ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL OBJETO, EL SISTEMA Y LA FUNCIN IDEOLGICA DEL DERECHO PENAL

Prof. Dr. Emiliano Borja Jimnez Titular de Derecho Penal - Universidad de Valencia Nuevo Foro Penal Revista del Centro de Estudios Penales de la Universidad de Antioquia N 62 1999 (p. 95) 1) Introduccin. A lo largo del presente trabajo, se van a exponer, con toda la brevedad que sea posible, algunos modelos metodolgicos con el fin de destacar la relacin existente entre la configuracin de la Ciencia jurdicopenal, los componentes bsicos que integran el Derecho Penal y la propia tarea que se le asigna a este sector del ordenamiento jurdico. Se pretende, pues, poner en conexin funcin del Derecho Penal, objeto del Derecho Penal, metodologa y sistemtica en Derecho Penal. Tambin quisiera destacar algunos aspectos ideolgicos que en cierta medida explican este conjunto de vinculaciones. Pero esa reflexin ideolgica quedar ms ntidamente expresada en el ltimo apartado de este trabajo. Se ha puesto de manifiesto por un nmero considerable de autores que el edificio sistemtico diseado por las diferentes concepciones penales se apoya frecuentemente bien en el concepto previo de norma penal del que se parte, bien en el de accin. Aqu quisiera, sin rechazar esta idea, lanzar tambin argumentos en favor de la afirmacin inversa: esto es, que las concepciones de la regla jurdicopenal y de la conducta criminal han sido de igual forma tributarias de las connotaciones sistemticas derivadas de la teora del delito y de la propia funcin que se le asigne al Derecho Penal. Es decir, con algunos ejemplos de construcciones sistemticas, pretendo mostrar en la evolucin de las diferentes concepciones tericas (p. 96) cmo juegan los diversos elementos fundamentales de las mismas en atencin a los fines que se le otorga al sistema penal. La norma jurdica o el concepto de accin pueden ser el presupuesto terico fundamental sobre el que se estructura la teora jurdica del delito en una poca determinada. Pero estas mismas instituciones aparecen, en diferente contexto histrico, ya no como piedra angular del edificio sistemtico, sino como consecuencia de una estructura terica previamente elaborada. Y estos cambios de posicin tan relevantes se ven fomentados notablemente por los fines que se le asignen al Derecho Penal, que no son ajenos a la influencia del pensamiento poltico de cada poca. Vamos a ver algunos ejemplos. 2) Norma penal, estructura del delito, sistema y funcin del Derecho Penal. Comenzar con el anlisis de la norma jurdica en sus relaciones con el Derecho Penal. Y voy a referirme ahora especialmente a la concepcin imperativa de la norma penal, continuando despus con la teora de la doble funcin. Este apartado finalizar con una exposicin de un sistema de Derecho Penal que se fundamenta en la tesis de la motivacin de la norma. La concepcin imperativa, en sus postulados originales, parte de la premisa de que el ordenamiento jurdico se integra por manifestaciones de voluntad del legislador que se imponen al querer de los ciudadanos particulares, exigiendo de los mismos un determinado comportamiento1. Dicho comportamiento se regula a travs de la vinculacin del destinatario de la norma con el deber jurdico que emana de la misma, y que se establece en una relacin de exigencia con base en la consecuencia jurdica de aquella. El deber, en este sentido, es la expresin tcnica del sometimiento del sujeto a una voluntad superior (de la comunidad jurdica, del legislador o del Estado) que se dirige hacia una conducta humana, descrita de forma general y abstracta en la mayora de los casos. Dicha conducta

1JESCHECK, Hans Heinrich: Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 4 Edic. Berlin, 1988; pg. 200.

viene de esta forma determinada y supeditada al imperio de aquella voluntad superior2. De ah se desprende que la norma sea un imperativo, y el deber represente el correlato de dicho imperativo. El ordenamiento jurdico es as concebido como un complejo de imperativos. La concepcin imperativa de la norma fue inicialmente formulada por THON3 y BIERLING4, si bien existen claros precedentes en MERKEL5. Con posterioridad esta teora (p. 97) ha sido seguida en Alemania, con notables variaciones, por un importante sector doctrinal6. A su vez, el vnculo de la determinacin de la conducta y la norma se establece externamente a travs de dos formas: el mandato, que representa la imposicin del deber de actuar positivo, y la prohibicin, que constituye la prescripcin negativa de la conducta dirigida a la abstencin de un determinado comportamiento. Los mandatos y las prohibiciones del Derecho no siempre aparecen expresados de una forma clara y manifiesta, sino que se desprenden indirectamente de las consecuencias de la aplicacin de la norma, como es el caso de las disposiciones privativas de derechos 7. El imperativismo explica, en su versin ms ortodoxa, el ordenamiento jurdico como un conjunto de mandatos y prohibiciones. Se admiten, claro est, disposiciones que no son ni preceptos ni interdicciones, pero, como ha sealado BUSTOS8, "estas otras reglas que no son imperativos tienen por funcin crear los presupuestos para el surgimiento o desaparicin de un imperativo o bien para anularlo total o parcialmente". Este planteamiento tambin afecta al aspecto funcional que se le otorga al Derecho penal. Desde una concepcin imperativa de la norma, el fin que pretende el sistema jurdico-punitivo es dirigir la voluntad del individuo en el sentido del obrar conforme a Derecho con anterioridad a la comisin de una accin

2"Es claro que todos los imperativos tienen una determinada validez, a la que se dirigen, pues stos, de hecho, no quieren ser otra cosa que la expresin de una voluntad, que dirige su aguijn no o no al menos contra el mero sometido, sino esencialmente contra otro y siempre de alguna o f rma contra alguien determinado". BIERLING, Ernst Rudolph: Juristische Prinzipienlehre. Tomo I. Nueva reimpresin de la edicin aparecida entre 1894 y 1917, Aalen, 1961; pgs. 26 y 27. 3THON, August: Rechtsnorm und subjektives Recht. Nueva reimpresin de l a edicin de Weimar 1878. Aalen, 1964. 4BIERLING, Ernst Rudolph: Zur Kritik der Juristiche Grundbegriffen. Reimpresin de la edicin de Gotha, 1877-1883, Aalen, 1965. 5MERKEL concibi el injusto como lesin del derecho, es decir, como rebelin contra el poder espiritual del Derecho. A su vez, la violacin del Derecho como infraccin del poder espiritual presupone la capacidad de imputacin del hombre, de tal forma que slo los capaces de accin pueden ser culpables. Por otra parte, en su concepcin el injus to y la culpabilidad todava no encuentran una clara distincin. MERKEL, Adolf: Kriminalistische Abhandlungen. Tomo I. Leipzig, 1867; pgs. 5 y ss. Vid, al respecto, la exposicin de ROXIN, Claus: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Tomo I. Mnchen, 1992; pg. 199, nm. 91. 6Al respecto, JESCHECK, Hans Heinrich: Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 4 Edic. Berlin, 1988; pg. 213, nota 20. En Alemania, se pueden citar como autores que admiten esta concepcin de la norma penal, entre otros, ENGISCH, H. MAYER, ARMIN KAUFMANN, STRATENWERTH, WELZEL o ZIPPELIUS. 7"Con frecuencia tampoco quieren aparecer externamente como tal las prohibiciones y los mandatos del Derecho y se tienen que determinar de forma indirecta a partir de sus consecuencias con las que se amenaza para el caso de su infraccin. Conceptualmente, por tanto, existe en toda proposicin jurdica un imperativo, un praeceptum legis, o, como hoy estamos obligados a decir, una norma". THON: Rechtsnorm und subjektives Recht... cit.; pgs. 2 y 3. 8BUSTOS RAMIREZ, Juan: Introduccin al Derecho penal. Bogot, 1986; pg. 46. Esta idea fue modernamente desarrollada por ENGISCH: "... Tanto las disposiciones legales conceptuales como tambin los permisos solamente son, por tanto, proposiciones dependientes. Estas slo tienen sentido en relacin con imperativos que las aclaran o las limitan, como, vuelto por pasiva, esos imperativos slo pueden llegar a completarse si se tienen en mente las aclaraciones por medio de las definiciones legales y los lmites, tanto a travs de permisos como por ciertas excepciones" ENGISCH, Karl: Einfhrung in das jusistische Denken. 7 Edic. Stuttgart, Berlin, Kln y Mainz, 1977; pg. 23.

que pueda considerarse antijurdica9. La valoracin, en tal sentido, no sera inherente a la norma penal, pues aqulla habra guiado al legislador en el proceso de elaboracin de la ley, pero perdera su virtualidad cuando se tratara de determinar el marco de actuacin de la norma, de su eficacia10. Eficacia que se persigue por medio de una coaccin psicolgica (p. 98) dirigida a la generalidad de los destinatarios a travs de la amenaza del castigo. De esta forma, se lleva a cabo la direccin de la conducta del sujeto, y por ello, este modo de concebir la disposicin penal se denomina tambin norma de determinacin11. Ahora me interesa destacar que la doctrina imperativista de la norma penal tiene tambin, en principio, repercusiones en el mbito de la teora del delito12. Como ha sealado MIR PUIG, la consecuencia dogmtica ms importante de la concepcin imperativa de la norma penal es la necesidad de incluir en el centro del injusto el momento subjetivo de desobediencia, el dolo, pues ste representa la negacin acabada del imperativo de la norma: la voluntad negadora de la prohibicin o mandato expresado por la norma13. La antijuridicidad, por tanto, se contempla desde parmetros subjetivos porque el centro de la contradiccin a la norma no es ya la lesin o la puesta en peligro de un bien jurdico impersonalmente considerado, sino la voluntad rebelde que no se somete al precepto14. Esta formulacin original de la norma como imperativo encontr algunas dificultades en el desarrollo de la teora del delito, entre las que cabe destacar la apenas diferenciacin entre injusto y culpabilidad15 o la ausencia de consecuencia jurdica alguna para los hechos ilcitos cometidos por incapaces 16.

9JESCHECK, Hans Heinrich: Tratado de Derecho penal. Parte general. Tomo I. Traduccin de la 3Edic. , adicionada y anotada por MUOZ CONDE, Francisco y MIR PUIG, Santiago. Barcelona, 1981; pg. 320. 10JESCHECK: Ibdem. MIR PUIG, Santiago: Introduccin a las bases del Derecho Penal. Barcelona, 1976; pg. 57. 11Sin embargo, no para todos los autores norm a de determinacin se identifica con imperativo. En este sentido LARENZ diferencia entre mandato y determinacin. El primero se dirigira a la voluntad del destinatario para ordenar o prohibir algo, el segundo se dirigira a una comunidad indeterminada y a mplia de personas y vendra representado como una pretensin de validez general. A este segundo supuesto corresponderan disposiciones como sta que seala que la capacidad jurdica de la persona comienza con el nacimiento. LARENZ, Karl: Der Rechtssatz als Bestimmungssatz. Festschrift fr Karl ENGISCH zum 70. Geburtstag. Frankfurt am Mainz, 1969; pg. 155. 12Sin embargo, ha sealado BACIGALUPO que si bien el concepto de norma penal influy en las distintas formulaciones de la teora del delito, hoy en da no existe una relacin necesaria entre concepcin de la norma penal y estructura de la infraccin punible. BACIGALUPO, Enrique: La funcin del concepto de norma en la dogmtica penal. Estudios de Derecho penal en homenaje al Profesor LUIS JIMENEZ DE ASUA. Monogrfico de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, nm. 11 (1986); pgs. 73 y 74. 13MIR PUIG: Introduccin a las bases del Derecho penal... cit.; pg. 58. 14Sobre las consecuencias derivadas de la formulacin original de la concepcin imperativa de la norma en la antijuridicidad y en la culpabilidad, BACIGALUPO, Enrique: La funcin del concepto de norma en la dogmtica penal... cit.; pg. 64. 15Si bien es cierto que en la formulacin inicial de THON la norma se dirige ta mbin al incapaz de accin en la medida en que ste puede cometer un hecho antijurdico, en los ulteriores desarrollos, especialmente en el de HOLD VON FERNECK, el mandato slo tiene como destinatarios a los imputables. En efecto, si la imputacin subjetiva consista desde VON LISZT en la normal determinabilidad conforme a motivos, el imperativo no se podra dirigir a alguien que careca de las condiciones bsicas para dirigir su conducta conforme a una norma cuyo sentido era incapaz de comprender. De ah que antijuridicidad e injusto se vuelvan de nuevo a confundir. En este sentido, HOLD VON FERNECK, Alexander: Die Rechtswidrigkeit. Tomo I, Jena, 1903; pgs. 98 y ss. 16En este sentido, BACIGALUPO: La funcin del concepto de norma en la dogmtica penal... cit.; pgs. 64 y 65.

