RESARCIMIENTO DE LOS DAOS CAUSADOS POR LAS ACTUACIONES PROCESALES

Mariano Espinosa de Rueda Jover Magistrado Profesor Titular de Derecho Procesal

SUMARIO 1. INTRODUCCIN: SUJETOS RESPONSABLES EN LA DINMICA PROCESAL II. DAOS CAUSADOS POR LAS ACTUACIONES DEL RGANO JURISDICCIONAL 1) Introduccin 1) Planteamiento general del tema 2) Antecedentes: legislacin anterior a la Constitucin de 1978 3) Regulacin en la Constitucin de 1978 4) Desarrollo de la Constitucin de 1978 11) Responsabilidad genrica A) Responsabilidad del Estado 1) Modalidades y ttulos de imputacin 2) Requisitos: a) Dao o lesin; especial consideracin de los daos morales b) Relacin de causalidad 3) Error judicial 4) Funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, con especial referencia a las dilaciones indebidas. 5) Procedimiento 6) Responsabilidad del Estado en supuestos de daos causados por dolo o culpa grave en Jueces y Magistrados B) Responsabilidad judicial individual ]) Consideraciones previas 2) Vas de resarcimiento 3) Regulacin: presupuestos 4) Procedimiento III) Responsabilidad especfica de los funcionarios judiciales contemplada en las normas de enjuiciamiento A) Ley de Enjuiciamiento Civil B) Ley de Enjuiciamiento Criminal III. DAOS CAUSADOS POR ACTUACIONES DE LAS PARTES O DE TERCEROS A) Configuracin legal y exposicin exegtica a) Derecho Comparado b) Ley de Enjuiciamiento Civil c) Ley de Procedimiento Laboral d) Ley de Jurisdiccin Contencioso-Administrativa e) Ley Hipotecaria y su Reglamento f) Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de la Posesin de 16 de diciembre de 1954 g) Rasgos comunes B) Configuracin jurisprudencial a) Jurisprudencia penal b) Jurisprudencia civil IV. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRAC TUAL POR DAOS CAUSADOS EN ACTUACIONES PROCESALES. CONCLUSIONES

I. INTRODUCCIN: SUJETOS RESPONSABLES EN LA DINMICA PROCESAL En el curso normal del proceso intervienen diversos sujetos en calidad de partes, representantes o patrocinadores de stas, el Juez, Funcionarios Cooperadores y Auxiliares del Juez, razn por la que no resulta tarea fcil establecer los ttulos de impu tacin que a cada uno incumbe, dependiendo de los concretos poderes y deberes, variando segn cada ordenamiento y cada tipo de proceso en relacin con las distintas manifestaciones jurisdiccionales.
Se pueden distinguir dos formas de enjuiciamiento del dao. La primera estara constituida por todos aquellos casos en que el dao procede de una manera inmediata, y an exclusiva y nica, de la actuacin del rgano jurisdiccional.

En la segunda forma de enjuiciamiento, la participacin del rgano jurisdiccional no es tan activa, al atribuirse los daos a la parte que ha promovido la actuacin ju dicial o que ha realizado delante del rgano jurisdiccional determinadas manifestaciones o que ha formulado determinadas pretensiones (2). Cuando el dao proviene de la exclusiva y nica actuacin del rgano jurisdiccional, podemos a su vez distinguir: 1. El resarcimiento a cargo del Estado por error judicial; por funcionamiento anormal de la justicia; por conducta dolos a o culpa grave del Juez, sin perjuicio de poder repetir contra ste, regulacin contemplada en la Constitucin vigente (art. 21 y 117) y desarrollada en la LOPJ (art. 292 y sig.) y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 960). 2. Resarcimiento a cargo directo y personal del Juez o Magistrado cuando el dao causado por dolo o culpa (art. 411 LOPJ y 903 y sigo LEC). 3. Resarcimiento de Jueces y personal al servicio de la Administracin de Justicia previsto en casos especficos en las Leyes de Enjuiciamiento; con regulacin propia (art. 249, 280 y 301 LEC; 198 LEC.). Cuando el dao no proviene de una actuacin exclusiva del rgano jurisdiccional, puede provenir de alguna de las partes, que ha provocado la lesin (medidas cautelares, ejecucin provisional de sentencias, etc.), o puede ser ocasionado, no como consecuencia directa de la actuacin procesal sino de una actuacin de gestin derivada de un proceso o puesta en conexin con la actuacin procesal (responsabilidad de administradores judiciales, sndicos, etc.), estos supuestos sern desarrollados singularmente. Dejamos fuera de este estudio el tema referente a las costas procesales, cuyo fun damento, segn la doctrina moderna est en la necesidad puramente objetiva de reparar un perjuicio, abstraccin hecha de los mviles ntimos que los interesados persiguieron, y de los matices de su conducta, pero que no son las razones determinantes de los daos y perjuicios procesales3; asimismo quedan fuera del estudio del tema que tratamos aqul supuesto que, si bien la Ley lo denomina indemnizacin de daos y perjuicios, no es ms que una simple conversin de una prestacin de otra naturaleza en su equivalente pecuniario (ejemplo: art. 924 y 925 LEC). Estudiamos por separado el resarcimiento de los daos a cargo del Estado y de Jueces y Magistrados de los que estn a cargo de los intervinientes en el proceso como partes o terceros, exponiendo su regulacin positiva y el tratamiento dado por la jurisprudencia. II. DAOS CAUSADOS POR LAS ACTUACIONES DEL RGANO JURISDICCIONAL

1) Introduccin 1) Planteamiento general del tema El resarcimiento de los daos originados por las actuaciones de los rganos jurisdiccionales puede corresponder directamente al Estado. A este efecto, la vigente Constitucin de 1978 establece el principio de separacin por error judicial y anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia (artculo 121) aceptando las funciones bsicas del instituto de la responsabilidad sealadas por la doctrina y que resumidamente podemos concretar en las siguientes: 1) reparar un perjuicio indebidamente soportado por el afectado; 2) garantizar la independencia del Juez al responder el Estado, sin perjuicio de repetir contra el mismo, cuando se produzca un funcionamiento defectuoso de la Administracin de Justicia; 3) cumplimiento del principio de orden del propio Estado, al actuar ste como un gran asegurador de riesgos colectivos, condicionando el funcionamiento de los rganos o personas jurdico-pblicas (4). Tambin cabe exigir el resarcimiento directamente del Juez o Magistrado a cuyo efecto est prevista en la Ley una especfica responsabilidad civil que poda ser ejercitada desde antiguo. En la legislacin vigente el resarcimiento del dao originado por la actuacin del rgano jurisdiccional est contemplado en las normas orgnicas y en las de enjuiciamiento. As, la Ley Orgnica del Poder Judicial dedica el Ttulo V del Libro III (artculo 292 a 297) a la regulacin de la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administracin de Justicia, aunque tambin prev la responsabilidad directa del Juez o Magistrado cuando exista dolo o culpa (artculos 411 y siguientes). La Ley de Enjuiciamiento Civil prev el resarcimiento directo a cargo de Jueces y Magistrados, con carcter genrico (artculos 903 y siguientes), as como tambin contempla supuestos de resarcimiento especfico, en casos concretos, a cargo de Jueces e incluso del personal al servicio de la Administracin de Justicia. El objeto del presente estudio lo constituye la consideracin de la responsabilidad que se atribuye al Estado, a los Jueces y Magistrados como personal jurisdicente y, en general, al personal al servicio de la Administracin de Justicia, por los daos causados en el ejercicio de sus funciones; en la medida que lo permitan las singularidades propias de cada caso, se dar un tratamiento unitario con el fin de obtener una perspectiva general sobre el tema. Por ltimo, junto a una responsabilidad genrica distinguiremos supuestos especficos y concretos de responsabilidad que resultan contemplados en las normas de enjuiciamiento. 2) Antecedentes: legislacin anterior a la Constitucin de 1978 La Constitucin de 1812 estableci el principio de responsabilidad civil personal de Jueces y Magistrados por los daos que ocasionaren en sus actuaciones, quedando configurada la responsabilidad civil como nica y directa del titular del rgano jurisdiccional. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870, regul en sus artculos 260-266 la responsabilidad civil de Jueces y Magistrados, acatando el mandato dado por el artculo 98 de la Constitucin de 1869. En esta regulacin solo puede exigirse la responsabilidad civil a los Jueces y Magistrados cuando infringieron las leyes por negligencia o ignorancia inexcusables (culpa grave), y por daos y perjuicios susceptibles de ser valorados en metlico al prudente arbitrio de los Tribunales. La Ley de Enjuiciamiento Civil regul el procedimiento para exigir responsabili-

dad civil a Jueces y Magistrados (artculos 903 a 918), y en ella no se prevea ningu na responsabilidad directa ni subsidiaria del Estado, hasta ese momento. La Constitucin de 1931 contempl la responsabilidad por error judicial pero haciendo responsable de las consecuencias lesivas directamente al funcionario, respondiendo el Estado subsidiariamente de las indemnizaciones, si bien extendi la responsabilidad por error judicial a todos los rdenes jurisdiccionales, que hasta entonces se circunscriba al orden penal, segn regulacin de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artculo 960). La Ley de Enjuiciamiento Criminal prevea en el artculo 960 (redaccin dada por Ley de 24 de junio de 1933), como supuesto de responsabilidad directa del Estado, el error constatado en un juicio de revisin penal, considerado como funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia. Dicho precepto contiene la siguiente redaccin: "Cuando en virtud de recurso de revisin se dicte Sentencia absolutoria, los interesados en ella o sus herederos, tendrn derecho a las indemnizaciones civiles a que hubiese lugar segn el derecho comn, las cuales sern satisfechas por el Estado, sin perjuicio del derecho de ste de repercutir contra el Juez o Tribunal sentenciador que hubiere incurrido en responsabilidad o contra la persona declarada responsable o sus herederos (5)." De la aplicacin de este sistema se puede extraer la siguiente doctrina jurisprudencial: 1) Era necesario que el Juez o Magistrado actuase con negligencia o ignorancia inexcusables (artculos 262 LOPJ de 1870 y 903 LEC), expresin que se hizo equivalente a que se procediese con infraccin manifiesta de la ley o faltando a algn trmite o solemnidad mandado observar bajo pena de nulidad. La ley infringida, deba ser de las consideradas por la doctrina como rgidas y no flexibles. 2) La prevaricacin culposa, prevista ya en los Cdigos Penales de 1850 y 1870, configura el tipo con una conducta similar a la antes expuesta, estableciendo una responsabilidad civil en el proceso penal si la conducta causaba un dao o perjuicio. En este caso, el particular no poda ejercitar la accin civil con independencia de la accin penal, al ser preferente la jurisdiccin de tal orden. 3) La neg1igencia o ignorancia inexcusables equivala en el orden penal a imprudencia temeraria y en el orden civil a trasgresin del deber por culpa lata, quedando excluida, en cualquier caso, la forma dolosa de culpabilidad. Conforme a lo expuesto, la actuacin dolosa de los Jueces solo poda ser enjuiciada por va penal, y en ningn caso por va civil. 4) Carcter subsidiario de la responsabilidad civil de Jueces y Magistrados, y en consecuencia el procedimiento establecido para exigirla opera de modo similar a la accin rescisoria del artculo 1294 del Cdigo Civil, teniendo virtualidad cuando el presunto perjudicado carezca de todo otro presupuesto para obtener la reparacin del perjuicio (6). 3) Regulacin en la Constitucin de 1978 El artculo 9.3 CE garantiza la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos; y la responsabilidad de los Jueces y Magistrados, integrantes del Poder Judicial se sanciona expresamente en el artculo 117.1 aunque en esa diccin se debe considerar incluida la responsabilidad civil, penal y disciplinaria. Con base en ello puede reconocerse una responsabilidad civil autnoma, que vincula a los Jueces ante el Estado para resarcir el erario pblico de las indemnizaciones que aqul tenga que satisfacer a los justiciables por razn de errores o conductas culpables que hayan producido daos y perjuicios a stos, sin que se excluya la vinculacin directa ante los

propios justiciables si estos se dirigen contra ellos (7). Finalmente, el artculo 121 CE contempla una responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones daosas de los funcionarios judiciales frente a los justiciables (8), al disponer que "los daos causados por error judicial, as como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, darn derecho a una indemnizacin a cargo del Estado conforme a la Ley". La propia jurisprudencia ha sealado que la novedad de este precepto radica en que, adems de los errores judiciales, genera derecho a indemnizacin el funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, entraando tambin importante novedad que la indemnizacin "prima facie", sea a cargo del Estado, lo cual implica una evolucin desde la responsabilidad personal del funcionario judicial hasta la directa y objetiva del Estado (9). Tambin ha entendido que el artculo 121 CE tiene carcter programtico (10), que si bien es precepto de aplicacin inmediata, estaba necesitado de una ley que lo desarrollara y por consiguiente, cualquier error judicial cometido a partir de la vigencia de la Constitucin era y es indemnizable, pero la pretensin que as lo demandare no pudo articularse hasta la vigencia de la LOPJ, la cual puede aplicarse a los presuntos errores judiciales cometidos entre una y otra vigencia (11). 4) Desarrollo de la Constitucin de 1978 El primer desarrollo del artculo 121 de la Constitucin se hizo en el Estatuto de los Trabajadores de 10 de marzo de 1980 (artculo 56.5). La regulacin contempla el abono de salarios de tramitacin, por cuenta del Estado, cuando la sentencia que declarase la improcedencia del despido fuere dictada transcurridos ms de sesenta das desde la fecha de presentacin de la demanda. Y la doctrina no duda en incluir este supuesto dentro del mbito de la responsabilidad patrimonial del Estado por resolucin tarda de la Jurisdiccin laboral (12). Tambin en desarrollo de la normativa constitucional, la LOPJ de 1 de julio de 1985 (reformada por L.O. 7/1988 de 28 de noviembre) dedica el ttulo V del Libro 1 (artculos 292 a 297) a la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administracin de Justicia (13). En esta ley se prev junto a una responsabilidad directa del Estado una responsabilidad judicial individual. En la primera se comprende tanto la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administracin de Justicia (originada por error judicial, funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia y prisin preventiva), como la responsabilidad en supuestos de daos causados por dolo o culpa grave de Jueces y Magistrados. II) Responsabilidad genrica A) Responsabilidad del Estado 1) Modalidades y ttulos de imputacin La responsabilidad patrimonial por actuaciones jurisdiccionales presenta dos modalidades: objetiva y aquiliana. La responsabilidad objetiva puede traer causa de tres supuestos, que a su vez constituyen ttulo de imputacin: error judicial, funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia y sobreseimiento libre o absolucin por inexistencia del hecho tras prisin preventiva. La responsabilidad aquiliana puede originarse por la actuacin del Juez, con dolo o culpa grave, que sea causante del dao, pero siempre ha de ser en el desempeo de sus funciones. 2) Requisitos:

a) dao o lesin, con especial consideracin de los daos morales, b) relacin de causalidad. El deber de reparacin adems de la actuacin requiere la concurrencia de dos requisitos: el dao o lesin y la relacin de causalidad entre la actuacin y el dao. Examinemos por separado cada uno de ellos. a') Dao o lesin. Si bien el artculo 106 de la Constitucin y el artculo 40 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado utilizan el trmino "lesin", el artculo 292 de la vigente Ley Orgnica del Poder Judicial utiliza el de "dao" ("daos causados en cualesquiera bienes o derechos..."), exigiendo en todo caso que el dao alegado sea "efectivo, evaluable econmicamente e individualizado con relacin a una persona o grupo de personas". Es indiferente que la lesin sea o no patrimonial, pero ha de ser antijurdica para quien la padece e individualizada con relacin a una persona, sea fsica o jurdica, pblica o privada, o grupo de personas. Consideracin de los daos morales. La doctrina suele considerar excluidos los daos morales de la indemnizacin, cuando traigan causa del error judicial o anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia. En este sentido, GIMENO SENDRA (14) sostiene que el restablecimiento de los daos morales no puede solicitarse al Estado en calidad de "funcionamiento anormal" por vedarlo el artculo 292. 2 (15), pero si que pueden exigirse al Juez o Magistrado por encontrarse implcitamente recogidos en la expresin "daos y perjuicios" del artculo 411. No obstante, ALMAGRO (16) entiende, que si bien conforme al artculo 262 de la antigua LOPJ quedaban excluidos los daos morales, el proyecto de la actual LOPJ, por l estudiado, en lnea con un criterio ms moderno y, desde luego ms justo, no con tiene ninguna limitacin en este sentido. LORCA NAVARRETE (17) sostiene, por el contrario, que una primera lectura del nmero 1 del artculo 292 de la LOPJ podra inducir a excluir los daos de carcter estrictamente moral por no aparecer expresamente aludidos, pues aunque el objeto del dao no solo se proyecta sobre el derecho de propiedad privada, sino sobre "cualesquiera bienes o derechos", en principio no cabe duda de que el artculo 292 LOPJ podra inducir a la exclusin de los daos morales que quedaran fuera de toda situacin jurdica de responsabilidad patrimonial por error judicial o anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia por su no expresa alusin; no obstante ello, podran ser incluidos como indemnizables al poder ser evaluados econmicamente, requisito contemplado en el propio art. 292.2 LOPJ, y que la propia jurisprudencia as lo vena reconociendo, pero con base en el art. 40 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado, a cuyo efecto cita la Sentencia de 16 de julio de 1984 (Sala 4) (18). b') Relacin causal. Entre los supuestos de imputacin y el dao ha de existir una relacin de causa a efecto. En relacin a la responsabilidad de la Administracin General -sin que ello implique un traslado automtico a la responsabilidad del Estado por las actuaciones judiciales- la jurisprudencia ha venido exigiendo que la relacin de causalidad (entre la actuacin de la Administracin y el dao) sea directa y exclusiva (Sentencia 29 de enero de 1986), y negndola cuando interfiere la culpa del perjudicado (Sentencia de 23 de junio de 1981). No obstante, la ms reciente orientacin jurisprudencial no exige la nota de

"exclusividad" del nexo causal, no quedando excluida la responsabilidad patrimonial de la Administracin cuando intervienen en la produccin del dao, adems de ella, la propia vctima o el hecho de un tercero, salvo que la conducta de uno y otro sean tan intensas que el dao no se hubiera producido sin ellas (Sentencia de 16 de mayo de 1984). La Ley Orgnica del Poder Judicial excluye expresamente la relacin de causalidad si concurre fuerza mayor (art. 292.1), debiendo entenderse por tal todo acontecimiento previsto o imprevisto pero en todo caso irresistible y ajeno al mbito dominado por la capacidad de disposicin del demandado, en cuanto exterior a su propia organizacin o esfera de actividad (19). Tambin queda excluida la relacin de causalidad s ha intervenido conducta dolosa o culposa del perjudicado (art. 295). Finalmente, el art. 292.3, establece la presuncin de que la mera revocacin o anulacin de las resoluciones judiciales no presupone por s sola indemnizacin. 3) Error judicial Para ALMAGR0 (20) el concepto de "error" se mueve siempre en un campo que niega al dolo; es decir, el error judicial supone un resultado equivocado, no ajusta a la ley, bien porque no se haya aplicado correctamente el Derecho bien porque se hayan establecido unos "hechos" que no corresponden con la verdad. En cambio, la actitud dolosa supone la intencin de causar un dao antijurdico, lo que significa nimo torcido pero no errneo. En una zona intermedia, a estos efectos, se halla el concepto de culpa que excluye "querer" el resultado injusto, aunque si se hubieran adoptado las previsiones y cuidados exigibles ste no se hubiera producido; en todo caso si hubo representacin del posible resultado daoso, el agente confi en que no se produjera (culpa con representacin), ya que si no le hubiera importado que dicho resultado se produjera se estara en las fronteras del dolo (dolo eventual)". Cabe distinguir, con los clsicos, el error excusable y el inexcusable; el primero es el inevitable pese a concurrir una diligencia normalmente exigible; el segundo es el evitable con un quehacer diligente; por se concluye que la culpa encajara en el error. Pero pese a ello, el error judicial en el sentido usual, es el error involuntario no culpable, el error en que incurre el Juez por razn de su falibilidad humana, siendo accidental, aunque formando parte de la esencia del actuar jurisdiccional, pero sin ser "anormal"; por ello, la posibilidad de error sirve de fundamento al sistema de impugnaciones. El actuar culposo o negligente y ms el doloso no son comportamientos normales de los Jueces ni funcionarios que intervienen en la Administracin de Justicia; pero si pese a no ser normal su comportamiento culpo so o doloso concurre puede producirse un dao al justiciable, siendo ello una manifestacin del funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, si bien aqu se produce una imputacin de riesgo ms que una anormalidad en el funcionamiento del servicio pblico de la Justicia. No existe en la Ley Orgnica del Poder Judicial un concepto de error judicial, si bien parece establecer tres clases del mismo: el declarado en un proceso de revisin, el que se constata en un proceso independiente y el que resulta de una prisin provisional en aquellos casos en que despus se dicte auto de sobreseimiento libre o sentencia absolutoria por inexistencia del hecho. El cualquier caso, antes de proceder a la reclamacin de la indemnizacin por causa de error, ste habr de ser declarado expresamente en decisin judicial, por as desprenderse del art. 293.1 de la LOPJ. Diversas son las cuestiones que se plantea la doctrina sobre el error, no siendo siempre unnime sus posiciones; entre ellas pueden ser destacadas las siguientes: 1) El error debe surgir en la actuacin de un rgano jurisdiccional y precisamente al ejercer dicha actividad. 2) El error puede darse en todo tipo de resoluciones y en todos los rdenes jurisdiccionales.

3) El error puede ser de hecho (ponindose de manifiesto por el descubrimiento de nuevos hechos o por la posibilidad de utilizar nuevos medios de prueba, pero no por una apreciacin distinta de los medios de prueba antes utilizados) y de derecho, siendo la admisin de ste ltimo criterio consolidado por la jurisprudencia (Sentencias 5 y 8 de octubre de 1987, 3 de noviembre de 1987, 16 de mayo de 1989,6 de junio de 1989,3 de abril de 1990,9 de julio de 1990 y 15 de febrero de 1991). 4) La cosa juzgada debe mantenerse pese al error judicial, pues precisamente para ello se repara el dao por el error, lo cual no presenta problema alguno en los rdenes jurisdiccionales civil, laboral y contencioso-administrativo. No es as en el orden penal al predominar en l el valor de la justicia sobre el de la seguridad jurdica (21).
La jurisprudencia ha ido constituyendo una slida doctrina perfilando el derecho indemnizatorio por error judicial, que si bien no es configurado como un derecho fundamental

por el Tribunal Constitucional (S. 21-6-1990), si que lo es como un derecho ordinario. La Sentencia de 8 de noviembre de 1991 (Sala 1 R. Aranzadi 7939) reproduce el criterio que sobre el error judicial tiene la jurisprudencia, expresado en reiteradas sentencias (27-11-1987; 29-1-1988; 13-4-1988; 16-6-1988 entre otras muchas), en las que se sostiene que "dada su naturaleza especial, determinada porque el mismo procede para su apreciacin, respecto de las sentencias que hayan obtenido firmeza, cuando abiertamente, fuera de los cauces legales, se omiten o se parten de hechos distintos a los enjuiciados y sobre los que el Juzgado ha tenido un conocimiento equivocado por causas extraprocesales, incurriendo no en una interpretacin errnea tanto fctica como jurdica, sino ms bien y desde la ptica de la ms pura objetividad, claramente arbitraria, de incuria o de desaplicacin marginal, por producir conclusiones y decisiones ilgicas o absurdas contrarias a la normalidad del proceso, que de esta manera se desva de su orden de libertad y garantas a los derechos de los que los integran como partes". En el mismo orden civil, la Sentencia de 3-3-1993 (Sala 1) contiene la siguiente exposicin jurisprudencial: "El error judicial ha de dimanar de una resolucin injusta o equivocada, con yerro indudable e incontestable, de un modo objetivo y no tan solo a ojos de quienes fueron parte o se sienten perjudicados, sin que tal error pueda derivar de casos como el contemplado, donde, a juicio de la recurrente, el Tribunal no debi acoger la excepcin de cosa juzgada, cuando vena obligado a ello, requiriendo el error propio que se haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales, partiendo de unos hechos distintos de aquellos que hubieran sido objeto del debate y sobre los cuales el juzgador haya tenido un conocimiento equivocado por causas extraprocesales, y no cuando se trata de apreciar pretendidos errores "in iuditio" o "in iudiando", lo que determina que al amparo de un supuesto error judicial no puedan denunciarse interpretaciones que quien pretende su declaracin estima subjetivamente incorrectas o violaciones en orden al alcance y efectos de la ley material, como tampoco errores de hecho o de derecho en la apreciacin de la prueba, ni pueden atacarse con conclusiones que no resulten ilgicas o irracionales dentro del esquema trado al proceso bajo los principios de contradiccin y bilateralidad, ya que de otra forma, como declar la Sentencia de 13 de abril de 1988, se establecera una nueva instancia y una evidente fisura a la seguridad jurdica; o como dice la Sentencia de 4 de febrero de 1988, el error judicial no puede basarse en establecer motivaciones subjetivas sobre la interpretacin de las leyes que el Tribunal aplic con criterio racional y lgico dentro de las normas de la hermenutica jurdica", Aade la sentencia que no se genera indemnizacin por error judicial cuando se adopta un criterio razonable frente a otros que tambin son razonables. Tambin la Sentencia de 3-3-1993 (Sala l) entiende que el error judicial proviene de una actuacin o decisin de los rganos de justicia que a la hora de cumplir su mandato jurisdiccional -"dictio iuris" o "decir el derecho"- incurren en un desvo de tal naturaleza o en una equivocacin tan crasa y elemental, y hasta perceptible socialmente por el efecto de injusticia que producen, que, sin duda, bien por confundir o no distinguir cabalmente los supuestos de hecho enjuiciados... bien porque con manifiesta torpeza o negligencia -aunque haya "ab initio" que descarta la intencionalidad, pues, entonces

