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Va|es 1o de aoso de 2011 /uo 8
N
368
4, 5 Y 6 YANN VERHEYE ASALDE
2 / Verdad y consenso en la decisin jurisdiccional EDWIN FIGUEROA GUTARRA
3 / Algunas consideraciones sobre la prueba de ofcio ESTER DAZ SEGURA
8 / La ronda de las rondas campesinas JULIO F. ZEVALLOS YANA
7 / Descentralizacin y medio ambiente: fscalizacin ambiental MARTHA I. ALDANA DURN
El Ministerio
Pblico y
la Historia
Constitucional
Peruana.
Propuestas
para su futuro
institucional
DOXA Y PRAXIS 2
Suplemento de
anlisis legal
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Edwin
FIGUEROA GUTARRA
Doctor en derecho.
Juez superior Sala Constitucional
de Lambayeque. Profesor USMP
lial Chiclayo y de la Amag

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
Directora (e): Delna Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar |
Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurin | Diseo: Csar Fernndez Fernndez
jurdica
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
Verdad y consenso en la
decisin jurisdiccional
D
enir el derecho desde la perspec-
tiva de una respuesta jurisdiccional
nos lleva a la pregunta relevante
de si en los procesos judiciales el juez estable-
ce una verdad, a partir de las alegaciones
procesales de las partes, o, si en su defecto, su
respuesta, ms bien, se acerca a una frmu-
la de consenso. Esta reexin nace a partir
de un trabajo de Anna Pintore (1) e identica
una exigible diferenciacin entre ambos con-
ceptos respecto a la tarea judicial.
VERDAD
Resulta muy complejo denir si los jue-
ces se acercan, con sus fallos jurisdiccionales,
al establecimiento de la verdad, como una
especie de orculo que dene una realidad
inatacable, a la cual las partes se deben so-
meter, o en su defecto, si no concuerdan con
ella, cuestionar bajo los alcances del principio
de pluralidad de instancias. En efecto, las
decisiones jurisdiccionales repre-
sentaran, si optramos por atribuir-
se la calidad de verdad indiscutible
respecto a lo que las partes sealan,
un acercamiento conceptual a la tesis
de Joseph Raz (2) sobre una nica res-
puesta correcta frente al conicto suscitado,
a modo de una nica alternativa.
Y ello sera an ms notorio respecto
de los grados funcionales frente a los cua-
les el problema judicial se presenta: el juez
de primera instancia asumira una posicin
de verdad frente al problema, la cual si es
revocada en decisin del rgano jurisdiccio-
nal superior, implicara que este establece
una nueva verdad respecto a la controver-
sia planteada. De la misma forma, si va una
frmula casatoria o de recurso de nulidad o
agravio constitucional, conociera un rga-
no judicial supremo, a su vez este atribuira
verdad a su contenido. Nos acercaramos
en contenido, con certeza, a la frmula
del juez Jackson de la Corte Suprema de
Estados Unidos, quien sealaba: We are
not nal because we are infallible, but we
are infallible only because we are nal,
que en castellano quiere
decir: Los jueces de la
Corte Suprema no so-
mos los ltimos por ser
infalibles, solo somos
infalibles precisamente
porque somos los lti-
mos.(3)
CONSENSO
Sin embargo, en posicin contraria a lo
armado, creemos que ms que una verdad o
infalibilidad a establecer en los procesos judi-
ciales, el juez, por el contrario, seala una ase-
veracin de consenso. Efectivamente, el juez
construye la decisin y, para ello, examina los
hechos y las pruebas aportadas por las partes
en el proceso, y organiza su fallo en funcin
a lo que conoce respecto de la pretensin,
representando as el examen que desarrolla
una exigencia de fortaleza argumentativa
que en rigor implica, a la vez, que una labor
cognitiva racional, es decir, de real racio-
nalizacin de las pruebas, igualmente
tambin una tarea de persuasin
respecto a los argumentos que
habr de examinar.
Y tal tarea persuasiva
gira desde dos mbitos: uno,
primero en cuanto las partes
pretenden convencer al juez de los
argumentos que invocan; y, dos, que
es el segundo tramo, con el cual el
juez en su labor tambin trabaja es-
tndares de persuasin, pues resulta cierta
la premisa de Perelman (4), creador de un
discurso de nueva retrica, en cuanto a pre-
tender convencer a un auditorio universal
que est representado por toda la comuni-
dad jurdica, as como un eslabn previo en
esa tarea de convencimiento, es la de tra-
bajar los mrgenes del auditorio particular
que es representado por nuestro propio co-
nocimiento del problema jurdico sometido
a conocimiento del juez. En otras palabras,
si no resulta convencido el juez respecto
de su propio discurso racional, difcilmente
resultar persuadida la comunidad jurdica
respecto del problema representado.
En ese orden de ideas, las decisiones de
los jueces, antes que representar una ver-
dad infalible, apuntan, en nuestra modesta
[1] PINTORE, Anna. Consenso y verdad
en la jurisprudencia. Ponencia 20
Congreso de la Sociedad Italiana de
Filosofa Jurdica y Poltica. Verona,
octubre de 1996.