En efecto, la distincin entre injusto y culpabilidad se hace difcil cuando la antijuridicidad se fundamenta en la actitud de rebelda y desobediencia del sujeto a la (p. 99) norma, de carcter eminentemente subjetivo. De otro lado, en la medida en que la norma jurdica es concebida en esta primera poca como mandato o prohibicin dirigido a todos los ciudadanos, slo pueden transgredirla sus autnticos destinatarios, esto es, aqullos que pueden comprender la prohibicin y el mandato, es decir, los individuos que tienen capacidad de accin. Se tena que llegar a la poco convincente conclusin de que los inimputables no podan cometer actos antijurdicos. Esta vez, los problemas que planteaba mantener una coherente sistematizacin de la estructura del delito, junto con el hecho de la distinta tarea que se pretenda asignar al propio Derecho Penal, actuaron como causas relevantes en la variacin del rumbo seguido en la configuracin de la esencia de la norma penal. El cambio de orientacin, hemos visto, se produce tambin en el mismo aspecto funcional del Derecho Penal. A finales del siglo pasado y comienzos del presente el punto de vista respecto del fin que persigue el Derecho Penal se modifica y se dirige a la proteccin de la sociedad a travs de la proteccin de los bienes jurdicos, obligando as a los tericos juristas a buscar un concepto de norma que otorgase preeminencia al aspecto objetivo de la lesin de intereses relevantes para la colectividad. Aparece as una ms ntida distincin entre antijuridicidad y culpabilidad: la primera, como juicio objetivo y despersonalizado de desvalor del hecho; la segunda, como juicio de desvalor de la personalidad del autor. La nueva concepcin filosfica neokantiana que resalto el aspecto valorativo en la forma de aprehender la realidad, impuls a la nueva direccin metodolgica17. (p. 100) Y es precisamente este cambio de perspectiva en los fundamentos de la teora del delito el que ahora abonara, a su vez, el campo del que naciese una nueva concepcin de la norma penal ms acorde con las modificaciones estructurales en la sistemtica del Derecho Penal. La concepcin de la norma penal es ahora deducida del modelo terico derivado de la estructura del delito. El nuevo planteamiento optara, sin olvidar el aspecto determinativo de la disposicin jurdicopenal, por dar mayor relevancia al aspecto valorativo de la misma. Y as, en las primeras dcadas del presente siglo se impondra una corriente doctrinal representada cronolgicamente por NAGLER, GOLDSCHMIDT y MEZGER que en la afirmacin de una concepcin objetiva y material del Derecho, y de su contradiccin, esto es, la antijuridicidad; les llevara a proponer

17Este cambio de concepcin en la teora del delito se observa ya en una poca anterior en el mismo VON LISZT. En la 3 edicin de su tratado (Berlin y Leipzig, 1888) el autor alemn estructura claramente el injusto con base en la concepcin imperativa de la norma, y, por ejemplo, la antijuridicidad la entiende como un ataque dirigido contra el ordenamiento jurdico, contra la fuerza vinculante que imponen los mandatos y las prohibiciones que el mismo establece (pgs. 131 y 132). En la 4 e dicin de esta misma obra (Berlin, 1891) ya no se dice tan slo que la antijuridicidad suponga el ataque al ordenamiento jurdico o la desobediencia a sus mandatos y prohibiciones. Se sigue manteniendo que el injusto consiste en un menoscabo o lesin del Derecho, una infraccin de preceptos estatales, pero lo ms importante es que por primera vez seala el profesor alemn, dentro del apartado de la antijuridicidad, que todo delito comprende un ataque a intereses protegidos jurdicamente, y que dicho ataque consiste bien en la lesin de un bien jurdico o bien en su puesta en peligro (pg. 145). Es ms, en el marco del injusto, el imperativo queda desplazado a un segundo plano como se desprende de las siguientes palabras: "Todo ataque al bien jurdicamente protegido es, en s mismo, antijurdico, sin que esto requiera una especial prohibicin del ordenamiento jurdico. El concepto de bien jurdico encierra en s mismo necesariamente la prohibicin de toda perturbacin" (pg. 145). De igual forma, en el plano de la culpabilidad se observa un importante cambio. En la tercera edicin sta queda relegada a la pura capacidad biopsquica de imputacin y a sus formas (el dolo y la culpa). La capacidad de imputacin se define as como un estado normal de determinabilidad conforme a motivos (pg. 150). En la cuarta edicin se introducen nuevos elementos definitorios de la culpabilidad en correspondencia con una mejor distincin realizada en el plano de la antijuridicidad. Se define la culpabilidad (cosa que no ocurre en la anterior edicin) y se dice, por ejemplo: "Culpabilidad es responsabilidad por el resultado causado a travs de un movimiento corporal voluntario". Tambin se seala que la capacidad de culpabilidad es la capacidad para ser responsable de una accin antijurdica. El aspecto personal y subjetivo de la culpabilidad frente a la objetivizacin de la antijuridicidad se acenta cuando en esta edicin aparece como presupuesto de la responsabilidad jurdicopenal la determinabilidad de la voluntad a travs de la propia conducta y personalidad del sujeto derivada del conjunto de representaciones que la conforman, de la religin, de la moral, del Derecho, inteligencia, cultura, etc.(pg. 160).

una nueva definicin de la norma penal18. NAGLER parte de la idea del Derecho en su funcin primaria como orden objetivo de la vida social y como regulacin externa de la convivencia humana en el mbito de la comunidad. La antijuridicidad viene determinada precisamente con base en el menoscabo de esas condiciones de convivencia externa de los miembros de la comunidad19. GOLDSCHMIDT no combati la teora de los imperativos en el mbito del Derecho penal, aunque su posicin constituye el germen de la teora de la doble funcin de la norma penal20. En su concepcin, el injusto objetivo depende de las valoraciones abstractas del Derecho, o dicho de otra forma, de estados objetivos y externos en los que se puede reconocer por cualquiera la conducta correspondiente. Esto sucede cuando un concreto presupuesto de hecho se corresponde con el mbito de esa norma abstracta. Junto a sta, se encuentra la norma de deber que exige una conducta interna21. El deber jurdico aparece as como imperativo. Esta primera norma objetiva que obliga a todos, imputables e inimputables, conduce, a su vez, a una segunda norma (si bien sta goza de cierta independencia frente a aqulla) que se dirige al individuo en particular, a su conducta interna, para que determine su comportamiento externo conforme a las exigencias del ordenamiento jurdico. Mientras que la primera norma prohibira la causacin del resultado y de esta forma se fundamentara el injusto objetivo, esta otra segunda norma o norma de deber, se dirigira a la determinacin de la conducta del individuo en favor del cumplimiento de la legalidad y fundamentara la culpabilidad22. (p. 101) La formulacin de la doble funcin de la norma penal, tras estos precedentes, encuentra una primera completa elaboracin con MEZGER23. El citado autor alemn, en su intento de encontrar una ntida distincin entre antijuridicidad y culpabilidad, establece un concepto del injusto netamente diferente al propugnado en su da por THON o HOLD VON FERNECK. "Injusto es, por tanto, todo aquello que se encuentra en contradiccin con la voluntad del ordenamiento jurdico, no slo el menoscabo de sus mandatos y prohibiciones, sino tambin toda organizacin de las conductas externas, que se oponen a sus principios reconocibles. Antijurdico es, por tanto, no slo el culpable, sino el tambin inculpable ataque de los imputables a los bienes jurdicos..."24. El Derecho es concebido como un orden objetivo de la vida, y el injusto, en correspondencia, como la lesin de ese orden objetivo. De ah que el autor alemn seale que "no es imaginable el Derecho como <<norma de determinacin>> sin el Derecho como <<norma de valoracin>>, el Derecho como norma de valoracin es presupuesto lgico e incondicional del Derecho como norma de determinacin... si alguien quiere determinar algo, tiene que saber con anterioridad lo que quiere determinar, tiene que <<valorar>> algo en un determinado sentido positivo. Un prius lgico del Derecho como norma de determinacin es sobre todo el Derecho como norma de valoracin, como <<orden objetivo de la vida>>... Para la consideracin cognitiva del deber ser del Derecho, para la constatacin del concepto de Derecho, la concepcin del

18Una exposicin sobre este punto en ROXIN: Strafrecht. Allgemeiner Teil... cit.; pg. 199, nm. 92. 19NAGLER, Johannes: Der heutige Stand der Lehre von der Rechtwidrigkeit. Festschrift fr Karl BINDING zum 4. juni 1911. Reimpresin de la edicin de Leipzig, 1911. Aalen, 1974; pgs. 213 y ss. 20GOLDSCHMIDT, James: Der Notstand, ein Schuldproblem. sterreichische Zeitschrift fr Strafrecht (1913); pgs. 129 y ss. 21La tesis de GOLDSCHMIDT est muy cercana a la de MEZGER. La diferencia fundamental se encuentra en que para este ltimo autor, la norma de determinacin deriva de la norm a de valoracin, mientras que en aqul una norma se encuentra junto a la otra. MEZGER, Edmund: Tratado de Derecho penal. Traducido y revisado por Arturo RODRIGUEZ MUOZ. Madrid, 1955; pg. 346, nota 6. 22Una valoracin de la posicin de GOLDSCHMIDT en relacin con lo que representa el desvalor de accin y el desvalor de resultado se encuentra en ZIELINSKY, Diethart: Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff., Berlin, 1973; pgs. 22 y 23. 23MEZGER, Edmund: Die subjektiven Unrechtselemente. Der Gerichtssaal, nm. 89 (1924); pgs. 207 y ss. 24MEZGER: Die subjektiven Unrechtselemente... cit.; pg. 218.

Derecho como norma de valoracin resulta como necesidad apriorstica" 25. Pero, como es evidente, una norma que slo sea concebida como juicio de valor no puede dejar de ser nada ms que una declaracin de buenas intenciones. La norma tiene tambin pretensin de eficacia, aunque venga dirigida a la afirmacin y al mantenimiento real de los valores que protege el propio Derecho. La tesis de la norma como norma de determinacin no es abandonada, sino que trasladada a un segundo plano, pues el propio concepto que encierra la misma obliga a la necesaria referencia del destinatario de la norma. Dir entonces MEZGER que mientras que el ordenamiento jurdico es un complejo de normas que como tal (es decir, como integrantes de ese ordenamiento jurdico) slo pueden ser concebidas sin destinatario alguno; la realizacin y puesta en prctica de ese conjunto normativo slo puede llevarse a cabo a travs de los imperativos, mandatos y prohibiciones, que no se identifican directamente con la norma, sino que tan slo se toma en consideracin a la misma a partir de sus consecuencias como el medio necesario para su imposicin o puesta en prctica. El imperativo, en la tesis mezgeriana, no constituye la norma misma, sino tan slo un medio de su realizacin, que no se confunde con aqulla: "Desde el punto de vista lgico es un error pensar en la norma y en el medio de realizacin de la norma (imperativo), como unidad, se trata de cosas diferentes. El concepto abstracto de la norma es independiente de la concreta circunstancia de su subjetiva relacin normativa" 26. (p. 102) Lo que l entiende como norma en s misma considerada es una concrecin del deber ser impersonal que describe un determinado estado de la vida social, que no va dirigida a destinatario alguno. El imperativo, o, por emplear sus trminos, el medio de realizacin de la norma, deriva de la norma objetiva de valoracin y se dirige a un destinatario, individual o genrico, expresando el deber personal que a l le corresponde en razn de la vinculacin originada en el Derecho objetivo. En consecuencia, el propio MEZGER expresa con meridiana claridad el ncleo bsico de su teora de la norma penal: "La norma es en su evi dencia conceptual slo imaginable como deber ser impersonal en el que el destinatario no es ningn requisito esencial. Las normas del Derecho son normas de valoracin dirigidas a un determinado y objetivo estado social, antes de que stas conserven, en un amplio proceso lgico, el carcter de normas de determinacin. Esta separacin entre norma e imperativo es presupuesto ideal necesario para una clara y pura separacin entre determinadas proposiciones que se refieren a la norma en su independencia abstracta, de aquellas otras que se refieren al medio de realizacin de la norma de los imperativos"27. Similar posicin en torno a la concepcin de la doble funcin de la norma penal mantiene Eberhard SCHMIDT28. Esta formulacin del carcter y de la esencia de la norma penal permiti fundamentar una clara distincin entre la antijuridicidad y la culpabilidad. El injusto, concebido como lesin del Derecho, consiste en la infraccin de la norma propiamente dicha, esto es, como norma objetiva de valoracin. La antijuridicidad es objetiva en el sentido de que sta consiste en un juicio de desvalor impersonal, sin referencia alguna al sujeto activo de la infraccin penal. De esta norma objetiva de valoracin se desprende la norma subjetiva de determinacin, que acta como juicio de reproche de la conducta del concreto autor en relacin con el hecho cometido. Es decir, la infraccin de la norma de deber dirigida al sujeto establece el fundamento de la culpabilidad29.