entrara en juego la tipicidad penal- se aplica una norma o ley manifiestamente contraria o desviada del modelo preconstituido o incluso, por torpeza, se decide algo que no coincide cuantitativa o cualitativamente con la "ratio decidendi", y con ello a resultas de tales conductas se infiere una afectacin o menoscabo o perjuicio a la parte que tiene que padecer tal pronunciamiento tortuoso o "errneo"; as las cosas, y aunque el instrumento judicial cuente o goce con garantas de imparcialidad, competencia o probidad, por principio... el ciudadano litigante, que fue victima de esa decisin errnea, debe contar o estar asistido de la tutela necesaria para, aunque sea por la va de resarcimiento "ex post", poder restaurar los quebrantos soportados por esa decisin "a todas luces injusta". En el orden penal, la Sentencia de 5 de octubre de 1987 entiende por error judicial, a efectos del art. 293 LOPJ, "toda decisin o resolucin dictada por los rganos de la Administracin de Justicia, injusta o equivocada, pero el yerro debe ser palmario, patente, manifiesto, indudable o incontestable, de un modo objetivo y no tan solo a ojos de quienes fueron parte o se sienten perjudicados; error que puede ser fctico o jurdico, teniendo debidamente por probados determinados hechos, o desconociendo o ignorando los preceptos legales o las normas aplicables, o incurriendo en flagrante equivocacin al aplicarlas o interpretarlas. Las Sentencias de la Sala 2 del Tribunal Supremo (desde la S. 3-11-1987 hasta la del 13-11-1991), expresan que el error judicial ha de ser entendido, cuando sea determinante de responsabilidad para el Estado, en el sentido de exigir un conocimiento equivocado de la realidad de los hechos acaecidos en tanto condicionan estos la aplicacin de la norma jurdica. La Sentencia de 2-7-1992 (Sala 2 del Tribunal Supremo, dictada en un recurso de revisin), ahonda ms en la definicin que antes se ha reseado, configurando positiva y negativamente el concepto de error judicial que tratamos; en efecto, positivamente, destaca, que es necesario que el Tribunal hubiese actuado abiertamente fuera de los cauces legales, partiendo de unos hechos distintos de los que constituyeron el objeto del debate, con el consiguiente conocimiento equivocado, posiblemente por causas extraprocesales, como ya dijo la Sentencia de 14-4-1988, tratndose de equivocaciones manifiestas y palmarias en la fijacin de hechos o en la aplicacin de la ley, siempre en el mbito de lo ilgico, de lo irracional, de lo arbitrario. Negativamente, seala todo cuanto ha de excluirse de su definicin y contemplacin: a) No ha de tratarse de posibles errores cometidos por los rganos jurisdiccionales en el momento de la valoracin de la prueba a cuando la interpretacin de la normal jurdica y subsiguiente aplicacin al caso concreto. b) No es una segunda o tercera instancia, menos an un "claudicante" recurso de casacin, que permita acoger criterios subjetivos y partidistas en orden a la funcin de los Jueces. c) No es el desacierto lo que se trata de corregir con la declaracin de error ju dicial, sino la desatencin del juzgador a datos de carcter indiscutible que no solo provocan una resolucin espontnea y absurda, sino que adems propician el desorden y rompen la armona del orden jurdico. 4) Funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, con especial referencia a las dilaciones indebidas Comprende las actividades propiamente jurisdiccionales, las atribuidas legalmente a Juzgados y Tribunales y los actos de Jueces y Magistrados as como las del personal al servicio de la Administracin de Justicia. La anormalidad (que no debe ser confundida con la ilegalidad formal), debe ser valorada atendiendo al grado de sensibilidad social y de desarrollo efectivo de los servicios judiciales, bien haya funcionado mal el servicio, bien no haya funcionado, o lo

que haya hecho de manera incompleta. Los comentaristas de la Constitucin resaltan la importancia del precepto contenido en el art. 121 que garantiza a los justiciables el derecho a una indemnizacin a cargo del Estado por los daos que se le causen por error judicial y por consecuencia del funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, por sentar como conclusin, en dicho precepto, el establecimiento de la responsabilidad directa del Estado y de la responsabilidad objetiva por riesgo en los supuestos de errores judiciales (22). El funcionamiento anormal de la Administracin de la Justicia puede producirse sin que exista error judicial e incluso puede producirse por causas ajenas a la voluntad de los Jueces, pudiendo tener encaje aqu el resarcimiento del dao causado por funcionarios, no Jueces, que en sentido amplio integran el Poder Judicial, como son los rganos cooperadores o auxiliares (Ministerio Fiscal, Secretarios, Oficiales, Auxiliares, Agentes de la Administracin de Justicia). Igualmente, el art. 121 CE puede entenderse que establece el resarcimiento a cargo del Estado por daos causados no solo por decisiones errneas o injustas sino tambin por omisiones sin razn jurdica. A diferencia de lo que sucede con la responsabilidad civil de la Administracin, que contempla el funcionamiento normal y anormal de los servicios pblicos, en orden a la Administracin de Justicia queda restringida la responsabilidad solamente al funcionamiento anormal, excluyendo supuestos de funcionamiento que pueden calificarse de normales y que sin embargo producen perjuicios al afectado por la actividad

judicial o del complejo organizativo en que se sustenta aquella. En opinin de MONTERO AROCA (23) el nico supuesto de funcionamiento normal de la Administracin de Justicia del que puede nacer responsabilidad es el del error judicial, quien distingue entre el funcionamiento anormal, que supone la violacin de la ley procesal y el error judicial, que puede producirse an cumpliendo rigurosamente la ley procesal. Sin embargo, es frecuente considerar el error como una especie del funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, gnero comn. Conviene en este momento determinar quienes son o pueden ser los sujetos causantes del dao, y como primera cuestin debe tenerse en cuenta que mientras el error judicial solo puede ser causado por Jueces y Magistrados, el funcionamiento anormal puede ocasionarse por una serie de funcionarios que intervienen en la Administracin de Justicia, en un sentido de complejo organizativo -personal al servicio de la Administracin de Justicia- y ello en cuanto que realizan actos procesales, porque la ley les atribuya esa actividad (constancia, impulso, notificacin) o porque acten a las rdenes inmediatas de un Juez (24); los daos causados por ese personal (Ministerio Fiscal, Secretarios, Mdicos Forenses; Polica Judicial; Personal Auxiliar) sin cumplir rdenes directas de un Juez, dar lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado en general. Por Jueces y Magistrados, causantes de los daos, no solo hay que entender, a estos efectos que se tratan, incluidos a los integrantes de la Carrera Judicial o Jueces profesionales, sino tambin a todos aquellos que, no integrados en la mencionada Carrera ejercen funciones jurisdiccionales, tales como Magistrados Suplentes, Jueces en rgimen de Provisin Temporal, Jueces sustitutos y Jueces de Paz. En orden a la responsabilidad estricta de Jueces y Magistrados tambin se plantea la cuestin de si aquella requiere para su exigencia que las funciones --en cuyo ejercicio se causa el dao- sean estrictamente jurisdiccionales. A estos efectos, el artculo 117.4 de la Constitucin y el artculo 2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establecen que "Los Juzgados y Tribunales no ejercern ms funciones que las sealadas en el prrafo anterior -juzgar y hacer ejecutar lo juzgado-- las de Registro Civil y las dems que expresamente les sean atribuidas por ley en garanta de cualquier derecho". No cabe duda que en el desempeo de funciones no estrictamente jurisdiccionales pero atribuidas por la ley, pueden causarse daos de los que debe responder el Estado, pero la cuestin estriba en determinar si la normativa aplicable es la que aqu se considera,

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contemplada en la Ley Orgnica del Poder Judicial y disposiciones concordantes (25) o si por el contrario, como piensa MONTERO AROCA (26), esta responsabilidad quedara cubierta por el art. 139 de la Ley 30/1992. Como supuestos de anormal funcionamiento pueden ser considerados los siguientes: la falta de coordinacin entre rganos diversos, ciertas omisiones en la vigilancia y custodia de documentos y cantidades, el error en la apreciacin de los hechos en casos de identificacin de personas, errores en la constancia de datos personales o de bienes en actividades de ejecucin, cuando no sean reconducibles al supuesto de error judicial y especialmente el retraso o dilacin en la tramitacin de los asuntos judiciales. Mencin aparte, dentro del tema del funcionamiento anormal que tratamos, es el de las dilaciones indebidas, que soporta el justiciable, consecuencia, en gran medida, de escasez de medios materiales y personales o movilidad de estos, exceso de trabajo, etc. No obstante su posible justificacin, el justiciable no tendra porqu soportar las deficiencias del servicio, pudiendo ejercer acciones contra el Estado, como responsable de la organizacin del servicio. El derecho a un proceso pblico sin dilaciones indebidas plantea el problema de la concrecin del concepto jurdico indeterminado "plazo razonable", que ha de ser valorado en funcin de las circunstancias y naturaleza del asunto, as como de la complejidad en su resolucin. La jurisprudencia constitucional aborda el tema en materia de reclamacin de expediente en recurso contencioso-administrativo (27); en materia de admisin extempornea de contestacin al Letrado del Estado en un supuesto de duracin indebida del proceso (28); en materia de arrendamientos rsticos (29). La Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de marzo de 1983 reconoce que corresponde al legislador el difcil equilibrio entre la rpida tramitacin del proceso y las garantas de la defensa y proteccin del derecho de las partes y dar los medios legales para que el Juez pueda evitar las maniobras dilatorias. Asimismo, se ha planteado la incidencia en relacin de causalidad exigible en la responsabilidad por la excesiva acumulacin de asuntos en los rganos jurisdiccionales, indicando que ello puede exculpar a los Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal (30), as como que el art. 24 constituye un compromiso para los poderes pblicos que, segn las reas de su responsabilidad, tienen en sus manos la organizacin del proceso y deben orientarse en buscar y dotar soluciones que haga normal la prestacin de justicia. REYES MONTERREAL (31) seala como supuestos de dilacin indebida, cuando sin causa justificada, no se realizan los actos del proceso dentro de los plazos sealados legalmente; cuando en los casos en que los Tribunales, de modo diligencia o prueba que son necesarias, lo fijan con manifiesta desproporcin temporal, por excesiva, en relacin con la simplicidad de las mismas; si se accede a la prctica de pruebas intiles o impertinentes para la cumplida defensa del que las propone; cuando se acuerdan diligencias para mejor proveer totalmente innecesarias por existir en las actuaciones todos los elementos de juicio necesarios; cuando se admite un recurso de apelacin o cualquier otro en los supuestos en que la ley no los autoriza o, por el contrario, se deniega la admisin de aqul que resulta procedente dando con ello lugar, cuando se trata del de apelacin, a que esta se declare admisible despus de haberse tenido que ejercitar el de queja. No existe dilacin indebida, si esta deriva de la exigencia por parte del juzgador de que los litigantes cumplan determinados requisitos o realicen actos indispensables para el inicio o resolucin el pleito; y en general, no se incurre en esta prohibicin constitucional cuando la no terminacin del proceso obedezca nicamente al cumplimiento de las exigencias establecidas por las leyes rectoras del mismo. La importante Sentencia del Tribunal Constitucional n 37/1991 de 14 de febrero (Sala 1) contiene un resumen de su doctrina respecto al tema de las dilaciones indebidas. A este respecto seala que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas incorpora un concepto

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jurdico indeterminado, cuyo contenido concreto ha de ser alcanzado mediante la aplicacin a las circunstancias de cada caso de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genrico. Estos factores pueden quedar reducidos a los siguientes: la complejidad del litigio, los mrgenes ordinarios de duracin de los litigios del mismo tiempo, el inters que en aqul arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y, finalmente, la conducta de los rganos judiciales y la consideracin de los medios disponibles. Aade que las dilaciones indebidas que sean consecuencia de deficiencias estructurales, si bien pueden exonerar a los Titulares de los rganos jurisdiccionales de la responsabilidad personal por los retrasos con que sus decisiones se produzcan, no privan a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a tales retrasos ni permiten considerarlos como inexistentes. Reconocido el derecho al resarcimiento de los daos causados por las relaciones indebidas, para que el Estado responda es necesario que se haya constatado que sea indebida efectivamente la dilacin; que se prueben los daos, que han de ser efectivos, evaluables econmicamente e individual izado en relacin a una persona o grupo de personas y que el retraso no sea imputable al lesionado. Por ltimo, debemos resaltar, por su importancia, la reciente sentencia de 12 de abril de 1994, dictada por la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo), sobre responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia al amparo del art. 292 de la Ley Orgnica del Poder Judicial vigente (dilaciones indebidas) (32). 5) Procedimiento El art. 121 CE es precepto de aplicacin inmediata, pero necesitado de una Ley que lo desarrollara, y es claro que cualquier pretensin fundamentada en su texto haba de esperar a que se dictara la referida Ley, desarrollando el precepto constitucional y estableciendo el cauce procesal adecuado para la formulacin de tales pretensiones. No obstante, hay que entender que cualquier error judicial cometido a partir de la vigencia de la CE era y es indemnizable, pero la pretensin que as lo demandase no pudo articularse hasta la vigencia de la LOPJ, la cual puede aplicarse a los presuntos errores judiciales cometidos entre una y otra vigencia. Las pretensiones que se funden en error judicial pueden canalizarse de un doble modo:

1) mediante una decisin judicial que podr resultar directamente de una sentencia dictada en virtud de recurso de revisin (art. 293 LOPJ); y
2) a travs del proceso que se regula en el citado artculo (reglas a - g). En cualquier caso, el error judicial no dimana de la simple revocacin o anulacin de las resoluciones judiciales (33). Son presupuestos del proceso regulado en art. 293 de la LOPJ los siguientes: 1) la accin caduca a los tres meses contados desde el da en que pudo ejercitarse. Como veremos, el plazo es de prescripcin. El da en que pudo ejercitarse la accin para el reconocimiento del error, ser aqul en el que entr en vigor la LOPJ (3 de julio de 1985), por ms que las decisiones judiciales se produjeran anteriormente, aunque despus del 29 de diciembre de 1978 (Sentencia de 5 de octubre de 1987); 2) no proceder la declaracin de error contra la resolucin judicial a la que se impute, mientras no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el Ordenamiento; 3) en ningn caso habr lugar a la indemnizacin cuando el error judicial tuviera por causa la conducta dolosa o culposa del perjudicado; 4) el Estado responde en todo caso, pero si hubiera mediado dolo o culpa grave por parte de los Jueces y Magistrados, tendr derecho a repetir contra los mismos, por los cauces del proceso declarativo que corresponda: 5) la indemnizacin por errores judiciales no obsta a la exigencia de responsabilidad civil de los Jueces y Magistrados por parte de los particulares (art. 297 LOPJ); 6) la reclamacin por indemnizacin por causa de error deber ir precedida de una decisin judicial que expresamente lo reconozca.

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En cuanto al procedimiento, la pretensin de declaracin del error -si no resulta directamente de una sentencia dictada en virtud de recurso de revisin- se deducir ante la Sala del Tribunal Supremo correspondiente al mismo orden jurisdiccional que el rgano a quien se imputa el error, y si ste se atribuyere a una Sala o Seccin del Tribunal Supremo la competencia corresponder a la Sala que se establece en el arto 61 de la LOPJ. Esta Sala est formada por el Presidente del Tribunal Supremo, los Presidentes de Sala y el Magistrado ms antiguo y el ms moderno de cada una de ellas. El procedimiento para sustanciar la pretensin ser el propio del recurso de revisin en materia civil, siendo partes, en todo caso, el Ministerio Fiscal y la Administracin del Estado; el Tribunal dictar la sentencia definitiva, sin ulterior recurso, en el plazo de quince das, con informe previo del rgano jurisdiccional a quien se atribuye el error; si el error no fuera apreciado se impondrn las costas al peticionario; la mera solicitud de declaracin del error no impedir la ejecucin de la resolucin judicial a la que aqul se impute (art. 293.1 LOPJ). Cuando la pretensin indemnizatoria trae su causa del "funcionamiento anormal de la Justicia", ser suficiente que el Ministerio de Justicia lo reconozca por va administrativa sin necesidad de previa declaracin judicial (34). Obtenido el ttulo que reconozca el error judicial (por sentencia del Tribunal Supremo o del que corresponda segn lo dicho), o el funcionamiento anormal de la Justicia (por decisin del Ministerio de Justicia), procede la fijacin del "quantum" en la propia va administrativa por el Ministerio de Justicia, y posteriormente, en su caso, en la va contencioso-administrativa, teniendo el derecho a la reclamacin administrativa un plazo de prescripcin de un ao, a partir del da en que pudo ejercitarse. Existen normas especiales para el supuesto de prisin preventiva con ulterior sobreseimiento o absolucin por inexistencia del hecho (art. 294 LOPJ); en estos casos, y siempre que se hayan irrogado perjuicios, la cuanta de la indemnizacin se fijar en funcin del tiempo de privacin de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido, si bien la peticin indemnizatoria se tramitar con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado, al igual que en los supuestos de error judicial y de anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia, dirigiendo el interesado esta peticin indemnizatoria directamente al Ministerio de Justicia, con posterior recurso contencioso-administrativo, en su caso (art. 294.3 en relacin con el 293.2 de la LOPJ). Si la pretensin indemnizatoria obedece a la violacin de determinados derechos constitucionales de incidencia procesal, tales como el de "a un proceso sin dilaciones indebidas" (art. 24.2 CE) o a que la causa sea "oda dentro de un plazo razonable" (art. 6 CEDH), para que nazca dicha responsabilidad directa, sern necesaria una previa declaracin jurisdiccional, bien de los Tribunales ordinarios y, en su caso, del Tribunal Constitucional o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (35). Respecto de la viabilidad de que el Tribunal Constitucional haga efectiva la indemnizacin por el anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia, la Sentencia de dicho Tribunal, n 128/1989, de 17 de julio, seala que el art. 121 de la Constitucin establece que los daos causados por error judicial, as como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, darn derecho a una indemnizacin a cargo del Estado, conforme a la Ley", pero dicho precepto, como su propio tenor literal determina exige un desarrollo legislativo, producido en la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. En este sentido, es doctrina consolidada del propio Tribunal (SS 36/84; 40/88 y 50/89) que, aunque la Constitucin configura la indemnizacin por error judicial o por funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia como un derecho, no lo ha configurado como un derecho fundamental (sin perjuicio de que pueda constituir una forma de reparacin, caso de vulneracin de los derechos reconocidos en el arto 24 CE) lo que hace imposible, de conformidad con lo dispuesto en el arto 53 de la Constitucin, su alegacin y resolucin en la va del amparo de forma autnoma e independiente a la infraccin de algn derecho fundamental. En cuanto al derecho a obtener la tutela

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judicial efectiva en relacin con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ambos reconocidos en el art. 24 de la Constitucin, se pronuncia en el sentido de que, partiendo de que el derecho a ser indemnizado por error judicial o por funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia (art. 121 de la Constitucin), no supone una concrecin, sin ms, del derecho fundamental a un proceso pblico sin dilaciones indebidas, si bien la dilacin indebida constituye el supuesto tpico de funcionamiento anormal de la Administracin de la Justicia, y que la lesin del derecho a un proceso sin dilaciones genera, por mandato de la Constitucin, cuando no pueda ser remediada de otro modo, un derecho a ser indemnizado por los daos que tal lesin produce, ello no significa que el mero hecho de formular una pretensin indemnizatoria al amparo de 10 dispuesto en el art. 121 de la Constitucin, suponga o configure, por s solo, y sin necesidad de ser apreciada previamente, la lesin del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24.2 de la Constitucin. Es preciso, pues, hacer valer el derecho constitucional previamente, solicitando del rgano jurisdiccional competente la supresin de las dilaciones y la finalizacin del proceso, imprescindible para que el Tribunal Constitucional pueda entrar a apreciar si se han producido dilaciones indebidas pues dicho Tribunal acta como instancia subsidiaria de los rganos jurisdiccionales ordinarios, para remediar vulneraciones de derechos fundamentales cuando esos rganos, pudiendo haberIo hecho, no han llevado a cabo tal remedio. Por ello, la invocacin ante los rganos de la jurisdiccin ordinaria del derecho que se estima vulnerado, y el agotamiento de los recursos disponibles en esa va constituyen requisitos indispensables para que el Tribunal Constitucional, fracasados los intentos de restitucin del afectado en sus derechos, pueda pronunciarse sobre la vulneracin que se estime producida en derechos fundamentales, no pudiendo aducirse, por tanto vulneracin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, cuando el proceso ha finalizado y previamente no se invoc ante el Juez o Tribunal, conforme doctrina reiterada (SS 51/1985, 152/1987 Y 59/1988). 6) Responsabilidad del Estado en supuestos de daos causados por dolo grave de Jueces y Magistrados o culpa

Este supuesto est regulado en el arto 296 LOPJ y presupone la existencia de una responsabilidad aquiliana, al exigirse dolo o culpa grave en la conducta del Juez o Magistrado que haya originado los daos. Se concede al Estado el derecho de repeticin contra dichos Jueces o Magistrados, por los cauces del proceso declarativo que corresponda, ante el tribunal competente. En todo caso, ser siempre parte el Ministerio Fiscal en estos procesos. A diferencia de lo que sucede en los dems supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado -error judicial, anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia y prisin preventiva con ulterior sobreseimiento o absolucin, casos de clara responsabilidad objetiva-, en este supuesto de responsabilidad directa del Estado por los daos que se produzcan por dolo o culpa de los Jueces y Magistrados, no indica la ley, en concreto el arto 296 LOPJ, la va y el procedimiento para formular y tramitar la reclamacin. Ante la ausencia de regulacin al respecto, hay que acudir a las reglas generales. Y al dirigirse la reclamacin frente al Estado, parece adecuado que la misma se acomode a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado, y contra la resolucin que dicte podr interponerse recurso contencioso-administrativo. Ello puede sustentarse en la aplicacin de las reglas generales dichas as como en la analoga con lo dispuesto en el art. 293.2 LOPJ para los supuestos all contemplados. En conclusin, la reclamacin en va administrativa se acomodar a lo prevenido en los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y de Procedimiento Administrativo Comn. En otro caso, y de entenderse competente la Jurisdiccin Civil, se requerir la reclamacin previa al ejercicio de las acciones civiles (arts. 120 a 124 de la mencionada Ley 30/1992) y en la va jurisdiccional, al no dirigirse el proceso contra Jueces y Magistrados, no sera de aplicacin lo dispuesto en los artculos 903 y ss. de la LEC,

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sino las reglas del arto 483 y ss. de dicha Ley, siendo decidida la reclamacin en juicio declarativo que corresponda por la cuanta. Independientemente de lo expuesto, cuando el Estado haya respondido de los daos, podr repetir contra Jueces y Magistrados causantes de los mismos por los cauces del proceso declarativo "que corresponda" ante el Tribunal competente (art. 296 LOPJ). Hay que entender que en estos casos, tampoco son aplicables los preceptos de la LEC (arts. 903 a 918) ni de la LOPJ (arts. 411 a 413) relativos a la responsabilidad civil de Jueces y Magistrados, puesto que la accin a ejercitar es la de "repeticin" a tramitar, como se dijo, por los cauces del proceso declarativo que corresponda, si bien ser siempre parte el Ministerio Fiscal, estando legitimado activamente el Abogado del Estado, y ello sin necesidad de que hayan utilizado a su tiempo los recursos legales contra la sentencia, auto o providencia en que se suponga causado el agravio, o no hubiese reclamado oportunamente durante el juicio, pudiendo hacerlo, como para el recurso de responsabilidad civil exige el art. 906 LEC. La legitimacin pasiva corresponder al Juez o Magistrado o conjunto de Magistrados de una Sala, que hubieren adoptado o no hubieren discrepado, a travs de su voto particular, contra la resolucin originadora de la pretensin de resarcimiento. Tales Magisterios constituiran un litisconsorcio pasivo necesario (36). Cabe destacar, con DE LA OLIV A, las siguientes consideraciones: 1) La posibilidad de repeticin del Estado contra Jueces y Magistrados que causen daos por dolo o culpa grave, indica que esa responsabilidad del Estado no es subsidiaria respecto de los juzgadores, no tratndose tampoco de una responsabilidad solidaria ni mancomunada. El Estado es responsable objetivo directo, a modo de fiador legal. 2) Si los daos o perjuicios causados por dolo culpa son consecuencia de una conducta delictiva de un Juez o Magistrado, en el proceso penal para depurar sta cabr acumular la accin civil implcita en el arto 411 LOPJ. 3) En el proceso para repetir el Estado frente al Juez no operara la cosa juzgada del primer proceso (el de la parte perjudicada frente al Estado) ni siquiera en sentido positivo, a no ser que en el primero se estableciese un litisconsorcio pasivo voluntario del Estado y Juzgador. 4) Debe descartarse, en principio, la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario propio e impropio, en el proceso dirigido contra el Estado (37). Pese a lo expuesto, podra pensarse que el derecho de repeticin frente al Juez o Magistrado se efectuase no mediante un proceso civil, como acabamos de ver, sino mediante la instruccin de un procedimiento administrativo, como para autoridades y personal al servicio de las Administraciones Pblicas prev el art. 145.2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, quedando expedita, posteriormente, la va contenciosoadministrativa. Para elIo sera preciso establecer reglamentariamente un procedimiento especfico para Jueces y Magistrados, al efecto. B) Responsabilidad judicial individual 1) Consideraciones previas Sistemticamente es difcil determinar la ubicacin de la materia referente a la responsabilidad de Jueces y Magistrados, por los distintos aspectos que desde un planteamiento orgnico pueden ser planteados. Centrndose en la responsabilidad civil, algunos procesalistas consideran que tal materia comporta el estudio de un proceso especial por razn de la relacin jurdicomaterial, y en particular, sobre el derecho de obligaciones38, aunque no falta algn autor que piensa que las obligaciones que en el mismo se declaran no son obligaciones de derecho privado, sino de derecho pblico, y por tanto la jurisdiccin civil asume materias propias del derecho orgnico o administrativo que no le corresponden (39). Seala PRIETO-CASTRO en orden a su fundamento, que si las responsabilidades disciplinarias sirven para tutelar el "ius iurisdictionis" (en las personas mismas que componen el Cuerpo Judicial y en el

