LOS BIENES1

1.- Conceptos fundamentales. a) Puntos de vista para estudiar los bienes. Desde cinco puntos de vista pueden estudiarse los bienes en el mbito del Derecho: a) Concepto; b) Clasificacin; c) Las facultades o el poder que sobre los bienes puede tener una persona; d) Los modos de adquirir tales facultades o potestad; y e) La proteccin que el ordenamiento jurdico confiere a las facultades adquiridas del modo que establece la ley. b) Los bienes y su pertenencia al mbito de los derechos reales. El estudio de los bienes supone analizar, de manera detallada, todo lo concerniente a los derechos reales, destacando sus caractersticas que los distinguen de los derechos personales. En este sentido, como dice Daniel Peailillo, Mientras el Derecho de obligaciones regula el intercambio de bienes y servicios para la satisfaccin de las necesidades de los individuos, la materia jurdica de los derechos reales: a) fija o radica los bienes en el patrimonio de cada individuo, y b) determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos.2 c) Distincin entre cosa y bien. Los autores se han preocupado de distinguir entre cosa y bien. Puede afirmarse, siguiendo a nuestro Cdigo Civil, que cosa es todo lo que ocupa un lugar en el espacio y podemos percibir por nuestros sentidos. Este concepto es aplicable a las cosas corporales, que nuestros sentidos pueden percibir. Ms difcil resulta precisar en qu consisten las cosas incorporales, vale decir, las entidades que carecen de corporeidad material. Como veremos, el Cdigo Civil, con un criterio muy discutible, asimila las cosas incorporales a los derechos. Pero ello deja fuera de la tipologa a las cosas que careciendo de corporeidad fsica, tampoco son derechos. Estas son las cosas usualmente denominadas inmateriales, como son aquellas que nuestros textos denominan producciones del talento o del ingenio (artculo 584 del Cdigo Civil). En lo que respecta al concepto de bien, no hay unanimidad entre los autores. Una doctrina bastante divulgada, entiende que entre las cosas y los bienes existe una relacin de gnero a especie: bienes son las cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de apropiacin. Por lo tanto, todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes. En tal sentido, Kiverstein, siguiendo a Alessandri, enfatiza que aquello que caracteriza a los bienes es la circunstancia de poder ser objeto de propiedad privada, y no el hecho de producir utilidad al hombre, pues hay cosas como el aire o la alta mar, que
1 2

Fecha de la ltima modificacin: 3 de febrero de 2011. Peailillo Arvalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales. Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007. Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

producen una gran utilidad y que, no obstante ello, no son bienes, por no poder ser objeto de apropiacin por los particulares. Por utilidad, se entiende la aptitud de una cosa para satisfacer una necesidad del individuo o un inters cualquiera de ste, econmico o no. Como seala Alessandri, la etimologa de la palabra bienes delata el carcter til de las cosas que el Derecho considera. Proviene ella del adjetivo latino bonus, que, a su vez, deriva del verbo beare, el cual significa hacer feliz. Realmente, aunque las cosas que se tienen por propias no dan la felicidad, contribuyen al bienestar del hombre por la utilidad moral o material que de ellas puede obtener. En la doctrina nacional, distinguimos dos corrientes doctrinarias que intentan distinguir entre cosa y bien. Para la primera, cosas son slo las entidades materiales, las que constituyen una parte separada de la materia circundante (excluyndose por ende de la nocin de cosa a los derechos y a las cosas inmateriales). Bienes, seran las cosas tiles al hombre y susceptibles de apropiacin por ste. Para la segunda doctrina, cosa no es solamente lo que forma parte del mundo exterior y sensible, sino tambin todo aquello que tiene vida en el mundo del espritu y que se percibe, no con los sentidos, sino con la inteligencia. Como puede observarse, se incorpora aqu la nocin de cosas inmateriales. Bienes, por su parte, seran las cosas materiales o inmateriales susceptibles de prestar utilidad al hombre y ser objeto de derecho, o en otros trminos, susceptibles de apropiacin efectiva o virtual por los sujetos de derecho. El Cdigo Civil chileno no define lo que es cosa ni bien, siendo ajeno a discusiones doctrinarias sobre la materia y empleando las dos expresiones indistintamente, como queda de manifiesto en los artculos 565 y siguientes. En cuanto a la Constitucin Poltica de la Repblica, alude tambin, en su artculo 19 nmero 24, a los bienes corporales o incorporales. Por ende, sin perjuicio de algunos alcances que se har, en los prrafos siguientes se aludir indistintamente a las cosas o los bienes como sinnimos. 2.- Clasificacin de las cosas. El derecho se ocupa de las clasificaciones de las cosas por diversas razones prcticas: 1 Para determinar qu reglas se aplican a las distintas categoras de cosas; 2 Los requisitos para adquirir y enajenar no son comunes a todas las cosas; y 3 Tampoco son iguales los actos que una persona puede ejecutar con las cosas que estn bajo su posesin. A continuacin, desarrollaremos las clasificaciones ms relevantes de las cosas. 2.1. Cosas corporales e incorporales. a) Crticas a la clasificacin. Se desprende del artculo 19 nmero 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica y de los artculos 565, 576 y 583 del Cdigo Civil, que las cosas o los bienes pueden ser corporales o incorporales. Para el Cdigo Civil (artculo 565), cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. A su vez, cosas incorporales son las que consisten en meros derechos, como los crditos
Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua 2

(derechos personales) y las servidumbres activas (derecho real). Ntese que en este esquema, no estn comprendidas las cosas inmateriales. El artculo 576 establece que las cosas incorporales son derechos reales o personales. Estos preceptos consagran lo que la doctrina denomina cosificacin de los derechos, al considerar cosas o bienes a los derechos. Se objeta tal confusin, porque se asocian dos categoras fundamentalmente diferentes (las cosas materiales y los derechos). En efecto, siendo toda clasificacin la distincin entre dos o ms partes de un solo todo, la que se refiere a las cosas corporales e incorporales, y a estas ltimas como derechos, no sera tal, no sera una clasificacin, sino una arbitraria agrupacin. Adems, se seala que adjuntar los derechos a las cosas materiales, induce a la pretensin de que aquellos que son meras abstracciones jurdicas, participen de las caractersticas y condicin jurdica de las cosas materiales. Fue el jurista romano Gayo, quien formul esta clasificacin de cosas corporales e incorporales. Pero en Roma se exclua de los bienes incorporales al derecho real ms importante: el dominio. Tal exclusin evita que se produzca la reiteracin de propiedad (en el sentido que se tendra la propiedad sobre el derecho de propiedad, lo que resulta redundante); y se explica en la circunstancia de que, tratndose del dominio, se llega a identificar el derecho y el objeto sobre el cual recae (as, en lugar de decir mi derecho de propiedad sobre este inmueble, suele decirse simplemente mi casa). Esta identificacin o confusin entre el dominio y la cosa sobre la que aqul se ejerce, se justifica tambin por el carcter totalizador del derecho de dominio, que se visualiza como abarcando o envolviendo toda la cosa, de tal modo que se termina considerando al derecho de propiedad como cosa corporal, equivalente al objeto al que se refiere. Pero tratndose de los dems derechos reales, que no abarcan toda la cosa, que no son totalizadores, s distinguan los romanos entre el derecho y la cosa a la cual el derecho se refiere. As, resulta admisible aludir a mi derecho de usufructo sobre tal inmueble. En el Cdigo Civil chileno, sin embargo, se consideran cosas a los derechos, sin excluir expresamente al dominio (artculos 576 y 583). Alessandri y la mayora de la doctrina critica la formulacin tradicional que arranca del Derecho Romano. Destacan, citando a Planiol, que la distincin romana se reduce a una anttesis entre el derecho de propiedad confundido con las cosas, por una parte, y los otros derechos, por otra parte, lo que es criticable, puerto que el dominio, aunque ms amplio, es tambin un derecho, como los dems. Se indica que la distincin tradicional entre cosas corporales e incorporales no tiene sentido, pues consiste en poner de un lado las cosas y de otro lado los derechos, es decir, dos categoras que ningn carcter comn tienen, siendo de naturaleza profundamente diferente. La oposicin que se hace entre los derechos y las cosas, dice Planiol, no es una clasificacin, sino una comparacin incoherente: implica oponer los derechos al objeto de los mismos. Atendido lo expuesto, la doctrina mayoritaria concluye que parece ms aceptable que la posicin tradicional del Derecho Romano de considerar los derechos como cosas incorporales, la moderna posicin que admite la categora de las cosas incorporales, pero slo para designar los bienes inmateriales, como las obras del ingenio, cientficas, literarias, invenciones industriales, etc., y separando a los derechos de la nocin de cosas. b) Los bienes incorporales.

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

Se desprende del artculo 576 que para el Cdigo Civil, las cosas incorporales se dividen en derechos reales y personales. Los estudiaremos por separado, y luego haremos una comparacin entre ambos. b.1) Los derechos reales. Se refieren a ellos los artculos 577 y 579. b.1.1) Concepto. El artculo 577 define al derecho real como aqul que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Se concibe como una relacin persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa (ius in re). Puede entenderse como un poder que tiene un sujeto sobre una cosa. Cuando este poder es completo, total, se est en presencia del derecho real mximo, el dominio; pero puede ser parcial, incompleto, como ocurre en los dems derechos reales (por ejemplo, en el usufructo, la hipoteca o la prenda). El titular del derecho real puede ser una persona o varias, y en este ltimo caso estaremos ante una comunidad (que se llamar copropiedad, si recae tal comunidad en el dominio). La cosa sobre la que recae el derecho real, ha de ser siempre, en todo caso, determinada. Pero esta concepcin del derecho real como una relacin persona-cosa ha sido sumamente discutida. Se observa la impropiedad de concebir una relacin entre una persona y una cosa, en circunstancias que en el Derecho las relaciones jurdicas se establecen entre sujetos, sin perjuicio de que el objeto de esa relacin pueda recaer sobre una cosa. Se hace referencia entonces a la llamada obligacin pasivamente universal. Se entiende que entre el derecho real y el derecho personal no existe una diferencia sustancial. En ltimo trmino, el derecho real tambin importa una relacin entre sujetos, pero mientras en el derecho personal dicha relacin se da entre el acreedor y el deudor, recayendo sobre la prestacin, en el derecho real esa relacin tiene lugar entre el titular y el resto de las personas, la comunidad toda, recayendo, desde luego, sobre la cosa de que se trata. De este modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio de sus facultades sobre la cosa, y todos los dems, la obligacin de ese respeto, abstenindose de perturbarlo. b.1.2) Elementos del derecho real. Sin perjuicio de los alcances expuestos en el prrafo anterior, la doctrina seala que en todo derecho real hay necesariamente dos elementos: El sujeto activo o titular del derecho: quien tiene el poder de aprovecharse de la cosa, en forma total o parcial. El propietario tiene un poder jurdico de aprovechamiento total, porque puede no slo usar y gozar de la cosa, sino tambin destruirla o consumirla material o jurdicamente (enajenarla). Los titulares de los dems derechos reales tienen nicamente un poder jurdico de aprovechamiento parcial, que puede ser mayor o menor segn el derecho real de que se trata.

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

La cosa objeto del derecho debe ser siempre determinada individual o especficamente, porque como deca Planiol, el derecho real tiene siempre por objeto garantizar el hecho de la posesin, que es necesariamente concreto y que slo puede existir tratndose de una cosa determinada.

b.1.3) Clasificacin de los derechos reales. Los derechos reales se clasifican o agrupan por la doctrina en derechos reales de goce y de garanta. Los derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de la cosa (su uso, percepcin de frutos). El primero de ellos, el ms completo, es el de dominio; junto a l, estn otros derechos reales de goce, con facultades limitadas: usufructo, uso o habitacin, censo y servidumbre activa. Los derechos reales de garanta permiten utilizar las cosas indirectamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenacin, para obtener con el producto una prestacin incumplida: hipoteca y prenda. b.1.4) Taxatividad de los derechos reales. Los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas, estn establecidos por la ley. Generalmente, los cdigos civiles efectan una enumeracin de los que deben considerarse como derechos reales, como acontece con el nuestro, en el artculo 577. Nada impide, sin embargo, que otros preceptos legales establezcan otros derechos reales, como ocurre en el artculo 579, referido al derecho de censo, que tiene el carcter de derecho real cuando se persiga la finca acensuada. Parte de la doctrina alude, adems, a los denominados derechos reales administrativos, como el derecho de aprovechamiento de aguas, el derecho del concesionario, etc. Se ha planteado en el derecho comparado el problema de si slo son derechos reales los que la ley establece como tales o si es posible que los particulares puedan crear en sus convenciones otros derechos reales. Nuestra doctrina no acepta la posibilidad de que los particulares puedan crear derechos reales. La razn ms frecuentemente mencionada, siguiendo a Planiol, alude al carcter de orden pblico que tienen las normas sobre organizacin de la propiedad, entre las que se encuentran las relativas a los derechos reales, lo que resta aplicacin a la voluntad de los particulares. Naturalmente que es esta voluntad la que origina los derechos reales en concreto, pero ello supone que la figura jurdica est diseada por la ley. Lo que se excluye es que los particulares puedan elaborar, en sus pactos, un derecho real no contemplado en abstracto por los textos legales. b.2) Los derechos personales. b.2.1) Concepto. El artculo 578 define a los derechos personales o crditos como aquellos que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas.

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

El derecho personal es la contrapartida de la obligacin del deudor. Tratndose de esta clase de derechos, el acreedor tiene la facultad para exigir del deudor el cumplimiento de una prestacin, que podr consistir en dar, hacer o no hacer. b.2.2) Carcter ilimitado de los derechos personales. A diferencia de lo que acontece con los derechos reales, los derechos personales son ilimitados, pueden originarse libremente en la voluntad de los contratantes, sin perjuicio naturalmente del respeto a la ley, la moral, el orden pblico y las buenas costumbres. b.2.3) Elementos constitutivos del derecho personal. En todo derecho personal distinguimos tres elementos: El sujeto activo del derecho, llamado acreedor. El sujeto pasivo del derecho, denominado deudor. El objeto del derecho, que puede consistir en una dacin, la realizacin de un hecho positivo o una abstencin.

b.3) Paralelo entre los derechos reales y personales. Distinguimos las siguientes diferencias: b.3.1) En cuanto a las personas que intervienen en la relacin jurdica: Tratndose de los derechos reales: hay un sujeto activo determinado pero un sujeto pasivo generalmente indeterminado, constituido por toda la colectividad, obligada a respetar el legtimo ejercicio del derecho real por su titular (se observa, sin embargo, que hay derechos reales en que tambin hay un sujeto pasivo determinado, como acontece en las servidumbres activas). Tratndose de los derechos personales: los sujetos activo y pasivo estn determinados (excepcionalmente, puede ocurrir que no lo estn, sino hasta que se haga efectivo el cobro o el pago de la obligacin. As, por ejemplo, el acreedor de un ttulo de crdito al portador, estar indeterminado hasta el momento en que se presente un tenedor legtimo del mismo y lo cobre; o el deudor de una obligacin consistente en gastos comunes o contribuciones de un inmueble, ser aqul que detente el dominio del predio, cuando el acreedor exija el pago). b.3.2) En cuanto al objeto de la relacin jurdica: Dos implicancias cabe mencionar: El objeto del derecho real es necesariamente una cosa. El objeto del derecho personal es un acto humano, que podr consistir en un dar, un hacer o un no hacer. El derecho real supone una cosa determinada en especie.

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

El derecho personal puede aplicarse a una cosa indeterminada individualmente, y slo determinada por su gnero.

b.3.3) En cuanto a la eficacia de los derechos. El derecho real es absoluto, porque puede oponerse a todos. El derecho personal es relativo, porque slo puede oponerse a la persona obligada.

b.3.4) En cuanto a su nmero: No hay ms derechos reales que aquellos previstos en la ley. Los derechos personales son ilimitados, naciendo de la autonoma de la voluntad.

b.3.5) En cuanto a su fuente: La fuente de los derechos reales son los modos de adquirir. La fuente de las obligaciones son aquellas sealadas en los artculos 1437, 2284 y 2314, esto es, el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.

b.3.6) En cuanto a las acciones que los protegen. Los derechos reales estn protegidos por acciones reales, que persiguen recuperar la posesin de la cosa o del derecho; Los derechos personales estn protegidos por acciones personales, que persiguen obtener el cumplimiento de la prestacin a que est obligado el deudor.

c) Los bienes corporales. Conforme a lo sealado por el artculo 565 del Cdigo Civil, son aquellos que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos. El artculo 566 establece que las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles. Nos referiremos a ellos en el punto 2.2 d) Importancia prctica de la distincin entre cosas corporales e incorporales. Dos aspectos fundamentales debemos sealar: d.1) La distincin ofrece un inters relevante en cuanto a los modos de adquirir, pues algunos de stos slo se aplican a los bienes corporales: la ocupacin y la accesin. d.2) Por otra parte, ciertos modos de adquirir estn regulados por normas distintas, segn se trate de cosas corporales o incorporales: la tradicin y la prescripcin. 2.2. Bienes muebles e inmuebles. a) Aspectos generales.

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles, segn que ellas puedan o no transportarse de un lugar a otro sin cambiar su naturaleza. En el derecho moderno, se considera como la clasificacin ms importante de las cosas la que distingue entre muebles e inmuebles. Por razones histricas, afincadas fundamentalmente en el derecho medieval, se tendi a dar mayor proteccin jurdica a los inmuebles. La tendencia se mantiene hasta nuestros das, no obstante que con la industrializacin del Siglo XIX en adelante, aument considerablemente la manufactura de valiosos muebles. b) Importancia prctica de la distincin entre bienes muebles e inmuebles. El rgimen jurdico de los muebles e inmuebles es diverso, cuestin que se aprecia en distintos aspectos: b.1) La compraventa de bienes inmuebles es un contrato solemne, que debe efectuarse por escritura pblica, mientras que la compraventa de bienes muebles es un contrato consensual (artculos 1443 y 1801). b.2) La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Races competente (artculo 686). La tradicin de los bienes muebles se realiza por la entrega material o simblica de las cosas mediante uno de los medios sealados en la ley (artculo 684), significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio. b.3) En materia de prescripcin adquisitiva ordinaria, para los muebles se requiere un plazo de 2 aos, mientras que para los inmuebles el plazo es de 5 aos: artculo 2508. b.4) En materia de sucesin por causa de muerte, los herederos no pueden disponer de los inmuebles, mientras no se les haya otorgado la posesin efectiva de los bienes dejados por el causante y se hayan practicado las inscripciones que contempla el artculo 688: la inscripcin del decreto judicial (si la herencia fuere testada o intestada abierta en el extranjero) o resolucin administrativa del Registro Civil (si la herencia fuere intestada abierta en Chile) que confiere la posesin efectiva, la inscripcin especial de herencia y eventualmente de adjudicacin en la particin. Tratndose de los bienes muebles, la ley no exige estas diligencias. b.5) La enajenacin de inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades, como la pblica subasta, previo decreto judicial (artculos 393 y 394). Excepcionalmente, se sujetarn a las mismas exigencias, la enajenacin de los muebles preciosos o de aquellos que tengan valor de afeccin. b.6) La accin rescisoria por lesin enorme slo procede en la venta o permuta de bienes races (artculo 1891). b.7) En materia de sociedad conyugal, los bienes muebles aportados al matrimonio por los cnyuges, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes
Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua 8

inmuebles permanecen en el haber propio de los aportantes. A su vez, los bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes inmuebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber propio del cnyuge (no hay diferencias entre los muebles e inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso, pues ambos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal). b.8) En lo que respecta a las cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la hipoteca, segn la garanta sea un bien mueble o inmueble: artculos 2384 y 2407. b.9) En materia de modos de adquirir el dominio, la ocupacin slo procede respecto de bienes muebles, atendido lo dispuesto en el artculo 590 del Cdigo Civil. b.10) En el marco de la muerte presunta, para que los poseedores provisorios puedan vender los bienes muebles del desaparecido en pblica subasta, basta que el juez lo estime conveniente, odo el defensor de ausentes. Tratndose de los bienes inmuebles, para que stos puedan venderse (igual que los muebles, slo en pblica subasta), debe haber una causa necesaria o utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa (o sea, en base a los antecedentes que se acompaen a los autos), y con audiencia del defensor (artculo 88). b.11) En materia posesoria, la ley slo protege a los inmuebles mediante las acciones posesorias (artculo 916). La posesin de los muebles slo podra recuperarse mediante la accin publiciana, que la ley franquea exclusivamente al poseedor regular (artculo 894). b.12) Para los efectos de la accesin de cosa mueble a cosa inmueble, la ley considera como cosa principal al inmueble, aunque la cosa mueble valga ms (artculos 668 y 669). b.13) Para los efectos de la fianza, cuando el deudor est obligado a prestar dicha caucin (artculos 2348 y 2349), debe dar un fiador que tenga bienes suficientes para hacerla efectiva. Ahora bien, para calificar la suficiencia de los bienes del fiador, slo se tomarn en cuenta los inmuebles (artculo 2350). b.14) En lo concerniente a los efectos de la condicin resolutoria cumplida, el Cdigo Civil distingue entre los bienes muebles (artculo 1490) y los inmuebles (artculo 1491) enajenados a los terceros. b.15) El arrendamiento de los bienes muebles se rige por el Cdigo Civil (artculos 1916 y siguientes). El arrendamiento de los predios urbanos est regulado por la Ley nmero 18.101, mientras que el arrendamiento de predios rsticos se rige por el Decreto Ley nmero 993, siendo las normas del Cdigo Civil supletorias. b.16) Existiendo sociedad conyugal, el marido puede vender o gravar sin restricciones los bienes muebles sociales, para caucionar obligaciones propias, mientras que para vender o

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

gravar los bienes inmuebles de la sociedad, requiere de la autorizacin de la mujer o del juez en subsidio (artculo 1749). b.17) Existiendo sociedad conyugal, el marido puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rsticos y el arrendamiento excede de 5 u 8 aos, respectivamente, requiere de la autorizacin de la mujer o del juez en subsidio (artculo 1749). b.18) En el rgimen de participacin en los gananciales, el cnyuge acreedor perseguir el pago de su crdito primeramente en el dinero del deudor, despus en sus muebles y finalmente en los inmuebles (artculo 1792-24). Tratndose del rgimen de sociedad conyugal, la mujer se pagar de las recompensas a que tenga lugar, primero sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma (artculo 1773). b.19) No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo sujeto a patria potestad, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa (artculo 254). b.20) Jams se podrn donar los bienes races del pupilo, ni siquiera con autorizacin judicial. En cambio, el guardador podr hacer donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo, cumpliendo con lo preceptuado en la ley (artculo 402). b.21) Habiendo sociedad conyugal, las donaciones remuneratorias de bienes races hechas a uno de los cnyuges o a ambos, por servicios que no daban accin contra la persona servida, no aumentan el haber social; si la donacin remuneratoria es de cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad (artculo 1738). b.22) Hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la hipoteca, el derecho de habitacin y el censo, mientras que el derecho real de prenda siempre ser mueble. b.23) La distincin entre cosas consumibles y no consumibles, slo resulta aplicable a los bienes muebles (el Cdigo Civil seala en su artculo 575 que las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles, pero el precepto confunde esa categora de cosas, con la de consumibles y no consumibles, segn veremos; por lo dems, nada impide visualizar bienes inmuebles fungibles, como seran 200 lotes de iguales caractersticas y superficie, originados en la subdivisin de un fundo). b.24) Slo cosas muebles integran las universalidades de hecho, mientras que las universalidades jurdicas pueden estar compuestas por muebles o inmuebles. b.25) Si se constituye el usufructo por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria: si recae sobre muebles, es consensual; si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento pblico inscrito (artculo 767). Se ha discutido el rol
Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua 10

de la inscripcin en este caso. Se sostiene por algunos que desempea el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradicin del derecho real de usufructo; para otros, slo desempea esta ltima funcin, quedando perfecto el acto constitutivo, con el slo perfeccionamiento del instrumento pblico y sin que haya un plazo para proceder a la inscripcin. La inscripcin, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races donde est ubicado el inmueble (artculos 686 del Cdigo Civil y 52 nmero 2 del Reglamento del Registro Conservatorio). b.26) En la sociedad conyugal, el Cdigo Civil slo reglament la subrogacin de inmueble a inmueble o de inmueble a valores, y nada dijo respecto a subrogar muebles por otros muebles (artculo 1733). Arturo Alessandri Rodrguez, dado el silencio del legislador, niega tal posibilidad, mientras que Pablo Rodrguez Grez la admite, atendido lo dispuesto en el artculo 1727 nmero 2 del Cdigo Civil. b.27) En relacin con la determinacin del precio de la compraventa, se ha planteado si es posible vender dos o ms cosas en un mismo precio, sin desglosarlo para cada una de las cosas objeto del contrato. Considerando que el art. 1808 exige que el precio sea determinado por los contratantes o por un tercero, debiramos concluir que pactar un precio por dos o ms cosas infringira el precepto. An ms, si se trata de la venta de dos o ms inmuebles en un solo precio, no sera posible aplicar los arts. 1888 a 1896, relativos a la rescisin por lesin enorme. Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los inmuebles se venden como especie o cuerpo cierto, y en especial, cuando son urbanos. En cambio, si los predios se venden en relacin a la cabida y particularmente si son rsticos y contigos, podra deducirse el precio de cada uno conforme a la respectiva superficie. Con todo, igual podra resultar dudoso el solo expediente de aplicar la superficie como factor de clculo del precio, pues los terrenos de uno y otro predio pueden ser de dismil calidad. Incluso, si se venden derechos de aprovechamiento de agua, conjuntamente con un predio, resulta aconsejable desglosar el precio, asignando una suma para el terreno y otra para las aguas. Sin embargo, tambin es cierto que el art. 1864 admite la posibilidad de vender dos o ms cosas ajustando un precio por el conjunto. Dado que los ejemplos que proporciona el precepto slo aluden a cosas muebles, podra estimarse que slo dichas cosas podran venderse en un mismo precio. Con todo, no debemos olvidar que los ejemplos que proporciona la ley no suponen limitar el alcance del precepto respectivo, a dichos ejemplos. Un criterio prctico aconseja desglosar el precio en las hiptesis planteadas. b.28) Tratndose de los bienes familiares, slo puede afectarse en esa calidad un inmueble, aqul que sirva de residencia principal de la familia (artculo 142). En cambio, pueden afectarse como bienes familiares una pluralidad de bienes muebles, especficamente todos aquellos que guarnecen la residencia principal de la familia. b.29) El derecho de adjudicacin preferente que la ley otorga al cnyuge sobreviviente en la particin de los bienes dejados por el causante, slo puede invocarse sobre un inmueble, aquella en que resida el viudo o viuda y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia y haya formado parte del patrimonio del difunto (artculo 1337, regla 10). En cambio, respecto de los bienes muebles, el cnyuge sobreviviente puede invocar su derecho de adjudicacin preferente sobre todos los bienes muebles que conformen el mobiliario
Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua 11

que guarnece la aludida vivienda, siempre que tales bienes hayan formado parte del patrimonio del difunto. b.30) En la hiptesis anterior, y en el evento que el valor de las vivienda y del mobiliario que la guarnece exceda la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr solicitar que se constituya en su favor un derecho de habitacin slo sobre un inmueble, el referido; y podr pedir que se le constituya un derecho de uso sobre diversos muebles, los que conforman el mobiliario que guarnece a la vivienda en cuestin. Estos derechos tendrn el carcter de gratuitos y de vitalicios. b.31) En relacin a las obligaciones que el usufructuario debe cumplir antes de entrar en el goce de las cosas fructuarias, consistentes en hacer un inventario y rendir caucin, slo podrn entregarse al usufructuario con antelacin al cumplimiento de estas obligaciones, los bienes muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia. Dichos bienes le sern entregados al usufructuario bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores (artculo 777, inciso 5): se trata de la llamada caucin juratoria, figura excepcional que permite al usufructuario recibir los bienes aludidos, no obstante no haber cumplido con las obligaciones de inventario y caucin. b.32) El guardador puede comprar o tomar en arriendo para s, para su cnyuge y parientes ms cercanos, los bienes muebles del pupilo, siempre y cuando lo autoricen los dems guardadores conjuntos que no estn implicados de la misma manera o el juez en subsidio. Pero en ningn caso podr el guardador comprar bienes races del pupilo o tomarlos en arriendo, prohibicin que se extiende a su cnyuge y a sus ascendientes o descendientes (artculo 412). b.33) Por mandato del artculo 1294 del Cdigo Civil, que se remite al artculo 412 del mismo Cdigo, se prohbe a los albaceas adquirir bienes inmuebles de la sucesin en la que intervienen. En cambio, pueden adquirir bienes muebles, con autorizacin de los herederos. Fuera del mbito del Cdigo Civil, la distincin tambin tiene importancia: b.34) En materia penal, los delitos de robo y hurto slo se refieren a cosas muebles, mientras que la apropiacin de inmuebles ajenos configura el delito de usurpacin. b.35) Dentro del sistema del Cdigo de Comercio, los actos de comercio slo recaen sobre bienes muebles (artculo 3 del Cdigo de Comercio). b.36) En materia de competencia de los Tribunales, conoce de una accin inmueble el juez del lugar en que el inmueble est ubicado; en lo que concierne a las acciones muebles, el Juez competente es aqul del lugar en que deba cumplirse la obligacin, por regla general. c) Categoras de cosas corporales muebles e inmuebles. En principio, la nocin de inmueble est ligada a la de fijeza. El concepto de inmueble, evoca una cosa que no es susceptible de trasladarse de un lugar a otro sin alterar
Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua 12

su naturaleza; el concepto de mueble corresponde a una cosa cuyo traslado es posible sin ningn riesgo para su sustancia. Pero la ley admite que una cosa mueble por naturaleza sea considerada inmueble y, a la inversa, que una cosa inmueble, se repute mueble para constituir un derecho sobre ella en favor de terceros. Teniendo presente lo expuesto, distinguimos: c.1. Bienes muebles: pueden ser: c.1.1. Bienes muebles por naturaleza. c.1.2. Bienes muebles por anticipacin. c.2. Bienes inmuebles: pueden ser: c.2.1. Bienes inmuebles por naturaleza. c.2.2. Bienes inmuebles por adherencia. c.2.3. Bienes inmuebles por destinacin. d) Cosas corporales muebles. d.1) Concepto. Son las que pueden trasladarse de un lugar a otro, sin cambio o detrimento de su sustancia (artculo 567). d.2) Bienes muebles por naturaleza. Son las cosas muebles propiamente tales, las que por su esencia misma calzan con la definicin legal. Se dividen en semovientes y cosas inanimadas. Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar a otro movindose por si mismas, como los animales. Son cosas inanimadas las que slo se mueven por una fuerza externa. Desde el punto de vista civil, el distingo anterior no tiene trascendencia jurdica. d.3) Bienes muebles por anticipacin. Son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacin que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellas a otra persona que el dueo, se reputan muebles an antes de su separacin del inmueble del que forman parte, o al cual adhieren o al cual estn permanentemente destinados para su uso, cultivo o beneficio (artculo 571). Se consideran muebles anticipadamente, antes de que dejen de ser inmuebles; se les mira no en su estado actual, unidos a un inmueble, sino en su estado futuro, como cosas ya separadas y distintas. En consecuencia, deben aplicarse las normas que rigen los bienes muebles a los actos en que se constituye un derecho en favor de persona distinta que el dueo. Por ello, el inciso 3 del artculo 1801 deja en claro que la venta de esta clase de bienes, an cuando todava pertenezcan a un inmueble, se perfecciona por el slo consentimiento, y no por escritura pblica. Ejemplos de bienes muebles por anticipacin: la venta de la madera de un bosque o de la fruta de una plantacin, antes de derribar los rboles o cosechar la fruta, o la
Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua 13

constitucin de una prenda forestal o agraria sobre tales productos y frutos. En ambos casos, estamos ante bienes inmuebles por adherencia, que se reputan sin embargo muebles por anticipacin, en la medida que sobre ellos se constituya un derecho personal (como ocurre con una compraventa en verde de la fruta) o real (como acontece con la prenda forestal o agraria) en favor de un tercero. Debe quedar en claro que si los llamados muebles por anticipacin son objetos de actos jurdicos conjuntamente con la cosa principal, siguen la misma condicin inmueble de sta, porque no se considera ninguna separacin anticipada (artculo 1830). d.4) Reglas de interpretacin legal en materia de bienes muebles. Ante los diferentes sentidos que se atribuyen por las leyes o el lenguaje corriente a la expresin mueble, el Cdigo Civil contempla algunas reglas encaminadas a fijar el alcance de esta palabra: d.4.1) Artculo 574, inciso 1: Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, segn el artculo 567. En otras palabras, cuando por la ley o por el hombre se usa la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se entiende por cosas muebles slo las que lo son por su naturaleza. Quedan pues excluidos los muebles por anticipacin y los muebles incorporales. d.4.2) Artculo 574, inciso 2: En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas (...) ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa. Dicho en otros trminos, dentro de los muebles de una casa, slo estn los que conforman el ajuar de una casa. Precisemos que la expresin ajuar utilizada en el artculo, es el conjunto de muebles, enseres y ropas de uso comn en la casa. Cabe advertir que conforme al artculo 7 de la Ley 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, no podrn ser dados en prenda sin desplazamiento, los muebles de una casa destinados a su ajuar. Lo anterior se recoge tambin en el artculo 141, a propsito de los bienes familiares. En este precepto, la expresin muebles que la guarnecen (a la residencia principal de la familia), se ha interpretado tambin como alusiva a los muebles que forman el ajuar de la casa. En cambio, en la regla dcima del artculo 1337, el Cdigo alude al mobiliario que lo guarnece, expresin que se ha interpretado como ms amplia, referida a todos los muebles que se encuentran dentro del inmueble a que se refiere el artculo. d.4.3) Artculo 1121, inciso 1, primera parte: Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entendern comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del artculo 574, sino slo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella. Si se trata de cosas que no forman el ajuar de una casa ni se encuentran en ella, deben designarse expresamente en el legado. d.4.4) Artculo 1121, inciso 1, segunda parte: y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se entender que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella. El legado de una

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

14

hacienda, slo comprende, adems del predio, los bienes inmuebles por destinacin que se encuentren en aqul. e) Cosas corporales inmuebles. e.1) Inmuebles por naturaleza. e.1.1) Concepto. Son las cosas que responden esencialmente a la definicin de inmuebles, que no pueden trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su sustancia: artculo 568. Las tierras comprenden el suelo y el subsuelo, sin construcciones, rboles ni plantaciones. Constituyen un elemento natural fijo. Las minas son los depsitos de sustancias minerales formadas naturalmente y existentes en el interior de las tierras. Las sustancias minerales extradas de las minas son muebles, pero la mina en s misma siempre es una cosa inmueble. e.1.2) Predios urbanos y predios rsticos. Dice el Cdigo Civil que las casas y heredades se llaman predios o fundos. La palabra casa est tomada en un sentido amplio, como edificio en el que se puede vivir o morar, aunque no est destinado a la habitacin hogarea, y alude fundamentalmente a un inmueble urbano, o a la construccin destinada a la vivienda, que se levante en un predio rstico. Heredad es una porcin de terreno cultivado y perteneciente a un mismo dueo. Con esta expresin se designa a los predios rsticos. Tambin emplea el Cdigo la expresin finca, referida tanto a predios urbanos como rsticos, aunque en su acepcin natural, alude ms bien a los ltimos. En nuestro ordenamiento jurdico, el criterio para definir a los predios urbanos y rsticos no ha sido uniforme. En los aos sesenta, al promulgarse las normas relativas a la Reforma Agraria, se defini como predio rstico todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal, situado en sectores urbanos o rurales (Ley nmero 16.640). Se aplic por ende un criterio funcional, y no espacial o geogrfico. En cambio, en el Decreto Ley nmero 3.516 de 1980, que establece normas relativas a la subdivisin de predios rsticos, se dispone que son predios rsticos, los inmuebles de aptitud agrcola, ganadera o forestal ubicados fuera de los lmites urbanos o fuera de los lmites de los planes reguladores intercomunales de Santiago y Valparaso y del plan regulador metropolitano de Concepcin (artculo 1 del citado Decreto Ley). En este caso, el criterio es espacial o geogrfico y no puramente funcional. Por su parte, la Ley nmero 18.101, del ao 1982, que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos, declara que se entiende por bienes races urbanos los ubicados dentro del radio urbano respectivo, aunque se advierte que la ley se aplicar tambin a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectrea (artculo 1).3

Podra afirmarse que la Ley nmero 18.101, aplica un criterio mixto, en parte espacial y en parte funcional. Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

15

El Decreto Ley nmero 993, que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios rsticos, dispone que se entender por predio rstico el definido como tal por la Ley nmero 16.640. Como efectos prcticos de esta distincin entre predios urbanos y rsticos, cabe sealar los siguientes puntos fundamentales: En materia de compraventa, las reglas relativas a la cabida de los predios slo se aplican a la venta de predios rsticos (artculo 1831 y siguientes). En materia de arrendamiento, los predios urbanos y rsticos tienen diferentes normas (Ley nmero 18.101 y Decreto Ley nmero 993, respectivamente). La Ley General de Urbanismo y Construcciones exige, para la subdivisin de un predio urbano, la aprobacin por la respectiva Direccin de Obras Municipales, la que mediante la respectiva resolucin, autorizar adems para enajenar los lotes por separado, archivando el respectivo plano en el Conservador de Bienes Races competente; en cambio, tratndose de los predios rsticos, el Decreto Ley nmero 3.516 slo exige archivar un plano hecho a determinada escala, en el Conservador de Bienes Races, previa certificacin hecha por el Servicio Agrcola y Ganadero, acerca de que la subdivisin se ajusta a la ley. En este caso, adems, en las compraventas resultantes de la subdivisin de un predio rstico, debe incluirse una clusula por la que se prohba el cambio de destino agrcola del inmueble, so pena de declararse la nulidad de la compraventa. A su vez, tratndose de los predios rsticos provenientes de una asignacin de la ex-Cora4, en la escritura de compraventa debe el comprador hacerse cargo de la deuda ex-Cora subsistente, la que debe estar al da, e insertarse un certificado que detalle el monto de tal deuda emitido con una antelacin no superior a 30 das contados desde la fecha de la escritura. En materia de sociedad conyugal, el arrendamiento de los predios urbanos y rsticos de la sociedad o de la mujer, requiere de autorizacin de sta, si se exceden los plazos consignados en los artculos 1749, 1754 y 1756. Arrendamiento de los bienes del hijo sujeto a patria potestad. Est subordinado a las mismas normas que rigen para los guardadores (artculo 255 en relacin con el artculo 407): los predios rsticos no pueden arrendarse por ms de 8 aos ni los urbanos por ms de 5 aos; y en ningn caso, por un plazo mayor que aqul que falte para que el hijo llegue a la mayor edad. La infraccin de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo. e.2) Inmuebles por adherencia. e.2.1) Concepto. Son aquellos que adhieren permanentemente a un inmueble por naturaleza (como un rbol) o a otro inmueble por adherencia (como la manzana que pende de la rama de un rbol, o como los cultivos en general). Por esta adherencia o incorporacin estn inmovilizados y la ley los trata como inmuebles. El Cdigo Civil menciona, a va de ejemplo, los rboles y las plantas que adhieren al suelo por sus races, siempre que no se encuentren en macetas que puedan transportarse de un lugar a otro (artculos 568 y 569).
4

Corporacin de Reforma Agraria. Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

16

Conviene precisar que los productos de la tierra y los frutos de los rboles, pueden encontrarse en tres posibles estados: mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, son inmuebles, por adherencia, pues forman con ella un solo todo; separados permanentemente, son muebles; y se reputan muebles, an antes de su separacin, para los efectos de constituir derechos sobre ellos en favor de persona distinta que el dueo. La jurisprudencia nacional ha declarado que deben reputarse inmuebles por adherencia los durmientes, rieles y en general todas las obras de un ferrocarril; los puentes, alcantarillados, terraplenes, etc., obras que se encuentran unidas al terreno formando con l un solo todo; tambin las lneas telegrficas, que por su propia naturaleza, deben considerarse permanentemente adheridas al suelo. e.2.2.) Requisitos de los bienes inmuebles por adherencia. Dos requisitos deben reunir los bienes por adherencia: Que la cosa adhiera a un bien inmueble por naturaleza o a otro bien inmueble por adherencia. La cosa debe adherir permanentemente a un bien raz, esto es, debe haber una incorporacin estable, ntima y fija y no una mera adherencia exterior. Si un edificio cumple esta condicin, es inmueble, no siendo necesario que est construido a perpetuidad. Por ello, son inmuebles las construcciones levantadas para una exposicin, aunque luego de cierto tiempo deban ser demolidas. As por lo dems se desprende del artculo 569, que declara inmuebles por adherencia a las plantas aunque su incorporacin al suelo, es por su naturaleza misma esencialmente temporal. Lo mismo se deduce del artculo 571, que implcitamente califica de inmuebles a las yerbas de un campo mientras adhieren al suelo y a los frutos no separados de los rboles y sobre los cuales no se ha constituido un derecho a favor de persona distinta que el dueo (porque en este caso, pasaran a ser muebles por anticipacin). Si se consideran inmuebles todas estas cosas que son por naturaleza de adherencia temporal a la tierra, ya que estn destinadas a desaparecer en un tiempo ms o menos corto, no existe razn en exigir que los edificios estn incorporados a perpetuidad al suelo para reputarlos inmuebles.

e.3) Inmuebles por destinacin. e.3.1) Concepto. Son aquellas cosas muebles que la ley reputa inmuebles por una ficcin, como consecuencia de estar destinadas permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, no obstante de que puedan separarse sin detrimento (artculo 570). Los motivos de la ficcin que constituyen los inmuebles por destinacin son de orden prctico. Se persigue evitar que con la separacin de esas cosas se menoscabe la utilidad o productividad econmica del inmueble principal. Por ello, en principio, se

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

17

entienden comprendidos los inmuebles por destinacin en la venta de una finca (artculo 1830), en la hipoteca sobre bienes races (artculo 2420), en la especie que se lega (artculo 1121). Decimos en principio, porque la voluntad de las partes puede excluir los inmuebles por destinacin de los actos jurdicos mencionados. e.3.2) Diferencia entre los inmuebles por adherencia e inmuebles por destinacin. Se diferencian ambas categoras de inmuebles, en que los inmuebles por adherencia pierden su propia individualidad y se convierten en parte constitutiva del inmueble por naturaleza o por adherencia al cual adhieren, lo que no ocurre con los inmuebles por destinacin, que simplemente se agregan o anexan a un inmueble y continan conservando su propia individualidad. Dicho de otra forma: en el caso de los bienes inmuebles por adherencia, se produce una conexin fsica con el inmueble al cual adhieren, hecho que no se produce en el caso de los inmuebles por destinacin. e.3.3) Requisitos de los inmuebles por destinacin. Tres requisitos deben reunir los bienes muebles para ser considerados como inmuebles por destinacin: La cosa mueble debe colocarse en un inmueble, comunicando sta ltima su naturaleza a la primera. La cosa mueble debe colocarse en inters del inmueble, es decir, debe destinarse al uso, cultivo o beneficio del inmueble. Cabe sealar que a pesar de que el inciso 1 del artculo 570 emplea la frmula copulativa y (uso, cultivo y beneficio), debemos entender que para dar a las cosas muebles la calidad de inmuebles por destinacin, basta que estn destinadas a una cualesquiera de las finalidades mencionadas (uso, cultivo o beneficio de un inmueble). As lo ha resuelto la Corte Suprema y lo ha corroborado el Cdigo de Aguas, en lo que podramos calificar como una interpretacin legal o autntica del artculo 570 del Cdigo Civil, al disponer en su artculo 3: Atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles. El agua, por tanto, considerada como inmueble por destinacin segn el propio legislador, basta que sirva a uno de estos tres fines y no a todos ellos. Para que un mueble sea inmueble por destinacin no es suficiente que el dueo de un predio coloque la cosa en ste y por su voluntad le atribuya la calidad de inmueble; la ley exige la existencia de una relacin efectiva entre el mueble y el inmueble, traducida en la destinacin del primero al uso, cultivo o beneficio del segundo. Del mismo modo, para que la cosa pierda su carcter de inmueble por destinacin, es preciso que objetivamente desaparezca el vnculo citado, sea al sustraerse efectivamente el mueble a la explotacin del inmueble, sea por enajenacin del mueble o del inmueble por separado. La cosa mueble debe estar destinada en forma permanente a los fines indicados. Si bien se exige cierta estabilidad y fijeza, no se requiere perpetuidad (igual que dijimos

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

18

respecto a los inmuebles por adherencia). Prueba lo anterior el propio artculo 570, al mencionar los abonos existentes en la finca, que dejan de existir por su empleo. e.3.4) Casos en que la ley exige que sea el dueo el que destine un mueble al uso, cultivo o beneficio de un inmueble. Por regla general, y a diferencia de lo que suele acontecer en la legislacin comparada, no es un requisito que el bien mueble sea destinado a un inmueble por el dueo del predio, o por el titular de un derecho real sobre ste, como el usufructuario. En algunos casos, sin embargo, el artculo 570 exige tal requisito: Para los utensilios de labranza o minera y los animales destinados al cultivo o beneficio de una finca; Para los abonos existentes en ella; Para las prensas, calderas, mquinas, etc., que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo. e.3.5) Clasificacin de los inmuebles por destinacin. No obstante que el legislador nacional cite slo ejemplos de inmuebles por destinacin agrcola o industrial, ello no significa que otros destinos no tengan cabida. La regla general del artculo 570 es amplia. Reputa inmuebles aunque por su naturaleza no lo sean, a las cosas destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, sin restringir su campo a la explotacin agrcola o industrial de un inmueble. Por ello, la jurisprudencia ha declarado que el menaje de un hotel que entra en el arrendamiento debe reputarse inmueble por destinacin, puesto que ha sido colocado por el dueo o arrendador para el uso y servicio de ste, en forma permanente, y para el beneficio del propio inmueble. En este caso, estamos ante un inmueble por destinacin comercial. Considerando lo expuesto, podemos clasificar los inmuebles por destinacin de la siguiente forma: Inmuebles por destinacin agrcola; Inmuebles por destinacin industrial; Inmuebles por destinacin comercial; Inmuebles por destinacin domstica; Inmuebles por destinacin suntuaria u ornamental.-

e.3.6) Ejemplos legales de inmuebles por destinacin. El artculo 570 seala los siguientes ejemplos de inmuebles por destinacin: Las losas de un pavimento: en realidad, son inmuebles por adherencia, lo mismo que las tablas o el parquet del piso de las habitaciones de una casa, pues adhieren a la casa o al suelo. Los tubos de las caeras: tambin son inmuebles por adherencia, si forman parte integrante del inmueble y se identifican con l formando un solo todo.

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

19

Los utensilios de labranza o minera y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca con tal que hayan sido puestas en ella por el dueo de la finca. Al respecto, cabe hacer las siguientes observaciones: 1 Las cosas mencionadas deben ser puestas en la finca por el dueo de la misma, personalmente o a travs de sus representantes. Adems, al exigir la ley que las cosas hayan sido puestas por el propietario del fundo, implcitamente supone que tanto los muebles como el fundo le pertenecen. 2 Las cosas que pertenecen a un usufructuario, un anticresista, un arrendatario, etc., jams pueden considerarse inmuebles por destinacin, an cuando de hecho se encuentren empleadas en el mismo uso que las que son consideradas como inmuebles. 3 Los animales a que se refiere la disposicin son los destinados al cultivo o beneficio de una finca, cualquiera que sea este cultivo o beneficio, pues la ley no se restringe a la explotacin agrcola. Pero la destinacin al cultivo o beneficio ha de ser actual, es decir real y verdadera, y asimismo permanente. De tal forma, por ejemplo los caballos que por razones del servicio de un fundo usan los trabajadores son inmuebles por destinacin; pero no acontece lo mismo con aquellos que el propietario destina a la equitacin. Los abonos existentes en la finca y destinados por el dueo a mejorarla. Dos condiciones especficas deben cumplirse en este caso: 1 Que los abonos o sustancias fertilizantes se hallen en la finca. 2 Que el dueo de la finca los haya destinado a mejorarla. As, por ejemplo, si el dueo de un fundo tiene almacenadas 10 toneladas de salitre con el fin de venderlas a otros agricultores, no estamos ante inmuebles por destinacin. Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueo de ste. Tres condiciones deben cumplirse: 1 La existencia de un establecimiento de esta naturaleza adherente al suelo; ello, porque las calderas, mquinas, etc., pueden o no adherir al suelo. 2 Las cosas deben estar destinadas a la realizacin de la industria a que est destinado el establecimiento. 3 Los objetos muebles y el establecimiento industrial deben pertenecer al mismo dueo. Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio. Dos condiciones deben concurrir: 1 La ley como seala Claro Solar-, tiene en vista los animales que siendo naturalmente bravos o salvajes, porque viven ordinariamente en libertad natural, se hallan en cierto sentido, en domesticidad, por la costumbre que tienen de volver a su vivar en que estuvieren encerrados, Se excluyen los animales domsticos, que son cosas muebles por naturaleza. 2 Los vivares deben ser inmuebles por adherencia o ser parte del suelo mismo de un edificio.

Como se desprende del artculo 570, su enumeracin es puramente ejemplar. En consecuencia, cualquier otra cosa mueble que se encuentre en la situacin de la regla general del inciso 1 del precepto, debe reputarse inmueble por destinacin.

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

20

e.3.7) Las cosas de comodidad u ornato. Se refiere a ellas el artculo 572. Tres situaciones distinguimos en esta norma: Si las cosas pueden removerse fcilmente sin detrimento de las paredes, como estufas, cuadros, espejos, tapiceras, se reputan muebles, expresin que ha sido criticada por algunos, porque se trata de cosas que por su naturaleza tienen carcter mueble. Otros autores sealan que los trminos usados por el legislador son correctos, pues en algunas circunstancias, a dichas cosas correspondera la calificacin de bienes inmuebles por destinacin suntuaria. Si no pueden removerse fcilmente sin detrimento de las paredes, sern inmuebles por destinacin o por adherencia si renen los requisitos generales de esta categora de cosas. Si las cosas estn embutidas en las paredes formando un mismo cuerpo con ellas, sern inmuebles por destinacin o adherencia aunque puedan separarse sin detrimento.

e.3.8) Cesacin de la calidad de inmueble por destinacin. Conforme al artculo 573, los inmuebles por destinacin no dejan de serlo por su separacin momentnea del inmueble al que acceden. Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles. En armona con lo anterior, el artculo 2420 establece que la hipoteca afecta a los muebles que por accesin pertenecen al inmueble de acuerdo al artculo 570, pero el gravamen deja de afectarles desde que los inmuebles por destinacin pertenecen a terceros, reconociendo el derecho del deudor para enajenar aquellos bienes. f) Derechos muebles e inmuebles. Tanto los derechos reales como los personales pueden ser muebles o inmuebles. Lo anterior se desprende del artculo 580. En efecto, al disponer que los derechos se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, se refiere evidentemente a los derechos reales, porque son estos derechos los que se ejercen en en las cosas. Y al expresar el mismo precepto que los derechos se reputan muebles o inmuebles segn sea la cosa que se debe, alude indudablemente a los derechos personales, porque en virtud de estos derechos se deben las cosas. Cabe sealar que hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la hipoteca, el derecho de habitacin y el censo, mientras que el derecho real de prenda siempre ser mueble. El derecho real de dominio, el derecho real de usufructo y el derecho real de uso, en cambio, podrn ser muebles o inmuebles, segn la naturaleza de la cosa corporal sobre la que recaen. Tratndose de los derechos personales, si el objeto corporal que el acreedor puede exigir al deudor, en virtud de la obligacin, fuere mueble, el derecho personal tambin lo ser; si el objeto que el primero puede exigir al segundo es inmueble, el derecho personal ser inmueble. Lo anterior, en el mbito de la obligacin de dar. En cuanto a las obligaciones de hacer y de no hacer, se reputan muebles, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 581.

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

21

Hay sin embargo derechos y acciones que por su naturaleza no tienen cabida en la clasificacin de muebles e inmuebles, fundamentalmente por no tener carcter patrimonial: tal ocurre, por ejemplo, con las acciones de reclamacin o impugnacin de filiacin, de divorcio o de nulidad de matrimonio. Por otra parte, se plantea en qu situacin queda el derecho real de herencia frente a la clasificacin de muebles e inmuebles. En realidad, la mayora concluye que siendo la herencia una universalidad jurdica, no asimilable a las cosas muebles o inmuebles que la compongan, escapa a la aludida clasificacin. g) Acciones reales o personales, muebles e inmuebles. Las acciones, al igual que los derechos, pueden ser reales o personales, muebles o inmuebles. Desde el punto de vista del Derecho Civil, la accin es el derecho deducido en juicio. Desde el punto de vista del Derecho Procesal, accin es el derecho que tienen los particulares para recurrir a los Tribunales de Justicia, en defensa de un derecho que tienen o creen tener. La accin real es la que protege los derechos reales, y al igual que stos, es absoluta, pues se ejerce sin respecto a determinada persona. La accin personal es la que protege a los derechos personales o crditos, siendo relativa, pudiendo ejercerse slo en contra de la persona que contrajo la obligacin correlativa. A las acciones tambin se les aplica el artculo 580. Sobre el particular, algunas sentencias han declarado: a) que la accin dirigida a obtener la cancelacin de una hipoteca, es inmueble; b) que la accin relacionada con el mandato es inmueble si se exige al mandatario la entrega de los bienes races adquiridos en ejercicio de su encargo; c) que los derechos litigiosos deben estimarse como bienes muebles o inmuebles segn sea la cosa que se persigue por medio de la accin ejercida en el juicio respectivo. La determinacin de si se trata de una accin mueble o inmueble, tiene importancia prctica, pues ello condicionar la competencia de los tribunales. 2.3. Cosas especficas y genricas. a) Conceptos. Atendiendo a su determinacin, las cosas se clasifican en especficas y genricas. Cosa especfica, individualmente determinada o cuerpo cierto, es la cosa determinada, dentro de un gnero tambin determinado. Se distingue por sus caracteres propios que la diferencian de todas las dems de su mismo gnero o especie. Cosa genrica es la cosa indeterminada, pero de un gnero determinado. Est determinada slo por las caracteres comunes a todos los individuos de su gnero o especie. Las cosas genricas admiten una menor o mayor determinacin, hasta que llega al momento que traspasamos la lnea que las separa de las cosas especficas. As, por ejemplo, son cosas genricas, una pintura; una pintura al leo; una pintura al leo con motivo marina; una pintura al leo con motivo marina de Arturo Pacheco Altamirano. Hasta aqu, estamos siempre en el mbito de las cosas genricas, pero si adems decimos que se trata de la pintura Angelm, del ao 1936, del citado pintor, estamos aludiendo a una cosa especfica o cuerpo cierto. El Cdigo Civil no formula esta clasificacin de manera expresa, pero alude a las cosas especficas o genricas en diversas disposiciones: artculos 951, 3; 1508, 1509, 1590.
Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua 22

b) Importancia de la clasificacin. Dice relacin a los siguientes aspectos: Prueba de la identidad de la cosa, determinante tratndose de las cosas especficas. La conservacin de la cosa: el deudor de un cuerpo cierto est obligado a conservar la cosa hasta entregarla al acreedor, y esto exige que se emplee en su custodia el debido cuidado (artculo 1548 y 1549); el deudor de cosas genricas, en cambio, puede enajenarlas o destruirlas, sin que el acreedor tenga derecho a oponerse, mientras subsistan otras del mismo gnero, para el cumplimiento de la obligacin (artculo 1510); por lo tanto, el deudor de cosa genrica no tiene la obligacin de conservar y cuidar la cosa. La prdida de la cosa: la prdida fortuita del cuerpo cierto extingue la obligacin (artculo 1670), lo que no acontece adeudndose una cosa genrica, pues el gnero no perece (artculo 1510), a menos que ocurra el caso muy excepcional de que perezcan todos los individuos de un gnero determinado. Cumplimiento de la obligacin: en las obligaciones de cuerpo cierto, el deudor slo cumplir su prestacin entregando la cosa especfica que se debe (artculos 1568 y 1828); En las obligaciones de gnero, el deudor queda libre de ellas entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (artculo 1509).

2.4. Cosas consumibles y no consumibles. a) Las cosas muebles se dividen en consumibles y no consumibles. Por su naturaleza, esta clasificacin es aplicable slo a los bienes muebles. Se encuentra contenida en forma confusa en el artculo 575, que alude errneamente a las cosas fungibles y no fungibles, la que constituye otra categora de bienes. Adems, segn ya lo indicamos, nada impide visualizar bienes inmuebles fungibles, como seran 200 lotes de iguales caractersticas y superficie, originados en la subdivisin de un fundo. b) Consumibilidad y no consumibilidad objetiva. Son objetivamente consumibles las cosas que, en razn de sus caracteres especficos, se destruyen natural o civilmente por el primer uso. La destruccin natural importa el desaparecimiento fsico o la alteracin sustancial de la cosa. La destruccin civil (o jurdica) se traduce en la enajenacin del objeto. As, el primer uso de un alimento o bebida o de un combustible, trae consigo su destruccin natural; a su vez, el primer uso de las monedas o billetes, implica, para su propietario, su destruccin civil, su enajenacin. Son objetivamente no consumibles las cosas que, en razn de sus caracteres especficos, no se destruyen natural o civilmente por el primer uso, como el vestuario, un mueble, un automvil, etc. La distincin anterior se basa, objetivamente, en el destino natural de los bienes, y ofrece inters en los actos y derechos que slo facultan el uso o goce de una cosa y no su disposicin. No pueden recaer ellos sobre cosas consumibles que se utilizan como tales.

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

23

As, por ejemplo, el usufructo slo puede recaer sobre cosas no consumibles; cuando se establece sobre cosas consumibles, no estamos en realidad ante un usufructo verdadero, sino ante un cuasiusufructo (artculos 764 y 789). Tambin presenta inters la distincin en el comodato o prstamo de uso, ya que no pueden darse en comodato cosas consumibles, pues el comodatario est obligado a restituir la misma especie despus de terminado el uso (artculo 2174), y tal obligacin no podra cumplirse en las cosas cuyo primer uso implica su destruccin. Lo mismo ocurre en el contrato de arrendamiento, que necesariamente ha de recaer en cosas objetivamente no consumibles (artculo 1916). El mutuo, en cambio, slo puede recaer sobre cosas consumibles (artculo 2196). c) Consumibilidad y no consumibilidad subjetiva. Son subjetivamente consumibles, los bienes que siendo objetivamente no consumibles, atendido el destino que tiene para su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. As, por ejemplo, el empleo de un automvil para rodar una escena en una pelcula, en la cual dicho automvil ser arrojado a un precipicio. Son cosas subjetivamente no consumibles, las que a pesar de serlo objetivamente, estn destinadas a cualquier uso que no sea el de su consumo o destruccin material o civil. Por ejemplo, una botella de vino de una cosecha muy requerida, que se destina a exhibicin en la vitrina de un museo enolgico o de un restaurante, o las monedas que constituyen piezas de una coleccin numismtica, o las estampillas que sin cargo de correo, se incorporan en una coleccin filatlica. d) Bienes deteriorables y corruptibles. El carcter de no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro ocasionado por el uso. Algunos autores llegan a configurar una categora especial, la de los bienes deteriorables, intermedia entre los consumibles y no consumibles, llamados tambin gradualmente consumibles. Con todo, se trata siempre de cosas no consumibles, pues no se destruyen objetivamente por el primer uso, sino en forma gradual, por el mismo uso, ms o menos repetido. Por otra parte, dentro de los bienes consumibles hay una categora especial, la de los llamados bienes corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo, pues rpidamente pierden su aptitud para el consumo (artculo 488). 2.5. Cosas fungibles y no fungibles. a) Concepto. Cosas fungibles, son aquellas que pueden sustituirse por otras, que tienen idntico poder liberatorio, es decir, un carcter y valor similar. La expresin fungir, denota la aptitud de una cosa para sustituir a otra, desempear sus mismas funciones en razn de la equivalencia de ambas. Diversas disposiciones del Cdigo Civil aluden a las cosas fungibles: artculos 764, 1656, 2196, 2198 y 2228. Segn lo expresamos, el Cdigo Civil, en su artculo 575, confunde las cosas consumibles con las cosas fungibles.
Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua 24

Igual como acontece con la consumibilidad, la fungibilidad puede ser objetiva o subjetiva. b) Fungibilidad objetiva. Corresponde al concepto de fungibilidad antes sealado. En el derecho, se han enunciado dos criterios principales para explicar su naturaleza: El Cdigo Civil alemn, dispone que son fungibles las cosas que usualmente se determinan por el nmero, el peso o la medida. Pero hay cosas que se acostumbra determinar por uno de esos medios y no son, sin embargo, fungibles entre s, como por ejemplo, cien litros de vino que provienen de cosechas diferentes. Dada la dismil calidad de los mostos, no es posible concluir que entre ellos sean fungibles o intercambiables, sin que se resienta el valor econmico. Ms aceptable parece ser el criterio que funda la fungibilidad en la igualdad de las propiedades de las cosas y en la consiguiente identidad de su poder liberatorio. Puede decirse entonces que son fungibles las cosas que por presentar entre s una igualdad de hecho, desempean en el comercio las mismas funciones liberatorias. Esta nocin de fungibilidad permite extenderla no slo a las cosas, sino tambin a los hechos. As, sern fungibles los hechos en que no se considera la persona del deudor, como por ejemplo aquellos trabajos que no requieren especializacin o aptitudes especiales; y no fungibles sern los hechos en los cuales sea determinante la persona del deudor, quien por sus aptitudes, no puede sustituirse por otro (un artista, por ejemplo, contratado para dar un recital). c) Relacin entre las cosas genricas y las cosas fungibles. Relacionando las cosas genricas y las fungibles, cabe precisar que el criterio de ambas clasificaciones es distinto. En el primer caso, se atiende a la determinacin de las cosas; en el segundo caso, se atiende a la similitud o disimilitud de dos o ms cosas, a las que se les confiere o no idntico poder liberatorio. Por ello, no puede sostenerse que las cosas fungibles sean necesariamente genricas y las no fungibles especficas o cuerpos ciertos. Una cosa puede ser fungible y al mismo tiempo un cuerpo cierto, como por ejemplo tratndose de un rifle Muser de tal calibre (cosa genrica) o el mismo rifle, pero identificndoselo con su nmero de serie (cuerpo cierto). d) Relacin entre la consumibilidad y la fungibilidad. Por regla general, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (lo que explicara la confusin del artculo 575), pero esto no quiere decir que ambas caractersticas deban concurrir forzosamente en una cosa. Hay cosas consumibles y no fungibles (la ltima botella de vino hecha con la uva de una determinada cosecha); a la inversa, existen cosas fungibles y objetivamente no consumibles (los libros de reciente y masiva edicin, los muebles nuevos y de una misma serie y tipo). e) Fungibilidad subjetiva o por voluntad de las partes.

