DE FACUNDO INFANTE AL PROYECTO DE REFORMA PENAL BOLIVIANO (2008/09)1

Jos Sez Capel2

I Cuando los organizadores me invitaron a participar en esta revista

electrnica, acept gustoso e inmediatamente, no por las ideas que hoy pueda verter aqu, sino por la gratitud, afecto y respeto que le tengo a nuestra Universidad, a cuyo claustro acadmico fui incorporado el pasado ao como profesor honorario. Adems particip junto a otros colegas y amigos de Amrica y Europa, en la Comisin reformadora del CPBoliviano, por lo que me pareci que el tema era a la vez que interesante, novedoso. Hecha esta aclaracin, pasemos a lo nuestro: De Facundo Infante al Proyecto de Reforma penal Boliviano (2008/09). En 1831, a pocos aos de nacida Bolivia a la vida independiente, adopt como Cdigo penal el espaol de 1822, merced a la influencia de FACUNDO

Reelaboracin del trabajo aparecido en FRANCISCO NUOZ CONDE y Otros. Un derecho penal comprometido. Libro de homenaje al profesor Gerardo Landrove Daz. Editorial Tirant lo blanc. Valencia, 2011. 2 El autor es Dr. Dr. h. c. mult. Profesor de la Universidad de Buenos Aires y Consulto
1

de la Universidad de Morn. Director del post-doctorado de la Universidad Nacional de la Matanza. Juez de Cmara de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

INFANTE3, si bien con reformas que, al decir de don LUIS JIMNEZ DE ASA, empeoraban la estructura del modelo4. ANDRES DE SANTA CRUZ, segundo presidente del pas, dispuso en 1834, su revisin, con el fin de suavizar las penas; en el nuevo Cdigo 5 el modelo persiste, no siendo ms que una reedicin reformada del que rigi en Espaa en el breve periodo liberal6, pero que en Bolivia lo fue hasta 1972.

Haba sido diputado por Extremadura a las Cortes de 1822, Particip a las rdenes

de ANTONIO CASADO en la resistencia del ejercito espaol contra las fuerzas de la Santa Alianza, los llamados cien mil hijos de San Luis, en Cdiz. Cado el rgimen liberal se refugia en Amrica, tras cruzar desde Gibraltar a Ro de Janeiro y de all al Alto Per, siendo nombrado en 1825 por el Mariscal ANTONIO JOSE DE SUCRE, Ministro del Interior de la Repblica de Bolivia. Acogindose a la amnista de 1834 regresa a Espaa, escala posiciones polticas, ocupa por dos veces la cartera de Guerra y en 1837, rechaza a los Carlistas prximos a la ciudad de Madrid, lo que le vali el ascenso a Teniente General. Capitn general de las Baleares. Presidente del Congreso de 1854. Director de la Guardia Civil (1854/56) Senador por Badajoz (1871) y Director general de Invlidos hasta su muerte en 1873.
4

JIMENEZ DE ASA, L. Tratado de Derecho penal. 5 edicin actualizada. Tomo 1 Aprobado en definitiva el 3 de noviembre de 1834, promulgado por el Poder En

pgina 1156, Editorial Losada. Buenos Aires, 1950.

5

Ejecutivo el da 6 del mismo mes y ao.

6

El Cdigo de 1822 fue sancionado por las Cortes el 9 de julio de ese ao.

septiembre 27 se public en La Gaceta una Real Orden por la que se dispona una vacatio legis, por la cual, empezara a observarse en la Pennsula e Islas adyacentes a partir del 1 de enero de 1823. Pero desde principio de ese ao haba en Espaa una guerra civil, a punto que en abril de 1823 pasaron los Pirineos los 100.000 hijos de San Luis, soldados de la Santa Alianza, restableciendo el gobierno absoluto del rey Fernando de Borbn, que luego de la capitulacin, el 1 de octubre decret, entre otros, la anulacin del Cdigo penal de 1822. Amrica. Por lo que sucumbi, este cdigo, apenas nacido. Fue precisamente en esa situacin que Facundo Infantes se refugi en