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ejercicio objetivo de la funci6n), la responsabilidad jurisdiccional en su aspecto civil, principalmente protege al "ius litigatoris", pues est orientada a perseguir el dao y el perjuicio que la actuacin jurisdiccional en el caso concreto haya producido al justiciable interesado en l. La responsabilidad civil alcanza a los Jueces por los daos y perjuicios estimables que causen a los particulares, Corporaciones o al Estado, cuando en el desempeo de sus funciones infrinjan las leyes por negligencia o ignorancia inexcusables (art. 907.2 LEC), Y est limitada al resarcimiento de aquellos (art. 903 LEC) (40). Asimismo, para ALMAGRO NOSETE la responsabilidad civil es un medio para reparar la injusticia (41). 2) Vas de resarcimiento Puede entenderse hoy decada la utilidad del procedimiento para exigir responsabilidad directamente a Jueces y Magistrados, de una manera individual, a la vista del nacimiento de la responsabilidad directa del Estado por los daos ocasionados por error judicial, funcionamiento anormal de la Justicia o dolo o culpa grave del Juez o Magistrado. El fundamento de la responsabilidad individual se encuentra en el art. 16 de la LOPJ, conforme al cual, Jueces y Magistrados respondern tambin penal y civilmente en los casos y en la forma determinada en las Leyes; tambin el artculo 411 del mismo texto legal prev que respondern civilmente por los daos y perjuicios que causaran cuando en el desempeo de sus funciones, incurrieren en dolo o culpa. y el arto 146 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre dispone que la responsabilidad civil y penal del personal al servicio de las Administraciones Pblicas se exigir de acuerdo con lo previsto en la legislacin correspondiente, a cuyo efecto, deben mencionarse las disposiciones contenidas en los arts. 45.3 y 49 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado. (Texto Refundido aprobado por Decreto de 26 de julio de 1957), no derogados por la Ley 30/92, Y que tambin remiten a la legislacin especial, que es la que aqu tratamos. A la vista del arto 297 LOPJ el perjudicado podr optar por una doble va para resarcirse de los daos causados por Jueces y Magistrados: 1) La establecida en el art. 296 LOPJ directamente del Estado, que puede repetir contra el Juez o Magistrado, a su vez, si bien se limita la exigencia a supuestos en que los daos sean ocasionados por dolo o culpa grave de estos. Esta va ha sido anteriormente expuesta, dentro de la responsabilidad directa del Estado. 2) La establecida en los arts. 411 a 413 LOPJ y 903 y ss. LEC, para cuando Jueces y Magistrados, y en el desempeo de sus funciones incurrieren en dolo o culpa. Esta doble va es criticada por ALMAGRO (42), al existir el peligro de quebrantarse la continencia de la causa o de ruptura de la cosa juzgada, debiendo propiciarse para evitarlo una acumulacin eventual y obligatoria de pretensiones para dilucidar en un solo proceso todas las cuestiones afectantes al mismo tema, o derogar este procedimiento civil especial y contemplar la intervencin pasiva litisconsorcial del Juez o Magistrado en el procedimiento contencioso-administrativo. La reclamacin de los daos de ambos procedimientos son supuestos de responsabilidad aquiliana, por dolo o culpa grave (art. 296 LOPJ), o simplemente por dolo o culpa, pudiendo reclamarse los daos materiales y morales43. Si la responsabilidad se basa en culpa que no sea grave, solo cabe la va del art. 411 LOPJ y 903 Y ss. LEC, debiendo entenderse que el art. 411, al requerir la mera existencia de "culpa" ha abrogado el art. 903 de la LEC que vena exigiendo una "negligencia o ignorancia inexcusable" (44). Finalmente, los meros supuestos de responsabilidad civil objetiva, como pueden ser los derivados de la sobrecarga de trabajo de los rganos jurisdiccionales, no pueden ser tramitados y decididos a travs del procedimiento civil para exigir la respon sabilidad individual, salvo que se acreditar la existencia de "dolo o culpa" (el retardo malicioso).

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3) Regulacin legal: presupuestos La responsabilidad civil personal de Jueces y Magistrados est prevista tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como en la Ley Orgnica del Poder Judicial. En aquella se contiene en el Libro II, Ttulo VII, arts. 903 a 918. En concreto, el arto 903 dice que "La responsabilidad civil en que pueden incurrir los Jueces y Magistrados cuando en el desamparo de sus funciones infrinjan las leyes por negligencia o ignorancia inexcusables, solamente podr exigirse a instancia de la parte perjudicada o de sus causahabientes, en juicio ordinario y ante el Tribunal Superior inmediato al que hubiere incurrido en ella". Igualmente, la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 regula en el Libro IV, Ttulo III, Captulo II arts. 411 a 413, la responsabilidad civil de Jueces y Magistrados, a cuyo efecto, el art. 411 dispone que "Los Jueces y Magistrados respondern civilmente por los daos y perjuicios que causaren cuando en el desempeo de sus funciones, incurrieren en dolo o culpa". A la vista de los textos trascritos se plantea la cuestin relativa a la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil en esta materia. La derogacin de los preceptos contenidos en la LEC (arts. 903 a 918) puede ser sustentada en la clusula final derogatoria de la LOPJ, por estar en la contradiccin la LEC con aquella; la contradiccin se manifiesta en que la LEC recoge prcticamente los principios de la derogada LOPJ de 1870, conteniendo requisitos diferentes de los que exige la actual LOPJ, con excepcin del arto 413; y ms en concreto, al extender la responsabilidad civil judicial a los supuestos de negligencia o ignorancia inexcusables, precisin que desaparece en la nueva regulacin. La tesis contraria a la derogacin est basada en que en la enumeracin que de las leyes derogadas efecta la LOPJ no figuran los referidos artculos de la LEC -relativos a la exigencia de responsabilidad civil de Jueces y Magistrados- indicndose adems que no estaba prevista su derogacin y consiguiente sustitucin, puesto que la nueva Ley no tiene ninguna referencia concreta al procedimiento (45). La jurisprudencia viene aplicando indistintamente y de manera simultnea tanto el art. 903 LEC como el arto 411 LOPJ (46) Como cuestin relevante sobre las causas de responsabilidad de los Jueces y Magistrados, conviene resaltar que el art. 903 LEC entiende que se origina dicha responsabilidad cuando en el desempeo de sus funciones infrinjan las leyes por negligencia o ignorancia inexcusables. Y segn se desprende de la doctrina jurisprudencia! al respecto, lo que la Ley ha venido sancionando es la infraccin manifiesta de la Ley y que ello obedezca a negligencia o ignorancia inexcusables, irrogando adems con ello daos y perjuicios a la parte (Sentencias de 21 de abril de 1884, 23 de marzo de 1899 y 5 de junio de 1928 (47) los que quedan sometidos a las reglas para la exigencia de la indemnizacin por culpa extracontractua1. La competencia objetiva, como presupuesto afectante al rgano jurisdiccional, es la siguiente: a) Los jueces de Primera Instancia son competentes para conocer de las demandas de responsabilidad civil frente a los Jueces de Paz, y contra la sentencia de aqul proceder apelacin en ambos efectos ante la Audiencia del distrito (art. 911 LEC. Nueva redaccin por Ley 10/1992 de 30 de abril). b) Las Audiencias Provinciales conocern de las demandas de responsabilidad civil que se entablen contra los Jueces de Primera Instancia de su respectivo distrito, en primera y nica instancia, si bien contra las sentencias que dicten se dar el recurso de casacin (art. 912 LEC). Conviene aclarar que el precepto mencionado habla de Salas de lo Civil de las Audiencias, pero desaparecidas las Audiencias Territoriales, la competencia objetiva recae en las Audiencias Provinciales, por no existir otro Tribunal con competencias

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civiles, salvo las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, que tienen unas competencias muy especficas, y la del Tribunal Supremo. c) Las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia conocern, en nica instancia, de las demandas de responsabilidad civil, por hechos cometidos en el ejercicio de sus cargos, dirigidas contra todos o la mayor parte de los Magistrados de una Audiencia Provincial o de cualquiera de sus Secciones (art. 73.2.b LOPJ). La literalidad del precepto, que exige que la demanda se dirija contra todos o la mayor parte de los Magistrados de una Audiencia o Seccin de la misma, parece excluir de su regulacin, el supuesto de demandas dirigidas frente a un solo Magistrado de la Audiencia (por ejemplo al resolver en apelacin una sentencia dimanante de un juicio de faltas). GIMENO SENDRA se inclina por atribuir la competencia al Juzgado de Primera Instancia respectivo. Sin embargo, por aplicacin del art. 903 LEC, parece ms adecuado entender que debe conocer el Tribunal Superior de Justicia respectivo, a la sazn y a estos efectos, Tribunal Superior inmediato (48). d) La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conocer de las demandas de responsabilidad civil dirigidas contra Magistrados de la Audiencia Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia por hechos realizados en el ejercicio de sus cargos (art. 56.3 LOPJ). Tambin tiene atribuida la competencia, cuando las demandas sean dirigidas contra el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Vocales de dicho rgano, Magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, Presidentes de la Audiencia Nacional y de cualquiera de sus Salas y de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 56.2 LOPJ). e) Una sala formada por el Presidente del Tribunal Supremo, los Presidentes de Sala y el Magistrado ms antiguo y el ms moderno de cada una de ellas, conocer de las demandas de responsabilidad civil que se dirijan contra los Presidentes de Sala o contra todos o la mayor parte de los Magistrados de una Sala de dicho Tribunal por hechos realizados en el ejercicio de su cargo (art. 61.3 LOPJ). La legitimacin, corno presupuesto relativo a las partes, viene determinada por la concurrencia de dos cualidades: 1) ser perjudicado por la resolucin judicial causante del dao; 2) haber sido parte formal en el procedimiento en el que se han causado los daos. La responsabilidad civil podr exigirse tan slo a instancia de la parte perjudicada o de sus causahabientes (arts. 903 LEC Y 412 LOPJ), quedando excluidos los que formalmente no hayan sido partes en el pleito en el que causaron los daos, puesto que como requisito preprocesal, se requiera que en aqul proceso se haya reclamado oportunamente durante su tramitacin o se hayan agotado los recursos legales (arts. 906 LEC Y 413.1 LOPJ). Como excepcin podrn tambin reclamar los herederos por as permitirlo expresamente la ley (arts. 903 LEC Y 412 LOPJ). La legitimacin pasiva corresponder al Juez o Magistrado o conjunto de Magistrados de una Sala o Seccin que hubieren adoptado la resolucin causante de los daos, salvo que hubieren manifestado su discrepancia formulando el correspondiente voto particular. Estos Magistrados constituiran un litisconsorcio pasivo necesario. Como presupuestos procesales referentes a la actividad pueden ser considerados el agotamiento de los recursos y la reclamacin judicial previa. El agotamiento de los recursos viene exigido, de consuno, por el art. 906 LEC -al decir que "No podr entablar el juicio de responsabilidad civil el que no haya utilizado a su tiempo los recursos legales contra la sentencia, auto o providencia en que se suponga causado el agravio"- y el art. 412 LOPJ -"La demanda de responsabilidad civil no podr interponerse hasta que sea firme la resolucin que ponga fin al proceso en que se suponga causado el agravio" (lo que presupone haber utilizado los recursos pertinentes o posibilidad de haberlos utilizado sin hacerlo)49. El recurso de revisin no pueden tenderse incluido entre los recursos legales cuya utilizacin es presupuesto del proceso

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que aqu tratamos. Y ello porque la revisin no es un medio de impugnacin sino un proceso a travs del que se persigue rescindir una sentencia firme. La reclamacin judicial previa procede solo contra las resoluciones interlocutorias que hayan causado el perjuicio y consiste simplemente en invocar los daos y perjuicios que se estimen producidos o que puedan producirse. Cuando la vulneracin de un derecho o libertad fundamental sea la causante u ocasin de la produccin del dao, ha de invocarse formalmente en el proceso el derecho constitucional vulnerado, tan pronto como, una vez conocida la violacin, hubiese lugar para ello (art. 44.1.c. L.O. 2/79 de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional).
4) Procedimiento

El artculo 903 LEC remite al "juicio ordinario" para exigir la responsabilidad civil a Jueces y Magistrados; no obstante este precepto, como vimos, hay que entenderlo abrogado. Por otro lado, el arto 412 de la LOPJ dispone que la responsabilidad civil podr exigirse en el "juicio que corresponda" pero el art. 910 LEC ordena sustanciar el juicio por los trmites establecidos para el ordinario de "mayor cuanta", siendo ste el que corresponde legalmente, en opinin de MONTERO AROCA y GIMENO SENDRA. En contra DE LA OLIVA, que se inclina por el que corresponda segn la cuanta de la reclamacin dineraria. No obstante, existen algunas especialidades en la tramitacin de este juicio de mayor cuanta que conviene resaltar. La primera es la relativa al plazo para entablar la demanda, que deber hacerse dentro de los seis meses siguientes al en que se hubiere dictado la sentencia o auto firme que haya puesto trmino al pleito o causa, puesto que transcurrido este plazo, quedar prescrita la accin. La fecha de inicio del cmputo comenzar a contarse a partir del da siguiente de la notificacin de la sentencia, dictada en segunda instancia o en casacin por la que se resuelve el recurso devolutivo. El plazo de presentacin de la demanda que de seis meses fija el arto 905, es de prescripcin, con el tratamiento propio que para la prescripcin de acciones se contiene en los arts. 1961 y ss. del Cdigo Civil. Y ello porque en los supuestos del arto 903 y ss. de la LEC no se impugna resolucin alguna, sino que se denuncia la existencia en ella de infracciones de las que deriva la responsabilidad indemnizatoria de los daos y perjuicios originados a la parte; en consecuencia el mencionado plazo de seis meses no es un plazo procesal preclusivo que si se deja transcurrir antes de presentar la demanda deba apreciarse de oficio por el Tribunal a la vista de los documentos que exige el arto 907 de la propia Ley y de cuyo examen ha de derivar si el plazo ha transcurrido o no. En definitiva, lo que se concede al litigante no es propiamente un recurso -pese a la diccin legal- sino una accin de responsabilidad civil para cuyo ejercicio, como queda expuesto, seala un plazo civil de prescripcin. Sin embargo, para caso de entender derogados los preceptos de la LEC, en concreto el art. 905, entrar en juego el plazo sealado para la culpa extracontractual en el art. 1968.2 del Cdigo Civil. La existencia de una doble va, a opcin del perjudicado, hace que la reclamacin quede sometida a distintos plazos de prescripcin. As, la accin judicial para el reconocimiento del error judicial deber instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses a partir del da en que pudo ejercitarse (art. 293 1. a LOPJ). Sin embargo, la peticin indemnizatoria dirigida al Ministerio de Justicia en el supuesto de error judicial declarado como en el dao causado por el anormal funcionamiento de la de la Administracin de Justicia, deber formularse en el plazo de un ao, a partir del da en que pudo ejercitarse (art. 293.2 LOPJ) y esta previsin tambin es aplicable al supuesto de prisin preventiva con posterior sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre por inexistencia del hecho (art. 294.3 que se remite al arto 293.2 de la LOPJ). Otro plazo prescriptivo es el de seis meses contemplado en el arto 905 LEC para

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entablar la demanda de responsabilidad civil que ya fue considerado anteriormente. y para evitar el riesgo de que prescriba la accin en el segundo procedimiento y la frustracin del derecho a repetir del estado contra el Juez, sera aconsejable, en opinin de GIMENO SENDRA (51), que la jurisprudencia secundara similar doctrina a la nacida en torno a la utilizacin del procedimiento contencioso especial para la proteccin de los derechos fundamentales, y estimara tambin, en este caso, la interrupcin de la prescripcin de la accin en el segundo procedimiento, hasta tanto recayera una resolucin firme en el primero. La segunda especialidad que presenta el proceso que tratamos consiste en que a toda demanda de responsabilidad civil deber acompaarse certificacin o testimonio que contenga (52): 1. La sentencia, auto o providencia en que se suponga causado el agravio. 2. Las actuaciones que en concepto de la parte conduzcan a demostrar la infraccin de la ley o del trmite o solemnidad mandados observar por la misma bajo pena de nulidad, y que a su tiempo se entablaron los recursos o reclamaciones procedentes. 3. La sentencia o auto firme que haya puesto trmino al pleito o causa (art. 907 LEC). Debe tenerse en cuenta que pese a que la Ley 34/1984 de 6 de agosto, al dar nueva redaccin al Ttulo 1 del Libro 11 de la LEC, ha convertido en potestativo el anteriormente obligatorio acto de conciliacin (art. 460.3 LEC). La certificacin o testimonio de los anteriores documentos se pedir en el Juzgado o Tribunal en donde radiquen los autos, debiendo dar el Secretario recibo de la presentacin del escrito. El Juzgado o Tribunal deber mandar, bajo su responsabilidad, que se facilite sin dilacin dicho documento, pudiendo acordar que se adicionen los particulares que estimare necesarios para que resulte la verdad de los hechos (art. 908 LEC). Si transcurrieren diez das, a contar desde la presentacin del escrito, sin que se hubiese entregado a la parte de certificacin o testimonio, podr acudir en queja al Tribunal que deba conocer de la demanda, el cual habr al inferior las prevenciones oportunas para que le remita dichos documentos en un breve plazo, o le reclamar los autos originales, si lo estima ms conveniente y, si no fueren necesa rios para la ejecucin de la sentencia. En estos casos, se pondr de manifiesto los autos al actor, o se le entregar el testimonio, para que formule su demanda, retenindose en su caso los autos para tenerlos a la vista hasta la conclusin del juicio de responsabilidad (art. 909 LEC). Al tener que notificarse y publicarse con la sentencia los votos particulares (art. 260 LOPJ) se haca innecesaria la peticin que el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia deba hacer a la Audiencia, segn el art. 914 LEC que ha sido derogado por la Ley 10/1992 de 30 de abril. A partir de este momento, las normas a aplicar sern las del juicio de mayor cuanta (art. 910 LEC). La sentencia pronunciada en el juicio de responsabilidad civil no alterar, en ningn caso, "la sentencia firme que haya recado en el pleito o causa en que se hubiere ocasionado el agravio" en diccin del art. 917 LEC o "la resolucin firme recada en el proceso", segn redaccin dada por el art. 913 LOPJ. En cualquier caso, ello se traduce en que la sentencia recada en el procedimiento de responsabilidad civil, deber respetar la eficacia de la cosa juzgada de la sentencia pronunciada en el procedimiento del que trae causa el de responsabilidad civil. Caso de estimar la pretensin de resarcimiento, la sentencia ser remitida, por copia literal, al Ministerio de Justicia "para los efectos que procedan" (art. 916.2 LEC) -normalmente para exigir la correspondiente responsabilidad disciplinaria para la cual es competente el Consejo General del Poder Judicial al que en puridad deba remitirse la referida sentencia- y luego que sea firme "se comunicar al Fiscal, a fin de que, si resultaren mritos para exigir la responsabilidad criminal, inste y proponga lo que estime procedente (art. 918 LEC).

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Respecto de las costas, la sentencia que absuelva de la demanda de responsabilidad civil condenar en todas las costas al demandante; y las impondr a los deman dados, cuando en todo o en parte se acceda a la demanda, aplicndose el criterio del vencimiento. III) Responsabilidad especfica de los funcionarios judiciales en las normas de enjuiciamiento
A) Ley de Enjuiciamiento Civil 1) Artculo 249.

Este artculo dispone que las actuaciones judiciales debern ser autorizadas, bajo pena de nulidad, por el funcionario pblico a quin corresponda dar fe o certificar del acto. En opinin de MANRESA (53) el actuario o funcionario pblico que de lugar a la nulidad de actuaciones judiciales ser responsable de cuantos perjuicios y gastos se hayan ocasionado por su culpa a los interesados en el juicio con base en el principio o regla de derecho de quien da ocasin a un dao est obligado a pecharlo, pensando que tales reclamaciones debern sustanciarse y decidirse por los trmites establecidos para los incidentes, como comprendidos en los arts. 742 y 746, Y que cuando se promueva el incidente para que se declare la nulidad de actuaciones y su reposicin al estado en que se cometi la falta, puede pedirse a la vez que se condene el actuario en las costas de lo que se anule y perjuicios ocasionados debiendo tenerse presente que para que pueda recaer la condena de perjuicios es necesario justificar que realmente los ha sufrido la parte que los reclama, y su cuanta, segn repetidas declaraciones del Tribunal Supremo en casos anlogos. Suprimido el incidente de nulidad de actuaciones en la reforma de la LEC, por Ley 34/1984, tales reclamaciones se reconducen al proceso declarativo ordinario que corresponda por razn de cuanta. 2) Artculo 280. El ltimo prrafo del art. 280 de la LEC dispone que el auxiliar o subalterno que incurriere en morosidad en el desempeo de sus funciones o faltare a alguna de las formalidades establecidas en la seccin 3 (54), relativas a las notificaciones, citaciones, emplazamientos o requerimientos, ser responsable de cuantos perjuicios y gastos se hayan ocasionado por su culpa adems de la correccin disciplinaria correspondiente. El acto vicioso o defectuoso, bien sea nulo o simplemente irregular, supone una infraccin de normas procesales en todo caso (55), cuyos sujetos activos slo pueden ser auxiliares y subalternos de juzgados y Tribunales. Puede ser causa de los perjuicios, la morosidad y los defectos formales previstos en la ley; pinsese en el supuesto de la ilusoriedad de una providencia en la que se acuerde embargar o retener una cantidad por haber dilatado la notificacin o el requerimiento al que debiera de entregarla. El actuario que hubiese cometido esta falta ser responsable de los perjuicios que el actor justifique haberle ocasionado, los cuales podrn alcanzar el importe de aquella suma y el abono de gastos tendr lugar cuando por la informalidad de la diligencia se declaren nulas las actuaciones en cuyos gastos habrn de comprenderse las costas de las actuaciones anuladas y las del incidente, aunque la responsabilidad solo puede exigirse a instancia de la parte perjudicada (56). El autor de la infraccin queda sometido, adems de a la correspondiente responsabilidad disciplinaria, a la civil de indemnizar los gastos y perjuicios ocasionados y sufridos por cualquiera de los interesados; esta responsabilidad se funda en el principio general de derecho, aplicado expresamente a la materia civil por el arto 1902 del CC de que el que causa dao a otro interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado.

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En cuanto a la extensin de la indemnizacin, abarca cuantos perjuicios y gastos se hayan ocasionado, comprendindose dentro de su concepto tanto los procesales como los extraprocesales; por ejemplo, costas de la prctica innecesaria de los .nuevos actos (procesales); imposibilidad econmica para el acreedor de satisfacer su crdito por no haberse hecho a tiempo el embargo (extraprocesales). En cuanto al procedimiento. MANRESA sostena que las reclamaciones deberan sustanciarse y decidirse por los trmites establecidos para los incidentes, como comprendidos en los arts. 742 y 746 de la LEC, debiendo abstenerse de actuar en tal incidente el auxiliar demandado, conforme a lo prevenido en el art. 190 por concurrir en l la causa 8. de recusacin, de las determinadas en el art. 189, si bien hoy hay que entender la referencia a la 9 de art. 219 de la LOPJ, en relacin con los arts. 461 y 462 de dicho Cuerpo legal (57). En contra GUASP, para quien el procedimiento para exigir la indemnizacin no puede ser el incidental de nulidad an cuando la reclamacin se dirija contra auxiliares y subalternos, pues en este caso no se puede pedir la nulidad de los actos realizados fuera de su tiempo normal (58). Despus de la reforma de la LEC por Ley 34/1984, para la nulidad de las actuaciones, ya no se aplican los arts. 741 y sig., pues si bien el art. 742 deca que para que la cuestin pudiera calificarse de incidentes deberan tener relacin inmediata con la validez del procedimiento, dicha expresin ha sido suprimida, aadiendo adems que ser inadmisible el incidente de nulidad de resoluciones judiciales, regulndose la nulidad de actuaciones por 10 dispuesto en el art. 238 y sig. de la LOPJ, as pues, pensamos que el cauce procesal para exigir la indemnizacin de perjuicios es el ordinario que corresponda por razn de la cuanta. 3) Artculo 301. El texto de este artculo previene que las actuaciones y diligencia judiciales se practicarn dentro de los trminos sealados para cada una de ellas as como que la infraccin de los dispuesto en dicho artculo ser corregido disciplinariamente, sin perjuicio del derecho de la parte agraviada para reclamar la indemnizacin de perjuicios y dems responsabilidades que procedan, lo que deber hacerse, por lo que a la reclamacin de los perjuicios atae, por el cauce del juicio ordinario que corresponda. El fundamento de esta responsabilidad civil hay que buscarlo en el principio general de derecho de que "quien causa dao a otro a otro interviniendo culpa o negli gencia est obligado a reparar el dao causado" recogido en el arto 1902 del CC, siendo una aplicacin concreta del mismo principio, el supuesto de responsabilidad previsto en el arto 280 de la LEC ya examinado. En cuanto al contenido de la responsabilidad que tratamos, en l hay que entender comprendidos tanto los perjuicios procesales como los extraprocesales, exigiendo como presupuesto un perjuicio de ndole jurdico, no bastando pues, el mero perjuicio de hecho, debindose probar la existencia real de los perjuicios y su cuanta, exigindose que la reclamacin sea instada por la parte perjudicada o agraviada aunque no hace falta que se trate de la misma parte que solicit la prctica del acto, a diferencia de la imposicin de la correccin disciplinaria que se impondr por Jueces y Tribunales sin necesidad de peticin de parte (art. 302) (59). En cuanto al procedimiento, MANRESA se inclina por considerar aplicable, aunque no exclusivamente, el procedimiento de los incidentes para exigir responsabilidad a los Auxiliares y Subalternos y el recurso de responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados, cuando la responsabilidad se exija a estos (art. 903 y sig). En contra GUASP, que considera que no puede ser el incidente de nulidad arguyendo que no se puede pedir la nulidad de los actos realizados fuera de su tiempo normal, como antes se dijo (60). Por nuestra parte, consideramos que para Jueces y Magistrados, la responsabilidad ser exigible por va de los arts. 903 y sigo de la LEC y 413 LOPJ especficamen te aplicables a ellos, pero para exigrsela a los Auxiliares, hay que acudir al proceso ordinario que por la cuanta corresponda, ya que la anulacin de los actos judiciales ha

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sido excluida de los incidentes por la reforma del ao 1984, teniendo aplicacin lo dispuesto en los arto 238 y sig. de la LOPJ. En el caso de prevaricacin por haber sido malicioso el retardo en la Administracin de Justicia o de otro delito, deber emplearse el procedimiento establecido en el tit 2 libro IV LEC. B) Ley de Enjuiciamiento Criminal 1) Artculo 197. "Las resoluciones y diligencias judiciales se dictarn y practicarn dentro de los trminos sealados para cada una de ellas." 2) Artculo 198. "Cuando no se fije trmino, se entender que han de dictarse y practicarse sin dilacin. La infraccin de lo dispuesto en este artculo y en el anterior ser corregida disciplinariamente segn la gravedad de caso, sin perjuicio del derecho de la parte agraviada para reclamar la indemnizacin de daos y perjuicios y adems las responbilidades que procedan." 3) Artculo 543. "Una vez adjudicada la fianza, no tendr accin el fiador para pedir la devolucin, quedndole a salvo su derecho para reclamar la indemnizacin contra el procesado o sus causahabientes."
4) Artculo 960, prrafo 2.

