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Cadernos de Direito Público

Publicação da Procuradoria de Informação, Documentação e Aperfeiçoamento Profissional

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RPGE PORTO ALEGRE/RS V. 27 Nº 57 Supl. P . 216 2003

Revista da Procuradoria-Geral do Estado [do Rio Grande do Sul]. Porto Alegre : Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, 1971 Semestral. Continuação de: Revista da Consultoria-Geral do Estado [do Rio Grande do Sul]. Publicação interrompida em 2003.

Catalogação na publicação: Biblioteca da PGE/PIDAP

Os artigos de doutrina não representam necessariamente a posição desta Procuradoria- Geral

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GERMANO RIGOTTO Governador do Estado ANTÔNIO HOHLFELDT Vice-Governador do Estado HELENA MARIA SILVA COELHO Procuradora-Geral do Estado JOSÉ CALVINO PIRES MAIA Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Administrativos TELMO LEMOS FILHO Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Jurídicos EUZÉBIO FERNANDO RUSCHEL Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Institucionais LUIZ FELIPE TARGA Corregedor-Geral da PGE MÁRCIA PEREIRA AZÁRIO Coordenadora da Procuradoria de Informação. Documentação e Aperfeiçoamento Profissional .

CONSELHO EDITORIAL Helena Maria Silva Coelho (Presidente) Carla Maria Petersen Herrlein Voegeli Manoel André da Rocha Márcia Pereira Azário Márcia Regina Lusa Cadore Weber Marco Antônio Piazza Pfitscher Ricardo Seibel de Freitas Lima EQUIPE TÉCNICA (Execução. revisão e distribuição) Luciana Grings Secretária-Executiva IMPRESSÃO E ACABAMENTO VC Artes Gráficas — Márcia Cristina Maffei .ME .

ROMANISMO E GERMANISMO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO* 1. Hans Welzel. Toda a baixa idade média se apaixona vivamente com as intermináveis discussões teológicas sobre se Deus seria prisioneiro ou. A fórmula célebre de Luiz XIV. RPGE. que encontra sua forma mais violenta na Revolução Francesa. 1928. precisamente. inclusive a transformação do pecado em virtude2 . tido e havido como lex animata sobre a terra. entretanto. o monarca legibus solutus. pois não existia o Direito Público. a expressão da razão. 139 e ss. p. liberto dos ditames e dos condicionamentos da razão. se quisesse. Veja-se.. tudo poderia. É de notar-se. Madrid. Derecho Natural y Justicia Material. cujo desejo legis habet vigorem. p. Os Códigos do século XIX e do início desde século representam o ápice de uma linha evolutiva do pensamento jurídico que vê na norma jurídica. que fazia da vontade do dirigente político a lei suprema. 1957. segundo a terminologia colhida no Corpus Iuris e na obra dos glosadores e comentarisras. na rigorosa disciplina dos vínculos travados pelos particulares com o poder estatal.309 . por todos. e cuja parte mais importante consiste. na história política. O jusnaturalismo racionalista dos séculos XVII e XVII e a ruptura com o absolutismo. especialmente na lei.Romanismo e Germanismo. caput orbis e pater omnium. 101 e ss. assim como nós hoje o entendemos. Berlin. pois era dominus mundi. Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 . que a total sujeição do indivíduo à vontade do monarca só se dava nas relações estabelecidas com o estado. O que então se designava como Direito Público eram apenas as 1 2 Sobre isso. Carl Scmitt.. acabando por colocar os indivíduos e o próprio Estado non sub homine. À imagem de semelhança de Deus concebido como vontade. sed sub lege1 . A luta entre razão e vontade era antiga. Verfassungslehre. Aguilar. cimentaram as bases culturais e políticas para o triunfo da ratio sobre a voluntas. molda-se. Duncker & Humblot. l´Etat c´est moi exprime esplendidamente essa identidade entre o governante e o Estado.

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por outro. puisque nul n´est injuste envers lui même.Romanismo e Germanismo. assim. mas imperium rationis. numa evolução natural 3 Du Contrat Social. cap.. Por um lado porque os códigos acolhem nos seus textos. como realçado. assumindo eles a natureza de lei. que as codificações submeteram-se a duplo teste de racionalidade.que a lei nem sempre é justa e que o direito positivo nem sempre corresponde aos ideais de justiça. O campo até então “sem Direito”. ni si la loi peut être injuste. VI: “Sur cette idée. entretanto. cujo respeito e acatamento não se davam ratione Imperii. precisamente por ser manifestação do que quer a maioria dos cidadãos. ni comment on est livre et soumis aus lois. porque. Justiça e lei. que as relações entre os indivíduos e o Estado não eram relações jurídicas. O único direito que existia era. Só muito mais tarde é que se compreenderá . na Europa continental surge com a Revolução Francesa . A lei que é criada para reger essas novas situações não tem. Dessa maneira. que a autoridade pública interfira na liberdade ou na propriedade dos indivíduos sem autorização legal. espalhavam. Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 . ni si le prince est au-dessus des lois. direito romano. convertiam-se desde logo na razão sem paixão de que já falava Aristóteles. numa área “sem Direito”. não se podendo supor ou imaginar que aquele de regras fosse contrário à razão. de qualquer maneira. Livro II. a rigor. E. consolidado. seguindo em tudo as linhas do desenho da instituição romana. pelo menos em final de elaboração. puisqu´elles sont des actes de la volonté générale. senão completas. a expressão da vontade geral. A justiça está revelada no direito positivo. E é sob a forma de lei que os códigos serão editados. das relações entre os indivíduos e o Estado. Pode-se dizer. nesse contexto. no seu conjunto. ao influxo das idéias de Rousseau. muito dificilmente se desviará da razão. de certo modo. on voit à l´instant qu´il ne faut plus demander à qui appartient de faire des lois. o direito privado. passa a ser integralmente coberto e compreendido pelo Direito. numa palavra. sob nenhuma hipótese. por força da excelência dos seus princípios e normas ou. tem no princípio da legalidade um dos seus princípios estruturantes. aparecendo então como “fiscus”.. por certo. Fica claro. aliás. tornam-se noções coincidentes. da “vontade geral” do povo. assim. pois. puisqu´elles ne sont que des registres de nos volontés” (o destaque é nosso) RPGE. 2. em grande medida. como pretendia Rousseau3 . O direito privado era. Ela resulta. a que o próprio Estado às vezes se submetia. As grandes codificações do século passado e as do início deste século realizam-se numa fase em que as etapas da evolução do direito que sucintamente descrevi estão. O consenso democraticamente estabelecido impunha-lhe. regras pertinentes à organização do Estado. como proprietário ou gestor de interesses patrimoniais. então. mas simples laços de subordinação ou de sujeição. pois o Estado romano há muito desaparecera. pois situavam-se.e os horrores do nazismo serão decisivos para que isso ocorra . E. puisqu´il est membre de l´Etat. um conjunto de normas cuja adequação ao corpo social em larga parte estava provada e comprovada por quase dois de mil anos de aplicação. não se admitindo. Já se encontra.311 . os postulados racionalistas transpostos para a órbita do Direito conduziram. O Estado de Direito que. a marca e o selo da racionalidade. da razão que. o novo conceito de lei. a garantia de racionalidade que a pátina do tempo e do longo percurso de experiência histórica davam aos preceitos do direito romano.