El mismo Cdigo rigi en el Estado Sud-Peruano de la Confederacin Peruano - Boliviana, de octubre de 1836 a julio de 1838, aplicacin mediante del decreto del 23 de junio de 18367. Para JOAQUIN PACHECO, el Cdigo penal espaol y por consecuencia su copia boliviana, era un cdigo cientfico. La ciencia del derecho y la buena filosofa inspiraban la mayor parte de sus disposiciones, era digno del S XIX, mejoraba inmensamente la situacin penal de la nacin; pero era a veces demasiado duro, difuso y sacrificaba la claridad, la sencillez y el mrito legislativo, a pretensiones artsticas y vanidoso pasado literario 8. Al decir de QUINTILIANO SALDAA, el Cdigo constaba de un ttulo

preliminar como el Fuero Juzgo con la teora penal general (definicin de los delitos y su clasificacin, de las penas y sus efectos y ejecucin) adems de dos partes: la primera, de los delitos pblicos, su clasificacin y enumeracin con las renovaciones consiguientes -, sus penas y procedimiento; la segunda, de los delitos privados (contra los particulares) en sus variedades: contra las personas, el honor, la propiedad..., ttulos I, II, III. En l se nota la influencia de tres corrientes: 1, la ms sustancial, que se deriva del movimiento de la Enciclopedia y de Beccara; 2, del movimiento codificador francs, a que dio nombre Napolen; 3, muy vaga, de la nebulosa de ideas y sistemas de Bentham, maestro y educador de los primeros liberales espaoles; 4 y mnima: la tradicin, con algo del Fuero Juzgo y las Partidas. 9

HURTADO POZO, J. Manual de Derecho penal. Parte general I. Pgina 102.

3.

Edicin. Editorial Jurdica Grinlley. Lima, 2003

8

PACHECO, J. - El Cdigo penal concordado y comentado .2 edicin. Tomo 1 pgina SALDAA, Q. Historia del derecho penal de Espaa . En: VON LISZT, F. Tratado de

LVII. Imprenta de la viuda de Perinat y compaa. Madrid, 1856.

9

Derecho penal. Traduccin de la 18 edicin alemana. Tomo I pgina 441. Editorial Reus. Madrid, 1926

Y ello es as, porque en Espaa, el derecho penal de la Revolucin est contenido, sustancialmente, en la Constitucin de 1812 y en el Cdigo penal de 1822. Cosas del pas del Altiplano, donde el Cdigo Penal se mantuvo con muy pocas reformas durante 138 aos, en tanto que en el mismo lapso, tuvo diecisiete constituciones polticas, que justo es reconocer, nada de fondo modificaron. Es que durante la vida republicana y hasta abril de 1952, casi nada haba cambiado en Bolivia, salvo algunas formas, la mayora de los hombres seguan siendo siervos de una colonia con formalidades republicanas, con un feudalismo y un colonialismo interior, que negaba a los campesinos la condicin de propietarios de la tierra, y con el saqueo de los recursos naturales. La Revolucin de 1952, suprimi l ejercito, puso fin a un pasado del rgimen poltico - econmico de la gran minera y al latifundio feudal. Sent las bases para la construccin de una nacin con un profundo contenido econmico democrtico de tipo capitalista popular, que responda a la realidad nacional y lejos de cualquier utopa ideolgica. No fue un mero golpe de estado latinoamericano o un simple cambio de guardia en el Palacio Quemado 10, sino una llegada al gobierno, mediante alianza de clases, de todo un pueblo, en sustitucin de una minora anacrnica, formada por un puado de grandes propietarios mineros y los latifundistas ms conservadores, que haban marchado en contra del reloj de la historia 11.
10

Casa de Gobierno, sede del Poder Ejecutivo frente a la Plaza Murillo en la Ciudad de La Revolucin, encabezada por del Movimiento Nacionalista Revolucionario, los un real cambio poltico, con enfrentamientos

La Paz.
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sindicatos de la COB y los trabajadores mineros, con PAZ ESTENSORO, JUAN LECHIN y HERNAN SILES, se transform de armados y tres das de combates en los que se gastaron ms de cuatro millones de cartuchos, que lamentablemente arroj casi dos mil muertos y una cantidad mayor de heridos, pero como partera de la historia - hizo entrar a Bolivia en la Edad

Las minas de estao, pasaron a ser propiedad estatal al igual que el petrleo con YPFB, se efectu una reforma agraria, en la que los hombres pasaron de su condicin de siervos yanaconas de una cuasi-colonia, a la obtencin de la ciudadana poltica. Pasados los aos, por mltiples causas en Bolivia no ha aflorado an una fortaleza implcita de la sociedad civil y no cabe esperar un fortalecimiento de las instituciones republicanas, sino todo lo contrario, La enorme corrupcin y el clientelismo prebendario han generado una falta de confianza en el sistema poltico que ha quedado reducido a un gran montn de escombros, que la sociedad civil y sus organizaciones no gubernamentales difcilmente estn en condiciones de limpiar. En 1984, cinco aos antes de la cada del muero de Berln, Bolivia vivi el derrumbe de ese modelo formado en democracia y dictaduras durante los treinta y dos aos anteriores, se sumergi en un radical proceso neoliberal, que en los quince aos posteriores produjeron cambios sociales y se le entreg a las empresas multinacionales el control del 35% del Producto Bruto Interno (PBI), dejando al Estado en un papel de mendigo internacional y a la polica militarizada encargada de disciplinar a las clases peligrosas, modificndose adems los patrones del desarrollo econmico en tanto los capitalistas locales retrocedieron al papel de socios menores, intermediarios o raquticos inversionistas en reas subalternas de la actividades econmicas y productivas 12.
Contempornea, de forma tal que, el voto universal, la reforma agraria y la educacin gratuita y universal hicieron del ideario nacionalista revolucionario un horizonte de poca que envolvi buena parte del imaginario de las comunidades que, hallaron de este modo la ciudadanizacin de reconocimiento y movilidad social. GARCIA LINERA, A. La potencia plebeya. 2. Edicin, pgina 278. FLACSO, La Paz, 2010.
12

