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Dictamen AG N 011-2007 EXP. 6921/0 G.F.G.C/ GCBA S/ RESPONSABILIDAD MDICA. JUZG. CAYT N 5, SEC. N9. SALA II. EXP.

6921/0 G.F.G. C/ GCBA S/ RESPONSABILIDAD MDICA. JUZG. CAYT N 5, SEC. N9. SALA II.

Excma. Cmara Sala II.

Se remiten las presentes actuaciones a esta Asesora General Tutelar en virtud del recurso de apelacin deducido a fs. 240 y fundado a fs. 254/263 por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires GCBA- el que fue contestado por la actora a fs. 267/271.La intervencin que me cabe en la especie resulta en virtud de encontrarse involucrados los intereses de los nios N. L., G. A. y A. D. B. (conf. art. 59 del Cod. Civil y 34 de la ley 21). Ello, sin perjuicio de la representacin legal y necesaria que, a lo largo del pleito han ejercido sus progenitores (conf. art. 57, inc. 3, y 274 del Cod. Civil). La demandada -GCBA- se agravia en orden a las siguientes cuestiones: a) los considerandos en lo referente a la responsabilidad mdica no guardan relacin con las conclusiones finales; b) califica de arbitrario el decisorio de la aquo c) manifiesta que carece de razonabilidad los montos de condena y d) se agravia de la imposicin de costas. Se queja la demandada porque la sentenciante concluy en que existieron omisiones en la confeccin de la historia clnica y sobre esa apreciacin interpret que hubo mal funcionamiento del sistema asistencial de su parte. Adujo un insuficiente anlisis de los medios probatorios y defectos en su ponderacin. Asimismo aleg que la aquo interpret arbitrariamente los hechos, invirti la carga de la prueba y soslay la vigencia de algunos principios bsicos que rigen en materia de responsabilidad civil de los mdicos y/o centros asistenciales (v. fs. 257vta). Cuestiona la recurrente que al evaluar los presupuestos de responsabilidad de los profesionales del establecimiento asistencial, la Sra. juez estim que el perito evacu los puntos de pericia con rigor cientfico y solvencia, no teniendo en cuenta las crticas a la misma que resaltara en su alegato. Agrega que las opiniones del experto no son vinculantes para el juez, y que sin embargo en el decisorio las recoge como si fuera el nico elemento de prueba, soslayando el resto de la prueba que reviste mayor trascendencia, en especial la documental.

Finalmente, considera que la omisin del anlisis de las probables causas de muerte de la paciente, permiten tildar al decisorio de arbitrario, por arribar a una conclusin que no responde al principio lgico de causa efecto. Los argumentos esgrimidos por la parte demandada han sido debidamente desvirtuados por la actora mediante la contestacin obrante a fs.267/271, por lo que mi opinin sin perjuicio de lo que agregar- resulta adhesiva, en lo pertinente, a dicho responde. La accionante, mediante la mencionada pieza procesal, ha puesto de resalto las falencias tcnicas y fcticas que contiene la expresin de agravios de la recurrente. Seala la actora, que no corresponde sostener, como pretende la quejosa, que la Sra. Juez ab initio invirti la carga de la prueba, como si ante el resultado muerte hubiera presumido la responsabilidad del personal hospitalario, contrariando as toda la doctrina y la jurisprudencia que ensea que la obligacin profesional de marras es de medios y no de resultados y que es menester la prueba de la negligencia. Afirma que en la expresin de agravios la demandada no demuestra en forma fehaciente la ausencia de rigor cientfico y solvencia en el perito mdico, y agrega que no es til ni pertinente al respecto remitirse a otra pieza del expediente-alegato-. Finalmente rebate los agravios referentes a los montos indemnizatorios otorgados a su favor. Resumidas las constancias de la causa cabe expedirme sobre el recurso interpuesto por la parte demandada (GCBA). La recurrente se agravia porque la sentenciante concluy en que existieron omisiones en la confeccin de la historia clnica y sobre esa apreciacin interpret que hubo mal funcionamiento del sistema asistencial de su parte. Cabe destacar, que la historia clnica, mas all de la infundada disconformidad esbozada por la recurrente, es junto con la prueba pericial la prueba basal de la responsabilidad de los galenos. Sobre su valor probatorio es interesante recordar que "... la historia clnica es una prueba de mxima importancia. Pese a ser unilateral de la demandada, interviene mucha gente en su confeccin, pues diversas personas van anotando en tracto sucesivo sus observaciones, lo cual hace difcil la sustitucin sin involucrar a muchos, la mayora inocentes de lo que haya pasado y que presumiblemente por ello, no aceptarn modificar los hechos. De ah que, en principio, se la considera vlida en todo su contenido, salvo omisiones o falencias" (Hersalis, Marcelo - Sica, Josefina R. - Magri, Eduardo O, en La causalidad y la imputabilidad con especial referencia a la historia clnica, LL 2005-A- 397). Esta prueba es fundamental en estos casos para esclarecer cuales fueron los tratamientos a los que fue sometida la paciente durante su atencin en el nosocomio. Es pues, un