precisava ser obra perfeita. os códigos. bem como no seu ‘espírito’ político. que foi o método de que se serviu a pandectística e que encontrou sua expressão maior na Begriffsjuriprudenz. A essas considerações deverá ainda acrescentar-se que os Códigos mais recentes. e tão densamente fechado que impossibilitasse o juiz. 19. Liv. Volvidos mais de oitenta anos do término de sua elaboração e do início de sua vigência. nas codificações modernas. trabalhando de modo especial sobre o direito romano. reflete o clima e a atmosfera cultural do século anterior. Esses três testemunhos. Na verdade. social e econômico. 18 (1989). 83”. de resto. na crítica que fez. a que os juízes e aplicadores estão jungidos por laços de estrita dependência.. 155 ou. que. deixa de lado as questões jurídicas e limita-se a apontar os erros ou imprecisões vernaculares. precisão e apuro de linguagem. Não se disse. exigia que suas normas fossem enunciadas com clareza. como a fé inabalável na ciência. juízo de Franz Wieacker. do Advogado. se põe seriamente em dúvida a 4 Clovis V . ao positivismo jurídico. Mohr. de rebelar-se contra a sua lógica interna. foram tributários do gigantesco esforço de analise e sistematização empreendido pela pandectística alemã do século XIX. Cícero refere que. in Quaderni Fiorentini. do Couto e Silva. que via no BGB um fruto e não uma semente do pensamento jurídico (História do Direito Privado Moderno. Le Droit Civil Brésilien – Aperçu Historique et Perspective d´Avenir. J. in O Direito Privado Brasileiro na Visão de Clóvis do Couto e Silva.. repetindo. o BGB é muito mais um filho do século XIX do que mãe do século XX” (Einfürung in das Bürgerliche Recht. 3. mais recentemente. Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 . São textos que se inculcam como exaustivos e definitivos. Gulbenkian. dando causa a imensa e bem conhecida polêmica. em 1917. tanto pelo conteúdo como pela forma. criança. de um certo anacronismo. feitos em três momentos históricos. mostram bem que a obra legislativa com a superior vocação de perenidade que possuem as grandes consolidações e. por exemplo. acentuou consideravelmente o aspecto da racionalidade de suas normas.RPGE. já no seu nascimento. como tem sido reconhecido4 . Lisboa. estas palavras de Gustav Boehmer: “Em seu sistema. as XII Tábuas. isentos de lacunas. a identidade entre direito positivo e justiça ou mesmo entre lei e justiça ou lei e razão. ao projeto de Código Civil. 1965. Porto Alegre. enfim. se propunha a organizar e articular toda a matéria jurídica num sistema completo. 312 . B. como é o caso do nosso Código Civil. para aprimorar o estilo. o Código Civil Brasileiro. árvore que tem. a crença no positivismo jurídico e no valor sem contraste na dogmática jurídica. um. em versão portuguesa. limado e polido outra vez pela razão. quando. p. p. O caráter de monumento cultural. aliás. que se predicava aos códigos e até mesmo às grandes consolidações de épocas remotas. talvez os seus mais belos frutos. tingindo-se assim. o cientificismo jurídico. quando já se encontram apagados ou esmaecidos muitos dos traços que eram fortes e vivos à época da sua entrada em vigor. e por vertentes distintas. Rui Barbosa. pela sua concisão e ritmo. coisa diferente do BGB. Stendhal que costumava ler o Code Civil. no Senado. C. 1997. Conquanto seja codificação que se realiza e completa na segunda década deste século. cujas regras eram fáceis de guardar na memória. na escola. Bem por isto os códigos foram concebidos como obras destinadas à perenidade. mais ainda que elas. p. ele próprio formado nessa ciência jurídica.Romanismo e Germanismo. p. 1980. Relembrem-se. É nessa moldura de idéias e concepções que é editado em 1916 e passa a viger. Tübingen. técnica legislativa e estilo. 548). aprendera de cor.

com Irnério e a Escola de Bolonha. para ser depois. ou seja. em outro do período pós-clássico. Os Códigos. que. 6 RPGE. Weimar. como direito dos povos bárbaros que dominam a Europa e. pelos precedentes acumulados e por um processo de progressiva abstração. com a filosofia grega e a religião cristã. Dessas distintas expressões do direito romano é assente que a mais pura é a que corresponde ao período clássico. Nos sistemas abertos. do direito germânico no Código Civil Brasileiro. preocupação eminentemente histórica . assim como também. recebido como direito comum. decadente. em outro dos glosadores. igualmente. a esta altura. dão origem a sistemas jurídicos fechados. embora em menor medida. em outros dos comentaristas. ainda que o direito romano clássico tivesse sofrido. como chamou Fritz Schulz. non ex regula ius summatur. em outro da codificação justinianéia. Para que bem se compreenda a questão. Para essa tarefa.. A frase de Paulo. em primeiro lugar. embora nem aqueles sejam inteiramente abertos e nem estes completamente fechados. na medida em que o aplicador parte das normas nele contidas. formando. cumpre. 17. havendo quem diga. que se poderia chamar de genealogia cultural. porém. 106-123. Assim. em outro do período clássico. pode-se falar num direito romano do período arcaico. a base de cultura da assim chamada civilização ocidental.. o que acabou por influenciar o Código Civil Brasileiro. Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 . como direito na nação romana. no direito bizantino. de caráter subsidiário. o período que compreende os dois primeiros séculos do Principado.Romanismo e Germanismo. 7 Max Kaser. feito por Sálvio 5 L´Età della Decodificazione. na maior parte dos países europeus. in Romanitas. quando se tem presente o fato de que o direito romano consiste numa experiência. exceto a fixação. 4. No século XII. sed ex iure quod est regula fiat8 reflete exemplarmente a importância primordial do caso na construção do sistema jurídico romano e a forma mentis dos juristas clássicos. entre sistemas jurídicos abertos e fechados6 . Após o ocaso do Império Romano do ocidente. a autoridade investida de dizer o direito parte do caso. não foi ele. de aproximadamente mil anos.313 . 1961. Houve. entretanto. portanto. vol. chegando-se. a preocupação em identificar qual carga de romanismo e de germanismo que se transmitiu ao nosso Código Civil revela. que se esclareça o que há de se entender por romanismo ou germanismo. utilidade das codificações. ele sobrevive ainda. Geschichte der Römische Rechtswissenschaft. Milano. Giuffrè. em outro da pandectística alemã do século XIX. 1. É por todos sabido que há considerável influência do direito romano. As dúvidas e dificuldades começam a surgir. como Natalino Irti5 . tratando de fazer a subsunção do caso concreto nesses preceitos. 8 D. p. 5. embora em forma vulgar. O direito romano do período clássico é um sistema jurídico aberto. Herrmann Böhlau. que faria sucesso. sabidamente. 1989. criando a distinção. é ele redescoberto e reestudado. 50. à fixação de um elenco de normas jurídicas7 . degradado e corrompido. deve-se esclarecer. vários direitos romanos. 83-84. Sur la Méthode des Jurisconsultes Romains. Sem preocupação de exaustividade. uma significativa redução da “abertura” do sistema. é óbvio. do mesmo modo como não se discute que a mais científica é a da pandectística. sob Adriano e com o Edictum Perpetuum. que estamos vivendo a época da “descodificação”. p.

na qual. vol. ibidem. manuseadas no original ou em tradução portuguesa12 . A reprodução. A estas tinha acesso. p. 1981. O direito romano chegou ao nosso Código Civil sobretudo pela obra da codificação justinianeia.. 11 Idem. Os demais. quando aplicados aos misteres da justiça ou da administração do reino. Dinis. 24 e ss. ibidem. o Fuero Real e as Siete Partidas. 5. 6. Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 . por todos. jamais foi consolidado ou codificado. Verbo. quase desde as suas origens. por vezes. cujos defeitos se faziam mais evidentes porque estendido sobre um direito subsidiário que se apresentava como um tecido 9 Sobre isso. o certo é que o incipiente direito português era ainda um corpo de normas muito incompleto e lacunoso. Outras vezes são submetidos as modificações ou acréscimos. ordenadas por D. Afonso o sábio. p. Juliano. algum tempo até que o direito português passe a beber diretamente nas fontes romanas. o reduzido número das pessoas que liam latim e que haviam tido a ocasião de estudar em universidades estrangeiras ou na recém criada universidade portuguesa. que é a parte mais importante do Corpus Iuris Civilis. o direito clássico romano. e assim mesmo de uma forma muito imperfeita. p. filtrada pela experiência jurídica portuguesa. cuja identificação nem sempre é fácil de fazer. a seu tempo. idéias e conceitos tal como foram elaborados ou aperfeiçoados na sua idade de ouro. E esse quadro completa-se. com a criação do Estudo Geral. Nota Guilherme Braga da Cruz que já no decurso do século XIII. até hoje. ao lado do direito canônico9 . o magnífico ensaio de Guilherme Braga da Cruz. Lisboa/São Paulo. 29. ibidem. no Digesto. O Direito Subsidiário na História do Direito Português. tendo centro dominante em Bolonha.Romanismo e Germanismo. 11 e ss. mutilações. o legado que o direito romano deixou no nosso Código Civil não constituiu no conjunto de instituições. Como direito de juristas. exerceu importantíssima função como direito subsidiário. porém. ao completar-se o seu primeiro século como reino independente. p. Os fragmentos das obras clássicas sofrem. das opiniões dos jurisconsultos freqüentemente não respeita a pureza original. Levará. 12 Idem. semente de onde brotaria a universidade portuguesa. consistia principalmente em manifestações esparsas de jurisconsultos. É ainda o mesmo reputado autor quem observa que a intensa atividade legislativa verificada nos reinos de Afonso II e Afonso III é toda ela profundamente vincada pelo direito justinianeu assim como pelo direito canônico. a argúcia e a ciência dos eruditos.. que conhecemos tão somente pelo Digesto. dentre cujas disciplinas o direito romano e o canônico ocupavam posição de realce11 . 340 e 283 e ss. como sucedia com as coletâneas jurídicas castelhanas. sob D. 18 e ss. Desse modo. Fosse como fosse. apenas. 10 p. desafiando muitas delas. no ocaso do século XIII. estabeleciam contato com o direito romano ou com o direito canônico mediante textos que só indiretamente os espelhavam. dos editos dos pretores no Edictum Perpetuum. 314 . in Revista da Consultoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul.: Marcelo Caetano. 10 Idem. irradia por quase toda a Europa continental o direito romano justinianeu e o direito canônico10 . Portugal se liberta do direito leonês e castelhano para decididamente incorporar-se ao movimento que.RPGE. conhecidos como interpolações. História do Direito Português.

