CURSO DEFENSORIA PBLICA - NOITE DATA 03/05/13 DISCIPLINA PROCESSO PENAL PROFESSOR MARCOS PAULO MONITORA ANA MARIA

MARIA MORAES AULA 06/10

N 51

7) Prova 7.1) Prova na constituio a) Sigilo das comunicaes telefnicas art. 5, XII, CF/88
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; (Vide Lei n 9.296, de 1996)

3 posies: 1) Barbosa Moreira: a prova emprestada tem natureza documental e no h restrio quanto ao emprego de documento, logo a interceptao telefnica, enquanto prova emprestada, pode ser explorada para fins no penais. 2) Vicente Filho: a posio acima ofende reflexamente o art. 5, XII, da CF, pois tal prova emprestada remete a uma interceptao telefnica, circunscrita ao mbito penal. 3) Tribunais superiores: a interceptao telefnica pode ser explorada enquanto prova emprestada para fins no penais desde que correlatos ao crime que ensejou a interceptao, at porque a intimidade e a vida privada do imputado j foram defasadas (pelo Estado). E as esferas penal, cvel e administrativa comunicam-se. Obs: tudo que foi dito acima se estende quebra do sigilo de dados, que igualmente ser possvel mediante determinao jurisdicional para fins penais. Assim, o STF deu interpretao conforme a constituio a lei complementar 105/2001 de maneira que, quebra de sigilo de dados bancrios e financeiros s por determinao jurisdicional para fins genuinamente penais.

A quebra do sigilo das comunicaes telefnicas ocorrer na forma da lei Lei 9296/96. Art. 1, caput interceptao.

Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia.

- Interceptao - sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores. - Escuta com o conhecimento de algum dos interlocutores. Interceptao e escuta Ambas realizadas por terceiros. - Gravao realizada por um dos interlocutores. Orientao pleno STF: A contrario sensu do art. 1 da Lei 9296/96, entende o pleno do STF que a gravao telefnica sempre prova lcita, porque no sujeita a autorizao jurisdicional prvia, at porque o interlocutor dispondo da sua prpria intimidade. O pleno do STF, inclusive, estende esse raciocnio para a gravao ambiental (realizada no meio ambiente). Seguindo essa mesma linha de raciocnio, a 5 turma do STJ entendeu que a escuta tambm seria sempre prova lcita, dispensando autorizao jurisdicional prvia. J o STF no tem orientao nesse sentido, entendendo na realidade que se o juiz pode determinar a interceptao, quanto mais a escuta (teoria dos poderes implcitos quem pode o mais, pode o menos). Art. 1, p. . interceptar fluxos de comunicao em sistemas de informtica e telemtica.
Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica.

Segundo o STF, o art. 5, XII, CF/88 tutelou o sigilo das comunicaes, logo a meno dados abrange a prpria transmisso, cujo sigilo assim estaria relativizado, ainda que envolvesse a troca de sinais, tambm ticos e eletromagnticos, pois imagem, intimidade e vida privada seriam garantias relativas (art. 5, X, CF/88). Tanto que o STF considerou constitucional o art. 2, IV, Lei 9034/95.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

Requisitos da interceptao telefnica art. 2, Lei 9296/96

Art. 2 No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses:

I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis; III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno. Pargrafo nico. Em qualquer hiptese deve ser descrita com clareza a situao objeto da investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Deve ser interpretado a contrario sensu. I fumus comissi delicti s vai interceptar se a pretenso condenatria se mostrar plausvel II indispensabilidade deve esgotar os meios de provas convencionais, no foi suficiente? A sim, pode usar a interceptao telefnica, que deve ser a ltima ratio. Assim, descabe interceptao em sede de VPI (verificao da procedncia das informaes). III s tem lugar para apurar crimes punidos com recluso. A revelao da identidade de novos infratores no curso da interceptao lcita, at porque obtida a partir de um procedimento probatrio regular em curso. O prprio pargrafo nico do art. 2, da Lei 9296/96 contempla essa possibilidade, j que no exige a especificao de todos os infratores. (Encontro fortuito de provas: exceo de boa f). Novos crimes reclusivos descobertos tambm traduziro prova lcita, a ensejar aditamento do indiciamento ou da dennciase conexos queles em apurao ou nova investigao, inclusive com possibilidade de nova interceptao. Se revelar um crime detentivo, esta notcia crime ser lcita haja vista o encontro fortuito de provas. Se no houver qualquer conexo com o crime reclusivo em apurao, esta notcia crime permitir a instaurao de nova investigao, devendo-se ignorar a partir da a interceptao em curso, pois do contrrio o encontro que era fortuito se tornaria proposital, migrando da boa f para a m f. Entretanto, se houver conexo as persecues penais so indissciveis, haja vista o art. 79, caput, do CPP, logo a interceptao acabar se estendendo tambm ao crime detentivo. Art. 3, Lei 9296/96
Art. 3 A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigao criminal; II - do representante do Ministrio Pblico, na investigao criminal e na instruo processual penal.