25MEZGER: Die subjektiven Unrechtselemente... cit.; pgs. 240 y 241. 26MEZGER: Die subjektiven... cit.; pg. 245. 27 MEZGER: Ibdem. 28 En VON LISZT, Frank-SCHMIDT, Eberhard: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. 26 Edic. Berlin y Leipzig, 1932. Tomo I; pg. 174. 29"Si entonces nosotros hacemos frente en la <<antijuridicidad objetiva>> y en la <<juridicidad objetiva>> al Derecho en su funcin como norma de valoracin, de igual forma tendr que interesarnos todava ms dentro de la teora de la culpabilidad en su funcin como norma de determinacin". SCHMIDT, Eberhard en Lehrbuch des Deutschen Strafrecht... cit.; pg. 176. En el mismo sentido, MEZGER: Tratado de Derecho penal... cit.; pg. 343: "... el deslinde conceptual entre la norma jurdica como norma de valoracin que se dirige "a todos" y la norma de deber como norma de determinacin que se dirige "slo" al personalmente obligado, hace posible,

Esta es, a grandes rasgos, la evolucin de la teora de la norma penal en sus dos concepciones bsicas, como imperativo y en referencia a su doble funcin, valorativa y determinativa. En una primera aproximacin, se ha podido destacar la relacin existente entre concepcin de la norma y teora del delito. Sin embargo, este proceso no se ha desarrollado de forma uniforme y homognea. En efecto, de la teora de los imperativos en su formulacin inicial se deriv un concepto eminentemente subjetivo de la (p. 103) antijuridicidad y difcil de distinguir de los supuestos de imputacin subjetiva. Precisamente, y como se ha sealado con anterioridad, fueron problemas dogmticos en la estructuracin de la teora jurdica del delito los que determinaron un cambio en la concepcin de la norma. La necesidad de atribuir consecuencias jurdicas tambin a los actos antijurdicos perpetrados por los inimputables y de llevar a cabo una ntida distincin de los planos de antijuridicidad y culpabilidad, desembocaron, tras una larga evolucin, en la teora de la doble funcin de la norma penal. Una vez se perfil ntidamente esta concepcin, se pudo fundamentar de nuevo, perfeccionndola, la teora jurdica del delito derivada de estos planteamientos. Se podran poner ms ejemplos con relacin a la conexin existente entre funcin del Derecho Penal, mtodo de investigacin, norma penal y estructura del delito. Sin embargo, me voy a limitar a exponer brevemente las tesis del funcionalismo psicolgico de GIMBERNAT, en su versin original, como una representacin de esta vinculacin interna entre los presupuestos sealados. La pretensin del autor se dirige a buscar un criterio de racionalidad que explique de forma lgica las diferentes instituciones que estructuran el sistema de Derecho Penal. Se pretende as abandonar todo vestigio tico o moral en los conceptos o presupuestos de ese sistema de Derecho Penal. Y de ah que se parta de un entendimiento psicoanaltico de las relaciones sociales, que explicara el seguimiento de las reglas jurdicas merced a la inhibicin psicolgica que produce la amenaza de la sancin correspondiente para el caso de que el ciudadano las infrinja30. Si as es como funciona el comportamiento del individuo en relacin con el respeto a las normas de convivencia social, los fines que persigue el Derecho Penal deben ir encauzados a ... reforzar el carcter inhibidor de una prohibicin. crear y mantener en los ciudadanos unos controles que han de ser ms rigurosos cuanto mayor sea la nocividad social de un comportamiento" 31. La pena es concebida de este modo como un importante instrumento de poltica social. Es un medio de encauzamiento de conductas a travs de la compulsin psicolgica que produce en el individuo la amenaza del mal que representa la sancin. Por esta razn, se le atribuye a la sancin punitiva una finalidad casi exclusivamente preventivogeneral, tendente a motivar a todos los ciudadano, a travs de la amenaza del castigo, para que no delincan. Y como toda pena implica un sacrificio de bienes y derechos del ciudadano de gran relevancia, su aplicacin se limitar estrictamente a mantener la prevencin general. La necesidad de pena se constituye as en principio general de toda la construccin sistemtica del autor citado. (p. 104) De lo sealado lneas atrs se deduce que, para GIMBERNAT, la norma penal es fundamentalmente norma de motivacin. A partir de esta consideracin en relacin con lo dicho en materia de consecuencia jurdica, extrae todos los presupuestos sobre los cuales estructura su teora jurdica del delito. De esta forma, el tipo se define en atencin a su funcin, funcin motivadora que determina su propio mbito conceptual: "... en l tienen cabida todos aquellos elementos que integran la descripcin de la conducta cuya no comisin se quiere motivar. La problemtica de qu es lo que pertenece al tipo es la problemtica de cual es la conducta que el legislador quiere evitar" 32. De ah se sigue que, si el

en consecuencia, el necesario y claro contraste entre los dos presupuestos bsicos del delito, entre la antijuridicidad objetiva y la reprochabilidad personal". 30GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Tiene un futuro la Dogmtica jurdicopenal? en Estudios de Derecho penal. Madrid, 1976; pgs. 64 y ss. Existen posteriores ediciones de esta obra, en las que tambin se contienen ste y otros artculos que mentaremos ulteriormente. Pero, dado que el contenido de los mismos no ha variado, seguiremos citando la primera edicin. 31GIMBERNAT ORDEIG: Tiene un futuro la Dogmtica... cit.; pgs. 70 y 71. 32GIMBERNAT ORDEIG: El sistema de Derecho penal en la actualidad en Estudios de Derecho penal... cit.; pg. 94. En otro pasaje de este mismo trabajo el autor seala: "Sabemos ya en qu consiste y cual es el tipo

legislador quiere evitar comportamientos intencionales que lesionan un determinado bien jurdico, el elemento volitivo se tenga que encontrar dentro del marco objeto de la prohibicin y, por tanto, "el dolo es un elemento del tipo de los delitos dolosos, ya que es elemento esencial de la descripcin de la conducta prohibida" 33. Es as como, por va distinta al finalismo, se llega a la conclusin de que el dolo se encuentra dentro del tipo. Este mismo hilo argumentativo es trasladado al delito imprudente, y de igual forma, en la medida en que la pena puede inhibir el comportamiento negligente mediante la amenaza del mal que la misma representa, el deber de cuidado se incluye tambin en la tipicidad. Esto es reforzado con la idea que constantemente gira en toda su propuesta sistemtica: "no son causaciones de resultados -slo constatables ex post-, sino conductas dolosas o imprudentes lo nico que la amenaza con una pena puede inhibir y -de esta manera- prevenir; por ello, slo la conducta dolosa y -si el legislador quiere ampliar an ms el mbito de proteccin del bien jurdico- la imprudente puede ser objeto racional de tipificacin: la cuidadosa es impune por falta de tipicidad" 34. Partiendo de este concepto amplio de tipo de injusto como descripcin de lo prohibido, se lleva a cabo an una extensin mayor al considerar que el mismo est integrado por el tipo en sentido estricto (positivo) y por la ausencia de las causas de justificacin, que, coherente con su posicin, quedan definidas como elementos negativos del tipo35. El sector de la antijuridicidad se define en atencin al mbito de lo que el legislador ha determinado que quiere prohibir. Es decir, antijurdico es aquello que el Derecho desea prohibir erga omnes. De ah que los supuestos de inexigibilidad, que no son amenazados con pena, no porque sta no resultase eficaz, sino por el simple hecho de que el legislador no pretende inhibir de forma general la conducta lesiva al bien jurdico en determinadas circunstancias, sean considerados como causas de justificacin y no de exculpacin36. El sector de la culpabilidad, por el contrario, se delimita, no con base en un juicio de reproche, como se ha definido por causalistas, finalistas o partidarios de la concepcin social de la accin, sino por meras razones de prevencin (p. 105) general y especial en directa relacin con el principio de necesidad de pena. En este sector de la culpabilidad se establecen ciertos lmites al poder punitivo del Estado en la medida en que se requiere, para que el sujeto pueda ser castigado por la comisin de un comportamiento antijurdico, que haya podido haber sido accesible a la llamada de la motivacin de la norma a travs de su consecuencia jurdica. Es decir, se exige que el sujeto sea una persona imputable, bien permanentemente, bien en el momento de la perpetracin del hecho; o que en el espacio temporal de la realizacin del ilcito haya estado en condiciones, de igual forma, de haber podido conocer la prohibicin determinada por la norma penal, y con ello, haber sido susceptible de ser influido por sta37. La ausencia de pena en los supuestos de falta de "culpabilidad" (y se entrecomilla el sustantivo, puesto que el autor rechaza el concepto tradicional de culpabilidad) se justificara, de forma mediata, por esa imposibilidad de motivacin de la norma en el sujeto que comete el injusto, pero, directamente, la razn fundamental est unida a criterios de prevencin general38. La imputacin
penal. Consiste en la descripcin de la conducta prohibida y su fin es el de motivar -mediante la amenaza con una pena- para que dicha conducta no se cometa " (pg. 97). 33GIMBERNAT ORDEIG: El sistema de derecho penal en la actualidad... cit.; pg. 95. 34GIMBERNAT ORDEIG: El sistema de derecho penal en la actualidad... cit.; pgs. 97 y 98, nota 40. 35GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Introduccin a la Parte general del Derecho penal espaol. Madrid, 1979; pg. 34. 36GIMBERNAT ORDEIG: Estado de necesidad: un problema de antijuridicidad penal... cit.; pgs. 116 y ss. 37GIMBERNAT ORDEIG: Estado de necesidad: un problema de antijuridicidad penal... cit.; pgs. 114 y ss. en Estudios de Derecho

en Estudios de Derecho

38Son muchos los pasajes en la obra de GIMBERNAT en los que directamente se conectan fines de la pena y culpabilidad, fundamentalmente en atencin a criterios de necesidad de pena. Traemos a colacin una de las tantas referencias al respecto: "Desde el punto de vista del mantenimiento del orden social, proceder con una pena frente a los enfermos mentales y menores es intolerable y abusivo porque es tambin innecesario: pues que su comporta miento delictivo quede impune no disminuye en nada el carcter inhibitorio general de las prohibiciones penales". Tiene un futuro la dogmtica... cit. pg. 77.

subjetiva (equivalente a lo que la mayora de la doctrina denomina juicio de reproche) quedara as reducida a dos momentos fundamentales: la imputabilidad y el conocimiento de la antijuridicidad39. Son muchas las peculiaridades de la concepcin sistemtica de GIMBERNAT, en las cuales no podemos ahora detenernos. En lo que interesa ahora resta sealar que el autor mantiene un especfico concepto causal de accin (entendido de forma general, que comprende tanto el hacer activo como omisivo, y que l denomina comportamiento), pero no en razn a una metodologa naturalstica, sino fundamentado en atencin a su punto de partida anclado en la teora psicoanalista de la conducta humana. As, define el comportamiento como "la relacin del Yo consciente y fsicamente libre con el mundo exterior manejando procesos causales (esto es: incidiendo en o alterando los procesos causales o dejando que stos sigan su curso o que no se inicien)" 40. (p. 106) De todo lo expuesto en relacin con el autor espaol, quisiera destacar ahora la forma en la que se estructuran y conectan entre s los diferentes presupuestos y consecuencias de su propuesta metodolgica. Se busca una explicacin racional del Derecho Penal que evite recurrir a criterios y conceptos cargados de connotacin tica o moral, y se encuentra una fundamentacin en un entendimiento psicoanaltico de las relaciones humanas. Desde este punto de partida, la norma penal es concebida, en atencin a su incidencia en el comportamiento humano, como norma de motivacin y se elude as toda referencia al clsico aspecto valorativo de la norma. Y la propia funcin del Derecho Penal no puede consistir, desde este prisma, en la tradicional tarea que la doctrina suele asignarle de tutela de bienes jurdicos. Esta sera una misin ideal y trascendental que se encontrara fuera de los parmetros de constatacin emprica que ahora se le pueden atribuir a la solucin de los problemas humanos. En cambio, la evitacin de los delitos, impedir que en un futuro se alcance una cifra desorbitada en la estadstica criminal, aparece como una posible aportacin real del Derecho Penal al mantenimiento de la coexistencia social. Por eso se explica que se asigne al sector punitivo del ordenamiento jurdico la funcin de prevencin general: a travs de la amenaza del castigo, la norma motiva a la generalidad de la ciudadana, mediante mecanismos de inhibicin, al acatamiento de las reglas jurdicas. Y de este modo se vinculan ntimamente un presupuesto metodolgico (que pretende huir tanto de las tesis valorativas como ontolgicas), la concepcin de la norma penal (como norma de motivacin) y la funcin del Derecho Penal (prevencin general). La teora del delito, como no poda ser de otra forma, constituye una coherente consecuencia de estos presupuestos generales. Y si el Derecho Penal persigue motivar a los ciudadanos para que no delincan, la tipicidad abarcar aquel sector del comportamiento humano que el legislador desea prohibir y que puede evitar a travs de la amenaza penal (tanto el comportamiento doloso como, en algunos casos, el imprudente). El mbito de la imputacin subjetiva ya no se fundamenta en el libre albedro, sino en la capacidad de motivacin del sujeto y en las necesidades preventivo generales... el sistema se ordena coherentemente desde sus presupuestos fundamentales hasta sus ltimas consecuencias. 3) Concepto de accin, funcin del Derecho Penal, estructura del delito y sistema de Derecho Penal. Metodologa del Derecho, funcin del Derecho Penal y estructura del delito se han puesto en comunicacin no slo mediante el componente fundamental de la norma jurdica sino tambin a travs de la accin. El finalismo de WELZEL llev a cabo una propuesta metodolgica en la que se puede

39GIMBERNAT ORDEIG: Introduccin a la Parte general del Derecho penal... cit.; pgs. 69 y ss. 40GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Sobre los conceptos de omisin y comportamiento. ADPCP, nm. XL (1987); pgs. 579 y ss., 587. No obstante, tampoco se puede confundir este concepto con el de accin definido causalmente en sentido estricto, pues como el mismo autor seala, en su tesis renuncia al requisito conceptual de la voluntariedad porque no est en condiciones de abarcar los comportamientos automatizados ni fallidos. Otra diferencia fundamental reside en que se considera ausencia de comportamiento cuando, aun existiendo esa voluntariedad, no hay un condicionamiento fsico del mismo comportamiento. As, no habra omisin "cuando por incapacidad del sujeto o por los datos objetivos de la situacin era fsicamente imposible la ejecucin de un movimiento". Pg. 606. En relacin con el concepto de accin de GIMBERNAT y su planteamiento general del Derecho Penal, BORJA JIMNEZ, Emiliano.: Funcionalismo y accin. Tres ejemplos en las contribuciones de JAKOBS, ROXIN y GIMBERNAT. Estudios penales y criminolgicos, XIV. Santiago de Compostela, 1994; pgs. 9 -61.