Na hipótese de o direito romano e o direito canônico não terem solução para o caso concreto. Materialmente. é assim que se descreve. a qual. no século XV. de extraordinária abrangência e que respondia. assim como estavam escritos na obra de Justiniano. pouco adiante. a autoridade dos textos de Acúrsio e Bártolo ficou condicionada a sua concordância com a opinião comum dos doutores. às dúvidas e questões postas a cada momento pela opulenta e variada sucessão dos casos concretos. entre o direito português e o direito romano e canônico. aprovou os novos Estatutos da Universidade Federal de Coimbra. afastando-se definitivamente. também. rico. dando primazia ao direito subsidiário. consistentes nas leis nacionais. no Brasil. nas suas duas versões. Contudo. bem como da Glosa de Acúrsio e dos Comentários de Bártolo. este último conflito é solvido com a declaração da prevalência do direito português sobre o direito subsidiário. cresce o número dos interessados em conhecer o direito romano nos seus próprios mananciais. Não é de espantar.Romanismo e Germanismo. Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 . quando elas deveriam ser decididas. desde o descobrimento. as contribuições do direito castelhano. A boa razão. 7. contra a aplicação das Siete Partidas às causas em julgamento. pelos preceitos romanos. A partir daí os conflitos que se irão estabelecer serão entre o direito romano e o direito canônico. do campo do direito subsidiário. conhecida como Lei da Boa Razão e da Carta de Lei. Com a promulgação das Ordenações Afonsinas. a prática jurídica muito comumente subvertia essa hierarquia. Não se modifica essa situação até a advento das reformas pombalinas.315 . Em breves linhas e seguindo sempre os passos de Braga da Cruz. se exprimem no jusnaturalismo racionalista e no usus modernus pandectarum. dever-se-ia recorrer à Glosa Magna de Acúrsio ou à opinião de Bártolo. que. poderá estar mais bem RPGE. com a edição da Lei de 18 de agosto de 1769. traduções da obra legislativa justinianeia e de textos do direito canônico. já nos primeiros anos do século XIX. por um lado e. a vida jurídica se pautasse prevalentemente pelo direito subsidiário.. em 1446 ou 1447. na área jurídica . denso. sobretudo. Esse estado de coisas perdura nas Ordenações Manuelinas. do começo do século XVII (1603) que tornam a afirmar a preeminência das fontes imediatas do Direito. a questão da hierarquia das fontes do direito em Portugal e. portanto. Tais reformas orientam-se pelas idéias que amplamente circulavam no século das luzes e que. notadamente ao direito romano. representando o direito propriamente lusitano num modesto papel.. Com o andar do tempo. do início do século XVI e nas Ordenações Filipinas. por conseqüência. quase sempre. À pressão dessas exigências é que começam a circular. a recta ratio. em 1772. em detrimento ao direito nacional. entretanto. passa a ser. desde as Ordenações Manuelinas. desde então o critério por excelência a comandar a interpretação e a integração de lacunas. como direito subsidiário. que. sob aspecto formal. nessas circunstâncias. passando estes estudiosos a recriminar as obras de segunda mão que o divulgavam e a protestar. por outro. entretanto. O direito romano só persiste como direito subsidiário quando expresse a razão natural. estilos da corte e costumes do Reino sobre o direito subsidiário.

que é o que goza de maior prestígio. de 1912. depois enriquecida. Mesmo assim. no prefácio que escreveu em 1889 para sua Nova Consolidação das Leis Civis. o quadro normativo brasileiro carecia da precisão e segurança que só o Código Civil viria a dar. com receio de passar por inovador.. cessa. “a chamada Consolidação das Leis Civis. pelo método exegético. entretanto. que não cabe nesta ocasião retraçar. Borges Carneiro pedindo a Heineccio subsídios para formar o jus Lei de 20 de outubro de 1823. É certo que. pois a Constituição Imperial de 1824. foi desde logo anotada a legislação portuguesa13 . S. Puchta. de um verdadeiro mosaico normativo. eram a parte principal. de 1867. Waldeck. O Código Criminal. no seu art. Merlin e Dalloz e os códigos de outras nações.Romanismo e Germanismo. do direito romano como direito subsidiário. caótico. impreciso. o direito francês por Domat e Pothier e pelos comentários doutrinais do Código de Napoleão. de 1900. porém. representava substancial alteração na legislação filipina” (100 Anos de Ciência do Direito no Brasil. por quaisquer motivos. refletida na legislação de outros povos. 1973. Mackeldey e Varkoenig. No Brasil. Será indispensável. 8. não apenas o direito romano. elaborada por Teixeira de Freitas. fazendo pensar no tormento que deveria ser para os juízes. “principalmente pela lição alemã de Heineccio. Joseph. a que se recorria a cada passo. com os condicionamentos introduzidos pela Lei da Boa Razão. no qual as Ordenações Filipinas. como pondera Miguel Reale. porém. a vigência das Ordenações Filipinas e. interpretá-lo ou aplicá-lo: “O direito romano”. pois. Correa Telles. Saraiva. em 1877. 5). como medida que se pretendia fosse manifestamente provisória. confuso. efetivamente. e o Código Suisso das Obrigações. pôs-se adiante de seu tempo. advogados. com a Independência. suprindo as lacunas com o Código da Prússia. mas também o que se convencionou chamar o direito dos povos cultos14 . no campo das relações privadas. em Portugal. inserindo em sua obra as propostas pioneiras de uma parte geral para o Código e a unificação das obrigações civis e comerciais. a que se misturavam. tendo ainda como direito subsidiário.RPGE. assim retrata o direito brasileiro daquele fim de século. recorrendo à opinião dos doutores velhos e já falecidos. especialmente nas codificações e dentre essas. adotarem uma e outra dessas soluções. solene e incisivamente determinava que se organizasse “quanto antes um código civil e criminal. Coelho da Rocha. No que toca. isto é. de Aditamentos de autoria do mesmo jurisconsulto. retardam a sua feitura. 13 14 316 . de 1603. com a sua Consolidação das Leis Civis e o seu Esboço. Foi editado em 1830 e quase vinte anos após ganhava a nação o seu Código Comercial. Savigny. não demorou muito a vir. fundado nas sólidas bases da justiça e da equidade”. pela Concordance de St. O espaço de quase um século transcorrido entre a Constituição de 1824 e o nosso Código Civil alongou exageradamente a vigência. no código de Napoleão. Carlos de Carvalho. 179. e aprovada pelo Governo Imperial em 1858. Com a edição do Código Civil Português. para não falar dos compêndios franceses e belgas. muito antes de o Código Civil Alemão. parágrafo 18. respectivamente. p. estudantes e os que. Paulo. Muhlenbruch. aqui mais uma vez prestar homenagem ao gênio de Teixeira de Freitas que. circunstâncias várias.. ao Código Civil. textos de legislação portuguesa e brasileira. devessem aprendê-lo. Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 . constituíam em regra os elementos de ensino. diz ele.