JEMIO, L. C. / ANTELO, E. (Editores) Quince aos de reformas estructurales en

Bolivia: sus impactos sobre inversin, crecimiento y equidad. CEPAL y UCB. La Paz, 2000. En igual sentido: CHAVEZ, J. C. (editor)- Las reformas estructurales de Bolivia.

Pues bien, ese haba sido el pas en el que por ms de un siglo y cuarto, rigi el viejo cdigo espaol de 1822, con pocas modificaciones. Muchas fueron las veces en que se propuso la reforma del vetusto, a la vez que venerable cdigo decimonnico. Tal el caso del Proyecto del profesor de la Universidad de Potos D. JOSE MEDRANO OSSIO. O el del profesor JULIO SALMN (1935) casi copia en su Parte General del Cdigo Penal Argentino de 1921, tal como l mismo reconociera. Por su parte el proyecto del profesor D. MANUEL LOPEZ REY y ARROJO (1943), que nunca fue sancionado, est precedido por una Exposicin de motivos, amplia y bastante doctrinaria, en la que se queja de: que durante ms de un siglo el Cdigo penal de 1834 ha vivido aislado, sin ser objeto de tratado o manual alguno y en las ltimas dcadas envuelto de una atmsfera doctrinal penal de ndole positivista13. En lo atinente a las fuentes, tom en cuenta el Proyecto de Cdigo penal del JULIO SALMON, las concordancias del Dr. HERNANDO SILES y los comentarios del profesor MANUEL DURAN PADILLA; rechazando enfticamente la obra del profesor JOS MEDRANO OSSIO, por responder a una concepcin positivista que no comparta y que para la poca haba sido superada 14. Si bien en el articulado no trata la analoga, en la Exposicin de motivos, se muestra partidario de ella, lo que se infiere de la pgina VIII del mismo, en que si bien no la admite refiere que: en lo venidero tendr que ir teniendo ms y ms
Fundacin Milenio. La Paz, 1999.
13

La mayor crtica que hace el profesor LPEZ REY Y ARROJO en su proyecto sobre la de Potos, Dr. MEDRANO OSSIO, con quien sostuvo polmicas sobre

concepcin positivista del delito, la dirige contra el profesor de Derecho penal de la Universidad diversos temas de tipo criminolgico relacionadas especialmente con el tratamiento jurdico penal del indgena.
14

LOPEZ REY Y ARROJO, M. Proyecto Oficial de Cdigo Penal, pgina II. La Paz, 1943.

cabida en los futuros cdigos penales. Y resulta ms acrrima la defensa de la analoga cuando habla de la labor interpretativa de los jueces, pero advierte que en el Proyecto no se la ha incluido ya que la realidad boliviana no estaba preparada para ella15. El Libro Primero, dedicado a la Parte general, tiene ocho Ttulos, en tanto que el Libro II se halla dividido en dos partes: La primera denominada: De los delitos contra la Organizacin fundamental del pueblo boliviano, contiene cinco Ttulos, en tanto que, en la Segunda, contempla los delitos que el autor denomin: Contra la organizacin individual de los bolivianos ., en tres Ttulos. En tanto que, el Libro III contempla las disposiciones relacionadas a las contravenciones, compuesto a su vez, de un Ttulo y cinco Captulos. Durante el gobierno de facto, del Cnel. HUGO BNZER SUREZ, se aprob y promulg un nuevo Cdigo Penal 16 de 363 artculos y dos transitorios. En el Libro segundo se incluyeron varios delitos contra la Seguridad interior del estado, terrorismo, sedicin, redactados de forma propia de un estado autoritario, que tena en miras la llamada teora de la seguridad nacional, tan en boga para esa poca, en los regmenes dictatoriales del Cono Sur; pero justo es reconocer que en materia de delitos patrimoniales, que el cdigo denomina contra la propiedad, sigui como modelo el proyecto argentino de 1960 del profesor SEBASTIN SOLER, por cierto moderno para la poca. En 1997, se sancion mediante ley 1768, el texto ordenado del Cdigo penal, que tena como finalidad reformular el sistema penal del Estado de Derecho, garantizar la seguridad jurdica de la sociedad y del individuo en un sistema democrtico de derecho, Pero fundamentalmente se modific la Parte general, salvando errores doctrinarios y eliminando la desproporcin de la escala
15 16