observar claramente la conexin entre todos estos factores. En opinin de este autor, la ciencia del Derecho penal no puede construirse a partir de conceptos y principios estrictamente jurdicos, ordenados, explicados y sistematizados con base en criterios exclusivamente normativos. Esta forma de (p. 107) desarrollar la investigacin jurdicopenal operara con un producto artificial en tanto que desconocera los acontecimientos, los fenmenos y las estructuras de la realidad que son previas a toda regulacin jurdica41. El punto de partida filosfico, como es fcil de adivinar, ya no es la doctrina neokantiana de los valores, sino que, por el contrario, se toman en consideracin las corrientes ontolgicas y fenomenolgicas "para mostrar las distintas leyes estructurales d el ser humano e intentar conformar a partir de aqu la base de las Ciencias que se ocupan del hombre" 42. En correspondencia con este primer planteamiento terico, el autor alemn seala que en las estructuras lgico-objetivas que acuan y dan pleno sentido a travs de la convivencia humana al mundo, existe una combinacin de relaciones ontolgicas y axiolgicas, representativas de los planos del valor y de la realidad, que no han sido advertidas ni por el pensamiento cientfico-natural del naturalismo jurdicopenal (en su examen de la realidad libre de toda valoracin) ni por el mtodo axiolgico neokantiano (en una excesiva normativizacin y relativizacin de su teora del conocimiento). Segn esta concepcin, esas estructuras lgico-objetivas vendran determinadas, en ltima instancia, por constantes antropolgicas que le son dadas previamente al Derecho y que no pueden ser transformadas por ste, y, en consecuencia, tienen que ser tenidas en cuenta tambin por el legislador, de tal forma que esas denominadas estructuras lgico-objetivas "representan los ladrillos fsicos del mismo sistema de Derecho penal previo a la regulacin jurdica" 43. La innovacin metodolgica fue, a todas luces, trascendental44. (p. 108) La estructura lgico-objetiva fundamental que est en la base de todo Derecho penal es la

41WELZEL, Hans: Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, Mannheim-Leipzig-Berlin, 1935; pgs. 64 y ss. 42ROXIN: Strafrecht. Allgemeiner Teil... cit.; pg. 112, nm. 17. Sobre los presupuestos filosficos de la doctrina de la accin final, es importante tomar en consideracin las propias apreciaciones de WELZEL, Hans: Das neue Bild des Strafrechtssystems. 4 Edic., Gttingen, 1961, pgs. IX-XII. Existe versin Castellana El nuevo sistema de Derecho penal. Una introduccin a la doctrina de la accin finalista. Traduccin y notas de CEREZO MIR, Jos. Barcelona, 1964. 43SCHNEMANN, Bernd: Einfhrung in das strafrechtliche Systemdenken en el libro colectivo coordinado por el mismo autor Grundfragen des modernen Strafrechtssystems. Berlin-New York, 1984; pg. 34. Existe traduccin al castellano ( El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. traducido por SILVA SANCHEZ, Jess Mara. Madrid, 1991). Segn este autor, la concepcin de WELZEL representa, dentro del mbito filosfico-jurdico, un compromiso entre el Derecho natural y el relativismo valorativo. 44La concepcin metodolgica de WELZEL se puede resumir en unas pocas lneas, tomando palabras del propio autor: "El ordenamiento jurdico determina por s mismo qu elementos ontolgicos quiere valorar y vincular a ellos consecuencias jurdicas. Pero no p uede modificar los elementos mismos, si los recoge en los tipos. Puede designarlos con palabras, destacar sus caracteres, pero ellos mismos son el elemento individual, material, que constituye la base de toda valoracin jurdica posible. Los tipos slo pueden reflejar este material ontolgico, previamente dado, describirlo lingstica y conceptualmente, pero el contenido de los reflejos lingsticos y conceptuales puede ser slo puesto de relieve mediante una comprensin penetrante de la estructura esencial, ontolgica del elemento material mismo. De ello se deduce para la metodologa, que la Ciencia del Derecho penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo... pero tiene que trascender luego del tipo y descender a la esfera ontolgica, previamente d ada, para comprender el contenido de las definiciones y para... comprender tambin correctamente las valoraciones jurdicas... ...Este mtodo, vinculado al ser o a las cosas... que constituye uno de los aspectos esenciales de la doctrina de la accin finalista, deba ser designado con la palabra ontolgico, sin que con ello se optase por un sistema ontolgico determinado" (El nuevo sistema del Derecho penal... cit.; pgs. 13 y 14). Sobre toda la problemtica planteada en relacin con las estructuras lgico-objetivas en Espaa CEREZO MIR, Jos: La polmica en torno a la doctrina de la accin finalista en la Ciencia del Derecho penal espaola. Problemas fundamentales del Derecho penal. Madrid, 1982; pgs. 105 y ss.

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accin humana. Ahora bien, en tanto que estructura lgico-objetiva, su significacin bsica para el sistema jurdico no puede ser distinta de la que subyace en el marco de la realidad. Por esta razn, y, segn ENGISCH, el concepto de accin de WELZEL, siguiendo a Nicolai HARTMANN, y como base de la teora jurdica del delito es equivalente al de actividad final humana45. A la accin pertenece, por tanto, todo aquello que el querer del embargo, de un acto de voluntad pertenecer a la accin. En esta metodolgico hegeliano, al intentar sujeto establece como medio para alcanzar un determinado fin. Sin pueden surgir muchos efectos, de los cuales no todos van a determinacin limitativa, el autor sigue tambin un postulado deslindar aquellas consecuencias que se le han de imputar a la accin, de aquellos efectos "ciegos" accesorios y lejanos 46. Llega as a concebir la accin, como sealbamos, en su consideracin como actividad humana final. As dir el autor: "La accin humana es ejercicio de la actividad final. Lo propio y genuino del acto del hombre consiste en anticipar en la esfera del pensamiento determinadas metas, en seleccionar los medios necesarios para su consecucin y aplicarlos despus de modo planificado para lograr la realizacin de aqullas... en virtud de su saber causal, la voluntad es el factor objetivo de la accin, dirige de modo planificado la accin a la consecucin de la meta (realizacin de la voluntad)" 47. La consecuencia sistemtica ms importante y revolucionaria que deriva de esta concepcin de la accin va a ser expresada por el propio WELZEL ntidamente: "Por ello pertenece el dolo a la accin como el factor configurador subjetivo de la misma" 48. No cabe duda que la traslacin del dolo del mbito de la culpabilidad a la accin es una de las innovaciones ms importantes en la teora jurdica del delito que han tenido lugar en este siglo. Hasta aqu, he expuesto de forma descriptiva el planteamiento metodolgico que tradicionalmente se le atribuye al autor alemn. Me gustara aadir ahora un factor relevante sobre el que no se ha prestado tanta atencin, y es ste que hace referencia a la funcin que persigue el Derecho Penal y su relacin con este planteamiento metodolgico. (p. 109) Frente a la teora clsica y neoclsica que estableca como misin del Derecho Penal la proteccin de los bienes jurdicos esenciales para la convivencia humana, las tesis finalistas de WELZEL determinan una misin ms profunda y positiva del Derecho Penal, una misin de naturaleza tico-social. El Derecho Penal prescribe y castiga la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurdica. De este modo, otorga vigencia a los valores positivos de acto, da forma al juicio tico-social de los ciudadanos y fortalece su conciencia de permanente fidelidad al Derecho. Para WELZEL, por tanto, la misin del Derecho Penal consiste fundamentalmente en la tutela de los valores elementales de conciencia, de carcter tico-social, y slo por inclusin, la proteccin de los bienes jurdicos particulares. La ulterior sistematizacin de la teora del delito en el finalismo, de todos conocida, no es ajena ni a la funcin del Derecho Penal que su fundador establece, ni tampoco es indiferente a los presupuestos filosficos que le sirven de base. En efecto, el finalismo establece como funcin primordial del Derecho Penal el mantenimiento de los valores tico-sociales, de los valores de conciencia en orden a preservar, en segundo trmino, los bienes jurdicos ms relevantes de la comunidad. La imposicin general de los valores de conciencia, de fidelidad al Derecho con el fin de preservar la convivencia social, tendra sus lmites. Y es aqu donde se establece la metodologa ontolgica del tejido de estructuras

45Deca HARTMANN: "La persona, en tanto en cuanto configura y transforma sus deseos en fines, y realiza stos valindose de los medios previstos para ello, dirige el suceder real a lo deseado, y precisamente este dirigir mediante la insercin de los propios componentes determinativos es la accin. Al respecto, el gran trabajo de RODRIGUEZ MUOZ, Jos Arturo: La doctrina de la accin finalista. 2 Edic. Valencia, 1978, pg. 84. Aunque existe gran similitud entre los puntos filosficos de HARTMANN y los presupuestos de la doctrina de la accin de WELZEL, este mismo autor niega la influencia de aqul (El nuevo sistema de Derecho penal... cit.; pgs. 12 y 13). 46RODRIGUEZ MUOZ: La doctrina de la accin finalista... cit.; pg. 85. 47WELZEL, Hans: Das deutsche Strafrecht in seinen Grunzgen, 1949; pgs. 20 y ss. Tomamos la traduccin y la cita de RODRIGUEZ MUOZ: La doctrina de la accin finalista... cit.; pgs. 32 y 33. 48WELZEL: Ibdem.

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lgico-objetivas previas a la regulacin legal y de obligada observacin por parte del legislador. Se quiere evitar as la crtica al excesivo voluntarismo que envuelve todo su modelo terico. Y tampoco es casual la incorporacin de la estructura lgico-objetiva fundamental, la accin final, en la teora jurdica del delito. Se puede afirmar que la subjetivizacin que se traduce en toda la doctrina welzeliana del ilcito merced a la inclusin y examen del contenido del querer dentro de la conducta humana (concepto personal del injusto, normativizacin y reduccin de la culpabilidad, etc.) es el resultado de algo ms que una mera consecuencia tcnica por el hecho de haber partido de este presupuesto ontolgico esencial. Precisamente toma WELZEL la accin final como punto de partida de su sistemtica porque sta casa perfectamente con la funcin que se le haba otorgado al Derecho Penal: el mantenimiento de la vigencia de los valores tico-sociales en orden a la conservacin del respeto a los bienes jurdicos fundamentales. D entro de estas coordenadas, el enfrentamiento a esa misin atribuida al Derecho Penal viene encarnada por la actitud interna que provoca la puesta en tela de juicio de esos valores de conciencia social. El momento de desobediencia, el momento de rebelda a la asuncin de los criterios ticos comunitarios se constituye en el aspecto ms relevante de la negacin del Derecho y por esta razn WELZEL toma como estructura lgico-objetiva esencial la accin final y no cualquier otra. Las repercusiones que tuvo este cambio metodolgico en la estructura del delito son de sobra conocidas y estn ntimamente relacionadas tanto con el presupuesto metodolgico como el ideolgico. Especialmente su concepcin de la antijuridicidad vuelve a reflejar este pensamiento apuntado. As, si para WELZEL el ordenamiento jurdico pretende establecer con sus normas y preceptos un orden valioso de la vida social. La realizacin antijurdica del tipo, en (p. 110) consecuencia, refleja siempre una conducta que contradice este orden valioso. La antijuridicidad, pues, en la tesis welzeliana, se contempla como un juicio "objetivo" (en el sentido de que viene determinado por criterios generales) de desvalor. Pero, en tanto que dicho juicio tiene como objeto una conducta humana, y sta viene configurada tanto por componentes externos como internos, stos ltimos, es decir, los elementos anmicos del sujeto, van a tener gran importancia en la fundamentacin del juicio de desvalor49. El dolo tambin se incluye en el injusto, como es lgico, pero ste, adems, ya no aparece desligado de la persona del autor: "... la accin es antijurdica slo como obra de un autor determinado: el fin que el autor asign al hecho, la actitud en que lo cometi, los deberes que le obligaban a este respecto, todo ello determina de modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesin del bien jurdico. La antijuridicidad es siempre la desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la accin referido a un autor, es injusto <<personal>>"50. De esta forma, la antijuridicidad y su sustantivizacin, el injusto, adquieren un grado de subjetivizacin desconocido hasta entonces tanto en la concepcin causal del delito como en la neokantiana. Se busca as reafirmar la naturaleza ticosocial del Derecho Penal que a su vez inspira toda la concepcin iusfilosfica del autor alemn, y esto se pretende conseguir otorgando primaca al desvalor de accin frente al desvalor de resultado51. El cambio operado en la teora de la culpabilidad, tambin es reflejo no slo de la coherencia con el presupuesto dogmtico de partida, sino tambin de este aspecto ideolgico sealado. Las repercusiones sistemticas del finalismo alcanzaron, como he sealado, al juicio de culpabilidad, que toma en consideracin las circunstancias propias de la accin con relacin a la realizacin del comportamiento prohibido. Si el dolo se haba trasladado de la culpabilidad a la accin, desapareca del mbito de aqulla el componente psicolgico que hasta entonces le haba prestado cierto soporte material. La culpabilidad vendra as determinada de esta forma con base en componentes casi exclusivamente normativos. Y, en este sentido, el apoyo ontolgico viene reflejado por la propia consideracin al ser humano, como persona capaz de dirigir libremente su destino, de obligarse y, por tanto, de obrar conforme a las exigencias del Derecho. Se puede decir que la idea de ser humano como persona responsable es la

49WELZEL, Hans: Derecho Penal Alemn. Parte general. 11 Edic. traducida por BUSTOS RAMIREZ, Juan y YAEZ PEREZ, Sergio. Santiago de Chile, 1970; pg. 79. 50WELZEL: Derecho Penal... cit.; pg. 92. 51As se expresa BUSTOS RAMIREZ: Introduccin al Derecho Penal. Bogot, 1986; pg. 183.