medio de prueba de vital importancia porque su confeccin se va desarrollando a medida que ocurren los acontecimientos que involucran al paciente, registrndose en ella una totalidad de aconteceres que facilitarn luego, a quien la analice con ojo crtico, discernir con claridad tanto el fundamento cientfico de la asistencia brindada con el cabal cumplimiento de los deberes inherentes a la profesin ejercida. La historia clnica es el instrumento mediante el cual el mdico elabora el diagnstico, fundamenta el pronstico y consigna el tratamiento y la evolucin del paciente. En este orden de ideas, y cotejando la historia clnica que obra en fotocopia en los autos G.F.G. c/ GCBA s/ medida cautelar, surge que con fecha 29 de mayo de 2002, a las 22 horas, la paciente presenta episodio de bradicardia extrema e hipotensin, se realizan maniobras de RCP, y constata hiperventilacin global. Se cambia tubo endotraqueal observndose obstruccin del tubo removido por secreciones mucosanguinoleantas.... A fs. 14 de la misma se dej constancia que: durante su evaluacin present obstruccin del tubo de ARM con bradicardia extrema que requiri RCP quedando deprimida y no reactiva desde entonces sin depresin farmacolgica... Entiendo que esto patentiza el episodio mdico sobre el cual los accionantes sustentan su argumentacin, ya que sostienen que el fallecimiento de la Sra. F. se produjo fundamentalmente por la obstruccin del tubo endotraqueal como consecuencia de la falta de control permanente, as como la falta de aspiraciones peridicas de las secreciones producidas por la paciente que provocaron tal obstruccin. Ahora bien, adems de la historia clnica, la prueba relevante, es el dictamen pericial, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formacin profesional del juez (CCAyT, Sala I, in re Menndez,. Hctor Nelson c/ GCBA y otros s/ Responsabilidad Mdica, Exp. 5451, 15/3/2005; CNFed. Civil y Com., Sala II, 22/10/96, LL1997-A347). Parece que el recurrente ha soslayado tales principios, como as tambin las expresas razones y fundamentos jurdicos brindados por la sentenciante para no apartarse del dictamen pericial. En sus conclusiones- ver fs. 142 vta-, el perito seal que el da 29 de mayo present una bradicarda extrema con hipotensin que requiri maniobras de reanimacin cardiopulmonar, y que la misma fue causada por la obstruccin del tubo endotraqueal como consta en varios prrafos en la historia clnica. Que a consecuencia de este evento present una encefalopata anxica que complic su evolucin y desencaden el fallecimiento de la Sra. F. el 17 de junio de 2002. Que la obstruccin del tubo endotraqueal no es consecuencia de la patologa de la paciente sino de un incorrecto cuidado de la va area. Asimismo de dicha pericia surge que por la patologa de base de la paciente hubiera sido de buena prctica mdica realizarle Kinesioterapia, a fin de evitar complicaciones inherentes al uso de respiradores -ver respuesta n) de fs 138 vta- Dicha prctica no se le realiz a la paciente segn constatacin de la historia clnica-ver respuestas o) y p) de fs. 138vta-En cuanto a las impugnaciones formuladas por la demandada a fs, 149/150 a la prueba pericial, entiendo que carecen de respaldo o rigor cientfico, constituyendo la

