LUIS MIGUEL REYNA ALFARO

Leccin 4
LA TIPICIDAD (1): CUESTIONES FUNDAMENTALES
4.1 Tipicidad y tipo penal
La tipicidad viene a ser el primer elemento de la teora general del delito, derivado del principio de legalidad en su vertiente de "nullum crimen sine lege", es decir, "no hay delito sin ley". Es justamente el principio de legalidad penal el que proporciona esta ubicacin preferencial a la tipicidad dentro del sistema de filtros que es la teora general del delito. La tipicidad es usualmente definida como: "la adecuacin de un hecho en concreto a la descripcin abstracta que de dicho hecho se hace en la ley penal". Esto quiere decir que la tipicidad resulta ser la categora de la Leona general dei delito en la cual se comprueba si un determinado hecho encaja certeramente en la descripcin que realiza la ley penal de un delito. Esta categora constituye el primer y ms importante filtro que debe superar una accin u omisin para ser calificada como delito, pues an cuando una conducta resulte antijurdica y culpable, si no es tpica no puede ser considerada "delito". La categora de la teora del delito que estamos analizando puede articularse en la medida que existen no slo hechos concretos que analizar, sino que existe una descripcin abstracta que permite tal verificacin. Pues bien, dicha descripcin abstracta de la conducta resulta ser el tipo penal. El proceso de elaboracin de un tipo penal supone necesariamente una seleccin por parte del legislador de aquellas conductas que afecten o pongan en peligro de manera ms contundente los bienes jurdicos de mayor importancia, slo as los procesos de formacin de la ley penal o -Como tambin se le conocede criminalizacin primaria que dan origen a los tipos penales pueden armonizar con el principio de intervencin mnima y fragmentariedad del Derecho Penal.

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DERECHO PENAL 11

EL PROCESO DE VERIFICACIN DE LA TIPICIDAD

Descripcin Abstracta del delito

TIPICIDAD

4.2 Las funcion del tipo penal

El tipo penal cumple una serie de funciones dignas de ser puestas de relieve. Estas son: Funcin de garanta, Funcin indiciaria, Funcin motivadora y Funcin de seleccin de las conductas penalmente relevantes.

4,2.3. Funcin motivadora

Al emerger de cada tipo penal una prohibicin, este cumple con la funcin de motivar al ciudadano a comportarse conforme a la norma de conducta que subyace a cada prohibicin. As, el tipo que castiga el Homicidio (artculo 106 del Cdigo Penal), cumple la funcin de motivar a los receptores de la norma penal a no matar a otras personas, pues ello acarrear la consecuencia jurdica establecida en el propio tipo penal.

4,2,1, Funcin de garanta

Esta funcin del tipo penal deriva del principio nullum crimen sine lege, previsto en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. A partir de dicha funcin cada tipo penal cumple con la funcin de informar al ciudadano receptor de la norma que determinada conducta se encuentra prohibida y garantiza que toda conducta ser susceptible de pena slo cuando se halle prescrita previamente como delito en la ley penal.

4.2.4. Funcin de seleccin de las conductas penalmente relevantes o de discriminacin

En el proceso de formacin de la ley penal,- el legislador selecciona, del conjunto de conductas antijurdicas, slo aquellas que considera lesionan o ponen en peligro con mayor intensidad los ms importantes bienes jurdicos.

4.2.2. Funcin indiciaria

El tipo penal nos provee adems de una funcin indiciaria de antijuricidad. Y es solamente indiciaria de antijuricidad en la medida que aunque una conducta pueda resultar tpica, pues se subsume en la descripcin abstracta hecha por el tipo penal, la presencia de alguna determinada causa de justificacin puede hacer que dicha conducta sea permitida por el ordenamiento jurdico.