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estructura lgico-objetiva que en el sistema de WELZEL parece residir en el campo de la culpabilidad52. Esta queda reducida a un juicio de reproche que se le formula al autor en la medida en que, pudiendo obrar el sujeto en la situacin concreta de conformidad (p. 111) con los preceptos de la norma jurdica, opt por dirigir su comportamiento en contra del Derecho53. En razn a esta consideracin general, los componentes que configuran el contenido de la culpabilidad se determinan en atencin a su aptitud como objeto del reproche que se dirige al autor por el hecho cometido. La estructura de ese juicio de reproche se desarrolla a travs de tres momentos fundamentales: imputabilidad, es decir, comprobacin existencial de la capacidad del sujeto de comprender el injusto realizado y de dirigir su conducta de acuerdo con esa comprensin54; posibilidad de comprensin de lo injusto, esto es, determinacin de las condiciones del sujeto imputable en orden al reconocimiento de la significacin antijurdica del hecho cometido o de la posibilidad de haber llegado a esta comprensin55; y, finalmente, exigibilidad, en virtud de la cual el juicio de reproche requiere que en la situacin concreta al autor imputable con conocimiento de lo injusto de su hecho se le pudiese exigir, en razn al conjunto de circunstancias concurrentes en dicha situacin dada, un comportamiento distinto al que llev a cabo56. La fuerte normativizacin de la culpabilidad, responde, de un lado, a una exigencia de intentar mantener un mnimo contenido de los aspectos personales del autor con relacin al hecho antijurdico realizado. Pues la elaboracin del concepto final de accin y del tipo personal de injusto determinaban un traslado de esos componentes personales del juicio de reproche al sector de la antijuridicidad. Pero, de otro lado, la excesiva subjetivizacin de toda su sistemtica implicaba que la culpabilidad se sustentase tambin en una estructura lgico-objetiva que evitase una posible y excesiva intromisin del poder punitivo en los elementos de conciencia del ciudadano. Y esa estructura lgico objetiva en este campo viene representada por el libre albedro. En conclusin, como se ha ido esbozando a lo largo de estas lneas, el planteamiento iusfilosfico del finalismo y la subjetivizacin de todos los componentes de la teora del delito no puede considerarse, como se ha sealado, una mera consecuencia tcnica deducida de un presupuesto terico puramente ontolgico, sino que, por el contrario, dicha subjetivizacin sistemtica se encontraba predeterminada por la funcin ideolgica atribuida al Derecho Penal en la determinacin de su tarea fundamental. 4) Imputacin objetiva, funcin del Derecho Penal y sistema de Derecho Penal. Quisiera aportar dos ejemplos de planteamientos sistemticos en los que se relacionan metodologa del Derecho, funcin de la norma penal e imputacin objetiva, (p. 112) que se encuentran en un plano intermedio a los dos supuestos anteriormente sealados (sistema y norma penal, sistema y accin). Me refiero al modelo funcionalista defendido por JAKOBS, del que paso a ocuparme en primer lugar; y a la reciente propuesta de la concepcin significativa de la accin de VIVES ANTN, que finalizar este apartado. JAKOBS, junto con otros penalistas que se encuentran en esta corriente, critican a la Dogmtica tradicional la prdida de contacto con la realidad, consecuencia de la utilizacin de metodologas que se fundamentan en presupuestos naturalsticos, normativistas u ontolgicos, Las tendencias tradicionales del Derecho Penal se habran consagrado particularmente a la teora de los valores,

52Esta parece ser la opinin de BUSTOS RAMIREZ: Introduccin al Derecho Penal... cit.; pg. 184. 53"En este poder en lugar de ello del autor respecto de la configuracin de su voluntad antijurdica, reside la esencia de la culpabilidad; all est fundamentado el reproche personal que se le formula en el juicio de culpabilidad al autor por su conducta antijurdica. La teora de la culpabilidad tiene que exponer los presupuestos por los cuales se le reprocha al autor la conducta antijurdica". WELZEL: Derecho Penal Alemn... cit.; pg. 197. 54WELZEL: Derecho Penal... cit.; pg. 216. 55WELZEL: Derecho Penal... cit.; pg. 221. 56WELZEL: Derecho Penal... cit.; pg. 248.

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olvidando la funcin que suelen cumplir esos valores en un determinado sistema social. Se rechaza, en esta lnea argumentativa, la misin que se le suele atribuir al derecho penal, y que consiste en la proteccin de bienes jurdicos. Pues lo relevante no es la seleccin y tutela de estados ideales, sino la funcin que prestan las diversas instituciones penales. En cambio, para la doctrina tradicional, la cuestin sobre la tarea representada por esos valores sera, segn los partidarios del funcionalismo, un tab incontestable como todo aquello que queda fuera de la capa del derecho positivo. Sera expulsado a la moral, a la religin o a la poltica. As, se aconseja al Derecho Penal que se olvide del examen de la problemtica sobre la naturaleza del valor fundamental para que desarrolle su actividad investigadora en la vida social57. La propuesta de JAKOBS parte as de los presupuestos de la teora de los sistemas sociales de PARSON58 y de la aportacin cientfica de LUHMANN59 en el marco de la Ciencia del Derecho. Como presupuesto, se parte de una concepcin de la sociedad en la que sta se contempla como un complejo organismo armnico donde cada uno de los miembros que la integran desarrolla una especfica funcin que permite la coherencia del sistema y contribuye al desarrollo dinmico de aqulla, manteniendo as su estructura bsica. En este contexto, el Estado slo puede castigar aquellas acciones que presentan cierta lesividad social, de tal forma que el Derecho Penal tiene encomendada la tarea de (p. 113) dirigir su actividad en orden al establecimiento y proteccin de las condiciones necesarias que posibilitan el mantenimiento de la vida humana en comunidad. Pero, se dice, all donde la convivencia de una pluralidad de individuos en una determinada sociedad slo es posible bajo ciertos presupuestos, no es suficiente contar nicamente con estados de valor dignos de proteccin, sino que, para que el Derecho Penal pueda cumplir su funcin, se ha de atender a los problemas organizativos necesitados de solucin en orden a la conservacin y aseguramiento de las condiciones de existencia de los ciudadanos que conviven en esa sociedad60. Es decir, en consideracin a los siempre complejos presupuestos sociales, que desde este punto de vista se entienden como conformados bajo fiables expectativas de comportamiento y que se proyectan en acciones, el Derecho ya no tiene que delimitar ni proteger determinados valores, sino que debe proceder a asegurar la estructura del sistema social y garantizar su capacidad de funcin. En su vi sin del Derecho Penal, pues, se niega la tarea clsica que se le atribuye y que se circunscribe a la mera proteccin de bienes jurdicos, en la medida en que la lesividad social comprendera algo ms que la violacin de valores ideales. El Derecho Penal, por el contrario, debe contribuir a la funcionalidad del sistema, al mantenimiento de su capacidad de organizacin, a la distribucin y aseguramiento de competencias, al cumplimiento individual de cada uno de los roles asignados al ciudadano. Con esta concepcin como punto de partida, el autor define todas las categoras del delito en atencin a la contribucin que stas prestan en orden al mantenimiento de la respectiva estructura social61. De

57Al respecto, la exposicin de AMELUNG, Knut: Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft. Frankfurt, 1972; pgs. 350 y ss. RUDOLPHI, Hans Joachim: Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs. Festschrift fr HONIG. Gttingen, 1970; pgs. 151 y ss. Un resumen de los presupuestos que guan este pensamiento en mi trabajo El bien jurdico protegido en el delito de allanamiento de morada. Estudios Jurdicos en Memoria del Prof. Dr. D. Jos Ramn Casab Ruiz. Vol. I. Valencia, 1998; pgs. 247 y ss. 58PARSONS, Talcott: The social system. 4 Edic. New York, 1968. LUHMANN, Niklas: Zweckbegriff und Systemrationalitt. Frankfurt, 1973. Del mismo, Rechtssoziologie, 2 tomos. 1 Edic. Hamburgo, 1972. Una completa referencia bibliogrfica y anlisis sobre sus presupuestos en MIR PUIG, Santiago: Introduccin a las bases del Derecho Penal. Barcelona, 1976; pgs. 295 y ss. LUZON PEA, Diego Manuel: Medicin de la pena y sustitutivos penales. Madrid, 1979; pgs. 9 y ss. 59JAKOBS, Gnther: Strafrecht. Allgemeiner Teil. 2 Edic. Berlin-New York, 1991; pgs. 6 y ss, nms. 4 y ss, expresamente en notas 7 y 8. Este mismo planteamiento fue anticipado en su trabajo Schuld und Prvention. Tbingen, 1976; pgs. 9 y ss. Una clara, concisa y completa exposicin en SILVA SNCHEZ, Jess Mara: Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Barcelona, 1992; pgs. 69 y ss, nms. 4 y ss. 60Tesis fundamental de la que parte la obra de AMELUNG: Rechtsgterschutz und Schutz... cit.; pg. 351. 61En este sentido, y exponiendo algunos ejemplos, SCHNEMANN: Einfhrung in das strafrechtliche Systemdenken... cit.; pg. 54, nota 133.

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ah que el cometido que se le atribuye al sector del ordenamiento punitivo explique que toda la elaboracin dogmtica del ilcito se estructure en torno a la institucin de la imputacin objetiva. Y en efecto, se ha dicho, y con razn, que la teora de la imputacin objetiva propugnada por JAKOBS se enmarca en una dogmtica cuya pretensin es, sobre todo, la de explicar el sistema de atribucin que rige en una determinada sociedad en un momento dado, y por eso su teora en ocasiones ha recibido el nombre de sociolgica62. No es casual, por tanto, que el autor tome como punto de partida de su teora del delito la imputacin objetiva, pues de lo que se trata es de establecer una relacin entre el comportamiento de un sujeto y la violacin del rol que le corresponde en atencin a la distribucin de competencias que lleva a cabo la norma infringida, de tal forma que el suceso lesivo aparece como obra de su autor63. (p. 114) La norma jurdica reflejara as el criterio rector de ordenacin que establece y diversifica los distintos roles en favor del funcionamiento del sistema social. La lesin a su vigencia, en consecuencia, representa la lesin a la funcin y se constituye as en el primer motivo de la incriminacin. Se explica de este modo, como reiteradamente vengo sealando, que el Derecho Penal ya no persiga la mera proteccin de bienes jurdicos, pues ahora centra su atencin en el mantenimiento de la vigencia de la norma, de la confianza en el Derecho. Todos los componentes del delito vienen de esta forma fundamentados desde el marco de su plasmacin e incidencia en la norma penal, entendida bajo este presupuesto de criterio rector de asignacin de competencias. La conducta criminal se caracteriza como una forma de expresin con sentido que es imputada al agente en tanto que ste exteriorice una representacin de ruptura de un orden vigente64. Y esa expresin de sentido jurdicopenalmente consistir en la inseparable toma de posicin respecto de la vigencia de la norma: el sujeto agente no ve ninguna norma que le obstaculice, bien sea porque no conoce la correspondiente norma, bien sea porque la conoce y a pesar de ello se ha propuesto infringirla65. La accin se constituye a su vez en causa de un resultado, definido ste como lesin de la vigencia de la norma, esto es, y entendiendo norma como criterio rector de ordenacin comunitaria, como menoscabo de una determinada funcin social66. En otras palabras, el autor es coherente con la concepcin funcionalista de toda su posicin en la medida en que se concibe el injusto de un delito como la frustracin del cumplimiento de un rol asignado al sujeto en una comunidad dada, y en este sentido, la norma, en tanto que supone la definicin de los papeles que cada ciudadano juega en la sociedad, representa el mecanismo supremo de organizacin de la sealada comunidad. La lesin a su vigencia, en consecuencia, reflejara la lesin a la funcin y se constituira as en el primer motivo de la

62 CANCIO MELI, M./SUREZ GONZLEZ, C. En JAKOBS, G.: La imputacin objetiva en Derecho Penal. Estudio preliminar de CANCIO MELI, M./SUREZ GONZLEZ, C. Traduccin de CANCIO MELI, M. Madrid, 1996; pg. 62. Estos autores, y especialmente el primero, han contribuido notablemente a la difusin de la obra del autor alemn en la mayora de los pases de habla hispana, y de ah que sus apreciaciones siempre tengan que ser tomadas muy en serio por su valioso conocimiento de la complicada estructura dogmtica de este gran penalista. 63Con lo dicho creo que queda claro lo que es objetivo en la imputacin objetiva del comportamiento: se imputan las desviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de un rol. No son decisivas las capacidades de quien acta, sino las de un portador de rol, refirindose la denominacin rol a un sistema de posiciones definidas de modo normativo; ocupado por individuos intercambiables; se trata, por tanto, de una institucin que se orienta en atencin a personas. JAKOBS: La imputacin objetiva en Derecho penalcit.; pg. 97. 64JAKOBS, Gnther: El concepto jurdicopenal de accin. Conferencia impartida en el CEU de Madrid en mayo de 1992. Traducida por Manuel Cancio Meli; pg. 14. Del mismo: Strafrecht. Allgemeiner Teil... cit.; pgs. 136 y ss, nms. 20 y ss. 65JAKOBS, Gnther: Der strafrechtliche Handlungsbegriff: Kleine Stidie. Mnchen, 1992; pgs. 33 y 34. Tomo aqu varios prrafos de forma casi literal para expresar ms genuinamente el pensamiento del autor. 66JAKOBS: El concepto jurdicopenal de accin... cit.; pgs. 20 y 21.