formando. como o conjunto de instituições. uma das mundialmente mais reputadas revistas jurídicas no campo da história do Direito. cit. “não há preceito jurídico por mais simples. prossegue. registra Koschaker. na Alemanha. de caráter jurídico. quais as fontes romanas que deixaram sua marca no Código Civil Brasileiro e por que caminhos vieram até ele. destinadas a precisar. Rev. nessa época. deverão ser complementadas por outras notas. a recepção do direito romano na Alemanha. 1899. a dedicada ao direito germânico (germanistiche Abteilung) e a voltada para o direito romano (romanistische Abteilung). “porque só o direito canônico era necessário na prática”16 . 1955. como o usus modernus pandectarum17 . Europa y el Derecho Romano.. até hoje. de Der. pelo menos de duas maneiras. práticas e costumes. os guias espirituais do foro. Alguns germanistas criticaram. Antes. uma verdadeira “desgraça nacional” (nationales Ungluck). mesmo assim. Por outro lado. p. antes da recepção do direito romano. servindo de artigos de ornamentação os velhos e poeirentos praxistas”. A recepção do direito romano é vista por eles como um descalabro. Paul Koschaker. subordinado que era ao direito canônico. depois. de seu espírito ou princípios mas pelo número de endossantes.317 . As regras de direito não circulam nem são recebidas pela força da lei. de tal modo que as forças em oposição acabam por confundir-se e mesclar-se. que não se sinta obrigado a comparecer perante os tribunais acompanhado de numeroso séquito. tinha ele uma importância secundária. Germanismo.Romanismo e Germanismo. Francisco Alves. pp. pelo nacional 15 16 17 Rio de Janeiro. porém. de preferência italianos e alemães”15 . a Revista da Fundação Savigny (Zeitschrift der Savigny Stiftung) seja dividida em duas áreas. evidente ou intuitivo. direito de especialistas. para que esta exposição tenha um certo equilíbrio geométrico e não peque contra a simetria. com as importantes contribuições do direito canônico. Madrid. Com o advento da Escola Histórica. poderá ser entendido. op. no século XVII. em ensaio apressado de história externa. 9. Privado. nas quais se trate de identificar e descrever as instituições do direito romano que mereceram acolhida no mais prestigiado dos nossos códigos. De uma parte. relacionadas com a história interna. nacionais poucos e estrangeiros muitos. e não deixa de ser expressivo que. RPGE. o dos germanistas e o dos romanistas. neste contexto.. VI e VIII. Desde então se estabelece uma luta entre o direito germânico e o direito romano. 332 e ss. o que. regras. Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 . apenas a partir da metade do século XIV o direito romano começa a ser efetivamente estudado nas universidades alemãs e. o direito comum. far-se-á mister que se esclareça o que se deverá compreender por germanismo no nosso Código Civil. com Melo Freire e Almeida Lobão. 220. As considerações até aqui feitas. um desastre.. por vezes em termos extraordinariamente ásperos. observado pelos povos germânicos. só tardiamente irá ocorrer. contitutum eram. direito de juristas práticos. que alcançará seu apogeu. censuras que serão endossadas. Na verdade. p. brotam dois ramos perfeitamente definidos.

20 id. mas um conceito cultural ideal . Sobre as lutas entre romanistas e germanistas.Romanismo e Germanismo. se desenvolvesse tanto a tendência que via no direito romano “um elemento essencial da vida jurídica alemã. Ao caráter profundamente individualista do direito romano que encontrava. nota supra. op. 73).RPGE. Müller. contrapunha o direito germânico uma concepção de ordem social em que o indivíduo não é uma criatura abstrata. O primeiro caminho. 21 vd. como atesta sua obra prodigiosa. cujas decisões. não se deixando levar pelo emocionalismo patriótico dos seus colegas mais exaltados. pelo qual Savigny demonstrava inequívoca simpatia.. para usar os termos de um livro famoso de George Beseler. mas um ser que se define pela sua inserção na sua circunstância. na forma tratada pela pandectística. Contudo. de um sentimento ou de uma intuição de justiça. face ao problema. a existência dessas duas tendências é de algum modo harmonizada pela presença muito forte do gênio de Savigny.. socialismo18 . consolidado especialmente pelo costume. 22 Gustav Boehmer. 229 e ss. ao direito criado ou relevado diretamente pelo povo e não por técnicos ou juristas. Na escola histórica. o romanismo seria um direito de juristas (Juristenrecht). ao cientificismo jurídico e à construção de um bem elaborado e rígido sistema do Direito Civil. ao passo que o germanismo um direito do povo (Volksrecht). Koschaker. o do romanismo. na sua família. 74. cit. Grundzüge der Neuren Privatrechtsgeschichte. 61. na sua profissão. ib. de que povo. noção que tanta importância iria ter. C. entendida como processo cultural”20 . adotado por Savigny. Ao primeiro se deve. na sua experiência diária de vida23 . p. à imanência do Direito no próprio fato. levaria à ciência das Pandectas. sobretudo. como sublinha Wieacker. Numa fórmula sintética. 448. os chamados Schöffen (escabinos). Tais características 18 As críticas mais veementes à recepção provêm de Georg Beseler e August Friedrich Reyscher. 23 id. p. op. como revela o princípio salus publica suprema lex esto. à sua sombra. entretanto. a formação espontânea do direito nacional. bem como a posição do nazismo quanto à recepção. partindo da idéia. seu último limite na estabilidade do Estado e no bem estar do povo. F . mesmo entre os estudiosos dedicados à recuperação ou à reconstrução histórica do direito genuinamente alemão. um dos líderes da corrente germanista21 .. nesse contraste. quanto o movimento que prezava.a comunidade espiritual e cultural ligada por uma cultura comum”19 .. porém. posição de sensato equilíbrio. emanavam. na Filosofia do Direito alemã. a qualificação do direito romano. nota 18. daria ênfase ao empirismo jurídico. o do germanismo. não é a realidade política e social da nação histórica. p. no direito germânico da idade média. p. 19 op. também. “ na verdade. Karlsruhe. 1975. p. O conceito amplo de “espírito do povo” (Volksgeist). cit. Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 . p. Ib. 318 . à “natureza das coisas” (Natur der Sache). 448. como “direito de juristas” (Juristenrecht) em oposição ao direito germânico. cit.. enquanto outro. Daí. mais tarde. que é a maior figura do cenário jurídico do século XIX. permitiu que.. que seria “direito do povo” (Volksrecht)” (Molitor/Schlosser. o especial relevo conferido aos julgamentos por grupos de jurados leigos. na sua cidade. não são poucos os que mantiveram. radicada no coração do povo22 . se não tinham o refinamento lógico que encontramos no raciocínio jurídico bem articulado das soluções do direito romano.