4,3 Es t dura de los tipos penales

Los tipos penales, internamente, se encuentran configurados por dos mbitos:, el tipo objetivo y el tipo subjetivo. El lado objetivo del tipo penal es aquel que describe el

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hecho externo de forma perceptible por los sentidos. El aspecto subjetivo es el que se refiere a los elementos internos que han tenido relevancia para la realizacin del hecho concreto. En el caso de los delitos dolosos, el elemento subjetivo viene dado por el dolo, en sus diversas manifestaciones. Si estamos frente a tipos culposos, el elemento subjetivo resulta ser la culpa o imprudencia. Aunque el resultado considerado nocivo por el Derecho Penal se produce a partir de la sucesin de los actos externos que conforman el tipo objetivo, para que una determinada conducta resulte tpica debe reunir adems los elementos subjetivos requeridos por el tipo, como, por ejemplo, el nimo de lucro, el nimo de injuriar, etc. De all que se rechace, como bien lo hace el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal "toda forma de responsabilidad objetiva".

ejemplos ms comunes tenemos la utilizacin de expresiones como "matar" (artculo 106 del Cdigo Penal), "tercero" (artculo 113 del Cdigo Penal), etc. Los tipos penales, tienen una naturaleza predominantemente descriptiva, por lo que es obvio deducir que la utilizacin de elementos descriptivos en la elaboracin del tipo penal resulta ser la regla general.

4.4.2. Elementos normativos del tipo

Son aquellos elementos del tipo que requieren una valoracin social o judicial. Pinsese por ejemplo en las expresiones "drogas txicas" (artculo 296 del Cdigo Penal), "funcionario pblico" (artculo 425 del Cdigo Penal) "documento" (artculo 427 del Cdigo Pena!). Los elementos normativos del tipo pueden ser a su vez elementos normativos de valoracin global del hecho, los cuales tienen referencias a la antijuricidad de la conducta; por ejemplo, el artculo 222 del Cdigo Penal (Explotacin comercial de medios o procesos patentados) reprime a quien fabrica producto o usa un medio o proceso patentado de fabricacin "sin estar autorizado por quien tiene derecho a hacerlo" u elementos normativos referidos a conceptos jurdicos indeterminados, cuya utilizacin resulta peligrosa en la medida que exige supuestas valoraciones sociales.

4A Elementos del tipo penal

El cumplimiento de las funciones de garanta y motivacin general que, como hemos visto, tiene asignadas el tipo penal, requieren que en la elaboracin del tipo penal se utilice un lenguaje claro, de fcil comprensin para el receptor de la norma penal, de forma tal que este pueda tener real conocimiento de la accin u omisin reprochada por el Derecho Penal. Para lograr dicho cometido el legislador penal debe recurrir a una serie de elementos lingsticos, los cuales en algunos casos sern descriptivos y en otros supuestos normativos.

4 5 Clasificacin d lis tipos penales

Los tipos penales pueden ser clasificados segn los sujetos, segn la accin, segn la construccin tcnica del tipo, segn su forma de consumacin, segn su relacin con el bien jurdico, a continuacin daremos cuenta de cada una de estas clasificaciones:

4.4.1, Elementos descriptivos del tipo

Los elementos descriptivos del tipo penal son aquellos que manifiestan una realidad naturalstica comprensible por los sentidos, de forma tal que resulta innecesario recurrir a valoraciones posteriores. Por citar los

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CLASIFICACIN GENERAL DE LOS TIPOS PENALES

Segn los sujetos (A)

Segn la accin (B)

Segn la Segn su Segn su construccin relacin con forma de el bien tcnica del consumacin jurdico tipo (C) (D) (E)

A) Segn los sujetos

Esta clasificacin se puede dividir a su vez en: A.1.) Segn la delimitacin tpica del sujeto activo y A.2.) Segn el nmero de sujetos que intervienen. Al.. Segn la sujeto activo delimitacin tpica del

blecidas en el propio tipo penal. Esta clase de delitos se subdivide a su vez en: delitos especiales propios y delitos especiales impropios. A.1.2.1. Delitos especiales propios Los delitos especiales propios vienen a ser aquellos en los que la calidad o condicin especial del sujeto activo propicia la propia tipicidad, esto quiere decir que si el sujeto activo no rene la condicin establecida en el tipo la conducta resultar impune. Los ejemplos ms caractersticos de estos delitos los ubicamos en los delitos contra la Administracin Pblica consignados en el Cap. II, Tt. VIII, Libro II de nuestro Cdigo Penal. A.1.2.2. Delitos especiales impropios Esta clase de delitos especiales tiene como caracterstica la cualidad especial que el sujeto activo no motiva la punicin sino que permite un mayor grado de reproche. As tenemos que se tratan de delitos que tienen correspondencia con algn tipo comn, por ejemplo podemos citar el delito de Parricidio (artculo 107 del Cdigo Penal) y el Homicidio Simple (artculo 106 del Cdigo Penal).