"Cuando en virtud de recurso de revisin se dicte sentencia absolutoria, los interesados en ella o sus herederos tendrn derecho a las indemnizaciones civiles a que hubiere lugar segn el derecho comn, las cuales sern satisfechas por el Estado sin perjuicio del derecho de este de repetir contra el Juez o Tribunal sentenciador que hubieren incurrido en responsabilidad o contra la persona directamente declarada responsable o sus herederos." La indemnizacin debe ser satisfecha por el Estado, de acuerdo con el principio general establecido en el arto 292 y siguientes de la LOPJ; e igualmente podrn exigirse indemnizacin de daos y perjuicios contra el Juez o Tribunal sentenciador si que hubiere incurrido en responsabilidad penal o civil de acuerdo con lo que se establece en el artculo 16 de la LOPJ (61). III. DAOS CAUSADOS POR ACTUACIONES DE LAS PARTES O DE TERCEROS A) Configuracin legal y exposici6n exegtica a) Derecho Comparado En el Derecho comparado, la responsabilidad por las actuaciones procesales que tratamos, ha sido colocada por la jurisprudencia francesa bajo la rbrica del abuso del derecho, y en especial en relacin con la intencin de perjudicar o "animus nocendi" sin que exista en el Derecho francs, como regla o principio, ningn texto de alcance general que determine las condiciones y la extensin de la responsabilidad de un litigante hacia su adversario; en el Derecho y jurisprudencia italianas, se puede encontrar una lnea muy similar a la del Derecho francs, si bien se regula la responsabilidad de la parte por los gastos y por los daos procesales (art. 96 y 370 del Cdigo de Procedimiento Civil a propsito de la responsabilidad contractual), en el sentido que si

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la parte que resulta vencida en el proceso, ha ejercitado la accin o resistido frente a ella, con mala fe o con culpa grave, el Juez, a instancia de la otra parte, la condena, adems a los gastos, al resarcimiento de los daos, que liquida, incluso de oficio en la sentencia; en el Derecho angloamericano y con carcter generalizado no cabe la accin de daos por la iniciacin maliciosa de una accin civil "ordinaria", es decir, una accin que no afecte directamente a la persona o al patrimonio, sino que solo produzca como resultado, si es fructfera, una condena pecuniaria ponindose el nfasis en lo inadecuado de las asignaciones para costas (62) Los artculos 16 a 18 del Cdigo de Proceso Civil Brasileo de 1973, contemplan los daos causados por las actuaciones procesales (63); en concreto aluden al litigante de mala fe, resaltando que lo es el que deduce pretensin u oposicin cuya falta de fundamento no ignorase, as como tambin quien conscientemente haya alterado la verdad de los hechos, omitido hechos esenciales o efectuado uso manifiestamente reprobable del proceso o de los medios procesales, a fin de conseguir un objeto ilegal, de entorpecer la accin de la justicia o de impedir que se descubra la verdad; los supuestos de mala fe expresamente enunciados por el legislador brasileo, no son siempre de carcter objetivo, sino que dependen de la apreciacin subjetiva, personal, del Juez, quien podr mostrarse ms tolerante o ms rgido al valorar el comportamiento de la parte. PRATA (64), en referencia al Derecho brasileo, seala las posibles conductas procesales generadoras de daos: a) Falta de fundamento de la defensa o de la pretensin. Indica que el actor tie ne el derecho de acudir a juicio, aunque al final su pretensin sea rechazada y juzga da como improcedente la accin, si bien el resultado en contra suya no implica en s mismo mala fe, que slo se da cuando la falta de fundamento se conoce razonablemente; depender del concepto que de lo "razonable" tenga el Juez, debiendo tenerse en cuenta que los diccionarios entienden por razonable lo que es conforme a la razn, al derecho o a la equidad. b) Alteracin de la verdad. Tal alteracin puede referirse a hechos existentes, inexistentes o existentes de otro modo. c) Omisin intencionada de hechos. Al falsear intencionadamente la narracin de hechos se provoca la mala actuacin de la actividad jurisdiccional, induciendo al juzgador a error, en perjuicio de la parte contraria; es de destacar que los nicos hechos omitidos que originan castigo son los considerados esenciales, es decir, los que pueden alterar el mandato jurdico. d) Uso del proceso para la consecucin de objetivos ilegales. Objetivo ilegal es el contrario a la norma escrita sancionadora del sentimiento moral del pueblo, o de normas tcnicas indispensables para formular el mandato jurdico sin vicios ocultos. e) Resistencia a la tramitacin del proceso. Hay que entender que la parte abusa del derecho respecto de la tramitacin del proceso en la medida que el Juez relegue a un plano inferior sus innumerables poderes; la ley castiga la resistencia a la marcha normal del proceso, pero no la resistencia a su aceleracin deseada por cualquiera de los sujetos procesales; no se considera mala fe la resistencia activa a la terminacin del proceso mediante el uso de recursos permitidos por la ley; tampoco la pasiva, consistente en rehuir la realizacin de actos o en demorar los plazos, bajo pena de rebelda, extincin del proceso y otros anlogos. f) Procedimiento temerario. Comprende tanto al litigante temerario doloso, que es el que tiene consciencia plena

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de su acto lesivo, y sin embargo, lo lleva a efecto, como el litigante temerario por culpa, que ha de ser grave, es decir imprudencia exagerada, entendindose que existe culpa cuando media la insuficiente ponderacin de las razones que apoyan la pretensin. g) Incidentes infundados. Por tales hay que entender los que no afectan al pleito en s y que se suscitan fuera de propsito, con intencin de complicar los hechos; por ejemplo, sealamiento errneo de la direccin de la parte, del testigo o del perito. En cuanto al procedimiento para la reclamacin no se ve razn para promover una accin autnoma o en pieza separada de autos, pues ello gravara al perjudicado con un nuevo proceso, beneficiando al causante de la mala fe al retrasar la liquidacin de su responsabilidad, salvo que el perjudicado pidiese la indemnizacin mediante accin separada, si le resulta ms favorable; as pues, el Juez en la sentencia del asunto principal fijar el valor de la indemnizacin, salvo que el dao se produjere en el curso de un incidente, caso en que se solucionara con ste. El perjudicado debe probar objetivamente el perjuicio sufrido, demostrando que ste fue causado por la conducta procesal de la otra parte; incluso en caso de terminacin del proceso sin decisin de fondo, la indemnizacin ser debida si resultasen probados los perjuicios. Caso de pluralidad de partes, estas sern condenadas, en su caso, en proporcin a su respectivo inters en el pleito, o incluso solidariamente si se coaligan para perjudicar a la parte contraria; en caso de pluralidad de perjudicados, cada uno deber ser ntegramente resarcido en su propio perjuicio, pero quedando descartada la solidaridad activa. Se prev la liquidacin mediante arbitraje cuando faltare en los autos elementos que permitan fijar al Juez el valor debido por el litigante temerario al que procedi correctamente (art. 607 y ss.). Finalmente, se destaca que el servicio jurisdiccional es gratuito para los particulares, pero que se conviene en una carga muy pesada para el Estado, al tener que pa gar funcionarios, gastos generales de oficina, instalaciones, etc., lo que exige en los litigantes corno presupuesto, una actuacin con lealtad y probidad, pues en otro caso, se vera justificada la responsabilidad de las partes frente al Estado por su proceder desleal o malicioso en el proceso civil. b) Ley de Enjuiciamiento Civil 1) Artculo 381 Este artculo dispone que "contra los autos resolutorios de los recursos de reposicin slo se dar el de apelacin, en un solo efecto, que se resolver conjuntamente con la apelacin principal. No obstante, si el apelante al formular el recurso solicita que la apelacin sea admitida en ambos efectos por causarle la resolucin recurrida un perjuicio irreparable, el Juez podr admitir la apelacin en ambos efectos, siempre que el apelante, en un plazo que no exceda de seis das, preste fianza a satisfaccin para responder en su caso de la indemnizacin de los daos y perjuicios que ocasione al litigante contrario y el pago de las costas. Si la Audiencia confirmare el auto apelado, condenar al apelante al pago de dicha indemnizacin, fijando prudencialmente el importe de los daos y perjuicios e imponiendo las costas.". Antes de la reforma de la LEC de 1984, la posibilidad de apelacin en ambos efectos, iba referida segn el artculo 384 a las sentencias definitivas, en toda clase de juicios, cuando la ley no ordenare lo contrario; a los autos y providencias que pusieren

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trmino al juicio, haciendo imposible su continuacin; y a los autos y providencias que causasen perjuicio irreparable. Despus de la reforma de 1984, se ha suprimido la posibilidad de la apelacin en ambos efectos, respecto de las providencias que pongan trmino al juicio haciendo imposible su continuacin y respecto de los autos y providencias que causen perjuicio irreparable en definitiva, si bien cabe apelacin, en ambos efectos, contra los autos resolutorios de los recursos de reposicin, si el apelante lo solicita por causarle la resolucin un perjuicio irreparable y el Juez lo admite siempre que se preste fianza, a satisfaccin, para responder, en su caso, de la indemnizacin de los daos y perjuicios que ocasionare al litigante contrario y del pago de las costas. En la regulacin anterior a 1984, contenida en el artculo 385, esta fianza, poda ser de cualquiera de las clases que permite el derecho, pero a satisfaccin del Juez y bajo su responsabilidad, el cual deba fijar su cuanta en la misma providencia, teniendo en consideracin el mnimum de la indemnizacin, y lo que pudieran importar las costas. Sobre esta fianza no haba de orse a la parte contraria, y el Juez poda prorrogar el trmino para prestarla; si el Juez no la admita por insuficiente, o aqul dejaba pasar el trmino sin prestarla, se perda el derecho a la apelacin en ambos efectos; la fianza se cancelaba si la Audiencia revocaba el auto apelado, pero si ste era confirmado, deba condenar al apelante en las costas de la apelacin y en la indemnizacin de daos y perjuicios, cuyo importe deba ser fijado prudencialmente en el mismo auto, en una cantidad inferior a 500 ptas., pero sin exceder de 5.000 ptas., para cada una de las partes contrarias, adems de lo que importase las costas segn la tasacin (65). ORTELL RAMOS (66) estima que por la letra de este precepto se establece una responsabilidad objetiva, al no prever el artculo 381, II como presupuesto de la condena a indemnizacin ms que el hecho objetivo de la confirmacin del auto apelado, sin que la expresin prudencialmente sea referible al presupuesto de la responsabilidad, dado que, claramente, alude solo a la cuantificacin de los daos. Los daos y perjuicios indemnizables son todos los que tengan su causa en la tramitacin separada de la apelacin y que excedan del concepto de costas, pero siendo difcil resolver en ese momento, sobre la indemnizacin de los daos y perjuicios producidos en el proceso y especficamente causados por el retraso de la apelacin suspensiva, al depender la existencia de estos daos de la eventualidad de que la sentencia final sea favorable al apelado, pudiendo existir daos y perjuicios por el retraso en el disfrute del bien o derecho, ocasionado a su vez por la dilacin del pro ceso a causa de la apelacin suspensiva, pero la existencia de estos daos depender de que ese bien o derecho le sea reconocido al actor por la sentencia final (67). La cuantificacin e indemnizacin de los daos se ha dejado a la apreciacin prudencial de la Sala, habindose suprimido los lmites mnimo y mximo establecidos por el antiguo artculo 385. En cuanto al tratamiento procesal, no dice la ley si sobre tal indemnizacin se puede resolver de oficio o si precisa instancia del apelado perjudicado; abonara la primera solucin la anterior redaccin del artculo 385 que, al establecer un lmite mnimo de la indemnizacin, esta poda ser entendida como sancin de una conducta procesal temeraria68, pero la segunda solucin, esto es, la necesidad de instancia de parte, es ms acorde con el nuevo texto (artculo 381) que la configura como objeto de un derecho privado regido por el principio dispositivo. Respecto del cauce procedimental para formular la peticin, la posibilidad para el apelado de pedir en la apelacin un pronunciamiento favorable a l que exceda de la mera confirmacin de la resolucin impugnada requiere su adhesin a la apelacin, si bien la necesidad de la adhesin, habra de ser aqu excluida, pues en lo re ferente a la indemnizacin, la resolucin apelada no ha podido causar gravamen al apelante, siendo suficiente que la peticin se formule en la vista de la apelacin (69). Respecto de la produccin de prueba en orden a la realidad de los daos y perjuicios

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y a su importe, existe una laguna en la regulacin legal, si bien se dice en la misma que la Sala condenar al apelante (si confirma el auto apelado) al pago de la indemnizacin, fijando prudencial mente el importe de los daos y perjuicios, quedando excluido un posterior incidente de liquidacin. 2) Artculo 385 Ejecucin provisional. El prrafo 4 de este artculo establece que para que proceda la ejecucin provisional habr de instada la parte apelada dentro del plazo de seis das contado a partir de la notificacin de la resolucin admitiendo el recurso de apelacin, dentro de cuyo plazo habr de ofrecer la constitucin de fianza, con exclusin de la personal, o aval bancario suficiente para responder de lo que perciba y de los daos, perjuicios y costas que ocasionare a la otra parte.

Uno de los graves problemas que plantea la regulacin de la ejecucin provisional es el de los efectos de la revocacin de la sentencia que fue declarada provisionalmente ejecutiva y cuya ejecucin se realiz, as como la determinacin de la normativa procesal al respecto, en orden a la realizacin de dichos efectos (70). La primera cuestin que abordamos consiste en que al tratarse de una ejecucin provisional de una condena pecuniaria y habindose realizado la va de apremio, la consecuencia de la revocacin ser slo la obligacin de devolver la cantidad entregada al ejecutante o bien la anulacin de todos los actos de la va de apremio, incluida la subasta y la adjudicacin de los bienes, solucin esta ltima quizs excesiva. . En segundo lugar, tambin se plantea como propio de la responsabilidad extracontractual, si tiene el carcter objetivo o por el contrario exige la concurrencia de culpa, si bien debe considerarse que el ejecutante, al haber actuado sobre la base de una sentencia para l favorable, en principio podra quedar excluida la exigencia de la concurrencia de culpa, salvo que, conociendo la revocacin de la resolucin, siguiese instando la actividad ejecutiva. Una tercera cuestin sera la de determinar el procedimiento liquidatorio que bien puede fijarse a travs del proceso declarativo correspondiente o por incidente del artculo 928 y ss. de la LEC. Tambin se plantea la cuestin de si en caso de ser insuficiente la fianza que se prest, puede trabarse embargo por el resto sobre otros bienes del responsable, cuestin que la doctrina resuelve afirmativamente (71). Por ltimo, la competencia para la determinacin correspondera al Juzgado de 1 Instancia, al tener atribuida la competencia funcional tanto para la apreciacin de los presupuestos para conceder la ejecucin provisional y su concesin misma, como para decidir la suspensin y la revocacin de la ejecucin provisional, si bien, en este ltimo caso, partiendo de la sentencia estimatoria del recurso dictada por la Audiencia (72), lo que constituye una excepcin a la regla general de incompetencia del Juez, desde el momento de la admisin de una apelacin en ambos efectos. 3) Artculo 501 En este artculo se contempla la responsabilidad del que se niega a la exhibicin de determinados documentos, que con carcter de diligencia preliminar se le exige. En efecto, el texto del artculo expone que "el que se niegue sin justa causa a la ex hibicin que tratan los casos 2, 3, 4 y 5 del artculo 497 ser responsable de los daos y perjuicios que originen al actor, el cual podr reclamarlos juntamente con la demanda principal. Si el requerido se opusiese a la exhibicin, se sustanciar y decidir su oposicin por los trmites establecidos para los incidentes".

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La singularidad de este supuesto es la especificacin de la va para la reclamacin de los daos y perjuicios, los cuales podrn ser reclamados juntamente con la demanda principal, debiendo ser debidamente acreditados, como pone de manifiesto la jurisprudencia sobre este artculo, al expresar que es evidente que el legislado no establece el supuesto de daos y perjuicios con el carcter absoluto de consecuencia necesaria de la negativa, sino con el condicional de ser determinante de la responsabilidad si se llegaren a originar tales daos y perjuicios por la falta de exhibicin (73). A propsito de la exhibicin de la cosa mueble, por el que la tenga en su poder, cuando haya de ser objeto de accin real o mixta, dice MANRESA (74) que el actor tambin puede pedir, al solicitar la exhibicin o despus de verificada, que de su cuenta y riesgo se decrete el depsito de la cosa mueble de que se trate, condicionndose esta pretensin a la concurrencia de los requisitos exigidos por el artculo 1.400 para que pueda decretarse el embargo preventivo; este depsito se llevar a efecto por el Agente Judicial y el Secretario, sirviendo de mandamiento el mismo auto en que se decrete, y si no tiene responsabilidad conocida el que lo pida, deber el Juez exigirle fianza bastante para responder en su caso de los perjuicios y costas, conforme a lo prevenido para los embargos preventivos en los artculos 1402, 1403 y 1404. Tanto en el caso de depsito, como en el de researse en los autos la cosa mueble sin depositaria, debe el actor entablar su demanda dentro de los treinta das siguientes a dicho acto y si no lo verifica, transcurrido este plazo, de derecho queda sin efecto el depsito con indemnizacin de perjuicios, o en su caso la prevencin l1echa al tenedor de la cosa para que la conserve en el mismo estado hasta la resolucin del pleito, pudiendo, por consiguiente, disponer de ella con libertad; el interesado deber acudir al Juzgado para que se hagan estas declaraciones y luego que sea firme el auto en que se imponga la indemnizacin de perjuicios y costas, se har efectiva esta condena en la forma prevenida para igual caso en los embargos preventivos por el artculo 1417. Cuando el requerido, sin formalizar oposicin, se niegue a exhibir la cosa mueble, expresa o pasivamente o alegando cualquier excusa para no hacerlo as como cuando se sustancie y sea desestimado el incidente de oposicin, como la obligacin le hacer alguna cosa se convierte en la indemnizacin de daos y perjuicios, si el obligado se niega a cumplirla y la ley no autoriza otro medio para realizada, no que la otro recurso que el de reclamar dicha indemnizacin; por esto, en el artculo 501 se previene la exigencia de responsabilidad de los daos y perjuicios que podrn ser reclamados juntamente con la demanda principal, debiendo hacerse as siempre que sea posible a fin de evitar un segundo pleito. Para caso de ocultacin o no exhibicin de la cosa, si al actor no conviene entablar la accin que se propona utilizar por falta de medios para probarla, podr limitar su demanda a la reclamacin de le daos y perjuicios. Si el que tiene en su poder la cosa mueble, la destruye u oculta para no exhibirla, como este hecho no puede suponerse sin dolo, ser constitutivo de delito o falta, debiendo ser castigado con arreglo al Cdigo Penal, supuesto que hay que entender comprendido en las disposiciones que comentamos, para el efecto de poder entabla la accin civil de daos y perjuicios. La doctrina que acabamos de exponer relativa a la exhibicin de la cosa mueble para los casos en que el requerido se oponga formalmente o se niegue sin justa causa, o destruya y oculte la cosa para no exhibirla, es aplicable tambin los supuestos de exhibicin del testamento, codicilo o memoria testamentaria del causante de la herencia o legado, al que se crea su heredero, coheredero o legatario, as como tambin a los supuestos de exhibicin de ttulos y otros documentos que se refieren a la cosa vendida, en el caso de eviccin y a los de presentacin de los documentos y cuentas de una sociedad o comunidad, al socio o comunero que los reclame, por el condueo que los tenga en su poder. 4) Artculo 562 La nueva redaccin dada a este artculo por la Ley 10/1992, de 30 de abril, prev que

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"El litigante a quien se hubiere concedido el trmino extraordinario y no ejecutare la prueba que haya propuesto, ser condenado a pagar a su contrario una indemnizacin que no podr bajar de 10.000 ptas. ni exceder de 100.000, a juicio del Juez que conozca de los autos, salvo si apareciere que no ha sido por su culpa, o si desistiere de hacer dicha prueba antes de que transcurra el trmino ordinario. Esta indemnizacin se impondr en la sentencia definitiva". Aparece aqu la indemnizacin ms con carcter sancionador que resarcitorio, debido no slo a los topes, mximo y mnimo fijados, sino por ser de imposicin preceptiva para el Juez, a ttulo de condena, en la propia sentencia que decida el pleito sin ms trmite previsto al respecto, dependiendo la cuanta de su criterio. Slo deja de ser preceptiva la condena referida si aparece que no existi culpabilidad o si se desiste de hacer dicha prueba, pero despus de transcurrido el trmino ordinario de prueba. 5) Artculo 625 Dispone este artculo que cuando se desestime la recusacin de un perito, ser condenado el recusante en todas las costas de este incidente pudiendo tambin ser condenado a que abone, por va de indemnizacin, a la parte o partes que la hubieran impugnado, la cantidad que el Juez estime, sin que pueda exceder de 200 ptas. Comparando el texto de este artculo con el contenido en el artculo 212 LEC resulta que la multa prevista en el artculo 212 es una verdadera sancin, cualificada por la posibilidad de sufrir un arresto supletorio; por el contrario, en el artculo 625 se establece una indemnizacin pura, con la que pretende compensarse a la parte vencedora de los perjuicios que se la irrogaron por el aplazamiento de las actuaciones. No obstante, la doctrina no acierta a separar los casos, resaltando que la recusacin de un Juez tiene mayor gravedad al implicar, no slo una falta de respeto sino tambin llevar consigo anlogas y an ms perjudiciales repercusiones (75). El Juez puede o no decretar esta indemnizacin; si la otorga, est limitada cuantitativamente, en trminos que la asemejan a una sancin no demasiado cuantiosa, mas que a una reparacin, difcilmente conciliable con la cuanta de doscientas pesetas, lmite mximo de la responsabilidad por virtud de la disposicin legal. 6) Artculo 728 Aqu se dispone que en caso de incomparecencia del demandante en el da del juicio, se le tendr por desistido de la celebracin del juicio, condenndole a todas las costas y a que indemnice al demandado que hubiere comparecido, los perjuicios que le haya ocasionado; en el acta, el Juez, oyendo al demandado fijar prudencialmente y sin ulterior recurso el importe de dichos perjuicios, sin que puedan exceder de 4.000 ptas. cuando entendieren los Jueces de Paz de y de 20.000 ptas. cuando los de l Instancia, a no ser que aquel renuncie a los mencionados perjuicios. No renuncindolos, se exigir con las costas por la va de apremio. Recibe, pues, el actor, una sancin por su incomparecencia injustificada, consistente en una indemnizacin a pagar al demandado, siempre que ste hubiere comparecido y le hubiere ocasionado perjuicios; la indemnizacin es debida si se insta por la parte, nunca de oficio. En cuanto a los perjuicios deben ser probados, pero al no ser tasados, y dada su parquedad, hay que entender que no pueden abarcar otros conceptos que el de los gastos de traslado hasta el Juzgado, prdidas de horas de trabajo y otros similares; tasados y probados, el Juez deber fijarlos prudencial mente, sin que quepa recurso alguno contra su decisin; su importe se har efectivo, en su caso, por la va de apremio (76). 7) Artculo 924