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

25

Las partes pueden hacer fungibles cosas que objetivamente no lo son, como acontece cuando el acreedor acepta recibir, por la suma que se le debe, algunos bienes en dacin en pago; igual puede acontecer con las obligaciones alternativas, y en la compensacin convencional. A la inversa, hay cosas que siendo objetivamente fungibles, subjetivamente pueden no serlo. As, por ejemplo, un reloj corriente puede no ser fungible para su actual propietario, por tratarse de un antiguo recuerdo de familia. 2.6. Cosas principales y accesorias. a) Concepto. Segn que las cosas tengan una vida jurdica independiente o subordinada a otras, se clasifican en principales y accesorias. Cosas principales son aquellas que tienen existencia independiente, sin necesidad de otras. Cosas accesorias son aquellas que estn subordinadas a otras, sin las cuales no pueden subsistir. Nuestro Cdigo Civil no formula esta clasificacin expresamente, pero la reconoce en diversas disposiciones: artculos 658 a 660, 587, 1122, 1127, y 1830. No slo las cosas corporales, muebles e inmuebles, sino tambin las incorporales, pueden clasificarse en principales y accesorias. As, una servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en cuyo beneficio se encuentra establecida; el derecho de prenda o hipoteca son accesorios del crdito que garantizan; la clusula penal es accesoria de la obligacin que cauciona. b) Criterios para determinar la cosa principal y accesoria. No hay un criterio nico, atendiendo la ley y la doctrina a distintos puntos de vista: El primer criterio fundamental, mira a la posibilidad que tiene la cosa de existir por s misma. Se considera cosa principal la cosa que puede subsistir por si misma, y accesoria la que necesita de otra para subsistir. Por eso, el suelo es siempre cosa principal respecto de una casa, aunque valga menos que sta, pues el primero existe por si mismo, mientras que no se concibe un edificio sin suelo donde adherirse o asentarse (artculo 668). Del mismo modo, un crdito existe por si mismo, pero no la hipoteca que lo cauciona, pues sta no puede subsistir sin el primero (sin perjuicio de las hipotecas con clusula de garanta general, que pueden caucionar obligaciones futuras). En otros casos, la finalidad de los objetos determina su carcter. Es accesoria la cosa destinada al uso, cultivo, beneficio, adorno o complemento de otra: inmuebles por destinacin, la vaina de un sable, los estuches de anteojos, etc. Para ciertos casos, el valor de las cosas imprime a stas su carcter principal o accesorio. En la adjuncin, si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms valor que la otra, la primera es la principal (artculo 659). El volumen tambin puede servir de criterio. Tambin se toma este punto de vista en la adjuncin: cuando no se pueden aplicar los criterios de la mayor estimacin y de la finalidad, se mira como principal la de mayor volumen (artculo 661).

c) Importancia de la clasificacin.

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

26

Se resumen en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Aplicando tal principio, las cosas principales determinan la existencia y naturaleza de las accesorias; el derecho sobre la cosa principal se extiende sobre la cosa accesoria; el dueo de una cosa lo es tambin de lo que ella produce; la extincin del derecho principal acarrea la extincin del derecho accesorio; extinguido el crdito se extingue tambin la caucin; las cosas principales comunican su naturaleza jurdica a las accesorias (como acontece con los muebles que se reputan inmuebles por destinacin). 2.7. Cosas divisibles e indivisibles. a) Concepto. Desde un punto de vista fsico, todas las cosas corporales son divisibles, pues en ltimo trmino, todas pueden fraccionarse, aunque ello suponga su destruccin. Desde un punto de vista jurdico, existen dos conceptos de divisibilidad: uno material y otro intelectual. Son materialmente divisibles, las cosas que, sin destruccin, pueden fraccionarse en partes homogneas entre s y con respecto al todo primitivo, no sufriendo menoscabo considerable el valor del conjunto de aqullas en relacin al valor de ste. Un lquido, como el agua, es materialmente divisible, mientras que un animal es materialmente indivisible, porque al fraccionarlo, se destruye en su estado natural. Son cosas intelectualmente divisibles aquellas que pueden dividirse en parte ideales o imaginarias (cuotas), aunque no lo puedan ser materialmente. Desde este punto de vista, todos los bienes corporales e incorporales, son intelectualmente divisibles. Los derechos, en razn de su misma naturaleza, slo son susceptibles de divisin intelectual y no material. Sin embargo, hay algunos derechos que no admiten ni siquiera una divisin intelectual, como acontece con la servidumbre, pues se tiene ntegramente este derecho o no se tiene en absoluto (artculos 826 y 827). Los derechos de prenda y de hipoteca tambin son indivisibles (artculos 2405 y 2408) pero nada impide que las partes pacten divisibilidad. Los derechos personales son divisibles o indivisibles segn lo sea la obligacin que es su contrapartida, o en otras palabras, segn pueda o no dividirse fsica o intelectualmente el objeto al que se refieren. As, la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de construir una casa, son indivisibles, mientras que ser divisible la de pagar una suma de dinero (artculo 1524). b) Divisibilidad del derecho de dominio. El derecho real divisible por excelencia es el dominio, ya que puede dividirse al infinito. Tal divisibilidad puede considerarse desde dos puntos de vista: El dominio puede considerarse un derecho divisible en cuanto es el tpico derecho real que admite desmembraciones como tal, al ser posible desprenderse de una o ms facultades y transferirlas a otro; as, es el derecho el que se divide, aunque el objeto sobre el que recae no sea tocado. La ms usual de las divisiones del derecho de dominio, desde este punto de vista, es aquella en que el propietario mantiene la nuda propiedad y se confiere a un tercero las facultades de uso y goce, vale decir, el usufructo. Tambin debe tenerse en cuenta que sobre un mismo objeto, varias personas pueden ejercer el derecho de dominio, es decir, hay una comunidad sobre el objeto. En este
Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua 27

caso, en realidad no hay divisin del dominio, porque cada comunero ejerce todo el derecho de dominio (con sus tres facultades), limitado eso s en su ejercicio por el derecho de los restantes comuneros. c) Importancia prctica de la clasificacin. Se aprecia tanto en el campo de los derechos reales como personales. El Cdigo Civil hace aplicacin de ella al tratar: De la particin de bienes (artculo 1337, regla 1); De las obligaciones divisibles e indivisibles (artculos 1524 a 1534); De la prenda y de la hipoteca (artculos 1526 nmero 1, 2405 y 2408); Del dominio. 2.8. Cosas presentes y futuras. En atencin a su existencia en el tiempo, las cosas se clasifican en presentes y futuras. Cosas presentes, son aquellas que tienen existencia real en el momento de constituirse la relacin jurdica que las considera. Cosas futuras, son aquellas que no tienen existencia real en el momento de constituirse la relacin jurdica que las toma en cuenta, pero se espera racionalmente que la tengan con ms o menos probabilidad en tiempo posterior. El Cdigo Civil no formula esta clasificacin en forma explcita, pero alude en diversas disposiciones a las cosas presentes o futuras. As, por ejemplo, en el artculo 1409 (donaciones a ttulo universal), en el artculo 1811 (compraventa de todos los bienes que posea o espera poseer una persona), y en los artculos 1461 y 1813 (ambos, a propsito de la compraventa de cosa futura). 2.9. Cosas singulares y universales. a) Conceptos. Se definen como cosas singulares, aquellas que constituyen una unidad natural o artificial, simple o compleja, pero con existencia real en la naturaleza. Cosas universales, son agrupaciones de cosas singulares, sin conjuncin o conexin fsica entre s, que por tener o considerarse que tienen un lazo vinculatorio, forman un todo y reciben una denominacin comn, forman un todo funcional y estn relacionadas por un vnculo determinado. b) Clases de cosas universales. Las cosas universales se subdividen en universalidades de hecho (universitas facti) y universalidades de derecho (universitas iuris). Aunque nuestra legislacin no formula definiciones de cosas singulares y universales, en diversas disposiciones distingue entre una y otras: artculos 788, 951, 1317, 1864, 2304, y 2306, todos del Cdigo Civil. La Ley nmero 20.190, sobre prenda sin desplazamiento, tambin alude a las universalidades de hecho.

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

28

b.1) Universalidades de hecho. b.1.1) Concepto. Pueden definirse como el conjunto de bienes muebles, de naturaleza idntica o diferente, que no obstante permanecer separados entre ellos y conservar su propia individualidad, forman un solo todo, una sola cosa, en razn de estar vinculados por el lazo de su comn destinacin econmica. Segn se desprende de la definicin, los bienes agrupados pueden ser de naturaleza idntica o diferente. Son ejemplo del primer caso, un rebao o ganado; un juego de muebles; una biblioteca, una pinacoteca, etc.; y del segundo caso, un establecimiento de comercio, que es el conjunto de cosas corporales e incorporales (entre ellas el derecho de llaves), mediante el cual el comerciante ejerce su actividad lucrativa. b.1.2) Caractersticas. La doctrina las ha sistematizado de la siguiente manera: Comprenden una pluralidad de cosas autnomas y distintas entre ellas. Cada elemento del conjunto es por si mismo un bien, cada uno aisladamente tiene un valor econmico. Este rasgo las diferencia de las llamadas cosas compuestas (como un edificio o una nave), las cuales suponen un conjunto o cosas que forman una sola mediante conjuncin o conexin fsica. Lo que hace aparecer las cosas reunidas como un solo todo, es una comunidad de destinacin, especialmente econmica. En este sentido, un libro o una estampilla tienen su propia individualidad, pero si pertenecen a una coleccin, el conjunto adquiere una significacin econmica distinta a sus elementos individualmente considerados. Pero no obstante presentar las universalidades de hecho una unidad econmica, no se les reconoce usualmente unidad jurdica. Por ello, generalmente las legislaciones aplican a las unidades de hecho el rgimen jurdico que corresponde a los bienes singulares que la componen. Slo en casos excepcionales, se atiende por la ley a su unidad econmica y las trata como un solo todo. As, por ejemplo, tratndose del usufructo de animales (artculos 787 y 788), se establece que el usufructuario de uno o ms animales singularmente determinados, no est obligado a reemplazar los que perecen o se pierden por causas naturales, pero el usufructuario del ganado considerado como universalidad, tiene obligacin, en idntico caso, de reponer los animales con el incremento natural del mismo ganado. A su vez, en la compraventa, el artculo 1864 permite vender dos o ms cosas en un mismo precio, cuando ellas se han comprado precisamente como conjunto, como acontece con un tiro, yunta o pareja de animales o con un juego de muebles, claros ejemplos de universalidades de hecho. En el contrato de arrendamiento, encontramos otro caso en el artculo 1984. Dispone el precepto que a falta de estipulacin de los contratantes, pertenecern al arrendatario: 1 Todas las utilidades de reporten los ganados dados en arrendamiento (pues el arrendatario tiene el goce de las cosas arrendadas, de manera que entre tales utilidades, estn los frutos que puedan obtenerse del ganado); 2 Los ganados mismos, con la obligacin de dejar en el predio al fin del arriendo igual nmero de cabezas de las mismas edades y calidades. Si al finalizar el contrato faltaren
Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua 29

animales, el arrendatario pagar la diferencia en dinero. El arrendador, sin embargo, no ser obligado a recibir animales que no estn aquerenciados al predio. Es interesante consignar que en este caso, el contrato de arrendamiento est operando como un ttulo traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que usualmente se trata de cosas fungibles. No acontece lo mismo en el usufructo, aunque en este caso, la ley es ms benigna con el usufructuario, pues no est obligado a restituir igual nmero de cabezas de las mismas edades y calidades. La universalidad de hecho comprende slo elementos puramente activos, bienes, y no pasivos o deudas, como acontece tratndose de las universalidades de derecho.

b.2) Universalidades de derecho. b.2.1) Concepto. Siguiendo a la doctrina italiana, podra definirse como el conjunto de relaciones jurdicas constituidas sobre una masa de bienes, reguladas de modo especial por la ley y que forman, desde el punto de vista jurdico, una unidad, un todo. Para la doctrina francesa, es un conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas y pasivas consideradas jurdicamente como formando un todo indivisible. b.2.2) Caractersticas. Contienen tanto elementos activos como pasivos. Existe una correlacin funcional entre los elementos activos y pasivos, de modo que puede decirse que el activo se da precisamente para responder del pasivo existente o eventual. Esta relacin entre el activo y el pasivo se ve claramente en la masa hereditaria, en la herencia, universalidad de derecho por excelencia al decir de la doctrina europea (aunque veremos que no en la nuestra, en estricto rigor). Tambin se aprecia entre los elementos del activo y del pasivo del patrimonio de la sociedad conyugal (artculos 1725 y 1740). Dentro del conjunto de bienes que componen la universalidad jurdica, opera, como norma general, el principio de la subrogacin real, por el cual los bienes que ingresan a la universalidad, pasan a ocupar la misma situacin jurdica de aquellos que salieron de ella.

b.2.3) Casos de universalidad de derecho. No hay unanimidad en la doctrina. A juicio de algunos autores, como Coviello, la nica universalidad de derecho en ciertas legislaciones sera la herencia. En opinin de otros, como Ruggiero, habra que incluir todos los patrimonios especiales o separados que la ley considera como masa distinta de sus elementos: el patrimonio del fallido o quebrado; el de la sociedad conyugal; el del ausente; el que constituye los bienes reservados de la mujer casada; el del menor adulto que desempea un trabajo; etc. b.3) Diferencias entre las universalidades de hecho y de derecho.

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

30

b.3.1) Las universalidades de hecho slo comprenden activo; las de derecho, activo y pasivo. b.3.2) Las universalidades de hecho, por regla general, no tienen una regulacin jurdica especial; las universalidades de derecho s tienen una regulacin jurdica especial. b.3.3) Las universalidades de hecho estn conformadas slo por bienes muebles; las universalidades de derecho estn formadas tanto por muebles como por inmuebles. 2.10. Cosas comerciables e incomerciables. a) Conceptos. Las cosas se clasifican en comerciables e incomerciables, segn puedan o no ser objeto de relaciones jurdicas. Cosas comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, de manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho personal (artculos 1461 y 2498). Pueden incorporarse por ende, al patrimonio de una persona. Cosas incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal. b) Clases de cosas incomerciables. Distinguimos dos categoras de cosas incomerciables: b.1) Cosas incomerciables en razn de su naturaleza: como la alta mar, el aire. En realidad, estas cosas, llamadas cosas comunes a todos los hombres, son las nicas que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas en general y por ende estn fuera del comercio humano en trminos absolutos y definitivos. Por ello, desde un punto de vista jurdico, no podemos considerar a estas cosas como bienes. b.2) Cosas incomerciables en razn de su destino: se trata de los bienes nacionales de uso pblico, como por ejemplo las calles, plazas y caminos. En este caso, se trata de bienes que siendo comerciables por naturaleza, han sido sustrados del comercio jurdico para dedicarlas a un fin pblico. Con todo, los bienes nacionales de uso pblico pueden ser objeto de relaciones jurdicas de carcter pblico, como en el caso de las concesiones que otorga la autoridad. Por lo tanto, slo desde el punto de vista del Derecho Privado, pueden considerarse como cosas incomerciables. Adems, tampoco lo son en trminos absolutos, porque cabe la posibilidad que sean desafectados, y se conviertan en bienes comerciables. c) Limitaciones a la facultad de disposicin. Hay bienes que se encuentran en situaciones especiales por mandato de la ley, que implica una limitacin a la facultad para disponer de ellos, pero que siguen siendo comerciables. Tales situaciones son las siguientes:
Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua 31

c.1) Bienes respecto de los cuales existe una prohibicin legal de celebrar determinados actos o contratos, generalmente prohibicin de enajenar o gravar. Estas prohibiciones son establecidas a veces con caracteres absolutos y otras slo en ciertas circunstancias. A veces son permanentes y otras veces temporales; por razones de inters pblico o privado. Tales bienes son comerciables y tienen solamente limitada su disposicin. As, por ejemplo, ciertas construcciones declaradas patrimonio nacional, cuyos propietarios no pueden alterar ni menos demoler; ciertos productos qumicos explosivos o txicos, respecto de los cuales hay importantes restricciones para su adquisicin; los bienes embargados o cuya propiedad se litiga, etc. c.2) Hay ciertos derechos que no slo no pueden enajenarse, sino que en general no pueden traspasarse por acto entre vivos ni por causa por muerte, como ocurre con los llamados derechos personalsimos, entre ellos el derecho de alimentos futuros5, el de uso, el de habitacin y el derecho legal de goce del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado (artculo 252). La caracterstica de las cosas incomerciables es la de no poder ser objeto de ningn derecho privado. Si la cosa est sujeta simplemente a una prohibicin de ser enajenada, es comerciable, porque no obstante la aludida limitacin, constituye el objeto de una relacin jurdica de derecho privado. As, los derechos personalsimos son intransferibles e intransmisibles, pero estn en el patrimonio privado de sus titulares; son en consecuencia comerciables, aunque inalienables. En este orden de ideas, no debemos confundir la inalienabilidad con la incomerciabilidad: una cosa es inalienable cuando no puede ser enajenada, y es incomerciable cuando no puede formar parte del patrimonio privado, cuando no puede ser objeto de ningn derecho de este carcter. En sntesis: todas las cosas fuera del comercio son inalienables, pero no todas las cosas inalienables estn fuera del comercio. Tal distincin se recoge con toda claridad, en el artculo 1464, nmeros 1 y 2. d) Las cosas consagradas al culto divino. En cuanto a las llamadas cosas consagradas al culto divino, el Cdigo Civil se remite, en su artculo 586, al Derecho Cannico, especficamente en lo tocante a las cosas consagradas, entendindose por tales los bienes muebles e inmuebles que mediante la consagracin o bendicin han sido dedicadas al culto divino. El artculo 587, por su parte, deja en claro que estos bienes, ubicados en posesiones particulares, son bienes comerciables. Finalmente, el artculo 1105 se refiere al legado de cosas pertenecientes al culto divino. Tambin hay remisin al Derecho cannico. Este admite que los particulares puedan tener en dominio las cosas consagradas al culto divino, siempre que sean tratadas con reverencia y sin que se las pueda aplicar a usos profanos o impropios. 2.11. Cosas apropiables e inapropiables.

Decimos alimentos futuros, ya que el derecho a percibir los alimentos devengados, puede transferirse. En efecto, dispone el artculo 336: No obstante lo dispuesto en los dos artculos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrn renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripcin que competa al deudor. Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

32

Relacionada con la clasificacin anterior, pero en base exclusivamente al dominio, las cosas se clasifican en apropiables e inapropiables, segn sean o no susceptibles de propiedad. Cosas apropiables son las que pueden ser objeto de apropiacin, y se subdividen en apropiadas e inapropiadas. Apropiadas son las que actualmente pertenecen a un sujeto de derecho. Inapropiadas son las que actualmente no pertenecen a nadie, pero que pueden llegar a tener un dueo si el hombre ejecuta un hecho de apropiacin privada. Algunas cosas son inapropiadas porque nunca han tenido un dueo, como los animales que viven en estado salvaje; y otras lo son porque si bien pertenecieron a un sujeto de derecho, ste las abandon con la intencin de desprenderse de su dominio. Las primeras se denominan res nullius y las segundas res derelictae. En la legislacin chilena, slo las cosas muebles pueden no tener dueo, puesto que el artculo 590 confiere al Estado el dominio de los inmuebles que carecen de otro dueo. Los muebles que no tienen dueo se denominan mostrencos y los inmuebles vacantes, expresiones que provienen de la antigua legislacin espaola. En Chile, slo existen los mostrencos, de acuerdo a lo que indicbamos. Debemos precisar que el artculo 590 se refiere nicamente al dominio del Estado, no existiendo disposicin alguna que establezca que el Fisco tiene, por el ministerio de la ley, la posesin de los terrenos que carecen de dueo. Por ende, si un particular tiene la posesin de un inmueble que no est inscrito (situacin hoy en da bastante hipottica), podra adquirir el dominio a travs de la prescripcin. Cosas inapropiables son las que no pueden ser objeto de apropiacin, como las cosas comunes a todos los hombres (res comunes omnium), pues estn sustradas a la propiedad privada y su uso es comn a todos (artculo 585). 2.12. Cosas particulares y nacionales. a) Conceptos. Si se atiende al sujeto del derecho de dominio, al titular del dominio, las cosas pueden clasificarse en particulares y nacionales. Las primeras pertenecen a personas naturales o a personas jurdicas de derecho privado. Las segundas, a la nacin toda. b) Clases de bienes nacionales. Los bienes nacionales son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda (artculo 589). Se dividen en dos categoras: bienes nacionales de uso pblico y bienes fiscales. b.1) Bienes nacionales de uso pblico. b.1.1) Concepto. Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los habitantes de la misma (calles, plazas, puentes, caminos, mar adyacente y sus playas, etc.)

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

33

La tuicin de estos bienes est encargada a distintas autoridades, segn su naturaleza: Ministerio de Obras Pblicas, Fuerzas Armadas, Ministerio de Bienes Nacionales, municipalidades, etc. Leyes especiales reglamentan cada caso. b.1.2) Caractersticas. Su uso pertenece a todos los habitantes del pas. Estn fuera del comercio humano: si bien ninguna disposicin del Cdigo Civil establece directamente la incomerciablidad de los bienes nacionales de uso pblico, ella resulta de la propia destinacin de stos. Por ello, nuestra Corte Suprema reiteradamente ha declarado que sobre los bienes nacionales de uso pblico, no cabe alegar posesin exclusiva, dominio privado o servidumbre. Son imprescriptibles: consecuencia de su carcter incomerciable. En efecto, de acuerdo a lo previsto en el artculo 2498, por la prescripcin adquisitiva slo puede ganarse el dominio de los bienes races o muebles que estn en el comercio humano. Son inalienables: tambin por su carcter incomerciable. No pueden enajenarse, venderse, hipotecarse o embargarse. Las caractersticas anteriores no se oponen a que la autoridad otorgue a determinados particulares permisos o concesiones sobre algunos bienes nacionales de uso pblico o ms usualmente sobre un sector o parte de un bien nacional de uso pblico, para destinarlo a fines especficos de los que se beneficie, en ltimo trmino, tambin la colectividad. Los artculos 599 y 602 se refieren a estas autorizaciones. Los derechos de los beneficiarios de estos permisos, el uso y goce que se les concede, no puede sin embargo impedir el uso y goce de los dems habitantes de la Repblica. No sera posible, por ejemplo, conceder a un individuo el derecho de servirse exclusivamente de una playa o de una calle, pero s podra autorizrsele para instalar un quiosco, porque es una concesin que no llega a extinguir por completo el uso y goce del bien en cuestin, por los dems particulares.

b.1.3) Naturaleza jurdica del derecho del concesionario. En la doctrina, especialmente administrativa, se ha discutido la naturaleza jurdica del derecho del concesionario. Maurice Hauriou, afirma que la concesin de un bien nacional de uso pblico implica la existencia de un derecho real administrativo que se caracteriza por ser precario, pues no es definitivo sino revocable. Entre los autores nacionales, Leopoldo Urrutia estima que el derecho del concesionario es un verdadero derecho real de uso, pero distinto al reglamentado en el artculo 811. Fundamenta su afirmacin en dos argumentos: La enumeracin que de los derechos reales contemplan los artculos 577 y 579 no es taxativa, desde el momento que no aluden al derecho legal de retencin (que el Cdigo Civil consagra en diversas instituciones, como el usufructo, el arrendamiento, el

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

34

comodato, el depsito, etc.), que para algunos, sera tambin derecho real.6 Puede por tanto admitirse otros derechos reales, entre los cuales estara el derecho del concesionario; En el derecho del concesionario, existe la caracterstica fundamental del derecho real: ejercerlo sin respecto a determinada persona. La jurisprudencia ha acogido en algunos fallos este criterio. As, ha declarado un fallo: El derecho concedido por la autoridad a un particular sobre un bien pblico (aunque se califique de uso especial y no se estime que sea igual al derecho de uso definido por el artculo 811) participa de los caracteres esenciales del derecho real, porque recae sobre una cosa y se ejerce sin respecto a determinada persona. Nada significa que este derecho no figura en la enumeracin que de los derechos reales hace el artculo 577 del Cdigo Civil, pues esta disposicin slo cita algunos. Se agrega que una consecuencia prctica de esta concepcin es la procedencia de las acciones posesorias, que permiten conservar o recuperar la posesin de derechos reales constituidos en bienes races (artculo 916). Luis Claro Solar refuta la doctrina de Urrutia, sosteniendo que la teora de los derechos reales administrativos no tiene en realidad base jurdica, y desnaturaliza el concepto de derecho real de uso, ya que ste es una limitacin al dominio, que atribuye a una persona un derecho en cosa ajena. Seala adems que la existencia sobre los bienes pblicos de derechos exclusivos en provecho de determinados individuos, es contraria a la naturaleza de estos bienes. Concluye Claro Solar que las concesiones implican slo un permiso de ocupacin para un objeto determinado y a ttulo precario. Los que niegan el carcter de derecho real que tiene el concesionario sobre los bienes nacionales de uso pblico que privativamente ocupa, invocan el artculo 602, en virtud del cual, el concesionario no tiene sino el uso y goce de las obras construidas y no la propiedad del suelo; al decir la propiedad del suelo, se afirma que el legislador habra tomado la palabra propiedad en un sentido amplio, como expresiva tanto del dominio como de los dems derechos reales. Por tanto, los mismos trminos de la ley excluiran la constitucin de cualquiera de stos derechos sobre el suelo. Se aade tambin por la doctrina que puesto que estamos ante bienes inalienables es inadmisible la constitucin de cualquier clase de derechos sobre ellos; el concesionario no tiene ninguno de estos derechos sobre el suelo pblico que ocupa con sus obras, posee un uso que emana de la simple tolerancia del Estado. Y este uso es precario: la administracin, por motivos de inters colectivo, puede ponerle trmino en cualquier momento. Las concepciones anteriores, expuestas durante el Siglo XIX y comienzos del Siglo XX, y las normas del Cdigo Civil, no se condicen con la situacin actual, en la que se tiende a entregar a importantes consorcios econmicos la administracin y explotacin de bienes nacionales, a cambio de ingentes inversiones. En efecto, conforme a lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley nmero 164, de 1991, del Ministerio de Obras Pblicas, sobre rgimen legal de concesiones de obras pblicas, el concesionario tiene el derecho de transferir la concesin. Adems, segn veremos, el Cdigo de Aguas seala expresamente
6

Para Arturo Alessandri Rodrguez, el derecho legal de retencin es un derecho sui gneris, que no es absolutamente real ni personal, pero que tiene algo de una y otra clase de derechos Es personal, porque slo puede invocarse respecto de cierta persona, aquella a quien pertenece la cosa. Es real, porque se ejerce sobre una cosa determinada, pero no confiere un atributo esencial de todo derecho real, como es el derecho de perseguir la cosa de manos de quien se encuentre. Cfr. nuestro libro Contrato de Arrendamiento, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, ao 2003, pp. 95 a 101. Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

35

que sobre las aguas hay un derecho real, cuando la autoridad otorga el aprovechamiento de las mismas, con carcter enajenable. b.1.4) Desafectacin de los bienes nacionales de uso pblico. El Estado puede desprenderse del dominio de los bienes nacionales de uso pblico, pero slo en virtud de una ley que declare su desafectacin, es decir, su sustraccin al dominio pblico, de su condicin de bien nacional de uso pblico, quitndole tal calidad y destino. b.1.5) Clasificacin de los bienes nacionales de uso pblico. Se distingue entre dominio pblico martimo, terrestre, fluvial y lacustre y areo. Dominio pblico martimo. Debemos atender, en primer lugar, al artculo 593, que define el mar territorial, como aqul mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas7 medidas desde las respectivas lneas de base. El mar territorial es de dominio nacional. Define tambin lo que se entiende por zona contigua, espacio martimo que se extiende hasta la distancia de 24 millas marinas, medidas desde las respectivas lneas de base. En la zona contigua, el Estado ejerce jurisdiccin para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios. Finalmente, las aguas interiores del Estado son las aguas situadas en el interior de las lneas de base del mar territorial. El artculo 596 define la zona econmica exclusiva, como el mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas contadas desde las lneas de base del mar territorial (establecidas por el Decreto Supremo nmero 416 de RR.EE., publicado en el Diario Oficial de 15 de julio de 1977). Otras disposiciones atinentes a la materia son los artculos 585, 594 (que define que se entiende por playa de mar), 604, 612, 613 y 614, todos del Cdigo Civil. Fuera del mbito del Cdigo Civil, cabe sealar el Decreto Ley nmero 2.222, sobre Ley de Navegacin; el Decreto con Fuerza de Ley nmero 292, referido a la Ley Orgnica de la Direccin General de Territorio Martimo y de Marina Mercante; la Ley general de Pesca y Acuicultura, etc. Dominio pblico terrestre. Comprende todos los bienes nacionales de uso pblico situados en la superficie del territorio del Estado (artculos 589 y 592). Entre otras leyes atinentes, cabe citar la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades (conforme a la cual, la administracin de los bienes nacionales de uso pblico situados en la Comuna respectiva, corresponden al municipio), la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ley Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas, etc. Dominio pblico fluvial y lacustre.

Una milla marina, equivale a 1.852 metros. Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

36

Comprende todas las aguas del territorio nacional. De conformidad al artculo 595, todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico. El artculo 5 del Cdigo de Aguas reitera la norma agregando que se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de las aguas. El artculo 6 del mismo Cdigo dispone que tal derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, pudiendo su titular disponer del mismo. Estas disposiciones no hacen sino aplicar el principio general contemplado en el ltimo inciso del artculo 19 nmero 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que reza: Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidas o constituidas en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos. Cuando los derechos de aprovechamiento de aguas no se encuentran inscritos en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races respectivo, debe solicitarse la merced de aguas a la Direccin General de Aguas del Ministerio de Obras Pblicas. Las inscripciones de aguas deben practicarse en el Conservador de Bienes Races que tenga competencia en la comuna en que se encuentre ubicada la bocatoma del canal matriz en el cauce natural (lo que explica que hay predios inscritos en un Conservador (Peaflor, por ejemplo), y sus aguas en otro (Puente Alto, por ejemplo). Dominio pblico areo. Se dice que el propietario de un predio es dueo del espacio existente sobre su inmueble, lo que quiere expresar que tiene derecho a ocuparlo con construcciones, plantaciones, etc., con las limitaciones que la ley imponga (por ejemplo, en la Ley General de Urbanismo y Construcciones o en las normas municipales que regulan el tipo de construccin en determinadas zonas de la comuna). En relacin a esta materia, dispone el art. 81 del Cdigo Aeronutico, que ninguna persona podr oponerse al sobrevuelo de una aeronave en razn de sus derechos sobre el suelo. Con todo, el piloto, durante el vuelo no podr efectuar maniobras innecesarias para la operacin area que originen un riesgo para las personas en la superficie o que afecten los derechos de terceros. Sin con motivo de un vuelo se ocasionare algn perjuicio, el afectado tendr derecho a indemnizacin. Por otra parte, cuando se afirma que el Estado tiene soberana en el espacio ubicado sobre su territorio, quiere indicarse que est facultado para regular la utilizacin de dicho espacio, cuestin de la que se ocupa el Cdigo Aeronutico (Ley nmero 18.916). En su artculo 1, establece que El estado de Chile tiene la soberana exclusiva del espacio areo sobre su territorio. Por su parte, el artculo 2 previene que Las aeronaves, sean nacionales o extranjeras, que se encuentren en el territorio o en el espacio areo chileno, y las personas o cosas a bordo de ellas, estn sometidas a las leyes y a la jurisdiccin de los tribunales y de las autoridades chilenas. Lo anterior, sin perjuicio de que Las aeronaves militares extranjeras autorizadas para volar en el espacio areo chileno gozarn, mientras se encuentren en Chile, de los privilegios reconocidos por el derecho internacional, lo que constituye, como se recordar, una excepcin al principio de la territorialidad de la ley chilena, consagrado en el artculo 14 del Cdigo Civil. Por lo dems, el inciso 2 del artculo 2 del Cdigo Aeronutico consagra el mismo principio de inmunidad para las aeronaves militares chilenas, las que estn sometidas a las leyes y a la jurisdiccin de los tribunales y autoridades chilenas, cualquiera que sea el lugar en que se encuentren (lo que implica, tambin, que estamos ante un caso de extraterritorialidad de la ley chilena).

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

37

b.2) Los bienes fiscales. b.2.1) Concepto. El Estado, ente de Derecho Pblico, puede ser sujeto de derechos privados. Son los llamados bienes fiscales, los que constituyen el patrimonio privado del Estado, pertenecen a l, en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyos efectos se denomina Fisco. De acuerdo al artculo 589, los bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nacin toda. Tericamente, el rgimen jurdico de estos bienes es el Derecho Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisicin, administracin y disposicin de estos bienes (actualmente, el Decreto Ley nmero 1.939, del ao 1977). De tal forma, las normas de Derecho Privado comn adquieren slo un valor supletorio. Cabe sealar que a diferencia de los bienes nacionales de uso pblico, los bienes fiscales estn dentro del comercio humano y pueden adquirirse por prescripcin. El Ministerio de Bienes Nacionales, a travs de la Divisin de Bienes Nacionales, es el rgano que principalmente administra los bienes fiscales. Sin embargo, todos los Ministerios y reparticiones pblicas en general, poseen bienes fiscales, los que en tal caso, estn bajo la tuicin del Ministerio o Servicio correspondiente. b.2.2) Clases de bienes fiscales. Los hay de diversa ndole: Los bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios pblicos. Los bienes que componen las herencias en las que sucede el Fisco, como heredero intestado: herencias yacentes que se transforman en herencias vacantes (artculos 995 y 1240). Las nuevas islas que se forman en el mar territorial o en ros y lagos navegables por buques de ms de 100 toneladas (artculo 597). Si el ro o lago no admite la navegacin por embarcaciones del tonelaje indicado, la nueva isla podr ser adquirida por particulares, conforme a las reglas de la accesin. Los impuestos y contribuciones. La denominada captura blica, puede tambin proporcionar bienes al Fisco, aunque hoy en da los tratados internacionales la limitan. Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueo (artculo 590).

______________________******_____________________

Los Bienes Juan Andrs Orrego Acua

38

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO1

1.-) Generalidades. En la doctrina y el Derecho comparado, se distinguen dos teoras sobre esta materia: una exige un ttulo y un modo para la adquisicin del dominio y los dems derechos reales; otras, rechazan la distincin entre el ttulo y el modo de adquirir. a) Por regla general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato o acto constitutivo. As, por ejemplo, perfeccionado el contrato de compraventa, nace para el comprador el derecho a exigir al vendedor la tradicin de la cosa. Pero tratndose de la adquisicin y transmisin de los derechos reales, adems del contrato o acto constitutivo es necesario, segn la doctrina tradicional, un modo de adquirir; en el ejemplo, es necesario que el vendedor realice la tradicin en favor del comprador. Incluso para transferir un derecho personal, tambin se requiere de un modo de adquirir: la tradicin, a travs de la entrega del ttulo. Esta teora, llamada tradicional, tiene sus orgenes en el Derecho Romano. Distingue entre un ttulo o causa remota de adquisicin y un modo de adquirir o causa prxima de la misma. Y desde este punto de vista, ttulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del dominio u otro derecho real, y el modo de adquirir es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la adquisicin del dominio u otro derecho real. De ah que suele expresarse que los modos de adquirir son las fuentes de donde emanan los derechos reales. En la prctica, la dualidad ttulo-modo de adquirir no siempre se visualiza con nitidez. Tratndose de la compraventa de cosa mueble, que es consensual, el modo sigue tan inmediatamente al ttulo, que casi se confunden. La dualidad se distingue s claramente en la compraventa de inmuebles: escritura pblica en la que debe constar el contrato (ttulo) e inscripcin en el Conservador para verificar la tradicin (modo de adquirir). Los ttulos que habilitan para la posterior transferencia del dominio son llamados ttulos traslaticios de dominio. Son innumerables, no son taxativos y pueden revestir la forma y caractersticas que acuerden los particulares. Generalmente, adoptan la forma de contratos: compraventa, permuta, donacin, aporte en propiedad a una sociedad, etc. Tambin podra tratarse de una convencin que no sea contrato, como acontece con la dacin en pago (aunque veremos en La tradicin, que algunos rechazan la dacin en pago como ttulo traslaticio de dominio). Los modos de adquirir estn establecidos en la ley, de manera que no pueden tenerse como tales sino los que el legislador reconozca: art. 19 nmeros 23 y 24 de la C. Poltica. b) Teoras que rechazan la distincin entre ttulo y modo.

Fecha de ltima modificacin: 2 de febrero de 2011. Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua

b.1) Una teora sostiene que para adquirir los derechos reales basta con el ttulo; el modo es innecesario o se le considera implcito en aqul. El CC. francs sigue esta tendencia y establece que la propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto del contrato. La tradicin pierde su calidad de modo de adquirir, representa slo la ejecucin de la obligacin del vendedor de poner la cosa a disposicin del comprador (de ah que se hable de efecto real del contrato). b.2) Otra teora, emanada del derecho alemn, estima que hay que cortar el lazo entre el modo de adquirir y el ttulo; hay que independizar, para los efectos de la transferencia de los derechos reales, el modo de adquirir del ttulo. Lo que interesa para la transferencia y adquisicin de esos derechos es slo el modo, que a su vez se desdobla en dos momentos: el acuerdo real y la propia tradicin (o inscripcin, si se trata de inmuebles). El acuerdo real, es el acuerdo entre el enajenante y el adquirente para provocar el traspaso del derecho real; es un acto abstracto, porque en todos los casos slo encierra la voluntad conforme de ambas partes de que se realice el traspaso, y la declaracin que trasunta tal acuerdo es independiente del ttulo, causa o contrato por virtud del cual ella se formula. Por consiguiente, si el negocio causal, que origin el acuerdo real y abstracto, es por ejemplo una compraventa nula, tal nulidad del ttulo o negocio causal no afecta al acuerdo real: este queda a firme si se perfeccion legalmente. Con posterioridad, para que opere la transferencia y adquisicin del derecho real es necesario, adems del acuerdo real, la entrega, si se trata de muebles, y la inscripcin, si se trata de inmuebles. Como observamos, el sistema del Cdigo alemn difiere radicalmente de la teora tradicional del ttulo y el modo, pues segn sta, la adquisicin del derecho real tiene su base en el ttulo o causa obligatoria que la motiva; y de acuerdo con el Cdigo alemn, por el contrario, el ttulo o negocio causal (la compraventa, por ejemplo), carece de trascendencia en la adquisicin y prdida de los derechos reales. La ventaja del sistema alemn se traduce en una eficaz proteccin de los terceros. Si el ttulo o negocio causal se declara nulo, no por eso la enajenacin deja de surtir efecto; y la parte en cuyo favor se declara la nulidad slo puede hacer valer la accin de enriquecimiento sin causa. 2.-) Enumeracin de los modos de adquirir. El art. 588, que no es una disposicin taxativa, enumera los siguientes modos de adquirir: a) La ocupacin (art. 606). b) La accesin (art. 643). c) La tradicin (art. 670). d) La sucesin por causa de muerte (art. 951). e) La prescripcin adquisitiva (art. 2492). f) La ley, que si bien no est mencionada por el art. 588, se agrega entre los modos de adquirir, pues en ciertos casos opera como tal: por ejemplo, el usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del marido sobre los bienes de la mujer (art. 810); de la misma forma, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiacin sirve de ttulo y modo de adquirir el bien expropiado. 3.-) Clasificacin de los modos de adquirir.

Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua

a) Originarios y derivativos. El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona (la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la ley). El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir el dominio fundado en un derecho precedente que traspasa el antecesor al nuevo dueo (la tradicin y la sucesin por causa de muerte). Tiene importancia esta clasificacin, porque cuando el modo es originario, para medir el alcance del derecho que se adquiere basta atender al titular y nada ms; basta examinar el hecho o acto que configura el modo y la cosa sobre la que recae. As, si por ejemplo, se adquiere por ocupacin, habr que atender exclusivamente a dicho acto de ocupacin. En el caso de los modos de adquirir derivativos, para ver el alcance, la fuerza, la perfeccin del modo, hay que atender tambin al derecho que tena el otro dueo, el antecesor, porque nadie puede transferir o transmitir ms derechos de los que tiene. Por ello, en la tradicin, si el tradente no es dueo, no transfiere el dominio; y si la cosa est hipotecada, tambin pasa con la hipoteca; y el causante no transmite a los herederos sino los derechos que tiene. b) A ttulo universal y a ttulo singular. En cuanto a la singularizacin de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir pueden ser a ttulo universal y a ttulo singular. Es a ttulo universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes de una persona o una parte alcuota de ella. Es a ttulo singular el modo por el cual se adquieren bienes determinados. Respecto a esta clasificacin, cabe observar lo siguiente: Hay dos modos que siempre son a ttulo singular: la ocupacin y la accesin. Hay un modo que indistintamente puede ser a ttulo universal o singular: la sucesin por causa de muerte. Por ella, se pueden adquirir bienes determinados (legados de especie o cuerpo cierto2) y universalidades (herencias). Hay dos modos que por regla general son a ttulo singular: la tradicin y la prescripcin, salvo que se trate de la cesin o prescripcin de una herencia, casos en que operan a ttulo universal. c) A ttulo gratuito y a ttulo oneroso. Segn el sacrificio pecuniario que exijan, los modos de adquirir son a ttulo gratuito u oneroso. El modo de adquirir es a ttulo gratuito, cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio pecuniario alguno: la ocupacin, la accesin (por regla general), la prescripcin; la sucesin por causa de muerte; y eventualmente la tradicin. Es a ttulo oneroso cuando el adquirente debe efectuar una contraprestacin pecuniaria: la tradicin ser a ttulo oneroso, cuando el ttulo tiene la misma caracterstica (compraventa, por ejemplo), mientras que ser un modo a ttulo gratuito, si el ttulo tambin lo es (donacin, por ejemplo). La ley, como modo de adquirir, ser a ttulo gratuito, por ejemplo, en el caso de los usufructos legales; y ser a ttulo oneroso, en el caso de la expropiacin. d) Por acto entre vivos o por causa de muerte.

En cambio, tratndose de los legados de gnero, el modo por el cual se adquieren es la tradicin. Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua

Son modos de adquirir por acto entre vivos, aquellos que no presuponen para operar la muerte de la persona de la cual deriva el derecho. Se agrupan en esta clase todos los modos de adquirir, con excepcin de la sucesin por causa de muerte, en la cual el traspaso del dominio no se opera sino por la muerte del causante. 4.-) Naturaleza jurdica de los modos de adquirir. Al definir al modo de adquirir, hemos sealado que se trata del hecho o acto jurdico que produce efectivamente la adquisicin del dominio u otro derecho real. Corresponde entonces analizar en qu caso estamos ante un modo constitutivo de un hecho jurdico, y en qu situaciones podemos afirmar que corresponde a un acto jurdico, advirtiendo que segn concluiremos, ambas naturalezas pueden confluir en un mismo modo de adquirir: a) Ocupacin: es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no pertenecen a nadie, mediante la aprensin material de ellas, acompaada de la intencin de adquirirlas, supuesto que la adquisicin de esas cosas no est prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional (art. 606). Observamos entonces que deben concurrir, copulativamente, un hecho jurdico, consistente en la aprensin material de una cosa corporal mueble, y un acto jurdico unilateral, pues tal aprensin debe ir acompaada de la intencin de adquirir la cosa corporal mueble, intencin que supone entonces una declaracin o manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos, lo que materializa por ende un acto jurdico. En conclusin, la ocupacin es un modo que tiene una naturaleza mixta, pues constituye a la vez un hecho y un acto jurdico unilateral. b) Accesin: es un modo de adquirir de todo lo que una cosa produce o se junta a ella (artculo 643 del Cdigo Civil). En este caso, podemos afirmar que slo estamos ante un hecho jurdico, pues ningn rol desempea la voluntad del adquirente. c) Tradicin: se desprende claramente del concepto legal, contenido en el artculo 670 del Cdigo Civil, que estamos ante un acto jurdico bilateral, que requiere del consentimiento del tradente y del adquirente. d) Prescripcin adquisitiva: en este caso, desprendemos del artculo 2492 del Cdigo Civil que nos encontramos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues es a la vez un hecho jurdico -la posesin por un cierto plazo- y un acto jurdico unilateral, la manifestacin de voluntad del prescribiente, al alegar la prescripcin. e) Sucesin por causa de muerte: es la transmisin del patrimonio de una persona o de una cuota en ese patrimonio o de bienes determinados, en favor de otras personas tambin determinadas (artculo 951). En este caso, tambin estamos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues se requiere de un hecho jurdico la muerte del causante- y de un acto jurdico unilateral, la aceptacin de la herencia o legado deferido al asignatario. 5.-) Aplicacin de los modos de adquirir.

Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua

A pesar de que el art. 588 est ubicado en el ttulo correspondiente al derecho de dominio, cabe advertir que los modos de adquirir tambin sirven para adquirir otros derechos reales y an derechos personales. Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal, como el dominio, el usufructo, servidumbres, crditos, etc. Tales modos son la tradicin y la sucesin por causa de muerte. Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican slo a determinados derechos reales. As, la ocupacin y la accesin son modos que se aplican slo al dominio. La prescripcin en cambio sirve para adquirir todos los derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e inaparentes (pero no los derechos personales, en opinin de la mayora de la doctrina). De esta manera, pueden adquirirse las siguientes cosas con cada uno de los modos: Por medio de la ocupacin, pueden adquirirse las cosas corporales muebles, ya que los inmuebles que carecen de dueo, pasan a poder del Estado (art. 590). La accesin tiene un campo de aplicacin ms extenso que la ocupacin, pues permite adquirir cosas corporales muebles e inmuebles. Por la prescripcin, se extiende an ms la posibilidad de adquisicin: en efecto, por medio de ella se pueden adquirir no slo las cosas corporales, sean muebles o inmuebles, sino tambin las cosas incorporales, pero restringidas a los derechos reales, con excepcin de las servidumbres discontinuas e inaparentes (art. 882). La prescripcin entonces, no permite la adquisicin de derechos personales y de las servidumbres indicadas. La tradicin permite adquirir todas las cosas corporales, muebles e inmuebles, y todas las incorporales, sean derechos reales o personales. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por tradicin los derechos personalsimos, cuando el tradente sea el titular de los mismos, porque tales derechos son inalienables. Sin embargo, si pueden adquirirse por tradicin, cuando se constituya un derecho real de uso o de habitacin. Dicho en otras palabras, cuando nazca el derecho real, opera la tradicin. Despus, ya no puede operar, pues el derecho es personalsimo. Por ltimo, por medio de la sucesin por causa de muerte se pueden adquirir no slo las cosas corporales e incorporales, sino tambin las universalidades jurdicas, esto es, todo el patrimonio transmisible de una persona. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por este modo los derechos intransmisibles (por ejemplo, los derechos que tena el comodatario a consecuencia del contrato de comodato, pues ste se extingue con la muerte de aqul; o el derecho real de usufructo, que se extingue con la muerte del usufructuario). Excepcionalmente, es posible adquirir universalidades jurdicas por medio de la tradicin y de la prescripcin: ello sucede tratndose del derecho de herencia. 6.-) Se puede adquirir un derecho slo por un modo de adquirir. Aunque resulta evidente o de toda lgica, los tribunales han debido precisar que no es posible adquirir un bien por dos o ms modos. La aplicacin de uno de ellos, hace innecesario otro. As, se adquiere por prescripcin o por sucesin por causa de muerte, pero no por ambos modos a la vez. Diversas sentencias de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones han declarado que si bien se puede poseer una cosa por varios ttulos, el

Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua

dominio se adquiere por uno solo, y en consecuencia, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se renan dos ttulos, como venta y prescripcin, y dos modos de adquirir, tradicin y prescripcin, relativamente a un mismo bien. Y as, para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesin por causa de muerte; la tradicin no es necesaria. 7.-) La exigencia del ttulo en todos los modos de adquirir. Para adquirir el dominio cuando opera la tradicin, se requiere que haya tambin un ttulo traslaticio de dominio. Dos razones avalan lo anterior: a) Porque as lo dispone expresamente el art. 675; b) Porque segn el criterio de nuestro Cdigo, siguiendo al derecho romano bonitario, de los contratos slo nacen derechos personales y jams derechos reales; en consecuencia, para adquirir el dominio se requiere la existencia de un modo de adquirir, que en el caso del contrato, es la tradicin. Por eso suele expresarse que en muchos casos, los derechos personales no son sino los derechos reales en formacin. En esta materia, se plantea por la doctrina si todos los modos de adquirir necesitan de un ttulo. Fernando Rozas Vial distingue entre el ttulo remoto o mediato, por una parte, y el ttulo inmediato, por otro lado. El primero est constituido por la ley. Es la causa eficiente del modo de adquirir y en consecuencia su ttulo remoto. La discusin surge, en cuanto a los ttulos inmediatos.3 Algunos, como Arturo Alessandri, sealan que de acuerdo con el sistema chileno, el requisito del ttulo debe aplicarse a todos los modos de adquirir que enumera el art. 588. As, se dice que en el caso de la ocupacin, la accesin y la prescripcin, el ttulo se confunde con el modo de adquirir. Esta explicacin nos parece insuficiente, aunque admitimos que respecto de la prescripcin de bienes muebles, el ttulo podra ser el apoderamiento de la cosa u ocupacin, que no opera como modo, cuando falta alguno de los requisitos exigidos por la ley (por ejemplo, porque la cosa mueble tena dueo). Y en el caso de la sucesin por causa de muerte, agrega Alessandri, el ttulo puede ser el testamento o bien la ley, segn si la sucesin fuere testada o abintestato. Se admite que no hay preceptos que establezcan expresamente la exigencia, pero ella se desprendera de diversas disposiciones del CC., especialmente los arts. 703 y 951 y siguientes. Rozas Vial, por su parte, plantea que el ttulo inmediato en los modos originarios es la ley (que cumple entonces el doble rol de ttulo mediato e inmediato), porque reglamenta la forma en que se adquiere el dominio. Lo mismo ocurrira en la sucesin por causa de muerte, cuando sta es intestada.4 Otros autores, como Guillermo Correa y Manuel Somarriva, estiman que slo hay necesidad de ttulo en la tradicin, como lo dispone expresa y excepcionalmente el art. 675. Se argumenta al respecto: a) El art. 588 slo alude a los modos de adquirir el dominio y para nada se refiere a los ttulos. De esto se deduce que basta con la existencia del modo de adquirir. Es ms propio decir que al ttulo traslaticio de dominio debe seguir la tradicin, que sealar que a la tradicin debe preceder un ttulo traslaticio de dominio (o de otro modo: slo en la tradicin, es necesario un ttulo que la anteceda). A su vez, si examinamos las normas sobre
3 4

Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, Santiago de Chile, LexisNexis, ao 2007, cuarta edicin, p. 117. Rozas Vial, Fernando, ob. cit., pp. 117 y 118. Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua

sucesin por causa de muerte, en parte alguna se exige ttulo. Y si estudiamos lo referente a la ocupacin, la accesin y la prescripcin, observamos la misma cosa. Por lo tanto, la opinin que no exige ttulo en los otros modos de adquirir que no sean la tradicin, estara de acuerdo con la legislacin. b) En el caso de la sucesin por causa de muerte, se puede suceder a una persona parte abintestato y parte testamentariamente. Si se aceptara la opinin de la primera doctrina, tendramos el absurdo de que una persona sucedera a dos ttulos, lo cual es errado, porque no pueden concurrir dos ttulos en la adquisicin del dominio de una misma cosa. c) La doctrina que exige como requisito general el ttulo, es incompleta, desde el momento que pasa por alto el modo de adquirir denominado ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de cual sera el ttulo en este caso. d) Si bien es efectivo que el art. 703 dice que el justo ttulo puede ser constitutivo o traslaticio de dominio, y agrega que son constitutivos la ocupacin, la accesin y la prescripcin, esa disposicin se refiere al justo ttulo que se necesita en el caso de la posesin regular, y no se refiere al dominio: operan como ttulo para poseer, cuando por falta de requisitos u otras circunstancias no funcionan como modo de adquirir. Si se rechazara la existencia de estas dos funciones diferentes, sosteniendo que siempre la ocupacin, la accesin y la prescripcin son ttulo y modo, se llegara a la incongruencia de que quien empieza a poseer sera ya dueo. Personalmente, ponderando una y otra doctrina, creemos que hay ttulo traslaticio de dominio cuando opera la tradicin y la sucesin por causa de muerte (en este ltimo caso, no vemos por qu no pueda adquirirse una herencia por dos ttulos, el testamento y la ley. Lo que no puede acontecer, es que se adquiera el dominio por dos modos). En cambio, tratndose de la ocupacin, de la accesin y de la prescripcin (con la salvedad de la ocupacin a la que aludimos), estimamos que no requieren de ningn ttulo previo, operando en consecuencia, exclusivamente, un modo de adquirir. 8.-) La ocupacin. a) Concepto. La ocupacin es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensin material de ellas, acompaada de la intencin de adquirirlas, supuesto que la adquisicin de esas cosas no est prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional (art. 606). b) Requisitos. b.1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie (art. 606), sea porque nunca han tenido dueo, vale decir res nullius (por ejemplo, los animales bravos o salvajes), sea porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo tiempo ocultas o porque el dueo las ha abandonado voluntariamente para que las haga suyas el primer ocupante -res derelictae- (por ejemplo, los animales domesticados que recobran su libertad, el tesoro o las monedas que se arrojan a la multitud). De lo expuesto resulta que en Chile slo pueden adquirirse por ocupacin las cosas muebles corporales, porque de acuerdo al art. 590, los inmuebles que carecen de dueo

Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua

pertenecen al Estado, y porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de aprehensin material. Si la aprehensin con nimo de adquirir la cosa para s recae sobre una cosa que tiene dueo, no operar la ocupacin como modo de adquirir el dominio, pero permitir al ocupante entrar en posesin de la cosa, y podr llegar a adquirir el dominio por otro modo despus de un tiempo: la prescripcin. La ocupacin funcionar entonces como ttulo para poseer. b.2) Que la adquisicin de las cosas no est prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional. As, por ejemplo, los animales que segn las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o la pesca, no pueden serlo en la poca en que las leyes u ordenanzas respectivas prohban la caza o pesca de determinadas especies. El art. 622 hace una referencia general a lo anterior. En el mbito del Derecho Internacional, se prohbe por ejemplo el pillaje, o sea, la apropiacin individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular de ste, respecto de los bienes de propiedad particular de los vencidos. b.3) Aprehensin material de la cosa con intencin de adquirirla. Dentro de este requisito debemos distinguir dos elementos: la aprehensin material y el nimo de adquirir el dominio. El primero de estos elementos es material, real o de hecho; el segundo es un elemento intencional. La aprehensin material puede ser real o presunta. Es real, cuando efectivamente el individuo toma la cosa; es presunta o inminente, cuando a pesar de no haber efectivamente aprehensin material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto su intencin de adquirir la cosa, como el cazador que hiere a su presa de manera que no puede escaparse y va tras su busca o como aquel que buscando un tesoro lo pone a la vista. Ambos elementos, fsico y psquico, deben concurrir copulativamente. La aprehensin material no puede faltar, porque todo modo de adquirir es un hecho, y es la aprehensin precisamente el hecho al que la ley le atribuye el efecto de adquirir el dominio; tampoco puede estar ausente el nimo, y por esa razn los dementes y los infantes, que carecen de voluntad, no pueden adquirir por ocupacin: faltara el elemento intencional (del art. 723, 2, se podra desprender que los impberes que dejaron de ser infantes seran hbiles para adquirir por ocupacin). c) Diversas clases de ocupacin. c.1) Ocupacin de cosas animadas: art. 607. Opera a travs de las caza y la pesca. El legislador clasifica las cosas animadas en el art. 608: animales bravos o salvajes, domsticos o domesticados. De este artculo, se concluye que slo pueden adquirirse por medio de la caza o la pesca, los animales bravos y los domesticados cuando, saliendo de la dependencia o amparo del hombre, vuelven a su condicin de animales bravos o salvajes (arts. 619, 620, 621, 623). Los arts. 609 y 610 establecen reglas relativas a la caza: Se puede cazar en tierras propias. No se puede cazar en tierras ajenas, salvo con permiso del dueo o salvo que no estuvieren cercadas, plantadas o cultivadas. Pero ni an en este ltimo caso se podr cazar, si el dueo prohibi expresamente la caza y notific la prohibicin. Dicha
Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua 8

notificacin puede hacerse a los interesados personalmente o por medio de avisos en los diarios, o por carteles colocados en los accesos al respectivo predio. Si se caza en tierras ajenas sin permiso del dueo, en los casos en que es obligatorio obtenerlo, establece la ley dos efectos: + Lo cazado quedar para el dueo del terreno; + El cazador deber indemnizar al dueo del terreno todos los perjuicios ocasionados. Los arts. 611 al 616 establecen diversas reglas relativas a la pesca. El art. 611 se remite a la legislacin especial sobre la materia. Conforme al art. 17 de la Ley nmero 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura, para solicitar autorizacin de pesca en el Mar Territorial, el solicitante, de ser persona natural, deber ser chileno o extranjero que disponga de permanencia definitiva; si el solicitante fuere una persona jurdica, deber estar legalmente constituida en Chile. Dicha ley regula todo lo relativo a los permisos de pesca, concedidos por la Subsecretara de Pesca, en los cuales se especifica la embarcacin, las especies que pueden pescarse y la zona geogrfica en la que se puede operar. El art. 612 autoriza a los pescadores para un uso limitado de las playas del mar; el art. 613 los autoriza para hacer uso de las tierras contiguas a la playa, hasta una distancia de 8 metros; no podrn sin embargo tocar las construcciones all existentes, ni atravesar las cercas o introducirse en las arboledas, plantos o siembras que all hubiere. El art. 614 establece limitaciones a los dueos de las tierras contiguas a la playa, en la zona de 8 metros indicada: deben dejar trechos suficientes y cmodos espacios entre los edificios, cercas o cultivos, para las labores propias de los pescadores. El art. 615 prohbe a los que pesquen en ros y lagos usar los edificios o cultivos o atravesar las cercas existentes en las riberas. Sin embargo, el DFL nmero 34 de 1931, permite a los que pesquen en ros y en lagos de uso pblico (art. 597), ocupar en las faenas de pesca las riberas, hasta una distancia de 5 metros. El art. 616 hace aplicables a la pesca en aguas ajenas, las normas relativas a la caza del art. 610. Por su parte, el art. 622, aplicable a la caza y la pesca, establece que dichas actividades estarn sujetas a las ordenanzas especiales que se dicten sobre estas materias, de manera que no se podr cazar o pescar sino en lugares, en temporadas y con las armas y procedimientos que no estn prohibidos. Los arts. 617 y 618 aplicables a la caza y a la pesca, establecen normas relativas a la captura de los animales bravos o salvajes. El art. 617 establece que se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravo y lo hace suyo: Desde que lo hiere gravemente, de manera que no le sea fcil escapar y siempre y cuando siga persiguindolo; o Desde que el animal ha cado en sus trampas y redes, siempre que stas se hayan armado en lugar en el cual sea lcito cazar o pescar. Si el animal entra en tierras ajenas donde para cazar se requiere el permiso del dueo, ste podr hacerlo suyo. El art. 618 dispone que un cazador o pescador no puede perseguir un animal bravo que ya persegua otro cazador; si as lo hiciere y se apoderase de l, podr el segundo reclamarlo como suyo. C.2) Ocupacin de cosas inanimadas.

Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua

C.2.1) Invencin o hallazgo: art. 624. Concepto. Es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella. Se llama invencin porque viene del latn invenire, que quiere decir hallar. No es por tanto la manera de adquirir una cosa como resultado de un invento. Requisitos: + Que se trate de cosas inanimadas; + Que se trate de res nullius o res derelictae; + Que el que encuentre la cosa, se apodere de ella, porque de lo contrario no se revela intencin de adquirir el dominio. Cosas susceptibles de invencin o hallazgo. Por esta clase de ocupacin, se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, que no presentan seales de dominio anterior (por ejemplo, las cosas que arroja el mar). Una cosa que presenta seales de dominio anterior, no se considera como res nullius, sino como especie al parecer perdida, y por lo tanto no puede adquirirse por invencin o hallazgo. La ley sin embargo, en el art. 624, 3, asimila a las cosas que no han tenido nunca dueo, aquellas cosas llamadas res derelictae, es decir, las que el propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante. Para que una cosa sea res derelictae es necesario que sea manifiesta la intencin del dueo de renunciar a su dominio, porque en Derecho, por regla general las renuncias y el nimo de donacin no se presumen (existe tal nimo, a persona indeterminada en este caso); de manera que en caso de duda, deber concluirse que el propietario no tuvo la intencin de abandonar la cosa, la que entonces deber considerarse como especie al parecer perdida. De ah la presuncin del inciso final del art. 624, relativa a las cosas que se arrojan al mar para alijar (aligerar) la nave. En todo caso, se trata de una presuncin simplemente legal. C.2.2) El descubrimiento de un tesoro: art. 625. Se trata en verdad de una especie de invencin o hallazgo. Concepto: art. 625, 2. Requisitos: + Que se trate de una cosa mueble; + Que se trate de monedas, joyas u otros objetos preciosos; + Que se trate de objetos elaborados por el hombre; + Que los objetos hayan estado sepultados o escondidos durante largo tiempo; + Que no haya memoria o indicio del dueo del tesoro, porque de lo contrario las especies no seran res derelictae. Atribucin del dominio. Cabe indicar que el dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del descubrimiento, aunque el descubridor no se apodere de l; no exige la ley una aprehensin real y efectiva, sino slo presunta. Para saber a quien pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el propietario del suelo en que se encuentra o un extrao (art. 626): 1 Si lo descubre el propietario del suelo, a l pertenece la totalidad del tesoro (art. 626, 3): la mitad a ttulo de propietario y la otra mitad a ttulo de descubridor. No lo adquiere por

Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua

10

accesin, como suele creerse, sino por ocupacin: es necesario que sea l quien descubra el tesoro. Debe tratarse del propietario del suelo, y no basta que sea un usufructuario (art. 786). 2 Si es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que distinguir a su vez: 2.1. Si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con autorizacin del dueo: el tesoro se divide en iguales partes entre el descubridor y el dueo del suelo (art. 626, 1 y 2). 2.2. Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la voluntad del dueo o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo (art. 626, 3, en los dems casos...). De lo dicho, se desprende que no hay que tomar en cuenta, para calificar el tesoro, el hecho de si el descubrimiento es fortuito o no; el azar o la casualidad del descubrimiento slo tiene importancia en la atribucin del tesoro, para determinar a quien pertenece. El art. 627 se refiere al permiso que cualquiera pueda solicitar para cavar en suelo ajeno, para sacar alhajas o dineros que asegure pertenecerle y estar escondidas en l. Para ello: 1 Debe sealar el paraje en que estn escondidas; 2 Debe dar competente seguridad de que probar su derecho sobre las especies; y 3 Debe dar competente seguridad de que abonar todo perjuicio al dueo. Concurriendo estos requisitos, no podr oponerse el dueo a la extraccin de dichos dineros o alhajas. El art. 628 se pone en el caso que no se pruebe el derecho sobre dichos dineros o alhajas: las especies sern consideradas o como bienes perdidos o como tesoro encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes y seales. Si se considera como tesoro, previa deduccin de las costas, se dividir en partes iguales entre el denunciador y el dueo del suelo. En todo caso, a ste ltimo puede convenirle ms que se le indemnicen los perjuicios, renunciando en tal caso a su porcin en el tesoro. C.2.3) La captura blica: arts. 640 a 642. Concepto. Es el despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se llama botn la captura de las cosas muebles en la guerra terrestre y presa la captura de las naves y de las mercaderas en el mar. Atribucin del dominio. Los bienes adquiridos por captura blica pertenecen al Estado (art. 640). Los particulares no pueden adquirir el dominio de los bienes de naciones enemigas, neutrales ni menos aliadas, por esa forma de ocupacin. Hoy en da la guerra es de Estado a Estado, y por ello, el Derecho Internacional establece que no slo la vida de los ciudadanos debe ser respetada, sino tambin la propiedad particular (Cuarta Convencin de La Haya, art. 46). En consecuencia, en la guerra terrestre slo pueden ser objeto de captura blica las propiedades del Estado enemigo, no las privadas. No rige para la guerra martima la inviolabilidad de la propiedad privada; los beligerantes tienen el derecho de confiscar como presas a naves mercantes y mercaderas enemigas e incluso neutrales, bajo ciertas circunstancias. Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o cruceros auxiliares, o sea, slo los Estados pueden

Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua

11

ejercer dicho derecho (la institucin del corso martimo fue abolida en la Declaracin Naval de Pars, de 1856). Por qu la diferencia entre la guerra terrestre y la martima? Se dice que el nico medio para debilitar al enemigo en la guerra martima es capturando sus buques mercantes; impidiendo su comercio, se quiebra su resistencia. Los arts. 641 y 642 se refieren a las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, es decir, por particulares de un Estado beligerante. No adquieren el dominio y cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a disposicin de su dueo (eso significa la expresin represarlas que emplea el art. 641). Los represadores debern restituir las especies a sus dueos, pero tienen derecho a que stos les abonen el precio de salvamento (o sea, lo que debi pagarse a los bandidos, etc.), el cual se regular por aqul que en casos anlogos, se paga a los apresadores en guerra de nacin a nacin (art. 641). Si represadas las especies no aparecieren sus dueos a reclamarlas, se proceder como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrn sobre las especies que no fueren reclamadas por sus dueos en el plazo de un mes, contado desde la fecha del ltimo aviso, los mismos derechos como si las hubieran apresado en guerra de nacin a nacin (art. 642). Vemos por tanto que la ley no asimila por completo las cosas represadas a las cosas perdidas, porque los derechos de los represadores son distintos de los derechos que tiene la persona que encuentra un bien perdido. C.3) Especies muebles al parecer perdidas y especies nufragas. Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de ocupacin, porque no son res nullius o res derelictae. Pero como el dueo de estas especies no se conoce y puede suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que despus de realizadas las diligencias necesarias para averiguar quien es el dueo, si ste no se presenta o no hace valer sus derechos, pueden estas cosas ser adquiridas en la forma que la misma ley indica. Cabe precisar que no deben confundirse las especies al parecer perdidas y las res derelictae: stas ltimas son cosas que su dueo abandon voluntariamente para que las hiciera suyas el primer ocupante; en cambio, las especies perdidas son cosas respecto de las cuales su propietario no ha manifestado en forma alguna la intencin de desprenderse del dominio que tiene sobre ellas: su separacin de las cosas es involuntaria. Los arts. 629 a 639 reglamentan esta materia. En ellos, se establece que si despus de publicados avisos no se presenta el dueo a reclamar las especies, stas se subastarn y el producto del remate se repartir en partes iguales entre el que las encontr y la municipalidad respectiva (en el caso de las especies al parecer perdidas) o entre el que las encontr y el hospital de la respectiva zona (en el caso de las especies nufragas). Cabe indicar que los arts. 629 a 639 estn complementados o modificados por numerosas disposiciones especiales, particularmente del mbito del Derecho Administrativo. Entre ellas, el DS nmero 2.385, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial de 20 de noviembre de 1996, que fija texto refundido del DL nmero 3.063 de 1979, sobre Rentas Municipales; establece en su art. 43 que entre las rentas variables de las municipalidades se encuentra el precio de las especies encontradas; dispone la norma que el plazo para reclamar las especies encontradas ser de un mes contado desde la fecha en que hubieren llegado a poder de la municipalidad. Si dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del remate el dueo de la especie perdida lo reclamare, la

Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua

12

municipalidad estar obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate, menos los gastos. 9.-) La accesin. a) Concepto legal: art. 643. Dado que el artculo no distingue, la accesin es un modo de adquirir de todo lo que una cosa produce o se junta a ella, sea natural, sea artificialmente. El hecho material que trae consigo la adquisicin del dominio, es la unin de una cosa a otra, y como esto slo es posible en las cosas corporales, la accesin slo opera en estas cosas. b) Especies de accesin. Tradicionalmente, se divide en accesin discreta y accesin continua. b.1) La accesin discreta, llamada tambin por produccin o accesin de frutos, es la que deriva del mismo cuerpo o cosa-madre por medio del nacimiento o produccin; se manifiesta en la generacin de los productos y frutos. b.2) La accesin continua, llamada tambin "por unin" o accesin propiamente tal, es la que resulta de la agregacin de dos o ms cosas diferentes que luego de unirse, forman un todo indivisible. Puede ser mobiliaria o inmobiliaria, segn se realice en beneficio de cosa mueble o inmueble. Tambin puede ser natural o artificial, segn se deba a la fuerza de la naturaleza o a la industria humana. Algunos agregan tambin a la accesin mixta, denominando as a la que procede de la naturaleza y del trabajo humano conjuntamente: plantacin, siembra, etc. Sin embargo, se seala que esta distincin es intil e inexacta, ya que si se considera el agente inicial que provoca la accesin, es evidente que la siembra y plantacin son accesiones industriales. c) Naturaleza jurdica. El problema consiste en determinar si la accesin es verdaderamente un modo de adquirir y crea una relacin jurdica nueva, o si por el contrario, se trata de una simple facultad o extensin del dominio, que nada nuevo crea, sino simplemente prolonga la misma relacin jurdica de la propiedad. Tres teoras se han formulado: c.1) Algunos estiman que toda accesin, continua o discreta, es un modo de adquirir. Nuestro Cdigo Civil sigue este punto de vista en el artculo 643: de lo que ella produce (accesin discreta), o de lo que se junta a ella (accesin continua). c.2) Otros estiman que toda accesin es una simple facultad o extensin del dominio. Tratndose de la accesin discreta, el dominio preexistente, el de la cosa-madre, se ampla y extiende a los frutos que ella produce. Tratndose de la accesin continua, si bien hace adquirir una propiedad nueva, predomina tambin el aspecto extensivo de la propiedad preexistente, atendiendo a las siguientes razones: Porque el que adquiere una cosa por accesin, la adquiere como consecuencia del dominio que tena sobre otra cosa;
Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua 13

Porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal; Porque la adquisicin de la cosa accesoria no depende de un nuevo ttulo, sino que es el mismo ttulo de propiedad de la cosa principal el que somete la accesoria al derecho de la misma persona. c.3) Otros autores, dan una solucin eclctica. Dicen que slo la accesin continua es un verdadero modo de adquirir. La discreta es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad de goce, que habilita al dueo de una cosa para apropiarse los productos y frutos que ella genera. Resulta intil por lo tanto invocar un ttulo y modo de adquirir nuevo para justificar la propiedad sobre los frutos y productos. En la accesin propiamente tal, una cosa pierde su existencia identificndose con otra, y en la accesin discreta ocurre todo lo contrario: una cosa nueva, el producto o fruto, adquiere existencia propia al separarse o destacarse de la cosa-madre. La accesin continua, en cambio, s sera un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la unin de sta a aquella. En todo caso, en la doctrina mayoritaria se objeta la inclusin de la accesin entre los modos de adquirir, porque en ella no se atiende a la voluntad del supuesto adquirente, voluntad que aparece como fundamental en los dems modos de adquirir. En efecto, en la ocupacin, el ocupante tiene la intencin de hacerse dueo de la cosa, posee el corpus y el nimus; en la prescripcin, se requiere la posesin continua e ininterrumpida con nimo de seor y dueo; en la tradicin, se exige la concurrencia de las voluntades del tradente y del adquirente; en la sucesin por causa de muerte, es necesaria la aceptacin por parte del heredero o legatario. En el derecho comparado, cabe sealar que la accesin generalmente no est reglamentada como un modo de adquirir, sino como una consecuencia del derecho de propiedad. - La accesin, modo de adquirir originario: en el esquema legal, la accesin es un modo originario de adquirir (supuesto que lo aceptemos como modo), porque las cosas accesorias no han tenido dueo o, si lo han tenido, el dueo de la cosa principal no adquiere la cosa accesoria a consecuencia de un traspaso que el propietario le haga. La prueba ms evidente de ello, est en que el usufructo y la hipoteca se extienden a los aumentos que experimente la finca; esto prueba tambin que el dominio que se adquiere por la accesin, no es sino una consecuencia del dominio que se tiene sobre la cosa principal; si as no fuera, la hipoteca y el usufructo no podran hacerse extensivos a estos aumentos, porque el acuerdo o contrato que origin tales derechos reales no los incluy. d) Clases de accesin. Del propio art. 643 se desprende, por una parte la accesin de frutos o discreta, y por otra parte la accesin continua o propiamente tal. d.1) Accesin de frutos. d.1.1.) Concepto. De acuerdo al CC., es el modo de adquirir lo que la cosa produce. Para la doctrina sin embargo, esto estara muy lejos de ser un modo de adquirir y por ende de ser accesin.
Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua 14

En efecto, mientras los frutos permanecen adheridos a la cosa que los produce, no hay accesin, porque forman parte de la cosa misma. En seguida, la utilidad de los frutos se obtiene separndolos de la cosa que los produce, y desde el momento que se separan, deja de haber posible accesin, deja de haber acrecimiento o aumento de la cosa principal. d.1.2) Frutos y productos: el art. 643 seala que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles. Esta disposicin confunde sin embargo productos y frutos. Frutos seran aquellas cosas que peridicamente y sin alteracin sensible de su sustancia, produce otra cosa. Los productos en cambio, seran aquellas cosas que derivan de la cosa-madre, pero sin periodicidad o con disminucin de la sustancia de sta ltima. Otras disposiciones del CC. distinguen sin embargo entre frutos y productos. Otros autores sealan que el producto es el gnero y fruto una especie de producto. Los productos se dividiran en productos propiamente tales y frutos. d.1.3) Las caractersticas comunes de los frutos y los productos seran su accesoriedad y su utilidad, pues unos y otros representan un inters econmico no principal. Sus caractersticas diferenciadoras seran la periodicidad y el alterar o disminuir sensiblemente la sustancia de la cosa principal. d.1.4) La distincin entre frutos y productos no tiene importancia tratndose del dueo, pues su dominio siempre abarca unos y otros. S tiene importancia, cuando se trata de constituir derechos en favor de terceros, distintos que el dueo de la cosa principal. Por regla general, slo se cede el derecho a gozar de los frutos: as, por ejemplo, en el usufructo, o respecto de los guardadores, arts. 526, 527 y 537. d.1.5) Clases de frutos: pueden ser naturales o civiles (art. 643). Frutos naturales, de acuerdo al art. 644, son los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana. Comprenden por tanto a los naturales propiamente tales (o sea, los espontneamente producidos por una cosa) y a los frutos industriales (los que produce una cosa con la ayuda de la industria humana). En cuanto al estado en que pueden encontrarse, el art. 645 distingue entre frutos pendientes, percibidos o consumidos. Se llaman pendientes, mientras adhieren todava a la cosa que los produce; percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva; y consumidos, cuando se han consumido materialmente o se han enajenado. Esta clasificacin de los frutos naturales no tiene importancia respecto del propietario de la cosa, pero s respecto de terceros, porque stos slo se hacen dueos de los frutos mediante la percepcin (artculo 781, en el usufructo; artculos 1816 y 1885, en la compraventa). El concepto de fruto civil no es ms que una creacin jurdica. El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella. El CC. no lo define, limitndose a sealar ejemplos en el art. 647, de los que se puede desprender una nocin general. Los frutos civiles representan para el propietario el derecho de goce de la cosa, porque representan los frutos que habra obtenido si hubiera explotado personalmente la cosa. Por eso se dice que los frutos civiles no son producidos por la cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con ocasin de la cosa. Los frutos civiles se dividen por la ley en pendientes y percibidos. Se llaman pendientes mientras se deben y percibidos desde que se cobran (la ley debi decir, con
Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua 15

mayor precisin, desde que se pagan). A los anteriores se agregan los frutos devengados: aquellos a los cuales se ha adquirido derecho por cualquier ttulo. As, estar pendiente, la renta de arrendamiento a pagar por lo que resta del contrato; estarn devengadas, las rentas que corresponden a los meses ya expirados pero que no se ha pagado; y estar percibida la renta, desde que ella fue pagada al arrendador. d.1.6) Dominio de los frutos: de acuerdo con el art. 646, aplicable tanto a los frutos naturales como civiles conforme al art. 648, los frutos pertenecen al dueo de la cosa que los produce por el solo hecho de su produccin. Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero: sea por disposicin expresa de la ley: en este caso, cabe mencionar los usufructos legales; el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos; el comprador que tiene derecho a ciertos frutos celebrada que sea la compraventa (artculo 1816); y en la prenda (el acreedor podr apropiarse de los frutos para imputarlos al pago de las deudas, artculo 2430 del Cdigo Civil); sea en virtud de un hecho voluntario del propietario: puede indicarse el arrendamiento, el usufructo convencional, la anticresis (art. 2435). Podr ocurrir sin embargo, como acontece siempre en el arrendamiento, que el dueo obtenga una contraprestacin (la renta), de manera que no deja entonces de percibir frutos de la cosa, civiles en este caso. d.1.7) Normas relativas a los frutos, en el Cdigo Civil. Numerosas disposiciones del Cdigo, se refieren a los frutos naturales o civiles. Tal ocurre, por ejemplo: En el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, artculo 150; Tratndose del usufructo, artculos 764 y siguientes; En el derecho de uso y habitacin, artculo 819; En las prestaciones mutuas, artculo 907; En las asignaciones testamentarias condicionales, artculo 1078; En la particin, artculos 1338 nmero 3 y 1339; En la sociedad conyugal, artculo 1725; En el rgimen de participacin en los gananciales, artculo 1792-9; En la compraventa, artculos 1816, 1885; En el arrendamiento, artculo 1983; En la anticresis, artculos 2435 y siguientes. d.2) Accesin continua. d.2.1) Concepto. Tiene lugar cuando se unen dos o ms cosas de diferentes dueos, de manera que una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este caso, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria. La unin podr ser obra de la naturaleza o del hombre. Aqu, la accesin sera efectivamente un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal llega a ser dueo de la accesoria precisamente por efecto de la accesin.

Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua

16

d.2.2) Clases. La accesin continua o propiamente tal puede ser de tres clases: 1 Accesin de inmueble a inmueble o natural: dentro de la cual distinguimos el aluvin, la avulsin, la mutacin del lveo o cambio de cauce de un ro y formacin de nueva isla. 2 Accesin de mueble a inmueble o industrial. 3 Accesin de mueble a mueble: dentro de la que distinguimos la adjuncin, la especificacin y la mezcla. d.2.3) Accesin de inmueble a inmueble o natural. Tratada en los arts. 649 a 656, agrupndose sus distintas clases en las accesiones del suelo. 1 Aluvin: arts. 649 a 651. Concepto: el terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera. Se define por el art. 649. La definicin legal debe complementarse, en el sentido de que el retiro de las aguas, adems de ser lento e imperceptible, debe ser definitivo, de acuerdo al art. 650, 2. Requisitos. + Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si es violento, podra haber mutacin del curso de un ro o nueva isla o retiro del mar, segn los casos. + Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es terreno de aluvin, sino parte del lecho del ro o del mar (art. 650, 2). Dominio del terreno de aluvin: pertenece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha establecido como una compensacin por el riego que ellos corren por el hecho de ser colindantes con el agua (art. 650, 1). Excepcionalmente, en los puertos habilitados, pertenecer al Estado (puerto habilitado, es el que cuenta con las obras necesarias para hacer segura y expedita la faena de carga y descarga de mercaderas y el embarque y desembarque de las mismas, segn informe del Consejo de Defensa del Estado). Atribucin del dominio: para determinar los lmites de la parte del terreno de aluvin que accede a cada heredad, se prolongan las respectivas lneas de demarcacin directamente hasta el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas lneas se corten una a otra antes de llegar al agua. El art. 651 resuelve el problema. 2 Avulsin: art. 652. Concepto: se llama avulsin el acrecimiento de un predio, por la accin de una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un predio al fundo de otra persona. En la avulsin, a diferencia del aluvin, hay un terreno perfectamente determinado y cuyo propietario es conocido. En este caso, el dueo del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevrsela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har suya el dueo del sitio a que fue transportada (art. 652). Lo anterior, implica entonces que el dueo del predio hasta el cual es arrastrado el terreno ajeno, no se hace dueo del mismo

Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua

17

inmediatamente de ocurrido el suceso, sino slo despus de transcurrido un ao, y siempre y cuando el propietario afectado no realice las obras de movimiento de tierras destinadas a recuperarlo. Situacin especial, por inundacin de un predio: se refiere a ella el art. 653. Puede suceder que a consecuencia de un fenmeno natural una heredad haya sido inundada; en este caso, si el terreno es restituido por las aguas (o sea, si stas se retiran) dentro de los 5 aos subsiguientes, vuelve al dominio de su antiguo dueo (si ste slo era poseedor, durante el tiempo que la heredad estuvo inundada, se produce la suspensin del cmputo del plazo de posesin para prescribir, encontrndonos ante un caso en el que se hizo imposible el ejercicio de actos posesorios durante el aludido lapso, art. 2502 nmero 1); pero si pasan los 5 aos sin que las aguas se retiren y sea devuelto el terreno, el dueo pierde su dominio en forma definitiva, y si queda en descubierto el terreno con posterioridad, se le aplican las reglas de accesin por aluvin (art. 651).

3 Mutacin del lveo de un ro o cambio de cauce de un ro: arts. 654 y 655. Alveo significa "madre del ro", alude al cauce original del ro. Distinguimos las siguientes hiptesis: El ro vara su curso, cargndose a una de las riberas, dejando a la otra definitivamente en seco: la parte que queda en descubierto, accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvin (art. 654,1 y 650). El ro vara enteramente de cauce: para atribuir el dominio del terreno que queda en descubierto, se traza una lnea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada una de stas accede a las heredades contiguas, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin (art. 654, 2). En los dos casos anteriores, los propietarios riberanos tienen derecho de hacer las obras necesarias para volver el ro a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente (municipalidad competente). El ro se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse: el art. 655 aplica las normas de los dos casos anteriores. 4 Formacin de nueva isla: art. 656. Requisitos: + que las islas se formen en ros o lagos que no sean navegables por buques de ms de 100 toneladas (art. 597). + que la isla se forme con carcter definitivo (art. 656, 1 regla). Atribucin del dominio: formada la nueva isla, para determinar a quien pertenece, distinguimos tres situaciones: 1 La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que despus vuelven a juntarse: rige la segunda regla del art. 656; no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en la nueva isla. Pero puede suceder que a consecuencia de la formacin de la isla, quede en seco una parte del lecho del ro: este terreno acceder a las heredades contiguas, como en el caso de aluvin (arts. 654-650); en realidad, este caso est comprendido en el cambio de curso de un ro, pero el legislador consagr esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno descubierto pertenece al dueo de los terrenos invadidos por el agua, por una suerte de compensacin.

Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua

18

2 La isla se forma en el lecho del ro: art. 656, regla tercera. Para determinar a quien pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos situaciones: ++ primera situacin: si toda la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin. Para determinar si la isla est en la situacin descrita, se traza una lnea imaginaria en el cauce del ro, que lo divida en dos porciones iguales, siendo necesario que toda la isla, en todos sus contornos, quede dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la lnea imaginaria; sta no debe cortar la isla. ++ segunda situacin: si toda la isla no est ms cercana a una de las riberas, lo que suceder cuando la lnea imaginaria divida o toque en cualquier forma la isla: las heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la isla; las porciones que por la prolongacin de estas lneas correspondan a dos o ms heredades, se dividirn entre estas por partes iguales. 3 La isla se forma en un lago: art. 656, 6 regla. Surge aqu el problema de determinar a quien pertenece la isla cuando ninguna de las dos heredades est a la distancia requerida para tener participacin en la divisin de ella. Algunos piensan que la isla pertenece en comunidad a todos los propietarios riberanos, mientras otros, en una posicin que parece ms acertada, sostienen que la isla pertenece al Estado, porque ninguno de los propietarios riberanos rene las condiciones exigidas por la ley para tener participacin en la isla; se aplicara entonces el art. 590. d.2.4) Accesin de mueble a inmueble o industrial: arts. 668 y 669. Tiene lugar en los casos de edificacin, plantacin o siembra, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a distinta persona que el dueo del suelo. Se llama tambin industrial, porque no se debe a un hecho de la naturaleza, sino del hombre. Presupuestos para que opere. 1 Que no exista vnculo contractual entre el dueo del suelo y el propietario de los materiales, plantas o semillas (arts. 668 y 669). Las normas citadas exigen que haya ignorancia por una de las partes. Si una tiene conocimiento de los hechos o media entre ellas un convenio, no hay accesin, sino otro modo de adquirir. As, por ejemplo, si media un contrato de arrendamiento, y se pacta que las mejoras quedarn a beneficio del arrendador, no hay accesin sino tradicin. Igual cosa si hubiere usufructo u otros casos anlogos. 2 Que los materiales, plantas o semillas se hayan incorporado en forma definitiva al suelo (art. 668, inciso final). Recordemos que la accesin es un modo de adquirir mediante la unin de una cosa a otra, y sta unin slo se produce cuando las cosas muebles han llegado a ser inmuebles por adherencia. Por eso, mientras los materiales no se incorporen en la construccin y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesin, y el propietario de dichas especies puede reclamarlas. Efectos, producida la incorporacin o el arraigo. Cabe preguntarse quien ser el dueo del edificio, siembra o plantacin. Se aplica aqu la regla que lo accesorio accede a lo principal, y se estima como cosa principal el suelo,
Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua 19

cualquiera que sea su valor; a ste respecto, es indiferente tambin el valor de los materiales, plantas y semillas, as como por quien y a costa de quien se hizo la edificacin o plantacin. Indemnizaciones al dueo de los materiales, plantas o semillas. Como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se han establecido reglas para asegurar al propietario de los materiales, plantas o semillas una justa indemnizacin, a pagar por el propietario del suelo. Distinguimos dos casos: 1 Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio: a su vez, pueden darse dos hiptesis: 1.1. El dueo de los materiales, plantas o semillas no tena conocimiento del uso que de ellos haca el propietario del inmueble: en este caso, el dueo del suelo puede encontrarse en tres situaciones diferentes, segn haya usado de los materiales ajenos con justa causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos. En las tres situaciones, el propietario del inmueble adquiere el edificio, plantacin o sementera, porque dichas situaciones slo se toman en cuenta para determinar la responsabilidad del propietario del suelo frente al propietario de los materiales. 1.1.1. El propietario del inmueble procedi con justa causa de error (es decir, sin culpa): es decir, ha tenido motivos fundados para creer que los materiales que emple eran suyos; ha obrado de buena fe. En esta situacin, debe pagar al dueo de los materiales su justo precio o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, 1). La eleccin corresponde al propietario del inmueble; el dueo de los materiales no tiene derecho a elegir. 1.1.2. El propietario del suelo emple los materiales sin justa causa de error (es decir, con culpa): es decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; en esta situacin, adems de pagar el justo precio o restituir los materiales, deber indemnizar al dueo de tales materiales por los perjuicios que le hubiera ocasionado (art. 668, primera parte). 1.1.3. El propietario del suelo procedi a sabiendas que los materiales eran ajenos (es decir, con dolo): procedi de mala fe. En esta situacin, adems de las prestaciones indicadas en el caso anterior, queda sujeto a eventual responsabilidad penal (la pena que corresponda al delito de hurto o al de apropiacin indebida). 1.2. El dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos haca el propietario del inmueble (art. 668, 2, parte final): en este caso, es indiferente si el propietario del suelo procedi con o sin justa causa de error o a sabiendas, ya que su responsabilidad es siempre la misma: slo est obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. La ley presume que en este caso, el propietario de los materiales ha consentido que se usara de ellos. Al decir de la doctrina, aqu habra en realidad una compraventa, en la cual el dueo del suelo debe pagar el precio. Por la misma razn, no cabe hablar de accesin, sino ms propiamente de tradicin, desde que hay consentimiento de las partes. 2 Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno: para la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho, debe distinguirse si el dueo del suelo tuvo o no conocimiento de lo que haca el dueo de los materiales. Distinguimos dos hiptesis: 2.1. El dueo del suelo no tuvo conocimiento: tiene un derecho alternativo (art. 669): 2.1.1. Derecho a hacer suyo el edificio, plantacin o sementera, pagando al dueo de los materiales las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe
Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua 20

en el ttulo De la reivindicacin, conforme a las reglas de las prestaciones mutuas (arts. 904 y ss.). Importante ser entonces determinar si el dueo de los materiales obr de buena o mala fe. Para este efecto, la buena o mala fe se refiere al tiempo en que las obras fueron ejecutadas (artculo 913). El dueo del terreno, entonces, deber abonar al dueo de los materiales las mejoras necesarias y las tiles, si ste estaba de buena fe, o slo las mejoras necesarias, si estaba de mala fe. Las mejoras voluptuarias, no son indemnizables. Al tratar de las prestaciones mutuas, en el apunte de Las acciones protectoras, ahondaremos en estos puntos. 2.1.2. Derecho a obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios. Dos situaciones contempla entonces el precepto: 1 Puede ocurrir que el dueo del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero edific o plant en el inmueble del primero. En tal caso, el dueo del suelo tiene el derecho a exigir al que edific o plant, a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder. Como dice Claro Solar, al propietario puede no convenirle el edificio o no encontrarse en situacin de hacer el gasto que representa el edificio y no es equitativo que se le coloque en la precisin de hacer un desembolso que l no habra tenido la voluntad ni los medios de hacer; y como se ha procedido sin su conocimiento el nico responsable del hecho es el edificador quien, aunque haya credo que edificaba en terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad ajena. As las cosas, el dueo del suelo podr forzar al que edificio o plant en l, a comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto, pues como agrega Claro Solar, si se forzara la voluntad del que edific o plant obligndole a comprar el terreno, suya ser la culpa por ser la consecuencia de un hecho al que nadie lo oblig. Nos encontramos, entonces, ante una verdadera compraventa forzada. 2 Distinta es la situacin en el caso de una siembra, pues aqu, a diferencia de la edificacin y plantacin, las cosas pueden volver a su estado anterior, despus de efectuada la cosecha (en este punto, conviene tener presente que el Cdigo, al aludir al que plant, se estara refiriendo al que planta rboles, vias, etc., lo que a diferencia de un sembrado, supone que lo plantado permanezca arraigado por varios aos en el suelo). Por ello, el dueo del suelo no puede obligar al que sembr a comprarle el terreno, sino slo a pagarle una suma, equivalente a la renta que habra obtenido el primero, si le hubiera arrendado el predio al segundo. 2.2. El dueo del suelo tuvo conocimiento de lo que haca el propietario de los materiales: art. 669, 2. En este caso, el primero est obligado a pagar la edificacin, plantacin o sementera. Aqu tampoco podra hablarse de accesin, sino de tradicin, porque hay consentimiento de las partes. Hay una ltima situacin, no contemplada por el legislador, cuando se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Para resolver este caso, se ha dicho que debera recurrirse a las reglas precedentemente expuestas, aplicndolas por analoga. d.2.5) Accesin de mueble a mueble: arts. 657 a 667.

Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua

21

Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueos, se unen. El principio fundamental es que la cosa accesoria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal. 1 Adjuncin. Definicin: art. 657. Requisitos: + Unin de cosas muebles. + Que dichas cosas pertenezcan a diferentes dueos. + Que las cosas unidas, conserven su propia fisonoma, es decir, que en caso de poder separarse, puedan subsistir conservando su ser especfico. + Ausencia de conocimiento de la unin, por ambos o por alguno de los dueos. Atribucin del dominio de las cosas adjuntadas: art. 658. Corresponde al dueo de la cosa principal, debiendo pagar el valor de la cosa accesoria a su dueo. Determinacin de la cosa principal: arts. 659 a 661. + Primero: si de las cosas unidas, una es de mucho ms estimacin que la otra, la primera se mirar como la principal y la segunda como lo accesorio (art. 659, 1). La estimacin se refiere generalmente al valor venal, esto es, comercial o de venta. La ley sin embargo, en un caso hace primar el valor de afeccin: cuando la cosa tuviere para su dueo un gran valor de afeccin, se mirar ella como de ms estimacin (art. 659, 2). + Segundo: si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesoria la que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra (art. 660). + Tercero: si no puede aplicarse ninguna de las dos reglas anteriores, se mirar como cosa principal la de mayor volumen (art. 661). Si las dos tienen el mismo volumen, el juez, integrando la laguna legal, deber fallar conforme a la equidad (art. 170 nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Civil). En este caso, para algunos habr comunidad. 2 Especificacin. Definicin: es la creacin o produccin de una cosa nueva, empleando materia ajena sin el consentimiento del propietario (art. 662, 1). Elementos: + La mano de obra o industria humana. + La materia ajena. + La produccin de una nueva especie, como resultante de aplicar la industria humana en la materia ajena. Cabe preguntarse cundo se entiende que hay una especie nueva. Se dice que la especificacin supone un fin de produccin, que opera sobre la materia ajena. Por eso, no hay especificacin aunque se obtenga un producto, si se destruye una cosa para gozar del producto resultante (as, por ejemplo, no especifica el que quema lea para calentarse, aunque con ello obtenga carbn; pero s hay especificacin si esa

Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua

22

lea se quema para producir carbn). Establecer si hay o no produccin, es una cuestin de hecho. Naturaleza jurdica de la especificacin. Nuestro CC. dice expresamente que es una especie de accesin. La mayora de la doctrina sostiene lo mismo, argumentndose que en el fondo, la especificacin supone la unin de dos cosas, la materia ajena y el trabajo propio. Otros, por el contrario, afirman que requiriendo la accesin la unin de dos cosas de diferentes dueos, la especificacin no podra considerarse como una clase de accesin, ya que en ella slo hay una cosa, la materia ajena, que se transforma por la industria de un tercero, la que no es una cosa en el sentido legal de la palabra, pues no es un ente que pueda ser objeto de apropiacin. Ello ha movido a cdigos modernos, como el suizo e italiano, a tratar la especificacin separadamente de la accesin, como un modo de adquirir independiente. Atribucin del dominio de la nueva especie. art. 662, 2. No habiendo conocimiento por una de las partes ni mala fe por la otra, el dueo de la materia se hace dueo de la obra, pagando la hechura. La causa de esta disposicin, radica en que a la poca en que se dict el cdigo napolenico, que el nuestro sigue en esta materia, el trabajo humano se miraba como un valor de inferior jerarqua. Las legislaciones contemporneas establecen un criterio totalmente opuesto: en principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artfice, y slo se la dan al dueo de la materia si el valor de ella es considerablemente superior al del trabajo. En nuestro CC., excepcionalmente el artfice se hace dueo de la obra, cuando sta vale mucho ms que la materia primitiva, como ocurre cuando se pinta un lienzo ajeno, o del mrmol ajeno se hace una estatua. El artfice deber s indemnizar los perjuicios al dueo de la materia, atendiendo al principio que no se acepta el enriquecimiento sin causa (art. 662, 3). Finalmente, el art. 662, 4, se pone en el caso que la materia sea en parte ajena y en parte propia del que hizo la obra o la mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente. En tal caso, habr comunidad sobre la obra, aunque no con iguales derechos: uno, a prorrata del valor de su materia, y el otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. 3 Mezcla: art. 663. Definicin: es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o lquidos, que se confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles (por ejemplo, la mezcla de dos vinos, de cepas distintas). Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de la adjuncin, en la cual las cosas estn simplemente unidas, continuando distintas y reconocibles. Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacin, en que la primera supone la confusin de dos sustancias, y la segunda implica la presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra del trabajo humano.

Atribucin del dominio: art. 663, 1. No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes ni mala fe por la otra, la mezcla pertenecer en comn a los dueos de las cosas mezcladas, a prorrata del valor de la

Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua

23

materia que a cada uno perteneca. En verdad, no hay aqu accesin ni cambio de dominio. S la hay en el caso del art. 663, 2, porque en l uno de los dueos de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, lo que sucede cuando una de las cosas es de mucho ms valor que la otra, debiendo el propietario de la primera pagar al propietario de la segunda el valor de la cosa de menor estimacin, si pretende reclamarla para s. De esta forma, en el inciso primero, estaramos por ejemplo ante la mezcla de dos vinos tintos, de similar calidad; en el segundo caso, ante la mezcla de mostos de dismil calidad. Si no lo hace, persiste la comunidad. El inciso final del art. 662 se pone precisamente en este caso (en la especificacin). 4 Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble: arts. 664 a 667. 1 Derecho a pedir la separacin de la cosa: art. 664. En este caso, no cabe hablar de accesin, sino de reivindicacin de la propiedad. 2 Derecho de restitucin: art. 665. En este caso, tampoco cabe hablar de accesin, sino de compraventa. 3 Presuncin del consentimiento: art. 666. La ley supone que en este caso hubo intencin de vender la materia. 4 Consecuencia del error sin justa causa y de la mala fe: art. 667.

Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua

24

9.-) La tradicin.1 a) Definicin: art. 670. El Cdigo Civil la define como un modo de adquirir el dominio de las cosas y (que) consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo / Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales. Del concepto legal, es posible formular las siguientes observaciones fundamentales: 1 La sola entrega es insuficiente para que se verifique la tradicin, pues resulta esencial el elemento psicolgico, consistente en la intencin de transferir el dominio, por parte del tradente, y en la intencin de adquirirlo, por parte del adquirente. 2 La ley es ms exigente con el tradente, pues ha de tener la facultad para transferir el dominio, mientras que al adquirente slo se le exige la capacidad para celebrar vlidamente la convencin. Nos remitimos a lo expuesto a propsito de la facultad de disposicin, dentro del estudio de La propiedad. 3 La tradicin no slo opera para transferir el dominio, sino que tambin los dems derechos reales e inclusive los derechos personales (artculo 699). b) Caractersticas. b.1) Es un modo de adquirir derivativo: el dominio no nace con el adquirente, sino que viene de otra persona, el tradente. En esto, la tradicin se parece a la sucesin por causa de muerte y se diferencia de la ocupacin, la accesin y la prescripcin. Esta caracterstica de la tradicin determina los derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente ms derechos de los que tena el tradente, y concretamente, si ste no era dueo de la cosa tradida, no lo ser el que la recibe, puesto que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene (art. 682). La tradicin es el nico modo derivativo que opera entre vivos. b.2) No slo sirve para adquirir el dominio, sino tambin todos los derechos reales y personales (arts. 670, 2; 699), con excepcin de los personalsimos cuando el tradente sea el titular de los mismos, porque tales derechos son inalienables. Sin embargo, si pueden adquirirse por tradicin, cuando se constituya un derecho real de uso o de habitacin. Dicho en otras palabras, cuando nazca el derecho real, opera la tradicin. Despus, ya no puede operar, pues el derecho es personalsimo. Tambin se asemeja en esto a la sucesin por causa de muerte (que permite adquirir toda clase de derechos, reales y personales, salvo los intransmisibles) y a la prescripcin (que permite adquirir toda clase de derechos reales, con excepcin de las servidumbres discontinuas e inaparentes), y se diferencia de los otros dos modos originarios (ocupacin y accesin), que slo posibilitan adquirir cosas corporales.

Fecha de la ltima modificacin: 24 de diciembre de 2010. La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua

b.3) Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular. Excepcionalmente, lo es a ttulo universal, en el caso de la tradicin del derecho de herencia. Al respecto, debemos hacer dos precisiones: No se transfiere el patrimonio del tradente, sino el del causante; tratndose del patrimonio del tradente, jams la tradicin puede ser a ttulo universal. Hay tradicin del derecho de herencia, cuando el heredero, habiendo fallecido el causante, cede su derecho. Pero el traspaso de los bienes del difunto al heredero opera por la sucesin por causa de muerte y no por la tradicin. b.4) Modo de adquirir que puede operar a ttulo gratuito o a ttulo oneroso: si el antecedente es una donacin, ser a ttulo gratuito; si es una compraventa, ser a ttulo oneroso. Es en verdad el nico de los modos de adquirir que puede operar a ttulo oneroso (son la salvedad que en la accesin, hay ciertas figuras en las que el adquirente debe efectuar un pago, aunque no como requisito para adquirir el dominio, sino a consecuencia de la adquisicin del dominio. No se trata entonces de que el ttulo sea oneroso, pues en la accesin slo hay modo, no ttulo, y la obligacin se hace exigible despus de que se adquiere el dominio, y no antes, como ocurre en la tradicin). b.5) Modo de adquirir que opera entre vivos. b.6) Es una convencin: es un acto jurdico bilateral, pero no un contrato, porque en la tradicin no se crean derechos y obligaciones, sino que por el contrario, se extinguen o se transfieren. En este sentido, la tradicin implica tambin un pago, que hace el tradente al adquirente, pues el pago es precisamente la prestacin de lo que se debe. b.7) Sirve de justo ttulo para prescribir: cuando el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin no es un modo de adquirir, sino que sirve de justo ttulo para que el adquirente gane con posterioridad la cosa por prescripcin. c) Campo de aplicacin e importancia. c.1) Es muy frecuente en la vida jurdica, porque el contrato ms usual es la compraventa, a la que debe seguir necesariamente la tradicin, para adquirir el dominio. c.2) En virtud de la tradicin se puede adquirir no slo el derecho de dominio, sino cualquier otro derecho real y an los derechos personales, con excepcin de los personalsimos, salvo, segn vimos, al constituirlos. c.3) La tradicin es requisito para ganar las cosas por prescripcin ordinaria, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio. d) Entrega y tradicin. La entrega, en trminos generales, es el traspaso material de una cosa de manos de una persona a otra. Puede constituir una entrega propiamente tal (o simple entrega) o una tradicin. Entre ambas, hay diferencias:

La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua

d.1) En la tradicin, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la intencin de transferir y de adquirir el dominio, intencin que no existe en la entrega propiamente tal, sin perjuicio que el acto material sea el mismo, tratndose de los bienes muebles. d.2) Esta intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de un ttulo traslaticio de dominio. De tal modo, si hubo compraventa con anterioridad, se deduce que hay tradicin; en cambio, tratndose de la entrega, existe como antecedente un ttulo de mera tenencia. d.3) En virtud de la tradicin, se adquiere el dominio o la posesin. En cambio, en el caso de la entrega propiamente tal, se obtiene slo la mera tenencia, la que por regla general, no habilita para adquirir por prescripcin. No obstante las diferencias apuntadas, el legislador suele confundir ambos trminos: as, en el art. 1443, al definir los contratos reales, emplea la expresin tradicin, debiendo haber dicho entrega o tradicin; en el art. 2174, inciso 2, al definir el comodato, ocurre igual; en el art. 2196, referido al mutuo, debi decir tradicin y no entrega, como correctamente se hace en el art. 2197; en cambio, en el art. 2212, al aludir al contrato de depsito, se usa correctamente entrega. Algunos, tambin creen ver esta confusin en el art. 1824, en la compraventa, cuando al aludir a las obligaciones del vendedor, se dice entrega o tradicin; en este caso, no existira tal confusin sin embargo: en efecto, no debe creerse que al usar la disyuncin o se hizo sinnimos entrega y tradicin, sino que se pretendi dejar en claro que el vendedor cumple su obligacin haciendo tradicin (si estamos ante una venta de cosa propia) o slo entregando la cosa (si se trata de venta de cosa ajena). e) Requisitos de la tradicin. Cuatro requisitos deben cumplirse, para que opere la tradicin: e.1) Presencia de dos partes. e.2) Consentimiento del tradente y del adquirente. e.3) Existencia de un ttulo traslaticio de dominio. e.4) La entrega de la cosa, con la intencin de transferir el dominio. Los analizaremos seguidamente. e.1) Presencia de dos partes. Este requisito es una consecuencia del carcter de convencin que tiene la tradicin, que requiere por ende la manifestacin de voluntad de dos o ms partes. El art. 671 define qu se entiende por tradente y adquirente. e.1.1) Circunstancias que deben concurrir en el tradente: 1 Debe ser dueo de la cosa que entrega o del derecho que transfiere. Si el tradente no es dueo de la cosa o derecho, la tradicin es vlida, pero no transfiere el dominio, puesto que nadie puede transferir ms derechos que los que se tiene. Los arts. 682 y 683 se refieren a este caso. Precisamente en este punto est la diferencia entre la tradicin y la simple entrega, y la gran importancia que la primera tiene en nuestro derecho civil. El adquirente puede llegar a adquirir el dominio por prescripcin, porque con la tradicin adquiere la posesin de la cosa, la recibe para s con nimo de seor y dueo. En tal sentido, la Corte Suprema ha declarado que la inscripcin de una venta de cosa
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 3

ajena realiza la tradicin, y por este medio el adquirente principia una posesin que le dar el derecho de adquirir el dominio por prescripcin. La ley tambin se pone en el caso que el tradente adquiera el dominio con posterioridad a la tradicin: art. 682, inciso 2. Se reputa que el adquirente se hizo dueo de la cosa desde el momento de la tradicin. La disposicin est relacionada con el art. 1819. 2 Debe tener facultad para transferir el dominio. La expresin empleada en el art. 670, se refiere a la facultad o poder de disposicin, que implica, entre otros supuestos, la capacidad de ejercicio. As, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del representado, deber cumplir con las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enajenar libremente, es decir, carece de facultad de disposicin. Lo expuesto se corrobora en el artculo 1575, inciso 2, en las normas del pago, que exige la libre disposicin de los bienes, segn veremos en el literal siguiente. e.1.2) Capacidad del adquirente. De acuerdo al art. 670, debe tener capacidad para adquirir. Segn esta disposicin, tanto el tradente como el adquirente deben tener capacidad, pero no es la misma la que se exige en uno u otro caso. Segn Alessandri, el tradente debe tener capacidad de ejercicio, mientras que el adquirente basta que tenga capacidad de goce. Segn Somarriva, la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la capacidad de administracin, y en el tradente, la de disposicin; la plena capacidad de ejercicio en ambos entonces, lo que se vera corroborado por los artculos relativos al pago: art. 1575, 2, del cual se desprendera que la capacidad del tradente es la de libre disposicin de los bienes; en este precepto, el pago no es otra cosa que la tradicin, y la facultad de enajenar supone la facultad de disposicin. En cuanto a la capacidad del adquirente, se alude al art. 1578 nmero 1, segn el cual el pago hecho al acreedor es nulo si no tiene la libre administracin de sus bienes (salvo en el caso del art. 1688). Para Peailillo, el adquirente tambin debe ser plenamente capaz, de acuerdo a las reglas generales, desde el momento que est celebrando un acto jurdico. Kiverstein seala, en el mismo sentido, que siendo la tradicin un acto jurdico bilateral, ambas partes deben tener plena capacidad de ejercicio. e.2) Consentimiento del tradente y del adquirente. Consecuencia tambin del carcter de acto jurdico bilateral de la tradicin. Lo dice el art. 670, cuando exige que haya intencin de transferir por una de las partes y de adquirir por la otra, exigencia corroborada por los arts. 672 y 673. Si falta la voluntad de una de las partes, la tradicin se valida retroactivamente por la ratificacin de la parte que no hubiera prestado su consentimiento. Esto es una consecuencia necesaria de lo que sealbamos, en cuanto la tradicin es vlida aunque se haga por quien no es dueo de la cosa. e.2.1) La tradicin puede verificarse por medio de representantes. Ello es perfectamente posible, de acuerdo a la norma general del art. 1448 y al art. 671, 2.

La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua

Cabe recordar que puede hacerse por medio de representante todo acto jurdico que puede celebrarse personalmente, con la sola excepcin de aquellos que la ley prohba expresamente realizar por medio de mandatario, como el testamento (art. 1004). Los representantes deben actuar s dentro de los lmites de su representacin (art. 674), lo que tambin es una aplicacin de las reglas generales (arts. 2131 y 2160, en el mandato). En este punto, cabe mencionar la representacin del tradente en las ventas forzadas, realizadas en los juicios ejecutivos o en las quiebras: art. 671, 3. Esta disposicin crea una figura especial de representacin legal, que debemos sumar a las sealadas en el art. 43. Estamos aqu ante ventas forzadas hechas a peticin de un acreedor y en pblica subasta, en las que el juez asume la representacin del deudor para los efectos de realizar la tradicin (no quedan comprendidas entre las ventas forzadas otras ventas que se hacen en pblica subasta pero que no tienen el mencionado carcter de forzadas, como por ejemplo las ventas de los bienes races de las personas sometidas a guarda, art. 394). Las ventas forzadas son en realidad un verdadero contrato de compraventa; prueba de ello es que el legislador, al ocuparse de este contrato, en muchos casos se refiere expresamente a las ventas forzadas, como por ejemplo, al aludirse a la lesin enorme, que no tiene cabida en las ventas forzadas (art. 1891). En las ventas forzadas de inmuebles, el juez firmar la escritura pblica de venta en representacin del ejecutado, debiendo insertarse en sta el Acta de Remate, de acuerdo a las normas del juicio ejecutivo, del CPC. Algunos han objetado que en el caso de las ventas forzadas no existira tradicin, porque no hay consentimiento, voluntad del dueo de la cosa, o sea, del ejecutado. Pero se responde que tal consentimiento hay que buscarlo en otra forma. De acuerdo al art. 22 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, se entienden incorporadas en un contrato todas las leyes vigentes al tiempo de su otorgamiento; y conforme al art. 2465, que contempla el derecho de prenda general, se autoriza al acreedor para hacerse pagar en todos los bienes del deudor. Ahora bien, en virtud de este derecho de prenda general, toda persona, al contratar, sabe que si no cumple con su obligacin, el acreedor podr sacarle a remate sus bienes. Aqu se encontrara entonces, el verdadero consentimiento del ejecutado, segn nuestra Corte Suprema. Esta explicacin, se ha sealado, es aceptable para ejecuciones fundadas en contratos que originaron las obligaciones en mora, pero insuficiente para las que resultan de obligaciones extracontractuales. Respecto a stas, a nuestro juicio tambin podramos afirmar que el consentimiento del tradente se da anticipadamente, pues cualquiera persona que cometa un delito o cuasidelito, sabe de antemano que tales hechos ilcitos originarn responsabilidad civil y que por ende sus bienes podrn ser embargados y en definitiva subastados (artculo 2329 del Cdigo Civil). Se ha sealado que el problema puede solucionarse aceptando la teora de la representacin-modalidad de los actos jurdicos, que postula que no es la voluntad del representado la que contrata, sino la del representante. e.2.2) Sobre qu debe recaer el consentimiento en la tradicin. Recae: 1 Sobre la cosa objeto de la tradicin. 2 Sobre el ttulo que le sirve de causa. 3 Sobre la persona a quien se efecta la tradicin.

La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua

Como todo acto jurdico, la tradicin debe estar, en lo que a la voluntad de las partes se refiere, exenta de vicios. En el ttulo de la tradicin, el legislador no reglament los diversos vicios del consentimiento, excepto en lo relativo al error (arts. 676 a 678), de manera que respecto del dolo y de la fuerza se aplican las reglas generales (arts. 1452 y siguientes). Las hiptesis de error pueden ser: 1 Error en la cosa tradida: art. 676. Esta disposicin est en perfecta armona con el art. 1453. Habr nulidad en este caso. 2 Error en la persona: art. 676. En este punto, hay una excepcin a los principios generales, de acuerdo a los cuales, el error sobre la persona no vicia el consentimiento, salvo que la persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratndose de la tradicin, el error en la persona anula la misma, segn se establece en el artculo citado. Ello se explica, porque la tradicin no es sino el cumplimiento de la obligacin que nace del contrato. Ahora bien, el pago debe ser siempre hecho al acreedor, y de lo contrario es nulo o ineficaz para extinguir la obligacin (art. 1576). Sobre este particular, ms lgico que hablar de nulidad, sera decir que en este caso hay pago de lo no debido, y por lo tanto, podra repetirse lo pagado. En todo caso, si el error no recae en la persona sino slo sobre el nombre, la tradicin es vlida (arts. 676, 2, 1057 y 1455). 3 Error en el ttulo de la tradicin: art. 677 (que guarda armona tambin con el artculo 1453). Puede presentar dos aspectos y en ambos invalida la tradicin: Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio, pero el error consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo (como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacin). Una parte entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende que hay slo un ttulo de mera tenencia (cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin). Finalmente, el art. 678, en una disposicin intil considerando la regla general del art. 1448, establece que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales tambin invalida la tradicin. e.3) Existencia de un ttulo traslaticio de dominio: art. 675. Si no hay ttulo traslaticio de dominio, no hay tradicin. Se entiende por ttulo traslaticio de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo (artculo 703). Esto quiere decir que por s mismos, no transfieren el dominio, porque ese rol lo cumplen los modos de adquirir, pero sirven de antecedente para la adquisicin del dominio. e.3.1) Casos de ttulos traslaticios de dominio: la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad a una sociedad, el mutuo, el cuasiusufructo, el depsito irregular, la transaccin cuando recae sobre objeto no disputado, el contrato de arrendamiento opera como un ttulo traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que usualmente se trata de cosas fungibles. A los anteriores, incluyen algunos la dacin en pago y la novacin, pero se critica esta inclusin. Respecto a la novacin, se dice que sera ttulo traslaticio de dominio cuando, por ejemplo, si se debe un hecho o servicio (obligacin de hacer), se conviene en sustituirla por la obligacin de transferir una cosa (obligacin de dar); en lo
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 6

concerniente a la dacin en pago, ciertos autores niegan su carcter de ttulo traslaticio de dominio, porque mientras estos son generadores de obligaciones, la dacin en pago tiende precisamente a extinguirlas. El ttulo traslaticio sera en realidad la fuente que cre la obligacin preexistente que la dacin en pago extingue a travs de una prestacin diversa a la originalmente pactada. e.3.2) Validez del ttulo: el ttulo de la tradicin, adems de ser traslaticio de dominio, debe ser vlido, es decir, no debe tratarse de un ttulo nulo. La nulidad del ttulo impide que la tradicin pueda operar, pues todo defecto de aqul repercute en sta. La nulidad de la tradicin procede normalmente como consecuencia de que sea declarada la nulidad del contrato que le sirve de ttulo traslaticio de dominio. Esto es lo que se denomina influencia del ttulo en la tradicin. Lo mismo cabe decir si hay ausencia de ttulo traslaticio. Desde este punto de vista, se dice que la ley concibe la tradicin como un acto causado (por un ttulo) y no abstracto o independiente. Pero el alcance de la nulidad de la tradicin por falta de ttulo o ttulo nulo, no queda perfectamente definido. Esta indefinicin se advierte en relacin con el efecto posesorio de la tradicin. Cuando el art. 675 dispone que la falta de ttulo o la nulidad de ste anula la tradicin, no deja en claro si esa nulidad priva de todo efecto, hasta el punto de estimar que no slo no transfiri el dominio, sino que adems nunca el adquirente recibi la cosa con nimo de dueo, es decir, que nunca entr en posesin; o por el contrario, que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que en el hecho, s dej al adquirente en posesin. La primera solucin, se apoyara en el efecto retroactivo categrico de la nulidad, que elimina todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo. Pero la segunda solucin parece la ms conforme con el sistema general implantado por el CC., por las siguientes razones: 1 La parte final del art. 675 muestra que la regla parece estar dirigida ms bien al traslado del dominio, sin referirse a la posesin; 2 Por otra parte, el art. 704 tiene por ttulos injustos para poseer, al nulo (nmero 3) y al aparente (nmero 4), de manera que se considera que quien recibi por un ttulo nulo o putativo, tiene ttulo, aunque injusto, y es poseedor, aunque irregular, pudiendo llegar al dominio por la prescripcin extraordinaria; 3 Adems, hay que recordar que el Cdigo considera ttulo para poseer a la ocupacin, lo que equivale a admitir la posesin sin ttulo, porque el que entra a poseer por ocupacin no da justificacin de su posesin. Entonces, si est permitido poseer por ocupacin (que equivale a decir sin ttulo), no parece coherente impedir la posesin si existe ttulo, aunque nulo. e.4) La entrega de la cosa, con intencin de transferir el dominio. En todo modo de adquirir hay un hecho material, y en la tradicin, es la entrega de la cosa. Como analizaremos, la forma que asume es distinta, segn se trate de inmuebles, muebles o derechos personales. f) Efectos de la tradicin. Debemos distinguir si el tradente es dueo de la cosa que entrega o que a su nombre se entrega, o si no lo es.
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 7

f.1) Efectos de la tradicin, cuando el tradente es dueo de la cosa que entrega. Aqu, opera el efecto normal o natural de la tradicin, cual es transferir el dominio del tradente al adquirente (arts. 670, 671 y 1575). En todo caso, puesto que estamos ante un modo de adquirir derivativo, el dominio que tena el tradente pasa al adquirente en las mismas condiciones (si por ejemplo, tena un gravamen o estaba sujeto a resolucin, se transfiere con dicha carga y eventualidad respectivamente). f.2) Efectos de la tradicin cuando el tradente no es dueo de la cosa que se entrega. La tradicin es vlida, lo que concuerda con el art. 1815, que establece la validez de la venta de cosa ajena. Aqu, tres situaciones pueden presentarse: f.2.1) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada: en este caso, si el adquirente est de buena fe y adquiere con justo ttulo, tambin adquiere la posesin regular de la cosa entregada. Pero esto no significa que la posesin se haya transferido del tradente al adquirente, porque como veremos ms adelante, la posesin no se transfiere ni se transmite. En este caso, el contrato que antecede a la tradicin desempea el papel de justo ttulo y sirve al adquirente para iniciar una posesin regular. An ms, el art. 717 permite al sucesor aadir la posesin de los antecesores con sus calidades y vicios. f.2.2) El tradente es poseedor irregular: si el adquirente est de buena fe y tiene justo ttulo, mejora el ttulo que tena su tradente y el ttulo y la tradicin servirn de justo ttulo para la posesin regular. En este caso, no le conviene al actual poseedor agregar la posesin de su antecesor, porque si lo hace, la posesin regular del primero se transformar en irregular, pues la agregacin de posesiones opera con sus calidades y vicios. f.2.3) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por l o a su nombre: siendo el tradente un mero tenedor, jams puede llegar a adquirir la cosa por prescripcin, porque la mera tenencia excluye la posesin (con la excepcin contemplada en el artculo 2510 regla tercera). Pero an en este caso, si el adquirente est de buena fe (o sea, ignora que el tradente slo es mero tenedor de la cosa tradida) y tiene justo ttulo, ser poseedor regular y podr llegar a adquirir la cosa por prescripcin ordinaria. En este caso, por cierto, a diferencia de los dos anteriores, no hay accesin de posesiones que pueda operar. f.3) Adquisicin del dominio por el tradente, con posterioridad a la tradicin. Ello puede ocurrir en cualquiera de los tres casos recin analizados. Nos remitimos a los arts. 682, 2 y 1819, en virtud de los cuales se entiende que la transferencia del dominio ha operado desde el instante en que se hizo la tradicin. f.4) Cuando puede pedirse la tradicin. Lo normal es que la tradicin se efecte inmediatamente de celebrado el contrato (art. 681). Hay tres casos en los que no puede pedirse la tradicin de lo que se debe: 1 Cuando el ttulo es condicional: la condicin suspende el nacimiento del derecho; 2 Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa: art. 681. El efecto propio del plazo es suspender la exigibilidad del derecho; 3 Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario: en cuya virtud se ha retenido o se ha embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor no slo no tiene derecho a exigir la entrega, sino que el tradente no debe hacerla (arts. 1578 nmero 2 y 1464 nmero 3). En estos casos, habr objeto ilcito en la tradicin y por ende nulidad absoluta.
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 8

f.5) Tradicin sujeta a modalidades. De acuerdo con el art. 680, 1, la tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. La modalidad debe entonces pactarse en el ttulo que antecede a la tradicin. f.5.1) Tradicin bajo condicin resolutoria: por ejemplo, se dona un inmueble, estipulndose en el contrato de donacin que el donatario deber restituir el dominio del predio si contrae matrimonio antes de cierta edad. Tambin estaremos ante un caso de tradicin bajo condicin resolutoria, cuando se constituye un fideicomiso por acto entre vivos, pues el fiduciario tiene dominio, pero sujeto a condicin resolutoria. Lo normal es que las condiciones sean expresas; pero hay excepciones en las cuales la condicin es tcita, como ocurre tratndose de la condicin resolutoria tcita del art. 1489. Se plantea entonces si la condicin del art. 1489 afecta o no la tradicin. Ruperto Bahamondes sostiene que no se aplica, porque el art. 680 exige que la condicin se exprese, excluyndose por ende toda condicin tcita. La mayora de los autores, concluyen por el contrario que el dominio no slo puede transferirse bajo condicin expresa, sino tambin tcita. Si la tradicin necesita un ttulo traslaticio de dominio, y si el ttulo se resuelve, si deja de existir (no significa otra cosa el cumplimiento de la condicin resolutoria del art. 1489), resulta lgico que la tradicin no pueda subsistir. Se agrega que si se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolucin del contrato, quedar sin efecto la tradicin por aplicacin de los principios de la resolucin, pues debe restituirse lo que se recibi en virtud del ttulo resuelto, careciendo de importancia entonces plantearse si se aplica o no el art. 680 (en tal sentido, Alessandri y ms recientemente Peailillo). Por lo dems, tengamos presente que en las reglas de la compraventa, se vuelve a consagrar la condicin resolutoria tcita, tanto desde el punto de vista del comprador que pide la resolucin porque no recibe la cosa (artculo 1826, inciso 2), cuanto desde el punto de vista del vendedor, que demanda la resolucin porque no se le paga el precio (artculo 1873). Por ende, resuelto que sea el contrato de compraventa al operar la condicin resolutoria tcita, quedar igualmente sin efecto la tradicin que se haba realizado en virtud de la compraventa. f.5.2) Tradicin bajo condicin suspensiva: la ley se pone en el caso de que se entregue la cosa con anterioridad al cumplimiento de la condicin. En este caso, una vez cumplida la condicin suspensiva, se adquirir efectivamente el dominio, sin necesidad de nueva tradicin, pues sta se efectu anticipadamente. Como explica Claro Solar, la tradicin hecha bajo condicin suspensiva no transfiere naturalmente la propiedad, porque el propietario no se ha desprendido de ella en favor del adquirente, sino en caso que se realice el acontecimiento futuro e incierto que las partes han tenido en vista para que se efecte la transferencia. Pero verificada la condicin la transferencia del dominio tendr lugar de pleno derecho en el momento de la realizacin de la condicin sin necesidad de ningn acto o manifestacin de voluntad ulteriores. A su vez, las partes pueden estipular, segn lo indica el artculo 680, que a pesar de entregarse la cosa, no se entender que hay traspaso del dominio, sino una vez que se pague el precio. El pacto mencionado constituye una aplicacin de la denominada clusula de reserva de dominio. El art. 680, 2, que la establece, est sin embargo en contradiccin con las normas contenidas en la compraventa, especficamente en los arts. 1873 y 1874, y particularmente con la ltima. En efecto, quien examine aisladamente el art. 680 llegara a
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 9

la conclusin de que puede estipularse que no se transferir el dominio mientras no se pague el precio o se cumpla una condicin. Pero el art. 1874 establece otra cosa: dice que la clusula de no transferir sino en virtud del pago del precio, no produce otro efecto que la demanda alternativa que establece el art. 1873 (que reproduce el art. 1489): vale decir, el derecho del vendedor para exigir el cumplimiento del contrato (en este caso, el pago del precio) o la resolucin del contrato, esto es, dejarlo sin efecto. De tal forma, la entrega efectuada por el vendedor con la reserva mencionada del dominio, producir de todas maneras la tradicin, aunque bajo condicin resolutoria. Cmo se resuelve la contradiccin anotada?: haciendo primar los arts. de la compraventa, porque constituyen, frente al art. 680, normas especiales, que deben aplicarse con preferencia, de acuerdo al principio de la especialidad, consagrado en el art. 13. f.5.3) Tradicin sometida a un plazo: aunque el art. 680 no se pone en este caso, la tradicin, o ms bien el ttulo traslaticio que la precede, tambin puede tener esta modalidad. Tratndose de un plazo suspensivo, cabe precisar que no se trata de que la obligacin de efectuar la tradicin se postergue para el futuro, sino que se conviene que la tradicin que ahora se efecta, comenzar a producir sus efectos desde que llegue cierto da. Se trata de una tradicin anticipada, al igual que aquella hecha bajo condicin suspensiva, aplicndose de la misma forma lo dicho respecto de la reserva de dominio. A su vez, tendra lugar la tradicin a plazo extintivo, si se pacta que llegado cierto da se extinguir el dominio para el adquirente. Este sera el caso del fideicomiso, cuando la restitucin debe efectuarse a la muerte del propietario fiduciario. f.5.4) Tradicin sujeta a un modo: tampoco se refiere el artculo 680 a esta posibilidad, pero nada obsta a que las partes estipulen que la cosa objeto de la tradicin, deber destinarse por el adquirente al cumplimiento de un modo. En este caso, el incumplimiento del modo facultar al tradente para pedir la resolucin del contrato, conforme a las reglas de la condicin resolutoria tcita ya mencionadas. As, por ejemplo, se vende un inmueble a una congregacin religiosa, y se pacta en la compraventa que el predio deber destinarse a la construccin de un colegio. Lo mismo ocurrir si se trata de un contrato de donacin, en cuyo caso no estamos ante un contrato unilateral, como suele ocurrir con la donacin, sino ante uno bilateral (artculo 1426 del Cdigo Civil). Se trata de la llamada donacin con cargas. g) Especies o formas de efectuar la tradicin. En esta materia, debemos distinguir cuatro especies o formas de efectuar la tradicin: g.1) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble. g.2) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble. g.3) Tradicin del derecho de herencia. g.4) Tradicin de los derechos personales. g.1) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble. Rigen la materia los arts. 684 y 685. Esta tradicin puede ser de dos clases: real y ficta. Tradicin real o verdadera, es la que se hace fsica o materialmente, sea entregando la cosa el tradente al adquirente, sea permitiendo el primero al segundo la aprensin
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 10

material de la cosa tradida, y manifestando uno la voluntad de transferir y el otro la voluntad de adquirir el dominio: art. 684, 1. Tradicin ficta o simblica es la que se hace por medio de una ficcin, smbolo o seal, que representa la cosa tradida y la pone bajo el poder o accin del adquirente. Sobre el particular, cabe subrayar la importancia de la expresin SIGNIFICANDO, que utiliza el citado inciso. En efecto, es un error sostener de buenas a primeras que la tradicin de cosa corporal mueble se verifica mediante la entrega de la cosa, porque dicha entrega puede o no hacerse con la intencin de transferir el dominio. No existir tal intencin en los contratos que slo proporcionan la mera tenencia de la cosa; s existir dicha intencin en los contratos representativos de ttulos traslaticios de dominio. El problema se presentar cuando una de las partes crea que la entrega se efecta a ttulo de mera tenencia y la otra a ttulo traslaticio, hiptesis que configura error esencial en la convencin y por ende permite alegar nulidad. De ah la importancia de interpretar adecuadamente la voluntad de las partes. La sola entrega, entonces, no es suficiente para deducir que oper tradicin. La mayora de la doctrina nacional, considera como tradicin real la del nmero uno y an, para algunos, las de los nmeros 2 y 3 del art. 684. Otros, en cambio (Barros Errzuriz, Peilillo), estiman que todos los numerales del art. 684 se refieren a casos de tradicin ficta, y que la real no est mencionada explcitamente en el precepto. Los casos contemplados en el art. 684 son los siguientes: 1 Permitiendo la aprensin material de una cosa presente: se exige aqu, segn la doctrina, la presencia simultnea de tradente y adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprensin de ella por el adquirente, asindola fsicamente, sin oposicin del tradente. 2 Mostrando la cosa tradida: supone tambin la presencia de ambas partes ante la cosa tradida. Es la forma llamada tradicin de larga mano, por suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano. 3 Entregando las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa: mientras que para algunos autores sta es la forma de tradicin simblica por excelencia, en la cual las llaves constituyen el smbolo de la entrega, otros en cambio, han entendido que tambin es sta una forma de tradicin real, al permitir la tenencia de las llaves la posibilidad de tomar inmediata posesin por parte del adquirente. La ley no exige en todo caso que el almacn, cofre, etc., est a la vista de las partes, pero la entrega de las llaves debe ser real. 4 Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido: del tenor del precepto, se observa que aqu queda efectuada la tradicin al convenirse el encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente en algn lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo para entender verificada la tradicin, sta queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa tradida en el lugar convenido. De ah a que se diga que en este caso, hay una especie de tradicin por el solo contrato, quedando el tradente como mero tenedor en calidad de mandatario. 5 Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como mero tenedor: se trata de la llamada "tradicin por breve mano": es la que se produce cuando el mero tenedor de una cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene con nimo de dueo. Consiste en suponer que el dueo de la cosa, al venderla, donarla, etc., al que la tena como mero tenedor, la recibe de ste y se la vuelve a entregar por un rpido
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 11

cambio de mano. Segn algunos autores, la tradicin est representada por la entrega que inicialmente se haba efectuado por el dueo al mero tenedor (por ejemplo, al darla en usufructo o celebrar un contrato de arrendamiento). Lo que se busca por la ficcin, es evitar un rodeo intil. Desde el instante que se perfecciona la venta, donacin u otro ttulo traslaticio de dominio, se entiende hecha la tradicin. Por ende, en este caso, igual que en el anterior, la tradicin se perfecciona con el solo contrato. 6 Por el mero contrato en que el dueo se constituye mero tenedor: se trata de la "constituto posesorio". Este caso, contrario al anterior, se produce cuando en virtud del contrato el dueo de la cosa la retiene, pero ahora reconociendo dominio ajeno. As, por ejemplo, el dueo vende la cosa, pero conviene con el comprador que la conservar en su poder en calidad de arrendatario. Se evita tambin una doble entrega, y al igual que en los dos casos anteriores, en la prctica estamos en presencia de una transferencia del dominio por el mero contrato. * Tradicin de bienes muebles por anticipacin: art. 685. Se trata de la tradicin real de las cosas mencionadas, que se realiza, con permiso del dueo, por la separacin de esas cosas del inmueble en que se encontraban. Inicialmente, la Corte Suprema concluy que la tradicin de estos bienes slo poda efectuarse en la forma real contemplada en el art. 685, quedando excluida la tradicin ficta o simblica. Sin embargo, con posterioridad admiti que poda efectuarse en alguna de estas ltimas formas. Asimismo, el mximo tribunal sostuvo que el art. 685 se refiere a un simple permiso del dueo, caso diverso del art. 571, que alude a los muebles por anticipacin, en el que se trata de la constitucin de un derecho, no siendo por tanto aplicable a este caso el art. 685 (o sea, para constituir el derecho a favor del tercero, no se requiere, como es lgico, la separacin de la cosa). La doctrina sin embargo ha concluido que los artculos citados no pueden estimarse opuestos o en conflicto, porque tratan aspectos diferentes de los muebles por anticipacin. Mientras el art. 571 los define y se refiere al momento en que nace el mueble por anticipacin, el art. 685 establece la forma como se efecta la tradicin de los mismos. * Taxatividad de las formas enumeradas en el art. 684. Segn Claro Solar, la disposicin no excluye otras formas de efectuar la tradicin, no siendo taxativa la enumeracin. A la misma conclusin han llegado algunas sentencias. Otros autores discrepan de tal opinin, basndose en la afirmacin que sostiene que el art. 684, en sus 5 numerales, alude slo a formas fictas o simblicas. En tal sentido, Pescio estima que los medios simblicos de tradicin constituyen una ficcin que slo puede ser creada por un precepto expreso de la ley. Agrega que el art. 723 da por adquirida la posesin, exigiendo, aparte de la voluntad, la aprensin material o legal de la cosa, y no podemos comprender una aprensin legal en donde no hay una ley expresa que la consagre. En sntesis, sostiene que las formas fictas o simblicas, por ser siempre creaciones de la ley, son excepcionales. * Valor comparativo de la tradicin real y ficta. Se ha discutido el igual o diferente valor que debe atribuirse a una u otra. La ausencia de desplazamiento fsico de la cosa tradida en la tradicin ficta o simblica, da mayor ocasin para el conflicto. Al respecto, puede ocurrir que un tradente efecte una tradicin ficta y luego la real, de la misma cosa, a diferentes personas: por ejemplo, "A"
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 12

vende a "B" un bien mueble, conviniendo que "A" lo conservar como arrendatario (constituto posesorio); posteriormente, "A" vende dicha cosa a "C" y le efecta tradicin real. En nuestro Derecho, el art. 1817 resuelve el problema para la compraventa: ser preferido el comprador que primero haya entrado en posesin (en el ejemplo, "B", porque hubo en su favor tradicin ficta y "A" reconoci dominio ajeno). Esto implicara que se asigna a ambas formas de tradicin el mismo valor, resolvindose el problema en trminos de cual se efectu primero. Algunos autores extranjeros estiman que debe atribuirse mayor valor a la tradicin real, en el conflicto planteado, particularmente por un afn de proteger a los terceros: la tradicin ficta, al efectuarse slo por actos simblicos o representativos, no da noticia a los terceros del cambio de situacin de la cosa; esa publicidad slo aparece en la tradicin real. As, el segundo adquirente, que respecto de la primera tradicin (la ficta) era un tercero, no estaba en condiciones de saber que estaba comprando una cosa ajena; protegindole, habra que conceder ms valor a su tradicin real. En nuestro Derecho, el problema slo podra discutirse para aquellos contratos distintos de la compraventa y la permuta, atendido el tenor del art. 1817. Tal sera el caso, por ejemplo, de la donacin. A nuestro juicio, no habiendo normas que resuelvan el punto, parece razonable aplicar, por analoga, lo dispuesto acerca de la compraventa. g.2) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble. * Regla general: inscripcin. Se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 686), excepto tratndose de la tradicin del derecho real de servidumbre, que se realiza en la forma prescrita en el art. 698, vale decir, por escritura pblica, en la que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo2. En el Derecho Romano y en el espaol antiguo que rega entre nosotros, bastaba la tradicin real o la ficta para operar la transferencia del dominio en los inmuebles, al igual que respecto de los muebles. No era necesaria por tanto, para la validez de dicha tradicin, la inscripcin en un registro pblico, lo que usualmente implicaba que los terceros ignoraban las transferencias del dominio. Para facilitar la circulacin del dominio de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la clandestinidad y desarrollar el crdito territorial, fue imponindose en las legislaciones ms avanzadas la PUBLICIDAD de la constitucin, transferencia y transmisin de los derechos reales inmuebles. Dicho objetivo se logra mediante los registros de la propiedad raz o territorial. Pero fuera de la publicidad, el Registro de Bienes Races cumple otras funciones, que varan segn el rgimen de cada pas. En muchos, es una garanta de la propiedad inmueble; en otros, slo de la posesin; en algunos, slo se exige para oponer el acto inscrito a los terceros. * Fines de la inscripcin en el derecho chileno. Cuatro son las finalidades jurdicas de nuestro Registro Conservatorio de Bienes Races:
2

