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A CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA1

MARCELO NEVES Captulo 3 CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA COMO ALOPOISE DO SISTEMA JURDICO 1. Da autopoiese alopoiese do Direito

1.1 Da autopoiese biolgica social


Origem biolgica em HUMBERTO MATURANA e FRANCISCO VARELA. Etimologia auts (por si prprio) + poiesis (criao, produo) sistema homeosttico construdo pelos prprios componentes que
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A interpretao das normas constitucionais implica a utilizao de mtodos que se diferenciam do mtodo de interpretao das demais normas de direito pblico e privado. Existe uma concordncia entre os juristas de que a constituio, por sua prpria natureza, especialmente quando trata da declarao dos direitos fundamentais, supe uma leitura que a distingue daquela realizada no quadro da dogmtica tradicional. A interpretao da norma constitucional torna-se ainda mais especfica, quando ocorre no quadro do estado democrtico de direito, pois pressupe o emprego de conceitos e valores caracterizadores dessa forma de regime poltico-constitucional. A anlise jurdica deixou, assim, de ficar restrita e prisioneira do dogmatismo e retomou uma tradio do pensamento social do Ocidente, que por quase dois sculos ficara sufocada por diferentes formas e nveis de positivismo: o debate sobre as finalidades e a busca de uma sociedade justa. Nesse quadro que se explicitaram as possibilidades da teoria luhmaniana, ao conceituar o direito como "a estrutura de um sistema social que se baseia na generalizao congruente de expectativ as comportamentais normativas" (Luhmann, 1972). Para Luhmann, o sistema poltico o codificador e generalizador simblico do poder. O poder, entretanto, nas sociedades complexas e plurais da contemporaneidade, perdeu progressivamente a sua identificao com a coero, a violncia e a represso; surgiu nesse processo histrico uma nova forma de organizao poltica, onde a fora do poder pblico passou a depender, principalmente, da possibilidade do indivduo ou vrios escolherem solues para os problemas da comunidade. A liberalizao e a participao de um nmero crescente de cidados na tomada das decises pblicas faz com que a legitimao do processo poltico implique, como escreve Luhmann, numa dupla aceitao: a aceitao pelo cidado das decises da administrao pblica e a aceitao pela administrao pblica da participao dos cidados nos procedimentos institucionalizados. Essa sociedade poltica, no entendimento de Luhmann, no se caracteriza mais pela coero, mas a sua fora ir nascer da liv re e autnoma adeso dos cidados s normas coletivas. A teoria da constitucionalizao simblica (Neves: 1994) possibilitou uma maior abrangncia das idias de Luhmann, fazendo com que se introduzisse na teoria da sociologia do direito do autor alemo indagaes conduzentes anlise do papel dos valores sociais na construo e implementao do direito. Partindo da teoria de Thurman Arnold, sobre o papel simblico do direito e especificamente da constituio, Neves acrescentou temtica luhmaniana alguns desdobramentos, que a complementaram e enriqueceram. O direito para Arnold, citado por Neves (1994: 28), deve ser concebido dentro de um quadro mais complexo do que aquele desenhado pela dogmtica jurdica. Isto porque, escreve Arnold, " parte da funo do "direito" reconhecer ideais que representam o oposto exato da conduta estabelecida". Logo, o direito tem duas funes - a simblica e a instrumental -, a primeira referida ao mundo do dever-ser e a segunda relacionada com a realidade social objetiva. O emprego dessas duas dimenses de forma integrada entre si contribui para um entendimento mais sofisticado do fenmeno jurdico, onde o direito incorpora na sua dimenso simblica um telos poltico, e, portanto, moral. Neves no argumenta no terreno da tica, mas fornece as bases terico-sociolgicas, que iro fundamentar uma teoria tica da constituio. O estudo da teoria tica da constituio necessita, no entanto, ser antecedida por um entendimento da forma pela qual a teoria da constitucionalizao simblica possibilita a anlise da dimenso tica, dentro de um quadro conceitual jurdico. A constitucionalizao simblica abre perspectivas para a incorporao dos valores morais na anlise da ordem juridico-constitucional, pois admite a mtua influncia entre o direito positivo e o mundo dos ideais sociais e polticos a serem realizados pelo direito. A constituio servir para explicitar a tenso entre o mundo dos valores e o mundo da regulao social, fazendo com que a sociedade integre no seu cotidiano normas, que no se resumem soluo de conflitos inter-individuais ou grupais, mas que forneam os parmetros de uma sociedade, garantidora do bem comum, da segurana jurdica e da justia (Radbruch, 1974:417). Nesse contexto que o estabelecimento pela Constituio de 1988 (art.1, caput) do estado democrtico de direito obriga a sua leitura levando em considerao, as dimenses acima referidas do direito.