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Este artculo dispone que "Si el condenado a hacer alguna cosa no cumpliere con lo que se le ordene para la ejecucin de la sentencia dentro del plazo que el Juez al efecto le seale, se har a su costa; y si por ser personalsimo el hecho no pudiera verificarse en esta forma, se entender que opta por el resarcimiento de perjuicios. Si se hubiere fijado en la sentencia la importancia de estos para el caso de inejecucin, se proceder a lo que, respecto del cumplimiento de la sentencia en que hay condena de cantidad lquida, se previene en el artculo 921. En otro caso se proceder conforme a lo establecido en los artculos 928 y siguientes". Conviene puntualizar que si la obligacin puede ser hecha por un tercero, se har por ste a costa del demandado, convirtindose la sentencia en obligacin de pagar suma lquida y determinada de dinero, siendo aplicable el artculo 921; pero si la obligacin de hacer reviste caractersticas especiales, no pudiendo ser encargada a un tercero a costa del demandado en razn de las cualidades personales de ste ltimo, la sentencia debe ser cumplida mediante otra conversin: la del resarcimiento de perjuicios, los cuales pueden estar determinados en la propia sentencia si el actor solicit su cuantificacin subsidiariamente, procedindose conforme el artculo 921, por existir cantidad determinada y lquida; pero si la indemnizacin subsidiaria no estuviere determinada en la sentencia, habr que determinada conforme a las reglas establecidas en los artculos 928 y siguientes. A este respecto debe aclararse que la ejecucin de la obligacin de hacer por un tercero, que convierte la ejecucin de sentencia de obligacin de hacer en obligacin de dar, siendo entonces aplicable el artculo 921, es distinta de los otros supuestos previstos en el artculo 924 en los que, si bien tambin se aplica el artculo 921 por conversin de la obligacin de hacer en obligacin de dar, lo es a ttulo de resarcimiento de perjuicios y no de pago de la suma debida a causa de la ejecucin que realiza un tercero. Estos dos casos de resarcimiento de perjuicios son: 1 cuando en la sentencia aparece determinada la cantidad que a ttulo de perjuicios deban ser indemnizados en sustitucin de la obligacin de hacer personalsima, que se incumple; 2 cuando al no aparecer determinada en la sentencia esta cantidad, debe ser determinada conforme a las reglas del artculo 928 y siguientes (77). La jurisprudencia entiende que para estimar conforme a este artculo 924 los perjuicios reclamados, es preciso que exista relacin entre el incumplimiento y los perjuicios (78); asimismo, en orden al resarcimiento ha puntualizado que el artculo 924 sustituye las condenas de hacer por el resarcimiento de daos y perjuicios cuando, tratndose de actos personalsimos, no pueden llevarse a efecto a costa del condena, dentro de cuyas prescripciones se encuentra la obligacin de rendir cuentas cuando obran en poder del condenado los datos y antecedentes precisos (79). 8) Artculo 1169 Este artculo establece claramente que el deudor puede reclamar daos y perjuicios al acreedor que hubiere promovido la declaracin del concurso, siempre y cuando este hubiera procedido con dolo o falsedad y sin que sea preciso se den tales extremos al bastar la culpa o negligencia para obligar al resarcimiento, en virtud del artculo 1.902 el CC. En cuanto al procedimiento para tramitar la reclamacin, sta ha de sustanciarse los trmites del juicio ordinario de mayor cuanta, lo que debe ser censurado, pues de ser el de menor cuanta el prototipo tras la reforma de 1984, si bien debe destacarse que la sustanciaci6n se deducir en los mismos autos en que haya recado sentencia, lo que recargar al Juzgado con un asunto ms, que escapar a las estadsticas en Juzgados regidos por normas de reparto igualitario, salvo que se tenga en cuenta debidamente. Para que esta reclamacin prospere el deudor debe probar tambin la realidad de

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perjuicios, como es criterio jurisprudencial constante (80). 9) Artculo 1332 Conforme dispone este artculo, la accin de daos y perjuicios que, segn el artculo 1.034 del Cdigo compete al quebrado supuesto contra el acreedor que hubiere instado o sostenido la declaracin de quiebra con dolo, falsedad o injusticia mama, se ejercitar en el mismo expediente de reposicin, sustancindose por los trmites del juicio ordinario de mayor cuanta (debe aclararse que el artculo 1.034 que se cita en el precepto, corresponde al artculo 885 del Cdigo de Comercio actualmente vigente). El resarcimiento por los daos y perjuicios ocasionados al deudor a causa de una promocin de declaracin de quiebra tiene como sustento el artculo 885 del Cdigo Comercio vigente, requiriendo como presupuesto objetivo de la pretensin, cualquiera de las siguientes tres circunstancias (o las tres conjuntamente): dolo, falsedad e injusticia manifiesta. Estos tres elementos son estudiados doctrinalmente (81), sealando que respecto al dolo no es necesario que se trate del dolo penal, bastando la evidente o probada mala intencin en el modo de proceder del acreedor, con nimo aparente de perjudicar, sin que sea imprescindible que con ello haya logrado un locro a su favor; la falsedad consiste en lo que se suele denominar por la doctrina la estafa procesal, al ser el Juez la vctima del engao y el damnificado el deudor; y si la falsedad radica en la falsificacin de la documentacin con la que se promovi el proceso de quiebra, la cuestin pasa a revestir carcter penal, sin perjuicio de la indemnizacin civil; por ltimo, la injusticia manifiesta, debe ser entendida como cierto grado de malicia consistente en ejercer una pretensin improcedente en cuanto al fondo, siendo un su puesto aparentemente similar a la malicia del dolo. Concurren en la situacin que estudiamos las notas esenciales determinantes de la responsabilidad por actos procesales; a saber 1 se engendra la responsabilidad en los propios actos procesales, al ser los de acreedor los que indujeron a error al Juez los que la determinan, 2 concurre la nota de provisionalidad, al proceder por meras apariencias reveladoras indiciariamente de los requisitos precisos para que la declaracin de quiebra pueda obtenerse, 3 con independencia del pronunciamiento de costas, se otorga un derecho a ser indemnizado, por los efectos que una declaracin de quiebra pueda tener en el patrimonio y crdito del comerciante y an en la economa nacional (82). En el caso que estudiamos, la reclamacin de daos y perjuicios sufridos tiene caractersticas singulares: 1 por requerir una pretensin autnoma que solo es dado deducir al quebrado; 2 por exigir un procedimiento de depuracin de responsabilidad a cuyos trmites, "en genere", hace referencia la Ley procesal; 3 por no estar limitada en su cuanta, ni presidida por los mismos principios rectores, pues si a veces en las hiptesis de limitacin de cuanta, basta la revocacin para que quede engendrada la responsabilidad, en otras se requiere cualquier clase de responsabilidad, sea dolosa o culposa; en el supuesto de este artculo que comentamos, la responsabilidad de los acreedores no puede surgir por mera culpa o negligencia, sino por dolo, segn cabe deducir del artculo 885 del C. Comercio, cuando solo legitima pasivamente en el futuro proceso a los que hubieren procedido (instando o sosteniendo) con malicia, falsedad o injusticia manifiesta (83). La tramitacin del proceso resarcitorio debe hacerse en los propios autos donde se sustanci la reposicin del auto declarativo de la quiebra, evitndose los onerosos y deficientes testimonios de particulares, siendo el declarativo ordinario de mayor cuanta, el procedimiento indicado para tramitar la reclamacin. La jurisprudencia ha ido matizando cuestiones atinentes al nacimiento de la accin de daos y perjuicios, que condiciona a la concurrencia de alguna de las circunstancias contenidas en los artculos 1332 que comentamos y el artculo 885 del Cdigo de Comercio (84); a la legitimacin pasiva, al no permitir que se acte contra los que no

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instaron la declaracin de quiebra (85); de personalidad (86); la necesidad de revocacin de la quiebra para el ejercicio de la accin en provecho del quebrado (87); y a la malicia o injusticia manifiesta (88). 10) Artculo 1365 El texto de este artculo dispone que "las repeticiones de los acreedores o del quebrado contra los Sndicos por los daos y perjuicios causados a la masa por fraude, malversacin o negligencia culpable, se deducirn y sustanciarn en ramo separado, dependiente de esta pieza de autos, siguindose en la sustanciacin los trmites del juicio ordinario". Es criticable que la reclamacin de resarcimiento no pueda promoverse en la misma demanda en la que se solicita la anulacin de la decisin de la Junta de acreedores que aprob las cuentas finales de los Sndicos, obligando a los disconformes a entablar separadamente la accin resarcitoria sin acumular las respectivas peticiones, lo cual impedir que puedan ser utilizadas las mismas pruebas, en ambos procesos, obligando a la utilizacin de testimonios de particulares. Respecto del juicio ordinario, ha de ser el que correspondan por razn de la cuanta. 11) Artculos 1412, 1413, 1415, 1416, 1417 y 1418 (Embargo preventivo) y Artculos 1427 y 1428 (Aseguramiento de bienes litigiosos) En la regulacin contenida en todos estos artculos se puede observar la existencia de unas notas caractersticas comunes que son destacadas por la doctrina (89), relativas a su contingencia y provisionalidad, a las razones urgentes porque se presta la tutela jurdica, y a la dificultad subsiguiente de esclarecer, in limine litis, la concurrencia inequvoca de los presupuestos que la autorizan. A las anteriores notas, habra que aadir la existencia de responsabilidad, si bien la ley puntualiza los distintos supuestos, acomodando la declaracin necesaria para exigir tal responsabilidad a la especialidad de cada uno de ellos. Podemos intentar, no obstante, encontrar los supuestos que subyacen tras la regulacin legal y que son determinantes de la exigencia de responsabilidad por daos; as, pueden ser considerados como tales los siguientes: a) Aquellos en que se revoca simplemente el embargo preventivo cuando el deudor no se encuentra en ninguno de los casos del artculo 1400 ; este supuesto est contemplado: 1. En el artculo 1412, para el caso de embargo preventivo pedido despus de entablada la demanda, formndose pieza separada respecto del mismo ; si el deudor no se hallare comprendido en ninguno de los casos del artculo 1400, se dictar auto dejndolo sin efecto, y se condenar al actor a la indemnizacin de los daos y perjuicios al demandado, hacindose efectivo por los trmites de los artculos 928 y si guientes, una vez que sea firme el auto en que se impongan. Temas referentes a la competencia, han sido matizados por la jurisprudencia, estableciendo que en los casos no previstos por este artculo 1412, en que se pide el embargo preventivo despus de entablada la demanda principal, se determinar la competencia para conocer del mismo por la regla 12 del artculo 63 (90); si bien es competente el Juez del domicilio del vendedor segn la regla 1 del artculo 62 de la LEC, si el embargo se decret como antecedente de un juicio en el que se demandaba el precio de mercancas recibidas de cuenta y riesgo del comprador (91). Asimismo, la jurisprudencia ha determinado que no es definitiva la resolucin que recae declarando la subsistencia o nulidad de un embargo preventivo (92); finalmente tambin ha establecido que si se hizo slo responsable al que obtuvo el embargo de los perjuicios que hubiere ocasionado y se justificaren, y ninguna manifestacin hace de la que se deduzca estimo haber obrado dolos amen te, no se contrari ejecutoriado al no exigirle la responsabilidad por dolo (93).

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2. Igualmente, el supuesto se contempla en el artculo 1416. En efecto, el deudor podr oponerse al embargo y pedir se deje sin efecto, con indemnizacin de daos y perjuicios, si no se hallare en ninguno de los casos del artculo 1400, deduciendo tal pretensin dentro de los cinco das siguientes al de la notificacin del auto ratificando el embargo o antes, si le conviniere, sustancindose en pieza separada por los trmites establecidos para los incidentes. Conviene tener presente que pueden darse otros motivos de oposicin al embargo que no sean los del artculo 1400; as, falta de fianza o insuficiencia de la prestada, el no ser los bienes propiedad del deudor embargado, existencia de un proceso penal por denuncia de la falsedad de firma o del documento. En los supuestos reseados la revocacin del embargo es independiente de que la conducta del deudor haya sido dolosa, culposa o simplemente negligente. En orden a los recursos, la jurisprudencia, en criterio reiterado, ha establecido que la resolucin que declara la subsistencia o nulidad de un embargo preventivo no le tiene el carcter de definitiva, ni por tanto cabe el recurso de casacin contra la resolucin de la Audiencia que desestima la oposicin al embargo (94), asimismo, tambin ha declarado que la indemnizacin de perjuicios por haberse prolongado indebidamente un embargo preventivo no est comprendida en este artculo 1416 (95); por ltimo ha establecido la doctrina de dejar a la libre y exclusiva apreciacin del sentenciador la existencia de la culpa que genere, ocasione u origine el dao (96). b) Aquellos en que se declara nulo de pleno derecho el embargo, dejndose sin efecto a instancia del demandado, por no presentarse la demanda despus de haber sido verificado; este supuesto se contempla: l) En el artculo 1413, para cuando, con base en el artculo 1411, se acuerde el embargo y no se haya entablado la demanda o no se haya pedido la ratificacin de dicho embargo, dentro de los 20 das de haberse verificado; en el mismo auto que se deje sin efecto, entre otros pronunciamientos, se har el de la indemnizacin de daos y perjuicios que hubiere ocasionado y cuando tal resolucin sea firme, se har efectiva por trmites establecidos en los artculos 928 y siguientes. En estos supuestos, los daos y perjuicios slo podrn imponerse a peticin de parte y
siempre que fueren debidamente probados, pues, de lo contrario, si se dejare a la apreciacin

judicial, funcionara como multa o sancin econmica; aunque las costas s son preceptivas. En cuanto al contenido de la obligacin, la jurisprudencia decreta que si bien existe la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios resultantes de los embargos, esta obligacin se traduce en la de rendir cuentas los depositarios con las responsabilidades consiguientes y en resarcir los daos y perjuicios cuya realidad se acredite, as como su alcance (97). En orden a los recursos, dispone que esta declaracin, en el incidente de oposicin al embargo decretado, no es susceptible de recurso de casacin (98), as como que no procede casacin contra el auto por no haber hecho declaracin sobre los daos y perjuicios (99). En cuanto al fundamento de la peticin, asimismo la jurisprudencia entiende que los particulares pueden instar en procedimiento separado, al amparo de los artculos 1413.2 y 1481 de la LEC, la reparacin de los daos y perjuicios irrogados por un embargo preventivo injustificado, sin necesidad de recurrir al artculo 1902 (100). 2) En el artculo 1415, para cuando el dueo de los bienes embargados exigiese que el que haya obtenido el embargo presente su demanda en el plazo de diez das, alzndose el embargo si no se hiciese y condenndole en las costas, daos y perjuicios. Debe tenerse en cuenta que el plazo de los diez das deber empezar a contarse a partir del momento de la notificacin de la resolucin en que se contenga tal acuerdo una vez presentada la peticin del deudor; adems, los diez das se interrumpen si concurren las circunstancias del artculo 1414. Tal artculo previene que no se computarn en el plazo los das invertidos en el reconocimiento de la firma o del documento en que conste la deuda, por culpa del deudor, y de esta diligencia dependiere la presentacin de la demanda y ratificacin del embargo.

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En ambos casos, la omisin es sancionada por la ley expresamente con una condena de daos y perjuicios, sin tener en cuenta los mviles de la abstencin, que pueden ser debidos a dolo, culpa o negligencia, bastando que se haya consumido intilmente la actividad jurisdiccional y presuponiendo que la desidia ha provocado un dao o un perjuicio al embargado, para as legitimar un procedimiento condenatorio por el solo hecho de no presentar la demanda o no ratificar la peticin del embargo. c) Aquellos supuestos en que queda el embargo sin efecto por otras causas referidas por la ley con generalidad (art. 1413, II). De la PLAZA (101) seala como hiptesis en las que el embargo puede quedar sin efecto, el de la venta o enajenacin subsiguientes al proceso de cognicin o ejecucin a que el embargo se refiera, por obra del pago o la consignacin, por virtud de actos de terminacin anormal (por oposicin al modo normal de finiquitar el proceso que es la sentencia), tales como la caducidad, el desistimiento o la transaccin. En todos estos supuestos, u otros anlogos, faltan las razones justificativas de una decisin preestablecida, a propsito de la necesidad de indemnizar daos y perjuicios, al no tratarse de una medida aparentemente razonable, revelada despus como injusta, sino de un cambio de situacin que por sobrevenido, en nada afecta a la legitimidad con que inicialmente se decret el embargo. d) Aquellos supuestos a que se alude en el artculo 1418. Este artculo hace referencia al embargo preventivo acordado para asegurar el pago de una deuda que no exceda de 8.000 ptas. conforme se regula en el artculo 1397, en su nueva redaccin dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril. La hiptesis que tratamos es una variante de las vistas en los dos primeros supuestos, consistente en que, decretado el embargo preventivo, al acordar el Juez la citacin para el juicio verbal, ha de ser ratificado o dejado sin efecto en la sentencia que ponga trmino al juicio verbal, segn condene o absuelva al demandado; en l puede este oponerse al embargo, por falta de los requisitos del artculo 1400, y si lo hace, la sentencia absolutoria, que deja sin efecto el embargo, condenar al demandado en los daos y perjuicios, fijando el importe de stos, si el demandado lo hubiere solicitado en el juicio. Se observa que aqu no se recurre a un procedimiento de liquidacin ordinaria, regido por las normas del artculo 1417 y sus concordantes, pues es el Juez quien en la sentencia fija el importe sobre las bases que en el curso de la discusin le sea permitido, y siempre que fuesen debidamente probados. e) Aquellos supuestos previstos en el artculo 1427 de la LEC para el aseguramiento de bienes litigiosos, conforme al cual, el alzamiento de la intervencin acordada o la cancelacin de la fianza que se hubiera constituido, pueden determinar la condena de costas y ser base de una indemnizacin de daos y perjuicios; el alzamiento de intervencin acordada, no siempre implica una conducta injusta por parte del acreedor, a la vista de la vaguedad de los presupuestos determinantes de la medida cautelar, as como la libertad de apreciacin que al Juez se otorga y la posibilidad de revisar el acuerdo. La doctrina (102) interpreta la expresin "que corresponda" empleada por este artculo, como una autorizacin para que el Juez no condene a la indemnizacin ms que en el caso de que los perjuicios existan, o de que la medida que haya adoptado con notoria injusticia, por induccin maliciosa del deudor, con alegacin de presupuestos falsos o equvocos, debiendo quedar fuera de la condena los casos en que el alzamiento de la intervencin obedezca a que las legtimas expectativas del acreedor han quedado totalmente satisfechas, o a que el proceso ha terminado por un modo anormal. La resolucin que acuerde el alzamiento de la intervencin acordada o la cancelacin de la fianza, contendr pronunciamiento sobre costas, daos y perjuicios, conforme a lo dispuesto por el artculo 1417, que como sabemos, establece que luego que sea firme el auto en que se imponga la condena de daos y perjuicios, se har efectiva por los trmites establecidos en los artculos 928 y siguientes. f) Aquellos supuestos previstos en el artculo 1428 de la LEC conforme al cual, y concedida la medida cautelar, esta puede ocasionar daos y perjuicios a la parte que resulte gravada por la medida y para cuyo resarcimiento se debe haber constituido la

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fianza como requisito para su concesin. Igualmente, el demandado puede impedir el otorgamiento de una medida o el levantamiento de la ya acordada, previa la prestacin de fianza para responder de lo eventuales daos y perjuicios que se causen al actor. En cuanto a la va procedimental para la exigencia de daos y perjuicios la doctrina se muestra partidaria en que no se hace preciso acudir a un proceso declarativo, independiente, pudiendo ser resuelta la reclamacin, al tratarse de una incidencia ms en torno a la medida, a travs de la comparecencia expresamente prevista en este artculo para todos los incidentes respecto de las medidas acordadas y que resumidamente consiste en que e] Juez cita a las partes a la mencionada comparecencia en la cual oir a las que concurren, admitir las pruebas que sean pertinentes y, dentro de los tres das siguientes, resolver lo que proceda por medio de auto, que ser apelable en un solo efecto (103). 12) Artculo 1608 Expresa este artculo que "si el arrendatario hiciera extensiva su reclamacin a abono de perjuicios o de mejoras que no sean de las expresadas en el artculo 1604 no podr ser objeto de] procedimiento establecido en los artculos que preceden y quedar a salvo su derecho para el juicio que corresponda". Cualquier reclamacin indemnizatoria no comprendida en los artculos 1.600 y 1.604 deber hacerse en un proceso distinto, conforme a las reglas que correspondan a su cuanta, teniendo declarado la jurisprudencia que no siendo conceptos abonables de los determinados en el artculo 1604 de la LEC, no puede aplicarse el procedimiento establecido en este artculo y en los precedentes, sino en que a su cuanta y naturaleza corresponda (104), as como que contra el auto que decida los puntos del artculo 1608 no se da casacin (105) y respecto de la competencia, en defecto de pacto, ser Juez competente el del domicilio del demandado (106). 13) Artculos 1646, 1649 y 1650 El artculo 1646 dispone que "Concluido el juicio verbal, y dentro de los tres das siguientes, el Juez dictar sentencia, en la cual acordar amparar en la posesin al que la haya obtenido, o darla el reclamante que tenga mejor derecho, con todas sus consecuencias, dejando sin efecto la dada anteriormente. En este ltimo caso, si resultase haber procedido dolosamente el que promovi el interdicto, ser condenado en las costas y a la indemnizacin de daos y perjuicios. Dicha sentencia ser apelable en ambos efectos". As pues, si la sentencia que recaiga en el juicio verbal prevenido en el artculo 1646 de la LEC condena a indemnizar daos y perjuicios al que promovi el interdicto por probarse que hubo dolo o mala fe, ha de celebrarse un segundo juicio verbal (artculo 1.649) para fijar su importe, y el que lo reclame habr de probar la existencia y cuanta o valor de los daos y perjuicios, pues si el que promovi el interdicto, obteniendo adems en l la posesin interina, pero con ella no caus daos ni perjuicios al que la obtuvo despus por sentencia firme, no debe abonar nada por unos daos que no han existido, debiendo entenderse, en este caso, que la sentencia est en parte, debidamente cumplida, pues la condena se impuso bajo la condicin tcita de que se probase la existencia de los perjuicios, debiendo ser absuelto el demandado en el segundo juicio verbal, por faltar el hecho del que nace el derecho (107). En este juicio se dicta sentencia resolviendo sobre el mejor derecho a la posesin, no interina, sino definitiva, no siendo un verdadero juicio verbal, lo que as se dijo por la sentencia de 19 de octubre de 1912 (108), pero tampoco es una mera comparecencia ante el Juez, sino un verdadero juicio, aunque atpico, breve y sumario, en el que se oye a las partes, se admiten alegaciones y pruebas, limitadas a la confesin, documental y testifical, debiendo entenderse excluidas la de peritos y reconocimiento judicial; contra la sentencia que le pone fin cabe apelacin ante la Audiencia, pero no cabe casacin; la sentencia resuelve sobre el

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mejor derecho a la posesin definitivamente, no siendo posible ejercitar otra accin posesoria posteriormente, sino solamente la de propiedad, a ejercitar en el juicio ordinario que corresponda por su cuanta (artculo 1641 LEC). De este juicio verbal no se podr prescindir salvo en el supuesto de que siendo uno solo el opositor con ttulo justificado, o uno mismo el ttulo de todos los opositores el actor reconozca el mejor derecho de dicho opositor u opositores, allanndose a la pretensin, sin perjuicio del pronunciamiento sobre la indemnizacin de daos y perjuicios, si procediere. En este juicio no es preceptiva la intervencin de letrado, pues los defensores de las partes "podrn concurrir a l" segn expresa el propio artculo. Conviene destacar que la sentencia que se dicte es solamente declarativa de dichos, basada en la mala fe del poseedor que interpuso el interdicto, autorizndose proseguir en otro proceso la reclamacin de resarcimiento propiamente dicha, en el cual se fijar el importe de los daos y perjuicios; tal procedimiento ha de ajustarse a las normas del juicio verbal, en el cual las partes debern alegar y probar lo oportuno, determinando el Juez lo que debe ser abonado (artculo 1649); la declaracin sobre la indemnizacin no puede ser recurrida, reservndose a las partes el derecho de hacer las reclamaciones que les convengan, en el juicio ordinario; finalmente artculo 1650 dispone que cuando sea conocido el importe de los daos y perjuicios se proceder a hacerlo efectivo por el procedimiento de apremio del juicio ejecutivo, debiendo entenderse que se obra a peticin de parte y que ha de mediar un requerimiento previo a fin de conseguir el pago voluntario. Por otro lado, no debe olvidarse que los preceptos del artculo 1.481 LEC y siguientes parten ya de la existencia anterior de un proceso de cognicin llamado " ejecutivo" en el que ha quedado de forma parten te el impago de su obligacin por el deudor a travs del requerimiento ordenado en los artculos 1442 y 1443, as como que han precedido unos embargos regulados en tales preceptos y otros posteriores sosteniendo algn autor (109) que se hace preciso realizar los requerimientos previos y embargos conforme a los artculos 1442 y siguientes, siendo el ttulo de ejecucin la sentencia interdictal y el auto que aprob la liquidacin de costas; en cuanto a la resolucin que resuelve este especial incidente tramitado verbalmente, tambin se tiene se sostiene que debe ser un auto (110), con base en que los autos sirven para resolver cuestiones incidentales, siendo un incidente este juicio verbal de determinacin de frutos, daos y perjuicios; un incidente de previo y especial pronunciamiento dentro proceso de ejecucin la sentencia interdictal; asimismo por auto se resolvern los incidentes ordinarios de ejecucin sentencia para la fijacin de frutos, daos y perjuicios, segn el artculo 942 de la LEC. No queremos omitir la existencia de una sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio de 1929, en la que se recogen importantes aspectos atinentes al caso, como son que: 1. La sentencia dictada en el juicio verbal fijando la cuanta de daos y perjuicios no es firme ni produce cosa juzgada, lo que equivale a admitir la licitud de revisarla en juicio ordinario, de conformidad con lo prevenido en el artculo 1649. 2. obstante la sentencia pese a no ser firme, produce sus efectos provisionales y hasta definitivos con el transcurso del tiempo si no se reclamara. 3. Nuestro sistema procesal no exige en el ejercicio de las acciones la denominacin concreta de stas, sino solo para fijar la competencia, bastando que el derecho a lo que se pide al ejercitarlas se deduzca de los hechos y de los fundamentos legales, lo cual obedece a principios de estricta justicia, que ha de buscar la verdad sin subordinarse a disposiciones ni formulismos anticuados que la ley no autoriza. 4. Si el perjudicado en el interdicto percibi legtimamente la indemnizacin que le corresponda a virtud de una sentencia no firme, pero que produce efectos provisionales y an definitivos si no se reclamara, tendra que devolver el exceso de lo percibido si otra sentencia posterior dictada en nuevo juicio permitido por la ley lo declarase, al nacer ese derecho de la obligacin de cumplirse los mandatos legtimos dictados por la autoridad judicial, as como el principio universal de dar a cada uno lo suyo cuando as lo resuelve el Tribunal que lo juzga. 5. No es admisible que la indemnizacin por daos y perjuicios de una finca no pueda exceder del valor de esta; respecto del artculo 1102 y siguientes del Cdigo Civil ninguno da reglas concretas sobre la cuanta del dao y perjuicio indemnizable, con excepcin del caso de deuda de dinero, en que los limita al inters el artculo 1108 CC, pues aquellos preceptos se concretan a consignar el origen y fundamento de la indemnizacin, en lo que consiste y su alcance,