Proyecto oficial ... Citado. Pgina VIII. Decreto Supremo N 10426 del 2 de agosto de 1972. Que si bien entrara en

vigencia ocho meses ms tarde, por Decreto 10772/72, se prorrog al 6 de agosto de 1973.

penal, pero la metodologa de la Parte especial, sigui siendo la misma, con trece ttulos, comenzando, con los Delitos contra la seguridad del estado, concluyendo con los Delitos contra la propiedad, donde se agregaron un tipo penal referente a la alteracin gentica (artculo 277 bis) y un ttulo XI al Ttulo XII (Delitos contra la propiedad) del Libro II, referente a los Delitos informticos. Para llevar adelante la reforma, el entonces Ministro de Justicia, hoy Juez de la CPI profesor REN BLATTMANN BAUER, logr con la cooperacin alemana (GTZ), la contratacin del profesor GNTER STRATENWERTH, catedrtico de la Universidad de Basilea y la participacin ms o menos formal de diversos profesores, que conforme la Exposicin de Motivos, concurrieron en representacin de los distintos partidos polticos del pas 17 y otros catedrticos sin militancia poltica partidaria.18 Pasados unos aos, en 2008, se encarga la redaccin de un nuevo Cdigo penal a una comisin formada por el profesor RAL ZAFFARONI y un equipo a penalistas de distintas vertientes, teniendo adems en cuenta la experiencia local, para lo cual resultaba imprescindible la consulta a Catedrticos, Magistrados y Colegios profesionales de abogados. Se pens, que para el buen xito de la tarea dentro de un tiempo razonable, no convena que la comisin se integrara con muchas personas, limitndolos as a: 1) un profesor boliviano, que result ser don FERNANDO VILLAMAR LUCIA19,
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2) un representante del ILANUD, como organismo

Profesores: BENJAMN DE MIGUEL HARB (ADN-PDC), LOURDES ZABALA (MNR), LUIS

LLERENA (CONDEPA), MARCELO FERNNDEZ (ARBOL) y FERNANDO VILLAMAR LUCA (MIR).

18

Profesores MARIO GONZLEZ DURN, SANTIAGO BERROS, WILLMAN DURN, JOS El profesor VILLAMAR LUCIA renunci a los tres meses de empezada la tarea, de

LUIS BAPTISTA, CARLOS VARGAS ROMERO Y ENRIQUE FERNHOLZ.

19

forma que ya no asisti a la reunin de Buenos Aires, lo que dej a la Comisin, sin un experto conocedor de la realidad y experiencia boliviana.

especializado de las Naciones Unidas para la regin, que result el autor de esta colaboracin 3) JAN SIMON, por el Max Planck Institut fur auslndisches und Internacionales Strafrecht; 4) los profesores de la Universidad de Castilla-La Mancha, LUIS ARROYO ZAPATERO, ADN NIETO MARTN Y MATIAS BAILONE; 5) el profesor mexicano MOISS MORENO HERNNDEZ y 6) un antroplogo, conocedor de las diferentes realidades culturales de la Repblica, que nunca nombr el Ministerio de Justicia. Luego de una conferencia en el Ilustre Colegio de Abogados de La Paz, en enero de 2008, se efectu una reunin conjunta en la Ciudad de Santa Cruz de la Sierra, en la que se design como redactor al profesor ZAFFARONI y como coordinador al autor de este trabajo, all se sentaron los lineamientos generales del proyecto, se dividieron las tareas y contribuciones a cargo de cada participante, en otras palabras, se estableci la metodologa de trabajo. En la segunda reunin de trabajo, efectuada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, se dio forma y corrigi al borrador, de la Parte general; en tanto que en la tercera reunin plenaria, tambin llevada a cabo en Buenos Aires, se dio redaccin final a la Parte general, de la que se procedi a entregar oficialmente terminada al Ministerio de Justicia de Bolivia. Pasados ms de dos ao y medio de ello, entiendo que ha faltado inters por parte del Gobierno del Altiplano, en el seguimiento del proyecto, a punto tal que dej vencer los plazos establecidos por la Cooperacin Alemana (GTZ). Adems no ha distribuido en consulta la Parte general a los operadores del sistema, catedrticos de universidades y colegios de abogados, ni llev a cabo los cursos con el ILANUD, que se haban acordado a fin de socializar el Proyecto. II