[2] RAZ, Joseph. La autoridad del
derecho. Trad de Rolando Tamayo
Salmorn p. 149. En GARCA FIGUEROA.
El Derecho como argumentacin y el
Derecho para la argumentacin. p. 637
Doxa 24(2001)
[3] Tribunal Supremo de los Estados
Unidos, Brown v. Allen, 344 U.S. 443,
540 (1953), voto concurrente del juez
Jackson.
[4] PERELMAN, Chaim. Tratado de
la argumentacin. La nueva retrica.
Madrid, Gredos, 1989. p. 742.
posicin, a sealar consensos jurdicos, en
su calidad de aproximaciones a la verdad, a
modo de convergencias, frente a los cuales es
importante determinar que el propio sentido
conceptual del consenso apunta a trabajar
un efecto persuasivo, no determinante pero
s necesario, para el juicio jurdico nal.
En consecuencia, el consenso apunta a
ser una forma de verdad, pero no en trminos
absolutos, sino siempre de aproximacin ms
dedigna respecto de los hechos ocurridos y,
a su vez, en cuanto a las pruebas planteadas,
dentro de las mejores posibilidades fcticas
y jurdicas. El consenso aspira a un resultado
de optimizacin de la controversia, a modo
de acercamiento ms dedigno a lo ocurrido
en la controversia que conoce. Finalmente,
no lo olvidemos, la decisin jurisdiccional es
una reconstruccin del propio juez respecto
a aquello que estima probado respecto de las
pretensiones. De all la enorme trascenden-
cia del discurso de consenso del juez, el cual
apunta a hacer slida la tarea argumentativa,
como eje fundamental de las decisiones juris-
diccionales.
PRAXIS 3
Suplemento de
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Ester
DAZ SEGURA
Juez supernumeraria. Juzgado
de Familia. Lima.
Algunas consideraciones
sobre la prueba de ofcio
E
s un hecho incontestable que la
funcin del juez en el proceso civil
corresponde a la de director o con-
ductor del proceso, lo cual implica que de-
sarrolle un rol activo en busca de la verdad
material, que en algunas ocasiones puede
resultar escurridiza debido a que los requi-
rientes del servicio de justicia en el ejercicio
de su libertad de ofrecer medios probatorios
que causen conviccin en el juez, incurren
en error, negligencia o, en todo caso, en in-
actividad procesal, como suele observarse
sobre todo a nivel de juzgados de Paz Le-
trados. Ante ello, resultara injusticable que
el juez muestre una actitud de pasividad, ya
que ello signicara la abdicacin de su mi-
sin de esclarecer la verdad de los hechos
materia de su conocimiento; mxime, si,
adems, se presenta como uno de los mayo-
res riesgos la eventualidad de que se emita
una sentencia, a todas luces, injusta.
PRUEBAS DE OFICIO
Es por eso que consideramos que la ac-
tuacin de las pruebas de ocio a cargo del
juez, antes que mancillar la imparcialidad del
mismo, procura precisamente encontrar la
verdad en el proceso; inters que adems es
el de las partes, de la sociedad y del Estado.
Siguiendo la lnea de pensamiento de
Guiseppe Chiovenda, segn el cual una vez
determinados los hechos que hayan de ser
establecidos, el modo de hacerlo no puede
depender de la voluntad de las partes, pues
no hay ms que una verdad (1), y aplicn-
dola a un hipottico proceso judicial de obli-
gacin de dar sumas de dinero por pago de
merced conductiva, cabra cuestionarnos si
en el caso de que la parte demandada for-
mule contradiccin contra el mandato ofre-
ciendo diligentemente los medios probato-
rios que acreditan el pago de la deuda, pero
que debido a la deciencia del propio letrado
que patrocina la contradiccin, esta no se
circunscribe a las formalidades establecidas
por la norma, fuera de que no se cumple con
subsanar las observaciones formuladas por
el juez, cabra preguntarnos si en ese supues-
to el juez debe vendarse los ojos en aras de
la imparcialidad y ordenar nuevamente el
pago de la deuda, y, asimismo, cuestionar-
nos si esto representa para quien demanda
justicia una injusticia, por ms que doctrina-
riamente se le explique que el rgido sistema
de preclusin y carcter privado de la litis,
no permite actuar de ocio dichos medios
probatorios.
RECONSIDERACIN
Es indudable que las respuestas a di-
chas interrogantes pasa por reconsiderar la
actitud del juez frente a esos casos, y a re-
conocer que tanto el formalismo procesal,
como la aplicacin literal de la norma, solo
puede acarrear una afectacin de la imagen
del juez y, por ende, del Poder Judicial, que
orden pagar nuevamente una deuda aun
cuando en el proceso obraban todos los ele-
mentos probatorios que acreditaban el pago
ntegro de la deuda materia de litis.