Sin embargo, la servidumbre de alcantarillado de predios urbanos, slo puede adquirirse por medio de escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races (artculo 1 de la Ley nmero 6.977). La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua

13

1 Realizacin de la tradicin de los derechos reales en inmuebles: art. 686. 2 Publicidad de la propiedad raz: persigue, como dice el Mensaje del CC., ponerla a la vista de todos, en un cuadro que represente instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas. Se tiende con esta funcin a conservar la historia de la propiedad raz y permitir el conocimiento de sus gravmenes, evitndose as los engaos a terceros. 3 Requisito, garanta y prueba de la posesin de los bienes races; en efecto: sirve de requisito para adquirir la posesin de bienes inmuebles (art. 724: Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio); posibilita probar dicha posesin (art. 924: La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla); y constituye una garanta de conservar la misma (arts. 728 y 2505. El primero establece que Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente; el segundo, dispone que Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo. 4 En algunos casos, es solemnidad de un acto o contrato: en ciertos casos, desempea adems el papel de solemnidad de algunos actos jurdicos que recaen en bienes races: Donaciones irrevocables (art. 1400); Constitucin de usufructo por acto entre vivos (art. 767); Constitucin del derecho de uso y habitacin (arts. 812 en relacin con el art. 767); Constitucin de fideicomisos, sea que se constituyan por acto entre vivos o por testamento (art. 735); Constitucin del censo (art. 2027); Constitucin de la hipoteca (arts. 2409 y 2410). Cabe precisar que en algunos de estos casos -hipoteca, por ejemplo-, se discute la funcin de la inscripcin, sealando algunos que no slo opera como tradicin, sino como solemnidad del propio contrato. Otros, en cambio, afirman que el contrato sera vlido con el otorgamiento de la escritura pblica, siendo la inscripcin la tradicin del derecho real de hipoteca. Cabe sealar que las inscripciones que ordenan los arts. 688 (respecto de la sucesin por causa de muerte) y 689 (respecto de la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva), responden a la finalidad de publicidad, puesto que aqu no hay tradicin. Otros modos de adquirir operan. De lo dicho respecto de los fines de la inscripcin, podra desprenderse, en principio, que en nuestro Derecho, la inscripcin es prueba del dominio. Ello no es as sin embargo. Si bien la inscripcin es la nica manera de efectuar la tradicin de los derechos reales inmuebles y aunque la tradicin constituye un modo de adquirir el dominio, la inscripcin no prueba este derecho: slo prueba la posesin. En nuestra legislacin, la

La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua

14

forma de probar un dominio indubitado es a travs de la prescripcin; de ah la importancia del estudio de los ttulos de los inmuebles, por un lapso no inferior a 10 aos de posesin inscrita. Por la misma razn, el Mensaje del CC. dice: No dando a la inscripcin conservatoria otro carcter que el de una simple tradicin, la posesin conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podran extinguirse por la prescripcin competente. * Tipos de registros. Se distinguen en la doctrina y en el Derecho Comparado dos tipos de registro: personal y real. Registro personal es aqul que se organiza tomando como pauta los nombres de las personas a quienes afecta cada anotacin o inscripcin. Registro real es el que se lleva por predios. Cada uno de estos se matricula con un nmero de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro. En dicho registro se van anotando todos los actos jurdicos que afecten el inmueble. El registro real permite conocer efectivamente de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravmenes de una propiedad, revela de inmediato la situacin jurdica de un predio. Por el contrario, el registro personal obliga, para conocer la historia de un predio, encontrar el nombre de los propietarios anteriores y revisar sus inscripciones. Materialmente, las inscripciones se realizan en libros distintos, ordenados cronolgicamente. Otro sistema de inscripcin es el del Acta Torrens, implantado en Australia. En l, la inscripcin tambin es prueba del dominio. Sir Robert Torrens ide el sistema que bsicamente consiste en lo siguiente: al inscribirse un ttulo, el propietario presenta los antecedentes del mismo y un plano del predio. El Estado los examina y si estn conformes, efecta la inscripcin. Se redactan dos certificados idnticos, uno de los cuales se entrega al propietario y el otro se inserta en el Registro. Este es llevado por propiedades (Registro real). Cuando un propietario quiere vender, enva al Conservador el contrato respectivo (usualmente un formulario) y su certificado, el que se deja sin efecto, entregndose al comprador uno nuevo. El certificado contiene un plano de la propiedad y la indicacin de las obligaciones que la gravan. En Chile, opera el Registro personal. * Inscripciones y transcripciones. Los ttulos o documentos que deben constar en los registros pueden insertarse en ellos de dos formas: a travs de la transcripcin, que consiste en copiar ntegra y literalmente el documento; o a travs de la inscripcin, que se reduce a anotar un extracto fundamental del documento. Este ltimo sistema rige en Chile. En Chile, el esquema de una inscripcin de dominio, es el siguiente (artculo 690 del Cdigo Civil y artculo 57 del Reglamento del Registro Conservatorio): i) Fecha de la inscripcin (En santiago, a del ao). ii) Naturaleza y fecha del ttulo (por compraventa de fecha . de del ao .). iii) Nombres, apellidos y domicilios de las partes (don . vendi a don ). iv) Designacin de la cosa, segn aparezca en el ttulo (el inmueble ubicado en la ciudad de Santiago, calle ..N , Comuna de .., cuyos deslindes son ).

La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua

15

v) Oficina o archivo en que se guarde el original (todo ello segn da cuenta la escritura pblica de fecha , Repertorio nmero , otorgada en la Notara de esta ciudad de don .). vi) Ttulo anterior (El ttulo anterior rola a fojas .. nmero . Del Registro de Propiedad de este Conservador, correspondiente al ao ..). vii) Firma del Conservador. Hoy, los conservadores agregan, al final de la inscripcin, el nmero que corresponde al Rol de avalo fiscal del inmueble. * Legalidad registral. Una caracterstica fundamental de un Registro es la de que tenga o no legalidad. En materia registral, se entiende por legalidad el carcter de seguridad absoluta, eventualmente con garanta del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al Registro, efectivamente tienen tal calidad. Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la inclusin del inmueble en el Registro a nombre de determinada persona. Aqu, la inscripcin es prueba del dominio. El interesado en inscribir debe llevar sus ttulos al Registro correspondiente, donde funcionarios especializados los estudian. Si estn correctos, conformes a Derecho, se inscriben. En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro como perteneciente a una persona, queda as de modo indiscutible. El derecho alemn recepciona este principio de la legalidad en su sistema registral. * El sistema registral chileno. Est conformado por el Registro Conservatorio de Bienes Races. Las normas legales fundamentales sobre la materia estn contenidas en los arts. 686 y siguientes del CC. y en virtud de lo dispuesto en el art. 695, en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races (del 24 de junio de 1857). Se ha resuelto por la jurisprudencia que se trata de un DFL dictado por mandato del art. 695, ley delegatoria. Su organizacin y funcionamiento estn consignados fundamentalmente en el citado Reglamento. Sus caractersticas son: 1 Funciona como una oficina en cada Provincia, o en comunas o agrupaciones de comunas de cierta poblacin, sin perjuicio que en Santiago, el oficio est a cargo de tres funcionarios; 2 Los libros fundamentales que all se llevan son el Repertorio, el Registro y el Indice General. Pero es el Registro el que constituye el sistema, siendo los otros dos complemento de aqul. Creado originalmente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al Conservador el mantenimiento de otros registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio, el de Prenda Industrial, el de Prenda Agraria, el de Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo, etc. El REPERTORIO es una especie de libro de ingreso de la oficina (arts. 21 a 30 del Reglamento). Es un libro en que se deben anotar todos los ttulos que se le presenten al Conservador, por orden cronolgico de ingreso, cualquiera sea su naturaleza (arts. 21 y 27); es de carcter anual (arts. 30 y 38). La anotacin en el Repertorio debe contener las enunciaciones indicadas en el art. 24 del Reglamento, a saber: cada pgina se dividir en cinco columnas, con las siguientes enunciaciones: 1. El nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo. 2. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 16

trata de hacerse. 3. La clase de inscripcin que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca, etc. 4. La hora, da y mes de la presentacin. 5. El registro parcial en que debe hacerse la inscripcin y el nmero que en l le corresponde. El REGISTRO est integrado por tres libros o registros parciales que lleva el Conservador: art. 31: Registro de Propiedad; Registro de Hipotecas y Gravmenes; y Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. Todos son anuales (art. 36). Los arts. 32 y 33 establecen las inscripciones que deben hacerse en cada libro. Las caractersticas materiales de estos Libros o Registros parciales estn sealadas en los arts. 34 y siguientes. Cabe destacar que la jurisprudencia ha determinado que la inscripcin practicada en un Registro que no corresponde, adolece de nulidad absoluta. Cada Libro o Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico con los nombres de los otorgantes (art. 41); este ndice es de especial importancia prctica para la ubicacin de los ttulos y contribuye a caracterizar el Registro. Adems, en un apndice de ste ndice se inventaran los documentos agregados al final del Registro (art. 42). El INDICE GENERAL permite, junto a los ndices de cada Libro o Registro parcial, el funcionamiento del sistema, en cuanto mediante l se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles. Se construye por orden alfabtico de los otorgantes, y se forma a medida que van hacindose las inscripciones en los tres Registros parciales. Tambin es anual. 3 El Registro es pblico, y el Conservador est obligado a dar las copias y certificados que se le soliciten (arts. 49 a 51). Los ms usuales son los certificados de dominio vigente y de gravmenes y prohibiciones. Pedir dichos certificados por un lapso mnimo de 10 aos, resulta indispensable en todo Informe de Ttulos. 4 Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su desempeo no tiene atribuciones para examinar la validez y eficacia de los ttulos ni la correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y sus reales caractersticas. Por lo mismo, en Chile el Estado no garantiza ni esta congruencia entre el ttulo y los caracteres materiales del predio ni la calidad de autntico propietario que puede tener quien aparece como dueo en la inscripcin. En otras palabras, nuestro sistema carece de legalidad registral. Tiene s responsabilidad el Conservador por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el cumplimiento de sus funciones; la responsabilidad civil por daos se rige por las reglas generales de la responsabilidad extracontractual (arts. 2314 y siguientes del CC). La responsabilidad funcionaria se rige por el COT. * Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse. Los ttulos que DEBEN inscribirse en el Registro estn enumerados en el art. 52 del Reglamento. Son tales: 1 Los ttulos traslaticios de dominio de los bienes races; 2 Los ttulos de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles (pareciera aludir el nmero 1 del art. 52 al ttulo traslaticio de los mencionados derechos; si as se interpretare el numeral, no puede operar respecto de los derechos de uso y habitacin, que son personalsimos -art. 819- y por ende no pueden transferirse. Por ende,

La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua

17

hay que entender el numeral en el sentido que alude a la constitucin de tales derechos personalsimos); 3 La sentencia ejecutoriada que declare la prescripcin adquisitiva del dominio sobre un inmueble o de cualquiera de los derechos mencionados en el numeral precedente; 4 La constitucin de los fideicomisos relativos a inmuebles; 5 La constitucin de usufructos que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos; 6 La constitucin del uso y habitacin que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos; 7 La constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo; 8 La constitucin de censo vitalicio; 9 La constitucin de la hipoteca; 10 La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente; 11 Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva; 12 Los decretos que rehabilitan al disipador y al demente; 13 Los decretos que confieren la posesin definitiva de los bienes del desaparecido; y 14 Los decretos que concedan el beneficio de separacin de bienes, segn el art. 1385 del CC. A estos casos, deben agregarse otros que establece el CC. y el propio Reglamento, por ejemplo en el art. 688 en relacin al art. 55 del Reglamento, respecto a la sucesin por causa de muerte. Los ttulos que PUEDEN inscribirse, estn enumerados en el art. 53 del Reglamento. Son tales: 1 Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de inmuebles; 2 Toda condicin suspensiva o resolutoria de otros derechos reales constituidos sobre inmuebles; 3 Todo gravamen impuesto sobre un inmueble, diferente de los mencionados en el art. 52, como las servidumbres; 4 El arrendamiento en el caso del art. 1962 del CC; 5 Cualquier otro acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley; 6 Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc. En relacin a esta hiptesis, inscrita la prohibicin convencional de enajenar, se ha discutido la actitud que debe tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su obligacin, enajena y se le pida que inscriba ese ttulo. Debe negarse o debe inscribir?. Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Reglamento, porque sera un caso en que la inscripcin es legalmente inadmisible. Se configurara un impedimento de registro: al existir una prohibicin de enajenar vigente e inscrita, la coherencia del Registro conducira a considerar legalmente inadmisible un ttulo que contradice aquella inscripcin. Pero tambin puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenacin; al respecto, debe recordarse que la validez de la estipulacin que impone la prohibicin de enajenar ha sido discutida. Si se admite, ella generara, para una parte de la doctrina, una obligacin de no hacer, de modo que la enajenacin no importa sino una infraccin de esa obligacin, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el Conservador debe inscribir los ttulos que se le presenten (siendo autnticos y relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que como tales, deben interpretarse restrictivamente. Adems, se agrega que
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 18

el art. 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo de los particulares, de modo que para fundar la negativa debera precisarse el precepto legal que declara inadmisible la inscripcin. La jurisprudencia se ha inclinado por esta segunda alternativa. Conviene aclarar que la expresin ttulos que deben inscribirse, se entiende no como una orden a los involucrados en el ttulo o al funcionario, sino como una exigencia para el efecto de dicho acto jurdico; es decir, los interesados siempre son libres para pedir o no la inscripcin; pero si quieren lograr el efecto jurdico fundamental previsto en el ttulo, han de inscribir (por ejemplo, en una compraventa, si se pretende que se verifique la tradicin de un predio). Por su parte, la expresin ttulos que pueden inscribirse, est referida a ttulos cuyo efecto fundamental no est sometido a inscripcin, pero respecto de los cuales, en lugar de prohibir la inscripcin, se permite, para aprovechar las ventajas del Registro, entre ellas, la oponibilidad a los terceros, derivada de la publicidad que nace al registrarse (por ejemplo, servidumbres y contratos de arrendamiento). * Anotacin en el Repertorio. Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentacin y recepcin de un ttulo para su inscripcin. Estas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentacin al Conservador y contienen las menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y 66). Recordemos que el Repertorio es una especie de libro de ingreso. Hemos dicho que el Conservador no examina la legalidad de los ttulos, pero puede si rehusar inscribir en ciertos casos; pero en ningn caso dejar de anotar en el Repertorio el ttulo presentado (arts. 15 y 67); en la prctica, el Conservador anota en el Repertorio pero rechaza las inscripciones cuando hay un vicio manifiesto en los ttulos, fundado su rechazo en alguna de las causales de los arts. 13 y 14. Cuando el ttulo es rechazado, la anotacin en el Repertorio es PRESUNTIVA y caduca a los dos meses desde su fecha, si no se convierte en inscripcin. Se divisa entonces la importancia que tiene el hecho que el Conservador devuelva el ttulo sin inscribir, para que los interesados subsanen los defectos en l contenidos (arts. 15 y 16). Convertida en inscripcin, sta surte efecto desde la fecha de la anotacin, es decir, opera retroactivamente (art. 17). Se ha dictaminado por los tribunales que esa caducidad no se produce a los dos meses, si la imposibilidad de inscribir se debe a una prohibicin judicial, de modo que alzada la misma se puede efectuar la inscripcin aunque haya transcurrido un plazo superior al sealado. Se ha fallado tambin que subsanados los defectos del ttulo, debe requerirse al Conservador nuevamente para que inscriba, no pudiendo ste hacerlo de oficio. Cabe sealar que no obstante haberse efectuado una anotacin presuntiva en el Repertorio, y mientras est pendiente subsanar el defecto del ttulo, pueden efectuarse otras anotaciones, incompatibles con la primera, relativas al mismo inmueble. Se discute en la doctrina la posibilidad de inscribir o no antes que caduque la primera anotacin. Lo ms aceptable pareciera ser que es posible inscribir, pero dicha inscripcin slo adquiere valor cuando caduque la primera anotacin, transcurridos que sean los dos meses. En la prctica, se hace la segunda anotacin pero no se inscribe en el Registro respectivo, hasta que hayan transcurrido los dos meses. Por cierto, si la primera anotacin se materializa en inscripcin (corregido que sea el defecto que afectaba al ttulo), las anotaciones o inscripciones
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 19

posteriores, incompatibles con aquella, caducarn a su vez (art. 17). Tambin es un punto discutido si la anotacin presuntiva, subsanado que sea el reparo dentro de plazo, debe o no prevalecer frente a un embargo o medida precautoria que se hubieren decretado sobre el mismo inmueble e inscrito en el lapso que medi entre la anotacin en el Repertorio de la compraventa y el momento en que se subsan el reparo. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 5 de abril de 1991, confirmada por la Corte Suprema con fecha 17 de julio del mismo ao y otra sentencia, de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 16 de mayo de 1985, tambin confirmada por la Corte Suprema de fecha 17 de septiembre del mismo ao, concluyen que debe prevalecer el embargo o la medida precautoria, no siendo posible practicar la inscripcin de la compraventa. Otros fallos, por el contrario, concluyen que en la disyuntiva planteada, ha de prevalecer la anotacin presuntiva en el Repertorio, de manera que si se subsana el reparo dentro de los 60 das, debe inscribirse la compraventa y quedar sin efecto el embargo o la medida precautoria. En esta lnea, sentencias de la Corte Suprema de fecha 14 de octubre de 1993, 21 de agosto de 1991, 20 de noviembre de 1996 y 2 de enero de 2002.3 Cualquiera persona podr solicitar al Conservador un Certificado de Repertorio, en el que conste la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un determinado inmueble (art. 69). Tiene importancia este certificado, para el efecto retroactivo de las inscripciones a la poca de la anotacin presuntiva. * Obligacin de inscribir y causales de negativa. La regla general, es que el Conservador est obligado a inscribir los ttulos que se le presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70); y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70). Excepcionalmente, puede negarse a inscribir, por alguna de las causales contempladas en los arts. 13 y 14. En caso de negativa, estampar el Conservador el motivo en el ttulo (art. 14), dejando constancia en el Repertorio (art. 25). El perjudicado con la negativa del Conservador podr reclamar al juez de primera instancia (arts. 18 a 20), y si hay ms de dos, al que est de turno. El juez pedir informe al Conservador y resolver por escrito y sin ms trmite lo que corresponda (art. 18); si resuelve que debe inscribirse, el Conservador dejar constancia de tal orden en la inscripcin (art. 19); si el juez rechaza la solicitud de inscripcin, el perjudicado puede apelar en la forma ordinaria. Las causales de negativa para inscribir estn contempladas en los arts. 13 y 14. El art. 13 slo contempla una causal genrica, explicitada en diversos ejemplos: "si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible". En la doctrina, se seala que sta frmula es muy imprecisa, para una materia tan importante. En primer lugar, puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos formales del ttulo, no a la sustancia del acto jurdico contenido en l. Son los siguientes: si no es autntica o no est en el papel competente la copia que se le presenta;

Cfr. Seplveda Larroucau, Marco Antonio, Inscripcin conservatoria de una prohibicin judicial posterior a la anotacin presuntiva de un ttulo: Es impedimento para que el ttulo anotado presuntivamente se inscriba dentro del plazo legal?, en revista LEX ET VERITAS, Santiago de Chile, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Internacional SEK, ao 2003, pp. 277 a 285. La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua

20

si no est situada en la Comuna o agrupacin de comunas (en la que tiene competencia el Conservador de Bienes Races) la cosa a que se refiere el ttulo; si la cosa a que se refiere el ttulo no es inmueble; si no se ha dado al pblico el aviso prescrito en el artculo 58 (se refiere a la primera inscripcin de un inmueble); si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente; o si no contiene las designaciones legales para la inscripcin. Esta observacin induce a concluir que la expresin en algn sentido legalmente inadmisible est referida, en general, a ese campo: infracciones legales en la forma de los ttulos. Slo uno de los ejemplos permite dudar sobre la naturaleza formal o sustancial de la causal: si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente; el ejemplo es bastante amplio sin embargo, subsistiendo la duda, porque podra entenderse slo referido a vicios formales del ttulo que provoquen nulidad absoluta. Adems, en el Reglamento, el trmino ttulo se emplea principalmente en el sentido de instrumento, vale decir formal, y no como referencia al acto jurdico en l contenido (art. 1901 en ambos sentidos, por ejemplo). Pero por otra parte, podra estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o sustanciales del acto, que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue. La jurisprudencia lo ha ido entendiendo en el ltimo sentido. En todo caso, interpretando el art. 13 en sentido amplio o restringido, el precepto presenta dos limitaciones: 1 Para negarse a inscribir el Conservador, debe tratarse de un defecto que provoque nulidad absoluta; 2 De acuerdo a diversas sentencias que se han pronunciado sobre el sentido de la expresin visible en el ttulo, debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del ttulo respectivo, sin que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes (la causal resulta equivalente en consecuencia a la del art. 1683, cuando el juez puede declarar de oficio la nulidad absoluta, al aparecer de manifiesto en el acto o contrato). El art. 14 contempla por su parte dos causales, especficas. Se trata de objeciones formales: 1 Cuando inscrito un predio por una compraventa, se presenta una persona solicitando inscripcin en su favor, invocando otro ttulo de compraventa, emanado del mismo vendedor; 2 Cuando un fundo es vendido por persona que segn el Registro, no es su dueo o actual poseedor Una apreciacin del conjunto de las causales de negativa, permite concluir que las atribuciones de control entregadas al Conservador son limitadas, y circunscritas principalmente a las formas de los ttulos, en relacin con el orden y funcionamiento del Registro, y con la eventual excepcin apuntada a propsito del art. 13. Por tanto, por regla general, carece de control sobre la sustancia, sobre los defectos de fondo de los actos contenidos en los ttulos, labor de control que en definitiva recae en el juez. El sistema existente carece de legalidad registral por ende, al no controlar la validez y eficacia de los actos que sirven de antecedente a la inscripcin, lo que le resta seguridad, permitiendo frecuentes litigios. * Plazo para inscribir.

La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua

21

El reglamento no trata expresamente desde cuando y hasta cuando se puede inscribir. Algunos principios generales pueden enunciarse en esta materia: 1 Como la inscripcin es consecuencia del ttulo, es ste el que debe examinarse para concluir desde y hasta cuando procede inscribir. 2 En ese examen, la indagacin fundamental tendr que orientarse a su eficacia en el tiempo en que se pretende inscribir. Por ejemplo, si se trata de una compraventa de inmueble, se podr inscribir desde que sea exigible la obligacin de efectuar la tradicin, lo que acontece generalmente desde que se perfecciona el contrato. En cambio, si se pide inscribir un contrato de arrendamiento, pactado por dos aos y sin clusula de renovacin automtica, y dicho plazo ya est cumplido al pedirse la inscripcin, el Conservador de Bienes Races debiera rehusarla. Otra razn que podra llevar al Conservador competente a negar la inscripcin, podra ser el largo tiempo transcurrido desde la fecha del contrato, habida cuenta que el mandato otorgado en la escritura a persona indeterminada, para que requiera la inscripcin, bien puede haberse extinguido por la muerte de alguno de los mandantes (partes del contrato), a menos que expresamente se hubiese advertido que se confera para ser ejecutado incuso despus de la muerte de cualquiera de ellos. Dicho mandato a persona indeterminada suele redactarse en los siguientes trminos: Se faculta al portador de copia autorizada de la presente escritura para requerir del Conservador de Bienes Races respectivo las inscripciones, subinscripciones y anotaciones que procedan. * Inscripcin por avisos. Respecto de los inmuebles que no han sido antes inscritos, se establece un procedimiento especial para incorporarlos al sistema del Registro (art. 693 del CC. y 58 del Reglamento). Se ha discutido la sancin que traera el incumplimiento de las formalidades establecidas para esta inscripcin en el art. 58: algunos sostienen que sera la nulidad absoluta; otros, la inoponibilidad al tercero a quien la inscripcin pudiere perjudicar. Cabe sealar que las formalidades exigidas en la inscripcin por avisos se establecen para la transferencia del dominio por acto entre vivos o para la constitucin y transferencia de otros derechos reales (como el usufructo, habitacin, censo e hipoteca que se refieran a inmuebles no inscritos), pero no para una primera inscripcin en base a otros antecedentes, como ocurre al adquirir por prescripcin y se quiera inscribir la sentencia que lo declara as, o para las inscripciones originadas en la adquisicin mediante sucesin por causa de muerte. As lo ha resuelto la jurisprudencia. Los requisitos son: 1 Dar noticia a los terceros de la transferencia, mediante tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de provincia si en la anterior no lo hubiere o de la capital de la Regin, si en las anteriores no lo hubiere; 2 Fijar un cartel durante 15 das por lo menos, en la oficina del Conservador, con las designaciones de las personas que transfieran y de los linderos y nombre de la propiedad materia del contrato. El Conservador deber protocolizar el cartel, y certificar el cumplimiento de los requisitos indicados. La inscripcin no podr efectuarse antes que transcurran 30 das contados desde el otorgamiento del certificado por el Conservador. * Confeccin y contenido de las inscripciones. Regulan lo concerniente a su confeccin, los arts. 73, 75 a 77.
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 22

En lo que se refiere al contenido, la inscripcin es fundamentalmente un extracto o resumen del ttulo de que se trata, variando las menciones segn la naturaleza del ttulo (art. 690 a 696 del CC. y 78 al 82 del Reglamento). El Reglamento no contiene una norma clara que obligue al Conservador a efectuar UNA inscripcin por cada inmueble. El problema se plantea cuando un solo ttulo se refiere a dos o ms inmuebles (por ejemplo, en una escritura se venden dos o ms predios). De los arts. 71 y 72 y an del art. 54, 2, parece desprenderse que debe practicarse una inscripcin por cada predio, aunque en la prctica no siempre se procede de este modo (especialmente cuando una misma persona -usualmente una sociedad inmobiliaria- adquiere dos o ms inmuebles contiguos). Distinta es la situacin cuando se fusionan dos o ms predios, pues en tal caso corresponde hacer una nueva inscripcin dando cuenta de la fusin, an cuando no opere nueva transferencia de dominio (como lo hacen algunos Conservadores de regiones) o al menos anotar al margen de cada inscripcin el nmero de archivo del plano y de la resolucin municipal que aprob la fusin si los inmuebles fueren urbanos (como lo hace el Conservador de Santiago, aunque no suele consignar los datos relativos a la resolucin municipal, la que en todo caso se agrega al final del Registro, junto al archivo del plano). En lo que respecta a la AUSENCIA de menciones en el ttulo, el Reglamento seala la forma de suplirlas: art. 82. Dos designaciones merecen un comentario especial: los linderos (que exigen los arts. 78 nmero 4 y 81 nmero 3) y los datos de la inscripcin precedente (que exige el art. 80). Si no aparecen en el ttulo, debe rehusarse la inscripcin? En cuanto a los LINDEROS, su designacin constituye un elemento importante de la sustancia del acto de que se trata; es una forma de determinacin del objeto. En este caso, procede la negativa del Conservador, por la causal del art. 13 (ltimo ejemplo), en relacin al art. 78 nmero 4. El interesado deber suplir el defecto, por una escritura pblica complementaria, o segn el caso, con una minuta (art. 82). En cuanto a los DATOS DE LA INSCRIPCION PRECEDENTE, su funcin es menester para el encadenamiento de las inscripciones; en este caso, se concluye que tambin el Conservador debe negarse a inscribir si falta la designacin, debiendo el interesado suplir el defecto como lo indica el art. 82. La negativa del Conservador se fundamentar en el art. 13 (ejemplo final), en relacin con el art. 80. En todo caso, nada impide que se celebren simultneamente dos o ms compraventas, por una misma escritura, sobre un mismo predio, hiptesis en la cual el Conservador practicar inscripciones sucesivas. Como puede observarse, algunos sern efmeros poseedores inscritos. * Subinscripciones. Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario resolver o efectuar una vez practicada la inscripcin, se salvan a su margen derecho, mediante las subinscripciones (arts. 88, 89 y 91). Si la subinscripcin se basa en un nuevo ttulo, debe practicarse nueva inscripcin, salvo que el antecedente sea una sentencia, porque entonces ser siempre subinscripcin lo que se practicar (art. 89, inciso final). * Cancelaciones. Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto. Las cancelaciones se efectan mediante subinscripciones, es decir, por notas marginales. En esta materia, debemos tener
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 23

presente el art. 728; en el segundo caso a que se refiere este art. (cancelacin por una nueva inscripcin en que el poseedor transfiere su derecho a otro), la subinscripcin a que se refiere el art. 91 del Reglamento no es indispensable para la cancelacin, la que opera por la sola inscripcin posterior; por el art. 91, el Conservador subinscribe al margen de la inscripcin anterior (ya cancelada por la nueva) esta mutacin, slo para la claridad del Registro. * Reinscripciones. En la prctica, se ha llegado a configurar un mecanismo denominado de reinscripciones, consistente en volver a inscribir inmuebles ya inscritos en el Registro, sin cambiar el titular de los mismos. Se ha recurrido a ellas, por ejemplo cuando un heredero ha enajenado un inmueble sin cumplir con las inscripciones prescritas en el art. 688 del CC. y en el art. 55 del Reglamento; el adquirente logra inscribir a su nombre, pero dicha inscripcin es ineficaz, conforme al art. 696 del CC, para conferir la posesin sobre el inmueble (adems, en el Registro, la inscripcin que antecede a la del adquirente ser la del causante, en lugar de la inscripcin hecha en favor del heredero, que no se ha efectuado, presentndose por ende un corte en la lgica continuidad de la posesin inscrita); posteriormente, para subsanar la situacin, el heredero efecta aquellas inscripciones. Luego, el adquirente solicita se reinscriba el inmueble a su nombre, de manera que ahora quede su inscripcin debidamente encadenada a la del heredero y las anteriores. La reinscripcin tambin opera en los casos llamados de formacin de fundos o de fusin de inmuebles, en que el propietario de dos o ms inmuebles contiguos, inscritos cada uno a su nombre, los reinscribe mediante una minuta, fundiendo las inscripciones en una sola inscripcin. Otro caso, en que operan reinscripciones, es aqul en el que se crean nuevos conservadores de bienes races, siendo necesario realizar el traslado de las inscripciones, al nuevo Conservador. * Tradicin de cuotas. Debemos distinguir si se trata de una cuota en cosa singular o en cosa universal. 1 Cuota en cosa singular: la doctrina y la jurisprudencia entienden que la cuota participa del carcter mueble o inmueble de la cosa indivisa. Se concluye entonces, que si se trata de la tradicin de una cuota sobre cosa mueble, ella se efectuar por cualquiera de las formas establecidas para stos bienes (art. 684); y si se trata de la tradicin de una cuota en una cosa inmueble, ha de efectuarse por inscripcin (art. 686). Cobra aplicacin aqu el art. 580. 2 Cuota en cosa universal: hay controversia en la doctrina. Un sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad sobre una universalidad jurdica y, negando la comunicacin de la cuota y la naturaleza de los bienes de que se compone dicha universalidad, entiende que la tradicin de la cuota ha de efectuarse por cualquiera forma simblica indicada en el art. 684 y no requiere de inscripcin conservatoria, aunque est integrada por inmuebles. Se est en presencia de una abstraccin, que escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles; y por tanto, para su tradicin, ha de seguirse la regla general en materia de formas de tradicin, que son las del art. 684, toda vez que la inscripcin es una forma excepcional de tradicin. Pero el planteamiento anterior ha sido rechazado por otro sector de la doctrina. Desde ya, se ha objetado que pueda haber comunidad en universalidades jurdicas, puesto que stas tienen activo y pasivo comunes, situacin que no acontece en la comunidad hereditaria, ejemplo clsico de universalidad jurdica, pues en ella las deudas estn siempre
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 24

divididas entre los herederos, por disposicin de la ley, a prorrata de su participacin en la herencia. Habra comunidad entonces slo sobre las universalidades de hecho. Adems, la naturaleza de los bienes que integran la universalidad se comunicara a la cuota que sobre dicha universalidad se tenga. Se concluye entonces que la tradicin de una cuota de cosa universal se efecta siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el art. 684 para los muebles y por la inscripcin para los inmuebles, si los hay en la universalidad. * Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte. La inscripcin, adems de su objetivo primordial de servir de tradicin de los derechos reales inmuebles, tiene otras finalidades, como la de dar publicidad a la propiedad raz. Tal ocurre con las inscripciones que se requieren a propsito de la sucesin por causa de muerte y la prescripcin adquisitiva. Tal es el fin general buscado por las inscripciones exigidas por el artculo 688 del Cdigo Civil. La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir (art. 588); produce el traspaso de los bienes del causante al heredero por el ministerio de la ley, en el momento mismo de fallecer la persona de cuya sucesin se trata (arts. 955 y 956); y desde este momento tambin se adquiere la posesin de la herencia, aunque el heredero lo ignore (art. 722); cada asignatario se reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al causante (art. 1344). De todas estas disposiciones armnicas se desprende que el heredero adquiere el dominio y la posesin legal de los bienes hereditarios por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte y que esta adquisicin se produce en el momento mismo de la muerte del causante. Por tanto, el heredero no necesita de tradicin, ya que las cosas no pueden adquirirse por dos modos. En el momento de deferirse la herencia, de operar la delacin de la misma, la posesin de ella se confiere al heredero por el ministerio de la ley; pero esta posesin LEGAL (segn el actual tenor del artculo 688, inciso 1, fijado por la Ley 19.903 publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003, la posesin efectiva y la posesin legal se identificaran, lo que a nuestro juicio constituye un error garrafal, pues la primera debe otorgarse por una resolucin, sea por un tribunal, cuando la herencia fuere testada, sea por el Director Regional del Registro Civil, cuando la herencia fuere intestada, mientras que la segunda se confiere por el solo ministerio de la ley) no habilita al heredero para disponer de manera alguna de un inmueble hereditario. En efecto, para que pueda ocurrir lo ltimo, es necesario realizar las inscripciones previstas tanto en la Ley 19.903 como en el artculo 688 del Cdigo Civil. Tal sera entonces el fin especfico de estas inscripciones. As las cosas, los herederos no podrn disponer de los inmuebles hereditarios, mientras no proceda: 1 El decreto judicial o la resolucin administrativa que da la posesin EFECTIVA de la herencia (artculo 688 nmero 1). El decreto judicial se inscribir en el Registro de Propiedad del Conservador de la Comuna o agrupacin de comunas, en que se encuentre el tribunal que lo dict; la resolucin administrativa se inscribir en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, que depende del Servicio de Registro Civil e Identificacin, segn lo dispone el artculo 8 de la Ley 19.903; asimismo, el Director Regional del Registro Civil correspondiente, emitir un certificado, dando cuenta de haberse otorgado la posesin efectiva de la herencia intestada, certificado que debe acompaarse al Conservador de Bienes Races del ltimo domicilio del causante, para inscribir tambin la resolucin administrativa, en el Registro de Propiedad. El decreto judicial tambin se inscribir en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. Para la insercin en el Registro Nacional de
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 25

Posesiones Efectivas de las resoluciones judiciales que confieren las mismas, tratndose de las sucesiones testadas, deber darse cumplimiento a lo preceptuado en el artculo 882, inciso 3, del Cdigo de Procedimiento Civil, que reza: Hechas las publicaciones a que se refieren los incisos anteriores y previa agregacin de una copia autorizada del inventario, el tribunal ordenar la inscripcin de la posesin efectiva y oficiar al Servicio de Registro Civil e Identificacin dando conocimiento de este hecho. Conforme a lo expuesto, nos queda en claro que tras la vigencia de la Ley 19.903, toda posesin efectiva tendr siempre dos inscripciones, una en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, a cargo del Registro Civil e Identificacin, y otra en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente. El procedimiento para solicitar, obtener e inscribir la posesin efectiva y las diligencias para el pago del impuesto a las herencias o para dictar la resolucin que declare exenta de dicho pago a la herencia, est sealado en la Ley 19.903, en el CPC (artculos 866 y siguientes) y en la Ley nmero 16.271, sobre impuesto a las herencias y donaciones. 2 Si la sucesin es testamentaria, se inscribir tambin el testamento, en el Registro de Propiedad del mismo Conservador de Bienes Races en que se hubiere inscrito el auto de posesin efectiva.4 En virtud de la inscripcin del decreto que concede la posesin efectiva y del testamento, los herederos pueden disponer de los bienes muebles. 3 La inscripcin especial de herencia (artculo 688 nmero 2): se practica con el mrito de la primera inscripcin o de las dos primeras inscripciones. Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesin a nombre de todos los herederos, en el Registro de Propiedad del Conservador de la Comuna o agrupacin de comunas en que est situado el inmueble; si abarca el territorio de dos o ms Conservadores, la inscripcin debe efectuarse en el Registro de todos ellos. En virtud de esta inscripcin, los herederos pueden disponer de consuno de los inmuebles hereditarios. En el mismo Conservador, volvern a inscribirse el decreto de posesin efectiva y el testamento, si lo hubiere. Cabe sealar que de conformidad al artculo 30 de la Ley nmero 16.271 de Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones, si la sociedad conyugal terminare por el fallecimiento de uno de los cnyuges, los bienes races de aqulla debern inscribirse en el Conservador respectivo, a nombre del cnyuge sobreviviente y de los herederos del difunto. 4 La inscripcin especial del acto de particin (artculo 688 nmero 3), por el cual se adjudica a un heredero el todo o parte de un inmueble; la inscripcin se efecta en el o en los mismos Registros en los cuales se verific o verificaron las inscripciones especiales de herencia. Sin esta inscripcin, no podr el heredero adjudicatario disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido. Cabe indicar que de conformidad al CPC, todo acuerdo de las partes o resolucin del partidor que contenga adjudicacin de bienes races, debe reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad no puede efectuarse su inscripcin en el Conservador (recordemos que al Conservador slo pueden presentarse ttulos autnticos para su inscripcin).
4

Hoy da, entonces, el testamento se inscribir en dos oportunidades: la primera, despus de otorgado, se inscribir en el Registro Nacional de Testamentos a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificacin; y la segunda, tras el fallecimiento del testador, se inscribir el testamento en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente. La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua

26

A diferencia de las anteriores, sta inscripcin puede obviarse. En efecto, puede ocurrir que los herederos resuelvan enajenar de consuno los inmuebles hereditarios. En tal caso, no habr particin ni adjudicaciones subsecuentes (si se enajena, operar en favor del tercero adquirente un ttulo traslaticio de dominio; si se adjudica el inmueble a uno de los comuneros hereditarios, operar un ttulo declarativo de dominio, y no habr enajenacin). Con las tres (si no hubo testamento) o cuatro (si hubo testamento) inscripciones anteriores y la del causante que las precedi, se puede entonces seguir en el Registro la historia de un inmueble que antes perteneci al causante, luego a sus herederos y por ltimo se radic en el patrimonio de uno solo de ellos o de un tercero. Como indicbamos, la adjudicacin de un inmueble hereditario a uno de los herederos no es un acto de disposicin. Inicialmente, la Corte Suprema lleg a la conclusin contraria, al declarar nula la adjudicacin de un bien raz sin que previamente se hubieren practicado las inscripciones sealadas en el art. 688 del CC. Este error jurdico se enmend sin embargo, y la jurisprudencia posterior reconoci que la adjudicacin a un heredero no importa disposicin, o sea enajenacin, sino simplemente una singularizacin o individualizacin del dominio que perteneca al adjudicatario en la comunidad, la radicacin de los derechos cuotativos en bienes determinados. Por tanto, la falta de posesin efectiva de la herencia y de la inscripcin especial de la misma a nombre de todos los herederos, no anula la adjudicacin que opera en favor de uno de ellos. + Alcance y sancin del art. 688. En conformidad a este precepto, la posesin legal de la herencia no habilita al heredero para disponer de manera alguna de un inmueble, mientras no se verifiquen las inscripciones que seala el artculo. Se plantea entonces el problema de determinar cul es la sancin a la contravencin del art. 688, es decir, cuando a pesar de no haberse practicado estas inscripciones, un heredero dispone de un inmueble. La Corte Suprema ha llegado a soluciones diversas a lo largo de los aos: 1 En un principio, la Corte resolvi que la sancin recaa sobre el contrato o ttulo traslaticio de dominio otorgado por el heredero al tercero y que esta sancin era la nulidad absoluta, porque se infringan las normas de organizacin del Registro Conservatorio, que son de orden pblico. Y agreg ms tarde la Corte Suprema que la prohibicin de disponer del art. 688 era general y absoluta, comprendiendo no slo las enajenaciones voluntarias, sino tambin las ventas forzadas que se efectan en juicio ejecutivo, pues la ley no haba hecho distingos (se trataba de un inmueble hipotecado por el causante; con posterioridad a su muerte, venci el plazo para pagar la obligacin caucionada, y como los herederos no pagaron, el acreedor hipotecario entabl juicio ejecutivo y sac a remate la propiedad. El remate fue anulado por la Corte Suprema, en atencin a que los herederos no haban practicado las inscripciones del art. 688). 2 En una segunda interpretacin, la Corte Suprema modific la conclusin anotada respecto a las enajenaciones forzadas, sealando que la prohibicin del art. 688 slo se refiere a los actos voluntarios celebrados por los herederos o sus causahabientes y no a las enajenaciones forzadas, puesto que el artculo expresa con claridad que los herederos son los que no pueden disponer, limitacin que no puede hacerse extensiva a la justicia; se observ que de haberse mantenido el primer criterio, los herederos del deudor, con negarse a inscribir, paralizaran toda ejecucin en su contra y se libraran de cumplir las obligaciones que les transmiti el causante. Ello resulta jurdicamente inadmisible. 3 En una tercera interpretacin, la Corte Suprema declar que la palabra disponer est tomada en el art. 688 en su sentido natural y obvio de enajenar, esto es, transferir el
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 27

dominio de una persona a otra; en otras palabras, enajenacin en su sentido restringido; la venta no importa acto de transferencia del dominio, sino un simple contrato. En consecuencia, el contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido previamente con las inscripciones del art. 688, es vlido. Lo que es nulo sera la tradicin subsecuente, si se efecta. Se podra argumentar en contra de este fallo, que el art. 1810 prohbe la venta de las cosas cuya enajenacin a su vez est prohibida por la ley, pero en respuesta a lo anterior y en abono al fallo, podra contra-argumentarse que el art. 688 no es una norma prohibitiva, sino imperativa de requisito. 4 Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a la doctrina asentada por la Corte Suprema. Estableci que el art. 688 se refiere a la tradicin del dominio de los bienes races, por estar comprendido en el prrafo que de ella trata, y que no puede atribursele un sentido diverso, extrao al de dicho prrafo. Por tanto, la prohibicin de disponer impuesta a los herederos antes de la realizacin de las inscripciones, no puede aplicarse al ttulo, como la compraventa, sino al modo de adquirir, a la tradicin. 5 Una quinta interpretacin llega a una solucin ms aceptable para la doctrina. La Corte Suprema haba concebido el art. 688 como norma prohibitiva, cuando en realidad es imperativa de requisitos. La sancin, por tanto, no es la nulidad absoluta, sino que otra diferente: la establecida en el art. 696. Este artculo, refirindose a los que lo preceden, entre los que se cuenta el art. 688, dispone que los ttulos cuya inscripcin en dichos artculos se prescribe no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte. Esto implica que si se omiten las inscripciones ordenadas en el art. 688, la inscripcin que obtenga quien adquiri del heredero, adolecer de una TRANSITORIA INEFICACIA. No conferir a dicho adquirente la posesin sobre su derecho, mientras no se efecten las inscripciones omitidas. Esta transitoria ineficacia de la inscripcin del adquirente, demuestra que en ningn caso la sancin podra ser la nulidad absoluta, porque sta excluye la ratificacin, figura que opera en definitiva, al menos tcitamente, al verificarse las inscripciones que ponen fin a la ineficacia transitoria de la inscripcin hecha en favor del adquirente. Pero la discusin en la doctrina ha continuado. Se sealan dos objeciones a la ltima solucin de la jurisprudencia: 1 Que el art. 696, al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripcin no se efecta, no se refiere al art. 688, pues se est refiriendo slo a las inscripciones que transfieren el dominio, a las que son tradicin, objetivo que no persiguen las inscripciones del art. 688. 2 Que la solucin de la jurisprudencia asegura que mientras las inscripciones no se efecten queda en suspenso la transferencia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero sin que previamente el heredero hubiere practicado las inscripciones, el ttulo y la inscripcin que dicho tercero obtenga a su nombre seran vlidos pero completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquirira el dominio ni la posesin. Se tratara entonces de un MERO TENEDOR. La solucin conducira entonces a la inestabilidad de los derechos. El resultado prctico del criterio jurisprudencial se traduce en la necesidad en que queda colocado el tercero que adquiri del heredero, de REINSCRIBIR el ttulo traslaticio, una vez que el heredero haya obtenido la posesin efectiva y practicado las inscripciones del caso. Y este procedimiento de reinscripcin, se agrega, carece de base legal y puede dar origen a una cadena paralela de inscripciones. Sin embargo, se sostiene que desde el momento que el art. 696 alude a la posesin efectiva del respectivo derecho, es decir del derecho de dominio, que no se adquiere
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 28

mientras no se verifiquen las inscripciones, no se excluye la posibilidad de que se adquiera la posesin de la cosa, de manera que la inscripcin en favor del tercero hecha sin haberse efectuado previamente las inscripciones del art. 688, no es del todo ineficaz, pues conferira la posesin del inmueble, con lo que podra adquirirse por prescripcin si pasa el tiempo y los herederos no practican las inscripciones del art. 688. Otra solucin que se desprendera de los principios generales, sera que la enajenacin del heredero en favor del adquirente estara viciada de nulidad relativa, porque se habran omitido ciertos requisitos (las inscripciones del art. 688) prescritos por la ley en consideracin a la CALIDAD de heredero de quien enajena. Esta nulidad se saneara con la confirmacin o ratificacin del heredero, de la tradicin efectuada, mediante el cumplimiento de las inscripciones del art. 688. Para el orden del registro, bastara una simple anotacin marginal que aluda a la ratificacin, hecha en la inscripcin confirmada. Con esta solucin, no sera necesaria la reinscripcin. Pero la tesis de la nulidad relativa como sancin a la infraccin del art. 688 ha sido impugnada, ya que dicha nulidad se sanea a los 4 aos, mientras que del tenor del art. 688 se desprende que la falta de inscripciones hereditarias jams se sanea, pues el precepto seala que el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios, MIENTRAS no procedan las inscripciones hereditarias. En la prctica, cuando se detecta que los herederos han enajenado un inmueble sin haber cumplido con las normas preceptuadas en el artculo 688, no queda otra va que proceder a resciliar el contrato, y celebrar uno nuevo, pero slo despus de haber practicado las inscripciones hereditarias. * La inscripcin en la prescripcin. Fuera de la sucesin por causa de muerte, hay otro modo de adquirir que tambin da lugar a la inscripcin conservatoria. Diversas disposiciones exigen que la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de un bien raz sea inscrita en el Registro del Conservador: arts. 689 y 2513 del CC. y 52 del Reglamento Conservatorio. La inscripcin no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, puesto que ya lo adquiri por prescripcin. La inscripcin se exige por una triple finalidad: 1 Para colocar el inmueble bajo el rgimen de la propiedad inscrita; 2 Para mantener la historia de la propiedad raz; y 3 Para que la sentencia produzca efectos contra terceros. g.3) La tradicin del derecho real de herencia. * Momento a partir del cual es posible realizarla. Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia. Es imposible la enajenacin antes de la muerte del causante, pues en nuestro Derecho, estn proscritos los pactos sobre sucesin futura, adoleciendo de objeto ilcito y por ende de nulidad absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Una vez que el heredero puede enajenar su derecho de herencia, se plantea el problema acerca de la forma como debe hacerse la tradicin. * Forma de efectuar la tradicin del derecho de herencia: doctrinas. El CC., en los arts. 1909 y 1910, dentro del ttulo De la cesin de derechos, se refiere a la cesin del derecho de herencia. El Cdigo emplea el trmino equvoco de
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 29

cesin, que por el contenido de los artculos citados, debe entenderse equivalente a tradicin. Se sealan en los dos artculos slo algunos efectos de la cesin, pero no se indica la forma como ha de efectuarse la tradicin. En lo que respecta al ttulo que la precede, el ms frecuente ser la compraventa, que debe hacerse por escritura pblica (art. 1801, 2). A continuacin procede la tradicin, sin que el Cdigo establezca expresamente la forma como ha de efectuarse. De seta forma, de las tres fases que aqu operan (ttulo, forma de efectuar la tradicin y efectos de la tradicin) estn resueltas en la ley la primera y la tercera, pero no la segunda. Antes de entrar al anlisis de las doctrinas formuladas al efecto, debemos precisar que la situacin que estudiaremos se refiere a la venta o cesin de los derechos hereditarios en la UNIVERSALIDAD de la sucesin o en una CUOTA de ella, y no a la venta de los derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente corresponden en un bien DETERMINADO de la sucesin, porque en este ltimo caso la inscripcin es la nica forma de hacer la tradicin (y siempre y cuando se practiquen previamente las inscripciones del art. 688, si se trata de un inmueble). Dos doctrinas proponen solucin al problema de cmo debe efectuarse la tradicin del derecho real de herencia: 1 Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia no exige inscripcin conservatoria, an cuando aquella comprenda bienes races. Leopoldo Urrutia fue el primero que sostuvo esta doctrina. Se plantea que siendo la herencia una universalidad jurdica que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripcin a que se refiere el art. 686 para la tradicin de ella, pues esta disposicin alude a la manera de efectuar la tradicin del dominio de los bienes races y los derechos reales constituidos sobre ellos y que indica el artculo, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda stos bienes no adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui gneris. An ms, agregan los que siguen a Urrutia, el art. 686 es inaplicable porque se refiere a la tradicin del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y sta, aunque en doctrina pueda mirarse como una forma de dominio, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio, porque se considera la herencia en forma autnoma o independiente del derecho de dominio (arts. 577 y 1268). Es un derecho real distinto del dominio. Ahora bien, como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de herencia, corresponde aplicar las generales del Ttulo de la Tradicin. En conformidad a stas, la tradicin del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferir su derecho de herencia y la del adquirente de adquirirlo. Se aplican las reglas generales de los arts. 670, incisos 1 y 2 y 684, y en especial, la expresin significando, utilizada en el ltimo. En consecuencia, siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin, establecida tan slo para los inmuebles, y la regla general las formas del art. 684, la tradicin del derecho de herencia no requiere de inscripcin, y basta para efectuarla, cualquier manifestacin de voluntades en la que conste la intencin de transferir el dominio: por ejemplo, expresndolo en una escritura pblica de cesin, o permitiendo al cesionario o comprador entrar en posesin de los derechos cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercitar dicho cesionario, por s y como

La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua

30

dueo de estos derechos, las gestiones pertinentes en un juicio en que se discute la nulidad del testamento del causante. 2 Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia exige la inscripcin conservatoria, cuando aquella comprende bienes races. Jos Ramn Gutirrez fue quien postul esta doctrina, que sostiene que el derecho real de herencia es mueble o inmueble, segn lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse; la herencia, por tanto, es una cosa cuyo carcter depende de los bienes que la componen. En consecuencia: + Si slo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su tradicin deber efectuarse por una de las formas previstas en el art. 684, tanto en la hiptesis general del inciso primero, como en las contenidas en sus numerales, cuando corresponda. + Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa inmueble, y la tradicin deber efectuarse conforme al art. 686. + Si la herencia comprende bienes muebles e inmuebles, tiene carcter mixto, y su tradicin tambin deber efectuarse conforme al art. 686. En lo que a la jurisprudencia respecta, la casi totalidad de las sentencias se inclina por la primera doctrina. As, hay fallos que estiman efectuada la cesin o tradicin del derecho real de herencia, por el hecho de que los dems copartcipes reconozcan al cesionario como tal; o por la circunstancia de que ste intervenga en la administracin o en la liquidacin de los bienes hereditarios; o por el hecho de aparecer de manifiesto en la escritura de cesin las voluntades del cedente y del cesionario de transferir y adquirir, respectivamente, el derecho de herencia, etc. * El art. 688 y la cesin del derecho de herencia. La citada disposicin no se aplica. Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que previamente cumpla con las inscripciones del art. 688, porque este precepto impide la disposicin de un inmueble sin las inscripciones previas, pero no la de una herencia o de una cuota de ella, herencia o cuota en la misma que es una universalidad jurdica que no tiene carcter de inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes, segn la doctrina mayoritaria. As lo ha resuelto tambin de modo casi uniforme la jurisprudencia. Slo una sentencia de la Corte de Valparaso, ha declarado que cuando existe un solo heredero y el patrimonio comprende bienes races debe aplicarse el art. 688 del CC. y mientras no se verifiquen las inscripciones que all se determinan, no puede el heredero disponer de manera alguna de un inmueble, siendo en el hecho una forma de disposicin el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad. Esta sentencia ha sido criticada, porque el art. 688 exige las inscripciones que seala para la disposicin de inmuebles determinados, cosas singulares, pero no para disponer de una universalidad jurdica como es la herencia, cuya naturaleza no se altera por el hecho de existir un solo heredero. Adems, el art. 688 establece formalidades para disponer DEL DOMINIO sobre las cosas inmuebles que integran el patrimonio transmitido y no para disponer DEL DERECHO DE HERENCIA, derecho diferente del dominio. Adems, las normas excepcionales del art. 688 no pueden extenderse a la enajenacin del derecho real de herencia, a pretexto de que en el hecho la enajenacin de sta envuelva la de los bienes comprendidos en la masa hereditaria; y esto, porque las reglas de excepcin no admiten interpretacin extensiva.