Si tuviera que identificar las vigas maestras que sustentan el Proyecto, no dudara en afirmar que se enmarca en una general tentativa de recuperar las bases de un derecho penal de culpabilidad 20, desprendido de cualquier pretensin peligrosista. Es que cada vez que en nuestra disciplina se invoca la expresin peligrosidad, se est apelando a un concepto del ser humano como mero ente, no-persona, en otros trminos se est volviendo al racismo genocida de cierto positivismo. Todo el anteproyecto est dotado de una fundamentacin antropolgica, la idea de ser humano como persona dotada de autonoma moral, tal como y de acto, dispone el Art. 1 de la Declaracin Universal de Derecho Humanos (ONU. Pars 1948), lo que se traduce en un derecho penal de culpabilidad autor. Esta fundamentacin antropolgica abarca tambin las disposiciones de pluralismo cultural; pluralismo que ha sido admitido en las reformas constitucionales de: Colombia (1991), Per (1993) Bolivia (1994 y 2009) y Ecuador (1998 y 2009). Otros de los puntos a resear en el Proyecto, son: 1) el reconocimiento expreso del principio de estricta legalidad penal, 2) la reafirmacin de la idea la eliminacin de la que la medida de la pena est delimitada por la culpabilidad evidenciada por el autor, 3) la reivindicacin del derecho penal de acto, 4) pretensin de punir omisiones impropias no escritas, para lo cual se ha extendido la legalidad a ese mbito, 5) la reafirmacin de los principios de lesividad e insignificancia como criterios materiales de relimitacin del mbito de lo prohibido, 5) reivindica el derecho penal de acto, 6) se excluye cualquier manifestacin del
20

descartndose en l toda posibilidad de un derecho penal de peligrosidad y de

FILKENSTEIN NAPPI. Juan Lucas: Nuevos bros

de la legislacin

penal

latinoamericana. El anteproyecto de reforma de la Parte general del Cdigo de Bolivia En: El Dial 1er diario jurdico por Internet. Suplemento penal. Septiembre 4 de 2009Editorial Albremtica. Buenos Aires.

10

versare in re ilcita, 7) se reconoce la irretroactividad de la ley penal ms gravosa y la ultractividad de la ms benigna an respeto de leyes temporales y excepcionales
21

, 8) se prioriza la reparacin de los protagonistas por sobre la

punicin a la par de establecer el principio de ltima ratio de la pena de prisin. El Proyecto es claro y preciso en cuanto a los lmites mximos del poder punitivo que habilita, y seala criterios generales a los jueces, para que stos puedan decidir de la forma que ms convenga a la paz social en cada caso. De all que sea importantsima la labor de informacin y entrenamiento de los magistrados22 en cuanto a la aplicacin prctica de estos principios, cosa que se pens en 2008, pero que en la realidad actual parecen muy lejanos, sobre todo luego de la designacin de jueces en los ms altos estamentos del Poder Judicial, en forma directa por el Poder Ejecutivo, mediante una llamada ley corta de claro contendido inconstitucional y el cambio de poltica criminal. La tabulacin de atenuantes y agravantes fueron dejadas de lado, apelando a las reglas ejemplificadoras para la graduacin de la pena, no pudiendo el tribunal considerar otras circunstancias agravantes ms que aquellas indicadas en la acusacin (Art. 62 inc.6 in fine). Estando en presencia de una sociedad compleja, con variables culturales importantes, no slo regionalmente, sino en las propias concentraciones urbanas, se requiere que los jueces dispongan de un abanico de posibilidades para decidir en los casos concretos., lo que se ve plasmado en el trabajo de la Comisin.
21

El artculo 123 de la CPE (2009) establece que la ley slo dispone para lo venidero y

no tendr efecto retroactivo, excepto ... en materia penal, cuando beneficia a la imputada o al imputado; en materia de corrupcin, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores pblicos contra los interese del Estado, y en el resto de los casos sealados por la Constitucin.
22

Entrenamiento para que no ocurriera lo acontecido con la aplicacin del CPP, pero

claro siempre se tropieza en los pases en vas de desarrollo con la cuestin econmica, muy difcil por cierto para una pas como Bolivia.