Ahora bien, la facultad de actuacin de
las pruebas de ocio a cargo del juez, no pue-
de ni debe ser ilimitada, toda vez que necesi-
ta encontrarse en conciliacin con el sistema
rgido de preclusin que tiene nuestro orde-
namiento procesal civil vigente; porque no
resulta coherente que mientras a las partes
se les recorta el derecho de ofrecer pruebas
despus de contestar, para que el proceso
sea ms probo, rpido, etctera, el
juez s tenga de manera ilimitada
la facultad de actuarlas cuando
lo considere necesario.
Otra reexin respecto
de las pruebas de ocio la
extraemos del hecho que
resulta usual para quienes
hemos tenido la oportunidad
de desempearnos como jueces
de paz que los jueces de apelacin (se-
gunda instancia) anulan las sentencias que
emitimos porque no se actuaron pruebas de
ocio, utilizando, como argumento, que no
se ha probado el hecho, que no se ha logra-
do la nalidad de los medios probatorios.
Al respecto, consideramos que dicho
argumento no resulta vlido.
En primer trmino, porque no
se advierte el vicio de nulidad
procesal que afectara la
sentencia; y, en segundo
trmino, si se ordena
al juez actuar de ocio
medios probatorios
para lograr su convic-
cin, la actuacin de
medios probatorios de
ocio deja de constituir
una facultad para conver-
tirse en una obliga-
cin. Pero adems,
cmo armar que
el juez que sen-
tenci no form
su conviccin, sin caer al mismo tiempo en
subjetividad. Consideramos que con dicha
praxis se atenta la independencia del juez
que emiti sentencia, porque en el anlisis
que efectu de la litis, arrib a una determi-
nada decisin, y en todo caso el juez de la
apelacin, que est investido de los mismos
poderes del juez que sentenci, tiene la po-
sibilidad de actuar de ocio si quiere estar
convencido los medios probatorios que
de acuerdo con el ejercicio de su facultad
considere necesarios; lo que adems est
permitido en nuestro ordenamiento proce-
sal civil, sin que ello implique abdicar de su
funcin de juez de instancia; adems que
asumiendo ese rol ms activo evitara la di-
lacin en el trmite de los procesos y garan-
tizara la tutela judicial efectiva.
[1] CHIOVENDA, Giuseppe.
Instituciones de derecho procesal
civil. Tomo III. Editorial
Jurdica Universitaria.
Mxico, 2002, pg. 68.
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E
l Ministerio Pblico, como institu-
cin, tiene una data muy antigua
originada en la cultura romana
en la que se le otorgaba al scal (Fiscus) la
atribucin de recoger el tesoro del prncipe
para que, ms tarde, en el medioevo, se le
cambie la nomenclatura por la de sco o c-
mara del rey (Espaa), al tesoro de la Casa
Real y el erario estatal. Respecto de la actual
denominacin, Ministerio Pblico, Angulo,
citando a Camao Rosa, el Diccionario Casa-
res y el Diccionario Corominas, reere que en
el concepto amplio, la palabra Ministerio
alude a todo aquello que es necesario para
la ejecucin de la ley, mientras que lo Pbli-
co implica una relacin de pertenencia con
todo el pueblo, rerindose a la aplicacin
jurisdiccional.(1) En la actualidad, priman
tres denominaciones, la de Ministerio Fiscal
(de origen espaol), la de Ministerio Pblico
(francs) y la de Pblico Ministerio (italiano)
de las cuales nuestro pas ha adoptado la
segunda: Ministerio Pblico. Sin embargo,
a diferencia del nuestro, Argentina ha prefe-
rido la denominacin de Ministerio Fiscal o
Ministerio Pblico Fiscal.
EL MINISTERIO PBLICO EN LA
HISTORIA CONSTITUCIONAL
PERUANA
El Ministerio Pblico (MP) peruano
posee una rica experiencia, originada a
partir de nuestras propias necesidades,
que no se remite solamente a su insti-
tucionalizacin y desenvolvimiento au-
tnomo e independiente, a partir de la
obra de los constituyentes de 1978, sino
que se remonta a su recepcin durante
el dominio espaol, proyectndose a los
albores de la Repblica Peruana en que
se le adopt como una institucin til al
pas. Precisamente, por haberse enten-
dido la importancia de su labor en los
albores de la independencia poltica de
nuestro pas, los scales fueron recono-
cidos en el Estatuto Provisional dictado
por el general Jos Francisco de San Mar-
tn y Matorras.(2)
Ms tarde, por decreto del 5 de febre-
ro de 1855, despus del triunfo de Ramn
Castilla y Marquesado en la batalla de La
Palma, el gobierno convoc una Conven-
cin Nacional de diputados elegidos por
primera vez a travs del sufragio directo
para que dictara la Constitucin (la que
sera la de 1856) y las leyes orgnicas que
necesitaba la Repblica entre las que se
encontraban las del Consejo de Ministros,
del Fiscal de la Nacin, de la Organiza-
cin Interior de la Repblica y de la Cor-
te Suprema.(3) As, el artculo 132 de la
Constitucin Poltica de 1856 estableci
la gura del Fiscal de la Nacin en la ca-
pital de la Repblica; as como, scales
y agentes scales en los dems lugares
asignndoles las atribuciones de ley ten-
dientes a vigilar el cumplimiento de las
leyes;(4) homologando su nombramiento
a los vocales supremos, superiores y jue-
ces de primera instancia, respectivamente
conforme con lo establecido por el art-
culo 133.