La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua

31

* Inscripcin del legado de un inmueble. Los legados pueden ser de especie o cuerpo cierto y de gnero. El legatario DE ESPECIE adquiere el dominio de la cosa legada directamente del causante, por el modo sucesin por causa de muerte y sin necesidad de inscripcin, en el momento del fallecimiento del testador, salvo si su asignacin fuere condicional (arts. 588, 951, 956 y 1338, 1). El legatario DE GENERO, por el contrario, slo obtiene un crdito contra l o los herederos obligados a pagarle su legado. No adquiere el dominio de la cosa por sucesin por causa de muerte, sino en virtud de la tradicin que le hace el heredero o los herederos. Cabe indicar que incluso es posible un legado de gnero sobre inmueble (por ejemplo, el testador ordena dar uno cualquiera de los 50 lotes que componen una subdivisin de un predio de mayor extensin; o uno cualquiera de los 30 departamentos de un edificio determinado, que pertenece en su integridad al causante). El legatario de gnero puede disponer de su crdito (de su derecho al legado, siguiendo las expresiones del art. 1909), sin esperar a que se efecte inscripcin alguna, aunque lo legado sea un inmueble indeterminado y de acuerdo al art. 580 sea un crdito inmueble. Ello, porque las inscripciones del art. 688 slo se exigen A LOS HEREDEROS. Cuando est determinado quienes son los herederos y exigible que sea el crdito (segn las clusulas del testamento y las reglas del pago de los legados), el legatario o el adquirente de su derecho, si el legatario se lo hubiere cedido, podr exigir a todos los herederos (o al que fue gravado con la carga de pagar el legado) que lo cumplan, es decir, que se le entregue, en tradicin, una cosa del gnero respectivo. Si es un inmueble, ser necesario, para los herederos, obtener la posesin efectiva, inscribirla y practicar la inscripcin especial de herencia. Ello, porque son los herederos los dueos del inmueble, sin perjuicio que se encuentran obligados a transferirlo al legatario. Como esa entrega constituye tradicin, debe efectuarse inscripcin. En cuanto al ttulo traslaticio de dominio que ha de servir como antecedente al legatario, en principio podra estimarse que es el testamento, pero en l no se seal un inmueble determinado. Entonces, el antecedente inmediato ser el acuerdo entre herederos y legatario por el cual aquellos, en cumplimiento de la obligacin de entregar un inmueble, que asumieron al aceptar la herencia, proponen al legatario la entrega de un inmueble determinado y ste acepta. Tal acuerdo, dado que conduce a la transferencia de un inmueble, a una tradicin que debe efectuarse por inscripcin, deber constar por escritura pblica. En cuanto al legatario DE ESPECIE, y si tal especie es un inmueble, debemos distinguir para tratar el tema con relacin al art. 688, entre la inscripcin a nombre del legatario y la disposicin que ste efecte despus a favor de un tercero: 1 Para ADQUIRIR el dominio, el legatario de especie no requiere inscripcin, sin perjuicio de la conveniencia de la misma. Cmo proceder a esta inscripcin? La doctrina est dividida. + Doctrina que sostiene que basta con exhibir el testamento judicialmente reconocido, para requerir la inscripcin del inmueble legado. Una opinin, estima que el legatario puede requerir la inscripcin comprobando el fallecimiento del testador y acreditando el pago del impuesto que grava su asignacin y exhibiendo copia del testamento judicialmente reconocido. Esta ltima exigencia se explica, segn esta posicin, porque ese reconocimiento confiere verosimilitud a las pretensiones del legatario, teniendo presente que est actuando con prescindencia de los herederos. Afirman quienes siguen esta posicin, que la inscripcin del legado a nombre del legatario podra realizarse aunque el testamento no estuviere previamente inscrito; pero
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 32

agregan que est ms conforme con el espritu del Registro Conservatorio que primero se haga la inscripcin del testamento y despus la del inmueble legado a nombre del legatario. Finalmente, sostienen que si bien la Ley de Impuesto a las Herencias establece que los herederos o el albacea no pueden proceder a la entrega de legados sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por concepto del referido impuesto, en ninguna parte impone que la entrega deba hacerse por escritura pblica. + Doctrina que sostiene que es necesario otorgar una escritura pblica de entrega del legado. A juicio de esta doctrina, los legatarios de bienes races no pueden inscribir a su favor el inmueble legado con la sola presentacin del testamento judicialmente reconocido. Aducen las siguientes razones: - Por lo general, el testador seala el inmueble legado con designaciones insuficientes para inscribir el dominio exhibiendo slo el testamento (por ejemplo, suele omitir los linderos del predio). - El testamento no es un ttulo indiscutible del derecho del legatario de un inmueble, porque el legado est sujeto a contingencias: arts. 1119 (variaciones experimentadas en el inmueble) y 1362 (responsabilidad subsidiaria de los legatarios ante los acreedores del causante). - Los arts. 1374 (las asignaciones hereditarias se pagan antes que los legados) y 959 (deduccin de las bajas generales de la herencia, antes de pagar las asignaciones hereditarias y testamentarias) vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible. - Los arts. 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago" de los legados, como un acto que debe efectuar el albacea. - Finalmente, la Ley de Impuesto a las Herencias (art. 54), dispone que los Conservadores no podrn inscribir adjudicaciones de bienes races hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o asegurado el pago. Proceder entonces otorgar escritura pblica por los herederos o el albacea, que acredite que el derecho del legatario es definitivo. Agregan los partidarios de esta doctrina que la exigencia que la entrega se realice mediante escritura pblica se justifica, en razn de que el Conservador slo puede inscribir ttulos autnticos. Si se sigue esta tesis, a la que se ha inclinado la jurisprudencia, para otorgar la escritura pblica bastar inscribir el auto de posesin efectiva (que declara quienes son los herederos), sin que se justifique practicar la especial de herencia, porque el bien legado como especie o cuerpo cierto no pertenece a los herederos, a diferencia de lo que acontece con el legado de gnero. Por lo mismo, no estn disponiendo de l, puesto que slo son meros tenedores. 2 En cuanto a DISPONER por el legatario del inmueble legado, tambin han surgido discrepancias: + Doctrina que sostiene que es requisito previo inscribir el inmueble legado, a nombre del legatario. Se ha sostenido que el ttulo del legado es el testamento y que la obligacin de inscribir el legado, es un requisito previo para disponer de la especie, obligacin que estara implcita en la siguiente relacin de disposiciones: segn los arts. 688 del CC. y 55 del Reglamento, deben inscribirse la posesin efectiva y el testamento, si la sucesin fuere testada; y conforme a los arts. 691 del CC. y 79 del Reglamento, la inscripcin del testamento debe incluir la fecha del otorgamiento, la individualizacin del testador y de los

La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua

33

herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin, expresando sus cuotas o los respectivos legados. + Doctrina que sostiene que el legatario puede disponer del inmueble legado, sin necesidad de inscribir previamente el inmueble a su nombre. Los que sostienen esta doctrina, estiman que no es necesaria la inscripcin; no la exige el art. 688 (que se refiere slo al heredero) ni ningn otro precepto. Adems, el art. 691 slo dispone qu menciones tendr la inscripcin testamentaria, pero no exige que el legatario tenga que inscribir para disponer de la cosa legada. Por lo dems, la inscripcin del testamento slo se practica, de interpretar restringidamente el art. 688 nmero 1, en el Registro donde se inscribe el auto de posesin efectiva, con lo cual la inscripcin del inmueble legado, como hipottico requisito previo para disponer de l, ni siquiera servira para mantener la historia del predio legado, cuando est situado en lugar distinto del domicilio del testador, en el que se inscribieron la posesin efectiva y el testamento (este argumento se ha debilitado, pues la mayora de los Conservadores, antes de efectuar la inscripcin especial de herencia, inscriben tambin nuevamente el auto de posesin efectiva y el testamento). En la prctica, sin embargo, cuando el legatario de la especie inmueble quiera enajenarla, tendr que efectuar la tradicin, esto es, tendr que inscribir el inmueble previamente a su nombre, porque el Conservador podr negarse a inscribir a nombre del que adquiri del legatario, amparndose en su negativa en el art. 14 del Reglamento (puesto que se tratara de inscribir un ttulo que no emana de quien aparece -segn el Registrocomo dueo o actual poseedor). Vemos entonces que si bien el legatario es dueo (pues adquiri por sucesin por causa de muerte), registralmente no aparece como tal. Como concluye la doctrina, la inscripcin previa no se justifica en el Derecho, pero s en el aspecto formal de la organizacin del Registro. g.4) La tradicin de los derechos personales. Su transferencia requiere de un ttulo y la subsecuente tradicin. El ttulo podr consistir en una venta, donacin, permuta, etc. En cuanto a la tradicin, se verifica por la entrega del ttulo, hecha por el cedente al cesionario (art. 699). En este precepto, se entiende por ttulo el instrumento en el que consta el crdito, vale decir, el documento en el que se encuentra escriturado (sin perjuicio de la interpretacin ms amplia dada por la jurisprudencia, segn veremos). En el art. 1901, por su parte, se utiliza la expresin ttulo tanto como antecedente jurdico cuanto como materialidad. La tradicin de los derechos personales es tambin un acto solemne, segn se desprende del artculo 1903 del Cdigo Civil: debe anotarse en el ttulo el traspaso del derecho, designar al cesionario (o sea, al nuevo acreedor) y debe llevar la firma del cedente. Los arts. 1901 y siguientes indican los efectos de la cesin. La expresin cesin no alude a la idea de ttulo o contrato, sino a la de tradicin del crdito. Por ende, el ttulo debe anteceder a la cesin, y servir de fundamento a la misma. Por la entrega del ttulo, la tradicin produce sus efectos entre el cedente o tradente y el cesionario o adquirente (arts. 699 y 1901). Pero la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra los terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste (art. 1902). Cabe sealar que la jurisprudencia ha concluido que el art. 699 no se refiere slo a la entrega MATERIAL del ttulo, pues lo que se transfiere no es la cosa corporal, el
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 34

documento en que consta el crdito, sino ste ltimo, que es un derecho y por tanto una cosa incorporal, que existe con independencia del ttulo que lo contiene. Una conclusin contraria, significara la imposibilidad de ceder crditos que no constan por escrito, pues faltara el documento para hacer la entrega material. En consecuencia, la tradicin no slo puede efectuarse por la entrega fsica del ttulo, sino que tambin de una manera simblica, como sera permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crdito por suyo. As sucede cuando por medio de una escritura, se traspasa el crdito que consta en otra escritura pblica de mutuo, expresando el dueo del crdito su voluntad de transferirlo y el cesionario la suya de aceptarlo, verificndose la entrega por ese instrumento de cesin y no por la entrega de copia de la escritura de mutuo (en la prctica sin embargo, se entrega copia de la misma, dejando constancia de ello en la escritura de cesin, para despejar cualquier riesgo). La tradicin de un crdito no escritura conlleva sin embargo un evidente riesgo para el cesionario: la dificultad que puede tener para acreditar la existencia del crdito y obligacin correlativa, cuando cobre al deudor, considerando que el Cdigo Civil le impide valerse de la prueba de testigos (artculos 1707 y siguientes del Cdigo Civil). Por ello, en lo posible, el cesionario debe exigir que concurra al contrato el deudor, reconociendo su calidad de tal y la respectiva obligacin. * Tradicin de los derechos litigiosos. La cesin est regulada en los arts. 1911 a 1914. En estas reglas, igual como acontece respecto de la cesin del derecho real de herencia, se sealan los efectos de la tradicin, pero no se precisa la forma como esta ha de efectuarse. El art. 1911 define qu se entiende por derecho litigioso. Como se desprende del art. 1912, tambin se requiere un ttulo y un modo. Se discute en la doctrina la forma como debe verificarse la tradicin. Para algunos (Emilio Rioseco, entre ellos), la circunstancia de ser litigioso el derecho, no impide calificarlo de derecho real o personal. Si es real, se aplicarn las reglas de la tradicin: por ende, si es un derecho mueble, operar el art. 684, y si es inmueble, ser necesaria la inscripcin conservatoria. Si el derecho litigioso es personal, se aplicarn las normas contenidas en los arts. 1901 a 1903. Como estos preceptos exigen entrega del ttulo, se admite, siguiendo a la jurisprudencia, que la actuacin en el litigio por parte del cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tcito, podra constituir tradicin del derecho litigioso, equivalente a las formas simblicas del art. 684. Otros autores (Alejandro Silva Bascuan, entre ellos), objetan el planteamiento anterior. Se observa que en el caso de los derechos reales, la tradicin sera difcil de efectuar cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en trminos inmediatos lo cedido es siempre "el evento incierto de la litis" (art. 1911), de manera que la tradicin ha de ser siempre una sola. Como la ley no seala su forma, tendr que consistir en una manifestacin de voluntad que exteriorice el nimo de tradicin, concretamente, una actuacin realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tcito del cedente y conocimiento de las dems partes del juicio, por la cual el cesionario sustituya al cedente en la posicin que ste tena en la controversia. _______******_______
La Tradicin Juan Andrs Orrego Acua 35

LA PROPIEDAD1

Por su naturaleza y trascendencia, cabe precisar que no existe unanimidad acerca de las concepciones fundamentales de la propiedad. Su concepto y especialmente las facultades que confiere, o desde otro punto de vista, las limitaciones que debe soportar el propietario, as como la clase de bienes susceptibles de propiedad privada, son motivo de interminables controversias. El planteamiento jurdico se relaciona aqu, ms que en otras materias, con las concepciones filosficas, econmicas, sociolgicas y polticas. Como concepto general, entendemos la propiedad como el derecho que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre una cosa. En principio, lo faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades que un bien es capaz de proporcionar. En cambio, los dems derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa, slo autorizan aprovechamientos parciales. - Dominio y propiedad. En el campo jurdico, la palabra propiedad es usada por algunos como sinnimo de dominio. La doctrina moderna se pronuncia en este sentido, que acoge nuestro Cdigo Civil al sealar en el artculo 582 que el dominio se llama tambin propiedad. Otros atribuyen a estas palabras distintos significados. Ciertos autores aplican la expresin dominio slo al derecho real que recae sobre cosas materiales, y el trmino propiedad -que consideran ms genrico-, lo emplean respecto de todo gnero de derechos susceptible de apreciacin pecuniaria. As, se podra hablar de propiedad de un crdito o de una herencia, reservando la expresin dominio a las cosas muebles e inmuebles corporales. A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencia de extensin o contenido, sino simplemente de puntos de vista. As, Ruggiero dice que la palabra dominio tiene un sentido predominantemente subjetivo, pues implica la potestad o poder que corresponde al titular sobre la cosa, mientras que el vocablo propiedad tiene un sentido predominantemente objetivo, ya que acenta el hecho de la pertenencia de una cosa a una persona. - Definiciones. Las definiciones del derecho de propiedad pueden clasificarse en dos grupos. El primero, est constituido por las definiciones analticas. Estas pretenden explicar el concepto desde un punto de vista puramente cuantitativo, como suma de facultades o atribuciones del dueo de la cosa sobre que recae el derecho de propiedad. La definicin se centra en la enumeracin de las facultades que confiere el dominio al propietario, sobre el objeto de su derecho. Entre otras crticas que se formulan a las definiciones analticas, est el que no sealan el carcter exclusivo del derecho de propiedad.
1

Fecha de ltima modificacin: 2 de febrero de 2011. La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua

Nuestro CC. define el dominio en su art. 582, y sigue el modelo analtico. Dispone el precepto: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. / La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad. La definicin legal nos sugiere desde ya ciertas observaciones: 1 Asimila la nocin de propiedad al dominio. 2 Se concibe el dominio, en principio, como un derecho real sobre cosa corporal (lo que no significa que no exista el dominio sobre cosas incorporales, pues el art. 583 agrega que Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. La Constitucin Poltica de 1980 es an ms clara, al establecer su artculo 19 N 24, dentro de las garantas constitucionales, la proteccin al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Se asienta as el principio de que el dominio no slo puede recaer sobre una cosa corporal, sino tambin sobre un derecho, sea ste real o personal; podemos afirmar entonces que puede haber derechos -de dominio-, sobre otros derechos reales o personales). En el acpite siguiente, ahondaremos acerca de los principios consagrados en la Constitucin, acerca de la propiedad. 3 El art. menciona dos de las tres facultades inherentes al dominio: gozar y disponer. En cuanto al uso, se ha estimado que se encuentra subsumido, para los efectos de esta definicin, en la expresin goce. 4 Los lmites del dominio se encuentran en la ley y en el derecho ajeno. 5 La propiedad puede desmembrarse en sus facultades, y cuando el propietario est desprovisto del goce de la cosa, su derecho se denomina nuda propiedad. Volveremos sobre estos tpicos. Las definiciones sintticas, basndose en un criterio cualitativo, tratan de dar un concepto unitario de la propiedad, prescindiendo de la mencin de las facultades que ella otorga al titular. No ven en el dominio una suma de facultades, sino un derecho unitario y abstracto, siempre igual y distinto de sus facultades. En este sentido, el alemn Wolff dice simplemente que la propiedad es el ms amplio derecho de seoro que puede tenerse sobre una cosa; y el italiano Dusi, expresa que la propiedad es el seoro unitario, independiente y, cuando menos, virtualmente universal, sobre una cosa corporal. Se habla de seoro unitario, para explicar que todas las posibles facultades jurdicas sobre la cosa estn concentradas en la propiedad, no como derechos distintos, sino como pertenencias de la misma propiedad. Se agrega que este seoro es independiente, porque slo el derecho de propiedad, entre los derechos reales, es perfectamente autnomo. Y se dice que este seoro es virtualmente universal, para dejar en claro que, an cuando puedan coexistir derechos reales distintos sobre la misma cosa, stos no implican participacin en la propiedad, sino cargas que la comprimen -como dice Dusi-, sin quitarle la virtud ltima de desenvolverse y recobrar su natural universalidad. - Principios acerca de la propiedad, consagrados en la Constitucin Poltica de la Repblica. En el captulo III, denominado De los derechos y deberes constitucionales, la Constitucin Poltica de la Repblica consagra los principios fundamentales acerca del derecho de propiedad. Especficamente, en el artculo 19 nmeros 23 y 24, que se refieren,
La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua 2

respectivamente, al derecho a la propiedad y de la proteccin de sta, una vez adquirida por su titular. Podemos sintetizar estas normas en los siguientes trminos: 1. La Constitucin consagra la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nacin toda y la ley lo declare as (es decir, las cosas incomerciables). Una ley que qurum calificado y cuando as lo exija el inters nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes. 2. La Constitucin asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Al aludir la Constitucin a las diversas especies de propiedad, se pretende abarcar tanto aquella que se reglamenta en el Cdigo Civil, como las normadas en leyes especiales, como por ejemplo la propiedad indgena. Hemos aclarado con antelacin, que hay dominio tanto sobre cosas corporales, como tambin sobre derechos. 3. Slo la ley puede establecer los modos de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella. 4. Slo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad. Esta funcin social comprende cuanto exijan: * los intereses generales de la nacin; * la seguridad nacional; * la utilidad pblica; * la salubridad pblica; y * la conservacin del patrimonio ambiental. 5. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino: * en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiacin;2 * que dicha expropiacin tenga por causa la utilidad pblica o el inters nacional; * que dicha causa haya sido calificada por el legislador. El expropiado, en todo caso, podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, reclamacin que se har ante los tribunales ordinarios de justicia. En cuanto a la indemnizacin a pagar al afectado por la expropiacin, las reglas son las siguientes: * el expropiado tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado; * la indemnizacin se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales; * a falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado; * el Fisco no puede proceder a la toma de posesin material del bien expropiado, mientras no se realice previo pago del total de la indemnizacin, la que a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley; * en caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin. Cabe sealar que el Decreto Ley N 2.186, publicado en el Diario Oficial de fecha 9 de junio de 1978, aprob la Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones.

Aunque la Constitucin no lo indica, evidentemente existe otro medio por el cual una persona puede ser despojada de su dominio en contra de su voluntad: en virtud de una sentencia judicial. La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua

- Caractersticas. Segn la doctrina clsica o tradicional, el dominio presenta las siguientes caractersticas: es un derecho real; es un derecho absoluto; es un derecho exclusivo; y es un derecho perpetuo.A) Derecho real: es el derecho real por excelencia (arts. 577 y 582 del CC). Por ello, est amparado por una accin real, la reivindicatoria (art. 889 del CC). B) Derecho absoluto: el carcter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances: * En primer lugar, significa que el dueo puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles; * En segundo lugar, que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie pueda impedrselo. La concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una potestad que permite al dueo hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, segn el solo dictado de su voluntad o arbitrio, siempre se ha considerado exagerada. Cabe observar sin embargo que el ordenamiento jurdico concede facultades libres y exclusivas dentro de los lmites que el mismo fija a priori. Tales lmites, que seala la ley y dentro de los cuales se desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas limitaciones que, al estilo de las servidumbres, restringen desde fuera la amplitud del dominio, sino que son inmanentes a la propiedad, y determinan su contenido normal. Por la nocin de arbitrariedad que incluye, se ha calificado a la definicin del art. 582 del CC. de clsica, queriendo con ello estimrsele absoluta, en el sentido de estar desprovista de contenido social. Con todo, se observa que el complemento de la definicin no siendo contra ley o contra derecho ajeno, permite suavizar o impedir el arbitrio. En sntesis, si bien nuestro CC. reconoce el carcter absoluto del dominio, el poder soberano del propietario, ello debe entenderse dentro de los lmites naturales del dominio: la ley y el derecho ajeno. La jurisprudencia y por cierto el legislador, han quedado ampliamente facultados para conducir la institucin mediante estas limitaciones, que posibilitan elaboraciones para que cumpla adecuadamente su funcin social. Algunos autores sustituyen el carcter absoluto del dominio por la caracterstica de generalidad, en cuanto el propietario logra obtener toda la utilidad o provecho que la cosa puede proporcionar, sin necesidad de texto o autorizacin especial, salvo las limitaciones derivadas de otros derechos reales sobre la misma cosa. Se seala igualmente que es un derecho independiente, en cuanto no presupone la existencia de otro derecho real. En tal sentido, se compara el dominio con otros derechos reales que carecen de la generalidad del dominio, otorgando al titular slo algunas facultades especiales, como el uso y goce, las que adems son dependientes, pues presuponen la existencia de un dominio radicado en otra persona. Son derechos sobre cosa ajena (ius in re aliena). C) Derecho exclusivo: porque, por su esencia, supone un titular nico facultado para usar, gozar y disponer de la cosa, y por ende, para impedir la intromisin de cualquiera otra persona. En otras palabras, el derecho de dominio se atribuye a un titular en forma

La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua

privativa, de manera que no puede haber dos o ms propietarios sobre una misma cosa con poderes absolutos. Las operaciones de demarcacin y cerramiento son manifestaciones de la exclusividad del dominio (arts. 842 a 846; 876 y 878; 942 del CC). La exclusividad del dominio no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales junto al primero, sin que este, por tal circunstancia, se desnaturalice. En este caso, slo ocurre que los otros derechos reales limitan la libertad de accin del propietario. Acerca de la exclusividad del dominio, la doctrina se ha planteado si el condominio se opone a esta caracterstica. No hay tal oposicin. Para algunos, cuando una cosa pertenece en comn a dos o ms personas, ya no se tratara rigurosamente de un caso de dominio, sino de condominio o copropiedad, figura jurdica distinta al dominio. Para otros, el dominio y la copropiedad son el mismo derecho, que pertenece en el primer caso a una sola persona y en el segundo caso a varias; para los que sustentan esta tesis, la copropiedad tambin es compatible con la exclusividad, porque este carcter de la propiedad slo implica que no puede haber sobre una cosa, al mismo tiempo, dos derechos de propiedad independientes; en la copropiedad no los hay, pues cada uno de los comuneros tiene una parte del derecho y no el total. En virtud de esta caracterstica, el dueo est dotado de la llamada facultad de excluir, por la cual puede impedir a los dems el uso y goce de la cosa de que es propietario. La doctrina sin embargo, ha elaborado algunas excepciones a esta facultad: * El derecho de uso inocuo: es el que se tiene en una cosa propiedad de otro, para obtener un provecho, sin causar al dueo perjuicio alguno o causndolo en medida insignificante (El CC. Suizo lo establece expresamente). Un ejemplo en nuestra legislacin, sera la servidumbre de trnsito. * El derecho de acceso forzoso: es el que se le reconoce al dueo o administrador de una cosa, para entrar transitoriamente a una propiedad ajena, a ejecutar algn acto relativo a la utilizacin de aqul objeto. Por ejemplo, para recoger frutos cados en el predio vecino, para reparar un muro, etc. Los arts. 620 y 943 responden a esta excepcin. * El principio del mal menor: se estima que cualquier persona, ante un peligro inminente, puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar otra cosa o un bien jurdico de mayor valor que el dao que pueda causar. Nuestro Cdigo Civil, sin embargo, rechaza este principio en el comodato, pues el artculo 2178, advierte que el comodatario responder an del caso fortuito, Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya. Estos casos se vinculan a la nocin de funcin social del dominio y contribuyen a definir la verdadera dimensin del derecho de propiedad. D) Derecho perpetuo: el dominio es perpetuo, en cuanto no est sujeto a limitacin de tiempo y puede durar tanto como la cosa; en si mismo no lleva una razn de caducidad y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de l. Por tanto, el propietario no pierde su derecho por no usar la cosa de que es dueo ni tampoco porque un tercero, sin la voluntad del dueo o contra ella, ejerza actos de dominio. El propietario slo pierde su derecho si deja poseer la cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que ste adquiera el dominio de ella por prescripcin (art. 2517 del CC). En la doctrina, se dice que el carcter perpetuo no es obstculo a que se pueda hacer depender la extincin del dominio de ciertas causas establecidas y previstas en el momento
La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua 5

mismo de su adquisicin. En este sentido, se afirma que el derecho de propiedad es potencial o normalmente perpetuo, pero no irrevocable. En otras palabras, el derecho de propiedad sera generalmente perpetuo, pero tal caracterstica sera de la naturaleza y no de la esencia del derecho, pues nada obsta a que surja un derecho de propiedad temporal. Tal sera el caso de la propiedad fiduciaria, o sea, la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin. Algunos autores denominan propiedades imperfectas a las temporales. Adicionalmente, tambin puede ocurrir que se pierda el dominio, contra la voluntad del dueo, por causas legales, tales como la nulidad o la resolucin. - Evolucin histrica del derecho de propiedad. El enfoque histrico que haremos, se centrar primordialmente en la propiedad raz, atendida su preeminencia econmica a lo largo de la Historia, sin perjuicio que el valor de los bienes muebles se ha incrementado en grado importante a partir de la Revolucin Industrial. A) Pueblos primitivos. Entre los historiadores, antroplogos y socilogos no hay unanimidad acerca de la forma de propiedad que predomin entre las culturas ms primitivas. Para algunos, sera la propiedad colectiva o comunitaria, ya sea en la modalidad familiar o suprafamiliar (clan, horda o tribu). Pero tambin se afirma que la propiedad individual habra precedido a la comunitaria en muchos pueblos, surgiendo la ltima como reaccin ante el individualismo. Probablemente el pluralismo en los tipos de propiedad ha sido una constante en la Historia, alternndose las formas individuales o comunitarias, pero sin excluirse totalmente unas a otras. B) Roma. Se discute entre los historiadores del Derecho, si en la antigua Roma se conoci la propiedad individual. Se afirma que el patrimonio mueble, la casa y el huerto eran de propiedad privada del padre de familia, pero que la tierra era propiedad colectiva de la gens. La existencia de tal rgimen de propiedad puede demostrarse en el derecho griego y germnico con mayor certeza histrica que tratndose del derecho romano. Pero a partir de la Ley de las Doce Tablas (449 A.C.) la propiedad se muestra individualizada por completo. Con la expansin del Imperio, la institucin pasa por dos fases comunes a las dems instituciones jurdicas: la del derecho de la ciudad (ius civile) y la del derecho universal (ius gentium). En la primera de ellas, la propiedad era una institucin del Derecho Civil y se denominaba propiedad o dominio quiritario. Slo los ciudadanos romanos podan ser sus titulares. La propiedad quiritaria a su vez slo poda recaer sobre cosas romanas ("fundos itlicos", en relacin a los inmuebles, en contraposicin a los "fundos provinciales"); de igual forma, el dominio quiritario no poda ser transmitido o adquirido sino por un modo romano. En el mbito del derecho quiritario, la transferencia del dominio se haca por medio de la mancipatio, que era ttulo traslaticio y tradicin a la vez, lo que implicaba que no poda celebrar mancipatio quien no era dueo de la cosa.

La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua

Ser al amparo del ius gentium, que aparecer, junto al derecho formal de propiedad, una propiedad de hecho, tutelada por el pretor (propiedad bonitaria o vulgar). En el mbito de esta propiedad, el pretor crea el contrato de compraventa, en el cual no se exiga que el vendedor fuere dueo de la cosa vendida. El vendedor no transfera el dominio, sino que se limitaba a transferir la vaccua possessio o pacfica posesin, mediante la traditio. De tal forma, mientras que en el derecho quiritario la compraventa de cosa ajena no era vlida, s lo era en el derecho bonitario. La dualidad de estatutos jurdicos persisti en Roma hasta los tiempos de Justiniano, en que se volvi a la unidad. Estos dos estatutos jurdicos proyectan sin embargo sus efectos hasta nuestros das, como queda de manifiesto en la distinta concepcin que tienen de la compraventa los cdigos civiles francs y chileno. El CC. francs sigue el derecho quiritario y por ello el dominio se origina para el comprador con el slo mrito del contrato. Por el contrario, nuestro CC. sigue en esta materia el derecho bonitario, de manera que del contrato de compraventa no surge directamente el dominio, sino slo derechos personales y obligaciones correlativas, siendo necesaria la tradicin posterior. Consecuencia de lo anterior es tambin que en el CC. francs la venta de cosa ajena es inadmisible, mientras que para el CC. chileno es perfectamente vlida, admitindose expresamente (art. 1815 del CC). An ms, como veremos en el mbito de la posesin, el contrato de compraventa por el cual se vende una cosa ajena es justo ttulo y habilita para iniciar la posesin regular y adquirir el dominio por prescripcin ordinaria (siempre que no se pruebe la mala fe del comprador al momento de comprar). Otro aspecto que difiere en el Cdigo Civil francs y en el nuestro, y que es una consecuencia del dismil tratamiento dado a la venta de cosa ajena en uno y otro, es el relativo a los riesgos por la prdida o deterioro de la especie o cuerpo cierto que se debe (artculos 1550 y 1820). C) Edad Media. A la cada del Imperio Romano de Occidente, la simplificacin lograda en la poca de Justiniano se pierde y en su reemplazo surge un sistema an ms complejo que aqul que haba precedido a Justiniano, asentado en el feudalismo y que se mantuvo prcticamente hasta fines del siglo XVIII. A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros contratos, se fueron configurando una especie de concesiones, como el feudo y el censo, en cuya virtud se fue descomponiendo el dominio entre el titular de la cosa y el "concesionario" de la misma. El seor era el titular del dominio, mientras que el vasallo o tenanciero era quien realmente detentaba u ocupaba la tierra, pero sin tener la propiedad. Con el tiempo, por la extensin del derecho de disfrute del vasallo y por la perpetuidad de su situacin de vinculacin a la tierra, se le fue considerando tambin como una especie de propietario. El seor tena entonces el dominio discreto y el vasallo el dominio til; qued as estructurado un sistema con dos propietarios sobre una misma cosa, sin que hubiere divisin entre ellos, pero concebidos como derechos de propiedad de distinta naturaleza. Esta descomposicin se lleg a ampliar, producindose una escala jerarquizada de titulares. Al final del medioevo, se acenta el derecho del vasallo, el dominio til, de modo que se llega a tener a ste como el propietario, tan slo con una carga o servidumbre en favor del primitivo seor, carga respecto de la cual van apareciendo

La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua

intentos por extinguirla. Se concluye con una especie de expropiacin al antiguo seor, desplazndose imperceptiblemente la propiedad al tenanciero. D) La Edad Moderna. Se enfrentaron dos difciles problemas heredados del medioevo: uno de carcter poltico, consistente en separar la soberana de la propiedad; y otro de carcter social, encaminado a terminar con la divisin de la propiedad en mltiples titulares y a conseguir su definitiva unificacin. Para lograr lo primero, se configura la nocin de Estado, en torno al monarca, debilitndose el poder de la nobleza. Para obtener lo segundo, se reconoce paulatinamente que el titular del dominio til era el verdadero dueo de la finca. As, al estallar la Revolucin Francesa, ya era propietario el poseedor material, si bien su propiedad estaba gravada con cargas perpetuas. La revolucin aboli sin embargo los ltimos vestigios de la propiedad feudal, al declarar suprimidas, con o sin indemnizacin, la gran mayora de aquellas cargas. E) Epoca actual. Desde fines del siglo 18, la propiedad se simplifica nuevamente en su estructura, concibindosela en trminos muy individuales y reconocindose al titular amplias facultades. Las caractersticas ms relevantes de nuestra poca se pueden resumir de la siguiente manera: 1 La propiedad mobiliaria, antes menospreciada, suele hoy superar en importancia a la inmobiliaria a causa de los progresos de la industria. Con todo, en los ltimos aos la propiedad raz ha cobrado un extraordinario valor en los centros comerciales mundiales (por ejemplo, Tokio, Nueva York, etc.) 2 Junto a la propiedad individual, se han desarrollado, con variada suerte, varias formas de propiedad colectiva, como la familiar y la social, comprendindose en esta la estatal, la que sin embargo se ha ido restringiendo o reconvirtindose en privada acorde a las tendencias ideolgicas predominantes, sin perjuicio de reservarse el Estado el dominio de ciertas industrias o servicios estratgicos. En este punto, un tema ampliamente debatido durante el siglo 20 ha sido el del campo de aplicacin de la propiedad privada. Es inconcebible cualquier extremo al respecto: su completa exclusin (pensemos en los objetos de uso personal) o su extensin a todos los bienes (pensemos en los bienes nacionales de uso pblico). As, partiendo del supuesto de que siempre habrn de existir bienes de propiedad privada y bienes de propiedad colectiva (formalmente pertenecientes al Estado, como representante de la comunidad), la decisin se reduce a establecer el lmite entre ambas. Qu bienes permanecern en poder de la comunidad y cuales quedarn entregados al dominio de los particulares. La decisin ciertamente es dinmica y depende de las posiciones filosfico-polticas del momento. Entre estas posiciones, han aparecido tambin vas terceristas, como son las que postulan la propiedad corporativa, cooperativa o comunitaria, las que proponen que ciertos bienes no sean de propiedad colectiva ni privada, sino de grupos sociales intermedios. En nuestra poca se ha planteado tambin la llamada funcin social de la propiedad, desarrollada por Len Duguit. Este, niega la existencia de los derechos subjetivos. Consecuentemente, sostiene que la propiedad no es un derecho, sino una
La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua 8

funcin social. A su juicio, el propietario, es decir el detentador de una riqueza, tiene por tal hecho una funcin social que cumplir; y en la medida en que cumpla esta misin, sus actos de propietario son protegidos. Si no la cumple o la cumple mal -por ejemplo, si no cultiva su tierra o deja que su casa caiga por efecto de la ruina-, la intervencin de las autoridades es legtima para constreirlo a cumplir sus funciones sociales de propietario, que consisten en asegurar el empleo de las riquezas que detenta conforme a su destinacin. El contenido de la propiedad-funcin se resume en dos proposiciones: 1 El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear los bienes que detenta en la satisfaccin de necesidades individuales y, particularmente, de las suyas. 2 El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear sus bienes en la satisfaccin de las necesidades comunes. Si bien la doctrina de Duguit demuestra la insuficiencia de la teora individualista tradicional, se critica su conclusin bsica, en cuanto sostiene que la propiedad es una mera funcin social. Se dice por sus crticos que la propiedad no es una funcin social, pero tiene una funcin social, junto a un fin de utilidad individual para el propietario cuyo derecho subjetivo es reconocido. Recientemente, la doctrina ha planteado algunos principios orientadores en relacin a la propiedad: 1 Uno de justicia: creados los bienes para servir al hombre, a todos los hombres, ellos tambin deben realizar aqul valor. Y esta realizacin se desenvuelve en dos facetas: equidad en el reparto, de modo que todos tengan acceso a ellos, el menos en lo ms indispensable para una aceptable calidad de vida, y equidad en su aprovechamiento, de modo que, perteneciendo las cosas a dueos privados, stos deben explotarlas, obtener de ellas beneficio, no simplemente detentarlas por ostentacin de poder, y esa explotacin, aprovechando inicialmente al propietario, reporte tambin beneficios a la comunidad (funcin social). 2 uno conservacionista: esta nocin se ha impuesto ltimamente con gran persistencia, ante los problemas ambientales, y en ciertas ocasiones entra en conflicto con el progreso material. Este conservacionismo se refiere principalmente a dos mbitos: el de la naturaleza (artculos 19 N 8 y 24 inciso 2 de la C.P. de la R.) y el del patrimonio cultural (por ejemplo, Ley N 17.288 sobre monumentos nacionales). Estos dos principios, que la doctrina reciente seala que deberan estar siempre presentes en la elaboracin, interpretacin y aplicacin de los textos legales, influyen tanto en la decisin sobre la titularidad, en el sentido de preservar un objeto en poder del Estado o entregarlo al dominio de los particulares, como en la regulacin especfica de la propiedad privada, mediante la introduccin de limitaciones a la misma. Estas limitaciones, que atenan el carcter absoluto del dominio, estn diseminadas por todo el CC. y en numerosas leyes especiales. Hay ocasiones en que las limitaciones son tantas o tan intensas, que llegan a paralizar la actividad del propietario, al punto que para l sera preferible que le expropiaran, para obtener la justa indemnizacin. Se habla en este caso de limitacin extrema. En realidad, en tal evento bien podra concluirse que hay una verdadera expropiacin no declarada formalmente, de modo que a los tribunales quedara la alternativa de declarar: o que cierto texto legal excesivamente limitativo es inaplicable por inconstitucional por ser violatorio del derecho de propiedad, o que rigiendo, ha producido la expropiacin del objeto, por lo que debe pagarse la justa indemnizacin. Un ejemplo de

La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua

esta situacin, parece proporcionarlo la legislacin que establece limitaciones en predios en los cuales hay especies forestales en extincin. - Formas de propiedad. La concepcin tradicional del dominio no slo se ha caracterizado por imponer escasas limitaciones a la propiedad, sino tambin por ostentar una regulacin uniforme, con normas aplicables a la generalidad de los bienes, cualquiera sea su naturaleza. En este sentido, podemos afirmar que los artculos 582 y siguientes del Cdigo Civil, configuran un estatuto comn de la propiedad. Pero progresivamente han ido apareciendo en la legislacin normas modificatorias de las reglas comunes, destinadas a una determinada categora de bienes. En un comienzo, estas normas diferenciadas eran escasas y no alcanzaban a constituir un estatuto relativamente completo. La propiedad continuaba siendo una sola, con algunas reglas especiales, por ejemplo, cuando el objeto del dominio era un predio rstico, un yacimiento minero, el producto del talento, etc. Pero con el tiempo, fueron aumentando tales disposiciones especiales, hasta llegar a constituir verdaderos estatutos particulares, reguladores de todos los aspectos fundamentales de la materia, rigiendo las normas comunes slo de manera supletoria. La doctrina empez entonces a hacer referencia a nuevas formas de propiedad, configurndose as la propiedad urbana, agraria, minera, intelectual, industrial, indgena, austral, etc. - Facultades inherentes al dominio. El contenido de todo derecho subjetivo est formado por sus facultades. Estas son las posibilidades o poderes que, al ejercitarse, permiten el aprovechamiento econmico del derecho. No constituyen en s mismas derechos subjetivos, sino poderes secundarios de actuacin que dependen del derecho o poder principal. La doctrina moderna estima ilimitados, y por ende no susceptibles de enumeracin, los poderes o facultades que el derecho de propiedad otorga al titular. Por otra parte, se agrega que el dominio no es una suma de facultades (como postulan las definiciones analticas) sino que un derecho unitario y abstracto, siempre igual en s mismo y distinto de sus facultades (como postulan las definiciones sintticas). La doctrina clsica, en cambio, seala uno a uno dichos poderes. Desde el Derecho Romano, se indican tres facultades al dominio: la de uso (usus); la de goce o disfrute (fructus); y la de consumo o disposicin (abusus). Las facultades del dominio pueden clasificarse en materiales y jurdicas. Son materiales las que se realizan mediante actos materiales que permiten el aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y consumo fsico de la cosa); son facultades jurdicas las que se realizan mediante actos jurdicos. Entre estos se encuentran los actos de disposicin, que requieren precisamente de la facultad de disposicin. a) Facultades materiales. a.1) Facultad de uso. a.1.1) Concepto. El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de
La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua 10

proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que implique su destruccin inmediata. Si se llega hasta la apropiacin de los productos, el uso se transforma en goce; y si la primera utilizacin de la cosa envuelve su destruccin, el uso se confunde con el consumo. a.1.2) Cundo tiene importancia la facultad de uso. El ir ms all de las limitaciones propias de la facultad de uso, carece de importancia para el propietario, pues tambin tiene las facultades de goce y consumo. El problema cobra importancia respecto de los titulares de otros derechos, distintos al dominio. As, el usuario, es decir el titular del derecho real de uso, slo tendr esta facultad, sin participacin alguna en los frutos de la cosa; excepcionalmente, podr apropiarse de ellos, pero restringiendo su goce a una parte limitada de los mismos (art. 819, 3). Tratndose del usufructuario, aunque tiene el uso y el goce carece de la facultad de consumo, pues est obligado a conservar la forma y sustancia de la cosa dada en usufructo (art. 764), salvo en la figura especial del cuasiusufructo. a.1.3) Amplitud y restricciones a la facultad de uso. Puesto que las atribuciones del propietario son de gran magnitud, en principio puede usar la cosa de la que es dueo con cualquier fin, incluso aunque sea contrario al destino natural de la cosa (el dueo de una vivienda o casa-habitacin, podra por ejemplo destinarla a oficinas o bodegas). Las facultades del propietario slo estn limitadas por la ley y el derecho ajeno. No sucede lo mismo con los titulares de otros derechos: el habitador no puede servirse de la casa para tiendas y almacenes (art. 816, 2); el arrendatario, a falta de pacto expreso, slo puede servirse de la cosa arrendada en armona con su destino natural o que deba presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas (art. 1938, 1). a.1.4) El uso y su relacin con la facultad de goce. En la prctica, es inusual que la facultad de uso se manifieste aisladamente. Suele ir acompaada con la facultad de goce, con la cual se refunde. Por eso, en la definicin del dominio en nuestro CC. (art. 582) al igual que en su modelo francs, no se menciona separadamente esta facultad, lo que ha llevado a la doctrina a entender que el legislador la incluye en la facultad de goce. En otros preceptos el uso tambin est comprendido dentro de la facultad de goce: arts. 764 (definicin de usufructo); 1915 (definicin de arrendamiento); y 811 (definicin del derecho real de uso). Pero lo anterior no significa que tal supuesto sea un hecho necesario, que siempre ocurra. El CC. se refiere especialmente a esta facultad en diversas disposiciones, como por ejemplo: arts. 575, 1916, 1946, 2174, 2220. En otros artculos, se refiere separadamente a las facultades de usar y gozar, como por ejemplo en los arts. 592, 595, 598 y 602. Por lo dems, ciertos derechos recaen en cosas no fructferas, es decir que carecen de la aptitud para producir frutos naturales, limitndose al mero uso: por ejemplo, el derecho a usar una biblioteca ajena; con mayor razn el usuario est desprovisto del goce en el ejemplo citado, si tenemos presente que su derecho es personalsimo, y por tanto no puede arrendar los libros cuyo uso se le ha permitido, para obtener una renta (o sea, frutos civiles): art. 819. En sntesis, la facultad de uso, en el hecho y en la teora, es una facultad del derecho de dominio; autnoma, no se confunde con el goce y puede constituir por s sola el objeto de un derecho. a.2) Facultad de goce.
La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua 11

a.2.1) Concepto. Llamada tambin Ius Fruendi, es la que habilita para apropiarse los frutos y los productos que da la cosa. a.2.2) Fundamentos de la adquisicin de los frutos. Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueo de la cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella. Nuestro CC. sin embargo, como el CC. francs, justifica la adquisicin de los frutos y productos por el modo de adquirir llamado accesin (art. 643), concepcin intil y falsa, como dice la doctrina. La verdadera accesin es justamente lo contrario de la produccin. En efecto, mientras en virtud de la primera o accesin continua una cosa pierde su existencia propia identificndose con otra, por la segunda, llamada accesin discreta, una cosa nueva adquiere existencia destacndose de aquella de que formaba parte. En realidad, la accesin discreta, la que tiene lugar por produccin, no es sino el ejercicio de la facultad de goce o disfrute. a.2.3) Frutos y productos. Cabe precisar que no obstante aludir inicialmente el art. 643 slo a los productos y luego hacer sinnimos a los productos y los frutos, la doctrina y la jurisprudencia diferencian unos de otros. Algunos destacan que los frutos son los que la cosa da peridicamente, ayudada o no de la industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de periodicidad y disminuye o menoscaba la cosa. Para otros, los productos constituyen el gnero y los frutos son una especie de productos: art. 537. La distincin no es ociosa, pues el usufructuario, por regla general, slo tiene derecho a los frutos que produzca la cosa, ms no a los productos. Excepcionalmente, el usufructuario tiene derecho a los productos, en los siguientes casos: artculo 783 (puede derribar rboles, pero reponindolos); artculo 784 (minerales y piedras de una cantera); y artculo 788 (animales que integran rebaos o ganados, pero reponindolos). a.2.4) Fuente del derecho a los frutos, cuando corresponde a un tercero distinto del dueo. El derecho de un tercero a los frutos puede emanar de la ley (usufructos legales o derecho legal de goce), de un contrato, de un testamento o de una sentencia. Nos remitimos a lo expresado en el estudio del usufructo. a.3) Facultad de abuso o disposicin material. El Ius Abutendi es el que habilita para destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla. La facultad de disposicin material representa la facultad caracterstica del dominio. Los dems derechos reales, si bien autorizan a sus titulares para usar y gozar de una cosa ajena de una manera ms o menos completa, jams dan poder para destruirla o transformarla; siempre implican la obligacin de conservar su forma y sustancia. La facultad de abuso o disposicin material tiene limitaciones sin embargo, sea para proteger el inters del mismo propietario (por ejemplo, privando al prdigo de la administracin de sus bienes), sea para cautelar el derecho de los terceros o de la sociedad en general (por ejemplo, la legislacin protectora de las obras de arte y de los monumentos histricos, que sin extraer del patrimonio de un particular estos bienes, impone la obligacin de mantenerlos en determinadas condiciones; o tratndose de la legislacin relativa a la proteccin medioambiental).

La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua

12

Como complemento y garanta de las facultades materiales, la ley establece ciertas normas destinadas a impedir que se perturbe al dueo en el ejercicio de sus facultades, especialmente en lo que respecta a los inmuebles: arts. 842 y 844, por ejemplo, en lo relativo a las acciones de demarcacin y cerramiento. b) Facultades jurdicas: facultad de disposicin jurdica. En un sentido restringido, es el poder del sujeto para desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto entre vivos o por un acto por causa de muerte. Son formas de disposicin la renuncia, el abandono y la enajenacin. La enajenacin podemos visualizarla en un sentido amplio o en un sentido estricto. En un sentido amplio, la enajenacin es todo acto de disposicin entre vivos, por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona, o constituye sobre su derecho un nuevo derecho real en favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o gravar el derecho del propietario. En un sentido estricto, y ms propio, la enajenacin es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona. En otras palabras, es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho para que pase a formar parte del patrimonio de otra persona. En la acepcin amplia, se enajena tanto cuando se transfiere el dominio como cuando se constituye una hipoteca, prenda o servidumbre; en el sentido estricto, slo se enajena cuando se transfiere el derecho, debiendo hablarse en los dems casos slo de una limitacin o gravamen al dominio. En algunos artculos del CC., la expresin enajenacin se usa por el legislador en un sentido amplio: por ejemplo, en los arts. 1464, 2387 y 2414. La prenda y la hipoteca se consideran como una forma de enajenacin. En otras disposiciones del Cdigo, la palabra enajenacin est usada en un sentido restringido: por ejemplo, en los arts. 393, 1135, 1490, 1754; en estos casos, el legislador no comprende los gravmenes dentro de la enajenacin. Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenacin, habr que atender al texto de la disposicin en que se mencione. c) Excepciones a la facultad de disposicin. Esta facultad es un atributo de la personalidad, pero puede estar suspendida por efecto de la ley o de la voluntad del hombre. En el primer caso, por ejemplo, el art. 1464 nmero 3; el caso de los bienes nacionales de uso pblico, salvo desafectacin; en el segundo caso, por ejemplo, cuando el constituyente de la propiedad fiduciaria prohbe la enajenacin de ella por acto entre vivos (art. 751), al igual que el donante de la cosa, en una donacin entre vivos (art. 1432 nmero 1) o el nudo propietario tratndose del usufructo (art. 793, 3). Pero estas excepciones son de alcance limitado y confirman la regla general de la libre disposicin de los bienes. d) Facultad y capacidad de disposicin. No debemos confundir ambas facultades. La capacidad de disposicin es la aptitud general del sujeto para disponer libremente de sus derechos. Se asimila, en cierta manera, a
La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua 13

la capacidad de ejercicio. La facultad de disposicin, en cambio, es el poder para disponer de un derecho determinado. La ley es ms estricta tratndose de la facultad de disposicin. El art. 670, al definir la tradicin, distingue claramente entre la facultad de disposicin (exigida al tradente) y la capacidad de disposicin (exigida al adquirente). Igual acontece en los arts. 672; 706, 2; 1575, inciso 2; 2387, etc. La facultad de disposicin requiere de varios supuestos o requisitos: 1 La capacidad de disposicin. Por tanto, no hay facultad de disposicin, por lo general, cuando no tenemos capacidad de disposicin, con dos salvedades: en el caso de los menores adultos, cuando se trate de los bienes muebles de su peculio profesional o industrial, pues podr disponer de ellos; incluso, excepcionalmente, an teniendo tal capacidad de disposicin, puede carecerse de la facultad de disposicin a favor de cualquiera (por ejemplo, si hay un embargo sobre la cosa) o a favor de ciertas personas (como acontece, por ejemplo, en los arts. 1795 a 1797, que prohben la compraventa entre las personas que indican). 2 La titularidad del derecho de que se trata o la calidad de representante del titular, o la autorizacin de ste o de la ley. No hay por ende facultad de disposicin respecto de los bienes ajenos, porque no somos titulares de ellos o representantes del titular. Este requisito tiene una entidad subjetiva, pues se refiere a la persona que pretende disponer de una cosa. 3 La aptitud del derecho para ser objeto de la disposicin. En consecuencia, no podr disponerse, por ejemplo, de los derechos personalsimos. Este requisito tiene una entidad objetiva, pues se refiere a la cosa de la que queremos disponer. 4 La ausencia de un agente legtimo y extrao que impida el acto de disposicin. No ser posible la disposicin, cuando se ha decretado un embargo sobre la cosa, por ejemplo (a menos que se cumpla con lo exigido en el art. 1464 nmero 3). Cabe sealar que la facultad de disposicin no es una caracterstica privativa del dominio; por regla general, es comn a todos los derechos reales, salvo ciertas excepciones (como el de uso y habitacin, art. 819) y se extiende incluso a los derechos personales, desde el momento en que el acreedor puede ceder su crdito (art. 1901). e) Irrenunciabilidad de la facultad de disposicin: casos en que la ley prohbe restringir la facultad de disposicin. El principio de la libertad de disposicin forma parte de un principio ms amplio y de orden pblico, el de la libertad de comercio, y constituye la regla general en nuestro Derecho. Por ello, la ley advierte, en algunos casos, que no podr restringirse la facultad de disposicin, y si ello ocurre, la clusula en cuestin ser ineficaz: As, est prohibida la constitucin de dos o ms fideicomisos o usufructos sucesivos (arts. 745 y 769), precisamente porque entraban la libre circulacin de la riqueza, de manera que si, por ejemplo, se constituye un fideicomiso y se prohbe al fideicomisario disponer de sus bienes, a pesar de haberse cumplido la condicin que se le impuso para adquiros, dicha prohibicin ser ineficaz;

La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua

14

se tiene por no escrita la clusula de no enajenar la cosa legada, siempre que la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero (art. 1126); el pacto de no enajenar la cosa arrendada slo tiene el alcance de facultar al arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su terminacin natural (art. 1964); no vale en la constitucin del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada (art. 2031); no obstante cualquier estipulacin en contrario, el dueo de los bienes gravados con hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos (art. 2415). Todas estas normas, prueban que la facultad de disposicin est protegida por la ley.

f) Casos en los cuales la ley autoriza establecer una prohibicin de enajenar. En algunos casos, el legislador otorga eficacia a las clusulas que contienen prohibiciones de enajenar: art. 751, 2, en el fideicomiso, el constituyente puede prohibir la enajenacin de la propiedad fiduciaria; art. 793, 3, el constituyente de un usufructo puede prohibir al usufructuario ceder su usufructo; art. 1432 nmero 1, en la escritura pblica de donacin, el donante puede prohibir la enajenacin de la cosa donada. Estas excepciones son de alcance limitado sin embargo, pues no autorizan una prohibicin absoluta y perpetua de enajenar. g) Prohibiciones de enajenar establecidas por estipulacin de las partes. Cuando, como en el caso de la propiedad fiduciaria, la ley reconoce la facultad de prohibir la enajenacin de una cosa, es evidente la plena validez de la prohibicin impuesta por el autor o las partes de un acto o contrato. El problema surge en los casos en que no hay autorizacin expresa del legislador. Pueden en tales casos el autor o las partes imponer la prohibicin de enajenar? Son vlidas tales estipulaciones limitativas de la facultad de disposicin? Entran en conflicto aqu dos principios: por un lado, el de la libertad de comercio y libre circulacin de la riqueza; por otro lado, la autonoma de la voluntad y dentro de ella la libertad contractual, que permite pactar cualquier convenio. En la doctrina, hay posiciones contrapuestas. g.1) Doctrina en favor de la validez de la clusula: invoca las siguientes razones: 1 Si en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe, siempre se podr establecer con eficacia una clusula de no enajenar, a menos que una disposicin expresa lo prohba en determinado caso, y tal disposicin, con carcter general, no existe respecto de las clusulas contractuales. 2 El hecho de que el legislador prohba en casos determinados la clusula de no enajenar (arts. 1964, 2031, 2415), demuestra que la regla general es la libertad para establecerla. 3 El dueo puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre cuando lo transfiere; por tanto, conforme al aforismo quien puede lo ms, puede lo menos, con mayor razn puede renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer; y 4 Por ltimo, se sostiene que la legislacin chilena reconoce implcitamente la validez de las clusulas convencionales de no enajenar: en efecto, el DFL llamado Reglamento del

La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua

15

Registro Conservatorio de Bienes Races, establece que pueden inscribirse las prohibiciones convencionales de no enajenar: art. 53 nmero 3 del Reglamento. En cuanto a la sancin por la inobservancia de la clusula, tambin hay discrepancias. A juicio de algunos, la clusula equivale al embargo ordenado por el juez y en consecuencia, el acto en que se enajena la cosa contrariando la prohibicin convencional, sera nulo por objeto ilcito, conforme al nmero 3 del art. 1464. En opinin de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta sancin la establece la ley por la infraccin a sus preceptos, y no por la infraccin de las estipulaciones de las partes. Por ello, sostienen que la clusula de no enajenar constituye una obligacin de no hacer y su incumplimiento acarrea la ejecucin forzada del contrato (si se puede deshacer lo hecho) o la resolucin del contrato en que se encuentra incorporada la clusula (cuando no se pueda deshacer lo hecho), e igualmente, en ambos casos, la indemnizacin de perjuicios (artculo 1555 del Cdigo Civil). g.2) Doctrina que niega valor a la clusula: argumentos: 1 El Mensaje y diversas disposiciones del CC., consagran la libre circulacin de los bienes como una regla de orden pblico que no puede ser alterada por la sola voluntad de los particulares. Unicamente el legislador puede establecer las excepciones que no comprometen seriamente esa regla; en consecuencia, cuando las partes acuerdan una clusula de no enajenar que no est expresamente autorizada por la ley, la clusula no produce ningn efecto: es nula y se mira como no escrita. 2 Si libremente se pudieran pactar las clusulas de no enajenar, el legislador no habra tenido para qu autorizarlas en determinados casos. 3 Tales clusulas se oponen a diversas normas del CC., sobre todo a los arts. 582 y 1810. El primero seala que se puede disponer arbitrariamente de la cosa de que se es dueo; el segundo establece que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley (a contrario sensu, si la enajenacin estuviere prohibida slo por las partes, s podran venderse). Ante este razonamiento, podra argumentarse que el contrato es una ley para las partes (artculo 1545 del Cdigo Civil), y por ende, si se pact la prohibicin, ella tambin tendra por fuente una ley, de manera que no habra infraccin al artculo 1810. Sin embargo, se podra contra-argumentar afirmando que el contrato ser una ley slo en la medida en que estuviere legalmente celebrado (artculo 1545), y que no lo estara aqul en que se incorpora una clusula que impida disponer al propietario, pues se coartara una facultad de orden pblico y por ende no renunciable. 4 El art. 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races se limita a permitir una inscripcin, sin sealarle efecto alguno. Y en todo caso, se trata de una disposicin reglamentaria, que no puede prevalecer ante normas legales y el espritu de las mismas, manifestado en su historia fidedigna (los partidarios de la primera doctrina refutan este argumento, sealando que el mencionado Reglamento fue dictado en virtud del art. 695 y que por ende, tendra carcter de DFL). La doctrina que niega valor a la clusula, concluye que esta adolece de nulidad absoluta por recaer sobre un objeto ilcito, cual es impedir la libre circulacin de los bienes. f.3) Doctrina eclctica, que reconoce valor a las clusulas de no enajenar relativas. Siguiendo la jurisprudencia francesa, algunos autores aceptan las clusulas de no enajenar relativas, es decir, aquellas que no imponen una prohibicin perpetua o de largo tiempo y que se justifican por un inters legtimo. As, por ejemplo, cuando se dona a un
La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua 16

prdigo un inmueble con la prohibicin de enajenar o se lega una cosa declarndose que el legatario no podr enajenarla a fin de asegurar el servicio de una renta vitalicia en favor de una tercera persona. La prohibicin relativa de enajenar no estara entonces en pugna con el principio de la libre circulacin de los bienes. Se agrega tambin un argumento de texto: el art. 1126. Interpretando la disposicin a contrario sensu, se deduce que si se lega una cosa, prohibindose su enajenacin, y sta comprometiere derechos de terceros, la clusula sera eficaz ante la ley. Y este principio, concluyen los partidarios de la clusula relativa, no debe circunscribirse a los legados, porque el art. 1126 recogera una concepcin jurdica general contenida en la legislacin. La jurisprudencia, en algunos casos, ha aceptado la validez de la estipulacin, por tiempo determinado y prudente y con justificado motivo; en otras ocasiones, la ha rechazado, de manera que no existe unanimidad en las sentencias. En cuanto a la sancin en caso de infringir la clusula relativa, sera la indemnizacin de perjuicios a que resulta obligado quien enajena la cosa, si no puede deshacerse lo hecho; se produce el efecto de una obligacin de no hacer (art. 1555), porque tal sera el carcter de la clusula de no enajenar. Y si se trata de un contrato bilateral, se aplica el art. 1489: se resuelve el contrato que contiene la clusula, por incumplimiento de la misma, con indemnizacin de perjuicios. Atendiendo a esto ltimo, se dice que la clusula implica una verdadera condicin resolutoria, que opera cuando el obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente, le alcanzarn o no los efectos de la resolucin, de conformidad a lo previsto en los arts. 1490 y 1491. Ser determinante en tal caso, si el tercero estaba de buena o mala fe. - Contenido pasivo del derecho de propiedad. a) Las obligaciones reales. Las obligaciones reales, tambin llamadas propter rem, son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. Presentan dos particularidades fundamentales: 1) El deudor se determina atendiendo a la persona que es propietario o poseedor de la cosa; el deudor es tal por ser dueo o poseedor de la cosa. De ah el nombre de obligaciones propter rem, o sea, en razn o por causa de la cosa. 2) La obligacin se traspasa al sucesor particular en forma automtica: cambia el titular de la posesin o del dominio, y cambia tambin, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obligacin, sin que sea necesaria ninguna estipulacin especial de transferencia o declaracin del causahabiente de hacerse cargo de la obligacin. Esta obligacin sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, desvinculando por lo general al enajenante. Por ello, la obligacin real es una especie de obligacin ambulatoria. Ejemplos de obligaciones propter rem: art. 614, obligacin que tienen los dueos de las tierras contiguas a la playa a favor de los pescadores, en una franja de ocho metros; art. 858, obligacin de contribuir, a prorrata de sus derechos, en las expensas de construccin, conservacin y reparacin del cerramiento; art. 859, acerca de los rboles medianeros;

La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua

17

art. 942, en relacin a las acciones posesorias especiales; art. 1962, obligacin de respetar el contrato de arrendamiento.

b) Las cargas reales. Integran tambin el contenido pasivo del derecho de propiedad las cargas reales. Son aquellos gravmenes que con carcter peridico o intermitente, pero en todo caso reiterado, nacen de la ley o de un contrato y que pesan sobre el que es dueo o poseedor de una cosa, precisamente por tal razn, y pueden consistir en entregar cualquier cosa (productos de un predio, dinero), o en realizar prestaciones de naturaleza personal. Ejemplos: contribuciones o impuesto territorial sobre bienes races; derechos de aseo o de pavimentacin; el censo o canon que debe pagar el censuario (art. 2032); la obligacin de pagar los gastos comunes que tiene el dueo de un departamento, etc. Se debate en la doctrina las diferencias entre las obligaciones reales y las cargas reales, al punto de que muchos son partidarios de refundirlas en una sola figura, la de la obligacin real. Sin embargo, podramos destacar dos diferencias: 1. Las obligaciones reales slo tienen por fuente la ley, mientras que las cargas reales pueden tener por fuente la ley o el contrato; y 2. Las cargas reales tienen un carcter reiterado, mientras que las obligaciones reales no, podran presentarse por una sola vez. c) Responsabilidad por la propiedad. Aparte de las obligaciones reales, la ley impone una responsabilidad especfica al propietario de una cosa, en dos casos: 1. Responsabilidad del dueo de un animal: arts. 2326 y 2327. 2. Responsabilidad del dueo de un edificio: arts. 2323, 1 y 934 (si la vctima es un vecino, la responsabilidad slo proceder si el dao se produce despus de notificada la querella de obra ruinosa. Si el dao causado proviene de un vicio de construccin, la responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encarg de ella (art. 2324 en relacin a la regla 3 del art. 2003). 3. Responsabilidad del dueo de un vehculo motorizado: Ley nmero 18.290. Se trata de casos de responsabilidad extracontractual, especficamente de presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas. - Objeto del dominio. Pueden ser objeto de propiedad las cosas apropiables e individualmente determinadas. De acuerdo con la tradicin romana, es necesario que se trate de cosas corporales; de conformidad a la tendencia contempornea, tambin las cosas inmateriales y los derechos, pueden ser objeto de propiedad, porque sin perjuicio de ciertas modalidades que imprime la incorporalidad, siempre concurren los atributos esenciales que caracterizan el dominio. Nuestro CC. sigue este ltimo punto de vista. Al definir el derecho de dominio en el art. 582, dice que recae en una cosa corporal, pero inmediatamente agrega que sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad (art. 583). Y despus de

La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua

18

consagrar la propiedad sobre los derechos, alude a la propiedad de los llamados bienes inmateriales, como las producciones del talento o del ingenio (art. 584). Y para no dejar dudas de que las cosas incorporales pueden ser objeto de dominio, concede la accin reivindicatoria para los otros derechos reales con excepcin del derecho de herencia, que tiene la accin de peticin de herencia (arts. 891 y 1268, 1269, 704 y 2512, respectivamente). Finalmente, declara el CC. que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular (art. 892) y la cuota de una cosa incorporal. - Diversas clases de propiedad. a) Segn su extensin o integridad de facultades, la propiedad puede ser plena o nuda. Plena es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades que contiene: uso, goce y disposicin. Nuda propiedad, es la que no permite al dueo ejercer las facultades de uso y goce, en razn de que sobre ella pesa el derecho real de usufructo (art. 582, 2). Al dueo, le resta slo la facultad de disposicin, jurdica y material. b) Segn su duracin, se distingue entre propiedad absoluta, que no est sometida a duracin o trmino, y propiedad fiduciaria, que est sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple una condicin (arts. 733 y 739). c) Segn el nmero de sus titulares o sujetos activos: propiedad individual, plural (condominio o copropiedad) o colectiva, si el propietario es una persona, varias personas (asumiendo a veces una forma asociativa, cuando se forma una persona jurdica, como en el caso de las cooperativas) o el Estado. d) Segn el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que recae: propiedad civil, intelectual, industrial, minera, indgena, copropiedad inmobiliaria, etc.

LA COPROPIEDAD 1. Generalidades. En un sentido amplio, hay copropiedad o comunidad cuando un mismo derecho pertenece a dos o ms sujetos conjuntamente. En la verdadera comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada comunero se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa comn. Suele hablarse tambin de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de cada titular recae sobre una parte fsicamente determinada de la cosa nica, parte que correspondera exclusivamente al respectivo titular. As, por ejemplo, en un edificio de departamentos, el terreno y dems bienes comunes como escaleras, ascensores, pasillos, etc., son objeto de una comunidad indivisa entre los diversos propietarios de los departamentos (o unidades, segn los denomina la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria); pero cada una de estos, pertenece exclusivamente a su titular; sobre las unidades existe entonces una comunidad pro diviso. Otro ejemplo de comunidad prodiviso es el de los bloques de construccin destinados a estacionamientos de vehculos, en los cuales existe una comunidad pro indiviso sobre el edificio y sus bienes comunes, pero una comunidad pro diviso sobre cada box o estacionamiento.