constri (constituindo a rede de processo no prprio espao e especificando-lhe domnio topolgico caracterizado pelo fechamento na produo e reproduo dos elementos). A recepo do conceito nas cincias sociais foi proposta por LUHMANN (com pequena adaptao, j que na biologia h a concepo radical de fechamento, visto que o observador encontra-se fora do sistema2). Na rea social, o fechamento no interferido pela interao com o meio ambiente (constituindo apenas o fundamento do sistema). Trs momentos da autopoiese (que LUHMANN v como interdependentes e TEUBNER define como enlaados hiperciclicamente): 1) auto-referncia dos elementos sistmicos (elementar ou de base) um sistema que pode ser designado se constitudo, como unidades funcionais, os elementos com os quais composto. 2) reflexividade (ou auto-referncia processual) mecanismo reflexivo processo em si mesmo, ou melhor, processos sistmicos da mesma espcie o reingresso no processo articulado com os prprios meios do processo (excluindo-se aqui a normatizao da normatizao). 3) reflexo mecanismo reflexivo o prprio sistema como um todo que se apresenta como auto-referencial (e no apenas processos sistmicos), sendo necessria a elaborao conceitual da identidade do sistema em oposio ao seu meio ambiente (possibilitando a problematizao da prpria identidade do sistema). Os sistemas sociais so unidades autopoiticas de comunicao, atravs da informao, mensagem e compreenso (presente no sistema e no no meio ambiente, embora comuniquem com o meio ambiente psquico, orgnico e qumico-fsico). No se constituem pela acumulao de elementos infra-estruturais (tais como a conscincia ou o indivduo).

1.2. Direito como sistema autopoitico3


O Direito, no modelo luhmanniano, pode ser interpretado como cdigodiferena (binrio) do que lcito/ilcito (com fechamento operativo baseado na sua prpria positividade), superando-se o princpio da estratificao (onde apenas o sistema supremo, aquele que se encontra acima dos demais, constituir-se-ia em um sistema auto-referencial).

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Afastando-se da distino trazida por BERTALANFFY que distingue sistemas abertos de sistemas fechados. Sistema em perspectiva emprica sujeita a restries.

O direito rodeia os outros sistemas e tambm rodeado por eles. Qualquer perturbao s causa alguma influncia no momento em que se traduz em resposta ou reao autopoitica. Segundo TEUBNER, no existe Direito fora do Direito (no gera inputs nem outputs). A auto-determinao fundamenta-se na distino entre as expectativas normativas e cognitivas que s se torna clara a partir da codificao binria exclusiva do sistema jurdico. O sistema normativamente fechado, mas cognitivamente aberto. A heteroreferncia informativa pressuposto para auto-referncia operacional. O sistema autopoitico pode assimilar fatores do meio ambiente, no sendo, entretanto, diretamente afetados por eles. A dimenso cognitiva aberta permite que o direito positivo possa se adaptar o fechamento auto-referencial no constitui finalidade em si do sistema, mas condio para a abertura cognitiva (o fechamento cognitivo proporcionaria uma paradoxia insupervel da autopoise). Teorias de justia - divergncia entre a teoria de sistemas de LUHMANN e as teorias axiolgicas de DREIER, ALEXY e GNTHER para LUHMANN, qualquer avaliao de valor irrelevantes para o valor prprio do Direito (j que a justia s poder ser considerada no interior do sistema jurdico). A positividade no se limita ao deslocamento de problemas, mas a eliminao da problemtica da fundamentao. O problema da justia reorientado para a complexidade adequada do sistema jurdico e consistncia de suas decises.

1.3. A alopoiese do Direito4


A discusso entre a corrente autopoitica e a alopoitica no est na superao lgica da paradoxia da auto-referncia (a qual possvel, segundo HART, e vista como pertencente realidade do Direito e no como problema lgico). O sistema alopoitico significa a (re)produo de um sistema por critrios programas e cdigos de seu meio ambiente. LADEUR critica o conceito de Direito de LUHMANN como generalizao congruente de expectativas normativas (pois no tomaria em considerao a descontinuidade histrica do sistema de signos).

Corrente majoritria.

TEUBNER e WILLKE tentam compatibilizar a teoria dos sistemas de LUHMANN com a teoria do discurso de HABERMANS apresentando a noo de Direito Reflexivo onde os subsistemas no se encontram apenas em observao recproca, mas admitindo interferncias intersistmicas. Teubner distingue o Direito autopoitico, do Direito parcialmente autnomo e Direito socialmente difuso, atravs do entrelaamento hipercclico, na forma abaixo:

TEUBNER levado, portanto, ao questionamento acerca do eventual conflito entre esses trs tipos sistmicos (no definindo, entretanto, se o o Direito intersistmico de coliso seria autopoitico, parcialmente autnomo ou socialmente difuso). A alopoiese interfere a auto-referncia elementar, a refelxividade e a reflexo como momentos constitutivos da reproduo operacionalmente fechada do sistema jurdico, bem como sua heterorreferncia, bloqueando-se o entrelaamento hipercclico dos componentes

sistmicos (podendo significar at a no constituio auto-referencial de componentes sistmicos). 2. Constitucionalizao simblica como sobreposio do sistema poltico ao Direito Constituio como vnculo estrutural entre Direito e poltica (com autonomia operacional de ambos sistemas), sendo, portanto, mecanismo de interpenetrao e interferncia entre dois sistemas sociais autopoiticos. Em se tratando de Constituio instrumentalista e simblica, h a subordinao hetereonomizante ao cdigo primrio do poder (que acaba por eliminar autonomia esfera jurdica no significando, entretanto, a concluso de autonomia do sistema poltico, j que esta pulverizada). No caso da constitucionalizao simblica a politizao no resulta do contedo dos dispositivos constitucionais, mas resulta o bloqueio poltico de reproduo operacionalizante autnomo. KINDERMANN acentua que se trata de um mecanismo de negao da diferena entre sistemas poltico e jurdico, em detrimento da autonomia deste. 3. Constitucionalizao simblica versus auto-referncia consistente e hetero-referncia adequada do sistema jurdico A concepo de Direito como sistema autopoitico pressupe assimetria entre a complexidade estruturada e determinada do mundo jurdico com a supercomplexidade no estruturada e indeterminada do meio ambiente. auto-referncia de base, a reflexividade e a reflexo (trs momentos da auto-referncia), relaciona-se respectivamente aos conceitos de legalidade (capacidade de conexo das unidades elementares do sistema jurdico com base no mesmo cdigo includente de diferena de lcito/ilcito), constitucionalidade (concebida como normatizao mais compreensiva de processos de normatizao do Direito positivo) e legitimao (no sentido sistmico capacidade do sistema de orientar e reorientar as expectativas normativas com base nas prprias diferenas e critrios). Na constitucionalizao simblica h falta de fora normativa do texto constitucional, conduzindo desconexo entre a prtica constitucional e as construes da dogmtica jurdica (a noo de constitucionalidade como reflexividade mais abrangente afetada) na medida que o texto constitucional no concretizado normativamente de forma generalizada.

A referncia dos sistemas sociais ao seu meio ambiente se d atravs da funo (expectativas normativas) e prestao (a forma de soluo de conflitos diversa dos demais sistemas). A forma de diferenciao funcional respondida pela funo congruente das expectativas normativas encontra-se na institucionalizao dos Direitos Fundamentais. LUHMANN distingue direitos humanos de direitos fundamentais, j que aqueles seriam ofensas flagrantemente dignidade humana, enquanto estes seriam aqueles amparados constitucionalmente. A constitucionalizao simblica, sendo ausente a constituio normativa, perde a validade emprica como sistema autopoitico visto que a insuficincia e incapacidade de heterorreferncia na concretizao normativa do texto constitucional operacionalmente autnomo em resposta s exigncias do meio ambiente. 4. Implicaes semiticas Conseqncias na leitura semitica do sistema jurdico pela constitucionalizao simblica, atravs das seguintes dimenses do fenmeno intermediado lingisticamente: > sinttica a constitucionalizao simblica representa um plexo de signos, cuja estrutura relacional dentica dividida em trs submodalidades de interferncia intersubjetiva: o obrigatrio; o proibido; e, o permitido. > semntico o modo de referncia da linguagem constitucional realidade no especificamente normativo-jurdico. > pragmtico o texto constitucional passa a ser um mecanismo de persuaso poltica perdendo fora comissivo-diretiva. Diferenciao entre cdigos fortes e cdigos fracos os cdigos fortes impedem a comunicao consistente nos termos da diferena lcito/ilcito nos cdigos fracos. 5. Constitucionalizao simblica constitucional dejuridificante

versus

juridificao.

Realidade

Juridificao (que pode ser vista negativamente, pois burocratiza, ou positivamente, visto que assegura) se d em trs tipos: legalizao; burocratizao; justicializao.

O processo de juridificao se deu em quatro fases: 1) direitos subjetivos privados; 2) direitos subjetivos pblicos de carter liberal; 3) direitos subjetivos pblicos democrticos; e, direitos sociais. O problema da juridificao vista com base na dicotomia sistema e meio ambiente. No caso da constitucionalizao simblica h o processo inverso, de dejuridificao. BLANKENBURG distino entre a juridificao no plano das expectativas (mais regras) e juridificao no plano das aes (mais eficcia nas regras). 6. Constitucionalizao perifrica simblica como problema da modernidade

A constitucionalizao simblica como alopoiese do sistema jurdico trao caracterstico dos Estados perifricos. Os sistemas no se desenvolvem com autonomia funcional problema da marginalidade e excluso. O Estado perifrico pendula entre o instrumentalismo constitucional (e aqui no nos interessa as Constituies instrumentais visto que, apesar de ter funes simblicas, apenas atuam como armas jurdicas de quem detm o poder) e o nominalismo constitucional (que no possuem concretizao normativo-jurdica). 7. Constitucionalizao simblica experincia exemplificativa na experincia brasileira. Uma

Funo hipertroficamente simblica das constituies brasileiras, visto que feitas sob a gide do dono do poder (com identificao retrica), com marcante falta de concretizao normativa (traduzindo-se em regras de silncio).