En la Constitucin de 1860, tanto los
vocales y scales pertenecan al Poder Ju-
dicial (Ttulo XVII) variando nicamente la
forma de su nombramiento si se trataban
de: adscritos a la Corte Suprema (por el
Congreso a propuesta en terna doble del
Poder Ejecutivo); a las cortes superiores
(por el Ejecutivo a propuesta en terna do-
ble de la Corte Suprema) y, a propuesta
de terna doble de las respectivas cortes
superiores, si se trataban de jueces de pri-
mera instancia y agentes scales (Artculo
126). La Constitucin de 1867, cuyo con-
tenido, espritu y texto fueron copiados en
gran parte de la Carta de 1856, estableci
el cargo de Fiscal de la Nacin por el de
Fiscal General Administrativo atribuyn-
dole caractersticas de consultor del go-
bierno y defensor de los intereses scales,
as como de enlace funcional de los po-
deres Ejecutivo y Judicial.(5) Sin embargo,
el texto del artculo 124 de dicha Carta
Constitucional, expresamente prescribe:
Habr en la Corte Suprema un scal; en
las Superiores el nmero de scales que
designe la ley; y agentes scales en las
capitales de departamento y en los luga-
res que determine la ley.(6)
Por su parte, la Constitucin de 1920,
en su Ttulo XVIII, Poder Judicial, estable-
ci la eleccin congresal de los vocales y
scales de la Corte Suprema a propuesta
del Poder Ejecutivo artculo 147,(7)
manteniendo el mismo sistema emplea-
do por la Carta Poltica de 1860 para el
nombramiento de las cortes superiores
y de los jueces de primera instancia y
agentes scales (artculo 148). En agosto
de 1931, la Junta Nacional de Gobierno
design una comisin de eminentes ju-
ristas y distinguidas personalidades para
que preparase un Anteproyecto de Cons-
Yann
VERHEYE ASALDE
Abogado. Fiscal adjunto (P)
superior civil de Lima. Estudios
de maestra en Derecho
constitucional y Derechos Humanos en la
UNMSM. Docente en la UPSJB.
El Ministerio Pblico
y la Historia Constitucional
Peruana. Propuestas para
su futuro institucional
titucin de Estado (la que sera la Cons-
titucin de 1933) presidida por Manuel
Vicente Villarn Godoy y otras connota-
das guras nacionales del mbito jurdico
constitucional y legal de ese tiempo, entre
los que podemos mencionar a Toribio Ala-
yza Paz Soldn, Dimedes Arias Scherei-
ber, Ricardo Palma, Csar Antonio Ugarte,
Vctor Andrs Belaunde Diez Canseco,
Jos Len Barandiarn. El Anteproyecto
de la Comisin Villarn se preocup, de
modo cuidadoso y esforzado, en la or-
ganizacin del Poder Judicial autnomo,
libre de inuencia poltica en los nombra-
mientos. Cre la Comisin Permanente
del Congreso, el Fiscal de la Repblica,
entre otros.(8)
CONSTITUCIN DE 1979
Lamentablemente, la Constitucin
Poltica de 1933, en sus artculos 222
y 223, mantuvo a los vocales y scales
dentro de la misma estructura del Poder
Judicial (Ttulo XIII), sometindolos a los
mismos requisitos y procedimientos para
su designacin y nombramiento estable-
cidos por su predecesora. Sin embargo,
fue hasta la dacin de la Constitucin de
1979 que el Ministerio Pblico adquiere
autonoma orgnica a nivel constitucional
con la nalidad de equilibrar en alguna
medida al Poder Judicial;(9) pues, como
ya se dijo lneas arriba, este rgano for-
maba parte del Poder Judicial siendo, in-
cluso, regulado en sus leyes orgnicas de
1912 y 1963 (Ley N 14605). As, durante
la vigencia de la Carta del 79, se dict la
Ley Orgnica del Ministerio Pblico (De-
creto Legislativo N 052), que lo rige en
la actualidad y que no slo rearma la
autonoma constitucionalmente otorgada
OPININ
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se forma parte, y que est representada no
slo por el Estado sino por el ordenamien-
to jurdico que rige a ste, Exp. N 002-
2005-AI/TC, F.J.32.(10)
Dentro de las competencias tradicio-
nales que se le han asignado conviene
destacar aquellas contenidas en el nuevo
sistema penal acusatorio-garantista y en el
proceso contencioso-administrativo en los
que la gura del scal, como titular de la
accin penal, tiene la responsabilidad ex-
clusiva de conducir la investigacin prepa-
ratoria (11) del delito; as como, la de dic-
diccional con arreglo al principio de lega-
lidad, en defensa de los intereses pblicos
tutelados por el Derecho, conforme lo
ha armado el Tribunal Constitucional en
el fundamento jurdico 101 de la senten-
cia recada en el Exp. N 00004-2006-AI,
29/03/06. Cabe precisar que la autonoma
debe ser entendida como la capacidad
de autogobierno que tiene un organismo
constitucionalmente autnomo para des-
envolverse con libertad y discrecionalidad,
pero sin dejar de pertenecer a una estruc-
tura general de la cual en todo momento
sino que, adems, lo instituye como una
institucin jerrquicamente organizada
con rango y categora semejantes a la del
Poder Judicial.