La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua

19

En realidad, la verdadera comunidad es la pro indiviso. La comunidad pro diviso es slo un conjunto de propiedades concurrentes en un mismo objeto, cuyas partes, constitutivas cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un titular distinto, estn unidas o coligadas. En la doctrina y en las legislaciones, existe una notable anarqua acerca del significado de las palabras indivisin, comunidad, condominio y copropiedad. Para algunos, todas ellas son sinnimos. A juicio de otros, la copropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto cosas singulares, y la indivisin, elementos activos de una universalidad de derecho, como la herencia. Para la doctrina nacional dominante, indivisin y comunidad son conceptos sinnimos y de alcance genrico, y copropiedad o condominio, conceptos sinnimos entre s y de alcance especfico. Siguiendo este punto de vista, podra decirse que hay comunidad o indivisin cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idntica naturaleza jurdica o un solo derecho, que puede ser el dominio, el usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es el dominio, la indivisin o comunidad toma el nombre especfico de copropiedad o condominio. La comunidad o indivisin sera el gnero y el condominio o copropiedad la especie. 2. Definicin de copropiedad. Es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o ms personas conjuntamente. El derecho de cada copropietario recae sobre toda la cosa y cada una de sus partes y no sobre una parte materialmente determinada de la misma. 3. Naturaleza jurdica de la copropiedad. Dos teoras se han planteado para explicarla: a) La concepcin clsica, inspirada en el Derecho Romano, sostiene que la copropiedad no es un derecho esencialmente distinto del dominio, sino una simple forma, modalidad de este. Slo acontece que el dominio est fragmentado entre varios titulares; la parte de cada propietario no es una parte material de la cosa, sino una parte ideal del derecho entero. b) Segn otra concepcin, propuesta entre otros por Capitant, la copropiedad constituye un derecho real, pero distinto del dominio; otorga a su titular el derecho de adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa en ciertos casos, intervenir en la administracin, la facultad de pedir la particin de la cosa comn, y de oponerse a los actos de enajenacin que pretendan realizar los otros copropietarios. 4. Tipos de comunidad. Dos grandes tipos de comunidad se distinguen por la doctrina: la romanista y la germnica. Esbozaremos sus caractersticas. a) Comunidad Romanista. Este tipo de comunidad descansa sobre la idea de la distincin entre la parte ideal que pertenece a cada comunero (llamada cuota o parte alcuota) y la cosa misma.

La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua

20

Sobre su parte alcuota cada copropietario tiene un derecho de dominio pleno y absoluto; por tanto, puede disponer de ella sin el consentimiento de los otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla, reivindicarla y sus acreedores pueden embargrsela. Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad exclusiva, pues los derechos de cada uno se encuentran limitados y en cierta medida paralizados por los derechos de los dems copropietarios. En general, cualquier acto material o jurdico sobre la cosa necesita el consentimiento de todos los codueos. De tal forma, cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no est dividida materialmente, sino que se la concibe intelectualmente; se es por tanto dueo exclusivo de esa cuota o fraccin intelectual de la cosa y se puede ejercitar derechos sobre ella como tal. Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos los comuneros tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno est limitado necesariamente por el concurso de los dems. A la concepcin romanista de la copropiedad se le formulan crticas tanto desde el punto de vista jurdico como econmico. En el aspecto jurdico, se dice que considerar la copropiedad como una forma de propiedad es errado, pues el carcter exclusivo de la ltima no se compadece con la primera, en la que el derecho de cada copropietario es concurrente con el de los otros y, al mismo tiempo, limitado por el derecho anlogo de estos otros comuneros. Sin embargo, se refuta esta crtica, diciendo que la exclusividad del derecho de propiedad se traduce frente a terceros, y en verdad, los copropietarios, igual que el propietario nico, pueden defenderse contra los terceros. En cuanto a la concurrencia de los derechos de los copropietarios, que se limitan recprocamente, se dice que no envuelve ninguna anormalidad: en efecto, si el propietario puede limitar su derecho mediante un usufructo, una hipoteca, etc., Por qu extraarse que esta limitacin emane no del derecho de un tercero, sino de los otros copropietarios? En el aspecto econmico, se objeta a la copropiedad romanista el ser esencialmente individualista: por una parte, permite a cada cual disponer de su cuota; y por otra parte, entrabar en los dems la utilizacin de la cosa; con ambas facultades, disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes comunes. Ello careca de trascendencia en Roma, donde siempre se estim a la comunidad como un estado transitorio, pronto a liquidarse y, por lo mismo, naturalmente pasivo. Sin embargo, para el derecho moderno, donde se observan con frecuencia masas de bienes en comunidad que se mantienen en movimiento productivo, tal concepcin resulta insuficiente. De ah que incluso algunos cdigos que han adoptado la nocin romana le introducen modificaciones. Muchos cdigos modernos, por ejemplo, conceden a la mayora de los comuneros la facultad de tomar decisiones sobre la administracin de la cosa comn, obligatorias para la minora, lo que implica una disminucin del poder individual de un comunero en beneficio de la totalidad, en beneficio de una especie de personalidad colectiva, que constituye una idea bsica de la concepcin germnica. En definitiva, en la concepcin romanista, el legislador mira la comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero piensa liberarse mediante la divisin y liquidacin del haber comn, para as obtener un derecho exclusivo, sin estorbo de otros derechos concurrentes. b) Comunidad germnica. Llamada tambin de manos juntas o en mano comn. Segn esta doctrina, la comunidad es una propiedad colectiva, en la que el objeto pertenece a todos los comuneros
La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua 21

considerados colectivamente, como un solo titular. No hay divisin ideal del derecho en cuotas. Cada comunero, individualmente considerado, carece de derechos, reales o abstractos, sobre parte alguna de la cosa, mientras dure la indivisin. Cada partcipe slo posee un derecho parcial de goce sobre la cosa comn. Se niega incluso a los comuneros accin para pedir la particin de la cosa comn. En sntesis, estas dos formas de comunidad, la romanista y la germnica, corresponden al tipo individualista y colectivista, respectivamente; en la primera, se tiene una comunidad por cuotas; en la segunda, no existen cuotas; en la romanista, el derecho est dividido entre los partcipes, correspondindole a cada uno una fraccin en propiedad, de la que puede disponer, transmitir por causa de muerte y realizar por medio de la particin de la cosa cuando sea materialmente posible. En la comunidad germnica no existen cuotas, nada tienen los individuos y, por ende, tampoco pueden disponer de nada, ya que es a la colectividad a quien pertenecen los bienes comunes, sujeto abstracto que obra como tercero distinto de los individuos que lo componen (la nocin de los patrimonios de afectacin o parciales, se fundamenta precisamente en la comunidad germnica). 5. La comunidad en el C.C.CH. La doctrina nacional estima que nuestro CC. adopta, fundamentalmente, la concepcin romanista de la comunidad. Se concluye as, por los antecedentes considerados para su elaboracin y por el contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la nocin de cuota y permiten al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros copartcipes. El C.C. dedica un ttulo especial a la comunidad, a la que trata como cuasicontrato (arts. 2304 y siguientes). Pero el cuasicontrato no es el nico origen de la comunidad. Hay adems, muchas disposiciones dispersas en el Cdigo, relativas a la comunidad: arts. 1317 a 1353, sobre la particin de bienes, reglas que no se circunscriben a la particin de la comunidad hereditaria, sino que son de aplicacin general, en virtud de disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313); art. 662 (especificacin); 663; 718; 742; 846; 851; 892; 1812; y 2417. Nada dijo el Cdigo acerca de la importante materia relativa a la administracin de la cosa comn. En este punto, y aunque no est expresamente establecido, se entiende que en nuestro Derecho rige el llamado ius prohibendi: cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurdicos o materiales; consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de los otros copartcipes en la cosa comn. Se denomina tambin derecho a veto. La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el inconveniente del ius prohibendi, que impone la unanimidad. Entre tales mecanismos, el considerar al comunero que acta, como un agente oficioso de los dems; y la llamada doctrina del mandato tcito y recproco: conforme a esta, se entiende que entre los comuneros existe un mandato tcito y recproco, en virtud del cual un comunero puede efectuar actos de administracin de la cosa comn. En Chile, la jurisprudencia ha recurrido a esta doctrina en diversas ocasiones, para confirmar actos de administracin, manifestando que como soporte legal de este mandato, estn los arts. 2305 y 2081 (comunidad en relacin con la sociedad). As, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 6 de julio de 2007, se expresa, a propsito de la facultad de un comunero para
La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua 22

comparecer a juicio en representacin de los dems comuneros, 4. Que conforme con los artculos 2304 y 2305 del Cdigo Civil, en el cuasicontrato de comunidad el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo de los socios sobre el haber social; y, conforme con el artculo 2081 del mismo Cdigo referido a la sociedad, si entre los socios no se ha conferido la administracin a uno o ms de ellos, se entender que cada uno ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades generales propias del administrador social, dentro de los lmites legales y debiendo rendir cuenta a sus consocios. Es decir, debe entenderse que no existiendo un administrador de la cosa universal o singular comn, existe entre ellos un mandato tcito y recproco de administracin con los lmites y obligacin sealados. 5. Que habiendo acreditado los demandantes formar parte de la Sucesin hereditaria ejecutante, en la que no se ha designado administrador, y obrando en autos en inters de sta en virtud del mandato tcito y recproco aludido en el motivo anterior, debe entenderse necesariamente que su facultad para comparecer en estos autos cobrando lo que se adeuda a la Sucesin proviene de la ley, no pudiendo ponerse en duda esa facultad contemplada expresamente en las normas civiles citadas, razn por la que la excepcin de falta de personera de los demandantes deber ser desechada.3 Hay sin embargo opiniones doctrinarias en contrario, Claro Solar, Rozas Vial y Somarriva, entre ellas.4 6. Fuentes de la indivisin. La comunidad puede tener por causa un hecho, la voluntad o la ley. a) El hecho ms frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante, que origina la comunidad hereditaria, cuando hay dos o ms herederos. Otro hecho que puede originar comunidad es el de la mezcla de materias pertenecientes a distintas personas, segn veremos al estudiar la accesin de mueble a mueble. b) La indivisin nace de la voluntad, ya sea de un sujeto, como en el caso de un testamento (por ejemplo, si el causante deja el legado sobre un inmueble a dos personas), un contrato, ya sea de dos o ms sujetos, como en el caso de un contrato, si dos o ms personas adquieren en comn una cosa por cualquier ttulo de dominio seguido de la tradicin o si el dueo exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su dominio cedindosela a una o ms personas. c) Entre los casos de indivisin que tienen por fuente un texto legal, puede citarse el de los bienes afectos al uso comn en los edificios o conjuntos habitacionales acogidos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria; la medianera; las servidumbres; los casos contemplados en los artculos 662 y 663 (accesin de mueble a mueble); 1728 y 1729 (sociedad conyugal) todos del Cdigo Civil, etc. 7. Clases de indivisin. a) Segn el objeto sobre que recae, la indivisin puede ser sobre cosa universal o singular: arts. 1317; 2304. Esta es la nica clasificacin que consigna expresamente el CC.
3 4

Gaceta Jurdica, Santiago de Chile, nmero 325, ao 2007, pp.165 y 166. Vase: Fernando Rozas Vial, Los Bienes, Santiago de Chile, Editorial LexisNexis, cuarta edicin, ao 2007, p. 112 (se inclina ms bien por entender que habra una agencia oficiosa); y especialmente, Manuel Somarriva Undurraga, , Indivisin y Particin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica, quinta edicin actualizada, ao 2002, pp. 178-181. La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua

23

En relacin a esta primera clasificacin, examinaremos tres aspectos que se han debatido en la doctrina: primero, si entre nosotros existe la comunidad sobre una universalidad jurdica; en segundo lugar, si en nuestro Derecho la particin y adjudicacin subsecuente tiene un efecto atributivo o declarativo; y en tercer lugar, si la naturaleza de los bienes que integran una universalidad, se traspasa o comunica o no a la cuota que cada titular posea en dicha comunidad. a.1) En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad, no existe acuerdo en la doctrina nacional. Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho como de derecho, y de stas ltimas sealan como ejemplo la herencia, precisamente el ejemplo que menciona el CC. en su art. 2306; la que queda al disolverse una sociedad civil o comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios. Pero otros niegan la posibilidad de comunidad sobre universalidades de derecho. Se sostiene que, siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurdicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber comunidades sobre universalidades jurdicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o ms comuneros, el pasivo est siempre dividido entre los copartcipes, por el solo ministerio de la ley. En efecto, el artculo 1354, incisos 1 y 2, seala que Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. / As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias. Por ende, si las deudas se dividen, quiere decir que no hay comunidad al respecto. El artculo 2306, por su parte, establece: Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa comn, como los herederos en las deudas hereditarias. En otras palabras, el artculo 2306 ordena aplicar el artculo 1354. De tal forma, las universalidades jurdicas citadas podran serlo cuando pertenecen a un solo titular (caso en el cual, como es obvio, no hay comunidad), mientras que cuando pertenecen a dos o ms titulares, seran universalidades de hecho, pues no tendran pasivo comn. a.2) En la concepcin romanista, al operar la particin de bienes se asigna a la adjudicacin un efecto atributivo. La comunidad puede terminar por varias causas (art. 2312), siendo una de ellas la particin. Ella puede efectuarse a su vez por acuerdo entre los comuneros; por juez partidor; o por disposicin del causante, cuando la comunidad es de origen hereditario. La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los comuneros en proporcin a sus cuotas. La adjudicacin es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota. Conferir efecto atributivo a la adjudicacin, significa resolver que cuando a un comunero se le adjudica un bien, l es dueo de ese objeto desde el da de la adjudicacin; constituye por tanto ttulo traslaticio de dominio (la adjudicacin atribuye dominio). El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin, por el cual se considera que el adjudicatario es dueo del objeto adjudicado desde el da en que se origin la comunidad. Se le confiere por tanto un efecto retroactivo; se considera, por una suerte de ficcin, que ha sido dueo exclusivo de ese bien desde el da en que se origin la comunidad, y recprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los dems bienes adjudicados a los otros adjudicatarios. La adjudicacin entonces, declara un dominio ya existente, constituye ttulo declarativo de dominio.

La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua

24

La importancia de optar por una u otra alternativa, se puede observar en las hipotecas o gravmenes celebrados con terceros, por uno solo de los comuneros, sin consentimiento de los otros. Por ejemplo, uno de ellos constituye una hipoteca o un usufructo sobre un objeto de la comunidad, que despus le es adjudicado al mismo comunero. Con el efecto atributivo, la hipoteca o el usufructo fueron constituidos por quien no era dueo, porque lo es slo desde la particin. Con el efecto declarativo, los constituy el dueo, pues lo es desde que se origin la comunidad. Nuestro CC. sin embargo, a pesar de seguir la concepcin romana de la comunidad, se apart de la misma en lo que respecta a la caracterstica en anlisis, optando por consagrar el efecto declarativo de la adjudicacin, de acuerdo a los arts. 1344 y 718. Por ende, en el ejemplo citado, si el bien respecto del cual el comunero hipotec su cuota se adjudica en definitiva a otro comunero, la hipoteca caduca, pues se entiende que aqul que la constituy, nunca tuvo derechos sobre la cosa en cuestin. A la inversa, si el inmueble se adjudica al comunero que haba hipotecado su cuota, la hipoteca subsiste, aunque habra que preguntarse si slo sobre la cuota que se hipotec o si se ampla a todo el predio. Somarriva cree que la hipoteca sigue restringida a la cuota. Personalmente, creemos que se extiende ahora a todo el inmueble (arts. 2417 y 2421). a.3) Se ha planteado si existe o no comunicacin entre la cuota y los bienes que integran la universalidad. La concepcin romana las considera comunicadas. Esta comunicacin existe en dos sentidos: por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos (as, si en la comunidad existe un inmueble y un automvil, cada comunero tiene una cuota en uno y otro bien); y por otro lado, significa que la naturaleza de los bienes queda impresa o se refleja en la cuota, de modo que la naturaleza de sta ser la que tengan aquellos. As, si en la comunidad slo existen muebles, la cuota es mueble; si slo hay inmuebles, la cuota ser inmueble. La dificultad surge cuando hay bienes de ambas clases. Acogi el C.C. la comunicacin entre la cuota y los bienes? Para la doctrina nacional dominante, la respuesta es negativa: vale decir, nuevamente nuestro C.C. se habra apartado de la concepcin romana de la comunidad. Se sostiene que en la comunidad sobre una universalidad, el derecho del comunero recae sobre dicha universalidad y no sobre los bienes que la componen; distinta es la solucin en la comunidad sobre cosa singular, pues en ella el derecho cuotativo del comunero recae sobre tal cosa. De ah que en el primer caso, esto es tratndose de una comunidad sobre cosa universal, el derecho cuotativo del heredero, por ejemplo, no ser mueble o inmueble, aunque la herencia comprenda tales bienes. Su derecho no tiene por objeto las cosas singulares que componen la universalidad, sino la universalidad misma, que no es cosa mueble o inmueble, sino una entidad abstracta. En cambio, se sostiene que el derecho del comunero de cosa singular es mueble o inmueble, segn sea la naturaleza de la cosa comn, porque el derecho del comunero recae sobre ella, y los derechos reales (como ocurre en este caso) son muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse (art. 580). Tratndose de la comunidad sobre cosa universal, el derecho de cada comunero recae sobre el todo comn, abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes materiales del mismo. Como argumentos de tal conclusin, se sealan, principalmente: El art. 1909, por el cual el cedente a ttulo oneroso del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino slo de su calidad de heredero, lo que se justifica precisamente porque su derecho recae nada ms que sobre la universalidad;

La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua

25

El art. 686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona el derecho real de herencia, ya que al recaer sobre una abstraccin, no es mueble ni inmueble. Pero tambin se ha sostenido que habindose adoptado en nuestro Derecho la concepcin romana de comunidad, la comunicacin entre la cuota y cada uno de los bienes de la comunidad, no est excluida. Los arts. 951, inciso 2 y 580 demostraran la orientacin concreta del Cdigo respecto de la comunidad en cosa universal; se indica que lo que tienen los comuneros son bienes y no una mera abstraccin jurdica. As, cuando se est en presencia de la comunidad hereditaria, debe distinguirse entre el derecho real de herencia, que s recae sobre la universalidad jurdica que es la herencia, y la comunidad de dominio que se origina entre todos los herederos sobre los bienes del causante, comunidad que recaera sobre una universalidad de hecho, puesto que no tiene pasivo, ya que las deudas estn divididas entre los herederos (art. 1354); en esa comunidad sobre el activo hereditario, la cuota de cada comunero se comunica a cada bien de que se compone aquella. Las consecuencias de cada doctrina son importantes. Si no se produce la comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes que componen la comunidad; con ello, escapa a la clasificacin de bienes muebles e inmuebles, lo que a su vez trae varias consecuencias: por ejemplo, si se enajena la cuota, su tradicin no requerir de inscripcin en el Conservador, ya que ella est establecida para los inmuebles y la cuota no lo es, aunque haya inmuebles en la comunidad, bastando por tanto cualquiera de las formas de tradicin de los bienes muebles del art. 684, no porque la cosa sea mueble, sino porque tal precepto consagra la regla general en materia de tradicin; por otra parte, si el comunero es relativamente incapaz, no se requiere para enajenar su cuota de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar sus inmuebles, salvo que se trate de derechos hereditarios (art. 254). Por el contrario, si se admite la comunicacin, se invierten las consecuencias sealadas: si la cuota recae sobre un inmueble, se exigir inscripcin para verificar la tradicin y habr que cumplir con la formalidad habilitante para enajenarla, si el comunero fuere un incapaz. Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada uno se radica en el nico objeto de la comunidad, y por tanto, participa de su carcter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estarn sometidos a las reglas de los actos sobre el respectivo objeto. En este punto, hay acuerdo en la doctrina. b) Segn su origen, la comunidad puede nacer de un hecho, de la voluntad (testamento o contrato) o de la ley (nos remitimos a lo expuesto a propsito de las fuentes de la indivisin). c) Segn su duracin y al carcter voluntario o forzado de la indivisin, la comunidad puede ser temporal o perpetua. Las comunidades temporales pueden tener duracin determinada o indeterminada; ocurre lo primero en virtud del denominado pacto de indivisin, que en todo caso est sujeto a limitaciones legales (art. 1317); si no se ha celebrado tal pacto, la particin puede pedirse en cualquier tiempo. Las comunidades perpetuas son forzadas y legales, aunque en el fondo derivan ms bien de la naturaleza misma de las cosas: por ejemplo, comunidades en la Copropiedad Inmobiliaria, la medianera, etc.

La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua

26

d) Segn se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De esta ltima especie es la comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentes dueos de materias mezcladas por casualidad (arts. 662, 663); o en los casos contemplados en los artculos 1728 y 1729, en la sociedad conyugal. e) Si la comunidad est organizada para la explotacin racional de los bienes comunes con miras a una distribucin regular de los beneficios, se habla de comunidad activa. Constituyen una masa de bienes que funcionan desarrollando una determinada actividad econmica (como en el caso de la copropiedad de las naves, regulada en el Derecho Martimo; o de muchas sucesiones hereditarias en las que hay un establecimiento comercial o industrial que contina indiviso y en produccin en manos de los herederos). Las comunidades pasivas no son ms que un conjunto de bienes, que estticamente esperan la remocin de algn obstculo para ser dividido entre los comuneros. El cuasicontrato de comunidad (arts. 2304 a 2313) es reglamentado por el CC. en cuanto comunidad pasiva, como una situacin transitoria. 8. Derechos de los copropietarios. Al respecto, distinguimos entre los actos jurdicos que pueden realizarse respecto de la cuota-parte y los actos materiales de uso o de goce que pueden hacerse sobre la cosa comn. a) Nocin de cuota-parte: es la porcin ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el derecho sobre la cosa comn; es la medida extensiva del derecho de cada comunero en la comunidad. Seala entonces: la proporcin en que los comuneros han de gozar de los beneficios de la cosa; la proporcin en que los comuneros han de sufrir las cargas; y la proporcin en que los comuneros tienen derecho a obtener una parte material de la misma cuando se divida o el valor de ella, si es materialmente indivisible. Las cuotas pueden ser iguales o desiguales. Si no consta lo contrario, se reputan iguales, segn se desprende de diversos artculos (arts. 1098, 2307). La cuota de cada comunero se expresa generalmente en fracciones o porcentajes (1/3; 33.33%, etc). b) Actos jurdicos que los comuneros pueden realizar sobre su cuota: cada copropietario es considerado dueo individual y exclusivo de su cuota-parte. En consecuencia, puede disponer de ella libremente por acto entre vivos (arts. 1320, 1812, 2417) o por causa de muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede ser embargada, etc. Cabe sealar que ciertos actos celebrados por el comunero respecto de la cuota-parte, quedan subordinados a las resultas de la particin: si la cosa indivisa se adjudica al comunero que constituy una hipoteca, por ejemplo, el acreedor consolida su hipoteca; en caso contrario, sta caduca (art. 2417). De ah la inconveniencia de la hipoteca de cuota. c) Actos materiales que el copropietario puede hacer sobre la cosa comn: cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal que las emplee segn su destino ordinario y no entrabe el justo uso de los dems comuneros (art. 2305 en relacin con el art. 2081). La limitacin de no entrabar el justo uso de los dems comuneros tiene su
La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua 27

justificacin en que los derechos de todos son cualitativamente iguales. Por otra parte, el C. de P.C. establece que para poner trmino al uso y goce gratuito de uno o ms comuneros sobre la cosa comn, bastar la reclamacin de cualquiera de los interesados, salvo que este uso y goce se funde en algn ttulo especial. 9. La coposesin. Se ha dicho que la coposesin es a la posesin, en los hechos, lo que la copropiedad es a la propiedad en el Derecho. La coposesin tiene lugar cuando dos o ms personas detentan con nimo de seor un mismo objeto. El CC. la admite en los arts. 687, 3 y 718. Siguiendo los principios posesorios, el nimo de dueo debe inspirar a todos los coposeedores, aunque algunos no detenten materialmente la cosa que en comn se posee; basta con que uno de ellos la posea a nombre de otros. Al igual que en la posesin, la coposesin puede o no ir acompaada del dominio; cuando ello no acontece, la coposesin adquiere especial importancia, pues con ella se podr adquirir el dominio por prescripcin. Finalmente, se ha discutido si entre los comuneros coposeedores puede haber prescripcin. Trataremos el punto a propsito de la prescripcin. 10. La Copropiedad Inmobiliaria: Ley nmero 19.537 (ver apunte especial). 11. Extincin de la comunidad. El art. 2312 seala las causales de extincin de la comunidad: a) Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. b) Por la destruccin de la cosa comn. c) Por la divisin del haber comn. El art. 1317 autoriza a los comuneros a solicitar la particin en cualquier momento; es decir, nadie est obligado a permanecer en la indivisin. De ah que la accin de particin sea imprescriptible. Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de este derecho: a) Cuando se ha pactado la indivisin por un plazo que no puede exceder de los 5 aos, sin perjuicio de renovarlo si as consienten todos los comuneros; b) Los casos de indivisin forzada, como en la Copropiedad Inmobiliaria o tratndose de las tumbas o mausoleos, o los sealados en los artculos 1728 y 1729, a propsito de la sociedad conyugal; o tratndose de la propiedad fiduciaria, mientras penda la condicin.

La Propiedad Juan Andrs Orrego Acua

28

LA POSESIN1 1.- Concepto La significacin vulgar de la palabra posesin denota la ocupacin de una cosa, el tenerla en nuestro poder, sin que importe mayormente la existencia de un ttulo o derecho para ello. El sentido natural y obvio de posesin denota el Acto de poseer o tener una cosa corporal con nimo de conservarla para s o para otro.2 En sentido tcnico, vara la nocin de posesin en el derecho comparado. En algunas legislaciones (suiza, alemana), se da al concepto el mismo contenido que expresa la acepcin vulgar, se considera la posesin como la potestad de hecho sobre una cosa. Nuestro Cdigo Civil, siguiendo otras tendencias, destaca no slo la relacin de hecho existente entre una persona y una cosa, sino un elemento intelectual o psicolgico: el animus (excepto, segn veremos, en el extrao caso del artculo 722, que consagra la posesin legal de la herencia, donde puede haber posesin sin corpus ni animus)). La definicin legal est en el artculo 700, y traduce la concepcin subjetiva de Savigny. Se define por el Cdigo Civil en los siguientes trminos: La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. / El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo. La definicin del Cdigo, nos sugiere de inmediato las siguientes observaciones fundamentales: 1 Hay dos elementos esenciales en toda posesin, el corpus y el animus; 2 Toda posesin ha de recaer sobre una cosa determinada, precisa, sobre la cual, si es necesario, el poseedor alegar despus dominio por haberlo adquirido por prescripcin; 3 El poseedor puede ser tambin dueo (situacin normal) o puede no serlo (situacin excepcional). Por eso el Cdigo dice , sea que el dueo o el que se da por tal tenga; 4 El poseedor puede tener la cosa bajo su dependencia inmediata, lo que ocurrir cuando tenga la cosa por s mismo; o puede tenerla otra persona, pero a nombre del poseedor, o sea, por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. En este ltimo caso, el tenedor de la cosa podr ser, por ejemplo, un arrendatario, comodatario, etc., vale decir, un mero tenedor; 5 Todo poseedor es considerado por la ley como dueo (lo que resulta lgico, pues la ley presume aquello que es normal, y ya dijimos que lo usual ser que el poseedor sea tambin dueo), sin perjuicio de que un tercero puede probar lo contrario (porque la presuncin de dominio a favor del poseedor, es simplemente legal, no de derecho). 2.- Naturaleza jurdica Entre las mltiples discusiones que suscita la posesin, est la que se refiere a si ella es un hecho o un derecho.

1 2

Fecha de ltima modificacin: 11 de febrero de 2011. Diccionario de la lengua espaola, vigsimo segunda edicin, ao 2001, Tomo II, p. 1.809, primera entrada. La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

Savigny sostiene que originariamente, considerada en s misma, la posesin es un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no podra concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas atribuidas al hecho, que son la prescripcin y las acciones posesorias, y porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo. Ihering afirma que la posesin es un derecho, porque es un inters jurdicamente protegido. Las disposiciones de nuestro Cdigo Civil, se orientan a concebir la posesin como un hecho, partiendo de la propia definicin. Cada vez que el Cdigo Civil define un derecho, dice que es una facultad o un derecho (artculo 582), mientras que al definir la posesin dice que es la tenencia, la que constituye un hecho. Hoy da, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestin diciendo simplemente que la posesin es un estado de hecho protegido por el derecho. 3.- Elementos de la posesin Son dos: a) La tenencia o el corpus: es un poder fsico o potestad de hecho sobre la cosa. Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del individuo con el bien posedo. Consiste en la manifestacin de un poder de dominacin, en la posibilidad fsica de disponer materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con exclusin de toda intromisin de extraos. Por ello, si la cosa est temporalmente en manos de un mero tenedor (un arrendatario o un comodatario, por ejemplo), el corpus contina radicado en el poseedor, pues el mero tenedor carece de la facultad para disponer materialmente de la cosa, pues expirado el derecho en virtud del cual detenta la cosa, debe restituir la cosa al poseedor. Dicho en otras palabras: quien tiene la obligacin de conservar y restituir, no slo carece del nimus, sino tambin del corpus. Concebir el corpus no slo como tenencia fsica sino tambin como una posibilidad de disponer de la cosa, aunque eventualmente no se tenga un contacto directo con ella, se relaciona con las formas simblicas de tradicin de cosa corporal mueble (artculo 684). Ihering sostiene que el corpus es la exteriorizacin del derecho de propiedad, el hecho de conducirse respecto de la cosa como lo hara el propietario. b) El animus: de acuerdo con la llamada teora clsica o subjetiva, la posesin no slo implica una potestad de hecho sobre la cosa (corpus), sino tambin la existencia de una voluntad especial en el que pretende poseer. Este segundo elemento es de carcter psicolgico o intelectual y se llama animus. Consiste en tener la cosa como dueo, en la intencin de tener la cosa para s. Para la mayora de la doctrina nacional, nuestro Cdigo Civil da un papel preponderante al animus, afirmndose que si bien para adquirir la posesin se necesita el corpus y el animus, para conservarla basta el ltimo. 4.- La posesin en su relacin con el dominio: La posesin, por regla general, es una verdadera propiedad aparente. Tanto es as, que el art. 700, 2, establece que el poseedor se reputa dueo, mientras otra persona no
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua 2

justifica serlo. Se justifica la presuncin, porque lo ms corriente es que la posesin vaya unida al dominio. Sin embargo, esta regla tiene excepciones: hay poseedores que no son dueos de la cosa y a la inversa, propietarios que no tienen la posesin de la cosa. En esta relacin, visualizamos semejanzas y diferencias: a) Semejanzas entre la propiedad y la posesin a.1.) Tanto una como otra recaen sobre una cosa determinada; a.2.) Ambas son exclusivas, es decir, slo admiten un propietario o un poseedor, lo cual no excluye por supuesto las figuras de copropiedad y coposesin, pero en estos casos los copropietarios y los co-poseedores estn limitados en sus acciones; a.3.) Las ventajas que el Derecho otorga a ambas, son ms o menos idnticas. b) Diferencias entre la propiedad y la posesin b.1.) El dominio supone una relacin jurdica entre el propietario y la cosa; la posesin slo entraa una relacin de hecho; este distingo incide en la posibilidad de que el derecho de dominio, por ser tal, puede transferirse y transmitirse, mientras que la posesin, por ser slo un hecho, no se transfiere ni se transmite. Volveremos sobre este punto. b.2.) El dominio slo se puede adquirir por un modo; en cambio, se puede poseer una cosa por varios ttulos (art. 701); en efecto, como indica Luis Claro Solar, Una vez adquirido el dominio de una cosa por un ttulo, cualquiera que sea, no se puede volver a adquirir por otro ttulo distinto, desde que no es posible que yo adquiera lo que ya es mo; lo que es mo no puede hacerse ms mo (...) Al contrario la posesin que tengo de una cosa puede proceder de varios ttulos: Se puede poseer una cosa por varios ttulos dice el artculo 701, repitiendo la regla del Derecho romano que consignaba el Digesto, tomndola del jurisconsulto Paulus (...) Los Romanos designaban la posesin segn la causa de la que preceda, es decir el ttulo que le serva de antecedente. Siendo la posesin una situacin de hecho, no hay inconveniente en que pueda referirse a varios ttulos y que de ellos pueda el poseedor elegir el que ms le convenga. As el que posee una cosa por haberla comprado o habrsele donado, podra pasar a poseerla como heredero del vendedor o donante, o pro suo, por haberla usucapido. As si el causante de una herencia era poseedor regular de una cosa que haba comprado y no dueo de ella, su heredero que contine esa posesin, tendr como ttulo de su posesin la herencia, pro haerede, y el ttulo de compra del causante que se le ha transmitido, pro empore. Vctor Vial del Ro, a su vez, proporciona el siguiente ejemplo: ...si una persona se apodera de un animal domstico con la intencin de hacerlo suyo, no va a adquirir el dominio por ocupacin, pues sta slo permite adquirir el dominio de animales bravos o salvajes. Sin embargo, la ocupacin le va a servir de ttulo para justificar la posesin de la cosa. Si posteriormente el poseedor compra el animal a quien cree su dueo, la tradicin del mismo tambin le va a servir como ttulo posesorio, de tal suerte que va a tener la posesin por dos ttulos distintos: ocupacin y tradicin. Puede que incluso la tradicin no transfiera el dominio, si el tradente no es dueo. Pero constituye un ttulo posesorio. b.3.) El dominio est protegido por una accin real, la reivindicatoria; la posesin de los inmuebles est protegida por las acciones posesorias; en algunos casos la posesin de los muebles e inmuebles est amparada por la accin reivindicatoria (accin publiciana).

La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

5.- Ventajas de la posesin a) De acuerdo con el art. 700, 2, el poseedor se reputa dueo mientras otra persona no justifica serlo; lo que en otros trminos, significa que est amparado por una presuncin legal. Si alguien quiere discutirle el dominio, debe probar dicho tercero su calidad de propietario. b) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripcin, luego de cierto plazo (arts. 683 y 2498 y ss.) c) Est protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y en ciertas situaciones, con la accin reivindicatoria, aqu denominada accin publiciana (art. 894). d) En algunos casos -posesin regular-, el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda (art. 907, 3). 6.- Cosas susceptibles de posesin 3 La posesin supone cosas sobre las cuales se puede tener nimo de seor o dueo, es decir, cosas susceptibles de apropiacin. O sea, debe tratarse de cosas comerciables. En consecuencia, no se puede tener posesin respecto a las cosas comunes a todos los hombres, sobre los bienes nacionales de uso pblico y en general, sobre las cosas incomerciables. Del propio art. 700, queda en claro que la posesin ha de recaer sobre cosas determinadas, como acontece tambin con el dominio. No es posible concebir la posesin sobre cosas inciertas o individualizadas slo por su gnero. A pesar de que nuestro Cdigo al definir la posesin se refiere a la tenencia de una cosa determinada, con lo cual parece dar a entender que slo se aplica a las cosas corporales, puesto que la palabra tenencia denota una ocupacin material, el mismo Cdigo admite la posesin de las cosas incorporales, los meros derechos: art. 715. Ya en el Derecho Romano se haba admitido la posesin de los derechos de servidumbre y de usufructo, figura que se denominaba cuasi posesin; pero no se extendi a los derechos personales, mantenindose en el mbito de ciertos derechos reales4. En el Mensaje de nuestro Cdigo Civil, se explica especialmente la admisin de la posesin con respecto a los derechos reales. Sin embargo, hay discrepancia en la doctrina en cuanto a los derechos personales. Algunos autores piensan que todo derecho, sea real o personal, es susceptible de posesin. Otros, rechazan la posibilidad de la posesin de los derechos personales y estiman que cuando las leyes aluden a la posesin del estado civil (posesin notoria) o de los crditos, lo hacen en un sentido muy diferente al sentido tcnico de la posesin. Para Barros Errzuriz y Hugo Rosende, los trminos amplios del art. 715 inducen a concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos son cosas incorporales, en la nomenclatura del C.C. (arts. 565 y 576). Ello se vera
3

Cfr. Peailillo Arvalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, pp. 334 a 337. 4 Como se indica en una nota de Velez Sarsfield al artculo 2351 del Cdigo Civil argentino, Los romanos haban restringido la cuasi-posesin a las servidumbres, y no la haban extendido a otros Jura in re, y menos a los derechos personales y a los derechos de las obligaciones, respecto de los cuales la idea del ejercicio de un poder fsico no es admisible bajo relacin alguna.: Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Editorial Lexis-Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, ao 2004, pg. 403. La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

confirmado por el art. 2456 y sobre todo por el art. 1576, que habla precisamente de un poseedor del crdito. Rozas tambin admite la posesin de los derechos personales, afirmando que los crditos pueden ganarse por prescripcin adquisitiva. Postula un ejemplo: si una persona se hace pasar por mandataria del acreedor sin serlo y cede el crdito, el cesionario podra ganarlo por prescripcin adquisitiva de diez aos (pues ser un poseedor irregular, ya que su ttulo es injusto). Agrega, en el ejemplo, que el crdito podra no haberse extinguido por la prescripcin extintiva (en rigor, la accin respectiva), por tener un plazo pendiente para hacerse exigible.5 Pescio no acepta la posesin de los derechos personales, estimando que el art. 1576 no se refiere propiamente a la posesin sino a un titular aparente del crdito, o sea, a quien detenta materialmente el documento en el cual consta el crdito, lo que induce a error al deudor, pagndole. Adems, el Mensaje del Cdigo dejara de manifiesto que nuestro legislador, en lo que respecta a las cosas incorporales, restringi la posesin slo a los derechos reales; as, al mencionar el usufructo, dice que es un derecho real, y por consiguiente (o sea, porque es un derecho real), susceptible de posesin. Por su parte, el artculo 2498, al aludir a las cosas incorporales susceptibles de prescripcin, solamente se refiere a los derechos reales: en el inciso 1, en lo tocante al dominio, y en el inciso 2, cuando agrega: Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados. Este es el precepto en el que funda la mayora, para descartar la posesin y por ende la prescripcin sobre los derechos personales. Pero no todos los derechos reales son susceptibles de posesin: las servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, no pueden adquirirse por prescripcin (art. 882) y por ende no pueden poseerse. A ellas cabe aplicar la mencionada frase otros derechos reales que en este caso- estn especialmente exceptuados. 7.- Diversas clases de posesin Regular Posesin til Irregular Violenta Posesin intil Clandestina En primer lugar cabe distinguir entre posesin til e intil. Esta clasificacin atiende a si la posesin conduce o no a la adquisicin del dominio por prescripcin. Posesiones tiles son la regular e irregular, porque ambas conducen a la prescripcin adquisitiva. Posesiones intiles, son las viciosas, es decir, la violenta y la clandestina. (Art. 709). Posesin violenta, es la que se adquiere por la fuerza, que puede ser actual o inminente. (Art. 710). Posesin clandestina, es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella. (Art. 713).
5

Prescripcin ordinaria Prescripcin extraordinaria

Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, Santiago, LexisNexis, cuarta edicin, agosto 2007, p. 212. La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

Posesin regular, es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin; adems, si el ttulo es traslaticio de dominio, es necesaria la tradicin. (Art. 702). Posesin irregular, es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular. (Art. 708). Tanto la posesin regular como la irregular conducen a la prescripcin; la primera, da origen a la prescripcin ordinaria; la segunda da origen a la prescripcin extraordinaria. 8.- La posesin regular De acuerdo a su definicin (art. 702, 2 y 3), los elementos constitutivos o requisitos de la posesin regular son tres: justo ttulo, buena fe inicial y la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio. Cabe acotar que para calificar la buena fe se atiende slo al momento inicial de la posesin y que la tradicin slo es necesaria cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio. Seguidamente analizaremos los tres requisitos. 8.1.) Justo ttulo La ley no lo define. Se explica su denominacin, segn ensea Pothier, porque da a las personas que por su intermedio adquieren la posesin de la cosa, un justo motivo para creerse propietario, sin que permita adivinar que careca de esta calidad la persona de la cual se adquiri la cosa. Para calificar el ttulo de justo no se toma en consideracin si la persona de la que emana era verdaderamente propietario; no es necesario que el ttulo, para ser justo, sea otorgado por el dueo de la cosa. As lo prueban diversas disposiciones: a) El art. 1815, que declara vlida la venta de cosa ajena; b) El art. 704, que no incluye entre los ttulos injustos la venta de cosa ajena; y c) El art. 683, del cual se deduce que si se vende una cosa ajena y se inscribe la venta, hay tradicin y por este medio el adquirente inicia una posesin que le dar derecho a adquirir el dominio del inmueble por prescripcin. Lo mismo vale para los muebles. a) Caractersticas del justo ttulo Se pueden deducir, interpretando a contrario sensu el artculo 704, que seala los casos de ttulos injustos: a.1.) Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio: la tiene, por ejemplo, el ttulo traslaticio de dominio, como la compraventa o la permuta; no la tiene, el ttulo que importa reconocimiento de dominio ajeno, como el del arrendatario, el del comodatario, etc., es decir, el ttulo de mera tenencia. a.2.) Debe ser verdadero: debe ser un ttulo con existencia real. Por eso, son ttulos injustos el falsificado (art. 704, 1) y el meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero (art. 704, 4). a.3.) Debe ser vlido: segn se desprende del art. 704 N 3, que declara ttulo injusto el que adolece de un vicio de nulidad.
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua 6

b) Concepto doctrinario de ttulo en materia posesoria y de justo ttulo. De tal forma, podemos llamar ttulo, en materia posesoria, todo hecho o acto jurdico en virtud del cual una persona adquiere la posesin de una cosa. Por justo ttulo se entiende todo hecho o acto jurdico que por su naturaleza y por su carcter de verdadero y vlido es apto para atribuir en abstracto el dominio. Se exige que el ttulo slo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio, porque se toma en cuenta el ttulo en si mismo, con prescindencia de otras circunstancias ajenas a l, que en concreto pueden determinar que a pesar de su calidad de justo, no se adquiera el dominio, como en el caso de la venta de cosa ajena. Observamos que la definicin de justo ttulo est orientada al dominio, lo que se explica porque la posesin importa una conviccin de dominio. El poseedor no se considera slo poseedor, sino dueo, de modo que es lgico que el ttulo en que se funda su posesin, sea un ttulo cuya funcin es atribuir el dominio. Por la misma razn, el Cdigo clasifica los ttulos atendiendo a si constituyen o transfieren el dominio (o lo declaran, como agrega la doctrina). c) Clasificacin de los ttulos (art. 703). La ley distingue entre justo ttulo constitutivo o traslaticio de dominio. La doctrina agrega el ttulo declarativo de dominio. Cabe precisar que si bien el artculo citado aplica la distincin a los ttulos justos, tambin se extiende a los ttulos injustos (v. gr. Una venta nula es ttulo injusto y traslaticio de dominio). c.1.) Ttulos constitutivos de dominio. Son los que dan origen al dominio, sirven para constituirlo originariamente, con prescindencia del antecesor en la posesin, si lo hubo. Tienen este carcter, segn el art. 703, inciso 2: la ocupacin, la accesin y la prescripcin. Se trata de los modos originarios de adquirir el dominio a los cuales el Cdigo les atribuye aqu el rol de ttulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y por ende la posesin; pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso slo actuarn como ttulo constitutivo de posesin (por ejemplo, si se ocupa un bien que tiene dueo, la ocupacin no opera como modo, pero constituir ttulo para poseer la cosa). El art. 726 confirma el rol que puede desempear la ocupacin como ttulo posesorio, al expresar: Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan. Podramos agregar que en el caso de los ttulos constitutivos, se adquiere la posesin sin intervencin de un tercero. Precisa la doctrina que de los ttulos constitutivos de dominio mencionados en el art. 703, slo la ocupacin y la accesin sirven para adquirir la posesin, incurriendo en un error el legislador al incluir la prescripcin, pues esta supone la posesin. Como dice Claro Solar, es resultado de ella cuando ha durado el tiempo sealado por la ley, la posesin es necesariamente anterior a la prescripcin y no puede ser a la vez causa y efecto de ella. De tal forma, para adquirir una cosa por prescripcin es previo adquirir la posesin de la misma por otro ttulo, sea constitutivo o traslaticio.
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua 7

En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal se extiende a las accesiones, por regla general (sin perjuicio del art. 652, acerca de la avulsin, si el dueo recupera el terreno, y de las normas sobre accesin de mueble a mueble, cuando se forma una comunidad). As, plantea Rozas Vial, La accesin es ttulo para la posesin cuando una persona posee una cosa, sin ser duea, y algo se junta a la cosa poseda. Por ejemplo, una persona es poseedora de un inmueble, sin ser su dueo, y ese inmueble crece en virtud del aluvin; el terreno de aluvin pasa a ser posedo por el poseedor del terreno que aqul increment.6 c.2.) Ttulos traslaticios de dominio. Son los que por su naturaleza, sirven para transferir el dominio, como la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad a una sociedad de bienes determinados, la transaccin en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado, etc. Ntese que al decir la ley que estos ttulos, por su naturaleza, sirven para transferir el dominio, deja en claro que por s solos no lo hacen, requirindose un modo de adquirir, segn hemos estudiado. Estos ttulos, al mismo tiempo que sirven como antecedente para que opere un modo de adquirir, constituyen un ttulo para poseer. c.3.) Ttulos declarativos de dominio. Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesin preexistentes. Nada crean ni transfieren; slo confirman, reconocen o verifican una situacin ya existente. El Cdigo no dedica una reglamentacin especial a esta clase de ttulos, pero el art. 703 y otros, demuestran que estn contemplados en nuestro Derecho, distinguindose de los dos anteriores. Son ttulos declarativos: c.3.1.) Las sentencias que resuelven acerca de derechos litigiosos. c.3.2.) La transacciones, en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes (art. 703, inciso final). As, por ejemplo, si dos personas discuten sobre el dominio de un bien y en virtud de la transaccin convienen que es de uno de ellos, se entiende que siempre le ha pertenecido. En todo caso, como slo declaran lo existente, ello puede ser favorable o adverso para el titular: si el derecho exista entre quienes celebraron el acto declarativo, le favorece, pues opera retroactivamente, y tendr el dominio y la posesin por todo el tiempo intermedio; pero si a pesar de la transaccin ninguno era el verdadero titular del derecho declarado sino que perteneca a un tercero, aqul en cuyo favor se declar nada obtiene ante dicho tercero: art. 2456, inc. Final (de ah que se diga que estos ttulos no legitiman posesin). c.3.3.) Las sentencia de adjudicacin en juicios divisorios y los actos de particin. Se ha discutido su naturaleza jurdica en cuanto ttulos declarativos o traslaticios. Recordemos que generalmente se pone trmino a la comunidad mediante la particin de bienes. La adjudicacin es el acto por el cual el derecho que cada comunero tena en la cosa o cosas comunes se singulariza o determina en forma exclusiva en relacin a un bien
6

Rozas Vial, Fernando, ob. cit., p. 216. La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

mediante la adjudicacin, un bien se destina a uno o algunos de los comuneros; sin embargo, en las leyes y en la prctica se habla tambin de adjudicacin cuando el bien comn es adquirido en remate por un tercero, extrao a la comunidad. El art. 703 dice que pertenecen a la clase de ttulos traslaticios de domino. Pero de otras disposiciones resulta que la adjudicacin tiene un carcter meramente declarativo y no traslaticio de dominio: Arts. 718 y 1344. Cmo conciliar estas disposiciones? Intentando explicar el alcance del art. 703 en esta materia, se ha dicho que el legislador quiso aludir a que pertenecen a los ttulos derivativos de dominio, en contraposicin a los constitutivos, a los que se alude en los incisos 1 y 2 del art. Otra explicacin sera que el legislador alude al caso en que el adjudicatario es un extrao y no uno de los comuneros, porque para stos tales ttulos slo pueden ser declarativos de dominio. Finalmente, tambin se invoca la historia de la ley. El art. 836 del Proyecto de 1853, correspondiente al actual 703, estableca que entre los ttulos traslaticios de dominio se encontraba la adjudicacin judicial, expresiones con las cuales Bello habra querido aludir a una adjudicacin en juicio ejecutivo, es decir a compraventa en remate, sin duda ttulo traslaticio. La Comisin Revisora habra tergiversado la idea al cambiar estas expresiones por la errnea frmula actual. En cuanto a la jurisprudencia, en un principio declar reiteradamente que la adjudicacin entre comuneros constitua ttulo traslaticio de dominio, para posteriormente uniformarse en el sentido que es declarativo. d) La sucesin por causa de muerte en relacin a la posesin La herencia est establecida en nuestro Derecho tanto como un derecho real (art. 577), como tambin un modo de adquirir el dominio de los bienes especficos que pertenecan al causante (art. 588). Tres clases de posesin se distinguen al efecto: d.1.) Posesin legal de la herencia: al heredero, por el slo hecho de serlo, se le tiene como poseedor legal de la herencia; incluso aunque ignore su condicin de heredero (arts. 688 y 722). d.2.) Posesin efectiva de la herencia: entendida como una declaracin judicial, si la herencia fuere testada, o resolucin administrativa, si la herencia fuere intestada, por la cual a determinadas personas se les tiene por herederos. d.3.) Posesin real de la herencia: corresponde a quien en realidad detenta la herencia en calidad de heredero (pudiendo o no ser verdadero heredero), entendindose que se posee la herencia poseyendo los bienes del causante. Cabe sealar o reiterar, como indicamos en el captulo de la tradicin, que el legislador, errneamente, asimil la posesin legal a la posesin efectiva, conforme a la modificacin del inciso 1 del artculo 688, por la Ley 19.903, publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003. Decimos que tal asimilacin es errnea, porque la posesin efectiva debe otorgarse por una resolucin judicial o administrativa, mientras que la posesin legal se entiende conferida por el solo ministerio de la ley. Ahora bien, con respecto a la posesin, pueden formularse apreciaciones distintas, segn se trate de la herencia como universalidad o de los bienes especficos que la integran: 1) En cuanto a la herencia: ciertamente que el verdadero heredero puede tener las tres clases de posesin. Tal es la situacin normal. Pero puede ocurrir que un falso heredero entre a poseer la herencia, en posesin real. En tal caso, el verdadero heredero puede
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua 9

intentar la accin de peticin de herencia (art. 1264 y ss.). Si no lo hace, el falso heredero puede terminar ganando la herencia por prescripcin, en 10 aos, o an en 5, si ha obtenido la posesin efectiva. En esta situacin, el falso heredero carece de ttulo en estricto rigor, pero existiendo algn vestigio, el Cdigo Civil lo llama heredero putativo, ms, si logra la posesin efectiva, tendr ttulo justo (art. 704 N 4) y se presumir que est de buena fe. 2) En cuanto a los bienes especficos: al fallecer, el causante pudo tener bienes en dominio, posesin o mera tenencia. Mirando la situacin desde el punto de vista de quien se dice heredero, distinguimos: Si verdaderamente lo es, y el causante era dueo de la cosa, tiene el dominio y por ende la posesin. Si el causante posea la cosa sin ser dueo, el heredero entrar tambin en posesin (aunque su posesin ser distinta a la del causante, sin perjuicio que pueda agregar la de ste y la de los poseedores precedentes) y podr llegar a adquirir el dominio por prescripcin. Si el causante slo era mero tenedor, el heredero podr entrar en posesin (si desconoca que la cosa no perteneca al causante). En todos estos casos el ttulo para poseer, o sea la justificacin jurdica de la posesin, ser la sucesin por causa de muerte. Si no es heredero: la posesin carecer de ttulo en estricto rigor, aplicndose el art. 704 N 4: posesin con ttulo putativo y eventualmente con justo ttulo si se obtiene la posesin efectiva. e) Ttulos injustos La ley no da una definicin general de ttulo injusto, limitndose a enumerar taxativamente los casos de ttulo injusto, en el art. 704. Esta enumeracin, si bien taxativa, es genrica y no especfica, es decir, no contempla casos especiales, sino hiptesis generales, que a su vez pueden contener variadas situaciones. Los ttulos injustos se caracterizan en general, porque adolecen de vicios o defectos que impiden la transferencia del dominio, por causas que miran a la regularidad del acto mismo y no a la calidad de dueo que pueda investir el otorgante (pues la venta de cosa ajena vale, y por ende, constituye ttulo justo). No es justo ttulo: e.1.) El ttulo falsificado. El concepto de falsificacin es amplio. En doctrina se distingue: La falsificacin propiamente tal: que consiste en la creacin completa de un instrumento que en realidad no existe. La falsificacin material: que se produce cuando existiendo verdaderamente un documento, se altera su contenido material mediante adiciones o enmiendas; y La falsificacin intelectual o ideolgica: que consiste en ser falsos los hechos declarados o certificados por el funcionario. La jurisprudencia ha declarado que es falso un ttulo cuando no ha sido realmente otorgado por las personas que aparecen interviniendo en l; o cuando no ha sido efectivamente autorizado por los funcionarios competentes que aparecen interviniendo en su otorgamiento; o cuando ha sido adulterado en condiciones que alteran o cambian su naturaleza jurdica. Por tanto, ha dicho la jurisprudencia, no puede calificarse de falso un

La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

10

instrumento en mrito de antecedentes que slo digan relacin con la falta de veracidad de las declaraciones de los otorgantes (sin perjuicio que stos puedan impugnar el instrumento por tal causa). Por ende, de las tres hiptesis de falsificacin a que aludamos, las dos primeras estaran comprendidas en el nmero 1 del artculo 704, y no as la tercera. De esta forma, si lo que resulta falso slo es lo que declararon las partes, el ttulo no por ello deja de ser justo. En esta materia, es concebible que un documento incluya varios actos jurdicos independientes, de modo que la falsificacin de uno no justifica necesariamente dar por falsificado la totalidad del instrumento. e.2.) Ttulo conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra, sin serlo. El ttulo es injusto, pues si el que lo confiere no tiene la representacin de la persona que dice representar, el acto no empece a esta ltima y a su respecto es como si no se hubiera celebrado. Cabe notar que falta la representacin o el mandato no slo cuando jams ha existido, sino tambin en las siguientes hiptesis: cuando, a pesar de haber existido, han cesado antes del otorgamiento del ttulo; o cuando el conferir el ttulo, implica extralimitacin de las atribuciones del representante o mandatario. En relacin a este caso, conviene precisar que si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por s, el ttulo es justo, pues esta situacin no est incluida en el art. 704, y por el contrario, est expresamente validada por el art. 1815. Pero si se vende una cosa ajena dicindose representante del dueo, el ttulo es injusto. La diferencia se justifica porque en este ltimo caso el adquirente debi examinar suficientemente el poder que aduce quien ha manifestado ser representante. Por ltimo, el ttulo conferido por una persona que exhibe un poder de otra que no tiene la calidad de dueo es ttulo justo, pues estamos tambin ante venta de cosa ajena, cubierta por el art. 1815. e.3.) Ttulo que adolece de un vicio de nulidad. El ttulo no es justo, pues un ttulo nulo no es apto para transferir el dominio, y en consecuencia la posesin no responde a un derecho a lo menos aparente que la justifique. Se opone a la calidad de justo ttulo tanto la nulidad relativa como la absoluta, pues la ley no distingue. El Cdigo da un ejemplo de nulidad relativa, pero que no limita la regla, por otra parte, si un ttulo que adolece de nulidad relativa es injusto, con mayor razn debe serlo uno que adolece de nulidad absoluta. En todo caso, habiendo nulidad relativa es posible la ratificacin y por ende validar retroactivamente el ttulo, a la fecha en que fue conferido: art. 705. En tal caso, donde haba posesin irregular, habr despus posesin regular, entendiendo que siempre la hubo, por el efecto retroactivo mencionado. Un punto interesante aqu es el determinar si es necesaria la declaracin judicial de nulidad para considerar injusto el ttulo. En principio, la respuesta debiera ser afirmativa, considerando el principio de que la nulidad slo produce efectos una vez declarada judicialmente. Sin embargo, tal conclusin ocasiona dificultades tratndose de la nulidad relativa. Se plantea al respecto si un tercero, que no ha sido parte en el contrato viciado de nulidad relativa, puede o no invocar sta, para el efecto que se califique de injusto el ttulo
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua 11

del poseedor que le opone ese contrato alegando posesin regular. El tercero no puede alegar la nulidad con el fin de que el contrato adolece de la misma y por ende se deje sin efecto, pues carece de accin (art. 1684), teniendo presente que la nulidad relativa slo puede pedirse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios. Para sortear la dificultad, algunos han propuesto que debiera permitirse, a quien tenga inters en que el ttulo sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de tener el ttulo como injusto, mantenindose el acto jurdico respectivo como vlido para los dems efectos legales, los que se extinguiran slo cuando se anule a peticin de quien tenga la accin de nulidad, de acuerdo al art. 1684. Por ejemplo: Pedro compra a Juan, relativamente incapaz, un bien que pertenece a Diego, adoleciendo el contrato de un vicio de nulidad relativa. Este reivindica y Pedro le opone prescripcin ordinaria fundada en posesin regular. Diego plantea a su vez que el ttulo adolece de nulidad relativa y es por tanto injusto, lo que excluye la posesin regular y por ende la prescripcin ordinaria. e.4) Ttulo putativo. Lo es el ttulo en cuya existencia cree la persona que lo invoca, si bien no existe en realidad. Quien apela a l, se basa en un error, en antecedentes que no son verdaderos o que dejaron de serlo al momento en que se hacen valer. No se trata de un ttulo defectuoso, sino inexistente. Por ejemplo, dice la ley que es meramente putativo el ttulo del heredero aparente o el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior. Sin embargo agrega la ley-, al heredero putativo a quien se haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; e igual suceder con el legatario putativo si el testamento hubiere sido judicialmente reconocido. Ya hemos sealado los efectos respecto de la prescripcin del derecho real de herencia si se obtiene el decreto de posesin efectiva. En cuanto al legatario, basta cualquier reconocimiento judicial del acto testamentario, sea en va contenciosa o voluntaria. Servir, por ejemplo, la resolucin judicial que concede la posesin efectiva al heredero testamentario si en el mismo testamento se encuentra instituido el legado. La doctrina precisa que el acto testamentario judicialmente reconocido slo sirve de justo ttulo al legatario de especie o cuerpo cierto, pues el legatario de gnero slo tiene un crdito contra la sucesin o contra el heredero a quien el testador impuso la obligacin de pagar el legado, y adquiere el bien legado desde la entrega 8.2. La buena fe a) Clasificacin La buena fe es uno de los conceptos fundamentales del Derecho Civil, y constituye un principio bsico del C.C. En doctrina, se distingue una nocin subjetiva y otra objetiva de buena fe.