Segn esta clasificacin los delitos pueden ser: comunes, especiales y de propia mano. A.1.1. Delitos comunes. Son aquellos delitos en que el tipo permite considerar como sujeto activo a cualquier persona. Por regla general, como indica Bacigalupo: "slo se requiere para ser autor [...] tener capacidad de accin". Son fciles de distinguir debido a que generalmente se menciona al sujeto activo como "El que " A.1.2. Delitos especiales Los delitos especiales son aquellos que slo pueden ser realizados por personas que renan determinadas condiciones esta1441

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A.1.3. Delitos de propia mano Son aquellos delitos en los que la conducta slo puede ser ejecutada por el autor, motivo por el cual no es permisible la autora mediata. Un ejemplo clsico de esta clase de delitos lo ubicamos en la violacin sexual, descrita en el artculo 170 del Cdigo Penal, en el que se rechaza mayoritariamente la posibilidad de autora mediata. A.2. Segn el nmero de sujetos que intervienen en su ejecucin A.2.1. Delitos unipersonales o monosubjetivos Esta clase de delitos requieren la actuacin de una sola persona para ejecutar los actos propios del tipo, es el caso del delito de Homicidio.

A.2.2. Delitos plurisubjetivos o pluripersonales Estos delitos requieren para su concrecin la concurrencia de una multiplicidad de sujetos, a su vez puede ser calificados como: delitos de convergencia y delitos de encuentro. A.2.2.1. Delitos de convergencia Esta clase de delito pluripersonal aparece cuando los sujetos intervinientes en la conducta buscan la finalidad de concretar el tipo penal. Un ejemplo que se puede mencionar es el caso del delito de Sedicin descrito en el artculo 347 del Cdigo Penal. A.2.2.2. Delitos de encuentro Son aquellos delitos en los cuales los sujetos que intervienen en el hecho lo hacen en colaboracin al sujeto activo, como en el caso del delito de sedicin

CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES SEGN LOS SUJETOS (A)

Segn la delimitacin tpica del sujeto activo (A.1.)

Segn el nmero de sujetos que intervienen (A.2)

Delitos Comunes (A.1.1)

Delitos Especiales (A.1.2)

Delitos de propia mano (A.1.3)

D. Unipersonales (A.2.1)

D. Pluripersonales (A.2.2)

Delitos especiales propios (A.1.2.1)

Delitos especiales impropios (A.1.2.2)

Delitos de convergencia (A.2.2.1)

Delitos de encuentro (A.2.2.2)

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B) Segn la accin
Segn la accin podemos hablar de delitos de accin y omisin y de delitos de mera actividad y resultado. B.1. Delitos de accin y omisin B.1.1. Delitos de accin Son aquellos delitos en que el tipo contiene una prohibicin-que puede consistir en una mera actividad o en resultado, B.1.2. Delitos de omisin A diferencia de los delitos de accin, los delitos de omisin contienen un mandato. Dentro de esta categora se ubica una subclasificacin entre delitos de omisin propia y delitos de omisin impropia. B.1.2.1. Delitos de omisin propia Los delitos de omisin propia, como indica Pea Cabrera, no se identifican con la mera inactividad, sino que se relacionan con un mandato previsto en la ley, un ejemplo bastante claro aparece en el delito de omisin de socorro (artculo 127 del Cdigo Penal). B.1.2.2. Delitos de omisin impropia Los tambin llamados delitos de comisin por omisin, son aquellos en los que en virtud a la existencia de un deber de garante -que puede encontrar su origen en un deber jurdico o un actuar precedente peligroso-, surge en el omitente una obligacin de impedir la realizacin del hecho punible.