EL MINISTERIO PBLICO EN LA
ACTUALIDAD
En el actualidad, el documento consti-
tucional vigente, 1993, siguiendo la misma
tcnica de su predecesora (1979) reconoce
a favor del Ministerio Pblico autonoma
(Artculo 158), cuya principal misin es
promover el ejercicio de la funcin juris-
taminador, como rgano de instancia, en
los procesos contenciosos administrativos,
conforme con su Ley Orgnica, el Nuevo
Cdigo Procesal Penal y la Ley que regu-
la el Proceso Contencioso-Administrativo,
respectivamente.
EL MINISTERIO PBLICO Y LAS
PROPUESTAS PARA SU FUTURO
INSTITUCIONAL
Sin embargo, para que el Ministerio
Pblico cumpla con promover el ejercicio
de la funcin jurisdiccional con arreglo al
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principio de constitucionalidad y en defen-
sa de los intereses pblicos tutelados por
el derecho, debe gozar de la reserva de
una ley orgnica que no slo desarrolle la
estructura, funciones y atribuciones con-
feridas, tal y como lo ha venido haciendo
hasta hoy en da, sino que, a su vez, des-
concentre sus funciones jurisdiccionales y
administrativas en sus respectivos rganos
intermedios (Junta de Fiscales Superiores
y Junta de Fiscales Provinciales) dentro de
un diseo de jerarqua institucional coor-
dinada y tuitiva, antes que dentro de un
diseo jerrquico-subordinado en el que
las instancias superiores combinen su ex-
periencia en la gestin del despacho scal
con la aplicacin de los criterios de ecien-
cia y ecacia que rigen a toda la adminis-
tracin pblica.
Slo de esta manera se podr hacer
que la institucionalidad y el posiciona-
miento social logrados durante todo estos
aos adquieran vigencia y actualidad per-
mitiendo que la gura del scal alcance su
verdadera dimensin en la conduccin de
la investigacin preparatoria del delito y en
su rol de contralor de la legalidad; por ello,
proponemos la reforma democrtica de su
ley orgnica a n que, como producto de
los debates que se gesten entre todos sus
miembros, se reconozcan facultades ex-
presas de antiguos y nuevos rganos, se
actualicen procedimientos y, por qu no,
se introduzcan nuevas guras procesales
acordes con la evolucin de la ciencia del
proceso y en estricta coherencia con los
postulados constitucionales.
CONCLUSIONES
La evolucin del pensamiento jurdi-
co se encuentra estrechamente ligada a
la evolucin general de la historia de la
humanidad, entendida como un elemen-
to constante de la naturaleza del hombre
hacia el progreso de su racionalidad y li-
bertad (Voltaire); lo que hace que, en su
rama ms especca, esto es la historia del
derecho, se encuentren las bases reales
de las instituciones jurdicas y rganos de
poder (Poderes pblicos y rganos cons-
titucionales) de un determinado sistema
constitucional en el que sus fundamentos
histricos e ideolgicos se enmarquen en
enunciados explicativos de cara al pasado
que lo legitimen, as como de enunciados
declarativos de cara al futuro que preten-
de alcanzar.(12)
El Ministerio Pblico debe alimentar-
se de su entorno social a n de cumplir
con sus nes y objetivos institucionales
adaptndose a los cambios que se van
produciendo en el presente a travs de la
bsqueda de oportunidades en futuros es-
cenarios que le permitan resolver los pro-
blemas de manera estratgica y no reacti-
va, como lo haca en el pasado; por lo que,
proponemos la reforma de la Ley Orgnica
del Ministerio Pblico, en el mbito de su
misin, funciones y requerimientos en la
que se inscribe la actuacin scal dentro
del proceso penal y del proceso contencio-
so-administrativo.