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hacindola extensiva el artculo 1106 del CC no solo al valor de la prdida sufrida, sino tambin a la ganancia dejada de obtener, es decir, al dao emergente y lucro cesante. 6. El efecto ms inmediato en el interdicto de recobrar es reponer en la posesin de la cosa al que fue despojado de ella -prrafo 21, 1658 LEC-, y cuando esto no puede tener lugar, se convierte tal incumplimiento en la indemnizacin de daos y perjuicios que son sustitutorios de restitucin, que el Cdigo Civil no sujeta en tal caso para fijarlos a las reglas de la expropiacin forzosa ni a ninguna otra determinada (111). 14) Artculo 1.658, 1.659 y 1661 El prrafo 2 del artculo 1658 dispone que "En la sentencia que declare haber lugar al interdicto por haber sido despojado el demandante de la posesin o de la tenencia, se acordar que inmediatamente se le reponga en ella, y se condenar al despojante al pago de las costas, daos y perjuicios y devolucin de los frutos que hubiere percibido". En cuanto a la legitimacin, la jurisprudencia dice que el condenado como despojante puede reclamar la nulidad del interdicto e indemnizacin, fundado en que careca el actor de derecho para interponerlo, por no ser l, sino un tercero, el poseedor al tiempo de formularse el interdicto (112). Si recurrida la sentencia y admitido en ambos efectos el recurso, dispone el artculo 1659 que se aplaza la ejecucin de los extremos relativos a costas y devolucin de frutos, daos y perjuicios, para despus que haya adquirido dicha sentencia el carcter de firme. Asimismo, los prrafos 1 y 2 del artculo 1661 disponen que el importe de los daos y perjuicios y el de los frutos lo fijar el Juez sin ulterior recurso por el procedimiento prevenido en el artculo 1649, procedindose por la va de apremio establecida para el juicio ejecutivo, para hacer efectivas estas condenas, despus de liquidado su importe, lo que ha sido estudiado anteriormente. En cuanto al fundamento legal para solicitar indemnizacin, el artculo 1658 la circunscribe en su prrafo 2 al interdicto de recobrar, no siendo viable solicitarla para el interdicto de retener con base en prrafo 1 de dicho artculo (113). 15) Artculo 1672 Dice este artculo que "Tambin podr solicitar el dueo de la obra que se le autorice para continuada, por segursele graves perjuicios de la suspensin, obligndose a prestar fianza para responder de la demolicin y de la indemnizacin de perjuicios, si a ello fuere condenado. No se dar curso a esta pretensin si no se dedujere al mismo tiempo o despus que la demanda principal a que se refiere el artculo anterior". La autorizacin para continuar la obra constituye una verdadera medida cautelar, al tratar de evitar perjuicios eventuales, siendo caracterstica de tal medida imponer una actividad como es la de construir; el riesgo debe acreditarse y prestarse la correspondiente contracautela, consistente en una fianza fijada por el Juez, suficiente para cubrir los gastos de demolicin de toda obra y los daos y perjuicios que la construccin haya podido ocasionar (114). 16) Artculo 1803 Dispone este artculo que "las demandas de revisin no suspendern la ejecucin de las sentencias firmes que la motiven. Podr, sin embargo, el Tribunal, en vista de las circunstancias, a peticin del recurrente, dando fianza, y odo el Ministerio Fiscal, ordenar que se suspendan las diligencias de ejecucin de las sentencias. La Sala sealar la cuanta de la fianza, la cual comprender el valor de lo litigado, y los daos y perjuicios consiguientes a la inejecucin de la sentencia, para el caso de que el recurso fuere desestimado". La fianza debe comprender el valor econmico de lo litigado ms un clculo de los daos y perjuicios que consiguientemente pudieran ocasionarse a causa de la inejecucin

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de la sentencia, debiendo estimarse lo que pueda calcularse como depreciacin monetaria y toda otra forma de perjuicio o desventaja econmica que la no ejecucin oportuna de la sentencia pueda llegar a ocasionar al vencedor del pleito, para el caso de que el recurso fuese desestimado (115).

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e) Ley de Procedimiento Laboral

Artculo 75.3

La vigente Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril, texto articulado, contempla la indemnizacin de los daos evaluables econmicamente en el artculo 74, dentro del ttulo VI que trata de los principios del proceso y de los deberes procesales, siendo el tenor del mismo el siguiente: "Si se produjera un dao evaluable econmicamente, el perjudicado podr reclamar la oportuna reclamacin ante el Juzgado o Tribunal que estuviere conociendo o hubiere conocido del asunto principal". Nada dice el texto respecto del procedimiento, debiendo entenderse que la tramitacin se ajustar a las normas del procedimiento ordinario. Ello no instara a seguir los trmites previstos para las cuestiones incidentales si la reclamacin se formulase en perodo de ejecucin de sentencia, previsto en el artculo 235 de la Ley que tratamos, pues en la comparecencia correspondiente se pueden hacer alegaciones y probar cuanto al derecho de las partes convenga, sin limitaciones al respecto, y ello por aplicacin del principio de economa procesal.

d) Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa El artculo 124.1 de esta Ley, dispone que "Cuando el Tribunal acuerde la suspensin exigir, si pudiera resultar algn dao o perjuicio a los intereses pblicos o de terceros, caucin suficiente para responder de los mismos. N 4. Levantada la suspensin, al trmino del recurso o por cualquier otra causa, la Administracin o persona que pretendiese tener derecho a indemnizacin de los daos causados por la suspensin, deber solicitarlo ante el Tribunal por el trmite de los incidentes, dentro del ao siguiente a la fecha en que aqulla hubiese quedado alzada; y si no se formulare la solicitud dentro de dicho plazo, o no se acreditase el derecho, se cancelar seguidamente la garanta constituida". No se regula ningn aspecto ms relativo a la tramitacin incidental, por lo que habr de acudirse supletoriamente a las normas establecidas sobre la materia en la LEC (Disposicin Adicional 6 LJCA). e) Ley Hipotecaria 1. Procedimiento del artculo 41 de la Ley Hipotecaria En este artculo se regula el procedimiento en el que se ejercitan las acciones reales procedentes de los derechos inscritos, contra quienes, sin ttulo escrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio, siempre que por certificacin del Registro se acredite la vigencia, sin contradiccin alguna, del asiento correspondiente; la persona o personas designadas por el propio titular como causantes del despojo o perturbacin se les emplazar para que en el trmino de seis das puedan personarse en autos, y si comparecieren, prestarn caucin adecuada para responder de la devolucin de frutos e indemnizacin de daos y perjuicios y pago de costas. Asimismo, el artculo 137 del Reglamento Hipotecario dispone que en el escrito que inicia el procedimiento se expresar, entre otros extremos, la cuanta de la caucin que se considere adecuada para responder de la devolucin de frutos e indemnizacin de daos y perjuicios y pago de costas. En orden al procedimiento adecuado para obtener una declaracin judicial relativa a los daos y perjuicios, es tema no pacfico, existiendo opiniones contrarias sobre el tema; en particular, una posicin sostiene que es contrario a todo principio de economa procesal remitir a las partes a un nuevo proceso para la obtencin de declaracin sobre indemnizacin de daos y perjuicios, como aspecto secundario de la litis planteada (116), si bien se exige que la solicitud sea formulada antes del emplazamiento o citacin,

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no siendo momento procesal adecuado para deducir esta pretensin el de contestacin a la demanda de contradiccin, cuya funcin est limitada, por propia naturaleza, a la simple desestimacin de dicha demanda y a la prosecucin de las medidas interesadas al promover el expediente, pues otra cosa supondra una reconvencin implcita no autorizada por los textos legales, por la doctrina, ni por la prctica judicial en la especial
ndole de este procedimiento (117).

Por contra, tambin se sostiene que en el procedimiento del artculo 41 de la Ley Hipotecaria no se pueden hacer pronunciamientos declarativos, y que el titular puede ejercitar, frente al contradictor, las acciones pertinentes reclamando la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios, mediante el procedimiento correspondiente (118). Una tercera posicin destaca en la accin indemnizatoria, una nota objetiva, cual es la demostracin de la realidad de los daos y perjuicios, otra nota subjetiva, consistente en la culpa del agente que pudo causarlos; y por ltimo, una relacin de causalidad entre ambas. Concurriendo todos esos presupuestos podra hacerse pronunciamiento sobre el resarcimiento pretendido en el proceso en el que se causaron concretamente, en el del artculo 41 de la Ley Hipotecaria, pero si no constan tales presupuestos, habra que reservar al provocador el derecho de que se crea asistido, para su reclamacin en ulterior contienda si le conviniere (119). La doctrina se inclina por sustentar el criterio de exigir el resarcimiento dentro del propio procedimiento del artculo 41 de la Ley Hipotecaria con base en que, si bien es cierto que en estos procesos no pueden formularse declaraciones de derechos, tal prohibicin se refiere a lo que constituye fondo u objeto principal de la litis pero en modo alguno a los aspectos secundarios de la misma, que no son ms que consecuencias lgicas e inevitables de la resolucin principal. Por otra parte, se destaca que tales decisiones, como todo el proceso, revisten un carcter provisional sujetos a lo que se resuelva en otro de ms envergadura, en el que se discutirn con mayor extensin todas las cuestiones debatidas en el primero (120). 2. Artculo 113 regla 2 de la Ley Hipotecaria. Sujecin del acreedor a indemnizacin de daos y perjuicios El artculo 131, regla 2 de la Ley Hipotecaria dispone que "el acreedor quedar sujeto a indemnizar cuantos daos y perjuicios irrogare al deudor o a terceros interesados por malicia en la exposicin de los hechos y de las dems circunstancias que ha de apreciar el Juez para autorizar el procedimiento". El carcter sumario del juicio exige esta prevencin, pues puede ocurrir que el acreedor haya percibido a cuenta una parte del importe del crdito sin que ello se trasluzca en los documentos presentados, a pesar de 10 cual continuar el procedimiento su curso, sin que pueda entorpecerse por la demostracin de la inexactitud o falsedad, salvo cuando haya servido de base para la admisin de la querella criminal (121). Artculo 139 del Reglamento Hipotecario "El que propusiere demanda en los casos a que se refieren el artculo 38 y nmero primero del artculo 42 de la Ley, podr pedir al mismo tiempo, o despus, su anotacin preventiva, ofreciendo indemnizar los perjuicios, que de ella puedan seguirse al demandado en caso de ser absuelto, a cuyo efecto el Juez podr exigir la caucin que estime adecuada. El Juez o Tribunal mandar hacer la anotacin, si fuere procedente, al admitir la demanda, y si aqulla se pidiese despus, en el trmino del tercer da." Esta disposicin ha sido entendida por la jurisprudencia, en el sentido de que, si bien el artculo 139 (que aqu se comenta), exige al solicitante de la anotacin que ofrezca indemnizar los daos y perjuicios, ello no constituye ms que una garanta de tipo formal y hasta cierto punto innecesaria, ya que todo el que produce un perjuicio viene obligado a resarcido de acuerdo con los principios sustantivos de nuestra legislacin, no llegando la

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obligacin establecida en tal precepto reglamentario, a iniciar una relacin obligacional entre las partes (S. 4 de julio de 1972). Asimismo, la sentencia de 15 de octubre de 1973, indica que la finalidad de esta anotacin no es otra sino la de asegurar de forma completa la accin ejercitada ante los Tribunales, garantizando que, en su da, pueda practicarse la inscripcin o cancelacin. f) Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de 16 de diciembre de 1954 Artculo 84, prrafo 2; "El acreedor quedar sujeto a indemnizar cuantos daos y perjuicios irrogare al deudor o a otros interesados por malicia en la exposicin de los hechos y de las dems circunstancias que ha de apreciar el Juez para sustanciar el procedimiento." Artculo 85: Regula -a propsito del aseguramiento de la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio declarativo ordinario, en el que se tramiten las reclamaciones que puedan formular el deudor, el hipotecante o cualquier interesado, incluso las que versen sobre la nulidad del ttulo o de las actuaciones, sobre vencimiento, certeza, extincin o cuanta de la deuda-, la retencin o de una parte de la cantidad que, por el procedimiento establecido en esta Ley, deba entregarse al acreedor. Si el que solicitase esta retencin no tuviere solvencia notoria y suficiente, el Juez deber exigirle previa y bastante garanta para responder de los intereses de demora y el resarcimiento de cualesquiera otros daos y perjuicios que puedan ocasionarse al acreedor. En idnticos trminos se pronuncia el artculo 95 a propsito de la prenda sin desplazamiento. g) Rasgos comunes Como notas caractersticas de la responsabilidad por actos procesales, son sealados por la doctrina su contingencia y provisionalidad, las razones de urgencia por las que se presta la tutela jurdica, y la dificultad subsiguiente de esclarecer, in limine litis, la concurrencia inequvoca de los presupuestos que las autorizan, si bien la ley matiza las situaciones y acomoda a la especialidad de cada una, la declaracin fundamental necesaria para exigir esas responsabilidades (122). B) Configuracin jurisprudencial a) Jurisprudencia penal I. La Sentencia de 7 de marzo de 1902, reconoci que procede la demanda de responsabilidad civil por daos derivada de una causa criminal, en cualquier caso que esta haya terminado, salvo el de sentencia firme declarando que no existi el hecho origen de la responsabilidad, siendo preciso probar la existencia de los perjuicios para que proceda la indemnizacin de los mismos (123). 2. Sentencia de 17 de octubre de 1911 (124), esta Sentencia dice que "no debe indemnizarse al perjudicado en una causa aunque se revoque el auto de procesamiento, y ms si el procesado no pidi se le reservara la accin por denuncia falsa". 3. Respecto del tema indicado en el nmero anterior, la Sentencia de 28 de abril de 1913 (125) tampoco reconoce derecho a indemnizacin" al que no hizo la denuncia ni fue declarada falsa, aunque la base de la causa fuere una certificacin inexacta dada por sus dependientes". 4. La Sentencia de 27 de abril de 1908, a propsito de una acusacin desistida condiciona la existencia de responsabilidad por una acusacin, incluso temeraria, a que en el proceso penal se haya producido una expresa declaracin de ilicitud de la querella, porque solo los daos sobrevenidos a consecuencia de un acto ilcito son resarcibles (126). 5. En un supuesto de absolucin, la Sentencia de 17 de octubre de 1911, no niega que

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pueda existir responsabilidad civil por consecuencia de actuaciones judiciales movidas maliciosa o imprudentemente por un particular. 6. Igualmente, a propsito de otro supuesto de absolucin, la Sentencia de 20 de abril de 1933, afirma que el querellado no tiene derecho a indemnizacin de los perjuicios que alegue por consecuencia de tal causa, cuando el auto de sobreseimiento termin no contiene declaracin alguna contra el querellante, pues los actos por ste ejecutados no pueden desligarse de los acuerdos judiciales dictados en el proceso, dentro del cual es donde debieron haberse expresado las consecuencias de la querella para poder atribuir a sta los caracteres del acto ilcito determinante del dao sobrevenido por consecuencia del mismo. 7. La Sentencia de 13 de junio de 1950, contempla el ejercicio del derecho a formular querella por injurias (con base al artculo 270 LEC), cuando el procedimiento penal acaba con la declaracin de querella abandonada por falta de instancia del curso del proceso, conforme al artculo 275 LEC; en tales casos, la posterior accin de resarcimiento de daos y perjuicios, puede plantear dos situaciones jurdicas, que reclaman soluciones diferentes, segn que en el proceso civil se estime que la interposicin de la querella respondi al ejercicio normal o in iure de la accin penal, sin otra finalidad que la de reparar el ultraje o que, por el contrario, se aprecie que el querellante desorbit el ejercicio del derecho, actuando con injuria o con malicia, para obtener por medios torticeros una finalidad que ni el derecho ni la moral pueden amparar. 8. La Sentencia de 18 de febrero de 1965 trata de la accin de reclamacin de daos y perjuicios derivados del ejercicio de acciones criminales y de medidas precautorias adoptadas en el sumario a instancia del querellante; se sostiene en la mencionada Sentencia que aunque el dao se cause en el ejercicio de acciones legtimas, si medi negligencia, sin asegurarse de su alcance, causando perjuicios o con abuso de derecho, la actuacin querellante cae dentro del artculo 1902 del CC, sin exigir que se haga declaracin de ilicitud. Aqu se distinguen los daos morales causados por la simple presentacin de la denuncia o de la querella y los daos materiales derivados aun de acciones legtimas ejercitadas con culpa o negligencia y abuso de derecho; se concluye que los perjuicios que se ocasionan interviniendo culpa o negligencia, que no se deriven de la simple presentacin de la querella o denuncia, son indemnizables, sin precisar la declaracin de ilicitud y con mayor razn sin son consecuencia de medidas precautorias instadas por el querellante, que asume su papel y que se decretan siempre, conforme a la mecnica legal, de cuenta y riesgo del que las solicita.
b) Jurisprudencia Civil (127)

Reseamos a continuacin una seleccin de sentencias relacionadas con el tema que tratamos. 1. "La parte a cuya instancia se ordena embargo de bienes a un tercero e insistentemente pide prctica de esta diligencia, no obstante las manifestaciones de aqul de no ser los bienes del deudor, sino propios suyos, y las protestas del mismo de ser a cargo de dicha parte los daos y perjuicios, responde de los que par el embargo se causen al mencionado tercero" (Sentencia de 10 de agosto de 1883). 2. "El demandante en juicio ejecutivo no es responsable de los perjuicios que se acusen al ejecutado por defectos en el procedimiento no imputables al actor" (Sentencia de 11 de noviembre de 1885). 3. "La accin para solicitar daos y perjuicios no puede descomponerse promoviendo juicios diferentes para solicitarlos; entendindose que quien los pide por un concepto renuncia a los dems que pudiere demandar del mismo obligado" (Sentencia de 6 de junio de 1889).

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4. "No son indemnizables los perjuicios que nacen directamente del embargo de bienes, si al proceder a ste no se demuestra que dichos bienes pertenecen a distinto dueo del embargado; pero si lo son los causados a las cosas embargadas durante el embargo (Sentencia de 2 de junio de 1892). 5. "Para que sean exigibles los perjuicios que puedan causarse al demandado con la anotacin de la demanda de propiedad, es forzoso que se prueben y se declaren en el juicio correspondiente, pudiendo quedar para la ejecucin de la sentencia la liquidacin de los mismos conforme a los artculos 928 y siguientes de la LEC, cuando en el pleito se prob su existencia, pero no se justific su importancia" (Sentencia de 21 de junio de 1893) (128). 6. "La extempornea interposicin de un recurso de casacin no arguye responsabilidad para el juzgador, porque los daos deben ser comprobados y no cabe basarlos en el supuesto de que era injusta la sentencia de la Audiencia (Sentencia de 9 de enero de 1897). 7. "No est obligado a la indemnizacin de daos y perjuicios el que los ocasion promoviendo un interdicto de recobrar la posesin y es despus vencido en juicio plenario, siempre que al promover el interdicto procediera sin mala fe ni temeridad" (Sentencia de 21 de octubre de 1897). 8. "No puede el quebrado ejercitar la accin en demanda de daos y perjuicios, porque dicho ejercicio constituye propiamente un acto de administracin que complete ejercitar a la Sindicatura como representante legal del quebrado y sus acreedores". (Sentencia 3 de octubre de 1901). 9. "En las ejecuciones de sentencia referentes al pago de daos y perjuicios solo puede caber recurso de casacin cuando la resolucin contra la que se recurre contradiga lo ejecutoriado, desnaturalizando o desvirtuando de algn modo la condena, pero no cuando se limita a resolver con mayor o menor acierto, sobre el resultado de una liquidacin que haya sido objeto de incidente establecido en el artculo 937 de la LEC" (Sentencia de 21 de noviembre de 1903). 10. "Conforme a la doctrina legal de que para que proceda la indemnizacin de daos y perjuicios ha de probarse su existencia y que se han de producir por dolo, culpa o negligencia de aquel a quien se imputan, no es responsable de los causados por providencias judiciales la parte que se limit a indicar y dejar al arbitrio del juzgador la prctica de aqulla" (Sentencia de 4 de diciembre de 1903). 11. "Se debe la indemnizacin de daos y perjuicios decretados por Auto que declara nulo un embargo, aunque el supuesto deudor consigne el importe de la deuda al nico efecto de poder utilizar recursos legales" (Sentencia de 13 de mayo de 1905). 12. "Si se trata de reclamar perjuicios por pretensiones deducidas por un abogado y procurador en procedimiento de apremio, es claro que an en el supuesto que existiesen no provendran de las pretensiones, sino de las resoluciones acordadas sobre las mismas" (Sentencia de 4 de diciembre de 1906). 13. "Es procedente la apreciacin de los daos separadamente de la de los perjuicios, y necesaria la prueba de la existencia real de unos y de otros a juicio del Tribunal a qua (Sentencia de 7 de diciembre de 1906). 14. "Carece de derechos a indemnizacin de daos y perjuicios el declarado en quiebra, si no se le embargan ni ocupan los bienes; aunque se anule aquella declaracin por causas que no implican culpa o mala fe a quien la solicit de los Tribunales" (Sentencia de 17 de abril de 1909). 15. "Es improcedente la indemnizacin de los daos y perjuicios causados por el embargo realizado por un agente ejecutivo, que se atiene para verificarlo a los documentos oficiales que obran en su poder. Los Tribunales tienen libertad absoluta para decidir en los asuntos de su competencia, con independencia de las resoluciones que de los mismos asuntos hubiere adoptado la Administracin en la va gubernativa. Las

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Sentencias deben ser siempre firmes en la parte de que no recurre aquel a quien perjudica" (Sentencia de 31 de mayo de 1910). 16. La Sentencia de 28 de febrero de 1959, que recoge la reparacin del dao moral causado por un proceso de desahucio, dice que "habida cuenta que el concepto del dao moral, tal como ha sido perfilado por la jurisprudencia, est constituido por los perjuicios que, sin afectar a las cosas materiales, susceptibles de ser tasadas, tanto en su totalidad como parcialmente, en los diversos menoscabos que puedan experimentar, se refieren al patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales de la salud, el honor, la libertad y anlogos, que son los ms estimados y por ello ms sensibles, ms frgiles y ms cuidadosamente guardados, bienes morales que, al no ser evaluables dinerariamente para resarcimiento del mal sufrido cuando son alterados, imposible de lograr ntegramente deban, sin embargo, ser indemnizados discrecionalmente, en funcin del artculo 1.903 del Cuerpo Legal, como compensacin de los sufrimientos del perjudicado; luego, es evidente que, haciendo aplicacin de tal doctrina al caso de autos y declarado probado en la sentencia penal que el recurrente utiliz maquinaciones fraudulentas para obtener el desahucio por impago de rentas, y en la sentencia de instancia, que ello origin perjuicios al demandante en la estimacin pblica, al ser considerado como mal pagador a punto de ser lanzado por esa causa de su vivienda, lo que afecta al buen crdito de la persona, declaracin que no ha sido combatida en forma en el recurso, concurren cuantos requisitos exige la jurisprudencia para la estimacin del dao moral". 17. "Traba y depsito que dur desde el 18.9 al 21.12.1951, en que tal embargo qued sin efecto por haber sido absuelta la recurrente de la demanda en virtud de la cual se acord: daos y perjuicios dimanantes de las ganancias dejadas de obtener por no haber podido actuar durante ese tiempo, al estar privada de los trajes que para el funcionamiento de su espectculo precisaba, lo que le impidi cumplir los contratos verbalmente convenidos, habiendo de disponer las actuantes, en su conjunto de baile, cuya reposicin implicaba largo tiempo de ensayos, hasta encontrar convenientes elementos, perjuicios provenientes tambin de la necesidad de malvender esos trajes para atender a su subsistencia, durante ese tiempo en que forzadamente estuvo privada de sus acostumbrados ingresos al frente de su conjunto a cuya demanda de daos y perjuicios no se dio lugar en la Sentencia recurrida confirmatoria de la del Juzgado, por estimar no estaban aquellos justificados". (Sentencia de 23 de abril de 1960) 18. Citamos a continuacin las sentencias dictadas en procesos sobre las siguientes materias que recogen el tema de los daos procesales que tratamos: En supuestos de arrendamientos de vivienda y local de negocio (Sentencia de 28 de febrero de 1959); daos ocasionados por embargos preventivos (Sentencia de 23 de abril de 1960), en caso de administracin de bienes embargados (Sentencia de 18 de junio de 1960); de nulidad de venta de finca rstica por simulacin de sucesivos contratos (Sentencia de 12 de noviembre de 1960); de declaracin de quiebra (Sentencia de 27 de junio de 1962); de nulidad de procedimiento judicial sumario del artculo 131 de la Ley Hipotecaria, (Sentencia de 10 de octubre de 1965); de paralizacin de unas obras causadas por la formulacin de un interdicto (Sentencias de 7 de marzo de 1967 y 28 de noviembre de 1967); de anotacin preventiva de demanda (Sentencia de 4 de julio de 1972); a propsito de la descripcin (Sentencia de 10 de octubre de 1972). De las anteriormente citadas, conviene destacar la de 28 de noviembre de 1967, que gira alrededor del tema del abuso del derecho estableciendo que no se produce el resultado que tal teora condena, cuando sin traspasar los lmites de la equidad y buena fe, se pone en marcha el mecanismo judicial, con sus consecuencias ejecutivas, para hacer valer una atribucin que el actor estime corresponderle (Sentencia de 21 de febrero de 1958; 4 de marzo de 1959; 7 de junio de 1960), por oponerse a ello la mxima "qui suo jure utitur" (Sentencia de 17 de noviembre de 1965 y 12 de febrero de 1966), salvo que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad, estimando la inexistencia de "justa causa litigandi" (Sentencia de 4 de abril de 1932; 20 de abril de 1933 y 13 de julio de 1934), concluyendo que la reclamacin de daos por la interposicin de una demanda incidental, amparada en el artculo 1.663 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y