11

Ello as, ha sido indispensable proveer medios para la diversificacin con activa participacin de la vctima y abrir la posibilidad de una justicia restaurativa. Como la multa no puede tener, en una sociedad muy estratificada, el mismo efecto que en una sociedad con menores distancias sociales, se debi extremarse la imaginacin legislativa para procurar soluciones reparadoras en forma sencilla y expeditiva, cuando la naturaleza del conflicto lo tolere y haga aconsejable. Se pretende as, que los jueces procuren soluciones que permitan

satisfacer a la vctima cuando sea posible, y privilegiar el inters concreto de sta por sobre la mera pretensin punitiva del estado, pudindose imponer pena por debajo del lmite mnimo sealado por la ley, cuando sealada por ste resulte desproporcionada con la gravedad del hecho, y que prescindir de pena cuando la lesin al bien jurdico resulte insignificante. El Anteproyecto se abre con una ratificacin pormenorizada de los principios consagrados en la Constitucin, en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Repblica de Bolivia y los principios del garantismo penal. Lo sigue una indicacin acerca de que la gravedad del delito en cada caso se determina por el grado de lesin a bienes jurdicos y por el de culpabilidad del infractor, de forma tal que ninguna pena podr exceder de la medida que indique la culpabilidad en el caso concreto. De esta forma se adecua a las normas internacionales en materia de crmenes contra la humanidad, estableciendo la imprescriptibilidad en los casos que correspondan. Igualmente, consagra el principio universal a su respecto. Si bien no ha sido concluida la Parte Especial, por el cambio de la poltica criminal del gobierno Boliviano y el desinters que ha tomado por el Cdigo, estos crmenes se han tipificado, pese a que la normativa internacional slo requiere que sean penados adecuadamente, pero ha sido inevitable que, a los efectos del principio universal y de la imprescriptibilidad, ellos sean definidos.

12

III Los cambios constitucionales reconociendo el carcter pluricultural de

nacin y estado23 por una parte y por la otra, el de los pueblos indgenas y su derecho consuetudinario, que, con la ratificacin del Convenio OIT 169 24, dan las pautas para la construccin de un nuevo modelo de judicialidad, dentro del marco de estado constitucional plurinacional; el Altiplano es el espacio andino donde se manifiesta, por extrao que nos parezca, su potencial democrtico, en particular en el mbito comunal. En el nivel local los pueblos originarios no necesitan reinventar la democracia y, mucho menos, reaprenderla. Las etnias indgenas reconocen las reglas democrticas en el manejo de los asuntos de sus poblados y de su comunidad desde los tiempos del Ayllu, que se remiten a varios siglos atrs25. De esa forma, se denomin al ttulo segundo del libro primero: De la jurisdiccin indgena originaria campesina, donde los artculos 11 a 14 son los

23

Aproximadamente un 34% de la poblacin boliviana habla quechua (la lengua de los

antiguos incas), un 23% aymara (la lengua del coyasuyo) y aproximadamente un 2% otras lenguas originarias, lo que supone unos cuatro millones de personas.
24

El Convenio OIT 169 establece formas de control de las comunidades indgenas y se

constituye en un instrumento jurdico internacional sobre los derechos de los pueblos indgenas y tribales ms completo, cuya influencia es innegable en gran parte de pases que lo han ratificado. En 1957 se realiz el primer avance con el Convenio 107, en que se reconocieron derechos sobre la tierra, el trabajo y la educacin. Entre 1987 y 1989 se procedi ala revisin del Convenio OIT 107, hasta que en junio de 1989 se redact y aprob el C. OIT. 169. Sobre la estructura y dems temas del Convenio, por exceder el tema, remito a: Justicia ordinaria y justicia consuetudinaria un matrimonio imposible?. Konrad Adenauer Stiftung. Quito, 2007.
25

Dialogo poltico. Multiculturalismo e indigenismo .

Publicacin trimestral de la

Konrad Adenauer-Stiftung A. C. Ao XXIV N. 2 pgina 92, junio de 2007.

13

propiamente referidos a la justicia comunitaria, como sistema alternativo de resolucin de conflictos26. As el artculo 11 inciso primero 27 establece que, la ley penal no se aplica a quienes viven en una comunidad cuando para su cultura el hecho no configure un delito. En tanto que, el inciso segundo refiere a hechos que segn la ley penal son delitos28, pero que son juzgados y sancionados por la justicia comunitaria como infracciones. Lo nico que se exige como lmite en este supuesto es que la sancin comunitaria no resulte insignificante cuando se trate de hechos contra bienes jurdicos fundamentales, considerando que la insignificancia de la reaccin
26