Es cierto que en la realidad se cons-
tata la existencia de un mundo poltico
real que no guarda correlato con el dise-
o escrito de la Constitucin, es decir, en
toda sociedad existen dos constituciones:
una escrita y otra real.(13) As, si bien para
que nuestro sistema constitucional ad-
quiera coherencia histrico-jurdica, sera
necesario entre otras cosas darle a las
instituciones jurdicas el nombre que his-
tricamente le corresponde, pero ello no
resultara trascendente, salvo para nes
acadmicos; pues, su institucionalizacin y
posicionamiento jurdico ha sido y es el re-
sultado de su rol protagnico en las diver-
sas formas de administracin de justicia
que la sociedad le ha reconocido durante
todos estos aos y lo que ha permitido
identicarlo y diferenciarlo de los dems
entes y poderes pblicos.
Sin embargo, en el supuesto caso
en que se discuta el cambio de denomi-
nacin del Ministerio Pblico y sea cual
fuera la que ha recibido o pudo haberlo
recibido durante su aparicin cronolgica,
nos permitimos proponer el nombre de
Fiscala General de la Repblica, con
la que estamos convencidos se traducir
su verdadero espritu constitucional, salvo
mejor parecer.
[1] ANGULO ARANA, Pedro. La Funcin Fiscal. Estudio comparado y aplicacin al caso peruano. El Fiscal en el nuevo proceso penal. Jurista Editores. Lima. 2007. p. 40 [2] Idem. p. 32. [3]
PAREJA PAZ-SOLDAN, Jos. Historia de las Constituciones Nacionales (1812-1979). Fondo Editorial de la PUCP. Lima. 2005. Segunda edicin revisada, corregida y aumentada. p. 103. [4]
UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Historia de las Constituciones del Per. Editorial Andina S.A. Lima. 1978. p. 404. [5] PAREJA PAZ-SOLDAN, J. Op.cit. p. 135 [6] UGARTE DEL PINO, J. Op.cit.
p. 471. [7] Idem. p. 518. [8] Ibidem. Pg. 178-179. [9] CHIRINOS SOTO, Francisco. Constitucin de 1993: Lectura y comentario. Editorial RODHAS. Lima. 1997. Cuarta Edicin. p. 346- 347.
[10] GARCA BELAUNDE, Domingo. Diccionario de Jurisprudencia Constitucional. Editorial GRIJLEY. Lima. 2009. Primera Edicin. p. 51. [11] RODRIGUEZ HURTADO, Mario y otros. Preguntas y
respuestas sobre instituciones del Cdigo Procesal Penal. Ediciones BGL E.I.R.L. Trujillo. 2009. Primera Edicin. p. 85. [12] GARCIA TOMA, Vctor. Estudio Introductorio a la Constitucin de 1993.
Primera Edicin. pp. 18-19. [13] VALLADOLID ZETA, Vctor. Introduccin al Derecho Constitucional. Editorial Grijley E.I.R.L. Lima. 2007. Primera Edicin. pp. 74-75.
OPININ 7
Suplemento de
anlisis legal
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Martha Ins
ALDANA DURN
Abogada ambientalista.
E
l gran reto de la descentralizacin
en el Per se encuentra expresado
en los mandatos constitucionales
que, por un lado, establecen la autonoma
de los niveles descentralizados de gobier-
no
1
y, por otra parte, tambin sealan que
nuestra organizacin de gobierno es de
carcter unitario
2
. En materia ambiental, la
descentralizacin se constituye en la opor-
tunidad perfecta para propiciar un desarro-
llo sostenible de la nacin en su conjunto.
Sin embargo, existen ciertos vacos en la
materia que todava, a nuestro entender, no
han sido considerados adecuadamente.
DESCENTRALIZACIN
Y es que el tema ambiental, por su pro-
pia naturaleza no debera ser abordado con el
enfoque sectorial que se le ha dado al proce-
so de transferencia de funciones del mbito
nacional al entorno regional de gobierno. La
temtica ambiental no tiene la misma natu-
raleza que las competencias sectoriales regu-
ladas temticamente en la Ley Orgnica de
Gobiernos Regionales (LOGR), dado que esta
materia se encuentra organizada transversal-
mente en diversos artculos propios del espa-
cio de diferentes autoridades sectoriales.
En particular, en materia de scalizacin
ambiental, la LOGR reconoce a los gobiernos
regionales competencias en minera y energa
3
,
en agricultura, en pesquera, en transportes y
en turismo. Esta ubicacin dispersa de compe-
tencias ambientales a cargo de diferentes sec-
tores hace necesario que la descentralizacin
ambiental deba ser asumida con criterios igual-
mente transversales y homogneos.
FISCALIZACIN AMBIENTAL
Otro aspecto que no est siendo consi-
derado es el relativo a la consolidacin del
nuevo esquema institucional en materia de
scalizacin ambiental. En 2008, con la crea-
cin del Organismo de Evaluacin y Fiscaliza-
cin Ambiental (OEFA), como el brazo sancio-
nador del Ministerio del Ambiente (Minam),
se dio un gran paso que consolid la sca-
lizacin ambiental como funcin a cargo de
una autoridad diferente a la encargada de la
promocin de las inversiones. En el permetro
del sector minero energtico, esta haba sido
la tendencia desde la creacin del organismo
regulador en materia energtica en 1996, lo
cual se haba conrmado con la incorporacin
de la scalizacin de las actividades mineras
en el mismo regulador en 2007, sustrayndo-
se totalmente, desde entonces, la scalizacin
ambiental del entorno de competencias del
Ministerio de Energa y Minas.