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de un posterior juicio declarativo, no es bastante para sostener los daos, cuando ambos terminaron por sentencias firmes en las que no se impusieron las costas por no apreciarse temeridad mala fe en los litigantes. 19. La Sentencia de 4 de mayo de 1977, a propsito de la compraventa, reconoce expresamente la teora del abuso del derecho, destacando que para exonerar de responsabilidad por el artculo 1902 del CC es preciso que el derecho no se haya actuando de forma abusiva con mvil torpe... o traspasando los linderos impuestos por la equidad y la buena fe, pues de mediar esta circunstancia, no entraran en juego ni el principio de Derecho antes mencionado ("qui iure suo utitur nemineri laedit") ni la doctrina contenida en la Sentencia de 21 de diciembre de 1892, reconocindolo as la de 4 de abril de 1932, que incluye dentro del mbito de aplicacin del referido artculo 1902, los supuestos en que los Tribunales estiman no haber existido "iusta causa litigandi" y la de 12 de febrero de 1952, que tambin comprende dentro de l los casos en que lo ejercitado ante los rganos jurisdiccionales no es un verdadero derecho sino una mera apariencia del mismo. 20. Sobre la base del abuso de derecho, se asienta la doctrina contenida en la Sentencia de 27 de abril de 1978, a propsito del reconocimiento de un derecho sucesorio, estableciendo como sntesis que el principio jurdico "quod tibi non nocet et alteri prodest ad id obligatus est" se refiere a los casos en que se trata de impedir el provecho ajeno sin ninguna ventaja o utilidad propia. 21. La Sentencia de 5 de diciembre de 1980, en tema de declaracin de dominio identifica el "animus nocendi" con actuacin dolosa o cuando menos con manifiesta negligencia, por no haberse asegurado del alcance de la accin ejercitada; igualmente resalta la existencia de culpabilidad cuando no hay "iusta causa litigandi". 22. La Sentencia de 5 de noviembre de 1982 dice que "el recurrente puede prever el tiempo que poda durar la tramitacin del juicio de cognicin en que se instel embargo preventivo y sobre todo el trmite de apelacin que interpuso poda dilatar la resolucin final del asunto por un lapso de tiempo mayor de los 30 das que gratuitamente le atribuye", planteando el tema de la duracin del procedimiento como causa de los daos. Tambin se plantea el tema del fundamento de la responsabilidad en este caso (embargo preventivo) que, al solicitarse en proceso independiente y no en el propio procedimiento de embargo, ha de encontrarse en el artculo 1902 y no en el artculo 1413 LEC. 23. La Sentencia de 17 de marzo de 1984, en materia de interdictos de obra nueva, sostiene que no existe una conducta dolosa o meramente culposa reveladora de un abuso de derecho de la denuncia de obra nueva ejercitada ya que el ejercicio de aquella accin de denuncia interdictal no fue una accin gratuita y carente de causa o motivacin real, sin otra finalidad que la de causar un dao; que el supuesto quebranto econmico que pudo motivar la suspensin estuvo motivado y era consustancial a la naturaleza del derecho subjetivo usado en defensa de los que consideraban legtimos derechos conculcados; que descartada una conducta dolosa o culposa en la interposicin del interdicto, no hay bases para hacer imputacin a la demandada del dao sufrido por el actor al suspenderse la obra durante el tiempo que dura el interdicto. Igualmente, a propsito de la condena en costas en el juicio interdictal, puntualiza que si bien es cierto que en principio puede estimarse que no cabra apreciar conducta negligente en una conducta litigiosa cuando no hay merecido una condena en costas, esto no quiere decir, ni mucho menos, que todos los supuestos de condena en costas contengan ya por s, una negligencia esencial en la conducta de quien interpuso la accin que mereci la repulsa de la condena en costas, en tal grado que comporte necesariamente la obligacin de indemnizar. 24. La Sentencia de 27 de julio de 1984 de la Audiencia Territorial de Bilbao, afirma que en principio puede estimarse que no cabr apreciar conducta negligente en una conducta litigiosa cuando no haya merecido una condena en costas por parte del Juez que la resolvi. 25. La Sentencia de 23 de octubre de 1984, que resuelve un tema de arrenda miento de industria, coloca el lmite del derecho a litigar y el del abuso o uso injustificado del

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mismo en la existencia de al menos algn indicio que haga sostenible la postura procesal del litigante, o lo que es lo mismo en la razonable creencia de que se sostiene una pretensin sostenible. 26. El Auto de 7 de diciembre de 1989 de la Audiencia Provincial de Barcelona, al tratar el tema de la indemnizacin de daos y perjuicios en el embargo preventivo, sostiene que la revocacin del auto decretando el embargo preventivo conlleva para el instante, la condena de indemnizar los daos y perjuicios que hubiere irrogado, condena que es automtica cuando el alzamiento tenga su origen en el hecho de no encontrarse el deudor en ninguno de los casos previstos en el artculo 1400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o en la declaracin de nulidad del auto que acordaba el embargo conforme lo dispuesto en el artculo 1411; cuando dicho alzamiento se funda en el nmero 2 del artculo 1.413, tal condena no es automtica, porque en este caso rigen las normas generales sobre la responsabilidad extracontractual contenidas en el Cdigo Civil. 27. La Sentencia de 4 de febrero de 1992 recoge el supuesto en el que se de mand a un letrado por daos causados en ejercicio profesional si bien no se demostr que su actuacin fuera la causante de lo perdido en pleitos y s que se cumplieron las instrucciones del cliente en determinadas faltas de actividad. Esta Sentencia sienta la doctrina de que se puede producir un detrimento patrimonial evidente para el condenado por una sentencia, equivalente al monto econmico del pronunciamiento, pero ello no significa que deba ser incluido en el concepto de daos indemnizables, pues para ello habr que demostrar que la resolucin judicial ha sido la consecuencia de la incuria, deficiente actuacin o desconocimiento de las normas profesionales del letrado encargado de la defensa y qu distinto habra sido el resultado del juicio si la defensa del cliente hubiera sido acorde con la "lex artis" propia de un Abogado de diligencia normal; sobre la incorrecta actuacin no hay declaracin de la sentencia recurrida, que, antes bien, contiene la afirmacin de que el demandado (el Letrado) sigui las instrucciones del cliente. Esta Sentencia tambin contempla los artculos 53, 54 y 102 del Estatuto General de la Abogaca, aprobado por el Real Decreto 2090/82 de 24 de julio, conforme a los cuales "son obligaciones del Abogado para con la parte por l defendida, adems las que deriven de la relacin contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento con el mximo celo y diligencia y guardando secreto profesional, de la misin de defensa que le sea encomendada" aadiendo que "en el desempeo de esta funcin se atendr el Abogado a las exigencias tcnicas, deontolgicas y morales adecuadas a la tutela jurdica de cada asunto" (art. 53). El Abogado realizar diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto (art. 54) y, segn el artculo 102, los Abogados en su ejercicio profesional estn sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia daen los intereses cuya defensa les ha sido confiada". En relacin con estos preceptos reglamentarios sostiene la doctrina de esta Sentencia que, aunque es reiteradsima la jurisprudencia de la Sala 1~, segn la cual no pueden servir de apoyo a la casacin por el n 5 del artculo 1692 los preceptos reglamentarios, tambin es constante el criterio de admitirlos cuando, como en este caso, tienen el soporte legal del contrato de arrendamiento de servicios al cual se puede asimilar la actividad profesional, y el soporte del artculo 1902 del Cdigo civil cuando la actuacin profesional fuera de los lmites contractuales produzca daos. Contina la resolucin que comentamos aadiendo que ambos preceptos legales imponen al Abogado actuar con diligencia, cuya exigencia debe ser mayor que la propia de un padre de familia, dados los cnones profesionales recogidos en su Estatuto y que sirven de buena y estricta medida de su actuacin. Y por ltimo, partien do de que la denunciada incomparecencia del letrado en la primera instancia no est demostrado que obedeciera a desidia o abandono de su funcin de defensa, y se da la circunstancia de que adems la sentencia le fue favorable, concluye que la incomparecencia en la apelacin no necesariamente comporta negligencia ni mucho menos que sea decisiva para la revocacin. Y en todo caso la sentencia recurrida contiene la declaracin de ser gestin en la que el letrado se atuvo a las exigencias .concretas del cliente tras asesorarle de las consecuencias de su conducta.

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IV. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR DAOS CAUSADOS EN ACTUACIONES PROCESALES. CONCLUSIONES La viabilidad de una accin de daos y perjuicios, al amparo de las normas generales sobre la responsabilidad civil, impone contrastar los presupuestos generales de una accin de este tipo con las caractersticas de los hechos concretos de que se trate, siendo menester, para que sea viable una accin enderezada a reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios, como seala DIEZ PICAZO (129): que en el comportamiento del demandado haya producido un dao al actor (existencia de dao); que el comportamiento del demandado pueda ser considerado como culpable (existencia de culpa); y que el comportamiento del demandado sea culpable del dao sufrido por el actor (existencia de relacin de causalidad). Respecto del dao causado por las actuaciones judiciales, cabe distinguir entre el dao consistente en el proceso en s mismo considerado, y el dao consistente en la adopcin, dentro del proceso, de unas medidas de carcter precautorio o cautelar (tanto relativo a la persona como relativos a los bienes); y finalmente, el dao consistente en las posibles repercusiones extraprocesales que el proceso o las medidas adoptadas en l puedan producir. El dao primeramente citado (el proceso en s mismo considerado), es muy discutible, pues el proceso es un medio de derecho, una institucin jurdica, y como tal, no puede ser considerada como daosa, dejando a salvo el quebranto patrimonial sufrido por el mero hecho del proceso, al tener que llevar a cabo unos desembolsos econmicos, pero que pueden ser compensables por las costas judiciales. Deben tambin ser citados los daos que no derivan de la existencia del proceso mismo, de su apertura y de su continuacin sino del hecho de que dentro del proceso se adopten unas determinadas medidas de carcter provisorio, cautelar o de aseguramiento, como pueden ser la prisin provisional, libertad bajo fianza, separacin provisional de los cnyuges, salida de domicilio, ocupaciones, embargos, etc. Conviene tambin traer a colacin el dao consistente en la llamada repercusin extraprocesal del proceso o de las medidas adoptadas dentro de l (afectacin de la buena fama o el buen nombre); el crdito personal, comercial, financiero o econmico (privacin de crdito bancario; disminucin de clientela; imposibilidad de llevar a cabo la venta de unos bienes por estar embargados; anotacin preventiva, etc.). En segundo lugar, es tema decisivo el referente al juicio sobre la culpabilidad en los daos causados a travs de actuaciones judiciales, y a este respecto, es de tenerse encuentra que para que un dao, del tipo que tratamos sea resarcible, no basta solo con su produccin, sino que es menester que pueda serIe imputado al demandado y que respecto del comportamiento de este ltimo pueda formularse un juicio de culpabilidad, el que entraa no solo una cierta infraccin o una cierta ilicitud de comportamiento, sino tambin un eventual reproche de acuerdo con unos modelos o mdulos de conducta, entrando en juego los dos factores clsicos en que se divide la culpa, en sentido amplio, a saber: dolo y negligencia. La litis maliciosa coloca al usante de la misma en un juicio pleno de culpabili dad al respecto de los daos y perjuicios que puedan haber sido causados por ella; la culpa, en sentido estricto (imprudencia, temeridad, negligencia), consiste en la falta de adopcin de las diligencias necesarias, concernientes al fundamento de la preten sin que se formula para tratar de evitar la provocacin de perjuicios al adversario, centrndose la cuestin en si la culpa convierte en indemnizables los daos causados por la actuacin procesal. Conviene tener presente que la negligencia simple puede ser fuente de responsabilidad, aunque sometida a las reglas del artculo 1.104 CC, pudiendo ser objeto de moderacin por los Tribunales, atendidas las circunstancias, lo que no incide en la existencia de responsabilidad, pero si en la extensin del deber de resarcimiento

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Como elemento destacable de la culpa, se pueden resear la previsibilidad y evitabilidad de los daos as como su justificacin, esto es, que sean o no justos, o mejor que se encuentre o no justificado, lo que nos lleva a la teora del abuso del derecho, dentro del cual se parte del axioma "qui iure suuo utitur neminen laedit", proclamado en las fuentes romanas (Digesto) y que plasm en nuestro Derecho histrico en la regla "no faze tuerto e otro", quien usa de su derecho (Partidas), queriendo decir ellos, como resalta CASTN (130), que el ejercicio del derecho es lcito an cuando, merced a l se lesionan simples intereses de terceras personas, y, por consiguiente en tesis general, no hay obligacin de indemnizar los daos causados con ocasin de tal ejercicio. En evolucin posterior, se considera como lcito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo, destacando la doctrina el concepto del abuso del derecho, al que considera integrado por tres elementos, esencialmente: 1. uso de un derecho objetivo o externamente legal. 2. Dao a un inters, no protegido por una especfica prerrogativa jurdica. 3 Inmoralidad o antisocialidad de ese dao, manifestada en forma subjetiva (cuando el demandado acta con la intencin de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legtimo) o bajo forma objetiva (cuando el dao proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho)I31; de ello se concluye que para que el postulado primeramente dicho (qui iure suo utitur neminem laedit) resulta aplicable, es menester que el ejercicio del derecho se produzca: dentro de los lmites de la normalidad, de acuerdo con la funcin econmico-social de tal derecho, y por tanto, el derecho de postular justicia ante los Tribunales o de formular pretensiones para estar situado dentro de esos lmites de normalidad, exige la no desviacin del proceso de su regular funcin social, trasladndose el criterio de la culpabilidad desde la previsibilidad y evitabilidad del dao a la normal y diligente utilizacin del derecho de postular justicia. Destaca DEZ PICAZO (132), en correlacin con lo dicho, cuando existe abuso de proceso, indicando al respecto que ello se produce si el proceso se desva de su funcin social para tratar de alcanzar con l otras finalidades diferentes, exigindose que el ejercicio de los derechos de naturaleza procesal deba ser realizado diligentemente, estimndose culpable del dao quien formula una pretensin que carece de toda probabilidad de que sea acogida (en consonancia con 10 que los anglosajones denominan "causa probable"), o sin haber preparado diligentemente las alegaciones y las pruebas. Respecto de si la responsabilidad puede ser basada en el criterio del riesgo, ello es posible pero aplicando la inversin de la carga de la prueba, en cuya virtud el demandado debe probar que su actuacin fue justa y diligente. En cuanto a si el criterio de la pura objetividad es vlido para fundamentar la responsabilidad por los daos causados por las actuaciones procesales, en la doctrina italiana, autores como CHIOVENDA (133), CARNELUTI (134 y STOLFI (135), entre otros, se pronuncian por el principio de la responsabilidad objetiva en todos los casos que la revocacin de una medida cautelar puede ofrecer; otros autores, como CALAMANDREI (136) distinguen el supuesto del vencimiento del acreedor en el juicio de fondo (caso de responsabilidad objetiva "strictu sensu") de los eventos en que la medida no se haya con validado, en esta ltima hiptesis y cuando falta la causa, la responsabilidad es culposa y su exigencia ha de tener en cuenta tan fundamental caracterstica, posicin no muy lejana a la adoptada por el Cdigo Italiano (137). De la PLAZA seala, al respecto, que desde el punto de vista que adopta la legislacin espaola, los casos en que, adems de la imposicin de costas, es dado pronunciar una indemnizacin de perjuicios, se comprueba que, por lo general, la responsabilidad deriva de la comprobacin ulterior de un dao que no puede preverse al decretar una medida cautelar sin haber agotado la cognicin; as es, en suma, el riesgo que se engendra en una medida "normalmente peligrosa" que aunque alguna vez se solicite con nimo doloso y a conciencia de que no es procedente, no pocas slo permiten calificar la conducta de ligera o poco meditada, tratndose de falta de diligencia de mayor o menor entidad, concluyendo que es criterio ms seguro el utilizado por algunas legislaciones, como la alemana, que reduce al mnimo los supuestos de responsabilidad que se ofrecen como ejemplares de culpa objetiva o como la italiana, que condiciona la responsabilidad a la presencia de la culpa; la espaola sacrifica una

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solucin lgica y uniforme, a un prurito de claridad que aleja hasta el mximo de los supuestos de error, al no poder encerrarse la realidad en unas cuantas frmulas apriorsticas, si bien deben ser contemplados por la normativa aquellos supuestos que se suceden ms frecuentemente debiendo ser especficamente considerados, an sin abrir a posibles desafueros de la analoga138. DEZ PICAZO entiende que una absoluta objetivacin de la responsabilidad parece tener un carcter excepcional y que slo en los casos en que el ordenamiento lo establezca, este criterio resultar aplicable, indicando que constituyen casos de responsabilidad objetiva, todas las condenas en costas que se aplican en virtud del criterio del vencimiento, considerando su excepcionalidad, si bien esta desaparece al adaptarse el tal criterio por el legislador en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1984, fecha posterior al trabajo del mencionado autor (139). Finalmente, y respecto de la relacin de causalidad en los daos producidos es adecuado adoptar la teora de la causalidad adecuada, que debe ser formulada diciendo que "dentro del conjunto de los hechos antecedentes a un dao, deben considerarse como causa del mismo, en sentido jurdico, slo aquellos hechos de los cuales se debe esperar, con base en criterios de objetiva y razonable probabilidad, la produccin del resultado daoso" (140). CONCLUSIONES Siguen siendo vlidas las conclusiones que sobre esta materia formul DEZ PICAZO (141), las que resumidas y ampliadas por DE ANGEL YAGEZ (142) se concretan en las siguientes: 1 Para resarcir los daos causados por los procedimientos judiciales temerarios o maliciosos es insuficiente el criterio de la condena en costas. 2 Se observa una cierta benevolencia en nuestros Tribunales hacia los litigantes maliciosos. 3 Los criterios de responsabilidad podran ser: a) Existe deber de indemnizar siempre que el proceso se desva de su funcin natural. b) Existe responsabilidad y deber de indemnizar cuando los derechos procesales se ejercitan de modo culpable, existiendo culpa siempre que falte la razonable creencia de que la actividad procesal era fundada (lo que los anglosajones llaman "causa probable"). 4 Excepcionalmente, la responsabilidad queda objetivada en funcin del riesgo que se crea y del provecho que de este riesgo se saca, regla de especial aplicacin en materia de medidas de aseguramiento, cuando la ley las coloca al riesgo del que las solicita. 5 La declaracin y la fijacin de la responsabilidad no exige la apertura de un nuevo proceso, sino que pueden y deben ventilarse en el mismo proceso que fue maliciosa y temerariamente desarrollado. 6 Existe en esta materia una laguna legal que es necesario colmar. A lo dicho debe ser aadido que se observa un fenmeno de escasa litigiosidad en la materia que tratamos, quiz debido a la actitud reacia del Tribunal Supremo en esta materia, as como a que quien ve satisfechas sus pretensiones en un procedimiento encuentra poco atractivo en plantear otro posterior exclusivamente dirigido a obtener resarcimiento de tales daos. Por ltimo, la tendencia restrictiva del Tribunal Supremo sobre la materia, sigue apegada a la tesis de que el ejercicio de instrumentos procesales no entraa ilicitud determinante de un deber de reparacin, regla que solo se quiebra cuando el litigante ejercita una pretensin carente de fundamento, esto es, cuando no existe "iusta causa

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litigandi", supuesto que es encajado en el abuso del derecho. El artculo 75,3 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral (RDL 52]/1990 de 27 de abril) contempla el resarcimiento de los posibles daos, evaluables econmicamente, que pudieran ocasionarse en el proceso, con carcter general, siendo el primer texto positivo de Derecho procesal que contiene, con el carcter indicado, tal previsin. BIBLIOGRAFA
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NOTAS 1. ALMAGRO NOSETE: "Responsabilidad judicial", Crdoba, 1984, p. 107. 2. DEZ PICAZO: "Los daos causados como consecuencia de las actuaciones procesales", p. 2 de la separata que contiene la conferencia pronunciada en el Ilustre Colegio Nacional de Barcelona el da 28 de mayo de 1974, la cual me fue amablemente facilitada por el autor, al que muestro aqu mi agradecimiento, dejando asimismo constancia de la utilidad del mencionado trabajo para el estudio del tipo de responsabilidad que aqu se trata, por sus connotaciones en el orden sustantivo y procesal. 3. DE LA PLAZA, MANUEL: "Los daos y perjuicios procesales", en Revista de Derecho Procesal, 1945, p. 511. 4. MARTN REBOLLO. "Responsabilidad del Estado por el funcionamiento de la Administracin de Justicia (el artculo 121 de la Constitucin y las bases de su desarrollo)", en Documentacin Jurdica, n" 45/46, enero-junio, 1985.

5. HERNNDEZ GIL, F. "Responsabilidad civil de Magistrados (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1988)". Poder Judicial. N 14, Junio, 1989, p. 145 y ss.
6. HERNNDEZ GIL, op. cit. 7. ALMAGRO NOSETE, "Responsabilidad judicial", Crdoba, 1984, p. 84. 8. ALMAGRO NOSETE, op. cit., p. 84 y ss. 9. Sentencia 5 de octubre de 1987, Sala 2.

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10. Sentencia de 10 de noviembre de 1987, Sala 4. 11. Sentencia de 5 de octubre de 1987, Sala 2 12. MONTERO AROCA. "Derecho Jurisdiccional 1". 1993, p. 14I. MOVILLA LVAREZ, C. "La responsabilidad del EstadoJuez". Cuadernos de Derecho Judicial (Expropiacin Forzosa), C.G.P.J. 1992, p. 445. 13. Vid. Ley Orgnica del Poder Judicial. Ed. Colex 1985 comentada por GARCA PREZ y GMEZ DE LIAO BOTELLA, p. 207. Esta material est contemplada en el artculo 139.4 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, conforme al cual "La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administraci6n de Justicia se regir por la Ley Orgnica del Poder Judicial". 14. "Derecho Procesal. Proceso Civil" (con "CORTS DOMNGUEZ y MORENO CATENA). Valencia 1993, p. 600. 15. En el mismo sentido se pronuncia ALMAGRO NOSETE (segn cita de GIMENO SENDRA, op. cit., p. 599) con base en que la necesidad de los daos sean "evaluables econmicamente" (artculo 292.2) parece excluir los daos morales. 16. Op. cit., p. 96. 17. El contenido del dao por responsabilidad patrimonial del Estado a causa de error judicial as como anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia, n 1436 de 4 de noviembre de 1986 p. 3 y ss. 18. La Sentencia dictada en primera instancia, que fue apelada y confirmada dice que "ha existido un evidente perjuicio, en el orden material y en el orden moral, para quien ha soportado las consecuencias del funcionamiento anormal y del normal de los servicios pblicos, ofrecindose un indudable nexo causal entre este funcionamiento normal en un caso, anormal en otro, y el resultado daoso padecido... y en el que no ha intervenido el que resulta sujeto pasivo perjudicado, sino en su calidad de tal, de aqu que, con amparo en el arto 40 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado y por encontrarse dentro de sus previsiones y cumplirse los requisitos formales exigidos deba acordarse la indemnizacin para cuyo "quantum se atender a los salarios dejados de percibir, el tiempo indebido de prisin, la importancia y trascendencia de las lesiones, tanto en el puro orden personal como en el profesional y el "dao moral" padecido como consecuencia de todo ello". La Sentencia del Tribunal Supremo resolviendo el recurso de apelacin contra la anteriormente reseada, de 1 Instancia, considera que no cabe excluir de la indemnizacin lo que en concepto de dao moral se estimaba reparable, "porque si bien es cierto que la Sentencia de 17 de enero de 1975 (Sala 4), lo exclua, ello se encuentra superado por la ms reciente orientacin jurisprudencial contraria, resultante de las de 12 de marzo de 1975, 2 y 4 de diciembre de 1980, 30 de marzo de 1982, 13 de julio de 1983 y 23 de junio de 1981, pues si sta neg la aplicabilidad al caso que resolva no fue por la irreparabilidad del referido dao, sino porque el que se alegaba haba sido originado por un funcionario ajeno a la Administracin, doctrina permisiva la consignada deducible de la literalidad del artculo 40 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Ad ministracin del Estado alusiva, en general, a bienes y derechos y que para la Sentencia de 4 de diciembre de 1980, tiene su fundamento en que su exclusin del mbito procedimental y procesal del Derecho Administrativo cuando su resarcimiento se reclama, tanto desnaturalizara la general referencia que se hace por el art. 133 del Reglamento de Expropiacin Forzosa a bienes y derechos como contradira la manifestada finalidad de responsabilidad el patrimonio de la Administracin Pblica de las consecuencias daosas de su actividad" (Sentencia de 16 de julio de 1984, Sala 4). El art. 40 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Ad ministracin del Estado ha sido derogado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, la cual regula el tema de responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica en los artculos 139 y ss. La Sentencia de la antigua Sala 2 del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1989 resalta la difcil cuan tificacin de los daos morales. 19. MOVILLA LVAREZ. op. cit.. p. 471. 20. Op. cit.. p. 85.