La tendencia al tratamiento de los pueblos indgenas (originarios) se da tambin en como los indios y los inuit en Canad, los pueblos aborgenes de

otras latitudes,

Australia, recolectores y cazadores del paleoltico, los maores de Nueva Zelanda, los sami de Escandinavia, los inueits de Groenlandia y las reservaciones indias de los EEUU. Que cambiando el paradigma a su respecto, a principios de los setenta del siglo pasado, sufrieron un cambio copernicano. Hoy todos estos pases aceptan, al menos en principio, la idea sostener los de que los pueblos originarios existirn indefinidamente en el de tierras, derechos culturales, costumbres legales tiempo como sociedades distintivas dentro de un pas ms grande y que necesitan reclamos consuetudinarias y el autogobierno necesario para mantener sociedades distintas. Este patrn se encuentra en muchas democracias occidentales, tales la afirmacin constitucional de Canad en 1982, el Tratado de Waitangi en Nueva Zelanda, el reconocimiento de los aborgenes australianos en la Resolucin de Mabo, la constitucin del Parlamento Sami en Escandinavia, la evolucin de los home rule de los inuit de Groenlandia y las leyes de USA para los derechos y autodeterminacin de las tribus indias. A ms de las Constituciones de los pases integrantes de la CAN.
27

Artculo 11.1 A hechos cometidos por personas que vivan en una comunidad

perteneciente a una cultura originaria conforme a la cual no constituyan delito, salvo que se trate de hechos contra la vida, la integridad fsica o la libertad sexual cuya impunidad importe una grave lesin a la dignidad humana.
28

Artculo 11. 2

A hechos cometidos por una persona perteneciente a una cultura

originaria, considerados como infraccin y sancionados por su comunidad, siempre que sta lo juzgue y sancione, salvo cuando, en hechos contra la vida, la integridad fsica o le libertad sexual, la sancin comunitaria sea notoriamente insignificante con relacin a la gravedad del hecho.

14

penal importa prcticamente una impunidad que, referida a esos bienes jurdicos, no debe ser tolerada. El artculo 12 del texto proyectado, refiere a los casos de penas crueles, inhumanas o degradantes29. Lo que est vinculado a algunas penas fsicas; si stas han tenido lugar y la noticia llega a estrados judiciales, se establece que el tribunal comunique lo sucedido al Poder Ejecutivo, para que ste instrumente los planes culturales tendentes a evitar estas penas en el futuro. No es admisible que, en tales supuestos, el derecho penal republicano intervenga con su sistema de sanciones, porque destruira la cultura, que debe evolucionar, pero no ser desarticulada y, por ende, la nica forma de conducir la evolucin es un programa social y no la intervencin penal. Queda claramente establecido que, cuando la pena se ha ejecutado, aunque sea cruel, inhumana o degradante y, por tanto, prohibida segn el derecho constitucional boliviano y los tratados de DDHH suscriptos, no puede imponrsele otra pena legal, porque se violara la prohibicin de doble punicin. El segundo prrafo del artculo 12 30, tiene en cuenta que muchas de estas penas no son verdaderas torturas ni mucho menos, sino rituales ceremoniales de reincorporacin a la comunidad, que tienen una importancia capital para el restablecimiento de la paz en su seno, pero en modo alguno se ha pretendido
29

Artculo 12.- (Penas crueles, inhumanas o degradantes ) Las penas que impongan las

culturas originarias no sern crueles, inhumanas o degradantes. En caso de serlo y haberse ejecutado, el tribunal se limitar a comunicarlo al Poder Ejecutivo, a efectos de que adopte las medidas de poltica cultural que mejor convengan para evitar reiteraciones de tales penas en la comunidad.
30

No se considerarn penas crueles, inhumanas o degradantes las que cumplan la

funcin de ritual de reincorporacin a la comunidad y tampoco las que importen para el infractor un sufrimiento, lesin o privacin menor que el que le significara la pena de este Cdigo.

15

admitir una especie de shamefull sentences, tan de moda hoy en los EEUU de Norteamrica. Se ha credo que, dentro del contexto cultural andino o amaznico, no son penas crueles ni degradantes, alguna que en una sociedad corporativizada como la industrial- importaran un sometimiento a la vergenza pblica restaurativa de la picota; es que en una comunidad en que las relaciones son mucho ms complejas y horizontales, donde las personas son menos intercambiables, ms individualizadas, la exhibicin pblica de la penalidad suele asumir la forma de una limpieza de la persona, que de ese modo vuelve al seno del grupo, tribu o nacin originaria, sin mcula. El artculo 13 insiste en la prohibicin de la doble punicin 31, no slo cuando la pena comunitaria se haya ejecutado, sino incluso en el caso en que resulte inevitable en el futuro, pues se sabe que cuando la persona retorna a la comunidad inexorablemente le ser aplicada. En tales supuestos el tribunal prescindir de pena y dejar que opere slo la justicia comunitaria, salvo el supuesto de pena exigua, en cuyo caso descontar sta de la que le imponga. En tanto que, el proyectado artculo 14 32 prev el supuesto de infracciones al derecho comunitario pero que no constituyen delitos para la ley penal, como el
31