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incriminacin. De todo esto se deduce por qu el autor llega a definir la accin con base en este resultado y por qu caracteriza a la misma como causacin de la lesin de la vigencia de la norma. El resultado se define as como el no reconocimiento de la validez de la norma. O formulado de otra forma, se va a sealar que quien expresamente mantiene que la norma para l no conforma actualmente mxima alguna, acta, si la expresin se realiza a travs de una actividad corporal, y omite cuando toma expresin la no realizacin de una determinada actividad. El concepto de accin, pues, ya no constituye el fundamento sobre el que se edifica el sistema penal del autor, sino el componente bsico de la imputacin objetiva que viene definido por su propia relacin con la norma jurdica. De esta forma se explica que pierda ciertas caractersticas individuales en favor de una comprensin ms sociolgica. (p. 115) Y esta ausencia de individualidad, de perspectiva personal en las diferentes categoras del delito, se va a plasmar tambin en la institucin que tradicionalmente revela con mayor fuerza esos componentes individuales y personales: la culpabilidad. En el sistema de JAKOBS, la pena cumple una funcin fundamentada en la prevencin general positiva, que en su particular terminologa significa necesidad de mantenimiento de las expectativas de la fidelidad al ordenamiento jurdico. Esa fidelidad al ordenamiento jurdico se debilita cuando el sujeto que se encuentra en perfectas condiciones para prever y dominar la realidad planificada (en el sentido de cumplimiento de su rol personal en favor del desarrollo equilibrado del sistema), siendo posible una actuacin conforme a la expectativa que dicho rol inspira en la creencia de los dems; lleva a cabo una actuacin contraria a la norma. As se entiende la afirmacin "la funcin de la culpabilidad es estabilizar la norma dbil", o esta otra similar "el fin que determina directivamente la culpabilidad es la estabilizacin de la confianza en el orden jurdico perturbada por el comportamiento delictivo" 67. Pues en la defraudacin de la expectativa que representa la norma por parte del sujeto que lleva a cabo la conducta bajo condiciones normales, es decir, en su comportamiento bajo condiciones volitivas e intelectivas susceptibles de ser interpretadas con sentido en un determinado contexto social, se niega la vigencia de esa norma jurdica y con ello se debilita su afirmacin y su aptitud funcional de equilibrio en el desarrollo de la comunidad. Pues si las reglas de la naturaleza no necesitan afirmar su vigencia, pues sta no peligra si alguien pretende actuar contra las mismas, ello no ocurre en el ordenamiento jurdico, que al no constituir un sistema absoluto necesita resarcirse contra las violaciones de sus preceptos para mantener su firmeza. En los supuestos de exclusin de la culpabilidad, por el contrario, la defraudacin de la expectativa que representa la conducta infiel al mandato de los preceptos legales no se produce, puesto que nadie espera que el nio, el loco, o el que desconoce la significacin antijurdica del hecho cometido, cumpliese con esta exigencia de fidelidad al Derecho, o dicho en palabras que utilizara el mismo JAKOBS, la ausencia de sancin en estos supuestos, no perturba la funcin estabilizadora de expectativas en que consiste el Derecho68. La culpabilidad, por tanto, no depende de las especficas circunstancias del sujeto. No est fundamentada con base en un criterio de limitacin del poder punitivo del Estado en favor del reconocimiento de una garanta fundamental del individuo, sino tan slo en atencin a las necesidades derivadas de la pena en su funcin mediata de prevencin general. Esta comprensin del sistema penal en la teora del delito es coherente tanto con el planteamiento metodolgico adoptado como con los fines que se le asignan a la pena. Se parte de la prevencin general positiva como criterio decisivo de orientacin de la sancin jurdica, es decir, que la pena supone la consecuencia racional y sincronizada del hecho punible del autor, en cuanto que ste con el mismo ha comunicado su esbozo de la realidad. Dicho hecho se entiende no tanto como acto psicofsico, sino, sobre todo, como representacin de un esquema social rechazado por el ordenamiento jurdico. La pena supone otra comunicacin en sintona con el ilcito: reflejo de que no se quiere mantener ese esbozo de la realidad presentado por el autor con su comportamiento. En

67JAKOBS, Gnter: El principio de culpabilidad. Conferencia impartida en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid en mayo de 1992. Traduccin de Manuel Cancio Meli; pg. 29. Tambin en Schuld und Prvention. Tbingen, 1976; pg. 31 ("Als der die Schuld leitend bestimmende Zweck erwies sich hierbei die Stabilisierung des durch das deliktische Verhalten gestrten Ordnungsverhaltens... "). 68 JAKOBS: El principio de culpabilidad... cit.; pg. 39.

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consecuencia, la prevencin general es positiva puesto que no slo se pretende dar a la sociedad una visin negativa de la consecuencia del delito, sino que tambin se desea imponer una determinada visin de la realidad. Esto dicho se refleja en las siguientes palabras del autor: "El fin de la pena que acabo de esbozar se denomina actualmente prevencin general positiva; prevencin general, porque se pretende producir un efecto en todos los ciudadanos; positiva, porque este efecto no se pretende que consista en miedo ante la pena, sino en una tranquilizacin en el sentido de que la norma est vi gente, de que la vigencia de la norma, que se ha visto afectada por el hecho, ha vuelto a ser fortalecida por la pena; -en el siglo pasado se hablaba de m anera plstica de eliminacin del dao intelectual del delito-"69. Pese a las distancias existentes entre maestro y discpulo, entre WELZEL y JAKOBS, el paralelismo en su estructura metodolgica resulta, a todas luces, evidente. Para aqul, misin del Derecho Penal es mantener vigente los valores de conciencia jurdica; para ste, conservar la confianza en el Derecho, en el funcionamiento sincronizado del sistema social. WELZEL conforma toda su sistemtica en torno al concepto final de accin porque el mismo representa la estructura lgico-objetiva fundamental como voluntad que se opone al sometimiento de fidelidad a los valores de conciencia jurdica. JAKOBS, en cambio, fundamenta todo su modelo terico en la imputacin objetiva, o si se quiere, en un concepto amplio de accin a travs del cual se ponen en comunicacin conducta del sujeto, ruptura de la norma y culpabilidad. La razn de esta prioridad radica, sin embargo, en el hecho de que todos estos momentos representan supuestos de menoscabo o debilitacin de la vigencia de la norma, frustracin de expectativas, desajuste en el desempeo de los roles socialmente asignados, y en ltima instancia, disfuncionalidad social. La diferencia fundamental la encontramos en el hecho de que en WELZEL el momento sustancial de fundamento del injusto se encuentra en la accin final mientras (p. 117) que en JAKOBS la antijuridicidad, en tanto que frustracin de roles, viene directamente relacionada con el menoscabo de la vigencia de la norma, y la accin queda relegada ya a un segundo plano, o si se quiere, cubierta en el momento fundamental de la imputacin objetiva. El concepto de accin, igual que en su da ocurri con la norma penal, sufre, por tanto, una inversin en correspondencia con el mtodo. La accin en las tendencias funcionalistas tiene ahora asignada la funcin, no de fundamentar la sistemtica del Derecho Penal que se defiende, sino la de revalidar la aptitud y la coherencia de ese sistema respecto de todos sus componentes sustanciales. El ltimo modelo metodolgico que voy a exponer, tambin brevemente, es el reciente planteamiento formulado por VIVES ANTN. Es verdad que ni en sus presupuestos ni en sus consecuencias tiene parecido alguno con el sistema funcionalista de JAKOBS. Pero existe algn paralelismo en el modo de concebir los fundamentos del Derecho Penal, y por esta razn, se ha elegido como ubicacin sistemtica el apartado dedicado a las relaciones entre imputacin objetiva y sistemtica penal. En efecto, el autor presenta de nuevo a la accin como fundamento de la elaboracin de la teora del ilcito penal. Ahora bien, en la medida en que la esencia de este componente se encuentra en el significado que adquiere conforme a reglas y normas externas, la formulacin jurdica del delito se edifica tomando como piedra angular la imputacin objetiva, pues en ltima instancia a la disciplina punitiva le corresponde como tarea mediata determinar si un determinado comportamiento humano es atribuible a un sujeto con arreglo a los presupuestos establecidos en la norma jurdica70.

69JAKOBS: El principio de culpabilidad... cit. ; pg. 34. En otro pasaje seala, en consonancia con lo expresado en el texto, que la prevencin general no se entiende en el sentido de intimidacin, sino en el de ejercicio en la confianza en el Derecho: "Dies ist Generalprvention nicht im Sinne von Abschreckung, sondern von Einbung in Rechtstreu". (Schuld und Prvention... cit.; pg. 10). Tambin en Strafrecht. Allgemeiner Teil... cit.; pg. 13, nm. 15. 70Salir de la botella implica en este caso liberarse de esa confusin. El delito no es un objeto real y, por consiguiente, a la estructura del sistema no corresponde ninguna estructura objetiva. Y la dogmtica no es una clase de ciencia sino un modo de argumentar alrededor de unos tpicos que no son sino determinaciones de lo que entendemos por accin y de lo que entendemos por norma, y del proceso en virtud del cual podemos enjuiciar las acciones desde las normas jurdicas. VIVES ANTN, Toms Salvador.: Fundamentos del sistema penal. Valencia, 1996, pg. 482.

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Tomando como presupuesto accin y norma, y la forma en que aqulla se concibe desde sta, el autor elabora todo el sistema penal bajo un prisma casi exclusivamente normativo. Creo, aunque puedo equivocarme, que de todas las propuestas metodolgicas que existen en la actualidad en Europa, no encontramos un sistema tan fuertemente normativizado (casi tanto como el de JAKOBS, pero con una fundamentacin totalmente distinta) como el que nos presenta el profesor espaol. Voy a exponer algunas reflexiones en las que se aprecia esta caracterstica sealada. La originalidad de los fundamentos del sistema de Derecho Penal de VIVES ANTN comienza por los presupuestos filosficos de los que parte, que toman como base la filosofa del lenguaje de WITTGENSTEIN con cierta influencia de HABERMAS. Tambin creo que es la primera formulacin de las bases del Derecho Penal que se sustenta en la obra, entre otros, de estos autores. Y, como intentar demostrar ms adelante, este cambio radical en dichos fundamentos, tampoco es una casualidad. (p. 118) En este proceso de normativizacin, todas las categoras que el autor reelabora vienen caracterizadas por la ausencia de todo elemento o componente fctico, naturalsticos, material o psicolgico. Por el contrario, las diferentes instituciones del Derecho Penal adquieren relevancia por el sentido, el significado, la interpretacin que de las mismas se puede extraer conforme a reglas o normas externas. Con este criterio rector como referencia, presenta su concepcin significativa de la accin y el resto de categoras subordinadas a la misma. La determinacin del concepto de accin se hace depender del significado, del sentido que se desprende de los actos humanos. Se concibe la accin, pues, como unidad de sentido, interpretable en el marco social por ajustarse al seguimiento de una regla. La esencia de la accin ya no se encuentra, por tanto, ni en el movimiento corporal, ni en la finalidad subjetiva, sino en el significado que adquieren ciertos acontecimientos d el hombre en el contexto social en la medida en que aqullos siguen unas pautas comprensibles en dicho contexto social. Luego el componente ontolgico de la accin no es el aspecto ms relevante de la misma. Es decir, la accin ya no consiste en el sustrato que luego adquiere un sentido, sino en el sentido que a travs de las diferentes reglas sociales, da vida al sustrato71. Se entiende ahora porqu nos encontramos ante una teora fuertemente normativizada de la accin y tambin se comprende ahora la denominacin de la misma, concepcin significativa de la accin72. Pero ese proceso de eliminacin, de huida de toda comprensin fctica de los elementos estructurales del delito, se va a producir en el conjunto del sistema. La pretensin metodolgica, como he sealado, busca los componentes valorativos y significativos del delito y expulsa cualquier elemento material, sea fsico, sea psicolgico, del sistema penal. De esta forma el dolo, que ahora se entiende como dolo neutro, esto es, como intencin de realizar el hecho antijurdico (quedando la conciencia de la ilicitud en la pretensin de reproche), ya no es concebido como un componente claramente psicolgico, que reside en el mbito interno de la persona. El dolo, que, repito, es contemplado fundamentalmente c omo intencin, ya no viene definido como impulso de la (p. 119) voluntad que se constituye en causa del movimiento corporal en los delitos de

71VIVES ANTN: Fundamentos del sistema penal... cit.; pgs. 245 y ss. Desde esta perspectiva, la accin como significado atribuido socialmente -jurdicamente- a ciertos movimientos corporales o a cierta ausencia de ellos, tiende a objetivarse. Dicha objetivizacin de la accin se produce mediante su recognoscibilidad en las reglas sociales. A lo largo de toda su obra, el autor insiste en la idea de que en materia de accin no estamos ante proceso fsico alguno, sino ante supuestos de interpretacin de la conducta pblica, esto es, de comprensin de su sentido. 72 No podemos explicar ahora todas las derivaciones sistemticas de la original propuesta del autor. As, se distingue entre apariencia de accin y tipo de accin. Este ltimo concepto adquiere relevancia preeminente en el sistema penal. Las acciones no resultan, pues, inte ligibles por referencias a estructuras objetivas (fsicas o lgicas) situadas fuera de ellas, sino sobre la base de que se entrelazan en prcticas, en plexos regulares de interaccin que determinan el sentido. En base al papel que juegan en esos plexos podemos hablar de diferentes tipos de accin. y tales tipos de accin -que no son ms que la expresin de las diferentes funciones sociales - constituyen el dato primario de nuestro conocimiento de la accin... ...As pues cabe afirmar, en consecuencia, que la accin tpica es el constituiens real del tipo de delito y el tipo de accin su primer constituens lgico". VIVES ANTN: Fundamentos... cit.; pg. 266.

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accin, sino que, por el contrario, viene regido tambin por cdigos externos, por reglas sociales 73. De ah que se redefina la categora fuera del mbito propiamente psicolgico para adecuarla a los nuevos parmetros valorativos. Y de esta forma el dolo es enjuiciado ahora bajo el prisma de la existencia en el autor en el caso concreto de un compromiso de actuar, puesto que, en ltima instancia, el criterio de la aceptacin de la consecuencia lesiva es constatable desde el punto de vista externo74. Con toda coherencia, tambin los elementos subjetivos del injusto pierden todo carcter psicolgico y devienen en categoras significativas cuya esencia se encuentra en el componente valorativo 75. En fin, con la pretensin de no extenderme demasiado en la explicacin, hay que sealar que las mismas consecuencias se aplican a dos instituciones que hasta este momento eran fundamentales en el sistema del Derecho Penal: la relacin de causalidad y el tipo de injusto. En la medida en que las teoras de la relacin de causalidad pretenden, desde el punto de vista objetivo y material, determinar si un concreto resultado lesivo y prohibido por la norma penal es atribuible a la accin de un sujeto a travs de criterios generales y universales, se est recurriendo al mtodo cientifista, que, aunque sea parcialmente, pretende resolver el problema mediante el recurso del desvelamiento de e l yes causa-efecto. Pero, claro est, semejante metodologa opera con procesos derivados de la uniformidad de la naturaleza, lejos de los cauces por los que discurre la aplicacin de las normas de Derecho. Por esta razn se rechaza toda pretensin de elaborar teoras uniformes y generalizadoras, como las representadas por las que proceden de la problemtica de la relacin de causalidad, y se traslada la cuestin a las prcticas jurisprudenciales, a la interpretacin, al consenso doctrinal, etc.76. Y por (p. 120) estas mismas razones se rechaza el tipo de injusto como categora bsica del sistema penal, por estar sobrecargado de elementos materiales, normativos y descriptivos. Se sustituye de esta manera el tipo de injusto por el tipo de accin77.