A interceptao medida cautelar preparatria ou incidental ao processo. A interceptao incidental ao processo contrariaria o prprio art. 2, inciso II da lei 9296/96 porque se a denncia j foi ofertada, porque o MP logrou reunir justa causa sem precisar recorrer interceptao, que assim se mostraria dispensvel, no havendo porque ser decretada incidentalmente ao processo. Autoridade policial autoridade administrativa.

Prova discursiva: Como a interceptao medida cautelar probatria, o delegado por no ser parte no poderia representar diretamente pela sua decretao, encaminhando a representao ao MP, tornando-a cognossvel pelo juzo apenas se o MP a intentasse. (Ou seja, o juiz s conheceria da representao do delegado, se houvesse manifestao favorvel do MP). Determinao ex officio pelo juiz em sede de IP e em processo. H 3 posies quanto isso. (serve para qualquer medida cautelar determinada ex officio por juiz) 1) Tribunais superiores: tal poder constitucional, porque pautado numa cognio sumria a encerrar valorao precria, inexistindo pr julgamento. (rebus sic estandibus) 2) Nicolitt (Defensoria pblica): inconstitucional porque ofende o sistema acusatrio art. 129, I, CF/88, a comprometer a ilicitude da medida e a justificar o afastamento do juzo por impedimento (interpretao ontolgica do art. 252, III, CPP). 3) Seria ou no constitucional? Depende: incidental ao processo, o juiz pode agir de ofcio, por ser o seu condutor e presidente; incidental ao inqurito no, por se tratar de um procedimento inquisitrio, presidido pelo delegado sob o controle externo do MP, tendo sido essa a opo do legislador no tocante s cautelares constritivas da liberdade art. 282, 2, c/c art. 311, CPP. - a interceptao telefnica pode ser postulada verbalmente art. 4, 1, lei 9296/96. Mas s ser implementado depois de reduzido termo.
Art. 4 O pedido de interceptao de comunicao telefnica conter a demonstrao de que a sua realizao necessria apurao de infrao penal, com indicao dos meios a serem empregados. 1 Excepcionalmente, o juiz poder admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptao, caso em que a concesso ser condicionada sua reduo a termo.

- prazo de interceptao telefnica: 15 dias, passveis de uma prorrogao por mais 15 dias art. 5. Entendimento atual: pode ter sucessivas renovaes, no precisa de fundamentos novos, mas precisa demonstrar concretamente de que os fundamentos que deram origem interceptao persistem.
Art. 5 A deciso ser fundamentada, sob pena de nulidade, indicando tambm a forma de execuo da diligncia, que no poder exceder o prazo de quinze dias, renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

- Art. 6, 1 e 2: no precisa transcrever todas as interceptaes, basta um resumo das conversas, mas todo o material interceptado tem que estar a disposio da defesa (por mdia eletrnica).
Art. 6 Deferido o pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos de interceptao, dando cincia ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar a sua realizao. 1 No caso de a diligncia possibilitar a gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua transcrio. 2 Cumprida a diligncia, a autoridade policial encaminhar o resultado da interceptao ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que dever conter o resumo das operaes realizadas.

- Interceptao telefnica no prova pericial art. 7

Art. 7 Para os procedimentos de interceptao de que trata esta Lei, a autoridade policial poder requisitar servios e tcnicos especializados s concessionrias de servio pblico.