manifestacin de meras disconformidades con su contenido sin lograr conmover sus slidos fundamentos. A pesar de las razones y fundamentos jurdicos brindados por la sentenciante para no apartarse del dictamen pericial, la demandada insiste en que las opiniones del experto no son vinculantes para la aquo, y que las recoge como si fuera el nico elemento de prueba. Sin embargo, cabe recordar que la opinin del perito, aunque no es vinculante, posee especial eficacia probatoria en materia propia de su especialidad, dada la objetividad que cabe suponer en un auxiliar de la justicia y los conocimientos tcnicos que respaldan sus conclusiones. En principio, pues, corresponde atenerse a ellas, salvo que la incompetencia del experto fuere manifiesta o los fundamentos de su dictamen, ponderados a la luz de la regla de la sana crtica, de las observaciones de las partes o sus consultores y de los dems elementos de conviccin obrante en la causa adolezca de indudable insuficiencia. Tal situacin no se configura en autos, por el contrario el perito ha evacuado los puntos de pericia con rigor tcnico y solvencia. Adems detall los hechos de la causa, los pedidos de las partes, contest con precisin la totalidad de los puntos de pericia y las impugnaciones efectuadas v. fs. 134/143 y155/157. En consecuencia es de plena aplicacin la mxima que dispone si no concurren claros e inequvoco elementos de juicio opuestos, el magistrado debe aceptar solamente las conclusiones periciales, cuando estas se hallan debidamente sustentas, pues aquel carece de los conocimientos especficos del experto (Zavala de Gonzles, Matilde, Resarcimiento de daos, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, t. 3, p. 130 y sus citas). El apartamiento de las conclusiones establecidas en el dictamen pericial debe encontrar apoyo en razones serias, o sea, en fundamentos objetivamente demostrados de que la opinin del perito se halla reida con principios lgicos o mximas de experiencia o de que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la conviccin acerca de la verdad los hechos controvertidos (CNCiv., Sala F, 6/3/95, LL 1996-B-359). Con igual criterio se ha sostenido que el juez no puede desvincularse arbitrariamente de la opinin del experto y tiene la obligacin de fundar su discrepancia (Cam. Cont. Adm y Trib. Ciudad de Bs. As., Sala I, in re Verseckas, Emilia Mara c/ GCBA s/ Daos y Perjuicios, EXP. 3902 y Menndez Hctor Nelson c/ GCBA y otros s/ Responsabilidad Mdica, EXP. 5451/0, 15/3/2005). Dado que el agravio slo traduce aseveraciones dogmticas que slo encuentran fundamento en la opinin del recurrente, y que tampoco ha podido mediante un argumento serio y razonado desvirtuar lo informado por el perito mdico receptado por la sentenciante, propicio su rechazo. Con relacin a la queja referida al insuficiente anlisis de los medios probatorios por parte de la judicante y defectos en su ponderacin, cabe recordar que los magistrados no

estn obligados a analizar todos los medios probatorios aportados a la causa, siendo suficiente con abordar los conducentes. Al respecto debe tenerse presente que el art. 310 del CCAyT dispone que los jueces forman su conviccin respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crtica. No tiene el deber de expresar en la sentencia la valoracin de todas las pruebas producidas, sino nicamente de las que fueran esenciales y decisivas para el fallo de la causa. As las cosas, si se lee detenidamente la Sentencia cuestionada podr apreciarse que la Sra. Juez- contrariamente a lo sostenido por la apelante- luego de analizar la prueba pericial producida en autos brind sus fundamentos para concluir que el dao neurolgico- provocado por la falta de oxigeno- llev a la Sra F. al deceso(ver IV prrafo de fs. 210). Respecto de la omisin del anlisis de las probables causas de muerte de la paciente, que tildaran -segn el recurrente- al decisorio de arbitrario por arribar a una conclusin que no responde al principio lgico de causa efecto, cabe destacar que es responsabilidad de la parte demandada probar la existencia de posibles causas eximentes que incidieron en el hecho daoso. El juez no tiene la carga de suplir la actividad de las partes, y la demandada no ha acreditado en autos la existencia concreta de alguna causa eximente. Cabe ahora expedirse sobre si ha mediado responsabilidad del GCBA a travs del Hospital General de Agudos Dr. Abel Zubizarreta por la asistencia mdica prestada a la Sra. C. L. D. F.. En este sentido, vale recordar que los presupuestos bsicos de la responsabilidad estn dados por la accin, la antijuridicidad, el dao, la relacin de causalidad y la presencia de un factor de atribucin (conf. Bueres, Responsabilidad civil de los mdicos Ed.Hammurabi, Buenos Aires, 1992, pg. 123). El damnificado debe probar la existencia del hecho, el factor legal de atribucin y la inmediatez de las consecuencias de aqul, debiendo en todo caso el demandado probar las circunstancias que destruya el nexo causal, cuya responsabilidad se le atribuye. La Magistrada de la anterior instancia teniendo en cuenta fundamentalmente la opinin del perito medico, y tambin los hechos antecedentes de la causa, comprob su causalidad inmediata con el hecho daoso que es el deceso de la Sra. F.. Dej sentado la a-quo la falta de probanzas por parte del hospital del cumplimiento de la conducta para impedir el dao neurolgico que llevara a la Sra. F. al deceso. En tal sentido afirm que No existe pues circunstancia alguna cuya prueba haya sido acreditada en autos, que destruya el nexo de causalidad entre los hechos antecedentes y el hecho daoso, razn por la que cabe atribuir responsabilidad refleja al estado por el accionar de sus dependientes. Es por ello que considero que se ha violado el deber de seguridad y que corresponde hacer lugar a la demanda... (ver fs. 210 vta/211). Lo reseado es fiel demostrativo de que en el sub lite se encuentran configurados todos los presupuestos que hacen a la responsabilidad del nosocomio. A saber: se comprobaron los hechos alegados en la demanda, la consecuencia daosa, su nexo