73No se niega que la capacidad de la accin exija cierta posibilidad de crear intenciones y voluntades, pero en cambio la determinacin de la accin misma no slo depende de la intencin sino del cdigo social establecido mediante el cual se extrae su sentido y significado. Y el propio examen del querer del agente no se sustrae a este requisito sealado de sometimiento a reglas externas. VIVES ANTN: Fundamentos del sistema penal... cit.; pg. 214. 74"En consecuencia, para determinar si una accin es o no intencional habremos de atender, no a inverificables procesos mentales, a deseos y propsitos, sino a si en la accin realizada se pone o no de manifiesto un compromiso de actuar del autor. Ese compromiso no es sino el trasunto de la relacin que une la intencin a su objeto (la accin) con la dureza del deber ser lgico. De este modo, la intencin, inasequible como proceso psicolgico, se muestra en una doble dimensin normativa. En primer trmino, en las reglas que la identifican y la hacen posible y cognoscible y; en segundo lugar, en la relacin entre el autor y la accin: a travs del significado de sus actos, de las competencias que cabe atribuirle, y del entramado de los estados intencionales que se plasman en su vida imputamos, -o no- una determinada intencin al autor". VIVES ANTN: Fundamentos... cit.; pgs. 232 y 233. 75Fundamentos cit.; pg. 257: Si ello es as, los elementos subjetivos han de configurarse y entenderse no como procesos internos semejantes a los fsicos -como cosas que ocurren en el fondo del alma-, sino como momentos de la accin, como componentes de un sentido exteriorizado, de algo que no es -ni puede sersecreto. 76Fundamentos cit.; pg. 310. El autor seala que establecer criterios universales que recurren a fundamentos naturalsticos, valorativos o mixtos para la temtica de la adscripcin a tipo en los delitos de resultado, es un error. Y sera un error porque en definitiva la adscripcin tpica en esta clase de delitos no tendra porqu ser diferente al resto. No hay que recurrir a teoras cientficas para establecer la relacin causal del resultado con relacin a la accin porque se nos presenten una serie de casos que encierran una seria dificultad. Sera mejor tratar de resolver estos supuestos con arreglo a la interpretacin general de la accin dentro del tipo de accin. Por ello no es en las teoras de la relacin de causalidad donde hay que poner el acento, sino en los criterios generales de interpretacin, en las prcticas, en el precedente, en la creacin de reglas hermeneticas que nos ofrezcan posibilidades de certeza jurdica. Y es que en ltima instancia el resultado no se encontrara fuera de la accin, sino en la accin misma. 77VIVES ANTN, T. S.: Fundamentos... cit.; pg. 272: "Y lo que no parece, en cambio, metodolgicamente correcto es edificar un sistema sobre una categora bsica multiforme y sobrecargada. Pues al tipo de injusto,

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La ulterior propuesta de explicacin del resto de la teora del delito del autor espaol es todava muy provisional y por esta razn no voy realizar ningn anlisis pormenorizado de la misma78. Solamente quisiera aadir que todas las categoras se estructuran ahora como momentos que estn en conexin con la norma jurdica a fin de determinar la exigencia de responsabilidades penales en relacin con el sujeto de un acto delictivo 79. (p. 121) Nos interesa destacar ahora las razones del cambio metodolgico operado en el planteamiento del autor y que le mueven a volver sobre el concepto de accin como fundamento del sistema penal. Creemos que en el pensamiento de VIVES ANTN late una necesidad de volver a situar en el centro de la discusin del sistema penal aspectos antropolgicos que abiertamente ha querido evitar la doctrina convencional por su falta de constatacin cientfica, como la libertad o la justicia80. Por eso rechaza el

tal y como lo concibe hoy la doctrina, pertenecen momentos de la configuracin de la accin que no tienen ms sentido que delimitar su relevancia penal (o su especfica relevancia penal); otros en los que reside la lesividad del acto; y finalmente otros en los que radica su contrariedad al deber. As las cosas, la teora del delito se ha convertido en la teora del injusto, de categora bsica ha pasado a ser categora hegemnica, en la que ulteriormente se distinguen estratos divers os (tipo objetivo y tipo subjetivo). Y cabe afirmar que esa distincin ulterior no siempre se lleva a cabo con criterios valorativamente unvocos ni funcionalmente tiles". 78Esta fuerte normativizacin de toda la teora del delito ya se poda percibir en la obra elaborada junto con el profesor COBO DEL ROSAL. Los mentados autores partan de un presupuesto metodolgico totalmente deontolgico, es decir, "... el anlisis de la infraccin no adoptar una configuracin que tome como eje la estructura real del actuar humano constitutivo de delito, sino que atender primariamente a la diversifi cacin del juicio normativo en virtud del cual un hecho de la vida social pasa a ser calificado como delito por las leyes penales". En consecuencia, "la estructura del delito quedar as dividida, esencialmente, en dos partes: una, relativa al juicio de antijuridicidad en la que se determina si el hecho es o no contrario a Derecho de modo relevante para la ley penal y otra, relativa al juicio de culpabilidad, en el que se determina s el hecho tpicamente antijurdico es personalmente reprochable a su autor". COBO DEL ROSAL, Manuel-VIVES ANTN, Toms Salvador: Derecho penal. Parte general. 3 Edic. Valencia, 1990; pg. 210. 79VIVES ANTN: Fundamentos... cit.; pgs. 484 y ss. La presentacin del sistema propuesto recorre el siguiente camino. En primer lugar se habla de la pretensin de validez de la norma penal, que a su vez se subdivide en varias pretensiones. Dentro de esta subdivisin encontramos la pretensin de relevancia, y aqu hay que determinar la existencia de un tipo de accin, en los trminos definidos, y que sea un tipo de accin lesiva, esto es, que ponga en peligro o lesione un bien jurdico determinado. La pretensin de validez (pg. 484) se despliega en un s egundo momento que el autor denomina pretensin de ilicitud, esto es, que adems de encontrarnos ante un tipo de accin lesiva debe consistir en una realizacin de lo prohibido o no realizacin de lo ordenado, es decir, ha de contravenir la norma entendida como directiva de conducta. La accin que concurre con el dolo o la imprudencia ser en s misma ya, ilcita. Esta ilicitud puede ser excluida por las leyes permisivas ya otorguen un derecho o permiso fuerte (causas de justificacin), ya se limiten a tolerar la accin estableciendo un permiso dbil (excusas o causas de exclusin de la responsabilidad por el hecho). (Pg. 487) El tercer momento lo constituye la pretensin de reproche. El juicio de reproche es necesario para tomar en consideracin al autor como ser racional, y no como mero objeto. La estructura de la pretensin de reproche vendra determinada por la imputabilidad y por el conocimiento de la ilicitud (que haya obrado conociendo o pudiendo conocer el significado antijurdico de su accin). La pretensin de reproche se ventila en el juicio de culpabilidad, que junto con la pretensin de relevancia y de ilicitud agotan el contenido "material" de la infraccin. El ltimo momento de la pretensin de validez viene determinado por la necesidad de pena, que a nivel abstracto entra en juego cuando han tenido lugar las tres pretensiones anteriores. Aqulla, sin embargo, quedar excluida en el caso concreto cuando se demuestre que la pena deviene innecesaria, lo cual es lo mismo que decir que toda imposicin de pena intil es a su vez imposicin injusta. 80En uno de sus artculos ms cercanos en el tiempo a esta obra Fundamentos del sistema penal (VIVES ANTN, T. S.: Principios penales y dogmtica penal en Estudios sobre el Cdigo penal de 1995. Estudios de Derecho Judicial. Madrid, 1996; pgs. 39 y ss.), el autor seala lo siguiente: El principio de legalidad y las construcciones dogmticas entran en conflicto cuando stas, en vez de atenerse al texto de la ley, lo deforman o anonadan desde categoras mate riales. El recurso a criterios materiales es, desde luego, legtimo y, a

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mtodo cientifista con el que han operado hasta ahora las diferentes dogmticas penales, y postula por un saber prctico ms apropiado para solucionar los problemas de la justicia penal81. (p. 122) Y precisamente, hasta el momento presente, las propuestas metodolgicas han huido de todo discurso propio del saber prctico. La razn de esta huida es doble. Por un lado, se ha entendido que el razonamiento en trminos de deber ser era demasiado dbil y difuso para elaborar categoras e instituciones que fundamentasen slidamente el sistema penal. Y por otra parte, se ha credo que la utilizacin de conceptos propios del lenguaje de la razn prctica acercaba al Derecho Penal peligrosamente a cauces propios de la tica, con el peligro de que se volviese a confundir Derecho y Moral. Corro el peligro de equivocarme seriamente, pero me aventurara a decir que esta propuesta pretende situar de nuevo al ser humano como centro del Derecho, como sujeto y no como mero objeto, avanzando un paso ms hacia un normativismo antropolgico. Se trata, pues, de contemplar al Derecho como disciplina de la persona, y por esta razn entiendo que se sustituye la pretensin de certeza cientfica por una pretensin de certeza prctica. Porque slo desde esta ltima se puede personalizar al Derecho Penal, dado que la dogmtica "fuerte" de estos ltimos aos ha quedado absolutamente vaca de contenido antropolgico. Por eso se presenta a la persona como capaz de libertad y no como un mero elemento de la naturaleza, como ser racional que participa en la vida social y no como componente fsico objeto de estudio por leyes universales 82. Pero es difcil y complicado elaborar una fundamentacin del sistema penal desde estos criterios. Y aqu se comprende que el autor recurra a WITTGENSTEIN y a HABERMAS, pues con estos presupuestos filosficos se define la accin como significado, como exteriorizacin del aspecto comunicativo del hombre, como seguimiento de las reglas. criterios que permiten una slida elaboracin de la teora de la justicia en el marco del Derecho Penal. Esto explicara, igualmente, que se volviese a estructurar el sistema con base en dos conceptos fundamentales, la accin y la norma jurdica, o si se quiere, la accin contemplada desde la regla de derecho. Pues ahora se concibe la funcin del Derecho Penal como prctica de la justicia, y de ah que la exigencia de responsabilidades penales se plantee desde la perspectiva de la pretensin de la norma

veces, puede ser til. Pero ha de respetar el libro de figuras escrito por el legislador (pgs. 70 y 71). 81Son varios los pasajes en los que se puede advertir este constante rechazo por la utilizacin del modelo cientifista en la dogmtica penal. "Pues bien, lo que aqu se propone es justamente un cambio de mtodo. Al igual que el significado de las palabras, el de las acciones no dependen de objetos de la mente -acerca de los que nada podemos saber-, sino de prcticas sociales. Y no se desentraa mediante la estrategia cientfica, sino, principalmente, mediante la estrategia intencional. El significado social -objetivado en reglas y prcticas- es el que da sentido a las acciones. Y as como la estrategia cientfica presupone cierta uniformidad de la naturaleza, la estrategia intencional presupone una cierta estabilidad de esas reglas y prcticas, de modo que si esa estabilidad bajase ms all de unos mnimos, dejaramos de entendernos con las palabras y no podramos saber que significan las acciones" (pg. 247). Pues fuera de la lgica no hay un "saber que excluya el error. Y como la lgica no dice nada del mundo, tanto en los tribunales como en la ciencia hemos de conformarnos con un saber menos fuerte, es decir, hemos de renunciar al conocimiento irrefutable y operar con la certeza prctica (pg. 248). Y, finalmente, (Pg. 488): Si he conseguido mi propsito, siquiera sea mnimamente, habr quedado claro porqu la dogmtica penal no puede ser ciencia; a saber, porque no trata de cmo hemos de concebir el mundo, sino de como hemos de actuar en l. Se han recorrido los senderos por los que han transitado las diversas dogmticas penales y, con ellos, han quedado sealados los lmites de la razn terica en el campo del derecho penal. Si algo ha quedado comprobado es que la autocomprensin cientifista, que tan a menudo acompaa al quehacer de la dogmtica, no es sino un velo que oculta a los ojos del penalista el objetivo de su reflexin. Esa reflexin (si lo dicho hasta ahora tiene algn sentido) ha de inscribirse en el discurso de la razn prctica, por difuso y dbil que sea. Y, si ello es as, el futuro de la dogmtica no reside en ninguna clase de perfeccionamiento cientfico, sino en aquella forma de perfeccionamiento que sirva para realizar ms y mejor la funcin de Carta Magna que von Liszt atribua al Derecho Penal". 82"... la dogmtica penal ha equivocado, en mi opinin, sus pretensiones. La pretensin de rectitud o correccin (de justicia) que naturalmente deba acompaar a sus formulaciones conceptuales, ha sido sustituida, ms o menos perceptiblemente, por una pretensin de verdad. Esta confusin de pretensiones es, sin duda, una fuente de errores". VIVES ANTN: Fundamentos... cit.; pg. 481.