B.2. Delitos de mera actividad o resultado B.2.1. Delitos de mera actividad Son delitos de simple actividad aquellos en los que la sola realizacin de la conducta prohibida conlleva a la consumacin del ilcito. El problema de la imputacin objetiva pierde relevancia en esta clase de ilcitos. B.2.2. Delitos de resultado Los delitos de resultado tienen la particularidad de exigir, adems de la realizacin de la conducta prohibida, la produccin de un determinado resultado. A su vez se subdivide en: B.2.2.1. Delitos de medios determinados Son aquellos delitos en que el tipo hace expresa referencia a la modalidad en que puede darse la conducta. Un ejemplo de esta clase de delitos lo ubicamos en el delito de Violacin de la Intimidad (artculo 154 del Cdigo Penal) que limita las conductas violatorias de la intimidad a las hechas "observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios". B.2.2.2. Delitos resultativos Son aquellos delitos en los que la descripcin tpica no limita las modalidades posibles de la accin. Un ejemplo muy simple es el del Homicidio que hace exclusiva mencin del resultado: "El que mata a otro" (artculo 106 del Cdigo Penal)

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CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES SEGN LA ACCIN B)

DELITOS DE ACCIN Y OMISIN (B. I )

DELITOS DE MERA ACTIVIDAD O RESULTADO (B.2)

/\

Delitos de accin (B. I .

Delitos de omisin (B. 1 .2)

Mera actividad (B.2. I)

Resultado (B.2.2)

Omisin propia (B.1.2.1)

Omisin impropia (B. 1 .2.2)

De medios determinados (B.2.2.1)

Resultativo (B.2.2.2)

mente lleva a la consumacin del delito.

C, Por la construccin tcnica del tipo

Se subdivide a su vez en: a) delitos de un acto, y b) delitos de pluralidad de actos. C.1 Delitos de un acto

DELITOS DE UN ACTO (C. I ) CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES POR LA CONSTRUCCIN TCNICA DEL TIPO (C)

Son aquellos que requieren una sola accin. Como ejemplo citamos el ya mencionado delito de Homicidio que exige una sola accin, la de "matar a otro". C.2 Delitos de pluralidad de actos

Son delitos que exigen la concurrencia de varias acciones en sucesin determinada. Una modalidad digna de mencin en esta clase de delitos se da en los denominados "delitos de hbito", en los que la sucesin repetida de acciones conectados objetiva14 71

DELITOS DE PLURALIDAD DE ACTOS (C.2)

D. Segn la forma de consumacin

Se distinguen en dicha categora los delitos instantneos, los delitos permanentes y los

delitos de estado. D.1. Delitos instantneos Se trata de aquellos cuya consumacin es inmediata, esto quiere decir que el delito se agota con la produccin del resultado socialmente daoso.

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D.2 Delitos permanentes Los delitos permanentes son aquellos cuya fase de consumacin se prolonga temporalmente. El ejemplo ms paradigmtico es el del delito de Secuestro (artculo 152 del Cdigo Penal). D.3 Delitos de estado Estos delitos, aunque al igual que los delitos permanentes "crean un estado antijurdico", su consumacin se produce desde el momento en que se genera dicho estado antijurdico, como ejemplo podemos citar el delito de falsedad documental (artculo 427 del Cdigo Penal) en el que si bien el sujeto activo, con la elaboracin de un documento falso, provoca un estado antijurdico, el momento de consumacin del delito sigue siendo el momento en el cual se confeccion el documento falso. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES POR SU FORMA DE CONSUMACIN (D)