Sin embargo, en la transferencia de
competencias de scalizacin ambiental, en
el tema minero, esta funcin ha sido remiti-
da a las Direcciones Regionales de Energa
y Minas, dependencias que forman parte de
Descentralizacin y medio
ambiente: fscalizacin ambiental
las gerencias de desarrollo econmico de los
gobiernos regionales, las que se encuentran a
cargo de la promocin del desarrollo de tales
actividades a escala regional. Esto constituye,
a nuestro entender, un retroceso en el enfoque
de fortalecimiento de la scalizacin ambien-
tal en el mbito regional, lo cual debera ser
enfrentado con el empoderamiento que los
propios gobiernos regionales deberan otor-
garle a las gerencias de recursos naturales y
gestin del medio ambiente, reas muchas
veces disminuidas en personal y presupuesto.
De esta manera, se ira consolidando la nece-
saria distincin entre la autoridad a cargo de
la promocin de las actividades econmicas
y de servicios, y la jurisdiccin a cargo de la
scalizacin ambiental.
Otro aspecto a tomar en cuenta, en el
tema de scalizacin ambiental de las acti-
vidades minero energticas en particular, es
el relativo a las funciones especcamente
transferidas en esta materia a los gobiernos
regionales. Sobre el particular, en los planes
anuales de transferencia emitidos desde
2004, encontramos nicamente la transferen-
cia de la scalizacin ambiental en el mbito
de la pequea minera y minera artesanal. No
se program ni ejecut la transferencia de las
funciones de scalizacin ambiental de otras
actividades de menor impacto econmico,
tarea esta que, en aplicacin del principio de
subsidiariedad
4
, debiera ser asumida por el
nivel regional de gobierno.
Una posible explicacin a tal omisin,
en el espacio de las actividades energticas,
podra encontrarse en el hecho que la sca-
lizacin ambiental de dichas actividades se
encontraba a cargo del organismo regulador
y dado que las competencias asignadas a los
organismos reguladores calicaban como
competencias exclusivas del gobierno nacio-
nal, no corresponda descentralizar dichas
actividades.
No obstante ello, dado que, desde el mes
de marzo del presente ao, el OEFA ha asumi-
do la scalizacin ambiental de las activida-
des energticas, se hace entonces necesaria
la transferencia de la scalizacin ambiental
de unidades menores (estaciones de servicio,
gasocentros, unidades de generacin y dis-
tribucin elctrica de menor envergadura, y
similares) del nivel nacional de gobierno a los
gobiernos regionales; ello, en aras a consoli-
dar la descentralizacin en materia de scali-
zacin ambiental.
[1] Constitucin Poltica del Per.
Art. 194.
[2] Constitucin Poltica. Art. 94.
[3] LOGR. Art.59, inciso h.
[4] Ley N 27783. Art.4. De acuerdo
al principio de subsidiariedad,
las actividades de gobierno en
sus distintos niveles alcanzan
mayor eficiencia, efectividad
y control de la poblacin si se
efectan descentralizadamente. La
subsidiariedad supone y exige que
la asignacin de competencias y
funciones a cada nivel de gobierno,
sea equilibrada y adecuada a la
mejor prestacin de los servicios del
Estado a la comunidad.
ANLISIS 8
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 16 DE AGOSTO DE 2011
C
M
Y
K
C
M
Y
K

Qu funcin cumplen las rondas cam-

pesinas (RC) y cules fueron los posibles
motivos por las que se crearon? Por
qu surgieron? Son interrogantes que uno se
pregunta al ver en la pantalla televisiva algu-
nos abusos por parte de las RC, al tratar de
devolver la paz en su estructura social, aunque
muchas veces ello evidencie un abuso a los
derechos que cada persona tiene, y que est
protegido en nuestra vigente Carta Magna.
HISTORIA
No hay duda que las RC se originaron en el
departamento de Cajamarca. Su primera apari-
cin fue en diciembre de 1976, en un casero
de dicho departamento, al ver los constantes
robos de ganado que se generaban (abigeatos)
en la zona, y gracias a una organizacin de la
poblacin empezaron a surgir las primeras ron-
das, no como una institucin legalmente consti-
tuida; es decir, los primeros ronderos prestaban
guardia en las noches, con la nalidad de que
no sean presas de los abigeos.
En otras palabras, una proteccin comunal
a la propiedad individual, una organizacin in-
terna a n de evitar ms robos de sus ganados
y bienes, aunque despus dicha organizacin se
extendiera a temas de imparticin de justicia.