La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

12

Desde un punto de vista objetivo, se estima a la buena fe como una actitud ordinaria o normal de un hombre corriente y que determinada con ciertos caracteres, es socialmente exigible a los particulares. Considerada como conviccin subjetiva o psicolgica, la buena fe debe examinarse en cada caso particular. Considerada objetivamente, debe apreciarse en abstracto, comparando la conducta del sujeto con lo que normalmente se considera como actuacin de buena fe. b) Concepto A diferencia del justo ttulo, la ley s define la buena fe en materia posesoria, y lo hace desde un punto de vista subjetivo: art. 706, incisos 1 y 2: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. / As en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quin tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la legitimidad de la adquisicin posee de mala fe. As queda de manifiesto en las palabras que usa la ley: conciencia y persuasin; ambas exigen una conviccin en el adquirente, excluyendo un juicio vacilante. c) Momento en que se requiere la buena fe para la posesin regular En el derecho comparado, no estn de acuerdo las legislaciones respecto a si basta la buena fe inicial del poseedor o si es preciso que contine la misma durante todo el tiempo de la posesin o prescripcin. El Derecho Romano acept el primer criterio, reflejado en la regla de que la mala fe sobreviniente no perjudica al poseedor. El Cdigo Francs sigui el principio romano e igual cosa hizo el nuestro. En efecto, el legislador chileno slo exige para la posesin regular que esta haya sido adquirida de buena fe; si con posterioridad se pierde la buena fe, esa sola circunstancia no har perder la posesin regular. Por consiguiente, se puede ser poseedor regular y poseedor de mala fe, y a la inversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular (si le falta alguno de los otros requisitos de la posesin regular): art. 702, 2. El Derecho Cannico y el actual Cdigo Alemn, por el contrario, exigen que la buena fe subsista durante todo el plazo de la prescripcin. Cabe sealar que la buena fe es un elemento personal o individual y exige examinar los antecedentes del caso para establecerla. De tal forma, para determinar si el poseedor es regular, slo hay que examinar su posesin. La buena o mala fe no se traspasa de un poseedor a otro (salvo si hay agregacin de posesiones, art. 717). Segn varios fallos de la Corte Suprema, la buena fe considerada en la posesin regular, es una cuestin de hecho que corresponde establecer privativamente a los jueces de fondo y escapa por tanto del conocimiento de la Corte Suprema. Pero Somarriva sostiene que si el tribunal de fondo considera de buena fe a un poseedor que no tiene la creencia firme de la legitimidad de su adquisicin, que denota dudas sobre ella, dicho tribunal se pronuncia sobre una cuestin jurdica e infringe la ley,

La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

13

porque entra a calificar una situacin con prescindencia de un elemento exigido por la ley, y en tal hiptesis s puede enmendar la situacin la Corte Suprema. d) Influencia del error en la buena fe. El error puede referirse a un hecho determinante de la posesin o al derecho, a las disposiciones legales relativas a la posesin. d.1.) Error de hecho Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (art. 706, 3). Cabe notar que la ley no acepta cualquier error de hecho, sino un justo error de hecho. Se entiende por tal aqul que tiene un fundamento o motivo plausible, aceptable a los principios de justicia. En tal sentido, Claro Solar, llega a la conclusin de que es aquel en que puede incurrir una persona prudente y que presta a sus negocios el cuidado ordinario y mediano de un buen padre de familia. Corresponder determinarlo al Juez. d.2.) Error de derecho El error de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario: art. 706, inciso final. Tal presuncin es una consecuencia del principio de que nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que esta haya entrado en vigencia (art. 8). Se ha discutido si esta presuncin tiene un alcance general o slo est restringida a la posesin. Para quienes sostienen que la regla del inciso final del art. 706 debe aplicarse restrictivamente a la posesin, afirman que si la citada disposicin se hiciera extensiva, por ejemplo, a los contratos, resultara el absurdo jurdico de que por el solo hecho de declarase la ilegalidad de ellos, se declarara tambin la mala fe de las partes, y por tratarse de un presuncin de derecho, no podran probar lo contrario. Para otros, el art. 706 inciso final no es ms que una consecuencia del art. 8 y del art. 1452, que excluyen la posibilidad de invocar un error en un punto de derecho. Cabe agregar que la sola declaracin de nulidad de un contrato no implica mala fe de los contratantes, como queda en claro en las normas relativas a las prestaciones mutuas (arts. 904 y siguientes). e) Presuncin de buena fe en materia posesoria Se establece en el art. 707. En consecuencia, si se quiere alegar posesin regular, no es necesario que el poseedor acredite su buena fe; basta que exhiba justo ttulo y pruebe que se verific la tradicin, si invoca un ttulo traslaticio de dominio. Quien impugne la buena fe deber probar la mala fe del poseedor. A contrario sensu, slo excepcionalmente la ley establece presunciones de mala fe, como acontece, por ejemplo, en el ltimo inciso del art. 706; en el art. 94 regla 6; en el artculo 143 inciso 2; en el art. 2510 regla tercera; en el artculo 968 nmero 5; y en el artculo 1301, todos del Cdigo Civil.
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua 14

La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria no limitan la presuncin de buena fe a la posesin, y la extienden a todo el mbito del Derecho y no slo al del Derecho Privado o del Derecho Civil. Ello, porque la ley presume lo normal, lo corriente, que es la actuacin de buena fe de las personas. La doctrina mayoritaria se apoya en diversas razones: 1) Los trminos del art. 707 son muy generales y comprensivos, sin que se pueda afirmar, para restringir su aplicacin, que la norma est en el ttulo De la posesin, porque hay muchas normas en el Cdigo que tienen carcter general, a pesar de encontrarse ubicadas dentro de un ttulo determinado. 2) La mala fe tiene una estrecha vinculacin con el dolo, y si se pretendiera que la buena fe debe probarse, equivaldra a sostener que la mala fe se presume, lo que no concuerda con el espritu del legislador (art. 1459). 3) Slo en el art. 707 establece la ley una presuncin de buena fe, mientras que en diversas normas establece expresamente presunciones de mala fe. Ello demostrara que es la buena fe la que se presume; si el legislador, en ciertas hiptesis, declara expresamente una presuncin de mala fe, denota con ello que se trata de excepciones que alteran la regla general, esto es, que se presume la buena fe. Dicha regla general, por tener tal carcter, no necesita ser reiterada. Una tesis minoritaria, postula que la presuncin de buena fe slo se circunscribe al campo de la posesin. Seala que las presunciones legales son preceptos de excepcin y por ende de interpretacin restrictiva, no pudiendo extenderse a otros casos que los expresamente consagrados por la ley. Tal tesis sin embargo, no parece razonable, atendiendo a los argumentos antes reseados. La jurisprudencia se ha inclinado por la primera doctrina, aplicando este criterio principalmente en la institucin del matrimonio putativo, consagrado en el artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil. Este es un matrimonio nulo, celebrado ante el Oficial del Registro Civil o ante un ministro de una entidad religiosa de derecho pblico y ratificado ante el Oficial Civil, que produce los mismos efectos que el vlido, en razn de haberse contrado de buena fe y con justa causa de error, por uno o ambos cnyuges. Al respecto, la Corte Suprema ha dicho que la buena fe de los cnyuges se presume y no necesita ser alegada. 8.3.La tradicin Cuando se invoca un ttulo constitutivo de dominio, basta para acreditar la posesin regular la buena fe y el justo ttulo. A estos requisitos debe unirse la tradicin, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio (art. 702, 3). Se justifica lo anterior, considerando que el ttulo traslaticio de dominio confiere slo derechos personales, siendo imprescindible la tradicin para colocar la cosa en poder del adquirente. El ttulo constitutivo, en cambio, da la posesin por s mismo. El inciso final del artculo 702 establece una presuncin de tradicin, cuando se posee una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla. La presuncin sin embargo est limitada: no se aplica cuando la tradicin ha debido efectuarse por la inscripcin del ttulo. Por ende, la presuncin queda reducida a los bienes muebles, excluyndose los inmuebles y

La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

15

los derechos reales constituidos en ellos que requieren inscripcin, y las servidumbres que exigen escritura pblica. En estos casos, debe probarse que se cumpli con la solemnidad. 9.- La posesin irregular a) Concepto Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular: art. 708. No debe extremarse el tenor de este artculo: podr faltar uno o ms requisitos de la posesin regular, pero siempre deben concurrir los elementos indispensables que signifiquen tenencia y nimo de seor y dueo. De no ser as, simplemente no hay posesin. En cada caso, por tanto, habr que analizar l o los elementos que faltan, para concluir lo que procede (por ejemplo, si se exhibe justo ttulo traslaticio de dominio, la tradicin sera indispensable, pues sin ella no habr tenencia y sin sta ser imposible poseer; en este caso, podra faltar la buena fe sin embargo). b) Comparacin de los beneficios de la posesin regular e irregular b.1.) Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripcin. Pero al poseedor regular le basta con la prescripcin ordinaria (art. 2508), mientras que el poseedor irregular necesita de la prescripcin adquisitiva extraordinaria (art. 2511). b.2.) El poseedor regular puede entablar la accin reivindicatoria denominada en este caso accin publiciana. Sin embargo, no podr interponerse contra el verdadero dueo ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). El poseedor irregular no puede valerse de esta accin. b.3.) La presuncin de que el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifica serlo (art. 700, inciso final), favorece tanto al poseedor regular como al irregular. b.4.) Tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar los interdictos posesorios. b.5.) Slo el poseedor regular vencido, que est por ende de buena fe hasta que se le notifica la demanda, se hace dueo de los frutos percibidos antes de la contestacin de la misma, el poseedor irregular, si est de mala fe, debe restituirlos: art. 907. 10.- Las posesiones viciosas Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina: art. 709. a) Posesin violenta a.1.) Concepto Es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710). Vale decir, puede tratarse de fuerza fsica (vas de hecho) o amenazas (vis compulsiva). Es la violencia inicial la que vicia la posesin. Si el origen es pacfico y despus se emplea la fuerza para mantenerse en la posesin, ella no deja de ser pacfica.
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua 16

Pero el art. 711 dispone que si alguien se apodera de una cosa en ausencia del dueo y volviendo ste le repele, es tambin poseedor violento. En relacin al artculo citado, se ha establecido por la Corte Suprema que se repele al dueo no slo cuando se le arroja con violencia, sino tambin cuando simplemente se le rechaza y se le niega la devolucin de la cosa. Quien no permite, por ejemplo, el ingreso a un inmueble de sus legtimos poseedores, implcitamente afirma la calidad violenta de su posesin. El art. 712, por su parte, deja en claro que existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado: 1) Contra el verdadero dueo de la cosa; 2) Contra el que la posea sin serlo; o 3) Contra el que la tena en lugar o a nombre de otro. En consecuencia, para caracterizar de violenta la posesin es indiferente el sujeto que sufre la fuerza. Tambin es indiferente el sujeto activo de la fuerza: art. 712, 2 (art. 1456 establece una regla distinta, porque indica los sujetos pasivos, aunque no contiene una enumeracin taxativa; art. 1457 establece una regla similar a la del 712, porque no es necesario que ejerza la fuerza el beneficiado por ella; ambas reglas, a propsito de la fuerza como vicio de la voluntad). a.2.) Caractersticas del vicio de violencia a.2.1.) Es un vicio relativo, slo puede invocarse por la vctima. Tal opina Alessandri y tambin Somarriva. Rodrguez Grez, en cambio, estima que se trata de un vicio absoluto, que opera erga omnes, por cuanto el vicio afecta a la comunidad toda, pudiendo ser impugnada la posesin por cualquiera que tenga inters en ello. a.2.2.) Sera un vicio temporal, ya que el carcter vicioso de la posesin desaparecera desde que cesa la violencia. Tal es la posicin de la mayora de la doctrina nacional, sostenindose que cesando los hechos que constituyen la fuerza, la posesin se transforma en til, habilitando para adquirir la cosa por prescripcin. Ser, en todo caso, un poseedor irregular, pues le faltar la buena fe inicial. Si despus de un ao de cesada la violencia se mantiene la posesin tranquila o pacfica, el poseedor quedara amparado por las acciones posesorias (art. 918), pasando el poseedor intil a ser un poseedor irregular, con las consabidas ventajas jurdicas. Otros, en cambio, estiman que la posesin violenta es perenne o perpetua, porque la ley atiende a si hubo violencia al momento de adquirir la posesin. b) Posesin clandestina b.1.) Concepto Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713). Por tanto, no es necesario que la posesin se oculte a todo el mundo. La clandestinidad es un vicio que contamina la posesin en cualquier momento y no slo al adquirirla, como ocurre con la violencia. Por ello, la ley dice que es la que se ejerce, en lugar de decir la que se adquiere. b.2.) Caractersticas del vicio de clandestinidad
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua 17

b.2.1.) Es un vicio relativo, slo puede alegarla la persona que tiene derecho para oponerse a la posesin y respecto de la que se ocult esta. b.2.2.) Es un vicio temporal, ya que al cesar la clandestinidad, la posesin deja de ser viciosa. La posesin clandestina es ms practicable en los bienes muebles que en los inmuebles, respecto de los cuales, dice la doctrina, sera necesario recurrir a actos posesorios subterrneos para lograr ocultacin, como construir bajo la casa del vecino una bodega, sin que ningn signo exterior revele la usurpacin. c) Inutilidad de la posesin viciosa Tradicionalmente se afirma que en nuestro Derecho, como en casi todas las legislaciones, la posesin viciosa es intil, principalmente para el ejercicio de las acciones posesorias y para la adquisicin del dominio por prescripcin. Tales efectos slo seran producidos por las posesiones tiles, la regular e irregular. Sin embargo, algunos sostienen que de acuerdo al tenor del Cdigo Civil, los vicios de la posesin pueden acompaar tanto a la posesin regular como a la irregular; una posesin regular puede ser al mismo tiempo viciosa, sin dejar de ser regular: tal ocurrira con el que detenta clandestinamente la posesin despus de haber iniciado la misma con los tres requisitos de la posesin regular. La clandestinidad posterior constituye una mala fe sobreviniente, que por no concurrir al momento de adquirir la posesin, no afecta su carcter regular. Se agrega que con mayor razn la clandestinidad puede acompaar a una posesin irregular, como ocurre al comprar una cosa al ladrn (conociendo tal hecho) y desde un comienzo ejercer la posesin ocultndola al legtimo dueo de la cosa. Adems, respecto de la violencia, se dice que si bien es cierto nunca puede concurrir en la posesin regular, pues no habra buena fe inicial, nada impide que tal vicio acompae a la posesin irregular y el poseedor violento pueda llegar a prescribir extraordinariamente cuando posee sin ttulo, pues ninguna disposicin del Cdigo Civil, permite sostener lo contrario. En efecto, el art. 2510, regla tercera, niega la prescripcin adquisitiva extraordinaria al poseedor violento y al clandestino slo cuando existe un ttulo de mera tenencia, y no niega la posibilidad de prescribir cuando no hay ttulo, como ocurre con el ladrn, quien aunque conoce el dominio ajeno, no lo reconoce. 11.- La mera tenencia a) Concepto Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo (art. 714). El mero tenedor slo tiene el corpus, ms no el nimus. Posesin y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca conduce a la prescripcin, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia no posee. El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores. b) Fuentes de la mera tenencia
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua 18

El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones jurdicas diversas: puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la misma; y puede tener la mera tenencia en virtud de un ttulo, del cual emana por ende un derecho personal que lo vincula con el dueo de la cosa. Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho de uso o habitacin, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero tenedor por tener un derecho real sobre la cosa. Adems, son meros tenedores, por ejemplo, el comodatario, el depositario y el arrendatario. En estos casos, se es mero tenedor porque existe un vnculo personal, contractual, con el propietario de la cosa. La diferencia entre una u otra situacin es importante: el titular del derecho real es mero tenedor de la cosa, pero en cambio, tiene la posesin de su derecho real. Por el contrario, cuando la mera tenencia emana de un vnculo personal, sobre la cosa no hay ningn derecho, de carcter real. Este distingo reviste trascendencia en cuanto a la posibilidad de interponer acciones contra terceros, para recuperar la cosa: si se trata de un mero tenedor titular de un derecho real, dispondr de accin; no ocurrir lo mismo si se trata de un mero tenedor titular de un derecho personal (quin tendr que recurrir al dueo, para que ste deduzca la pertinente accin contra el tercero). c) Caractersticas de la mera tenencia c.1.) Es absoluta Se es mero tenedor tanto respecto del dueo de la cosa como ante los terceros. Por ello, por regla general si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no podr entablar acciones posesorias, salvo, segn expresamos, si al mismo tiempo fuere titular de un derecho real, como el usufructuario, por ejemplo (excepcionalmente, si el mero tenedor es despojado violentamente de su tenencia, podr interponer la querella de restablecimiento, en el plazo de 6 meses, art. 928). c.2.) Es perpetua Si el causante es mero tenedor, tambin el causahabiente o sucesor a cualquier ttulo lo ser, por regla general (art. 1097). Sin embargo, esta caracterstica puede desaparecer en ciertas hiptesis. As, por ejemplo, puede suceder que el causante, no obstante ser mero tenedor de una cosa, la deje en legado. En este caso, la sucesin servir al legatario para empezar una prescripcin. Ser poseedor regular si crea que el causante era dueo (pues habr buena fe) o irregular en caso contrario (recordemos en todo caso el art. 704 N 4). c.3.) Es inmutable o indeleble La mera tenencia no puede transformarse en posesin, puesto que nadie puede mejorar su propio ttulo: arts. 716, 719, 2 (la expresin poseer a nombre ajeno, utilizada en la ltima disposicin, es incorrecta, porque siempre se posee a nombre propio). Esta caracterstica, a juicio de algunos, tiene dos excepciones:
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua 19

1) La contemplada expresamente en el art. 716, que se remite al art. 2510, regla tercera (otros sealan que se trata ms bien de una excepcin aparente); 2) La del art. 730, que analizaremos ms adelante. 12.- La posesin no se transmite ni se transfiere a) Normas que demuestran que no se transmite En nuestro Derecho, la posesin es un hecho, y en los hechos no hay sucesin. Varias disposiciones ponen en evidencia que la posesin es intransmisible, que el sucesor a ttulo universal no contina la posesin de su causante, sino que adquiere una nueva posesin: a.1.) Art. 688: es la ley la que confiere la posesin legal de la herencia al heredero, la que comienza al momento de deferirse la herencia. a.2.) Art. 722: recurriendo a la historia de la ley, el art. 869 del Proyecto de 1853, que corresponde al actual art. 722, expresaba que la posesin de la herencia se transmite, expresiones que fueron sustituidas por se adquiere. a.3.) Art. 717: que despeja todas las dudas sobre el punto. b) Normas que demuestran que no se transfiere La posesin tampoco se transfiere o traspasa por acto entre vivos. Varias disposiciones consagran esta conclusin: b.1.) Art. 717: puesto que en l, no se distingue si el sucesor a ttulo singular sucede por causa de muerte o por acto entre vivos. b.2.) Art. 2500: el beneficio que tiene el actual poseedor, de agregar a la suya la posesin de su antecesor, demuestra que se trata de dos posesiones distintas. b.3.) Art. 683: aplicando este precepto, si por ejemplo el poseedor violento transfiere la cosa, el adquirente de buena fe puede ganar el dominio de la cosa por prescripcin ordinaria, precisamente porque su posesin es independiente de la del poseedor violento. El carcter intransmisible e intransferible de la posesin reporta una gran ventaja: permite mejorar los ttulos, pues impide que la posesin pase al heredero o al adquirente con los mismos vicios que tena en el causante o tradente. c) Normas que estaran en pugna con el principio anterior Algunas disposiciones estaran en pugna con el principio de que la posesin no se transmite ni se transfiere: c.1.) Art. 696: en este precepto, es incorrecta la expresin o transferirn. c.2.) Art. 2500, 2: dice el precepto que La posesin... contina en la herencia yacente... Mltiples crticas ha recibido esta disposicin: 1) Induce a calificar la herencia yacente como persona jurdica, ya que se la considera como capaz de poseer a nombre del heredero, y como ella no es persona natural habra que calificarla de jurdica, ya que slo pueden poseer las personas. 2) Si la herencia yacente se entiende poseer a nombre del heredero, significa que detenta a nombre ajeno, y en tal caso no sera ms que un mero tenedor.

La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

20

3) La disposicin rompe la unidad del sistema del Cdigo que consagra la intransmisibilidad de la posesin, al decir que aquella principiada por el difunto, contina en la herencia yacente. Para sortear el problema, se dice por la doctrina que si bien el tenor literal de la disposicin es claro, no lo es su sentido, si se trata de entenderlo con el resto de los preceptos legales. En efecto, no es claro el sentido, si aplicamos el elemento lgico de interpretacin de la ley. Por tanto, para interpretar el precepto, puede consultarse su espritu y relacionarlo con otras normas del Cdigo, aspectos que aparecen de manifiesto a travs del contexto de diversas normas del Cdigo: arts. 688, 717 y 722. Se concluye entonces que el art. 2500, 2 no tendra otro alcance que el asentar que mientras est yacente la herencia, los bienes del causante no quedan sin posesin, correspondiendo sta al heredero que an no reclama la herencia, considerando las reglas contenidas en los arts. 722, 1 y 1239. La herencia yacente, entonces, se entiende como una medida cautelar, que est destinada a proteger los derechos de los herederos que todava no aceptan. c.3.) Art. 919: esta norma parece dar a entender que la posesin del heredero es la misma que la del causante. Para salvar la anomala, Somarriva dice que hay que limitar la aplicacin del precepto al caso en que el heredero hace uso del derecho de agregar a su propia posesin la del causante. 13.- Agregacin de la posesin El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesin de su antecesor o antecesores. La doctrina denomina esta situacin unin o accesin de posesiones. Los arts. 920 y 2500 hacen tambin referencia a esta situacin, que estudiremos en la prescripcin. El principio fundamental es el siguiente: si se opta por aadir la posesin o posesiones del o de los antecesores, sta o estas se aaden con sus calidades pero tambin con sus vicios. 14.- Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin 14.1. Generalidades a) La posesin puede adquirirse personalmente o tambin por intermedio de otra persona: art. 720. b) Capacidad del adquirente. b.1.) Capacidad para adquirir la posesin de cosas muebles. Puesto que la posesin est constituida por el corpus y el nimus, es decir, la aprehensin material y la voluntad para poseer, las personas que carecen de razn o del discernimiento necesario para darse cuenta del acto que ejecutan, no pueden adquirirla. Por lo tanto, los dementes y los infantes son incapaces de adquirir la posesin; slo lo podrn hacer a travs de sus representantes: art. 723, 2. Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento pueden adquirir la posesin de las cosas muebles sin autorizacin alguna, no obstante, ser incapaces: art. 723, 1 (entre ellos, los impberes mayores de 7 aos). Sin embargo, estas personas no pueden ejercer los
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua 21

derechos de los poseedores, sin la autorizacin que corresponda, conforme a las reglas generales acerca de la actuacin de los incapaces. b.2) Capacidad para adquirir la posesin de cosas inmuebles. En cuanto a la adquisicin de la posesin de las cosas inmuebles, se exige plena capacidad de ejercicio o que el relativamente incapaz acte autorizado, o que el absolutamente incapaz, lo haga representado. c) Momento en que se entra en la posesin, adquirida por intermedio de otro. Distinguimos al efecto: c.1.) Si la posesin se adquiere por medio de mandatario o representante legal: art. 721, 1. Principia la posesin en el mismo acto, an sin conocimiento del mandante o representado. c.2.) Si la posesin se adquiere por medio de un agente oficioso: art. 721, 2. Se requiere conocimiento y aceptacin del interesado, caso en el cual se retrotrae la posesin al momento en que fue tomada a su nombre. Si el mandatario adquiri la posesin fuera del mbito de sus facultades, se aplica la misma regla que para el agente oficioso. d) Principio general La posesin se adquiere slo en el momento en que se rene el corpus y el nimus: arts. 700 y 723. Excepcionalmente, la posesin legal de la herencia no requiere corpus ni animus: art. 722. 14.2 La posesin de los bienes muebles a) Adquisicin Opera desde que concurren la voluntad de poseer y la aprehensin material o ficta de un bien mueble. b) Conservacin Basta conservar el nimus, la intencin de comportarse como seor y dueo, aunque momentneamente no se tenga el corpus (art. 727). La persistencia de la voluntad de conservar la posesin no significa que sta debe ser continua, es decir, no es necesario que exista momento a momento una voluntad positiva de poseer; la ley supone que se conserva esta voluntad mientras no aparezca una voluntad contraria. Esta puede ser del mismo poseedor (como ocurre cuando enajena la cosa o la abandona al primer ocupante) o de un tercero (cuando se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya). Por cierto, si el poseedor se desprende nicamente de la tenencia a favor de otro que reconoce dominio ajeno (y por ende posesin ajena), el primero contina siendo poseedor, pues conserva el nimus: art. 725.
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua 22

c) Prdida Distinguimos tres hiptesis: c.1.) Prdida simultnea de los dos elementos de la posesin, lo que ocurre: Cuando hay enajenacin; Cuando se abandona la cosa, con la intencin de renunciar a ella: la cosa pasa a ser res derelictae. c.2.) Prdida del corpus: Cuando otro se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya: art. 726. Cuando sin pasar la posesin a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos posesorios: caso del art. 2502 nmero 1 (heredad permanentemente inundada, respecto a los muebles). Art. 608, 2 (cuando un animal domesticado pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia de quien lo posea); art. 619 (cuando un animal bravo recobra su libertad natural). c.3.) Prdida del nimus. Tal es el caso de la constituto posesorio (art. 684, N 5, segunda parte). 14.3. La posesin de los bienes races Debemos distinguir entre los inmuebles no inscritos y los inscritos. a) Adquisicin de la posesin de los inmuebles no inscritos. a.1.) Se invoca el simple apoderamiento de la cosa con nimo de seor y dueo: la posesin se adquiere por ese hecho (arts. 726 y 729). Cabe recordar que no podemos hablar de ocupacin, como modo de adquirir, pues no cabe respecto a los inmuebles (art. 590). Por eso se alude al simple apoderamiento. En cuanto a la necesidad de inscribir, hay opiniones contrapuestas en la doctrina: Algunos estiman que no se requiere inscripcin, considerando el tenor de los arts. 726 y 729. Otros, sin embargo, estiman que s se requiere inscripcin, atendiendo a los preceptos que configuran la teora de la posesin inscrita (fundamentalmente, los arts. 686, 696, 724, 728 y 2505). En todo caso, la posesin ser irregular, ya que el poseedor estar de mala fe (se presume que conoce el art. 590), y porque carece de ttulo. a.2.) Se invoca un ttulo no traslaticio de dominio. Son tales, la sucesin por causa de muerte (se dice que no es traslaticio, sino transmisivo de dominio), y los ttulos constitutivos de dominio. En ninguno de estos casos es necesario inscribir, para adquirir la posesin del inmueble. En efecto, tratndose de la sucesin por causa de muerte, el heredero, aunque lo ignore, adquiere la posesin de la herencia por el solo ministerio de la ley, desde el momento en que le es deferida (arts. 688 y 722); adems, recordemos que las inscripciones

La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

23

prevenidas por el art. 688 no tienen por objeto otorgar al heredero la posesin de los bienes hereditarios, sino habilitarlos para disponer de los mismos. En cuanto a los ttulos constitutivos de dominio, debemos circunscribir el punto slo a la accesin, pues no es posible adquirir la posesin por ocupacin tratndose de los inmuebles y porque la prescripcin no es un ttulo de adquisicin de la posesin, sino por el contrario, la posesin conduce a la prescripcin. Tratndose de la accesin, tampoco es preciso que se realice inscripcin conservatoria alguna, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal: si se posee lo principal, tambin se posee lo accesorio, sin necesidad de ningn acto especial. a.3.) Se invoca un ttulo traslaticio de dominio Debemos distinguir, segn se trate de la posesin regular o irregular. a.3.1.) Para adquirir la posesin regular de los predios no inscritos cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, es necesario realizar la inscripcin conservatoria, para cumplir con el requisito de la tradicin (art. 686, que por lo dems no distingue entre inmuebles inscritos o no inscritos). a.3.2) No hay unanimidad en la doctrina, cuando se trata de la posesin irregular de un predio no inscrito, en cuanto a si es necesario inscribir. 1. Doctrina mayoritaria: postula la necesidad de inscribir, en base a las siguientes razones: 1.1 El tenor del art. 724: la norma no distingue en cuanto a la naturaleza de la posesin, regular o irregular. 1.2. Como la ley no efecta tal distincin, resulta que la inscripcin, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, no es simplemente un elemento de la posesin regular, sino un requisito indispensable para adquirir toda clase de posesin. 1.3. El espritu del legislador apunta a obtener que todas las propiedades se inscriban, de manera que posesin y propiedad sean conceptos sinnimos. 2. Doctrina minoritaria: postula que no es necesario inscribir para entrar en posesin irregular de un inmueble: 2.1. Porque el art. 724 se refiere slo a los bienes races que ya han entrado al rgimen de la propiedad inscrita. As lo confirmaran el art. 728, inciso 2 y el art. 729. Estos artculos dejan en claro que la garanta que otorga la inscripcin es para el poseedor inscrito exclusivamente. Si se reconoce que la posesin no inscrita se pierde por el apoderamiento violento o clandestino, es lgico suponer que tambin se pierda en virtud de un ttulo traslaticio de dominio. 2.2. El art. 730 confirmara que no es necesario inscribir: el inciso 1 no hace distincin alguna entre muebles e inmuebles, y el inciso 2 exige la inscripcin a nombre del tercero adquirente slo en el caso de que el usurpador tenga la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito. Y no cabe otra interpretacin del art. 730, porque si se pretendiera que en su inciso 1 exige inscripcin, forzosamente habra que conducir que el inciso 2 estara de ms. b) Adquisicin de la posesin de los inmuebles inscritos b.1.) Normas que conforman la teora de la posesin inscrita.

La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

24

Las disposiciones que la integran son los artculos 686, 696, 702 inciso final, 724 (llamado la llave maestra de la posesin inscrita), 728, 730, 924 (posesin de los derechos inscritos) y 2505 (no hay prescripcin contra ttulo inscrito). Cabe sealar que las disposiciones sobre posesin inscrita no se aplican a los inmuebles por destinacin: los artculos citados se refieren a los inmuebles por naturaleza. Para determinar como se adquiere la posesin de los inmuebles ya inscritos, debemos distinguir tambin la clase de ttulo que se invoca. b.2.) Se invoca un ttulo no traslaticio de dominio Por ejemplo, cuando oper una hiptesis de accesin de inmueble a inmueble, como la avulsin o el aluvin. En este caso, no hay necesidad de inscribir. Las razones son, en general, las mismas sealadas, respecto de los inmuebles no inscritos. Se desprende del art. 724, que la posesin de inmuebles que procede de un ttulo traslaticio de dominio slo se adquiere en virtud de la inscripcin conservatoria. Por tanto, si no se hace valer un ttulo de esa especie, la adquisicin de la posesin no est sujeta a dicha inscripcin. Con todo, razones de conveniencia jurdica aconsejan inscribir, para que de esta forma, los ttulos del inmueble reflejen su real extensin. As, por ejemplo, en el caso de una avulsin, despus de transcurrido el plazo que tena el propietario afectado para reclamar la parte del suelo que fue transportada por una avenida u otra fuerza natural violenta (artculo 652 del Cdigo Civil), el propietario del predio al que accedi esta porcin de terreno, podra solicitar que se inscriba, o al menos, que se practique nota marginal en la inscripcin de su fundo, que de cuenta del acrecimiento que se ha producido. b.3.) Se invoca un ttulo traslaticio de dominio b.3.1.) Posesin regular. Nadie discute que para adquirir la posesin regular, se requiere inscripcin si se invoca un ttulo traslaticio de dominio: arts. 702, 3; 686; 724. b.3.2.) Posesin irregular. 1. Doctrina minoritaria: sostiene que no es necesaria la inscripcin. Se dice que la exigencia perentoria del art. 724 slo comprende la posesin regular, pues slo en ella se necesita esencialmente la tradicin. La posesin irregular, la violenta y la clandestina no requieren de la tradicin, pueden existir sin la inscripcin, segn se deduce de diversas disposiciones (arts. 702, 708, 729 y 730). Doctrina mayoritaria: sostiene que se requiere inscripcin, igual como acontece respecto de la posesin regular. Fundamentos: 1. Es verdad que la posesin no necesita de tradicin, de inscripcin; pero tambin lo es que la ley declara reiteradamente que el poseedor inscrito no pierde su posesin mientras subsiste la inscripcin en su favor, y para que sta no subsista es preciso que el adquirente obtenga una nueva inscripcin en su favor (artculos 728, 729 -interpretado a contrario sensu-, 730 y 2505). Sin una nueva inscripcin, no se adquiere ninguna clase de posesin. De seguir la opinin contraria, resultara que el poseedor inscrito conservara la posesin
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua 25

regular y al mismo tiempo el que adquiere materialmente el predio, tendra una posesin irregular. Tal situacin es inadmisible, resultando absurdo admitir la posibilidad que existan simultneamente dos poseedores, uno regular y el otro irregular, sobre la misma cosa. 2. Se infringira el art. 2505: si la posesin irregular pudiera adquirirse sin la inscripcin, habra prescripcin contra ttulo inscrito, invocndose prescripcin extraordinaria. El art. 2505 rechaza sin embargo tanto la prescripcin ordinaria como la extraordinaria, contra ttulo inscrito. 3. Atendiendo al Mensaje del C.C.: La inscripcin es la que da la posesin real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo no posee: es un mero tenedor. Dicho de otro modo: el que no ha inscrito, no es ni siquiera poseedor irregular. 4. Todo el sistema del Cdigo tiende a que los inmuebles se incorporen al rgimen conservatorio, y sera absurdo pensar que el legislador ha dejado las puertas abiertas para que un inmueble pudiera salir del rgimen mediante la adquisicin de la posesin sin mediar inscripcin. La jurisprudencia se ha inclinado por la segunda doctrina. As, un fallo de la Corte Suprema declara que el art. 2505 constituye una disposicin especial relativa a la propiedad del inmueble inscrito, que prevalece sobre la disposicin consignada en el art. 2510, que rige la prescripcin extraordinaria de toda clase de bienes (y que por ende, es general). c) Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles no inscritos Se encuentran en la misma situacin que los bienes muebles. Por tanto, su posesin se pierde si falta el corpus o el nimus, y con mayor razn si faltan ambos. Se aplican aqu los arts. 726 y 729. En ambos, se pierde el corpus. Adems, es evidente que si el dueo enajena la cosa, pierde tambin la posesin, ya que se desprende del corpus y el nimus. Tambin se pierde la posesin en la hiptesis contemplada en el art. 730, 1. Sintetizando, el poseedor de un inmueble no inscrito puede llegar a perder su posesin: c.1.) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer. c.2.) Cuando se enajena el inmueble: en cuanto al adquirente del inmueble, adquirir la posesin sin necesidad de inscribir, segn algunos, o slo si inscribe, segn otros, conforme a la discusin doctrinaria mencionada. c.3.) Cuando un tercero le usurpa el inmueble: art. 729. En este caso, el afectado dispone de un ao para ejercitar las acciones posesorias, y si recupera legalmente su posesin, se entiende que nunca la perdi (art. 731). c.4.) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por dueo y lo enajena (art. 730, 1). Si el mero tenedor que usurpa simplemente se da por dueo, el poseedor no pierde su posesin. Pero si luego de darse por dueo el mero tenedor usurpador enajena el inmueble no inscrito como si fuere el propietario, el adquirente obtiene la posesin y pone fin a la posesin anterior (en cuanto a si el adquirente requiere o no inscripcin, nos remitimos a lo dicho).

La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

26

Se plantea en esta materia, si a los casos anteriores puede o no agregarse la hiptesis siguiente: inscripcin de un ttulo relativo a un inmueble no inscrito que no emana del poseedor. Supongamos que una persona, sabiendo que el poseedor de un inmueble no lo tiene inscrito, celebra un contrato de compraventa como si el predio fuera del primero, y el adquirente inscribe a su favor el ttulo. En virtud de tal inscripcin pierde su posesin el poseedor no inscrito, a pesar de no haber intervenido para nada en el contrato de compraventa que sirvi de ttulo para aqul que inscribi? La doctrina est dividida: Doctrina que postula que se adquiere la posesin. Los que piensan que la inscripcin conservatoria es una ficcin legal que simboliza o representa abstractamente los dos elementos de la posesin (corpus y nimus), responden afirmativamente a la interrogante: la inscripcin hace adquirir la posesin. Y el poseedor no inscrito perjudicado de nada podr quejarse, porque fue negligente al no requerir la inscripcin en su favor, para as gozar de las garantas que da el Cdigo a la posesin inscrita; y porque adems dej que el tercero, que adquiri del falso poseedor, inscribiera a su nombre, sin formular oposicin el verdadero poseedor. Doctrina que postula que no se adquiere la posesin. Los que sostienen que la inscripcin es slo una garanta de la posesin, es decir, de un hecho real, responden negativamente a la interrogante. La inscripcin es un requisito legal para solemnizar la tenencia con nimo de seor o dueo, pero si esa tenencia no existe, si no hay una posesin material, la inscripcin por s sola nada significa, es una inscripcin de papel, que nada contiene ni representa. De los artculos 683 y 730, se deducira que tratndose de inmuebles no inscritos, para que la inscripcin d al adquirente la posesin, es necesario que el tradente que la enajena como suya tenga la posesin material o al menos la mera tenencia, o bien que el adquirente haga esa aprehensin por s mismo. Consecuentemente, es necesario que haya apoderamiento material del predio, conforme tambin lo precepta el art. 726. En cuanto a la imputacin de negligencia hecha al poseedor no inscrito, se responde que la ley no hizo obligatoria la inscripcin inmediata de los inmuebles, de manera que mal puede sancionarse tal imprevisin. En relacin a la negligencia que se imputa al poseedor no inscrito por no oponerse en tiempo y forma a la pretensin de inscribir del falso poseedor, se responde que si bien es cierto que en las transferencias entre vivos la primera inscripcin se hace previa publicacin de avisos, este medio imperfecto de notificar al poseedor material no inscrito no puede producir el importante efecto de privarle de su posesin, sin que medie el apoderamiento de que habla el art. 726. Frente a lo anterior, los partidarios de la primera doctrina sealan que dicho argumento nada refuta, porque si bien es cierto que el medio de notificar a los posibles afectados es imperfecto, es el que ha establecido el legislador. Posicin de la jurisprudencia. Se ha inclinado en los ltimos tiempos por la segunda doctrina. As, ha dicho: La inscripcin exigida por la ley para perfeccionar en ciertos casos la posesin de bienes races u otros derechos reales, no es por s sola medio constitutivo de una posesin que no se tiene, sino requisito legal para solemnizar la tenencia con nimo de seor, que es lo nico que caracteriza la posesin. Sin tenencia con nimo de dueo no hay posesin, y si bien es cierto que el art. 724 exige inscripcin especialmente respecto de ciertos bienes, no
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua 27

es menos evidente que esta formalidad es requerida en concurrencia con el hecho y circunstancias constitutivas de la posesin, tal como se halla definida en el art. 700. Otra interpretacin conduce al absurdo jurdico de que cualquier poseedor de propiedad no inscrito, an cuando ejerza el pleno goce, tranquilo y no interrumpido de sus bienes, puede perder su posesin porque otra persona sin conocimiento del poseedor verifica la inscripcin de un ttulo otorgado por un tercero. En el mismo sentido, se ha fallado que la persona que inscribe a su nombre un bien raz con posterioridad a la poca desde la cual posee el mismo bien otra persona, la posesin de la primera es de papel, no representa una realidad posesoria. Por ende, es inaplicable al caso del art. 728, ya que no se trata de hacer cesar la "posesin" inscrita, pues no lo es la de papel. Si el que vendi al que tiene la posesin de papel no tena dominio ni posesin del predio, la escritura de venta inscrita no es propiamente un ttulo traslaticio. Tal vendedor nada transfiri y la respectiva inscripcin es ineficaz e inocua. En consecuencia, no procede aplicar el caso del art. 2505 (Corte de Santiago, fallo de 1970). d) Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles inscritos: Art. 728. d.1.) Ineficacia del apoderamiento material ante la posesin inscrita La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando el art. 728, que respecto de un inmueble sujeto al rgimen de la propiedad raz inscrita, la inscripcin otorga el goce de la posesin a favor de la persona a cuyo nombre se encuentra inscrita la propiedad, con exclusin de toda otra persona. Para que termine tal posesin, es necesario que se cancele la inscripcin a su favor, y mientras esto no suceda, el que se apodera materialmente del predio no adquiere su posesin ni pone fin a la posesin existente. En esta materia, se ha planteado por algunos que el apoderamiento material de un inmueble inscrito, permitira adquirir la posesin irregular, opinin que se basa en el argumento de que la posesin irregular es aquella a la cual le falta un elemento de la regular. En este caso, como falta inscripcin, la posesin no podra ser regular, pero, se dice, s irregular. Esta manera de pensar sin embargo, va en contra del tenor del art. 728: este artculo rechaza la adquisicin de cualquier posesin por parte del usurpador, pues no distingue entre la regular y la irregular. Atenta tambin contra la letra y espritu del art. 2505. Si se admitiese, tal precepto permitira al usurpador adquirir la posesin irregular del inmueble inscrito y consiguientemente adquirirlo por prescripcin adquisitiva extraordinaria. Adems, segn la opinin citada, existiran en el caso planteado dos posesiones: la inscrita, y la del que se apodera del inmueble. Ello constituye una aberracin, ya que al igual que en el dominio, la posesin es exclusiva y excluyente: no puede haber sobre una misma cosa dos poseedores absolutos. En suma, podemos concluir que frente a una posesin inscrita, no valen absolutamente de nada los actos materiales de apoderamiento del inmueble por un tercero, ellos, por un lado, no hacen perder la posesin al poseedor inscrito, ni tampoco, por otro lado, le dan posesin alguna al tercero. d.2.) Cancelacin de la inscripcin
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua 28

De acuerdo al art. 728, es la cancelacin de la inscripcin la que pone fin a la posesin inscrita. Tres son las formas de cancelacin: d.2.1.) Cancelacin por voluntad de las partes. Se produce a consecuencia de una convencin celebrada con el objeto de dejar sin efecto una inscripcin: resciliacin de una compraventa, por ejemplo. Las partes contratantes, acuerdan dejar sin efecto un contrato de compraventa de un inmueble, retrotrayndose al estado previo al de la celebracin del contrato (en la medida que con ello no se perjudique a terceros). Con el mrito de la escritura de resciliacin, el Conservador de Bienes Races competente proceder a cancelar la inscripcin que haba efectuado a nombre del comprador, reviviendo la inscripcin anterior, a favor del vendedor (aunque una parte de la doctrina sostiene que en este caso, debe efectuarse una nueva inscripcin, a nombre del vendedor). La convencin debe constar en instrumento pblico o autntico y debe efectuarse materialmente en el Registro del Conservador. En este caso, tras la cancelacin de la inscripcin vigente, revivir la inscripcin precedente. De lo anterior se dejar constancia mediante anotaciones marginales, en ambas inscripciones. d.2.2.) Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Es el caso ms usual. Aqu estamos ante un caso de cancelacin virtual, que se produce en forma automtica por el hecho de que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro simultneamente con efectuarse la tradicin mediante la inscripcin a favor del adquirente, queda cancelada la inscripcin anterior. En todo caso, de acuerdo a los arts. 692 del C.C. y 80 del Reglamento del Registro Conservatorio, en la nueva inscripcin debe hacerse mencin a la inscripcin precedente, para mantener la continuidad de la historia de la propiedad raz. Tal sera la cancelacin material. d.2.3.) Por decreto judicial. Se produce la cancelacin por esta va, cuando se ha seguido un juicio y en l obtiene una de las partes el reconocimiento de la posesin que mantiene ordenndose cancelar una inscripcin paralela; o cuando se obtiene que se le d o devuelva la posesin que mantiene ilegalmente la otra parte. As, puede ocurrir que ambas partes tengan inscripcin y discutan en el juicio cul de ellos es el poseedor. La sentencia ordenar cancelar una de las inscripciones. A su vez, puede ocurrir que se inicie un juicio para que se de o recupere la posesin, poniendo fin a la posesin inscrita existente, como acontece al interponer una accin reivindicatoria. En este caso, la sentencia ordenar cancelar la inscripcin del poseedor no dueo. Al igual que en el primer caso, la cancelacin por decreto judicial se hace materialmente por medio de una subinscripcin al margen de la inscripcin (Reglamento, arts. 88 y 91). d.3.) Acerca de si el ttulo injusto produce la cancelacin del ttulo anterior

La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

29

Produce el ttulo injusto la cancelacin de la inscripcin anterior?, se presenta el problema de determinar qu efectos produce la inscripcin de un ttulo injusto, como por ejemplo, el conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; o el que adolece de un vicio de nulidad, etc. En un principio, la Corte Suprema estableci que, exigiendo el art. 728 para la cancelacin de la inscripcin una nueva, en que el poseedor inscrito transfiere un derecho a otro, y no teniendo el ttulo traslaticio injusto tal virtud, no produce el efecto de cancelar la inscripcin ni, consiguientemente, el de poner fin a la posesin existente. Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario, esto es, que la inscripcin de un ttulo injusto sirve para cancelar una inscripcin anterior y hacer cesar la posesin inscrita que a ella corresponda. Razones para concluir de esta ltima forma: 1 Si puede prescribirse sin ttulo alguno (art. 2510 N 1), con mayor razn se podr prescribir con un ttulo injusto que, cancelando la posesin inscrita anterior, d nacimiento a una posesin irregular, que sirva de base a la prescripcin extraordinaria. 2 Los artculos 728 y 2505, no distinguen entre ttulos justos e injustos. 3 El art. 730 considera precisamente el caso de cancelacin de una inscripcin mediante la inscripcin de un ttulo injusto, como es el ttulo que deriva del usurpador, que ms injusto no puede ser. d.4.) Inscripcin totalmente desligada de la anterior: interpretacin de la frase competente inscripcin Para que una inscripcin ponga fin a la posesin anterior y d origen a una nueva, es necesario que la nueva inscripcin guarde relacin, aunque sea slo aparente, con la anterior? As, por ejemplo, cuando una persona suplanta al poseedor y se presenta como mandatario suyo sin serlo, aparentemente (aunque no en la realidad) es siempre el poseedor inscrito el que transfiere su derecho. En el Registro del Conservador, no hay solucin de continuidad, la cadena de poseedores inscritos no se interrumpe. Pero si la inscripcin nueva ni siquiera aparentemente guarda relacin con la antigua puede aquella cancelar sta y permitir la posesin del titular de la nueva inscripcin? El Art. 730, 1, se aplica a los bienes muebles y a los inmuebles no inscritos. El usurpador no mejora su ttulo, porque la mera tenencia es inmutable, nadie puede mejorar su propio ttulo. Pero en cambio, si el mero tenedor enajena a su propio nombre la cosa, se pone fin a la posesin anterior y nace una nueva posesin (en relacin con esto, arts. 717 y 683). El art. 730, 2, contempla el caso referente a los bienes races inscritos. Y aqu surge la cuestin que plantebamos: Qu entiende el legislador por competente inscripcin?. Se han formulado dos interpretaciones, cuyos fundamentos pasamos a exponer: Doctrina que postula que competente inscripcin slo puede ser aquella en que el poseedor inscrito transfiere un derecho a otro As concluyen, sosteniendo que de lo contrario, no podra mantenerse la continuidad de la propiedad inscrita y la cadena no interrumpida de inscripciones. Dicho de otra forma: la competente inscripcin de que habla el art. 730, 2, es la inscripcin que emana del verdadero poseedor.
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua 30

Los sostenedores de esta doctrina postulan que puede que parezca extrao que se exija que la inscripcin sea aquella efectuada a consecuencia de transferir su derecho el poseedor inscrito, cuando ocurre que estamos ante la hiptesis del usurpador que, pasando sobre el poseedor inscrito, enajena la cosa. Sin embargo, -agregan los postuladores de la doctrina en comento-, hay casos que explican esta aparente contradiccin: 1. El del poseedor inscrito que ratifica la venta hecha por el usurpador del inmueble (art. 1818), 2. El del usurpador que, despus de enajenar el inmueble, lo adquiere, validndose entonces retroactivamente la venta (art. 1819); y 3. El caso del usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueo, suplantndolo, vende el inmueble inscrito usurpado: la inscripcin de este ttulo injusto cancela la inscripcin anterior, sin perjuicio de que el verdadero dueo conserve su derecho para impetrar judicialmente la cancelacin de la nueva inscripcin, realizada dolosamente mientras no se extinga tal derecho por prescripcin. Esta restringida aplicacin del art. 730, 2 a que conduce la doctrina en anlisis, ha sido refutada. Dicen los impugnadores que los dos primeros casos, tienen ms relacin con el dominio que con la posesin, y que el tercer caso, est expresamente excluido por la letra del art. 730, 2, que se refiere al usurpador que enajena a su propio nombre (y no suplantando al verdadero poseedor inscrito). Doctrina que postula que competente inscripcin es aquella realizada con las solemnidades legales, y que emana del ttulo en virtud del cual enajen el usurpador. Esta doctrina afirma que la competente inscripcin no puede ser otra que la del ttulo de enajenacin derivado del usurpador, desde el momento que la ley admite que el poseedor inscrito puede perder la posesin como consecuencia de la enajenacin de la cosa por el usurpador. A juicio de esta doctrina, no ha podido referirse la ley a una inscripcin que proceda del poseedor inscrito, pues a ese caso alude el art. 728, y el art. 730 se coloca en el supuesto de que no es el poseedor inscrito el que enajena la cosa, sino por el contrario, es el que la pierde por obra del usurpador. De otro modo, si se aceptara la primera doctrina, el art. 730, 2, estara de ms, no tendra aplicacin, porque se ocupara de un caso ya previsto y resuelto por el art. 728. En consecuencia, la competente inscripcin de que habla el art. 730, 2, no puede ser otra que la efectuada con las solemnidades legales por el Conservador competente, de acuerdo a la ubicacin del inmueble transferido. Posicin de la jurisprudencia Ha oscilado entre las dos doctrinas, pero ltimamente ha venido uniformndose a favor de la ltima. Cabe sealar que la jurisprudencia ha resuelto que el caso que contempla el art. 730, 2, es de aplicacin restrictiva, por tratarse de una disposicin excepcional. Sin embargo, algunos autores le dan una interpretacin amplia: no circunscriben su aplicacin al tenedor de la cosa a nombre de otro que la usurpa, sino que lo extienden a todo tenedor material de un inmueble que lo enajena a su propio nombre.

La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

31

Fundamentan su posicin en que el espritu del legislador sera que toda inscripcin habilita para adquirir la posesin, siempre que concurran los requisitos de la tenencia y de nimo de seor y dueo. Finalmente, en relacin al art. 730, 2, se plantea si el adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito necesita inscribir su ttulo para adquirir la posesin. Segn Somarriva, debemos distinguir en este caso si el adquirente va a adquirir la posesin regular o la irregular. Si es la regular, se precisa la tradicin, es decir la inscripcin. No es necesaria en cambio, si el adquirente del usurpador adquiere la posesin irregular. Aquellos que sostienen que no es forzoso inscribir, agregar dos razones: 1. El art. 730, 2, se refiere al caso de un poseedor inscrito y no puede extenderse la exigencia de la inscripcin al caso de un poseedor no inscrito. 2. Habra una inconsecuencia en exigir la inscripcin si se toma en cuenta que los arts. 726 y 729 expresan que el simple apoderamiento material es suficiente para adquirir la posesin de un inmueble no inscrito. 15.- Ficcin y presunciones relativas a la prueba de la posesin 15.1 Ficcin acerca de la continuidad en la posesin De acuerdo al art. 731, el que recupera legalmente la posesin perdida, se entiende haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. El art. 2502, inciso final, repite la misma regla. La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesin de los bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Adems, otorga la accin publiciana, que ampara segn vimos al poseedor regular, y que le permite, mediante su interposicin, recuperar tambin la posesin de bienes muebles. La ficcin legal del art. 731, cobra importancia para la prescripcin adquisitiva, que se funda en un estado posesorio continuado, sin interrupcin durante el tiempo fijado por la ley. Una de las especies de interrupcin natural de la posesin es el haberla perdida por haber entrado en ella otra persona (art. 2502 N 2). Pero si se recupera legalmente, se entender que no hubo interrupcin. 15.2. Presunciones para probar la posesin La ley establece algunas presunciones para facilitar la prueba de la posesin, en el art. 719. Se trata de presunciones simplemente legales: a) Art. 719, 1: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta el momento en que se alega. La parte contraria podr destruir la presuncin, demostrando que la posesin inicial se transform en mera tenencia (al operar, por ejemplo, la constituto posesorio). b) Art. 719, 2: Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno (o sea, como mero tenedor), se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas. La disposicin est en armona con el art. 716. Por lo tanto, el que alega que actualmente es poseedor, habiendo empezado a detentar la cosa como mero tenedor, deber probar la existencia de un ttulo

La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

32

nuevo que le atribuya el carcter de poseedor, en lugar de mero tenedor (tradicin de breve mano). c) Art. 719, 3: Presuncin de posesin en el tiempo intermedio. Con esta presuncin se favorece al poseedor, pues es muy difcil y a veces imposible, demostrar la continuidad de la posesin en todo tiempo. _____________________________====_______________________

La Posesin Juan Andrs Orrego Acua

33

LA PRESCRIPCION1
1.- Definicin. El artculo 2492 define la prescripcin en los siguientes trminos: La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin. De la definicin legal, se desprende que la prescripcin puede ser adquisitiva (llamada tambin, por los romanos, usucapin) y extintiva (llamada tambin liberatoria). La primera produce la adquisicin de la propiedad y se incluye entre los modos de adquirir el dominio. La segunda produce la extincin de las acciones y derechos ajenos y se incluye por ende entre los modos de extinguir las obligaciones (en estricto rigor, slo se extinguen por la prescripcin las acciones y no los derechos, porque siempre cabe la posibilidad de ejercer los ltimos y retener lo dado o pagado por el deudor, quien habr cumplido una obligacin natural). 2.- Crtica de la reglamentacin conjunta de la prescripcin adquisitiva y extintiva y justificacin de la prescripcin. El legislador se ha ocupado conjuntamente de ambas prescripciones, en los artculos 2492 a 2524. Algunos autores critican este tratamiento conjunto, sealando que habra sido ms lgico tratar la prescripcin adquisitiva entre los modos de adquirir el dominio (de los seis modos de adquirir el dominio, tres, la ocupacin, la accesin y la tradicin, estn regulados en el Libro II, en artculos sucesivos 606 al 699-, la sucesin por causa de muerte est normada en el Libro III, artculos 951 a 1385, la prescripcin adquisitiva est tratada en el Libro IV, en los artculos 2498 a 2513, y la ley, como modo de adquirir el dominio, no tiene una regulacin sistemtica), y la extintiva, entre los modos de extinguir las obligaciones (stos se encuentran reglamentados en los artculos 1567 y siguientes, salvo la transaccin, la condicin resolutoria y la prescripcin extintiva). Sin embargo, la ubicacin de la prescripcin en el Cdigo Civil tiene sus justificaciones: a) Desde ya, hay reglas comunes que se aplican a las dos clases de prescripcin. b) En ambas, hay un elemento comn: el transcurso del tiempo. En todo caso, la tendencia en los cdigos modernos es tratarlas separadamente. En cuanto a su ubicacin al final del Cdigo Civil, ello obedece a dos razones: a) Una razn histrica, pues tal ocurre en el Cdigo Civil francs, modelo del nuestro. b) Al carcter consolidador de los derechos que exhibe la prescripcin, institucin que de esta forma, viene a concluir toda la obra codificadora.

Fecha de ltima modificacin: 8 de febrero de 2011.

La Prescripcin Juan Andrs Orrego Acua

Este ltimo aspecto justifica precisamente la importancia prctica de la institucin de la prescripcin. Ella apunta a la certidumbre de los derechos, a resolver de manera definitiva las relaciones jurdicas. Para beneficio de toda la sociedad, la prescripcin precede a consolidar situaciones luego de cierto plazo, que no podran quedar indefinidamente inciertas, pues si tal ocurriera, habra un evidente perjuicio para la convivencia de las personas. Adicionalmente, la difcil prueba del dominio se ve facilitada mediante la prescripcin adquisitiva. 3.- Reglas comunes a toda prescripcin. Establece el Cdigo Civil algunas reglas de carcter general, aplicables tanto a la prescripcin adquisitiva como la extintiva. Son ellas: a) Necesidad de alegar la prescripcin: artculo 2493. Tratndose de un beneficio que podra ser renunciado, se justifica que se exija su alegacin. Por otra parte, es necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos que configuren la pretensin de que ha operado la prescripcin. Con la alegacin, se exponen precisamente esos antecedentes. Se entiende tambin que dado el tenor del artculo 2513 (La sentencia judicial que declara una prescripcin...), dicha alegacin debe plantearse en un juicio, seguido contra legtimo contradictor, que sera el dueo (si se alega la prescripcin adquisitiva) o el acreedor (si se alega la prescripcin extintiva). Hay casos excepcionales, sin embargo, en los cuales el juez puede declarar la prescripcin extintiva de oficio: la prescripcin de la accin penal; la prescripcin de la pena; y la prescripcin del carcter ejecutivo de un ttulo (artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil). En cuanto a la forma procesal de alegarla, se ha planteado una controversia en la doctrina, mientras que la jurisprudencia tampoco ha sido uniforme. El artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil est en el centro de la discusin. Se ha sostenido que la prescripcin adquisitiva slo procede alegarla como accin, puesto que es necesario obtener una declaracin positiva del tribunal, en orden a que, habindose cumplido con las exigencias legales, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepcin sera insuficiente. Como el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil se refiere a la excepcin de prescripcin, y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es slo aplicable a la prescripcin extintiva. De esta manera, tratndose de la prescripcin adquisitiva, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionar de prescripcin, mientras que si es demandado, al contestar deber alegarla como accin, vale decir, mediante demanda reconvencional. Otros piensan que si se demanda al prescribiente, es posible oponer la prescripcin adquisitiva como excepcin, puesto que el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil no distingue entre prescripcin adquisitiva y extintiva.

La Prescripcin Juan Andrs Orrego Acua

La prudencia entonces, aconseja al demandado que alega la prescripcin adquisitiva, deducir demanda reconvencional y simultneamente, incluir entre las excepciones la perentoria de prescripcin, para el caso de no acogerse la contra-demanda. En cuanto a quienes pueden alegar la prescripcin, debemos incluir al poseedor (si se trata de la prescripcin adquisitiva) o al deudor (si se trata de la prescripcin extintiva) y a los causahabientes a ttulo singular o universal de ambos (cesionarios, legatarios o herederos). La doctrina se ha preguntado si puede o no alegar la prescripcin adquisitiva un acreedor del poseedor, como una especie de accin oblicua o subrogatoria. La respuesta sera negativa, al no existir una disposicin que as lo autorice (recordemos que se requiere norma legal para que opere la accin oblicua o subrogatoria). b) La prescripcin puede renunciarse: artculo 2494. b.1) Momento desde el cual puede renunciarse. Como en la aplicacin de la institucin hay un inters general comprometido, se impide por la ley renunciar anticipadamente a la prescripcin. Mientras la prescripcin no se cumple, no estamos en presencia de un derecho que mire al inters individual de una persona, sino que frente a una institucin establecida en el inters de toda la comunidad. Pero desde el momento en que la prescripcin se ha cumplido, la situacin cambia por completo: de un derecho establecido en el inters general, se transforma en un derecho de inters particular, que puede renunciarse (artculo 12). b.2) Formas que puede asumir la renuncia. La renuncia puede ser expresa o tcita. Ser expresa, cuando se declare explcitamente la voluntad de no ampararse en la prescripcin reconociendo un poseedor el dominio ajeno o un deudor la obligacin. Ser tcita, cuando el que puede alegarla realiza un hecho o acto que implica reconocer el derecho del dueo o del acreedor. A pesar de que la renuncia de la prescripcin no es una enajenacin (se dice que es un acto abdicativo y no de enajenacin, ya que sta importa hacer salir del patrimonio un derecho, y si no se prescribe, mal puede haber un derecho al que renunciar), la ley, considerando que tal renuncia importa rechazar una ventaja patrimonial evidente, seala que no puede renunciar a la prescripcin sino el que puede enajenar (artculo 2495). La ley exige pues el poder de disposicin del derecho de que se trate (o sea, del derecho al que se renunci adquirir). La ley no exige sin embargo capacidad de ejercicio (aunque lo normal sea que la capacidad de disposicin contenga a la capacidad de ejercicio, o sea, que la ltima sea uno de los elementos de la primera), pues de lo contrario, habra que llegar a la conclusin, por ejemplo, de que el hijo menor adulto, relativamente incapaz, que conforme a la ley puede enajenar los bienes muebles de su peculio profesional o industrial (artculo 250 N 1 y artculo 254), no podra renunciar a la prescripcin adquisitiva de esos mismos bienes en razn de carecer de la plena capacidad de ejercicio, lo que constituye una conclusin errnea. En efecto, si tal fuera la conclusin, le estara permitido lo ms enajenar un mueble de ese peculio-, pero no lo menos renunciar a la usucapin de esa misma cosa, lo que constituye un absurdo jurdico. La doctrina se ha planteado la siguiente interrogante acerca de la renuncia a la prescripcin: puede un representante legal renunciar a la prescripcin adquisitiva o extintiva que ha corrido a favor de su representado? Se ha planteado una respuesta respecto de la prescripcin adquisitiva, por Somarriva: La Prescripcin Juan Andrs Orrego Acua 3

respecto de los inmuebles, se necesitara autorizacin judicial (considerando que la ley as lo exige para enajenar bienes races, an aquellos pertenecientes al peculio profesional del menor); respecto de los muebles, no existira ninguna traba (como tampoco existe para enajenarlos). Tambin en relacin a la renuncia de la prescripcin extintiva, el artculo 2496 dispone que ella es inoponible al fiador, quien podr oponer al acreedor la prescripcin que el deudor principal no aleg. No podra ser de otra forma, puesto que la renuncia de un derecho tiene efectos relativos, slo empece a quien la hace. c) Las reglas relativas a la prescripcin son iguales para todas las personas: artculo 2497. Esta disposicin vino a poner trmino a una situacin de desigualdad que exista, en cuanto las iglesias como el Fisco, se encontraban en situacin privilegiada respecto de los plazos de prescripcin. El actual tenor del artculo 2497, constituye una manifestacin del principio de la igualdad ante la ley, uno de los principios fundantes del CC. Lo anterior, sin perjuicio de la suspensin de la prescripcin, que puede favorecer a determinadas personas (artculo 2509). 4.- La prescripcin adquisitiva. 4.1. Definicin. Se desprende del artculo 2492 que la prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas, por haberlas posedo durante cierto tiempo, concurriendo los dems requisitos legales (fundamentalmente, que se trate de una posesin til y que no haya operado interrupcin o suspensin). Dos son los supuestos o condiciones esenciales de la prescripcin adquisitiva: permanencia de la posesin por el plazo necesario e inaccin del propietario. Es decir, por una parte una conducta activa del poseedor, y por otro lado una conducta pasiva, una abstencin del dueo. Si falla cualquiera de estos supuestos, opera, segn veremos, la interrupcin de la prescripcin, perdiendo el poseedor todo el tiempo transcurrido. 4.2. Caractersticas de la prescripcin adquisitiva. a) Es un modo de adquirir originario. b) Slo sirve para adquirir el dominio y los dems derechos reales, a excepcin de las servidumbres discontinuas e inaparentes. No sirve, en consecuencia, para adquirir los derechos personales (sin perjuicio de aquellos que sustentan la doctrina que postula que tambin es posible adquirir por este modo crditos). c) Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular. Excepcionalmente, la prescripcin puede ser a ttulo universal, cuando se adquiere el derecho de herencia. d) Es un modo de adquirir a ttulo gratuito. e) Es un modo de adquirir por acto entre vivos. f) Es un modo de adquirir que tiene naturaleza mixta: supone un hecho (la posesin por un cierto tiempo) y un acto jurdico unilateral (alegar la prescripcin). La Prescripcin Juan Andrs Orrego Acua 4

4.3. Requisitos de la prescripcin adquisitiva. a) Cosa susceptible de prescripcin. La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripcin. Slo por excepcin hay cosas imprescriptibles. En efecto, no se pueden adquirir por prescripcin: Los derechos personales: pues el artculo 2498 no los seala; Los derechos de la personalidad: es decir, el conjunto de derechos inherentes al individuo (recordemos que tienen un carcter extrapatrimonial, lo que explica que respecto a ellos, no pueda operar prescripcin; por ejemplo: derecho a la honra, a la imagen, a la privacidad, etc.); Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador: vale decir, las servidumbres discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes (arts. 882 y 917). Las cosas que estn fuera del comercio humano: son estas las cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso pblico (en cambio, s pueden adquirirse por prescripcin los bienes fiscales). Las cosas indeterminadas: porque el fundamento de la prescripcin es la posesin, y sta necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada (como se enfatiza en el artculo 700, al definir la posesin). Las cosas propias: porque una cosa slo puede adquirirse por un modo. Se ha discutido en la doctrina si es posible adquirir una cosa de la cual se es comunero. O en otras palabras, si la comunidad puede expirar porque un comunero adquiere por prescripcin el dominio exclusivo. Para algunos autores, un comunero no puede adquirir por prescripcin la cuota de otro comunero, aunque haya gozado de la misma como nico dueo. Dan las siguientes razones: La imprescriptibilidad de la accin de particin establecida en el artculo 1317. La exclusividad de la posesin que supone la prescripcin, exclusividad que no existira en la posesin de los comuneros, porque cada uno de ellos posee la totalidad de la cosa comn y ninguno tiene posesin exclusiva sobre una porcin de la cosa o sobre una cuota determinada de ella. La naturaleza incorprea de la parte cuotativa en la cosa indivisa, pues los derechos en sta no constituyen una cosa corporal, susceptible de posesin material. Otros autores, en cambio, aceptan que un comunero pueda prescribir la cuota de otro comunero, argumentando: Es innegable que la accin de particin tiene carcter imprescriptible, pero slo mientras se mantienen los fundamentos de la comunidad, mientras sta subsiste. Si se extingue la comunidad, igual suerte corre la accin de particin, y es indudable que si un comunero posee con nimo de dueo exclusivo durante el plazo requerido por la ley sin que los dems copartcipes hagan valer la accin de particin, la comunidad desaparece. La coposesin de la cosa por todos los comuneros se desvanece desde el momento mismo en que uno de ellos se desvincula de la comunidad no reconociendo el

La Prescripcin Juan Andrs Orrego Acua

derecho de los otros y pasa a gozar de la cosa a ttulo privativo y no de simple comunero. Intelectualmente, la cuota de cada comunero aparece delimitada y sobre ella tiene dominio y posesin exclusiva, advirtindose adems que el Cdigo Civil admite en forma expresa la posesin de las cosas incorporales (artculo 715). Si se puede ganar por prescripcin la totalidad del dominio de una cosa, no hay razn para denegar la adquisicin por prescripcin del dominio de una cosa que slo es ajena en cierto porcentaje. La jurisprudencia se ha pronunciado mayoritariamente por la primera doctrina, pero tiende a aceptar que un comunero pueda prescribir en contra de otro, cuando no invoca su ttulo de tal, sino que alega posesin exclusiva, desvinculada de la comunidad. b) Posesin. Nos atenemos a lo expuesto sobre esta materia con anterioridad, al tratar del captulo referido a la posesin. El Cdigo Civil indica, sin embargo, ciertas reglas posesorias al tratar de la prescripcin, a las que tambin hemos aludido. Slo resta mencionar la que seala el artculo 2499, respecto de los llamados actos de mera facultad y actos de mera tolerancia. Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro. El no ejecutar un acto al cual faculta el derecho de que se es titular, nada puede envolver a favor de un extrao. El inciso 2 del artculo 2499 proporciona un ejemplo sobre el particular: el que durante muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique. Los actos de mera tolerancia no estn definidos por la ley, pero puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para l entraan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecucin no se opone por benevolencia y considerando que no atenta contra su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que l realiza sin la intencin de ejercitar un derecho propio, sino basndose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado. Por ejemplo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de ste trnsito o pasto. c) Transcurso de un plazo. c.1) La agregacin de posesiones. c.1.2) Concepto. Es preciso que la posesin se prolongue durante el tiempo que seala la ley. Este requisito posibilita al verdadero propietario para reclamar la cosa que est en poder de otro. Si se mantiene en inactividad, la ley consolida la posesin en dominio. Se puede aplicar aqu la accesin o agregacin de posesiones: en efecto, la ley no exige que toda la posesin continuada de la cosa sea personal, sino que permite agregar o juntar a la posesin del actual titular la de sus antecesores.