E.2. Delitos de peligro Los delitos de peligro son aquellos cuya consumacin genera la puesta en peligro del bien jurdico, a su vez pueden clasificar en: delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. E.2.1. Delitos de peligro concreto Son aquellos delitos en los cuales se exige como resultado tpico una efectiva situacin de peligro para el bien jurdico tutelado. E.2.2. Delitos de peligro abstracto Los delitos de peligro abstracto son aqullos en los que el comportamiento tpico supone una accin genricamente peligrosa, respecto a la cual existe una presuncin Jure et de jure de peligrosidad que no admite prueba en contra. Dentro de esta categora es posible distinguir una sub-clasificacin, que se da entre: delitos de peligro abstracto formales y delitos de peligro abstracto materiales. E.2.2.1. Delitos de peligro abstracto formal Categora que tradicionalmente comprenda aquellos delitos que no afectan en realidad bien jurdico alguno, como los delitos que consistan en la infraccin de reglas tico-sociales o religiosas, delitos de desobediencia o de polica, delitos polticos. Todos stos delitos son rechazados por la doctrina penal mayoritaria al vulnerar el principio de lesividad (artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal) que exige que toda conducta estimada como delito debe lesionar o poner en peligro "un bien jurdico penal". E.2.2.2. Delitos de peligro abstracto material Son delitos en los que la peligrosidad material de la conducta hace vlida la intervencin del Derecho Penal, Dentro de esta categora se ubicaran los delitos de peligro abstractoconcreto, delitos de peligro presunto, delitos de peligro hipottico, delitos de peligro idneo, etc.

Delitos instantneos (D. I )

Delitos permanentes (D.2)

Delitos de estado (D.3)

E, Segn su relacin con el bien jurdico

Se clasifican en delitos de lesin y delitos de peligro. E.1. Delitos de lesin Son aquellos delitos cuya verificacin suponen una afectacin al bien jurdico protegido penalmente, as, por citar un ejemplo, tenemos el delito de Hurto (artculo 185 del Cdigo Penal), cuya comisin supone un detrimento al patrimonio del sujeto pasivo.

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CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES SEGN SU RELACIN CON EL BIEN JURDICO (E)

CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES SEGUN SU ESTRUCTURA (F)

DELITOS DE LESIN (El)

DELITOS DE PELIGRO (E 2)

TIPOS BSICOS (F. 1)

TIPOS DERIVADOS (F2)

Peligro Concreto (E.2. I )

Peligro Abstracto (E.2.2)

4.6. Problemas de tipificacin: a adecuacin social y los tipos penales abiertos o en blanco
El desarrollo de la tipicidad es ciertamente muy complejo, lo que ha provocado la aparicin de especiales problemas de tipificacin, esto es, en la elaboracin del tipo penal por parte del legislador. Dos de estos problemas de tipificacin resultan ser la adecuacin social y los tipos penales abiertos o en blanco.

Abstrato Formal (E:2.2. I )

Abstracto Material (E.2.2.2

F. Segn su estructura
Segn esta clasificacin los tipos penales pueden ser: tipos bsicos y tipos derivados. F.1 Tipos bsicos Son aquellos tipos penales que sirven de punto de partida en el anlisis de las diversas figuras delictivas, constituyen, en cierta forma, el modelo de la conducta prohibida por la ley. Por lo general, se encuentran ubicados sistemticamente dando inicio a cada uno de los diversos captulos del Cdigo Penal, as tenemos el Homicidio (artculo 106 del Cdigo Penal), el Hurto (artculo 185 del Cdigo Penal) que dan inicio al Captulo I, Ttulo I, y al Captulo I, Ttulo V, respectivamente, del Libro II del Cdigo Penal. F.2 Tipos derivados Los tipos derivados son aquellos que se desprenden del tipo bsico, agregndole determinadas circunstancias o presupuestos que hagan de dicha conducta una diferente a la del tipo base. A manera de ejemplo puede mencionarse el caso del hurto de uso, descrito en el artculo 187 del Cdigo Penal, que deriva del tipo base del Hurto contenido en el artculo 185 del Cdigo Penal.

4.6,1, La adecuacin social,

El idea de la adecuacin social debe su origen a la obra de Hans Welzel, en su principal obra sobre la teora final de la accin - Studien zum System des Strafrechts- (1939), utiliz el criterio de la "adecuacin social" con similar objeto que la actual imputacin objetiva. La adecuacin social, era asumida por Welzel como: "la interpretacin de sentido de los tipos" en cuya virtud se excluyen del con- cepto de lo injusto todas aquellas conductas que respondan funcionalmente al orden histrico existente. Esto quiere decir que a travs del criterio de la adecuacin social se exclua la relevancia penal de aquellas conductas que, a pesar de coincidir con la descripcin contenida en el. tipo penal y ser por lo tanto tpicas, eran comunes en la vida social, por lo que se proceda a eliminar su tipicidad, Por ejemplo: Una persona que tiene inters en un proceso judicial concurre al Juzgado y le entrega una barra de chocolate al Secretario Judicial. Esta conducta, tal como