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de hacer efectivo ese valor fundamental partiendo de la existencia de una accin lesiva 83. De esta forma se ponen en comunicacin, se explican las relaciones entre accin, norma jurdica, mtodo y funcin del Derecho Penal84. (p. 123) 5) A ttulo de reflexin final. A lo largo del presente trabajo, he pretendido reflejar las relaciones existentes entre los fundamentos y el mtodo en el sistema penal, desde la perspectiva ideolgica del fin que se le asigna al ordenamiento jurdicopunitivo. Evidentemente, slo se han tomado en consideracin algunos modelos en los que claramente quedaba representado este conjunto de relaciones. Y he querido manifestar que no siempre la estructura de la teora jurdica del delito depende del concepto previo de norma o de accin del que se parte. Pues, en ocasiones, la concepcin de la regla punitiva, de la conducta humana o de cualquier otro parmetro que se toma en consideracin, representa una consecuencia adaptada a un modelo sistemtico previamente conjuntado. Pero, ni siquiera la opcin metodolgica est libre de esa idea trascendental que se plasma en el punto de vista polticocriminal que se le asigna al Derecho Penal. Todo lo contrario: perspectivas ideolgicas se han unido a los argumentos metodolgicos, de tal forma que, atendiendo a estos parmetros, se ha optado por uno u otro objeto en torno al cual se ha construido el respectivo sistema penal. As, en una difcil etapa histrica en Alemania (a finales del siglo pasado), caracterizada por un debilitamiento del ejercicio del poder pblico, hubo propuestas que consideraron las relaciones entre el individuo y el Estado bajo criterios autoritarios de sujecin y sometimiento. Y es entonces cuando aparece la teora imperativa de la norma, que concibe el ordenamiento jurdico como conjunto de preceptos que imponen una determinada directiva de conducta a la generalidad de los ciudadanos, todava contemplados como sbditos. El delito es entendido como infraccin, y su estructura se levanta en torno al momento de rebelda, de desobediencia, de no acatamiento a la voluntad del precepto, y, por ende, del legislador. Evidentemente, este modelo planteaba problemas de fundamentacin y de carcter sistemtico, como la dificultad procedente de la apenas distincin entre los mbitos de la antijuridicidad y la culpabilidad. Precisamente estos obstculos facilitaron el abandono de estas tesis y la entrada en escena de la teora de la doble funcin de la norma penal. El Estado liberal propugnaba por la necesidad de respetar la libertad y la conciencia del ciudadano, e incidir slo en los aspectos externos del comportamiento del individuo que afectasen a la convivencia social. Y al igual que se defiende una clara separacin entre el poder poltico y el poder religioso, se impone como criterio metodolgico la necesidad de no confundir Derecho y Moral. Desde estas ideas, es lgico percibir un cambio de planteamiento en el fin (p. 124) ltimo que se le asigna al ordenamiento penal: frente al criterio subjetivo y personalizado de la direccin de la voluntad del ciudadano, ahora se impone el pensamiento que establece como tarea prioritaria la proteccin de bienes jurdicos. Y por eso se impone la necesidad de distinguir entre el aspecto lesivo del acontecimiento humano concebido de forma general y objetiva (la antijuridicidad), de las circunstancias personales que concurren en el autor en el momento de realizacin del hecho (culpabilidad). Y tambin resulta evidente que, bajo estos presupuestos, la teora de la doble funcin de

83Tambin la libertad esta ahora presente en toda la formulacin conceptual.. sta, como capacidad de eleccin, es presupuesto de la accin misma: "... sin libertad no hay accin, ni razones, ni manera alguna de concebir el mundo: o no hay lenguaje, ni reglas, ni significado ni accin". VIVES ANTN: Fundamentos... cit.; pg. 320. Y como capacidad de determinacin se encuentra en la base de la pretensin de reproche de la norma, que requiere la afirmacin del poder actuar de otro modo. 84Creo conveniente sealar un pasaje, al que ya he recurrido parcialmente, y en el que se pone claramente de manifiesto esa relacin entre accin, norma jurdica, sistema penal y fin del Derecho Penal, y que gira en torno al valor justicia: Y la dogmtica no es una clase de ciencia sino un modo de argumentar alrededor de unos tpicos que no son sino determinaciones de lo que entendemos por accin y de lo que entendemos por norma, y del proceso en virtud del cual podemos enjuiciar las acciones desde las normas jurdicas y a los valores que las normas jurdicas sirven de vehculo. Siempre podemos aludir para caracterizar esos valores de los que la norma pretende ser expresin, a la justicia. Y desde luego las justicia es valor central de todo ordenamiento. Pero su materializacin ha de satisfacer otros requisitos: seguridad jurdica, libertad, eficacia, utilidad, etc. que no son sino aspectos parciales de la idea central de justicia que el ordenamiento jurdico pretende instaurar. VIVES ANTN: Fundamentos... cit.; pg. 482.

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la norma penal deba ser la consecuencia lgica del nuevo planteamiento. Es posible, pues, que esta vez la tesis de la regla jurdica dependiese de las nuevas necesidades de estructuracin del delito y del nuevo viento ideolgico que soplaba en la teorizacin de los fines del Derecho Penal. En la poca ms negra de la reciente Historia europea, en la que imper en Alemania y en Italia un totalitarismo belicista que ahog toda consideracin individual y humana del ciudadano, se origin la teora ontolgica de las estructuras lgico-objetivas de WELZEL y su concepcin final de la accin. No ha quedado todava claro cual pudo ser la implicacin del prestigioso jurista en este rgimen del terror. Sin embargo, a este respecto dos conclusiones son absolutamente constatables. Por un lado, que el autor fue profesor en la Facultad de Derecho en la Universidad Alemana durante la etapa nacionalsocialista, lo cual significa, al menos, que no destac por ser un opositor ideolgico. Pero, por otro lado, no se encuentra en su obra una fundamentacin de las tesis oficiales del nuevo orden poltico, como haba sido el caso de los autores pertenecientes a la Escuela de Kiel. Este cuidadoso equilibrio se observa tambin en sus postulados fundamentales. La funcin del Derecho Penal de imponer los valores de conciencia, de interiorizar criterios ticos de respeto a los bienes jurdicos, puede entenderse como una injerencia del Estado en el mbito personal del ciudadano. Los conceptos final de accin y personal de injusto tambin se pueden interpretar bajo la explicacin de fundamentacin de un Derecho Penal que tomaba en consideracin los aspectos anmicos e internos del individuo que revelan su carcter disidente frente al poder establecido. Pero de igual forma se ha entendido que su teora de la vinculacin del legislador a las estructuras lgico-objetivas representaba la tentativa de establecer conceptualmente un lmite al poder estatal. Es ms, incluso se ha querido ver en la autonoma de la persona una de las primeras de esas estructuras lgico-objetivas, y que en el mbito de la culpabilidad se traduca en su fuerte defensa del libre albedro como criterio de determinacin de esta institucin. Evidentemente, la teora jurdica del delito constituye un reflejo de estos postulados, y de esta forma se impregna de componentes ontolgicos (concepto de accin), subjetivos (la referencia final del comportamiento humano, concepto personal de injusto...) y normativos (culpabilidad como juicio de reproche)85. (p. 125) El Derecho Penal autoritario se haba caracterizado, entre otros, por perseguir fines de carcter tico o moral. Es comprensible, por tanto, que tras la Segunda Guerra Mundial se desarrollasen en el panorama dogmtico tendencias que intentan liberar de todo vestigio tico o moral a sus planteamientos metodolgicos. Las propuestas funcionalistas representan un buen ejemplo de esa bsqueda del criterio cientfico en la elaboracin del sistema penal, expulsando fuera de su seno cualquier vestigio eticista o moralista. As, se ha recurrido a la teora de la motivacin de la norma para fundamentar el sistema penal desde una perspectiva material y psicolgica, como es la forma de actuacin humana ante la amenaza del castigo. Y desde este mismo plano argumentativo, se le ha otorgado al Derecho Penal una misin ms real y menos ideal, cual es la disminucin del ndice de criminalidad a travs de la prevencin general. Desde otro funcionalismo, el sociolgico, la misin que se le atribuye al Derecho Penal viene representada por la contribucin al desarrollo equilibrado del sistema social a travs de la observancia y acatamiento individual de la respectiva competencia atribuida conforme a una regla general. De nuevo la norma jurdica, como criterio social de asignacin de esas competencias, adquiere relevancia prioritaria con relacin a la determinacin del ajuste o desajuste del sujeto al rol que tiene que cumplir. Y esto explica que la institucin de la imputacin objetiva se constituya en una de las bases de la elaboracin de la teora jurdica del delito.

85Frente a una opinin bastante generalizada en la doctrina penal alemana, que interpret la obra de WELZEL como un enfrentamiento ideolgico al Derecho Penal autoritario de la poca nacionalsocialista, FROMMEL entiende que los fundamentos del s istema del citado autor pretendieron legitimar con una metodologa distinta el pensamiento poltico del poder nacionalsocialista: El Derecho penal siempre refleja la imagen de la sociedad a la que sirve y no puede prescindir de las necesidades prejurdicas que reclaman el castigo. Vistas as las cosas, el Derecho penal de voluntad y la fundamentacin filosfico-valorativa que Welzel propugnaba en 1935, no eran ms que las ltimas consecuencias de un clima polticocriminal que reclamaba mayor dureza, ignorando las consecuencias que estas posturas podan tener. Habr quien considere que, en todo caso, estas consecuencias no incumben al jurista. FROMMEL, Monika: Los orgenes ideolgicos de la teora final de la accin de Welzel. Traducido por MUOZ CONDE, Francisco. ADPCP, nm. XLII (1989); pgs. 621 y ss., 631 y 632.

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Pero a estas dogmticas cientifistas tambin se les achaca una nueva ideologa en su pretensin de alejamiento de la influencia eticista que habra estado presente en la construccin de los diferentes sistemas penales. Describiran como acta realmente el Derecho Penal en el marco del comportamiento humano o de la sociedad en general. Pero esta explicacin del fenmeno criminal y punitivo dejara de lado el deber ser de las instituciones jurdicopenales y el aspecto valorativo de sus regulaciones, con el consiguiente peligro de prdida de capacidad crtica respecto del modelo legislativo y judicial examinado. Y ello determinara la posibilidad de legitimacin de todo sistema penal. Pero no es sta, desde mi punto de vista, la objecin fundamental. La elaboracin de una disciplina desde parmetros exclusivamente lgicos o materiales, recurriendo a la metodologa tcnica, viene influenciada por otra ideologa caracterizada por imponer, como criterio de solucin de los problemas humanos, la razn cientfica. Y esto implica que los procedimientos y mtodos ideados para resolver esos problemas humanos, sean cada vez ms complejos, ms tcnicos, ms desarrollados, pero (p. 126) tambin, ms difciles de manejar, de controlar y de comprender. Y los conflictos, individuales o sociales, dejan de ser cuestiones a resolver por el ciudadano (que no puede solucionarlos) para trasladarse al especialista... ...la razn cientfica sustituye as a la razn prctica. Como respuesta a esta forma de concebir los fundamentos del Derecho Penal, surge una propuesta que intenta explicar el sistema penal desde la teora de la justicia. As, los modelos funcionalistas y el que propone VIVES ANTN, se presentan como diametralmente opuestos en muchos puntos. Mientras que uno elabora su concepcin dogmtica recurriendo a la estrategia cientfica, otro fundamenta el sistema recurriendo a la estrategia intencional. Por eso unos parten de conceptos y elementos de carcter psicolgico o sociolgico (teora de la motivacin o teora de la imputacin objetiva), y otro rechaza toda fundamentacin material para optar por un concepto absolutamente normativizado y objetivo de la accin. Y de igual forma se explica que unos otorguen al Derecho Penal una funcin instrumental, palpable y tangible (motivacin de la ciudadana a travs del castigo o mantenimiento de la fidelidad al Derecho, para prevenir de forma general el delito), y otro en cambio le atribuye al Derecho Penal, y al Derecho en general, una misin ms trascendental como es sta que hace referencia a la concrecin de valores relacionados con la justicia. Y llego as al final de mi reflexin. La dogmtica penal, en su afn de constante perfeccionamiento, de alcanzar un sistema cerrado capaz de responder a todos los problemas que plantean las instituciones penales desde el punto de vista de la lgica y de la coherencia interna, ha terminado contemplndose as misma. Ha pretendido, como dijo un famoso penalista, partir un pelo por la mitad y ha dejado de lado el aspecto humano del Derecho Penal. Los juristas, especialmente los penalistas, nos hemos preocupado tanto por el mtodo, por la sistematizacin de las categoras, por su aptitud para encasillar perfectamente cada pieza en el complicado engranaje dogmtico, que hemos olvidado los verdaderos fundamentos de todo ordenamiento jurdico. En esa bsqueda de la universalidad, de la irrefutabilidad, de la constatacin lgica, para resolver problemas estrictamente humanos, hemos recurrido a los parmetros del pensamiento cientifista. Y de tanto complicar nuestra disciplina, hemos sustituido el Derecho Penal de las garantas por el Derecho Penal del sistema. Y ya nadie nos entiende. Y pervertimos los fundamentos y la propia razn de ser de la elaboracin terica en el marco punitivo... ...Necesario es, por tanto, que aparezcan nuevas propuestas metodolgicas que nos permitan recuperar las funciones que, segn ROXIN, siguiendo parcialmente a GIMBERNAT, se le atribuyen a la dogmtica penal: facilitar la resolucin de casos penales, ordenar el sistema como presupuesto de aplicacin equitativa y diferenciada del Derecho, simplificar y proporcionar una mayor manejabilidad del Derecho y establecer una orientacin y mejora de la formacin jurdica en las universidades 86... ...Todo ello para alcanzar una ms justa aplicacin del Derecho Penal.

86ROXIN, Claus: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Tomo I. Grundlagen der Aufbau der Verbrechenslehre. 3 Edic. Munich, 1997; pgs. 158 y ss.

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