- eventualmente a execuo poder ser confiada polcia militar Obs: segundo o STF, por se tratar de uma medida cautelar, tutela de urgncia, no pode se ter um hiato temporal muito longo entre o deferimento e o implemento da interceptao, porque quando da sua execuo pode no mais se mostrar necessrio. Art. 8: a interpretao telefnica sigilosa seja incidental ao IP ou ao processo. Se for incidental ao processo, ter um contraditrio diferido, o que no compromete a licitude da mesma.
Art. 8 A interceptao de comunicao telefnica, de qualquer natureza, ocorrer em autos apartados, apensados aos autos do inqurito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligncias, gravaes e transcries respectivas. Pargrafo nico. A apensao somente poder ser realizada imediatamente antes do relatrio da autoridade, quando se tratar de inqurito policial (Cdigo de Processo Penal, art.10, 1) ou na concluso do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Cdigo de Processo Penal.

Embora, nos termos do art. 8, pargrafo nico, da lei 9296/96 a apensao da interceptao aos autos do processo possa ocorrer at as alegaes finais, como tal pea argumentativa o juiz neste caso converter esta etapa em diligncias para que a defesa produza provas que possam rebater o contedo da interceptao, inclusive um novo interrogatrio do acusado. (do contrrio haveria violao ao contraditrio e ampla defesa)

Art. 9 - incidente de inutilizao Pode ser requerido por qualquer parte interessada. Pode ocorrer em qualquer fase da persecuo penal. O acompanhamento do incidente pela defesa facultativo, mas imprescindvel a notificao do acusado.

Art. 9 A gravao que no interessar prova ser inutilizada por deciso judicial, durante o inqurito, a instruo processual ou aps esta, em virtude de requerimento do Ministrio Pblico ou da parte interessada. Pargrafo nico. O incidente de inutilizao ser assistido pelo Ministrio Pblico, sendo facultada a presena do acusado ou de seu representante legal.

Mas a notificao para o ato imprescindvel. Incidente de inutilizao cabe apelao supletiva art. 593, II, CPP.

Segunda parte da aula b) Sigilo de dados art. 5, XII, CF/88

Para o STF e STJ: o MP no pode requisitar quebra do sigilo de dados (diretamente), porque seria a parte autora intrometendo na vida privada do indiciado, margem do devido processo legal. MP s pode ter acesso via juiz/poder judicirio art. 5, LIV e XXXV, CF/88. 2 ressalvas importantes: - O MP pode acessar diretamente dados pertinentes a contas pblicas, pois inexistem intimidade e vida privada a serem resguardadas. - Por outro lado, no s o MP como a autoridade policial podem ter acesso aos dados qualificativos do imputado porque to pouco so estenso da sua intimidade ou vida privada, sendo neste aspecto constitucional o art. 17-B da lei 9613/98 com redao dada pela lei 12683/12. CPI? Poderia ou no requisitar a quebra de sigilo de dados? Para o STF, por enquanto a resposta SIM, pois a CPI dispe de poderes equiparados aos da autoridade judiciria. A quebra de sigilo de dados no seria matria de reserva de jurisdio. (Art. 58, 3, CF/88).

Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criao. 3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a

- Limitao formal: princpio do colegiado todas as decises so tomadas por maioria absoluta dos integrantes. - Limitao material: CPI no pode versar sobre matria reserva de jurisdio, ou seja, CPI no determina medida cautelar, jurisdio s quem tem o juiz. Mas, quebra do sigilo de dados medida cautelar, por isso no deveria ser permitida CPI. (cautelares = jurisdicional). Com esse raciocnio, o STF assegura a constitucionalidade do dispositivo do art. 4, 1 LC 105/2001:
Art. 4 O Banco Central do Brasil e a Comisso de Valores Mobilirios, nas reas de suas atribuies, e as instituies financeiras fornecero ao Poder Legislativo Federal as informaes e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessrios ao exerccio de suas respectivas competncias constitucionais e legais. 1 As comisses parlamentares de inqurito, no exerccio de sua competncia constitucional e legal de ampla investigao, obtero as informaes e documentos sigilosos de que necessitarem, diretamente das instituies financeiras, ou por intermdio do Banco Central do Brasil ou da Comisso de Valores Mobilirios.
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O pleno do STF, por maioria, entende que o art. 58, 3, CF aplicvel por simetria s CPIs organizadas pelas Assemblias Legislativas. Art. 3, Lei 9034/95: prev que para assegurar o sigilo na coleta dos dados o prprio juiz pode colher diretamente esses dados O STF entendeu essa regra inconstitucional (dados fiscais e eleitorais) luz do art. 129, I, CF/88 ADI 1570-2 de 12/02/2004, mas quando desse julgamento, a LC 105/2001 j estava em vigor.