ela surge. 61. um compromisso entre os benefícios e vantagens individuais e o bem comum. ficando com o germanismo a construção da ciência alemã do direito comercial. única. especialmente p. 28 cf. mas onde está presente. Rio. como resultado natural de uma antiga e constante tendência24 . origem do registro imobiliário. que anima a população das cidades germânicas da idade média. em primeiro lugar. igual em todas as situações. A regra célebre. Molitor/Schlosser. Também. As instituições germânicas teriam. que tanta importância terá na transmissão da propriedade imobiliária e na eficácia dos contratos. explicam a forma matizada que assumem certas instituições jurídicas germânicas. em inglês. entre outros mais ligados diretamente à vida econômica25 26 . 74.. entendendo alguns que se tratava de id. dado origem a um direito que. 11. Pontes de Miranda. do direito dos seguros e de minas. do direito da corporação e das sociedades mercantis. 344.Romanismo e Germanismo. 213. de algum modo vinculada ao interesse coletivo. ib. pode-se dizer que o romanismo se ocupou quase que exclusivamente do direito civil. p. Commercial Law and the American Volk: a Note on Llewlyn´s German Sources for the Uniform Commercial Code. p. Na visão global do Direito Privado. op. no Uniform Commercial Code. que acabaram por expressar-se no direito mercantil alemão. Tratado de Direito Privado. que variam de lugar para lugar. 74 26 É interessante notar como essas concepções do germanismo. 1955. de modo algum.. num determinado momento histórico. um corpo estranho na tradição jurídica alemã ou uma norma que tenha nascido totalmente despegada do passado cultural germânico. 69 e ss. Dentre elas talvez a mais importante é a que se prende aos testemunhos judiciais. Borsoi. A propriedade talvez constitua um exemplo por excelência do que acabamos de afirmar. estampada na Constituição de Weimar. determinando o nascimento desses diferentes ramos do direito. 156 e ss. em muitos dos quais os negócios jurídicos são geralmente abstratos. op. através de Karl Llewellyn. Não há uma propriedade imutável. do velho processo germânico. se dizia “mais moderno” do que o direito civil. do direito marítimo. sobre isso. Ela se diferencia conforme os fins econômicos perseguidos ou a posição social do titular do direito. 10. Contudo. tiveram também decidida influência nos Estados Unidos. quase sempre. “a propriedade obriga” ( Eigentum verplichtet). 24 25 RPGE. Veja-se. p. id. vol 11. perdura e se intensifica no curso do tempo.. 97 (1987). ib. p. ao sabor das praxes e costumes. não é. 27 Molitor/Schlosser. p. estando. sobre cuja natureza até hoje se discute.. Bem ao contrário. mesmo no direito civil. assim. no século XIX. vol. para permitir a rápida circulação dos bens e segurança dos terceiros. cit. apesar do predomínio quase absoluto do direito romano após a recepção. um negócio jurídico de alienação. do direito cambiário. in Yale Law Journal. aqui e ali as instituições jurídicas germânicas resistem e deixam sua marca no tecido normativo. porque mais em harmonia com a expansão e a diversidade dos negócios na sociedade capitalista27 . James Whitman. Para a transmissão de domínio sobre imóveis exigia-se.319 . sale28 ). chamado sala (da origem gótica comum deu. Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 . A inclinação pelo comércio. cit. p.

foi logo substituído por um acordo ou contrato sobre a perda da posse. que lhe emprestava os mesmos efeitos da coisa julgada. quais sejam os da utilização de institutos processuais para a obtenção de fins de direito material. 30 Em toda essa descrição da origem do registro imobiliário seguimos Brunner/v. que se torna incorporal. o que acontece. aliás.e que separaram a posse imediata da posse mediata. como o acordo de transmissão do direito alemão dos nossos dias29 . pela força probatória absoluta do testemunho judicial e do documento judicial. p. Ao direito germânico devem-se. por exemplo. A resignatio procedida nesses termos tinha o condão de atribuir ao adquirente. Barcelona. p. o registro da resignatio nos livros oficiais é requisito essencial para a transmissão do domínio. para um rumo e uma solução já conhecidos pelo direito romano.. posteriormente. em que as partes simulavam a existência de uma ação reivindicatória para obter a transmissão formal da propriedade. cit. que se dava. Inclina-se o direito germânico. a vestitura ou investitura. 74. Designava-se a isto de per festuscam se exitum dicere. quando um terceiro (que não é devedor) dá em hipoteca um imóvel seu em garantia de dívida de terceiro (que é devedor. ao cabo de um período de ano e dia. Ao final desse iter histórico.RPGE. o registro imobiliário moderno. como é. 1936. Historia del Derecho Germanico. tal discrime revela um “processo de espiritualização do ‘poder de fato’. Schwerin. pela entrega de um bastão ou vara (festuca). e. acabou prevalecendo no direito alemão . Ela pode ser feita no tribunal. Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 . A correspondente entrega da posse. resignatio. e outros um negócio jurídico de direito real. 29 Cf. cit. o afastamento corporal pelo alienante (exire). p. nos primeiros tempos. no próprio lugar do imóvel. um negócio jurídico do direito das obrigações. pela qual se evidencia que o responsável pode não ser o devedor. essa resignatio judicial assume considerável realce. do trad. como sucedia com a in iure cessio.. a gewere legitima. cit. a compra e venda. que é adequado para facilitar a circulação das coisas”31 . 100.Romanismo e Germanismo. com a recepção. as distinções introduzidas no conceito romano de posse. a transmissão ou entrega da posse não necessita mais que ocorra no lugar do imóvel. 320 . A esse acordo seguia-se a entrega corporal. verifica-se um processo de espiritualização da vestitura. ou seja. entre os francos. nota 1. José Luiz Alvares Lopes. mas não responsável). que se realizava por uma declaração oral e.. neste ponto. 31 op. Labor. por exemplo. Outra contribuição importante do direito germânico ao direito civil foi a distinção entre débito (Schuld) e responsabilidade (Haftung)32 . 32 Molitor/Schlosser. p. Como observa Betti. op. assim. exfestucatio. nascendo. ou seja a total impossibilidade de impugnação da propriedade por terceiros30 .. Com o surgimento dos chamados “livros de direito” em que se registravam o atos processuais. igualmente. Auflassung. 197. op. 197 e ss. No reino franco desenvolveu-se uma forma de tradição do direito romano vulgar. .o qual. Brunner/v. Com o tempo. Schwerin. A tradição per cartam poderia também efetivar-se no tribunal. a traditio per cartam: o alienante entregava ao adquirente um documento de transmissão de propriedade.

assim. É oportuno que se saliente. especificamente. RPGE. De certa maneira. pelo Código Civil Brasileiro. em que os exageros eram eliminados por critérios críticos bem mais estritos. logo perceberá a intimidade que tinham esses autores com a obra dos mais célebres juristas germânicos do seu tempo33 . que encontra seu coroamento no BGB. 1965. onde os advogados. os pandectistas e seus sucessores. o que acontecia nas práticas forenses. na qual brilha singularmente a obra de Windscheid. repetia-se. do Couto e Silva. sempre tomado nessa peculiar acepção. o Código Civil Austríaco. p. nesse segundo sentido. como Lafayette Rodrigues Pereira. sem sombra de dúvida. por inteiro ou modificadas.900.Romanismo e Germanismo. p. mas entre nós. Nessa outra acepção. no Código Civil de 1917. ou dos grandes juristas brasileiros da fase imediatamente anterior à da elaboração do nosso Código Civil. que começa com Savigny. como sinala Emílio Betti. germanismo será interpretado num sentido mais largo. Giuffrè. de 1. de expressão francesa ou italiana. Dizendo de outro modo. que a literatura jurídica alemã do século XIX qualitativamente sobrelevava a todas as outras. a investigação dos traços deixados pelo germanismo. 153 e ss e nota 8. terá necessariamente de considerar a contribuição romanista da ciência jurídica alemã. invocavam farta doutrina estrangeira. no entanto. Milano. posteriores à recepção. cit. mas apenas e exclusivamente essa ciência jurídica. Foram os alemães. culminando com o BGD (Bürgerliches Gesetzbuch). a bem da verdade. Savigny. E aqui convém já mencionar o segundo sentido que a palavra germanismo pode assumir. Quem se debruçar sobre a obra de Teixeira de Freitas. quando referida a influências sofridas pela nossa cultura ou.. a influência que o Código Civil Francês e. contrabalançando. não se considerará a matéria sobre a qual trabalhou a ciência jurídica alemã (matéria que era. em trecho que aqui já transcrevi.321 . e que depois se irá desenvolver notavelmente com a pandectística. em menor medida. Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 . concluído em 1. O desenvolvimento 33 34 Sobre a influência de Savigny na obra de Teixeira de Freitas.811. os pais da ciência jurídica moderna. ou que a ela serviram de inspiração. Eduardo Espínola e o próprio Clóvis Bevilaqua. predominantemente romana). Système du Code Civil Allemand.896. de imediato se destaca a superior qualidade técnica do BGB. reiterando uma praxe que se consolidara desde a Lei da Boa Razão e que justificava a caricatura de Carlos de Carvalho. como se viu. por germanismo. exerceram sobre a legislação de outros povos . Em tal perspectiva. Deve-se dizer. mas que entrou em vigência em 1.. para o que aqui nos interessa. 12. que essa intimidade se estendia também aos juristas eminentes. no afã de convencerem os juizes. certamente não na Alemanha. Comparada essa monumental obra legislativa com as duas grandes primeiras codificações do início do século XIX. poderosamente. para não falar nos portugueses. num plano mais elevado. veja-se Clóvis V. 12. deram origem a uma “doutrina que combinou pela primeira vez os métodos históricos com os de uma dogmática sistemática e elaborou os conceitos jurídicos e os princípios gerais com um grau de clareza e de refinamento que anteriormente nunca tinha sido atingido”34 . porém. op. que foram acolhidas na nossa codificação. Lacerda de Almeida. abrangendo as criações do pensamento jurídico alemão.