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se describe, coincide con la descripcin del tipo penal de cohecho (artculo 393 del Cdigo Penal), pero es muy comn en nuestra sociedad. Lo que Welzel propona era la atipicidad de la conducta por ser adecuada socialmente. En la actualidad el criterio de la adecuacin social ya no es defendido por confundir dos planos diversos: El plano social y el plano jurdico. La falta de coincidencia entre lo que dice la ley (piano jurdico) y lo que hace nuestra sociedad (plano social) no puede servir para excluir la tipicidad de los comportamientos.

Aparecen as los conocidos como tipos penales en blanco (Blankettstrafgesetzen) o tipos abiertos (Offenestrafgesetzen) para determinar a aquellos tipos cuyo supuesto de hecho se encuentra establecido en otra norma, ubicada en el mismo o en otro cuerpo de leyes. La formulacin de la teora de las leyes o tipos penales en blanco o abiertas corresponde al alemn Karl Binding. Desde que el jurista alemn planteo su teora en su obra "la norma y su contravencin" (1872) hasta nuestros das, la formula del reenvo ha adquirido trascendental importancia en el moderno Derecho Penal, sobre todo en los supuestos de criminalidad econmica. La aceptacin de la frmula legislativa planteada por Binding no ha sido del todo pacfica en la doctrina penal, existen posiciones favorables y contrarias a esta tcnica legislativa, haremos una breve exposicin de los argumentos expuestos por ambas corrientes. Las posiciones contrarias a los tipos penales en blanco o abiertos se basan principalmente en sus posibles implicancias contra el principio de legalidad penal. Jescheck logra resumir de manera sumamente didctica esta tendencia: "la teora de los tipos abiertos debe, sin embargo, rechazarse, pues si el tipo se entiende como clase de injusto, pues slo debe imaginarse como cerrado, ya que de lo contrario le faltara, precisamente el carcter tpico. Esto significa que el tipo ha de contener todos, sin excepcin, los elementos que contribuyen a determinar el contenido de injusto de una clase de delito". La tipicidad, dice Jescheck, constituye un crculo que, para mantener su indemnidad, debe contener la totalidad de sus elementos: norma de conducta y consecuencia jurdica, de lo contrario, el crculo de tipicidad se mantendra abierto y con ello el principio de legalidad resultara afectado. Este sector doctrinal resulta minoritario, el proceso de integracin de normas propio de los tipos penales en blanco, segn nues-