c) Garantia a no auto-incriminao - direito a no produzir prova contra si mesmo. Art. 8, 2, g, Pacto de So Jos da Costa Rica. (j falou desse tema na aula 2)
Artigo 8 - Garantias judiciais 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: g) direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;

Nemo tenetur se detegere ningum est obrigado a produzir prova contra si essa garantia maior que o direito ao silncio - Art. 5, LXIII, CF/88. legitima a mentira, pois no h crime de perjrio no Brasil.
Art. 5. LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;

- Mtodos invasivos de produo probatria exigem o consentimento do imputado. Ex. Exame de sangue. - Mtodos evasivos que exijam do imputado um fazer exigem o consentimento do imputado. Ex. Exame vocal, reconstituio da cena do crime, exame grafotcnico. - Mtodos evasivos que exijam postura passiva do imputado so legais para a maioria da doutrina, porque no vexatrios, ao passo que para os tribunais superiores, especialmente o STF, igualmente exigem a anuncia do imputado, pois de todo modo seria ele produzindo prova contra si prprio. Ex. Raio X, reconhecimento pessoal. Obs1: No ofende a garantia nemo tenetur se detegere exame de DNA realizado em fio de cabelo encontrado no travesseiro, placente expelida quando do parto ou saliva encontrada na guimba de cigarro, porque so todas rei derelictae. Obs2: Bafmetro mtodo evasivo que compele o condutor do veculo a um fazer. Se houver coero no bafmetro, esse mtodo probatrio seria ilcito. Artigos 165, 276 e 277, CTB (lei 9503/97).

Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Infrao - gravssima; (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Penalidade - multa (dez vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses. (Redao dada pela Lei n 12.760, de 2012) Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitao e reteno do o o veculo, observado o disposto no 4 do art. 270 da Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Cdigo de Trnsito Brasileiro. (Redao dada pela Lei n 12.760, de 2012) Pargrafo nico. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidncia no perodo de at 12 (doze) meses. (Redao dada pela Lei n 12.760, de 2012)

E: Art. 276. Qualquer concentrao de lcool por litro de sangue ou por litro de ar alveolar sujeita o condutor s penalidades previstas no art. 165. (Redao dada pela Lei n 12.760, de 2012) Pargrafo nico. O Contran disciplinar as margens de tolerncia quando a infrao for apurada por meio de aparelho de medio, observada a legislao metrolgica E: Art. 277. O condutor de veculo automotor envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito poder ser submetido a teste, exame clnico, percia ou outro procedimento que, por meios tcnicos ou cientficos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influncia de lcool ou outra substncia psicoativa que determine dependncia. (Redao dada pela Lei n 12.760, de 2012) 1 (Revogado).
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(Redao dada pela Lei n 12.760, de 2012)

2 A infrao prevista no art. 165 tambm poder ser caracterizada mediante imagem, vdeo, constatao de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alterao da capacidade psicomotora ou produo de quaisquer outras provas em direito admitidas. (Redao dada pela Lei n 12.760, de 2012) 3 Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008)
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Art. 306, CTB:

Art. 306. Conduzir veculo automotor com capacidade psicomotora alterada em razo da influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 12.760, de 2012) Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. 1 As condutas previstas no caput sero constatadas por:(Includo pela Lei n 12.760, de 2012) I - concentrao igual ou superior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de lcool por litro de ar alveolar; ou (Includo pela Lei n 12.760, de 2012) II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alterao da capacidade psicomotora. (Includo pela Lei n 12.760, de 2012) 2 A verificao do disposto neste artigo poder ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clnico, percia, vdeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito contraprova. (Includo pela Lei n 12.760, de 2012) 3 O Contran dispor sobre a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. (Includo pela Lei n 12.760, de 2012)
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Teste de alcoolemia, percia e exame clnico s sero licitas se tiverem consentimento do condutor. Ou sero provas invasivas ou sero provas que exigem um fazer. Vdeo pode captao de imagem em local pblico. Inspeo externa pode, porque no tem participao do condutor olhos vermelhos, coordenao motora, caminhar trocando as pernas. Mas no pode mandar fazer o 4, caminhar daqui at ali. No se exige a espontaneidade, basta a voluntariedade. Repercusso material do nemo tenetur se detegere art. 307, CP e art. 68, Dec. Lei 3688/41 (contraveno penal) Atribuir-se falsa identidade (no uso de documento falso) art. 307, CP. Recusa em fornecer dados qualificativos art. 68 contraveno. Tais condutas, quando perpetradas pelo imputado traduziam atipicidade material para o STJ porque reveladoras de autodefesa, ou seja, quando era o imputado que fornecia, o STJ entendia que era autodefesa. 2 Turma do STF tambm tinha esse entendimento. Entretanto, o STJ, sob o pretexto de harmonizar o seu entendimento com o do STF entendeu pela tipicidade material dessas condutas, mesmo quando perpetradas pelo imputado, pois o fornecimento correto dos dados qualificativos, por si s, no importa autoincriminao. Olvidando que no prprio STF o tema ainda controvertido. (Hoje, essas condutas so consideradas materialmente tpicas). Art. 5, LVIII, CF/88:
LVIII - o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei; (Regulamento).

Nucci ainda traz como argumento o art. 186, caput, CPP.

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

Esse argumento fraco, pois coloca o art. 186 na frente da CF e no pode. argumento de reforo, e s. Obs: art. 186, p. , CPP. O silncio no pode ser interpretado em seu prejuzo por isso o art. 198, CPP no vale mais!
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

Art. 198, CPP

Art. 198. O silncio do acusado no importar confisso, mas poder constituir elemento para a formao do convencimento do juiz.

- No recepo constitucional pelo art. 5, LXIII, CF/88. - Ab-rogao tcita pelo art. 186, p. ., CPP. Conduo coercitiva Art. 260, CPP prev a possibilidade de o imputado ser conduzido coercitivamente.

Art. 260. Se o acusado no atender intimao para o interrogatrio, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, no possa ser realizado, a autoridade poder mandar conduzi-lo sua presena. Pargrafo nico. O mandado conter, alm da ordem de conduo, os requisitos mencionados no art. 352, no que Ihe for aplicvel.

Conduo coercitiva, por si s, tem cunho administrativo. CPI pode determinar conduo coercitiva. Mas e o uso dela? A garantia a no incriminao no contaminou a conduo coercitiva, propriamente dita, mas sim a sua utilidade. Silncio atende testemunha? A testemunha tem direito ao silncio? Pode, quando a resposta a uma pergunta puder incrimin-la. Faz jus ao silncio quando a resposta a uma pergunta puder incrimin-la; o direito ao silncio deve ser exercido pontualmente, pergunta a pergunta. d) Presunes legais Podem ser relativas ou absolutas. Presuno absoluta no processo penal extremamente complicado, pois vulnera a CF a partir do momento que esta institui a presuno de inocncia ou de no autoincriminao. Art. 5, LVII e LV, CF/88. Ex. A presuno de vulnerabilidade do menor de 14 anos, para fins de caracterizao do crime do art. 217-A, CP. (uma das maiores escalas penais de hoje)
Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) 1 Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
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 2 (VETADO) (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) 3 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) 4 Se da conduta resulta morte: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.(Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
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Obs: No falar em violncia presumida, mas sim em vulnerabilidade. Confrontando o 1 com o caput do art. 217-A, CP conclui-se que a vulnerabilidade seria inerente ao menor de 14, trazuzindo presuno absoluta (precedentes 5 turma STJ e 2 turma STF). Em sentido contrrio, pondera-se que a presuno de vulnerabilidade relativa porque do contrrio uma elementar tpica estaria previamente demonstrada margem de qualquer contraditrio e ampla defesa prvia, olvidando que a presuno de inocncia por no mnimo no culpabilidade. E se o menor a partir de 12 anos j est sujeito a medida socioeducativa porque j apresenta discernimento, sendo razovel assim admitir prova em sentido contrrio da falta de vulnerabilidade, no sendo outro o entendimento em precedentes da 1 turma do STF e da 6 turma do STJ.