causar surpresa que muitas dessas imperfeições apontadas nos Códigos Civis francês e austríaco (e o mesmo se poderá dizer de outros códigos que receberam sua direta influência.Romanismo e Germanismo. observa que estes “não haviam estabelecido regras sobre as pessoas jurídicas (o que foi objeto de meditação pela doutrina alemã). que seria perfeitamente natural. Clóvis do Couto e Silva. tivesse sobre o Código Civil Brasileiro uma influência em muitos aspectos mais expressivado que a do Code Napoléon36 . também. O Código Civil Alemão e o nosso. por outras razões.RPGE. ao efetuar o cotejo entre o BGB e aqueles outros códigos. a ciência jurídica alemã do século XIX. prematura e severamente. tanto o Código Civil francês quanto o austríaco. do mesmo modo como a noção de atos jurídicos e de suas diferentes categorias. eles não contêm normas sobre a conclusão dos contratos. Não pode. a causa e o ato abstrato são representados desde então” (desde o BGB) “sob uma nova luz. e postos em vigor com a pretensão de haverem cristalizado uma ordem jurídica abstrata e atemporal. bem como as modificações culturais. a representação. afinal cristalizada no BGB. dera considerável importância e prestigio. É claro que isso se explica. entre as quais não são as menores a importância e o prestígio da obra de Teixeira de Freitas (cf. Um dos mais notáveis juristas do nosso tempo. como também certamente não espantará que nele hajam sido acolhidos progressos técnicos revelados ou introduzidos pela ciência jurídica alemã. diferentemente dos dois outros. sob a liderança de Tobias Barreto. que deveria servir a todos os povos. como o foi. motivo pelo qual intérpretes e aplicadores estavam proibidos de desnaturá-los. 13. ib. p.. em razão da sua maior proximidade histórica.. ocorrido na Alemanha. seu tratamento da nulidade dos atos carece de precisão. a ciência jurídica alemã. op. e o novo humanismo que a caracteriza.. elaborados. em poucas palavras. pois. Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 . à cultura germânica no campo do Direito. a estipulação em favor de terceiros. Cabe lembrar. portanto. o autor do anteprojeto do Código Civil brasileiro. mas também por que a chamada Escola do Recife. propunham-se a ser o coroamento e a conclusão de um prolongada fase de vigência do ius commume. muito mais do que instrumentos revolucionários de mudança da id. nesta ordem de considerações. em todos os seus desdobramentos. no século passado) estejam ausentes no nosso Código Civil. Ainda deverá dizer-se. que Clóvis Bevilaqua. científico do Direito. precisamente. não só em razão da sua excelência. p 153). a fundação lhes é desconhecida. muito cedo se verificou que eles não representavam o que hoje se poderia chamar de o “fim da história” jurídica. econômicas e políticas por que passou o mundo nesse mesmo período de tempo. nesta mesma linha de observações. 35 36 322 . ou seja. a cessão de crédito e a assunção de dívida. Muito embora fossem eles as expressões mais altas do jusnaturalismo racionalista. que. era professor da Faculdade de Direito do Recife. entre nós. a Escola Histórica. cit. do mesmo modo como o enriquecimento sem causa e a posse”35 . envelheceram e desgastaram. E quem se incumbirá de mostrar isso será. no curso do século passado.

Sua gênese deve ser buscada nos Apontamentos para o Projeto do Código Civil Brasileiro. o austríaco. faltava-lhes a missão propedêutica de educar o povo em um novo credo. Desde logo será de justiça assinalar. por isso mesmo. fazem daquela nossa obra legislativa uma imitação servil do Código alemão. Essa posição de equilíbrio e de relativa independência que guardou o nosso Código Civil. por exemplo. ao construir. como aconteceu com a codificação realizada por outras nações como. sempre com muita prudência e comedimento. de caráter material ou substancial. Muito longe disso. O Código civil Brasileiro é um código afinado com a ciência jurídica do seu tempo e. é irrecusável.Romanismo e Germanismo. operada pela codificação. a transferência da propriedade imobiliária. que se inaugura precisamente com o BGB38 . que “a ordenação das matérias tem ampla correlação com o Código Civil alemão. vol I. consistente nas instituições jurídicas germânicas anteriores à recepção. para aproximar-se do geralmente usado no direito das pandectas germânico. porém. como se viu. p. subdividida em três livros. 13. Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 . onde o BGB deles se desviou. Já se deixa assim perceber que o germanismo a que prestou tributo e homenagem o Código Civil Brasileiro foi sobretudo o que pode ser identificado com a ciência jurídica alemã do século XIX (portanto o que é assim entendido fora da Alemanha). Bosch. mas também com relação a outros códigos famosos do século passado. sociedade. por exemplo. Barcelona. embora seja diversa a divisão em uma parte geral e uma parte especial” (Derecho Civil. teria essa conseqüência imediata. 1947. 1981. de que se utilizou. em contraste com o que ocorreu sobretudo com o Código Civil Francês. é óbvio que a maior definição e clareza da ordem jurídica. temperando suas contribuições com a tradição luso-brasileira ou com a pureza dos ensinamentos do direito romano. é que o erguem à condição indiscutível de ser um dos mais originais dessa segunda geração de códigos. 12. mas que talvez sejam muito mais recortados do direito romano com a expressão que lhe deu o direito francês37 . Apesar de que a preocupação com a segurança jurídica dos indivíduos estivesse evidentemente entre as motivações principais de ambas as codificações. como o napoleônico.. ele se afasta do contido no Esboço de Teixeira de Freitas. No pertinente ao sistema adotado pelo Código Civil Brasileiro. Ennecerus-Nipperdey consideram o Código Civil brasileiro a mais independente das codificações latinoamericanas e registram que apenas 62 artigos têm sua origem no BGB. pois. p. o Japão. muito mais do que aquele outro. não poderia nunca desconhecer as ricas vertentes da ciência jurídica alemã. que dividiam a matéria em uma parte geral. como abstrata. Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro. ou com os empréstimos tomados ao Code Civil. para mencionar apenas alguns dos mais conhecidos. Talvez seja nessa circunstância que se deverá buscar a explicação para o diminuto entusiasmo popular (se é que algum entusiasmo efetivamente existiu) com que foram recebidos quer o Código Civil Alemão quer o nosso. entretanto. que parecem numerosos. 37 38 RPGE.323 .. em 1881. que Pontes de Miranda. como sucedeu. o italiano e o português. apresentados por Joaquim Felício dos Santos. entretanto. não apenas com respeito ao BGB. 108). Anotam. Rio. que jamais a influência alemã sobre o Código Civil Brasileiro que. 93.