4.6,2, Los tipos penales abiertos o en blanco

A. Algunas precisiones sObre su admisibilidad. La construccin de los tipos penales en el mbito del Derecho Penal tradicional (homicidio, delitos patrimoniales, etc.), configurado por los denominados delitos convencionales se han basado en una realidad extremadamente opuesta a la existente desde hace pocos aos atrs, los Cdigos penales contemplaban conductas de regulacin no muy compleja, lo que se apreciaba en los elementos del tipo penal ("el que mata...", "el que se apodera...", etc.). Desde el siglo pasado, en virtud a la evolucin del comportamiento social, se ha producido la aparicin de nuevas formas de criminalidad ante las cuales el grupo social careca de formas de proteccin efectiva, producindose la consecuente impunidad de conductas realmente nocivas a la colectividad. La reaccin penal en estos mbitos de la vida se haca necesaria, empero, aparecan serios contratiempos al momento de realizar la descripcin tpica, de elaborar los tipos penales, en la medida que a travs del principio de legalidad existe la prohibicin de sancionar comportamientos que no se encuentren previamente descritos, de manera inequvoca, en la ley penal y en tanto lo cualificado de los nuevos comportamientos socialmente lesivos, produca serios problemas en la determinacin de lo punible.
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tra opinin, afectar el principio de legalidad slo en los casos en que el supuesto de hecho descrito en sede extrapenal e integrado a la esfera punitiva sea incierto en su descripcin de forma tal que su ambigedad afecte la certeza componente del principio aludido. El sector mayoritario de la doctrina admite la presencia de las leyes penales en blanco, algunos se refieren a ellas como un "mal necesario". Creo ms bien que el supuesto de hecho sealado en la norma extra penal forma parte del propio precepto penal pues lo integra, cierra con ello el crculo de la tipicidad y salva as las posibles objeciones relacionadas al principio de legalidad. En principio, las normas penales en blanco no afectan, en especial, el principio de legalidad penal, salvo aquellos casos en que la norma extrapenal, integrante de la norma punitiva, describa la prohibicin de manera difusa, afectando la certeza de la ley, lo que, como resulta evidente, puede incluso ocurrir en leyes que no recurran a la tcnica del reenvo. No se puede, en consecuencia, hablar de una singular afectacin al principio de legalidad a travs de las normas penales en blanco. La cuestin de la legitimidad constitucional del recurso a las leyes penales en blanco tiene que ver necesariamente con la forma en que se articule, en el caso concreto, el reenvi legislativo. En esto han sido especialmente interesantes los desarrollos constitucionales que se han producido sobre la materia. El Tribunal Constitucional espaol (STC 127/1990), por ejemplo, utiliza la teora de la esencialidad para optar a favor de la legitimidad de la tcnica del reenvo. Segn los desarrollos de esta teora, es constitucional el uso de la ley penal en blanco cuando: a) "el reenvo normativo sea expreso y est justificado en razn del bien jurdico protegido por la norma penal"; b) "que la ley, adems de sealar la pena, contenga el ncleo esencial de la prohibicin y sea satisfecha la existencia de certeza o...se d la suficiente concrecin para que la conducta calificada como delictiva quede suficientemente precisada con el

complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite y resulte de esta forma salvaguardada la funcin de garanta del tipo con posibilidad de conocimiento de la actuacin penalmente conminada". Por otra parte, abona a favor de las normas penales en blanco el hecho que su utilizacin genera, como consecuencia, la unidad legislativa en materia penal. El empleo de la acotada tcnica legislativa hace innecesaria la existencia de normas especiales de contenido penal, que no hacen sino generar una innecesaria dispersin legislativa en materia penal. TIPOS PENALES EN BLANCO O ABIERTOS

LEY PENAL NCLEO DE LA PROHIBICIN

LEY EXTRAPENAL )ASPECTOS COMPLEMENTARIOS

B. La distincin entre ley penal en blanco y elementos normativos del tipo penal Finalmente, es de rigor acotar que si bien determinado sector de la doctrina considera que la utilizacin de elementos normativos en la elaboracin de las leyes penales logra situar al tipo dentro del marco estrictamente penal, la abundancia o exceso en ellos puede llevar a una situacin similar a la de las normas penales en blanco, puesto que resulta casi imposible resolver en sede penal los problemas de carcter tcnico, derivados de la regulacin de materias complejas, as la remisin a normas especiales, tendr como objetivo, en ciertos casos, descifrar el significado inmanente al elemento normativo empleado y, en otras ocasiones, configurar el supuesto de hecho constitutivo de infraccin penal. Este cierto paralelismo ha sido puesto de manifiesto por mltiples autores; as -por ejemplo- Suay Hernndez hace referencia a la existencia de contornos difusos en la delimitacin entre los elementos normativos y las leyes penales en blanco.

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DERECHO PENAL II

Sin embargo, creo necesario aclarar que la precedente afirmacin en el sentido que entre ley penal en blanco y las leyes penales con sobrecarga de elementos normativos existira cierto paralelismo, no puede llevarnos a la confusin de considerarlos una misma cuestin. Esto quiere decir -en suma- que desde nuestra perspectiva ley penal en blanco y leyes penales con elementos normativos no son lo mismo.

Por ello debemos rechazar la incorrecta utilizacin de la expresin "ley penal en blanco" por parte de la doctrina y la jurisprudencia penales. Este sector de la doctrina y jurisprudencia parecera admitir un concepto amplio de ley penal en blanco que comprende no slo los casos de remisiones directas sino tambin a las leyes penales elaboradas utilizando elementos normativos.

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