causal y la negligencia e impericia de los facultativos, como as tambin las omisiones mdicas que generaron el perjuicio sufrido. Si bien es cierto, que no es obligacin del mdico acertar en el tratamiento o diagnosticar infaliblemente, no menos cierto es que es deber del mdico el prestar atencin a las seales, a los signos y a los sntomas para anticipar los procesos de la enfermedad, menguar sus consecuencias o erosionar el progreso de una afeccin. Es dable concluir que los profesionales intervinientes en el tratamiento de la causante desarrollaron una actuacin negligente en la atencin mdica que deriv en la muerte. No resulta ocioso destacar que el empeoramiento de la salud de la paciente fue originado en su falta de control como es debido de la va area cuando se tiene ARM. La Sra. F. presentando secreciones y con asistencia respiratoria mecnica-tubo endotraqueal- no le fue indicada kinesioterapia como era debido para evitar que se obstruyera con secreciones el tubo por el que respiraba. As, el 29 de mayo present una obstruccin del tubo referido tal que le provoc una insuficiente entrada de oxigeno, bradicardia extrema y posterior depresin neurolgica atribuido- segn el experto- a un error humano, por la falta de atencin debida. Dicho cuadro fue determinante en la produccin del resultado final. Las irregularidades advertidas constituyen autnticos indicios de negligencia que permiten tener por demostrada la culpa mdica (arts. 512, 902, 909 y ccdtes. del Cdigo Civil). Nuestra Corte Suprema de Justicia Nacional ha entendido que el adecuado funcionamiento del sistema asistencial mdico no se cumple tan slo con la yuxtaposicin de agentes y medios, con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, adems, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y con relacin a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atencin mdica pone en accin todo el sistema y un acto fallido en cualesquiera de sus partes, sea en la medida en que pudiere incidir en el restablecimiento del paciente o, demorndolo, frustrndolo definitivamente o tornndolo ms difcil, ms riesgoso o ms doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la direccin del sistema y su contralor (CSJN, Brescia Noem Lujan c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ daos y perjuicios, del 20 de diciembre de 1994). En cuanto a los agravios vertidos por la recurrente con relacin a los importes fijados por la Sra. Juez slo corresponde que me expida en relacin a los establecidos a favor de mi representados, siendo ajenos al inters de este Ministerio Pblico Tutelar los justipreciados en favor de la actora G.G.F.. La contestacin a los agravios esbozados por la demandada han sido debidamente rebatidos en la pertinente contestacin obrante a fs.267/271. El dao moral para ser resarcible debe ser cierto y personal debe derivar de la lesin a un inters extrapatrimonial del damnificado y finalmente debe existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho daoso y el perjuicio sufrido. En caso de concurrir estos presupuestos, el dao moral se torna indemnizable. A su vez, por aplicacin del principio general previsto en el art. 301 del CCAyT, la acreditacin sobre la

concurrencia de los presupuestos que hacen procedente el resarcimiento del dao moral est, lgicamente, a cargo de la parte que invoca el perjuicio y pretende su reparacin (Pizarro Ramn Daniel, Dao Moral, Ed. Hammurabi, pg.563). Determinado el marco en el que habr de analizarse el agravio planteado resulta necesario, determinar si, de acuerdo con las constancias obrantes en el expediente, mis representados han logrado acreditar adecuadamente la existencia de un perjuicio de ndole personal originado en el evento daoso que se analiza en autos. A mi entender, la actividad probatoria arrimada y producida por mis representados no deja margen de duda sobre a la acreditacin idnea, clara y plena del dao moral sufridos por ellos. Cabe resaltar que mis representados convivan con la Sra. C. F. (su abuela) y que esta era una importante protagonista en la vida familiar de ellos, los traa de la escuela, les haca la comida, tal como se acredita con la declaracin de los testigos ofrecidos en autos. La situacin descripta me lleva a concluir que la suma concedida por la magistrada a mis representados resulta razonable y debe ser confirmada. Por ello, tambin el agravio planteado en relacin con este aspecto habr de ser rechazado. Finalmente la demandada solicita que an cuando se confirme la sentencia no se le impongan las costas sino en el orden causado y si la sentencia fuera revocada que se impongan las costas a la actora. Teniendo en cuenta las constancias de autos, no encuentro justificacin alguna para apartase del principio procesal objetivo de la derrota (art 62 del CCAyT). Por todo lo expuesto, estimo que corresponde rechazar el recurso de la demandada, confirmndose en todas sus partes la resolucin de fs.208/212vta.Tngame V.E. por expedida.FDO.: MARIA DE LOS ANGELES BALIERO DE BURUNDARENA ASESORA GENERAL TUTELAR SUSTITUTA Asesora General Tutelar, Buenos Aires, 5 de febrero de 2007.DICTAMEN AG 11/2007