21. MONTERO AROCA. "La responsabilidad civil del Juez y del Estado por la actuacin del Poder Judicial". Ed. Civitas, 1988.
22. ALZAGA. "La Constitucin Espaola de 1978" (Madrid, 1978), p. 730L 23. Derecho Jurisdiccional", p. 143. 24. La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1991 recoge un supuesto de responsabi lidad por funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia por actuaciones realizadas por miembros del Cuerpo General de Polica cuando son encomendadas por la Autoridad Judicial en relacin a la funcin judicial. 25. Vase MARTNEZ PEREDA-GONZLEZ RIV AS. y SNCHEZ ARTOLA. 'Temas de Derecho Procesal", ed. Colex. 26. Derecho... citado p. 142. 27. Sentencia n" 24/81 de 14 de julio. 28. Sentencia n" 18/83 de 14 de marzo. 29. Sentencias n" 119/83 de 14 de diciembre y n 5/85 de 23 de enero, reseadas en "Constitucin Espaola", Ed. Colex 1988 edicin preparada por GONZLEZ RIVAS, HUELIN y MARTNEZ DE VELASCO y MARTNEZ-PEREDA RODRGUEZ, p. 72

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30. Sentencia 36/84 de 14 de marzo. 31. "Dilaciones indebidas en la tutela judicial efectiva" en "Introduccin a los Derechos fundamentales". Publicacin del Ministerio de Justicia, Vol. II, 1988, p. 1323 y ss. 32. La mencionada sentencia seala que la Constitucin, despus de recoger en el art. 106.2 el principio general de responsabilidad patrimonial de la Administracin por el funcionamiento de los servicios pblicos, contempla de manera especfica en el art. 121 la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administracin de Justicia, reconociendo el derecho a la indemnizacin de los daos causados por error judicial as como por el funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia. El Ttulo V del Libro III de la LOPJ de 1 de julio de 1985, desarrolla en los artculos 292 y ss. el referido precepto constitucional, recogiendo los dos supuestos genricos de error judicial y funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia e incluyendo un supuesto especfico en el art. 294, relativo a la prisin preventiva seguida de absolucin o sobreseimiento libre por inexistencia del hecho. Pues bien, cuando se trata de exigir la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia --como sucede en el presente caso- la viabilidad de la accin requiere la concurrencia, en sntesis, de las siguientes circunstancias: primera, que exista un dao efectivo, individualizado y evaluable econmicamente; segunda, que se haya producido un funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia; tercera, que exista la oportuna relacin de causalidad entre el funcionamiento de la Administracin de Justicia y el dao causado de tal manera, que se aparezca como una consecuencia de aqul y por lo tanto resulte imputable a la Administracin; y cuarta, que la accin se ejecute dentro del plazo de un ao desde que la produccin del hecho determinante del dao propici la posibilidad de su ejercicio... En el presente caso se patentiza la irregularidad procesal a ttulo de demora, pues comienza el proceso en 26 de mayo de 1986 y no recae sentencia en primera instancia hasta el 2 de marzo de 1988, debido todo ello a insuficiencias y defectos en la estructura judicial, que la interesada no ha de sufrir, por lo que debe informarse favorablemente el expediente, siguiendo los dictados de la repetida sentencia del TC, y por estarse en presencia de un supuesto de funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia". As pues, una vez reconocida por el Consejo General del Poder Judicial, la existencia de anomalas en los servicios judiciales, hay que concluir, que en el supuesto de autos se cumplen los requisitos exigidos en la LOPJ, que en el apartado 2 de su artculo 292 dice: "En todo caso, el dao alegado habr de ser efecti vo, evaluable econmicamente e individualizado con relacin a una persona o grupo de personas; y en el apartado 2 del art. 293: "... el interesado dirigir su peticin indemnizatoria al Ministerio de Justicia, tramitndose la misma con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado... El derecho a reclamar la indemnizacin prescribir al ao, a partir del da en que pudo ejercitarse", admitin dose, por tanto en la pretensin presente la existencia de un dao efectivo derivado de la actuacin de la Administracin de Justicia, vinculado en una relacin directa de causa-efecto y perfectamente evaluable econmicamente que ha producido un perjuicio a una persona concreta, que es la hoy actora, y que hay que cifrar, en cuanto a la valoracin econmica concreta de los daos invocados en la cantidad de 960.000 pesetas que se suplica en la demanda, correspondientes a 32 mensualidades en que estuvo sin percibir la pensin alimenticia de 30.000 pesetas al mes y que la fue otorgada por la correspondiente sentencia judicial". 33. MONTERO piensa que puede producirse la decisin por tres cauces distintos: 1) por el recurso de revisin 2) por el recurso en inters de la ley 3) por el proceso especial regulado en el arto 293.1 LOPJ para cuando no pueda declararse por los medios anteriores. Entiende adems que aunque el art. 293.1 no se refiere a] recurso en inters de la ley, parece claro que la estimacin de este recurso (art 1718 LEC y 102 b LJCA) supone declaracin de error, siendo absurdo que despus del mismo el perjudicado tuviere que acudir al proceso especial. "Derecho Jurisdiccional", cit. p. 145. 34. Esta peticin se dirigir directamente al Ministerio de Justicia, y se tramitar conforme a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado en general (arts. 142 y 143 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre). El Ministerio deber pedir, entre otros, informe del CGPJ, el cual decidi en Acuerdo de 16 de abril 1986 que es a l quien corresponde determinar si se ha producido o no el pretendido funcionamiento anormal. Transcurridos tres meses sin resolucin expresa, debe entenderse denegada la peticin pudiendo formularse el recurso contencioso-administrativo. 35. GIMENO SENDRA, op. cit., p. 598. 36. GIMENO SENDRA, op. cit., p. 603. DE LA OLIVA hace una dura crtica de la regulacin legal de este proceso especial, no exenta de atinadas consideraciones que ponen de manifiesto el "carcter sumamente defectuoso de una regulacin que, contemplando un fenmeno relativamente unitario, se compone de piezas legales que no encajan entre s", "Derecho Procesal Civil IV" (con Miguel ngel FERNNDEZ), 1992, p. 137 37. Op. cit., p. 137 y ss. 38. ALMAGRO NOSETE, op. cit., p. 11 y ss. 39. GUASP. "Derecho Procesal Civil". Madrid, 1968, T. II, p. 507. 40. "Manual de Derecho Procesal Civil". Madrid, 1962, p. 111. 41. Op. cit., p. 23. 42. Op. cit., p. 316. 43. GIMENO SENDRA, op. cit., p. 600. 44. GIMENO SENDRA, op. cit., p. 600. DE LA OLIVA piensa que el art. 903 LEC est tcitamente derogado por el art. 411 de la LOPJ. op. cit., p. 141. 45. ALMAGRO NOSETE. "El sistema espaol de responsabilidad judicial", El Poder Judicial Vol. 1., p, 476. FERNNDEZHIERRO. "Responsabilidad civil judicial". Pamplona 1987, p. 54. FERNNDEZ COSTALES. "Responsabilidad civil de

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Jueces y Magistrados y responsabilidad civil del Estado por error judicial y anormal funcionamiento de la Justicia, Inexistencia de causas de responsabilidad (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (Saja JO) de 13 de julio de 1989)" en "La Ley" (30 de enero de 1990). DE LA OLIVA entiende que la Ley de Enjuiciamiento Civil est en vigor en tanto no se oponga a los tres artculos de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y por supuesto a la Constitucin. La Ley 10/92 ha demostrado que existe una derogacin parcial y parcial vigencia (op. cit.. p. 141). MONTERO sostiene que en la Ley Orgnica del Poder Judicial (arts. 411 a 413) no se ha pretendido regular todo lo relativo a esta responsabilidad sino que se ha incidido nicamente en tres aspectos de la misma. subsistiendo en principio la vigencia de los arts. 903 a 918 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo que no haya sido modificado. (Derecho Jurisdiccional. citado en p. 235) 46. "En manera alguna es de entender... al tomarse el indicado acuerdo denegatorio de la solicitud de suspensin de la repetida vista del recurso hayan actuado (los Magistrados de la Sala) con la negligencia o ignorancia inexcusables exigida por el arto 903 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para generar secuencia de la responsabilidad civil a que tal precepto se refiere. ni menos an el comportamiento de dolo o culpa que a tal fin requiere el art 41 I de la Ley Orgnica del Poder Judicial de una parte en razn a que ... dndose la responsabilidad exigible a los Jueces y Magistrados. al amparo del citado arto 903 en una infraccin manifiesta de la Ley o a la falta de algn trmite o solemnidad mandado observar bajo pena de nulidad slo a estos supuestos es dable aplicar ]a negligencia o ignorancia inexcusable que el referido precepto exige como requisito "sine qua non" para la concurrencia de la responsabilidad dicha... y de otra parte por la sencilla razn de que siendo significativo el dolo por propia definicin de malicia. Fraude, engao, mala fe intencional, o sea, como pone de manifiesto esta Sala insidia o maquinacin directa, y la culpa la causa originaria de una consecuencia o resultado daoso carece de consistencia de hecho y jurdicamente el examinado acuerdo de no suspensin de la repetida vista para dar vida a esos aspectos de dolo o culpa que dispone el art. 411 de la Ley Orgnica del Poder Judicial se requieran para dar vida a la responsabilidad civil a que elude pues no suspender una vista por entender no acreditada la causa en que se fundamenta sin eficiente desvirtuacin de la causa que motiv el acuerdo de no suspensin como ha quedado expuesto en razonamientos que anteceden y se dan por reproducidos. y en cuanto es solucin adecuada razonable no puede entenderse que implique la concurrencia de los indispensables requisitos para generar comportamiento doloso o culposo ms habida cuenta que bajo un aspecto, el dolo no se presume debiendo ser demostrado cumplidamente por quien lo alegue y bajo otro aspecto la culpa precisa la no actuacin con la reflexin necesaria con vistas a evitar el perjuicio de bienes ajenos judicialmente protegidos contemplando no solo el aspecto individual de la conducta humana sino tambin su sentido social". (STS 13 de julio de 1989. Sala 1 que es transcrita por FERNNDEZ COSTALES en "La responsabilidad civil..." antes citada). 47. Sentencias citadas por FERNNDEZ COSTALES.

48. Op. cit, p. 601.

49. DE LA OLIVA (Op. cit., p. 145) se pregunta si estamos ante un presupuesto de procedibilidad o del "derecho al proceso" o si, por el contrario, es un presupuesto de la accin, que, excepcionalmente, es de naturaleza procesal, con lo que hasta la firmeza de la resolucin final del proceso, el perjudicado no tendra derecho a la tutela consistente en la condena del Juez o del Estado. De ser un presupuesto de procedibilidad no se debera admitir la demanda si no hubiese an finalizado el proceso en el que se causaron los daos o perjuicios o, admitida la demanda por no estar legalmente previsto de forma expresa el rechazo "in limite litis", procedera la absolucin de la instancia. De ser un presupuesto de la accin procedera una sentencia absolutoria sobre el fondo. El citado profesor se inclina por la tesis de que se trata de un presupuesto de procedibilidad. 50. Sobre el tema vid. FERNNDEZ-HIERRO y FERNNDEZ COSTALES en las obras antes citadas. 51. Op. cit., p. 600. 52. La falta de aportaci6n de estos documentos producir los mismos efectos que la falta de aportaci6n con la demanda de los documentos del art. 504 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la falta de su presentacin afecte a la validez y eficacia de la demanda; en el artculo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se contempla la carga de la presentaci6n de los documentos, con las excepciones del art. 506 que si no es asumida por el autor, la consecuencia es que no podr presentar esos documentos en procedimiento. 53. "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil". Tomo l, Madrid 1943, p. 757. 54. Arts. 260 a 280. 55. GUASP "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil". Tomo l, Madrid 1943, p. 765. 56. MANRESA "Comentarios..." Cit. Tomo I pg. 801-802. 57. MANRESA "Comentarios..." cit. pg. 758 en comentarios al art. 249 por remisin hecha en las pginas 801 y 802, en comentarios al art. 280. 58. "Comentarios", cit., pg. 805. 59. "Comentarios..." cit. pg. 805 y notas all citadas. 60. Op. cit., pg. 805 nota 4.

61. CORTS DOMNGUEZ, ALMAGRO NOSETE, GIMENO SENDRA y MORENO CATENA Derecho Procesal", Tomo II Proceso Penal, 3 ed. pg. 702.
62. DEZ PICAZO, op. cit., p. 28 y ss.

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63.Artculo 16. "Responde a las prdidas y daos que ocasione quien pleitee de mala fe como actor, demandado e interviniente". Artculo 17. "Se reputa litigante de mala fe a quien: I. Deduzca pretensin o defensa cuya falta de fundamento no pueda razonablemente desconocer. II. Altere intencionadamente la verdad de los hechos. III. Omita intencionadamente hechos esenciales para juzgar el pleito. IV. Utilice el proceso como instrumento para conseguir un objetivo ilegal. V. Oponga resistencia injustificada a la marcha del proceso. VI. Proceda de modo temerario en cualquier incidente o acto del proceso. VII. Provoque incidentes manifiestamente infundados. Artculo 18. "El litigante de mala fe indemnizar a la parte contraria los perjuicios que sta sufra, as como los honorarios de los Abogados y todos los gastos que efecte. 1) Si fueren dos o ms los litigantes de maja fe el Juez condenar a cada uno en proporcin a sus respectivos intereses en el pleito o solidariamente a aquellos que se coaliguen para daar a la parte contraria. 2) Si no dispone de elementos para declarar, desde luego, el valor de la indemnizacin, el Juez mandar liquidarla mediante arbitraje durante la ejecucin 64. "Dao procesal en el Derecho Brasileo", pgs. 171 a 181 traducido por Daz-Berrio.

65. MANRESA .Comentarios cit., T II, ed. 1953, pg. 258. 66. "De los recursos contra las resoluciones judiciales y sus efectos" en "Comentarios a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil", ed. Tecnos, 1985, pg. 275.
67. ORTELLS, op. y loc. cit., nota 23. 68. As lo afirma De la Plaza en "Los daos y perjuicios procesales" en Revista de Derecho Procesal, 1945, pg. 517. 69. Sobre el particular, vid. ORTELLS RAMOS, op. cit., pg. 276. 70. ORTELLS op. cit., pg. 293. PREZ GORDO en "La ejecucin provisional en el proceso civil". 1973, pg. 163 y ss. 71. ORTELLS, op. cit., pg. 294. 72. As lo entienden PREZ GORDO (op. cit. pg. 69) Y ORTELLS (op. cit. pg. 290). 73. Sentencia de 2 de diciembre de 1930. 74.Comentarioscit.T.II ed. 1953, pg. 655. 75. De la PLAZA, op. cit., pg. 518. 76. VZQUEZ IRUZUBIETA en "Doctrina y Jurisprudencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil", 3 ed. pg. 916. La Ley 10/1992, de 30 de abril, dio nueva redaccin a este artculo. 77. VZQUEZ TRUZUBIETA Doctrina cit. pg. 1078 y 1079. 78. Sentencia de 18 de marzo de 1909. 79. Sentencia de 7 de marzo de 1930. 80. As se reconoce ya desde las Sentencias de 4 de enero, 2 de abril y 14 e diciembre, todas de 1887. 81. VZQUEZ IRUZUBIETA op. cit.. pg. 1591. 82. De la PLAZA, op. cit., pg. 520. 83. De la PLAZA, op. loc. cit. 84. "La accin de daos y perjuicios, no nace por el mero hecho de la revocacin de la declaracin de quiebra, sino que es preciso que los acreedores hubieren procedido con alguna de las circunstancias exigidas, las que incumba probar al quebrado en el incidente de oposicin. y solo cuando la sentencia revocatoria de esa declaracin afirme que se procedi con malicia, falsedad o injusticia manifiesta, proceder aquella "Sentencias de 17 de octubre de 1933; 14 y 24 de febrero de 1934. 85. "La accin de resarcimiento de daos y perjuicios que otorga el arto 885 del Cdigo de Comercio, est limitada en su ejercicio contra los promotores de la declaracin de quiebra revocada, siempre que se d la circunstancia que la propia norma establece, y no puede actuarse por ello contra quienes no hubieran instado tal declaracin, "S. 22 de marzo de 1933". 86. "No puede en este pleito rechazar el quebrado la personalidad que en el expediente de quiebra hu biere reconocido". Sentencia de 22 de noviembre de 1902 87. "Mientras no haya obtenido al quebrado la revocacin de la declaracin de quiebra, no puede ejer citar accin alguna en su provecho; las pertinentes contra los que hubieran procedido con falsedad manifiesta penada por los Tribunales han de ejercitarse

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por la Sindicatura". Sentencia de 3 de octubre de 1901. 88. "Impugnada la oposicin al convenio aprobado por los acreedores y das antes de que el Juzgado dictase la resolucin procedente, el acreedor promovi la declaracin de quiebra del deudor, ocultando la existencia del procedimiento judicial de quita y espera, a la sazn pendiente de que se decidiera la oposicin al convenio con los acreedores, planteada por el propio acreedor, el cual consigui mediante tal ocultacin que el Juez, distinto del que tramitaba la oposicin al convenio, declarase en estado de quiebra a aquel deudor y que, en consecuencia, fueran judicialmente ocupados los bienes de este, hasta que el propio Juez, por virtud de la oposicin del quebrado, dej sin efecto la declaracin de quiebra, reservando al de mandado el derecho a reclamar daos y perjuicios por la actuacin dolosa de aquel acreedor al solicitar la declaracin de quiebra. Estos antecedentes de facto ponen de relieve, a los efectos de la indemnizacin de daos y perjuicios previstos en el artculo 885 del Cdigo de Comercio, la malicia e injusticia manifiesta con que procedi aquel acreedor al solicitar la declaracin de quiebra, ocultando intencionadamente para obtener la existencia del procedimiento de quita y espera, aprobada por los acreedores concurrentes a la Junta, y as, simultaneo innecesariamente un perjuicio del deudor, imposibilitado por tal causa de rehabilitacin econmica y sin provecho perceptible para el propio demandante, el proceso de quiebra con el de quita y espera, lo que implica ejercicio abusivo de los derechos del acreedor, que debe ser sancionado con la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios, puestos de manifiesto por la aludida prueba documental acreditativa de que por la declaracin de quiebra el deudor, privado de la administracin de sus bienes, no pudo pagar a los acreedores y algunos de estos iniciaron por tal motivo sendos procedimientos ejecutivos que en definitiva absorbieron todos sus bienes, sin que por lo tanto pudiera recuperarlos cuando ya tardamente fue dejada sin efecto la declaracin de estado de quiebra". Sentencia de 9 de junio de 1949. 89. De la PLAZA, op. cit., pg. 521. 90. Sentencia 15 de marzo 1987. 91. Sentencia de 6 de junio de 1921. 92. Sentencia de 4 y 21 de mayo de 1885 y 27 de septiembre de 1888. 93. Sentencia de 7 de diciembre de 1914. 94. Auto de 21 de noviembre de 1930. 95. Sentencia 1 de julio de 1887. 96. Sentencia de 25 de enero de 1933. 97. Sentencia de 25 de septiembre de 1940. 98. Auto de 10 de abril de 1907. 99. Auto de 29 de marzo de 1912. 100. Sentencia de 5 de noviembre de 1982. 101. Op. cit., pg. 522. 102. De la PLAZA, op. cit., pg. 524 103. Vid. MONTERO AROCA y RAMOS MNDEZ en "De los embargos preventivos y del aseguramiento de bienes litigiosos" en "Comentarios a la Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil", ed. Tecnos. Madrid 1985, pg. 694. 104. Sentencia de 9 de enero de 1944. 105. Auto de 10 de julio de 1911 106. Sentencia de 20 de octubre de 1906 107. MANRESA op. cit. pg. 409 Y 410 del T. VII 108. Citada por MANRESA en op. cit. pg. 405 del T. VII.

109. De DIEGO LORA, Carmelo "La posesin y los procesos posesorios". Vol. II. Estudio General de Navarra. Madrid 1962. Ed. Rialp S.A. pg. 434. 110. De DIEGO LORA, op. cit., pg. 439.
111. Sentencia reseada por FENECH en "Doctrina procesal civil del Tribunal Supremo". Ed. Aguilar, Madrid, 1959, pg. 8503. 112. Sentencia 14 de noviembre de 1908. 113. Vase en este sentido la Sentencia de 6 de octubre de 1976 de la Audiencia Provincial de Terne!. 114. V ZQUEZ IRUZUBIET A, op. cit. pg. 2.263

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115. V ZQUEZ lRUZUBlETA, op. cit. pg. 2.118 y ss 116. Audiencia Territorial de Cceres. Sentencia 8 de octubre de 1958. 117. Audiencia Territorial de Oviedo. Sentencia de 21 de noviembre de 1956. 118. Audiencia Territorial de Sevilla. Sentencia de 13 de octubre de 1955 119. En apoyo de este criterio, vase la Sentencia de 6 de febrero de 1957 dictada por la Audiencia Territorial de Albacete. 120. SALAMERO CARGO, Jos. "El artculo 41 de la Ley Hipotecaria". Coleccin Nereo. Barcelona 1963, pg. 502. 121. LPEZ LIZ, Jos, "Procedimiento judicial sumario del artculo 131 de la Ley Hipotecaria". Ed. Bosch. Barcelona 1987, pg. 55 y ss. 122. De la PLAZA op. cit., pg. 521. 123. De CASSO y CERVERA, "Diccionario de Derecho Privado". Madrid 1950, T.I. pg. 1359. 124. De CASSO y CERVERA, "Diccionario cito T. 1. pg. 1360. 125. De CASSO y CERVERA, "Diccionario cit. T. l. pg. 1360. 126. Esta Sentencia y las que siguen son citadas por DIEZ PlCAZO (op. cit. pg. 7) el cual, respecto del delito de acusacin y denuncia falsa (art. 325 Cdigo Penal), considera que la autorizacin judicial no es condicin de procedibilidad para reclamar en la va civil los daos y perjuicios ocasionados por tal conducta; asimismo, entiende que el deber de indemnizar los daos no solo se produce cuando la acusacin falsa fue maliciosa, sino que tambin debe extenderse a los supuestos en que tal acusacin sea movida por imprudencia o negligencia, al darse los requisitos exigidos por el artculo 1902 del Cdigo Civil para que nazca el deber de resarcir los daos causados. 127. Aqu se reproducen las Sentencias reseadas por DIEZ PICAZO (op. cito pg. 13 y ss) y por D. NGEL Y AGUEZ, en su monografa "Reciente jurisprudencia en materia de daos derivados de actuaciones civiles (La Ley nmero 1390, 14 de diciembre de 1986); a la par, se traen a colacin otras sentencias relacionadas con el tema que tratamos, y que han sido seleccionadas del Diccionario de Derecho Privado (De CASSO y CERVERA, Ed. Labor. Tomos I y II (1950) Y Apndice (1963), citados anteriormente, as como de la "Doctrina Procesal Civil del Tribunal Supremo". M. FENECH, Ed. Aguilar 1969. 128. Vid. Artculo 139 del Reglamento Hipotecario. 129. Op. cit, pg. 25 y ss. al que seguimos. 130. "Las Sentencias civiles de Castn Tobeas". Consejo General del Poder Judicial 1990. En Sentencia de 14 de febrero de 1944, pg. 321 y ss. 131. La jurisprudencia entiende que "siendo el abuso de derecho una institucin de equidad para la salvaguarda de los intereses que todava no alcanzaron proteccin jurdica, se precisa para su estimacin: la produccin de una lesin en el patrimonio, la existencia de una actitud meramente pasiva de quien la sufre, la intencin de daar en quien lo causa, la falta de inters legtimo o el ejercicio antisocial del derecho... circunstancias que deben ser planteadas y probadas en el momento procesal oportuno" (S. 22 de octubre de 1988, 14 de marzo de 1989,5 de marzo de 1991 y 19 de noviembre de 1991. R. Aranzadi 8411) 132. Op. cit. pg. 29. 133. Instituzioni. Vol. l. pg. 251. 134. "Sulla responsabilita per esecuzione nel secuestro". Riv. Dir. Proc. Civil. 1925. n, pg. 185. 135. Foro Italiano 1935 nota 1, pg. 476, segn cita De la PLAZA op. cit., pg. 512. 136. Introduzione, pg. 73. 137. De la PLAZA op. cit., pg. 512. 138. op. y loco cit., pg. 512. 139. op. y loc. cit., pg. 30. 140. DEZ PICAZO cit., pg. 30. 141. op. cit., pg. 31. 142. op. y loc. cit.

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