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL
La Constitucin Poltica hace un reconoci-
miento ocial al tema de las rondas, estipulado
en el artculo 149. Las autoridades de las Co-
munidades Campesinas y Nativas, con el apoyo
de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las
funciones jurisdiccionales dentro de su mbi-
to territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que no violen los
derechos fundamentales de la persona. La ley
establece las formas de coordinacin de dicha
jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y
con las dems instancias del Poder Judicial.
Por otra parte, la Ley N 24571 ha sido
derogada por la Ley N 27908 (Ley de Rondas
Campesinas), en que se da una denicin ju-
rdica a las RC (Artculo 1) facultndoselas a
intervenir en la solucin pacca de conictos,
debindose obediencia plena a su estatuto
comunal. Podrn coordinar funciones jurisdic-
cionales con las autoridades locales, en co-
nocimiento de su reglamento, D. Supremo N
025-2003-JUS, de 29-12-2003. Asimismo, se le
faculta realizar conciliaciones extrajudiciales
en materia de posesin, usufructo de la pro-
piedad comunal, bienes y el uso de los diversos
recursos comunales.
SITUACIN JURDICA DE LAS RC
Como se podr atisbar, la situacin jurdica
de las RC viene siendo reglamentada por parte
del Estado y concedindoles ciertas facultades
para poder actuar en el marco de sus normas
consuetudinarias, sin que ello evite que puedan
hacerlo juntamente con las autoridades locales,
a n de evitar violaciones de los derechos de
las personas.
Sin embargo, a nuestro juicio, esta situa-
cin genera un problema de carcter legal y
social. Veamos.
PROBLEMA LEGAL-SOCIAL
No dudamos que las rondas cumplen un
rol fundamental para poder establecer la paz
y la tranquilidad en la estructura social comu-
nal. Sin embargo, en la actualidad muchas
de sus atribuciones vienen sobrepasando lo
estipulado en sus estatutos internos e incluso
estn violando muchos de los derechos fun-
damentales reconocidos constitucionalmen-
te; pues, sus escarmientos llevan a causar
lesiones graves que incluso son penadas por
el Derecho positivo, y, lamentablemente, son
aceptadas por la comunidad en su conjunto.
Lo cual nos lleva a analizar e interpretar, ante
todo, que se debe tomar en cuenta quines
integran las RC y si en realidad merece darse
ese tipo de castigos.
Muchos de los ronderos (as), como as ha-
cen llamarse, segn el derecho consuetudina-
rio, no estn en capacidad de impartir justicia.
Creemos que solo deben hacerlo aquellas per-
sonas probas que no hayan tenido anteceden-
tes dentro ni fuera de la comunidad. Empero,
gran parte de la poblacin acepta ste tipo de
castigos impartidos por ellos en un proceso su-
marsimo, pues dicen que es mucho ms efecti-
va y justa que recurrir al poder judicial.
No debemos olvidar lo recalcado por
Arguedas, el Per tiene un Per profundo,
donde muchas veces la presencia del Estado
es mermada, y se tienen que formar patrones
de conducta social que deben ser aceptados
por los integrantes previa aquiescencia de
todos, a n de evitar violaciones de los de-
rechos, pero qu pasa cuando estos patrones
de conducta sobrepasan lo estipulado. Sin
duda, las consecuencias vendran a ser te-
rribles; pues, muchos de los castigos seran
judicializados por leyes penales positivas.
Es ms, el mismo reglamento de la Ley N
27908 establece cules son las sanciones
que se deben establecer, siendo el ms grave
la expulsin de la ronda campesina, lo cual
no signica la expulsin de la comunidad, o
incluso se le restringe ciertas funciones como
comunero, por lo que debe realizarse una di-
fusin fuerte e intensa de hacer conocer los
lmites de las RC.
CONCLUSIN
No hay duda que una de las nalidades de
las rondas no sea el castigo en s; pues, lo que
se quiere es que el poblador que ha infringido
las normas sociales internas debe cambiar su
comportamiento y que se reintegre a la comu-
nidad para no llegar a castigos ms severos,
como as podra suceder tomando el ejemplo
del cuento de Enrique Lpez Albjar, Ushanan
Jampi (Ultimo remedio). Sin embargo, el rol
es restablecer la paz social y brindar un clima
de justicia, de manera inmediata que hace que
los castigos se ejecutan por infringir las nor-
mas de conducta. Empero, muchas veces esos
castigos son excesivos, incluso pueden daar
la sensibilidad de algunos. En verdad, los tratos
son dursimos, como golpearles con una soga,
hacerles sentar en agua fra a primera hora de
la maana, los cuales, a nuestro juicio, deben
de parar.
Por ltimo, posiblemente estas acciones
sociales no encajen en un Estado de derecho
moderno ni mucho menos en pleno siglo XXI,
pero esto es a lo que podramos llamar un Per
de todas las sangres, tratando de comprender
el relativismo cultural, pero no por ello debe-
mos dejar de buscar un cambio positivo.
Julio F.
ZEVALLOS YANA
Abogado por la U. Andina
Nstor Cceres Velsquez-Puno.
Egresado de antropologa.
La ronda de las
rondas campesinas