p.ou. Brasilien Código Civil. da propriedade e dos outros direitos reais. até converter-se em lei e sua publicação em 191642 . 155. A classificação das matérias é exatamente a da escola alemã: tem uma lei preliminar. Por certo. A influência germânica acentuou-se ainda mais com o projeto de Antônio Coelho Rodrigues. ao espaço e ao objeto. ed. das coisas em especial e dos atos jurídicos em especial. 3º dos fatos e atos jurídi. 24 e ss. cit. com a alteração. efeitos e aplicação das leis em geral39 . Pontes de Miranda. de 1893. a par de estabelecer-se a da necessidade do registro para a Cf. e não propriamente pelo BGB41 . p. Cláudia Lima Marques. O anteprojeto. cit. entretanto. Bevilaqua começou sua obra em abril e a concluiu em novembro daquele mesmo ano. é claro que há nítida predominância de matéria extraída do direito romano. das coisas em geral e dos atos jurídicos em geral. tudo isso era precedido por um “Titulo Preliminar”. 2º dos bens. onde afloram as concepções orgânicas da Gierke. logo verificarão a raiz romana da imensa maioria das disposições ali consignadas43 . que dispunha sobre a publicação. é claramente influenciado pela ciência jurídica alemã. vol. não há dúvida que a balança irá pender para o lado da contribuição do direito romano. Fontes. Se no tocante ao sistema do Código Civil Brasileiro..RPGE. Convidado pelo Governo Brasileiro no início de 1896 para elaborar anteprojeto de Código Civil. Band III. na parte geral. XLI. uma parte geral e uma parte especial. detendo-se em cada artigo para examinar as referências preliminares que o autor faz à origem do preceito e em que ordenamentos jurídicos existe regra igual ou similar.. Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 . da ordem das subdivisões da parte especial. como diz Eduardo Espínola. no seu sistema. Histórica).. no seu belo ensaio Cem Anos de Código Civil Alemão: o BGB de 1896 e o Código Civil Brasileiro de 1916. Einleitung. 1976 (ed. Por trilha semelhante seguiu o projeto Bevilaqua. Die Zivilgesetze der Gegenwart. p.Romanismo e Germanismo. 42 A história pormenorizada do nosso Código Civil é retraçada por Clóvis Bevilaqua no Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. E assim ficou. 2º da posse. A lei preliminar compõe-se de 39 artigos e trata da ‘publicação da lei e dos seus efeitos em relação ao tempo. p. lhe foi atribuindo. no seu aspecto substancial. 41 Nesse sentido. quer o que se traduz no direito comum e na interpretação que a experiência histórica. anterior ao BGB. a parte especial tem quatro livros 1º das obrigações. tratavam das pessoas em geral. por todos. 18. p. “amplamente inspirado”. 14. Sistema do Direito Civil Brasileiro. p. 3º do direito da família. do germanismo . ed. Cláudia Lima Marques.como vimos. 85. Rio. Por último. por sua vez também subdividida em três livros.. op. notadamente: no tratamento das pessoas jurídicas. I. Pontes de Miranda. entretanto. Rio. 15. RT 741/11-37. por ele comentado. Rio. em constante mutação. e de uma parte especial. é especialmente importante. Ao cogitar-se de ponderar a influência do romanismo ou de germanismo no Código Civil Brasileiro. se assim se preferir. 1977. a influência da ciência alemã . Os que tiverem a paciência de percorrer os comentários de Clóvis Bevilaqua ao Código Civil. a parte geral se subdivide em três livros: 1º das pessoas. op. é mais forte a impressão da ciência jurídica alemã. 4º do direito das sucessões”40 . quer seja o bebido nas fontes autênticas. 12 e ss. com as modificações que lhe foram introduzidas. 39 40 324 . 43 Sobre as estatísticas das influências no Código Civil Brasileiro. que se ocupavam das pessoas em especial. Clóvis do Couto e Silva. “nos princípios predominantes na Alemanha.

1960. Barcelona. 145. 579-590. muito particularmente na classificação dos bens e na conceituação e disciplina dos vícios da vontade (erro. que o regime de bens da comunhão universal. in Revista “Direito e Justiça”. O pensamento germânico e as instituições jurídicas alemãs. no art. dos direitos formativos. pode-se dizer que já nasceram velhos e voltados para o passado. na década de 50. na enumeração das causas da nulidade do ato jurídico. entretanto. anteriores ao BGB. entre outras categorias importantes do direito privado. 15. confundido com o de ação de direito material44 . Condomínio no Código Civil Brasileiro – Romanismo versus Germanismo. p. no art. p. por exemplo. no seu célebre estudo sobre a ação do processo civil romano (Die Actio des röm.. não trouxeram. João Baptista Villela. Bosch. vol. das chamadas obrigações imperfeitas ou dos direitos mutilados. Raul. na parte geral. Trata-se de conceito indispensável para a compreensão. também. de modo peculiar. in Ferrero Costa. corresponde à “comunhão de mão total” (Gesamthandgemeinschaft). a marca romana é dominante. do mesmo modo como ao do nosso Código Civil.. aparece. quanto a esse ponto. mesmo aí. como fez o BGB. 75. noção que é bem mais precisa do que a Gewere germânica. 45 Derecho Romano Classico. 33-34. nem o direito romano. por outro lado. no conceito de pretensão. os interesses do grupo prevaleciam sobre o dos indivíduos. et alii – Tendencias Actuales y Perspectivas del Derecho Privado y el Sistema Juridico Latinoamericano. bem como da fraude centra credores. como em tantas de suas instituições. 138. no direito patrimonial de família. Caberá referir. Lima. nem o direito germânico deixaram rastro expressivo no nosso Código Civil. deixando. o destaque que assumem as concepções romanas é evidente. soluções de importância para o nosso direito46 . do termo e da condição suspensiva. 1990. do período clássico. 17. Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 . na proteção possesória. meu artigo Casamento e a Posição Jurídica da Mulher no Direito de Família Romano do Período Clássico”. o Código Civil Brasileiro seja bem mais conciso (ousaria até dizer. e que é distinta do direito subjetivo. da prescrição. do velho direito germânico. Cultural Cuzco. em contraste com o que geralmente ocorria no mundo romano47 . RPGE. entretanto. personificação das sociedades e fundações de direito privado. 97 e ss. no trabalho 44 Só com a obra de Pontes de Miranda e.. O direito romano de família. No que respeita ao direito de família do BGB. p. A influência germânica se revela. Ela aparece muito nítida na posse. de inserir no elenco que consigna. 47 Sobre a subsistência da Gesamthandgemeinschaft no direito contemporâneo. 16. nos direitos reais sobre as coisas alheias. embora. Veja-se. 46 Cláudia Lima Marques. a nulidade do ato jurídico praticado contra o bonos mores. Contudo. no art.325 . só após a publicação da Parte Geral do seu monumental Tratado de Direito Privado. No direito das coisas. implicando um atraso no processo de estabelecimento da igualdade entre os cônjuges que só neste século se cuidou de recuperar. 99. p. vd. consistente na possibilidade de exigir que geralmente tem (mas não sempre) o titular do direito subjetivo. coação). menos prolixo) do que o BGB. simulação. cit. é que será bem explicado no direito brasileiro o conceito de pretensão. elaborado por Windscheid. op. especialmente. dolo. na propriedade em geral. dos direitos expectativos. porém. Zivilrecht von Standpunkt des heutingen Rechts – 1856) que. Quanto ao direito de família. que Fritz Schulz chamou de “o produto mais impressionante do gênio jurídico romano”45 foi profundamente alterado pelas concepções do cristianismo e pelas regras do direito canônico. na qual. também.Romanismo e Germanismo. lamentavelmente.