La Prescripcin Juan Andrs Orrego Acua

La accesin de posesiones se aplica para computar el tiempo en la prescripcin adquisitiva y en las acciones posesorias en las que se requiere probar la posesin de un ao completo para poder deducirlas. As se desprende de los artculos 2500, inciso 1, y 920. c.1.3) Requisitos de la agregacin de posesiones. Deben cumplirse los siguientes requisitos para que opere la accesin de posesiones: Que exista un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor: en otras palabras, una causa legal por la cual una posesin deriva de la otra. Que las posesiones que se suman sean contiguas y no interrumpidas. Que las posesiones que se junten sean tiles para prescribir. c.1.4) Reglas que gobiernan la accesin de posesiones. Son las siguientes: Es facultativa: as se desprende de las expresiones quiera y podr, utilizadas en los artculos 717, 718 y 2500. Cabe sealar que el sucesor a cualquier ttulo puede usar la accesin de posesiones, sea sucesor a ttulo universal o a ttulo singular (artculo 717); del mismo modo, es indiferente que se trate de un poseedor a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. La ley (artculos 717 y 2500) no hace ninguna distincin en cuanto a la naturaleza de los ttulos de los poseedores. Tiene lugar respecto de antecesores inmediatos y mediatos, pero la serie de posesiones debe ser ininterrumpida (artculo 717 inciso 2). La posesin de los antecesores accede con sus calidades y vicios a la del sucesor que agrega aqulla (artculo 717). De ah que nuestra jurisprudencia ha dicho reiteradamente que la posesin irregular del antecesor, si se agrega a la del actual poseedor regular, hace irregular la posesin de ste ltimo. El sucesor o actual poseedor no puede escoger slo a los antecesores que le convengan: no puede elegir, por ejemplo, al antepenltimo, y saltarse al penltimo. c.2) La interrupcin de la prescripcin. c.2.1) Concepto. Siguiendo a Planiol, se entiende por tal todo hecho que, destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la prescripcin adquisitiva (permanencia de la posesin e inaccin del propietario), hace intil todo el tiempo transcurrido. Es la prdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mrito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla. c.2.2) Clases de interrupcin. El Cdigo Civil distingue entre interrupcin natural y civil (arts. 2502 y siguientes). 1 Interrupcin natural.

La Prescripcin Juan Andrs Orrego Acua

Se entiende por tal todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesin de la cosa (artculo 2502). Puede ser entonces de dos clases: Interrupcin natural por un hecho de la naturaleza: cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios (artculo 2502 nmero 1). El Cdigo Civil seala como ejemplo, una heredad permanentemente inundada. Agrega el precepto que la interrupcin natural de esta clase no produce otro efecto que el de descontarse su duracin. Mientras dure la imposibilidad de ejercer actos posesorios, no se computar dicho plazo para los efectos de la prescripcin. Pero una vez que cese dicha imposibilidad, recomenzar el cmputo (si la heredad inundada deja de estarlo antes de 5 aos, retirndose definitivamente las aguas, vuelve a sus antiguos dueos, pero si la inundacin permanente dura ms de 5 aos, una vez que cese no slo hace perder la posesin del terreno, sino que tambin el dominio de ste, el cual no vuelve a sus antiguos propietarios, sino que conforme a las reglas de la accesin, accede a los propietarios riberanos, artculo 653). No se produce entonces, con la interrupcin natural por un hecho de la naturaleza, el efecto propio de toda interrupcin, cual es el hacer intil todo el tiempo transcurrido. Slo se produce en verdad el efecto propio de la suspensin de la prescripcin. Cabe preguntarse en esta materia lo siguiente: Se aplica la interrupcin natural de la prescripcin por obra de la naturaleza a los inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamente, porque la inscripcin representara el corpus y el nimus constitutivos de la posesin, y sta jams se perdera mientras subsista la inscripcin. Otros, como Somarriva, creen que el nmero 1 del artculo 2502 tambin se aplica a los inmuebles inscritos, porque no hace distincin alguna entre bienes races inscritos y no inscritos, y porque su tenor literal deja en claro que hay interrupcin natural por obra de la naturaleza cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, vale decir, de actos de posesin material, y esto ocurre por imperativo de causas fsicas, siendo indiferente que el inmueble est inscrito o no. Una vez ms la solucin de esta controversia la decide la posicin que se adopte respecto a aceptar o no que la inscripcin es smbolo de la posesin, o si sta exige, adems, del corpus y del nimus. Interrupcin natural por un hecho del hombre: se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente exceptan (artculo 726). Se trata del apoderamiento de los bienes muebles y de los bienes inmuebles no inscritos. En cambio, sabemos que el simple apoderamiento de un inmueble inscrito no hace perder la posesin existente ni confiere posesin a quien se apodera del predio. Tratndose de la interrupcin natural por un hecho del hombre, s se produce el efecto propio de la interrupcin: perder todo el tiempo de la posesin anterior. Sin embargo, la ley deja una salida al antiguo poseedor: si recobra legalmente la posesin interponiendo la accin posesoria que corresponda, se entender que nunca hubo interrupcin. Por el contrario, si recupera la cosa por vas de hecho, la interrupcin habr producido todos sus efectos, con el agravante que la nueva posesin ser violenta y por ende intil para prescribir. 2 Interrupcin civil.

La Prescripcin Juan Andrs Orrego Acua

 Concepto. La actividad del que se pretende dueo de la cosa, el cese de su inactividad, trae consigo la interrupcin civil. De conformidad al artculo 2503, interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor. La expresin recurso judicial debemos entenderla referida a la interposicin de cualesquiera accin reivindicatoria fundamentalmente-, mediante la cual el dueo pretende recuperar la posesin e impedir as que un tercero, poseedor del bien, adquiera el dominio por prescripcin. Requisitos de la interrupcin civil: + No basta con una gestin privada o extrajudicial: es preciso que se intente un recurso judicial, es decir, debe deducirse una accin ante los tribunales de justicia; + El reclamo del que se pretende dueo, debe notificarse al actual poseedor; + Es necesario que la demanda se notifique antes de que haya transcurrido el plazo de prescripcin. Sobre el particular, la jurisprudencia ha concluido que interrumpe la prescripcin la demanda intentada ante tribunal incompetente. Se seala que la ley no distingue entre la demanda deducida ante tribunal competente y la presentada ante tribunal incompetente. Tampoco se incluye este caso entre aquellos mencionados en el artculo 2503, que impiden alegar la interrupcin a pesar de haberse intentado (notificado) el recurso judicial, y como estos casos son excepcionales, deben interpretarse restrictivamente. Adems, se agrega que lo decisivo para la ley es que aqul que se pretende dueo manifieste su voluntad de reclamar su derecho, y esa manifestacin se produce hgase ante tribunal competente o incompetente. Con todo, tambin es posible sostener que la demanda interpuesta ante tribunal incompetente no interrumpira la prescripcin, habida cuenta que estaramos ante una notificacin ilegal de la demanda. Casos en los cuales ni an la notificacin de la demanda, interrumpe la prescripcin. De conformidad a lo dispuesto en al artculo 2503, se entender que el recurso judicial no ha tenido la eficacia de interrumpir la prescripcin, en los siguientes casos: + Notificacin ilegal de la demanda; + Desistimiento de la demanda o declaracin de abandono del procedimiento; + Sentencia absolutoria a favor del demandado. c.2.3) Efectos de la interrupcin. La regla general, es que la interrupcin hace perder todo el tiempo anterior que se lleva de posesin. Si el prescribiente contina en posesin de la cosa, empezar a prescribir de nuevo, como si se tratara de la primera ocasin en que lo hace. Esta regla general tiene su excepcin en el caso de la interrupcin natural contemplado en el nmero uno del artculo 2502. En este caso, la interrupcin no hace perder el tiempo anterior, sino que se descuenta el plazo durante el cual no han podido ejercerse actos posesorios (artculo 2504, inciso 4). Este caso excepcional presenta semejanzas con la suspensin de la prescripcin (artculo 2509), pero se diferencia de ella en dos puntos: 1 La interrupcin obra tanto en la prescripcin ordinaria como extraordinaria; la suspensin slo opera en la primera;

La Prescripcin Juan Andrs Orrego Acua

2 La interrupcin puede alegarla todo el que tenga inters en ella, mientras que la suspensin slo puede alegarla aqul en cuyo favor el legislador la ha establecido. Por su parte, en el caso del nmero dos del artculo 2502, se produce el efecto propio de la interrupcin, con una excepcin: si el poseedor, por medio de acciones posesorias, recupera la posesin perdida, no se entiende haber interrupcin para el desposedo (artculo 2502, inciso final). Este precepto guarda armona con el artculo 731. Ambas disposiciones amparan al poseedor que recupera su posesin por medios lcitos. Por el contrario, si la posesin se recupera por vas de hecho, se produce la interrupcin, y el que nuevamente empieza a poseer, comienza una nueva posesin, con un nuevo plazo para prescribir, por ende. c.2.4) Personas que pueden invocar la interrupcin de la prescripcin. Debemos distinguir segn se trate de la interrupcin natural o de la civil. Interrupcin natural: puede alegarla cualquiera persona que tenga inters en ello; Interrupcin civil: slo puede alegarla aqul que entabl la accin, porque los actos judiciales son de efectos relativos. Excepcionalmente, la interrupcin que favorece a un comunero, se extiende a los dems (artculo 2504).

c.2.5) Ambito de aplicacin de la interrupcin de la prescripcin. La interrupcin opera tanto en la prescripcin ordinaria como en la extraordinaria. Se apoya tal aseveracin, en los siguientes fundamentos: La interrupcin de la prescripcin est tratada en los artculos 2501 a 2504, mientras que slo en el artculo 2506 se divide la prescripcin en ordinaria y extraordinaria. Por ende, si el legislador se ocupa de la interrupcin antes de clasificar la prescripcin, demuestra con ello que pretende aplicarla a las dos clases de prescripcin. Tratndose de la suspensin (artculo 2509), el legislador se refiere expresamente a la prescripcin ordinaria; en cambio, respecto a la interrupcin, no hace distincin alguna. El artculo 2510, refirindose a la prescripcin extraordinaria, tambin requiere que la posesin sea ininterrumpida. 4.4. Clases de prescripcin adquisitiva. Conforme al artculo 2506, se distingue entre prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria. a) Prescripcin ordinaria. a.1) Requisitos. Adems de los requisitos generales a toda prescripcin adquisitiva (cosa susceptible de adquirirse por prescripcin y posesin no interrumpida), la prescripcin ordinaria necesita de dos requisitos propios:

La Prescripcin Juan Andrs Orrego Acua

10

a.1.1) Posesin regular. a.1.2) Transcurso del plazo legal: dos aos para los muebles y 5 aos para los inmuebles (artculo 2507). En cuanto al cmputo del plazo, debemos aplicar las reglas generales (artculos 48 y 50). Es por tanto un plazo de das continuos (no se suspende en das feriados ni festivos) y de das completos. a.2) Suspensin de la prescripcin. a.2.1) Concepto y mbito de aplicacin. Se entiende por suspensin la paralizacin del transcurso del plazo de la prescripcin, durante el tiempo que dure la causa suspensiva. Conforme a lo anterior, extinguida que sea la causal de suspensin, se reanuda el cmputo del plazo de la prescripcin o comienza dicho cmputo, en algunos casos. La suspensin, a diferencia de la interrupcin, no suprime o borra el plazo de prescripcin que ya haba transcurrido, sino que simplemente lo congela, abre un parntesis en el cmputo. Cabe tener presente que la suspensin no slo puede operar en el decurso de un plazo, sino que tambin puede presentarse desde el momento mismo en que se inicia la posesin, como acontece cuando una persona adquiere un bien de un incapaz, caso en el cual la prescripcin slo comenzar a correr una vez que dicho incapaz obtenga la plena capacidad (al incapaz, no le corre plazo de prescripcin, como reza el aforismo jurdico). La suspensin opera slo en la prescripcin ordinaria, como lo deja en claro el art. 2509. Por tal razn, si hubiere transcurrido un plazo de 10 o ms aos de posesin, no es posible impugnar la prescripcin que ha servido de modo de adquirir al poseedor. As, si el representante legal del demente no reacciona y demanda la nulidad del contrato de compraventa celebrado por el demente, el que le compr al incapaz habr consolidado su dominio despus de 10 aos de posesin ininterrumpida, no violenta ni clandestina. a.2.2) Fundamento y causales de suspensin. El fundamento o razn de ser de la suspensin de la prescripcin es la injusticia que supondra dejar correr tal prescripcin en contra de personas que se encuentran imposibilitadas de defender por s mismas sus derechos, sea porque se trata de incapaces, sea porque no estn en condiciones de apreciar con claridad qu actos jurdicos se han realizado en su perjuicio, como ocurre con la mujer casada en sociedad conyugal, respecto a los contratos celebrados por su marido, administrador de los bienes sociales. Se trata de un beneficio jurdico excepcional, que slo existe en favor de las personas que la ley determina. El art. 2509 enumera las causales de suspensin de la prescripcin. Seala el precepto que se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes: 1 Los menores, los dementes, los sordos o sordomudos cuando no puedan darse a entender claramente y en general todos los que estn bajo potestad paterna o bajo tutela o curadura. Cabe sealar que gozan del beneficio los menores, estn o no emancipados (por regla general, los menores estn bajo patria potestad, pero puede ocurrir que el menor se emancipe, por ejemplo si se casa, pero ello no implica que deje de ser incapaz). De igual La Prescripcin Juan Andrs Orrego Acua 11

forma, los dementes y los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente estarn favorecidos con la suspensin, estn o no bajo interdiccin. 2 La mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure sta. La suspensin opera respecto de los bienes sociales y tambin de los bienes propios de la mujer que administra el marido. Esto significa que mientras est vigente la sociedad conyugal, no corre prescripcin alguna en favor de un tercero que haya entrado en posesin de un bien social o en favor del propio marido, sea que ste pretenda alegar dominio exclusivo -ante la mujer- de un bien social, sea en lo relativo a los actos jurdicos ejecutados por el marido sin cumplir con la formalidad habilitante de haber obtenido previamente la autorizacin de la mujer (por ejemplo, compraventa de un inmueble que perteneca a la sociedad conyugal, y que el marido enajena sin contar con la autorizacin de la mujer, art. 1749). Por tal razn, en el ltimo caso, el plazo que la ley confiere a la mujer o a sus herederos, para deducir la accin destinada a declarar nula la compraventa, slo comenzar a partir de la disolucin de la sociedad conyugal, o a partir del momento en que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos, aunque no podr extenderse ms all de 10 aos, contados desde la celebracin del contrato, pues no se puede invocar la suspensin ante la prescripcin extraordinaria (art. 1757). 3 La herencia yacente. Esta es una de las disposiciones que ha llevado a algunos a calificar la herencia yacente como persona jurdica, atendido a que el inciso 2 del art. 2509 dice que Se suspende la prescripcin ordinaria en favor de las PERSONAS siguientes..., incluyendo entre tales personas a la herencia yacente. Sin embargo, debemos descartar tal posibilidad. En verdad, quien posee es el heredero cuya identidad ignoramos o que conocindolo, an no manifiesta su voluntad en orden a aceptar o repudiar la herencia. A pesar de lo anterior, reiteramos que quien posee es tal heredero (artculo 722, posesin legal de la herencia), a travs del curador que se le designa a la herencia yacente. Cabe tener presente que de conformidad al art. 1240, es posible pedir que se declare yacente la herencia, transcurridos apenas 15 das desde la apertura de la sucesin (es decir, desde el fallecimiento del causante, por regla general, art. 955). El art. 2509, tras advertir que no se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen de separacin total de bienes o al rgimen de participacin en los gananciales, respecto de aquellos que administra (lo que implica entonces que si un tercero entra en posesin de esos bienes, comenzar de inmediato el plazo de prescripcin en su favor, a diferencia de lo que acontece si la mujer est casada en sociedad conyugal), concluye sealando que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. Esto significa que cualesquiera que sea el rgimen de bienes existente entre los cnyuges, ni uno ni otro podr adquirir el dominio de bienes que pertenezcan al otro de los cnyuges por prescripcin. Se fundamenta tal disposicin, en las siguientes razones: 1 Si la prescripcin corriera entre los cnyuges, sera causa de conflictos, amenazndose el clima de armona que debe prevalecer en toda relacin conyugal. 2 En el caso de la sociedad conyugal, el marido tiene el usufructo legal de los bienes de la mujer, y por tanto es un mero tenedor de dichos bienes, lo que excluye toda prescripcin. 3 El legislador prohbe las donaciones irrevocables y la compraventa entre cnyuges; de permitirse que hubiere prescripcin entre cnyuges, podra encubrirse una donacin o compraventa. Bastara simplemente con la inaccin del marido o de la mujer para que el

La Prescripcin Juan Andrs Orrego Acua

12

otro de los cnyuges adquiriera por prescripcin el bien subrepticiamente donado o vendido. Se ha discutido si la suspensin de la prescripcin entre cnyuges se aplica tanto en la prescripcin ordinaria como en la prescripcin extraordinaria. Algunos sostienen que slo tiene lugar en la prescripcin ordinaria, conforme al principio general ya enunciado, en base a las siguientes razones: 1 El precepto est ubicado al tratar el CC. de la prescripcin ordinaria. 2 El art. 2511 reitera que la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, debiendo entenderse por enumeradas no slo las personas a las que se alude en los nmeros 1, 2 y 3 de este artculo (en el entendido que al aludir a la herencia yacente, se quiso referir la ley a los herederos), sino tambin a todas las mencionadas en la disposicin, como acontece con los cnyuges. 3 La suspensin es un beneficio excepcional, que debe interpretarse restrictivamente, y que por ende no cabe extenderlo a otras situaciones no sealadas explcitamente por la ley. 4 Cuando se dice en el inciso final del art. 2509 que la prescripcin se suspende SIEMPRE entre cnyuges, el legislador no quiere decir que la suspensin opera tanto en la prescripcin ordinaria como en la extraordinaria, sino que est destacando que a diferencia de lo establecido en el inciso anterior, ENTRE CONYUGES la prescripcin siempre se suspende, cualesquiera sea el rgimen de bienes del matrimonio. En cambio, FRENTE A TERCEROS, la prescripcin establecida en favor de la mujer no se suspende, en lo concerniente a los bienes que sta administra como separada de bienes. Otros sostienen que la suspensin de la prescripcin entre cnyuges rige tanto en la prescripcin ordinaria como en la extraordinaria, argumentando: 1 Donde existe la misma razn, ha de existir la misma disposicin: las razones que ha tenido el legislador para suspender la prescripcin ordinaria, se presentan tambin en la prescripcin extraordinaria. 2 Cuando el art. 2509 concluye que se suspende siempreentre cnyuges la prescripcin, se entiende la expresin precisamente referida a que se suspende, sea ordinaria o extraordinaria la prescripcin. 3 Cuando el art. 2511 dispone que la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, se entiende la expresin literalmente, referida slo a las personas mencionadas en los nmeros 1 y 2 y a los herederos comprendidos en el nmero 3. Por lo tanto, los cnyuges no quedan comprendidos en la referencia del artculo 2511, pues no estn enumerados en el artculo 2509. Personalmente, creemos que la primera doctrina parece ser la ms acertada, atendiendo a la seguridad jurdica, aunque no podemos desconocer que, como dice un autor, permanece como muy fuerte la razn de fondo de la suspensin, por las caractersticas del matrimonio, que valen para todo tipo de prescripcin. En todo caso, cabe sealar que por su carcter excepcional, el precepto que indica las personas a cuyo favor se suspende la prescripcin, es taxativo. En los dems casos, correr el plazo de prescripcin a favor del actual poseedor. Tambin deben considerarse otros casos, distintos de los mencionados en el artculo 2509, en los cuales la ley contempla algunas hiptesis de suspensin de la prescripcin. As ocurre, por ejemplo, en el artculo 2489, ltimo inciso, respecto de los crditos valistas subordinados. b) Prescripcin extraordinaria. La Prescripcin Juan Andrs Orrego Acua 13

b.1) Requisitos. b.1.1.) El que la alega debe haber sido al menos poseedor irregular de la cosa, descartndose por ende al mero tenedor, salvo en el caso excepcional al que aludiremos. b.1.2) Exige 10 aos de posesin continua: art. 2510 y 2511. b.1.3) Corre contra toda persona y no se suspende (art. 2511, sin perjuicio del caso dudoso de la prescripcin entre cnyuges). b.2) Acerca de si el poseedor vicioso o si el que era mero tenedor puede prescribir. b.2.1) Situacin del poseedor vicioso. La teora tradicional sostiene que aunque la posesin sea irregular, en ningn caso debe ser viciosa, porque sta no es til para prescribir, mientras subsiste el vicio de violencia o clandestinidad. Sin embargo, se ha hecho ver, en contra de la teora tradicional, que no hay en el CC ninguna disposicin que permita afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir. El art. 2510 slo lo impide al poseedor vicioso que alega la prescripcin cuando existe un ttulo de mera tenencia en virtud del cual detenta la cosa (era arrendatario de la misma, por ejemplo, y despus pretende alegar haberla adquirido por prescripcin). De lo anterior se desprendera que si el poseedor vicioso tiene a su favor un ttulo de posesin o simplemente carece de ttulo, podra adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva. En otros trminos, la posesin viciosa slo sera un obstculo para prescribir, cuando existe un ttulo de mera tenencia; la disposicin restrictiva no podra extenderse ms all de sus trminos. b.2.2) Situacin del mero tenedor. Se plantea en esta materia, lo dispuesto en la regla del nmero tres del art. 2510. La doctrina y el texto legal (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable, el solo transcurso del tiempo no la transforma en posesin, y no obstante que el precepto citado pareciere anunciar una excepcin al axioma anterior, puede observarse que en realidad no hay tal excepcin. En efecto, la ley exige, para considerar al mero tenedor como poseedor, la concurrencia de otras circunstancias, no dependientes de la voluntad del tenedor, que deben sumarse al transcurso del tiempo. Si en definitiva opera la mutacin de la mera tenencia en posesin, es porque se han realizado actos de parte del mero tenedor como tambin de parte del propietario, que alteran por completo la situacin jurdica de ambos. Concurriendo las dos circunstancias indicadas al final del artculo 2510, la mera tenencia se convierte en posesin, no slo por la voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del tiempo, sino tambin, principalmente, por la negligencia del dueo, que no logra acreditar que el mero tenedor reconoci en los ltimos diez aos el dominio que pretende el primero. Con todo, tambin es cierto, como advierten algunos autores, que la regla tercera del artculo 2510 viene a debilitar el rigor del principio de que el mero tenedor no podra nunca transformarse en poseedor. 4.5. Prescripcin de derechos reales que no son el dominio.

La Prescripcin Juan Andrs Orrego Acua

14

El artculo 2498 establece que se ganan por prescripcin, de la misma manera que el dominio, los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados. De acuerdo al artculo 2512, la regla general es que en la prescripcin de los dems derechos reales se aplican las mismas reglas y plazos del dominio. As, la prescripcin de los derechos de hipoteca, usufructo, uso y habitacin, se rigen por las reglas estudiadas. El mismo artculo 2512 seala las siguientes excepciones: El derecho de censo: rige la prescripcin extraordinaria de 10 aos. El derecho de herencia: se puede adquirir de dos formas: 1 De acuerdo al artculo 2512, por la prescripcin extraordinaria de 10 aos; 2 De acuerdo a los artculos 704 y 1269, por la prescripcin ordinaria de 5 aos, tratndose del heredero putativo a quien por decreto judicial o por resolucin administrativa, se haya dado la posesin efectiva de la herencia, pues en tal caso el decreto o resolucin administrativa servir de justo ttulo. En todo caso, no basta con ste, pues tambin debe cumplir con el requisito de la buena fe, como todo poseedor regular. El derecho de servidumbre: conforme al artculo 882, distinguimos: 1 Las servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, slo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni an el goce inmemorial bastar para constituirlas; 2 Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por prescripcin, pero sta siempre ser de 5 aos, haya posesin regular o irregular. 4.6. Efectos de la prescripcin. El efecto esencial de la prescripcin es hacer adquirir el dominio al poseedor, una vez que ella se ha cumplido. La adquisicin de la propiedad se produce retroactivamente, y slo si el poseedor consiente en la adquisicin. Es decir, se reputa dueo al poseedor no slo a partir del da en que se cumpli el plazo de la prescripcin, sino tambin a contar del momento en que empez a poseer. Este efecto no est expresamente enunciado por la ley, pero se deduce, por ejemplo, del artculo 1736 nmero uno y del artculo 1792-8 nmero uno. La retroactividad de la prescripcin tiene consecuencias: a) Los frutos producidos por la cosa desde el comienzo de la posesin, pertenecen al poseedor que ha prescrito, an cuando haya estado de mala fe. b) Los gravmenes impuestos por el prescribiente durante su posesin, quedan a firme.

__________________________*****______________________________

La Prescripcin Juan Andrs Orrego Acua

15

LAS ACCIONES PROTECTORAS1

I.DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIN

El dominio y los dems derechos reales necesitan de proteccin jurdica, cuando un tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera. El ordenamiento jurdico consulta varios instrumentos de los que el titular dispone para la preservacin de su derecho. 1.Medidas generales de proteccin del dominio:

a) La legtima defensa: opera en el Derecho Penal, y cubre no slo a la persona, sino tambin a los bienes (art. 10 N4 del C.P.) b) Garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada. La excepcin es la expropiacin por causa de utilidad pblica (art. 19 N 24 C.P.R.). En el marco de esta garanta, la Constitucin otorga a los afectados el recurso de proteccin (art. 20 C.P.R.) c) Los delitos contra la propiedad, cuya tipificacin constituye otra forma de proteccin del dominio (art. 432 y ss. C.P.) 2.Medidas de proteccin en el Derecho Privado.

Se han configurado ciertas acciones tendientes a la proteccin del dominio y dems derechos reales que se denominan genricamente acciones protectoras. Un primer grupo est constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen en forma directa. Algunas de ellas estn destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas: la accin reivindicatoria. Otras de estas acciones estn destinadas a prevenir un dao que se teme, evitando que se consume, como las llamadas acciones posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa; las acciones de demarcacin y cerramiento; la tercera de dominio (art.518 y ss. Cdigo de Procedimiento Civil) Un segundo grupo protegen el dominio en forma slo indirecta, ya que normalmente estn destinadas a otros objetivos: las acciones posesorias y la accin publiciana; la tercera de posesin. Si bien estas acciones protegen la posesin cuando el poseedor lo es como consecuencia de ser dueo, lo que generalmente ocurre, al protegerse la posesin se est protegiendo el dominio. Todo lo anterior, en el mbito de las acciones reales. Pero hay acciones personales que tambin protegen en definitiva el dominio, cuando la perturbacin a este derecho deriva de una relacin contractual. As por ejemplo, si al terminar el comodato, el comodatario no restituye la cosa al comodante, ste puede ejercitar la accin personal para lograr judicialmente la restitucin; lo mismo puede acontecer en el arrendamiento; recordemos lo dicho a propsito del derecho de reclamacin de la cosa fructuaria de que goza el nudo propietario. El camino podr resultar ms expedito para el

Fecha de la ltima modificacin: 11 de febrero de 2011. Las Acciones Protectoras Juan Andrs Orrego Acua

demandante, pues la prueba del contrato puede ser menos dificultosa para el perjudicado que la prueba de dominio, necesaria para reivindicar. II 1.LA ACCION REIVINDICATORIA Concepto

De conformidad al art. 889 del Cdigo Civil, La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela 2.a) Condiciones o requisitos para entablarla Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse

La cosa debe ser singular. Como ha dicho la Jurisprudencia, es condicin esencial para que pueda prosperar la accin reivindicatoria que se determine y especifique de tal manera la cosa singular que se reivindica, que no pueda caber duda en su individualizacin, a fin de que la discusin de las partes pueda recaer sobre una cosa concreta y que los Tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento de los hechos. No pueden reivindicarse las universalidades. El art. 890 del Cdigo Civil establece que pueden reivindicarse las cosas corporales, sean races o muebles, con la excepcin contemplada en el inc. 2: aquellas cosas muebles compradas en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas de la misma clase. En este caso, habr que reembolsar al poseedor el valor de la cosa (incluyendo en tal valor lo que se pag por ella y lo que se gast en repararla y mejorarla). Tambin pueden reivindicarse los derechos reales que signifiquen cosas corporales singulares (891). Luego, el derecho de herencia no puede reivindicarse (y as lo excluye expresamente el art. 891, 2) porque es una universalidad jurdica y est amparado por la accin de peticin de herencia (arts. 1264, 1268, 1269 del CC). Tambin se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular (art. 892 del CC). La comunidad puede recaer sobre una cosa singular, en cuyo caso se habla ms bien de copropiedad, pero tambin puede recaer sobre una universalidad jurdica, caso en el cual algunos hablan de comunidad propiamente tal. Tratndose del primer caso no cabe duda que la cuota (por ejemplo 1/5 de una cosa determina) puede reivindicarse: es el caso del art. 892 del CC. El problema reside en saber si cabe la reivindicacin en el segundo caso, es decir, cuando la cosa comn es una universalidad jurdica (por ejemplo, cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una herencia). Aqu tiene incidencia la discusin doctrinaria referente a la naturaleza jurdica de la comunidad y concretamente el punto de si los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de los objetos que la componen o por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que ningn comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto. Si seguimos la primera doctrina (romana) podr admitirse que pueda el comunero reivindicar su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda doctrina, en la que se tiene una cuota ideal, la conclusin ha se ser negativa. Cabe sealar que el art. 1268 del CC, regulando la accin de peticin de herencia, concede tambin al heredero la
Las Acciones Protectoras Juan Andrs Orrego Acua 2

accin reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma si que puede reivindicar una cuota del objeto. La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos. En todo caso, como la cuota debe ser determinada, el actor tiene que precisar a cuanto asciende. - No pueden reivindicarse: 1 El derecho de herencia: el heredero est amparado por la accin de peticin de herencia. Por ella, no se discute el dominio sino la calidad de heredero. Puesto que la accin reivindicatoria se dirige a recuperar la posesin de una cosa singular, no cabe tratndose de una universalidad jurdica como es la herencia. El heredero s puede intentar la accin reivindicatoria para reclamar cosas singulares que estn dentro de una universalidad (art. 1268 del CC). 2 Los derechos personales: sin perjuicio de que pueda reivindicarse el documento en el cual consta el crdito (por ejemplo, podra reivindicarse un pagar). 3 Las cosas muebles compradas por su poseedor en feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase (art. 890, inciso 2 y artculo 3 del CC). Por otra parte, se ha aplicado la disposicin del art. 890 inciso 2 del Cdigo Civil a establecimientos no mencionados en ella, toda vez que el texto es ejemplificativo y genrico. 4 En el pago de lo no debido hay un caso en que no puede reivindicarse. Se ha pagado una cosa que se crea deber y el supuesto acreedor la enajena. Hay accin contra el tercero adquirente, si adquiri a ttulo gratuito o si a ttulo oneroso y de mala fe: art. 2302 del CC. No hay accin contra el tercero de buena fe que adquiri a ttulo oneroso (artculo 2303). 5 Tampoco hay accin reivindicatoria cuando el tercero adquiri la cosa por prescripcin. 6 Cuando se ha declarado resuelto un contrato no hay lugar a la accin reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491 del CC). 7 Cuando el heredero o legatario indigno transfiri bienes hereditarios o legados a un tercero de buena fe (artculo 976 del Cdigo Civil). b) Que el reivindicante sea dueo de la cosa.

Art. 893 del CC: puede reivindicar el propietario, cualquiera sea su calidad (pleno o nudo, absoluto o fiduciario). Excepcionalmente el poseedor podr reivindicar, aunque no se pruebe dominio, ejercitando la llamada accin publiciana (art. 894), que se concede al que ha perdido la posesin regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin; pero esta accin no se podr ejercer ni contra el verdadero dueo ni contra el que posea con igual o mejor derecho. El demandante, al interponer la accin reivindicatoria, debe probar su calidad de dueo, pues al demandar reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que ste se apoya en la presuncin de dominio del art. 700 del CC, que el reivindicante queda obligado a destruir. La situacin se altera sin embargo, cuando reivindica el Fisco, conforme a la presuncin del art. 590 del CC. Aparece en esta materia una importante dificultad: la prueba del domino (probatio diablica). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el reivindicante lo adquiri por un modo originario o derivativo. En el primer caso le bastar probar los hechos que
Las Acciones Protectoras Juan Andrs Orrego Acua 3

constituyeron ese modo originario. Pero si adquiri por un modo derivativo, como la tradicin, no basta con probar que ese modo se configur a favor del que se pretende dueo, porque quedar la interrogante de si el antecesor, a su vez, tena o no el dominio (recordemos que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene sobre la cosa). En definitiva, para sortear la dificultad se acude a la prescripcin adquisitiva, con ms seguridad la extraordinaria (recordemos que puede recurrirse tambin a la agregacin de posesiones, aunque con sus calidades y vicios). En lo concerniente a la accin publiciana, se ha planteado un problema muy discutido en la doctrina, consistente en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta accin es necesario tener cumplido el plazo para ganar por prescripcin ordinaria o basta con tener slo algn tiempo de posesin. Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una interrupcin natural de la prescripcin del primero, que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que ya no queda en vas de ganar por prescripcin (Alessandri). Ahora bien, por qu sera necesario deducir la accin publiciana y no derechamente la accin reivindicatoria si ya se complet el plazo de prescripcin? Una respuesta posible sera porque si bien se complet el plazo, la prescripcin no ha sido declarada por sentencia judicial. Otros piensan que no es necesario el cumplimiento del plazo de prescripcin: si ya est cumplido, no es necesaria la accin publiciana, pues bastara alegar la prescripcin y entablar la accin reivindicatoria, no la publiciana. Quien enter el plazo es dueo, no poseedor. Por lo dems, as lo denotan el texto del precepto y la historia de su establecimiento, pues Andrs Bello tom esta institucin ntegramente del Derecho Romano y all estaba establecida sin requerir el cumplimiento del plazo. Rozas adhiere a esta doctrina, agregando que la prescripcin, a su juicio, opera de pleno derecho, sin necesidad de sentencia judicial. De ah que se afirma que al completarse el plazo de la prescripcin adquisitiva, se es dueo, aunque tal prescripcin no se haya declarado judicialmente. Por lo dems, el artculo 894 dice que la accin no puede deducirse contra el dueo. Ahora bien, si se hubiere completado el plazo, el poseedor habra pasado a ser el dueo, de manera que no podra haber otro que tambin sea dueo al mismo tiempo.2 Es interesante mencionar que algunos fallos han concluido que cuando el reivindicante no ha logrado probar el dominio, pero s ha demostrado mejor derecho que el demandado, la demanda debe ser acogida sobre el supuesto que el actor, implcitamente, ha ejercido la accin publiciana. c) Que el reivindicante est privado de la posesin de la cosa.

En relacin con los inmuebles, surge el problema de si corresponde entablar accin reivindicatoria a un propietario que teniendo inscrito a su nombre un predio le es arrebatado materialmente. La solucin debemos buscarla en el tema de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, en el que se plantea a su vez la polmica sobre el valor de la inscripcin, con sus dos posiciones: 1 Considerando que la inscripcin conservatoria es nica y suficiente prueba de posesin (la inscripcin representa el corpus y el animus), no procedera hablar en la hiptesis planteada de prdida de la posesin, por lo que no competera al perjudicado la
2

Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, Santiago de Chile, LexisNexis, ao 2007, cuarta edicin, p. 367. Las Acciones Protectoras Juan Andrs Orrego Acua

accin reivindicatoria. Tal afirmacin es consecuencia de atribuir a la posesin inscrita un valor absoluto y excluyente. El dueo entonces, debera entablar la accin de precario (2195, 2) y la querella de usurpacin. 2 Pero puede tambin sostenerse que no obstante tener posesin inscrita, al privarse al dueo de la tenencia material se le ha privado de una parte integrante de la posesin, su fase material, y podra el dueo en el caso planteado, reivindicar, al no ser ntegramente poseedor. Hay fallos que as lo han resuelto (y tendra tambin accin posesoria, de amparo o restitucin, segn veremos). Determinar si se aplica la primera o la segunda doctrina tiene importancia para el propio demandado, en cuanto a la posibilidad que pueda reclamar las prestaciones mutuas reguladas en los artculos 904 y siguientes: si se trata de un poseedor, podr reclamarlas, pero si se trata slo de un mero tenedor, no podr invocar las normas que lo favorecen, para los efectos de retener frutos y exigir el reembolso de mejoras. 3.Contra quien se puede reivindicar

La regla general es que la accin se entable contra el actual poseedor: art. 895. Para el reivindicante tiene importancia determinar quien es el poseedor porque debe litigar contra legtimo contradictor, debiendo considerarse en este punto el efecto relativo de las sentencias. Si en la prctica se presentan dudas acerca de la identidad del actual poseedor, la ley establece medidas de resguardo en favor del reivindicante: art. 896 (obligacin de hablar que pesa sobre el mero tenedor); art. 897 (indemnizacin de perjuicios al reivindicador que pesa sobre el poseedor ficto). Puede ocurrir que el poseedor haya fallecido, dejando varios herederos. La accin reivindicatoria tiene por objeto no slo la entrega de la cosa, sino tambin el pago de otras indemnizaciones como deterioros, devolucin de los frutos o de su valor, etc. El art. 899 resuelve este caso: mientras la accin para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por partes), la de indemnizar es perfectamente divisible (en relacin a lo anterior, arts. 1526 N2, art. 1354) el pago de las deudas hereditarias se efecta a prorrata por los herederos. - Casos en que la accin reivindicatoria no se dirige contra el actual poseedor: a) Se puede dirigir contra el que dej de poseer, ya de buena fe (artculo 898), ya de mala fe (artculo 900). a.1) De buena fe: cabe la accin en su contra, siempre que a consecuencia de la enajenacin, se haya hecho imposible o difcil la persecucin de la cosa (por ejemplo, artculo 2231, en el contrato de depsito). En este caso, no se persigue la cosa, sino que el dueo exige para s el precio que recibi el poseedor al enajenarla, y si ste enajen de mala fe (aunque inicialmente adquiri de buena fe, al enajenar lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa), para que se le pague la indemnizacin de todo perjuicio. El reivindicador, al aceptar el precio, confirma la enajenacin, ratifica un acto que le era inoponible (caso de voluntad presunta). Se produce aqu una figura de subrogacin real (la cosa se reemplaza por el precio). a.2) El poseedor estaba de mala fe: se trata de la reivindicatoria ficta, que se dirige contra aqul que desde un comienzo posea de mala fe y por hecho o culpa suya, ha dejado
Las Acciones Protectoras Juan Andrs Orrego Acua 5

de poseer. Aqu, el demandado adems del pago del precio y de indemnizar todo perjuicio, responder por los frutos, deterioros y expensas de acuerdo a las reglas del poseedor de mala fe vencido, en las prestaciones mutuas. Cabe consignar que el inciso final del art. 900 dispone que la obligacin de saneamiento a que tiene derecho el comprador que ha sido privado de la cosa, no pesa sobre el reivindicante, sino que recae sobre el poseedor de mala fe que dej de poseer. En doctrina, se ha discutido si en los casos de los arts. 898 y 900 puede hablarse de accin reivindicatoria. Algunos sostienen que se trata slo de acciones personales. b) Se puede dirigir tambin contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente: art. 915. El alcance de este artculo ha motivado discusiones. En primer lugar, ha surgido controversia en su calificacin. Por una parte, se le ha estimado simplemente como la accin reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite contra el mero tenedor; otros, la han considerado como una accin distinta, como puramente restitutoria contra el mero tenedor. Pero ms importancia tiene precisar el alcance de la accin. Podra estimarse que se trata de una accin que corresponde al que entreg la mera tenencia de una cosa a otro, por un contrato (comodato, arriendo, etc.) y que al terminar la vigencia de esa relacin, el tenedor se niega a restituir. Se tendra entonces la accin reivindicatoria, adems de la accin personal que surge del contrato. Con este alcance, sera dudoso que pudiera intentarla el adquirente del dueo (por ejemplo, el tercero que compra la cosa al comodante o al arrendador), por cuanto l no contrat con el tenedor (salvo la posibilidad de cesin del contrato) y en todo caso, tampoco podra intentarse contra el que detenta la cosa sin una relacin jurdica inicial; es decir, contra el que desde un comienzo, detenta sin justificacin jurdica. Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente como la situacin inversa: aplicable slo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron un ttulo que justifique la detentacin: los injustos detentadores. Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: al detentador injusto desde un comienzo o al que haya empezado a detentar con ttulo que luego qued sin justificacin (porque fue declarado nulo, resuelto, etc). Ambos seran, al tiempo de la demanda, injustos detentadores. La jurisprudencia ha aplicado la regla a ambas categoras de tenedores. En la doctrina se ha insinuado la conveniencia de consagrar una accin general restitutoria para aquellos casos en los que no es posible entablar accin reivindicatoria, acciones posesorias o acciones personales de restitucin emanadas de un contrato, sea porque el demandado no es poseedor (lo que por regla general excluye la accin reivindicatoria), sea porque ha pasado ms de un ao o incluso seis meses (lo que excluye las acciones posesorias), sea porque fue otro el contratante o simplemente no hubo contrato alguno. La necesidad se torna imperiosa, si recordamos que el mero tenedor puede alegar prescripcin, amparndose en el art. 2510, regla tercera. Para llenar este vaco se ha acudido frecuentemente a la accin de precario, contemplada, en el art. 2195. Para Peailillo, parece ms adecuado fundar tal accin general restitutoria en el art. 915, confiriendo a este precepto un sentido extensivo, es decir, hacindolo aplicable a todo tenedor que a la poca de la demanda, no pueda justificar aceptablemente su insistencia en mantener la cosa en su poder

Las Acciones Protectoras Juan Andrs Orrego Acua

- Actitudes que puede asumir el demandado de reivindicacin y que suponen debate: a) sostener que el demandante no es dueo (simplemente negarlo, o agregar que lo es cierto tercero). b) Que no es (el demandado) poseedor de la cosa (con la salvedad del art. 915, en virtud del cual el actor puede ejercitar la accin en contra del injusto detentador). c) Alegar que l (el demandado), es el dueo. 4.Extincin de la accin reivindicatoria por prescripcin.

Se desprende del artculo 2517, que la accin reivindicatoria no se extingue por la prescripcin extintiva, por no ejercitar la accin en determinado plazo, sino que se extingue como consecuencia de haberse perdido el dominio. En otras palabras, se extingue por la prescripcin adquisitiva que corre en favor de otro. Por ello, si el dueo ve que un tercero empieza a poseer el bien de su dominio, puede reivindicarlo, pero antes que aqul poseedor se lo gane por prescripcin adquisitiva. 5.Medidas precautorias

La accin reivindicatoria se tramita en juicio ordinario. En el intertanto el demandado est muy protegido, ya que goza de la presuncin de ser dueo de la cosa (art. 700). Por lo dems, el art. 902, 1, expresamente dispone que seguir gozando del bien reivindicado, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. El poseedor podra enajenarlo en consecuencia, burlando las expectativas del reivindicante. De ah que los artculos 901 y 902 autorizan al ltimo para solicitar ciertas medidas precautorias con el objeto de asegurar los resultados del juicio. Si la cosa es mueble, puede pedirse el secuestro, es decir, el depsito hecho por orden judicial en manos de un tercero. Si la cosa es inmueble puede solicitarse prohibicin de celebrar actos o contratos, medidas para evitar el deterioro de la cosa, nombramiento de interventor, etc. (las ltimas tambin para cosas muebles). 6.Prestaciones mutuas

a) Concepto: consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben el reivindicante y el poseedor , cuando ste es vencido en el juicio reivindicatorio. Las prestaciones mutuas constituyen reglas generales, aplicables tambin en otras situaciones en que deben efectuarse restituciones, como en la accin de peticin de herencia (art. 1266); la accin de nulidad (art. 1687) y la accin resolutoria (artculo 1487). Las prestaciones mutuas estn reguladas en los artculos 904 y ss. Operan como una manifestacin del principio de la reparacin del enriquecimiento sin causa. b) b.1) Obligaciones que tiene el poseedor vencido para con el reivindicante

Restitucin de la cosa : arts. 904 y 905. El art. 904 establece que debe hacerse en el plazo que el juez seale. Se trata de un caso excepcional de plazo judicial. (art. 1494, inciso 2).
Las Acciones Protectoras Juan Andrs Orrego Acua 7

b.2) Indemnizacin de los deterioros que hubiere causado en la cosa: art. 906. Debemos distinguir entre poseedor vencido de mala fe o de buena fe, la que se considerar en el momento en que se produjeron los deterioros (aplicando el art. 913 por analoga); debemos tener presente adems que despus de la contestacin de la demanda el poseedor de buena fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situacin es discutible: Poseedor de mala fe: responde por los deterioros que por su hecho o culpa sufri la cosa (a contrario sensu, no ser responsable de los deterioros ocasionados por caso fortuito o fuerza mayor); Poseedor de buena fe: slo responde de los deterioros cuando se aprovech de los mismos (por ejemplo, tal los bosques y vendi la madera de un predio que despus debi restituir). b.3) Restitucin de los frutos: artculos 907 y 913. Tambin distinguimos, segn se trate del poseedor de buena o mala fe: Poseedor de mala fe: restituye los frutos naturales y civiles de la cosa, incluso aquellos que pudo percibir el dueo con mediana inteligencia y actividad. Si no existen los frutos, deber el valor que tenan al momento de la percepcin. Poseedor de buena fe: no est obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda Por los percibidos despus responde como el poseedor de mala fe. La buena o mala fe se refiere al tiempo de la percepcin (artculo 913). b.4) Indemnizacin de los gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el juicio reivindicatorio. De conformidad al artculo 904, esta obligacin de indemnizar slo pesa sobre el poseedor de mala fe. c) c.1) Obligaciones que tiene el reivindicante para con el poseedor vencido. Indemnizacin de los gastos ordinarios invertidos en la produccin de frutos.

Slo se indemnizan los gastos ordinarios, no aquellos extraordinarios. Tanto el poseedor de mala fe como el de buena fe, tiene derecho al pago de estos gastos (artculo 907, ltimo inciso). c.2) Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa.

Se entiende por mejora, toda obra ejecutada para la conservacin de la cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato o de recreo. Se distinguen entonces tres clases de mejoras: necesarias, tiles y voluptuarias. El artculo 908 se refiere a las mejoras necesarias. Los artculos 909, 910, 912 y 913 a las mejoras tiles. El artculo 911 a las mejoras voluptuarias. Para el pago de las mejoras, se atender a dos factores: la buena o mala fe del poseedor vencido y la calidad de las mejoras:

Las Acciones Protectoras Juan Andrs Orrego Acua

En cuanto a las mejoras necesarias, prevalece la calidad de las mejoras sobre la buena o mala fe del poseedor. Siempre el reivindicante debe abonar al poseedor vencido estas mejoras, con las salvedades que indicaremos seguidamente. Las mejoras necesarias pueden ser de dos clases: obras materiales (artculo 908, inciso 2, como por ejemplo levantar una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto); y obras inmateriales (artculo 908, inciso 3, como por ejemplo la defensa judicial de la finca). Para abonarlas al poseedor vencido, el Cdigo distingue: i) Tratndose de las obras materiales: se abonarn al poseedor dichas expensas, siempre que hayan sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin. Esto significa que el poseedor vencido probablemente no obtendr un reembolso completo de lo invertido, pues sus obras, con el tiempo, valdrn menos que al tiempo en que fueron hechas. ii) Tratndose de las obras inmateriales, sern abonadas al poseedor vencido siempre que se cumplan dos requisitos: 1) en cuanto ellas hayan aprovechado al reivindicador; y 2) se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa. En cuanto a las mejoras tiles: en este caso, debemos distinguir entre poseedor de buena o mala fe. En este caso, se atiende, para considerar al poseedor de buena o mala fe, al momento en que fueron hechas las mejoras (artculo 913): 1 Poseedor de buena fe: deben reembolsrsele las mejoras tiles que ejecut, encontrndose de buena fe (artculo 909, incisos 1 y 2). El inciso 3 del artculo 909 da al reivindicante un derecho optativo, segn el cual puede elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras tiles (considerado dicho valor el tiempo de la restitucin) o bien pagarle el aumento de valor que la cosa hubiere experimentado. 2 Poseedor de mala fe: no tiene derecho a que se le restituyan las mejoras tiles, pero el artculo 910 lo autoriza a llevarse los materiales que hubiere invertido en la cosa, cumpliendo con dos requisitos: + que dichos materiales puedan separarse sin detrimento de la cosa reivindicada; + y en la medida que el reivindicante se niegue a pagar los valores de esos materiales. El artculo 912 determina cundo se puede efectuar esta separacin de los materiales. Se deduce de esta norma que si los materiales no pueden sacarse sin detrimento de la cosa, el poseedor de mala fe pierde estas mejoras. En cuanto a las mejoras voluptuarias: el reivindicante no est obligado a pagarlas ni al poseedor de buena o mala fe (artculo 911). Ambos tendrn si derecho de llevarse los materiales, siempre que el reivindicante no se allane a pagarles el valor de dichos materiales. d) Derecho de retencin del poseedor vencido.

El poseedor tiene un derecho legal de retencin, mientras el reivindicante no pague o asegure el pago a su satisfaccin (artculo 914).

Las Acciones Protectoras Juan Andrs Orrego Acua

III 1.-

DE LAS ACCIONES POSESORIAS Generalidades. El Cdigo Civil regula estas acciones en los arts. 916 a 950.

a)

Definicin.

Conforme al artculo 916, son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos b) b.1) Caractersticas. Son acciones inmuebles (artculos 916 y 580).

b.2) Son acciones reales: se ha discutido este carcter, partiendo del supuesto que la posesin es un hecho para la mayora de las doctrinas, mientras que el artculo 577 dispone que las acciones reales nacen de los derechos reales. Sin embargo, se afirma que deben incluirse entre las acciones reales, porque pueden ejercerse sin respecto a determinadas personas y en contra de cualquiera persona que turbe o arrebate la posesin, sin que importe la existencia de un vnculo preestablecido con ella (art 927,1). b.3) En el mbito procesal, su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho a discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes (arts. 563 y 576 del Cdigo de Procedimiento Civil). En el caso de la querella de restablecimiento (cuyo carcter de accin posesoria se discute) quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes (artculos 928 del Cdigo Civil y 564 del Cdigo de Procedimiento Civil). c) Diferencias con la accin reivindicatoria.

c.1) La accin reivindicatoria ampara el domino, o sea un derecho; las acciones posesorias amparan la posesin, o sea un hecho. c.2) El titular para ejercitar la accin reivindicatoria es el dueo y excepcionalmente el poseedor regular cuando est en vas de ganar la cosa por prescripcin (accin publiciana). Las acciones posesorias pueden ejercitarlas el poseedor y an el mero tenedor en la querella de restablecimiento. El derecho real de herencia no puede ampararse por accin posesoria , desde el momento que es una universalidad jurdica, pero nada impide que se pueda amparar un inmueble determinado de la sucesin. El art. 922 consagra la accin en favor del usufructuario, el usuario y el habitador, quienes si bien son menos tenedores de la cosa, son poseedores de sus respectivos derechos. Por otra parte, se dice que entre comuneros no puede entablarse accin posesoria, puesto que entre ellos, en opinin de parte importante de la doctrina y de la jurisprudencia, no corre prescripcin.
Las Acciones Protectoras Juan Andrs Orrego Acua 10

Respecto de los bienes nacionales de uso pblico, como no pueden ganarse por prescripcin, ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede accin posesoria. Pero, a su vez, si un particular adquiere un derecho de uso y goce sobre ellos, de parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (para algunos real) con la correspondiente accin posesoria (teora de los derechos reales administrativos). d) Debe intentarse dentro de cierto plazo.

As como se exige un ao de posesin para tener accin posesoria, se concede el mismo plazo para ejercitarla; al cumplirse el ao, se extingue la accin: art. 920. En cuanto al cmputo del plazo, distingue la ley entre las acciones tendientes a conservar y aquellas cuya finalidad es recuperar la posesin. Las primeras prescriben al cabo de un ao contado desde el acto de molestia o embarazo; las segundas al cabo de un ao contado desde que el poseedor anterior ha perdido la posesin. En caso de nueva posesin violenta, el ao se cuenta desde el ltimo acto de violencia; en caso de posesin clandestina, desde que sta cesa. La prescripcin de las acciones posesorias, por ser plazo especial, no se suspende (2524), en favor de las personas indicadas en el art. 2509. e) Prueba de la posesin.

Quien entabla una accin posesoria, fundamentalmente debe probar: e.1) Que es poseedor tranquilo y no interrumpido por un ao a lo menos; e.2) que se le ha arrebatado o turbado la posesin. e.1) Prueba de la posesin tranquila y no interrumpida, por un ao al menos: los artculos 924 y 925, de contenido aparentemente contrapuesto, entran en juego: mientras el art. 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, el art. 925 establece que la posesin del suelo se prueba por hechos posesorios positivos. La doctrina ha interpretado de manera diversa estos preceptos. Para algunos autores, el art. 924 es aplicable a la prueba de la posesin de todos los derechos reales, con excepcin del dominio. Este ltimo, ms fcil de ejercitarse mediante actos materiales, (al punto que en la terminologa del Cdigo se confunde el derecho con la cosa misma) debe probarse en la forma indicada en el art. 925 (artculos como el 700, 715, 916, mostraran esa diferencia entre el dominio y los dems derechos reales). As, por ejemplo, el art. 916, al definir las acciones posesorias distingue claramente entre el dominio y los dems derechos reales constituidos sobre inmuebles. Al hablar del dominio, el legislador lo identifica con el bien raz. Luego, esta identificacin se aplica a la prueba de la posesin (del dominio), y se aplicar el art. 925, est o no inscrito el inmueble. Con esta posicin, la doctrina que la sustenta demuestra tambin no asignar a la inscripcin conservatoria un valor tan absoluto. Propugnan esta teora Ruperto Bahamondes , J.E. Montero, etc. Para otros, que rechazan aquella confusin entre el derecho y la cosa (con preceptos como los arts. 686 y 687, en los que quedara claro que siempre lo que se inscribe son derechos, sean el dominio u otro derecho real, nunca los bienes mismos) y que asignan un valor categrico a la inscripcin como smbolo de la posesin, el art. 924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos y el art. 925 a los no inscritos (los arts. 686, 724, 728, 729, apoyaran la solucin) Se objeta la primera teora, sealndose que no es tan preciso que el
Las Acciones Protectoras Juan Andrs Orrego Acua 11

legislador identifique el derecho real de dominio con la cosa sobre la cual recae. Adems, el art. 924 no ha excluido el dominio expresamente, pudiendo quedar comprendido en la frase los derechos inscritos. Sin embargo, se atena el rigor de esta doctrina con respecto al art. 925, admitiendo tambin la prueba de hechos posesorios en ciertos casos: Cuando el poseedor inscrito tiene menos de un ao de inscripcin, la posesin material le servir de prueba; Cuando hay dos inscripciones paralelas, se prefiere al que est en posesin material; Cuando los deslindes indicados en la inscripcin no son exactos, y hay discusin respecto a ellos, se prefiere al que est en posesin material. La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la segunda doctrina. e.2) Prueba de la turbacin o privacin de la posesin: quien interponga la accin posesoria; deber acreditar estos hechos y cundo acaecieron, para dejar en claro si se interpuso en tiempo oportuno. 2.Las acciones posesorias en particular Las acciones posesorias son: a) b) c) d) Querella de amparo. Querella de restitucin. Querella de restablecimiento. Acciones posesorias especiales:

d.1) Denuncia de obra nueva d.2) Denuncia de obra ruinosa

a)

Querella de amparo.

a.1) Concepto. Es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. a.2) Objetivos que persigue: estn indicados en el art. 921: Que no se turbe o embarace la posesin. Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin, es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesin, entraa o supone disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla. La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesin, como cuando en el hecho ya se ha turbado (artculo 551 nmero 2 del Cdigo de Procedimiento Civil). Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de hecho o de derecho. La accin puede dirigirse tambin en contra del propietario porque nadie puede hacerse justicia por s mismo. Que se indemnicen los daos que con los actos de perturbacin se hubieren causado; y Que se de garantas contra el dao que fundadamente se teme.

Las Acciones Protectoras Juan Andrs Orrego Acua

12

a.3) Procedimiento: se rige por los artculos 549 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. a.4) Prescripcin: la accin prescribe en un ao, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido al poseedor (artculo 920). b) Querella de restitucin.

b.1) Concepto. Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos sobre ellos (art. 926 del Cdigo Civil y artculo 549 del Cdigo de Procedimiento Civil). b.2) Objetivos: el querellante persigue dos objetivos (artculo 926 del Cdigo Civil): Que se le restituya la posesin de la que injustamente fue privado; y Que se le indemnicen los perjuicios. b.3) Sujetos pasivos de la accin. Previndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accin contra todo el que derive su posesin del que efectu el despojo (artculo 927 del Cdigo Civil); el despojo puede ser total o parcial; y carece de importancia si el autor tiene o no nimo de entrar en la posesin. En cuanto a la situacin del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca, debemos tener presente el anlisis efectuado en relacin a la accin reivindicatoria; la dificultad consiste en determinar si se ha perdido o no la posesin. La respuesta depender, en ltima instancia, de la concepcin que se tenga de la inscripcin conservatoria. Si se concibe la inscripcin como smbolo de posesin, en trminos absolutos y excluyentes, se puede concluir que no hay privacin y ni siquiera turbacin. Entonces el afectado debera recurrir a la querella de restablecimiento, si el despojo fue violento y acta dentro de los 6 meses; a una accin de precario (artculo 2195 del Cdigo Civil); a la querella de usurpacin, etc. Slo habra turbacin si alguien pretende inscribir a su nombre el mismo inmueble, y privacin de posesin si efectivamente inscribe. En cambio, si se concibe la inscripcin slo como garanta de la posesin, entendindose siempre la ltima como la tenencia con nimo de seor y dueo, en el caso propuesto habra sin duda turbacin de la posesin, lo que dara fundamento a la querella de amparo. A su vez, como unos mismos hechos pueden constituir turbacin de posesin en un sector del inmueble y despojo en otro sector del mismo, pueden interponerse simultneamente las querellas de amparo y restitucin, segn lo ha resuelto la jurisprudencia (aplicacin del artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil); si no est claro que los hechos constituyen turbacin o privacin de la posesin, puede plantearse una en subsidio de la otra. Para algunos autores tal podra ser la actitud del poseedor inscrito que se le priva de la posesin material pudiendo intentar accin de restitucin y en subsidio, de amparo.

Las Acciones Protectoras Juan Andrs Orrego Acua

13

b.4) Prescripcin: la accin prescribe en un ao, contado desde que el poseedor anterior perdi la posesin (artculo 920). c) Querella de restablecimiento.

c.1) Concepto. Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesin o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto de violencia (artculos 928 del Cdigo Civil y 549 del Cdigo de Procedimiento Civil). Esta accin, denominada tambin querella de despojo violento, tiende a evitar que los particulares se hagan justicia por s mismos. Se dice que esta no es una accin posesoria propiamente tal, porque tambin puede ejercitarla el mero tenedor. No es necesario entonces probar posesin; basta acreditar el despojo. Tampoco es necesario que el actor carezca de accin posesoria de amparo o restitucin, como pareciera sugerirlo el tenor literal del art. 928. c.2) Objetivos: estn indicados en el artculo 928: Recuperar la cosa de la que fue violentamente despojado; Resarcimiento de los daos que se le ocasionaron. c.3) Prescripcin. Esta accin prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo (artculo 928), plazo que no se suspende (conforme al art. 2524) d) Acciones posesorias especiales.

d.1) Reglas comunes: 1 La jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art. 918, que exige un ao completo de posesin tranquila, en atencin a que est comprometido el inters pblico. 2 El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes Cuando hay pluralidad de sujetos activos, tambin distinguimos dos situaciones: Cada uno podr pedir la prohibicin, destruccin o enmienda de la cosa; Cada uno podr pedir indemnizacin, pero slo por el dao que haya sufrido. 3 Estas acciones no tendrn lugar contra el ejercicio de una servidumbre legtimamente constituida: art. 947. d.2) Denuncia de obra nueva. Su objeto es conseguir que se prohba toda obra nueva sobre el suelo de que se est en posesin y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre legtimamente constituida sobre el predio sirviente: los artculos 930, 1 y 931, 1, indican estos dos objetivos. El art. 930, incisos 2 y 3, alude a obras nuevas no denunciables.

Las Acciones Protectoras Juan Andrs Orrego Acua

14

d.3) Denuncia de obra ruinosa. Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezca el ejercicio de la posesin. Los art. 932 y 935 se refieren a las obras ruinosas denunciables Los objetivos que se persiguen son: Obtener la destruccin del edificio ruinoso; Obtener su reparacin, si ello es posible; Si el dao que se teme no fuere grave, obtener que el dueo rinda caucin de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio. Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si ste no las hace, las har el querellante en la forma indicada en el art. 933. El art. 934 se pone en el caso que el edificio se derrumbe: Si se derrumb antes de notificarse la demanda, no hay derecho a indemnizacin (sancin al querellante negligente); cabe consignar que no slo el o los vecinos colindantes con el edificio ruinoso pueden accionar, sino que cualquier persona, segn lo establece por lo dems el artculo 149 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Si se derrumb despus de notificada la demanda distinguimos: 1 si se debi a caso fortuito, no habr lugar a indemnizacin a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. 2 si hubo dolo o culpa, se indemnizar de todo perjuicio a los vecinos. La accin para pedir la destruccin de la obra ruinosa, no prescribe mientras haya justo temor de que el edificio u obra pueda derrumbarse: art. 950 Los artculos 2323 y siguientes se refieren a la responsabilidad extracontractual por la ruina de un edificio. d.4) Accin popular: arts. 948 a 950 La municipalidad y cualquier particular tendr, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso pblico, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos que la ley concede a los dueos de heredades o edificios privados. Si a consecuencia de haber interpuesto una accin popular, haya de demolerse o enmendarse una construccin, o de resarcirse un dao sufrido, se recompensar al actor, a costa del querellado, con una suma que no ser inferior a la dcima parte ni superior a un tercio, de lo que cueste la demolicin o enmienda, o el resarcimiento del dao. Adicionalmente, si se castiga el delito o la negligencia con una pena pecuniaria, se adjudicar al actor la mitad. d.5) Prescripcin de las acciones posesorias especiales: artculo 950. Distinguimos: Las que tiene por objeto indemnizar un dao, prescriben para siempre al cabo de un ao completo; Las dirigidas a precaver un dao, no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo (por ejemplo, denuncia de obra ruinosa; o la accin que confiere el artculo

Las Acciones Protectoras Juan Andrs Orrego Acua

15

937, cuando se trata de obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente daoso); La denuncia de obra nueva prescribe en un ao, pero queda a salvo el derecho para entablar la accin reivindicatoria, salvo que la obra nueva se haya construido en virtud de una servidumbre legtimamente constituida.

-----------------------------------------------*****---------------------------------------

Las Acciones Protectoras Juan Andrs Orrego Acua

16