em todas as áreas do direito romano.. no art. as do direito alemão. 50 Clóvis Bevilaqua. no grande arco da história romana.RPGE. O mandato ilustra bem essa maneira de ver a obrigação. o que significa dizer que a invalidade do negócio jurídico obrigacional contamina a transmissão do domínio. cit. na possibilidade de que tem o devedor de pagar a qualquer dos credores solidários (art. Römisches Recht. A Obrigação como Processo. pois as obrigações contraídas pelo mandatário só dele podiam ser exigidas. entretanto.332). p. Porto Alegre. 930)51 . entre nós. 1977 (ed. vel praestandum” (D. no que diz com a transmissão da propriedade imobiliária. que. também. que a noção que se tem hoje da obrigação. a chamada representação direta só veio a ser admitida em hipóteses excepcionais49 . Na generalidade dos casos. Clóvis do Couto e Silva. Não será preciso dizer que o direito moderno rompeu essas limitações. por certo. na estipulação em favor de terceiros (art. deverá sempre haver uma diferença entre negócios jurídicos obrigacionais e negócios de disposição (Verfügungsgeschäfte).080). 44. não é. a rígida separação existente no direito alemão entre os planos dos negócios jurídicos obrigacionais (que são. Muitas modificações profundas foram introduzidas. dentre as quais. ed. a causalidade do acordo de transmissão48 . estabelecia-se um vínculo interno entre o mandante e o mandatário. Aos alicerces romanos agregou o nosso Código Civil material provindo de outras influências. no entanto. causais) e o dos negócios jurídicos do direito das coisas. definida. Rio. que são abstratos. que se tornou comum. como também para admitir a constituição de vínculos obrigacionais com pessoas indeterminadas ou só posteriormente determinadas. 35). ou seja. a representação era indireta. mas jamais entre o mandante e o terceiro. de 1940). na gestão de negócios sem mandato (art. não apenas para admitir plenamente a representação direta. 1098).7. É irrecusável. entretanto. a natureza pessoal que intensa e até cruelmente o caracterizou nos primeiro tempos.. ou a que já se tinha à época da elaboração do nosso Código Civil. afirmando-se. como o acordo de transmissão. nas regras sobre o pagamento (art. vel faciendum. 49 326 . no direito Brasileiro. p. A base do direito das obrigações é toda ela romana É inegável. 1964. e nem poderia ser. 1949. Rio. se de mandato se tratasse. 51 Veja-se Cláudia Lima Marques (op. seguindo as linhas da concepção de Ihering. Histórica. 899). ed. realizado pela ciência jurídica alemã sobre o conceito romano de posse. sobretudo. Este estava ligado exclusivamente ao mandatário. uma vez que. como atesta o partis secanto das XII Tábuas. como se passa com os títulos de crédito50 .Romanismo e Germanismo. Berlin. 1. 54. Ao nosso direito civil incorporou-se. reproduzindo a 5a. especialmente no modo de considerar o vínculo obrigacional.3) concebiam um laço jurídico entre pessoas determinadas. na distinção entre posse direta e indireta (art. 486). 1. São elas sobretudo perceptíveis no efeito vinculativo da proposta (art. Daí porque se tenha afirmado que tal separação de planos. 15 e ss. de regras. que sempre conservou. na eficácia do registro na transmissão da propriedade imobiliária e na constituição de direitos reais. Não adotou o direito brasileiro. Springer. Direito das Obrigações. 101 e ss. é meramente relativa. as indicações de Pontes de Miranda (Fontes). p. p. Kunkel/Jörs/Wenger. 485. Quando os romanos afirmavam que “obligationum substantia in eo consistit ut alium nobis adstringat. 48 Cf. 18. assim. sobre o aspecto lógico. a mesma que os romanos conceberam. ad dandum aliquid. coligindo.. Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 .

expressão traduzida por “suporte fáctico”. A isso chama Cláudia Lima Marques de “novo germanismo” (op. Não parece excessivo asseverar. O Código Civil brasileiro. ao extinguir a vigência do direito romano em nosso país. Creio não cometer injustiça ao dizer que a única voz que ainda mantinha viva a tradição da Escola do Recife. a classificação dos atos jurídicos de direito privado. o emprego das concepções orgânicas de Gierke no trato das pessoas jurídicas (“o diretor presenta. em sua grande maioria. a interpretação que dele se fez e as obras que sobre direito civil se escreveram. Especialmente os volumes da parte geral do Tratado revelam um domínio assombroso da literatura jurídica alemã.. se não desapareceu de todo. não representa a pessoa jurídica”). que a influência do romanismo. também. o esforço em demonstrar que. Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 . o que imprime às matérias neles tratadas uma precisão e um rigor científico até então nunca conhecido em nosso direito privado. atos jurídicos stricto sensu e atos-fatos jurídicos. a meio caminho entre o direito das obrigações e o direito das coisas. assim. nos países cujo direito integra a família do direito romano. empreendida por 52 53 id. apoiadas no direito francês. no direito italiano e no direito português... mas sim com o inicio da publicação. no tocante ao direito das sucessões. Finalmente. produziu a codificação. a que Emil Seckel deu forma definitiva. o acordo de transmissão da propriedade imobiliária é negócio jurídico abstrato . bem como a dos direitos expectativos. entretanto.. efeito que. 30). a análise da nova categoria dos direitos subjetivos. não só da pandectística. que com Pontes de Miranda começam de novo a encher-se com o bom vinho da doutrina alemã os já envelhecidos odres do nosso Código Civil. Destino diferente teve. o germanismo. porém. 20. foram. Não será exagerado afirmar. do seu monumental Tratado de Direito Privado. Na verdade. RPGE. também no direito brasileiro. p. com a distinções entre negócios jurídicos. Isso acontece não propriamente em razão do que Pontes de Miranda escreveu até a primeira metade deste século. recebido significativas contribuições do direito português e francês. tendo. cit. p. ib. também aqui a influência predominante é romana. consistente nos direitos formativos. O transporte para o direito brasileiro da noção de Tatbestand. como também da moderna. A ele se deve o renascimento de germanismo no direito civil brasileiro53 .são algumas facetas de seu pensamento e das suas lições que bem exprimem o quanto sobre o seu gênio pesou a cultura jurídica germânica. com todas as suas importantes implicações. a distinção germânica entre débito (Schuld) e responsabilidade (Haftung). na sua veneração pela cultura jurídica alemã na área do direito privado. Após o nosso Código Civil. é quase que inexistente. de Anspruch. o declínio do seu estudo entre nós. o exame meticuloso do conceito de pretensão. a releitura do nosso direito civil.327 . era a de Pontes de Miranda. na leitura de nossa legislação civil.Romanismo e Germanismo. 35-36. mas modesto subsídio do direito germânico52 . na década de 50. determinou. 19. A disciplina de direito romano foi eliminada da maioria dos currículos de nossas faculdades de direito ou geralmente não consta dos daquelas que mais recentemente foram criadas. aliás. portanto.

54 Nesse sentido. Pontes de Miranda no seu Tratado. não demorou a refletir-se na jurisprudência dos tribunais nacionais. os delicados sensores que adaptam os sistemas jurídicos às oscilações do meio a que aplicam. também. pelas lentes da ciência jurídica alemã.. de 1966. no início da Escola Histórica . Num mundo em que os avanços tecnológicos vão cada vez mais derrubando as fronteiras entre as nações. são meras expressões diversificadas . ou do parágrafo 138. os canais por que penetram no direito as mudanças culturais e econômicas.. com maior ou menos vigor.não do espírito de um povo. que diz respeito aos bons costumes. como as de germanismo e romanismo. de larga circulação no Brasil. Contudo. censura que. ainda. Isso impediu-lhe de avaliar corretamente a importância de algumas cláusulas gerais acolhidas pelo BGB. ao mesmo tempo que impressionava. José de Oliveira Ascensão. aliás. São essas cláusulas gerais que impedem que os códigos envelheçam prematuramente. Antônio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro. a obra pioneira em nosso direito foi a Obrigação como Processo. após a edição do Código Civil português.RPGE. facilitando os processos de integração. João de Matos Antunes Varela. são juristas portugueses dos nossos dias. de uma terceira onda. 21. as obras dos civilistas lusitanos. como. considerando-os como princípios imanentes ou implícitos em nosso sistema jurídico54 . e a segunda no rastro deixado em nossa cultura pelo pensamento de Pontes de Miranda. 328 . Concluo dizendo que romanismo e germanismo confluiram poderosamente na conformação do nosso Código Civil e. consistente na penetração que tiveram em nosso meio. por exemplo. a moderna doutrina civilista brasileira tem tentado introduzir no nosso direito os valores que se acham expressos naqueles preceitos do BGB. talvez já tenha chegado a hora de pensar que essas divisões. pois são elas as portas abertas para a ética social. 162 e. Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 . continuam ainda a influir na sua interpretação e na modelação do direito civil brasileiro contemporâneo. relacionados com a boa fé (Treu und Glaube). no que respeita ao princípio da boa fé objetiva. caberá falar. cujas obras.Romanismo e Germanismo. Se a primeira onda de germanismo pode ser identificada na ciência jurídica alemã do século passado. que influenciou o nosso Código Civil. como de certa maneira pareceu. em primeiro lugar se deverá fazer ao autor do projeto do nosso Código civil e aos que colaboraram na elaboração do texto definitivo.e esse será talvez um ponto de sombra deixado pelo seu germanismo . embora as adaptações sofridas ao ser recebida pelo direito português. de certa maneira. 242. O que hoje com mais facilidade se pode criticar na obra de Pontes de Miranda . de forte inspiração germânica. as que se extraem dos parágrafos 157.é a sua concepção mecanicista do direito e o seu positivismo. Mário Júlio de Almeida Costa. têm contribuído para que para a leitura do nosso Código Civil continue a ser feita. de sólida formação germânica. toda uma nova geração de juristas. de Clóvis do Couto e Silva.mas do mesmo espírito vivo da humanidade. entre outros.