Artculo 13.- (Prohibicin de doble punicin ) En cualquier caso, cuando se haya

ejecutado una pena impuesta por una comunidad perteneciente a una cultura originaria o sea inevitable que la persona la sufra en el futuro, el tribunal no impondr la pena prevista en la ley penal. Si la pena ejecutada o inevitable fuese notoriamente exigua, el tribunal impondr una pena atenuada tomando en cuenta la sancin sufrida o inevitable.
32

Artculo 14.- (Hechos no punibles conforme a este Cdigo ) Las comunidades

pertenecientes a culturas originarias podrn sancionar como infracciones conductas no contempladas en la ley penal, siempre que las prohibiciones no sean discriminatorias o afecten la dignidad de la persona y las sanciones no sean crueles, inhumanas o degradantes.

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hechizamiento33, la invocacin de espritus, el mal de ojo o la brujera 34. Del mismo modo, se reconoce la competencia de las comunidades originarias para sancionarlas, con los consabidos lmites constitucionales, que no importan discriminaciones intolerables, que por lo general no aparecen en los trabajos de los antroplogos Fuera de las disposiciones referidas, hay otras proyectadas que interesan al reconocimiento del pluralismo cultural; as el artculo 19 sobre el error mantiene en general el texto vigente de STRATENWERTH pero intercalando un segundo

33

Es muy conocida en Bolivia la figura del kharisiri (aymara), el popular saca grasa aqaq, nakaj o pihtaku

de la regin andina, que en Per es conocido como

( quechua), personaje ya clsico, ligado directamente a los frailes. El kharisiri, es decir el degollador, cuenta la leyenda que, desde mediados de julio y hasta mediados de agosto de cada ao sale de su convento y recorre las estancias y rancheras del campo, en busca de grasa humana para confeccionar el crisma de los bautismos, apenas encuentra a un humano lo halaga y lo narcotiza, a fin de hacerle una incisin en la barriga de donde le extrae la grasa. Como fcil es advertir se trata de un personaje extranjero, extrao al mundo andino, un cura o un monje, en varios relatos se precisa que es franciscano. Se aduce tambin que la grasa, a ms del crisma e utilizada para hacer ciertas velas, ungentos y pomadas de uso mdico, aleacin para las campanas, etc. PAREDES, R. Mitos y supersticiones y supervivencias populares de Bolivia. Pginas 30/1.Ediciones Isla. La Paz, 1964. Tambin : Justicia Comunitaria. Sobre Brujos y Likchiris . N 6 pgina 55. Edicin del Ministerio de Justicia y Derecho Humanos y del Banco Mundial. La Paz, 1999.
34

Existe una enorme produccin oral sobre este tema, en cada comunidad, a veces,

compartidos por las comunidades de otra regin: ellos expresan el pensamiento indgena sobre la brujera, el conocimiento que se tiene sobre sus prcticas, operaciones y procedimientos de brujos, anti-brujos y vctimas. De esta forma el rea rural de la regin andina est llena de esta clase de relatos de naturaleza oral. En modo alguno se trata de crnicas o relatos de hechos ciertos, por lo que se puede advertir que los mismos se mezclan, entreveran con datos precisos de la realidad, de tiempo, lugar y personajes de los acontecimientos narrados, con motivos ya hechos del relato oral sobre brujos o con figuras fantsticas del universo mgico andino, que surgen tambin en otros contextos e imgenes tpicas de la brujera.

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prrafo en el error de tipo35 referido al error de tipo culturalmente condicionado . Teniendo especialmente en vista que, en la cultura de los pueblos originarios de los Andes y la Amazona, se puede tener una idea diferente, de la causalidad y lo que para nosotros sera una agresin o una lesin, para quienes comparten esa cosmovisin ancestral puede ser un tratamiento curativo. A continuacin del error de prohibicin propiamente dicho, se prev el error de comprensin36. La comprensin de la criminalidad no es la adquisicin de un mero conocimiento, todos podemos conocer valores de otras culturas, incluso exticas, pero eso no importa comprensin, se exige la comprensin cuando hay efectiva posibilidad de introyeccin por parte de la persona, que implique haya tenido la posibilidad de incorporar el valor al aparato psicolgico rector de su conducta. Tal como posiblemente pudiera resultar inaceptable personas de esas culturas nuestros rituales funerarios, pero no se les podra reprochar que procediesen con los cadveres de su gente de conformidad a su cosmovisin, por mucho que violasen lo que para nosotros son normas de salud pblica . En los casos de delitos declarados de particular gravedad, que merecen especial atencin en razn de los bienes jurdicos lesionados, se abre una participacin de la comunidad, pertenezca sta a la cultura que sea, remedando el origen del viejo jurado popular, como grupo vecinal consejero del juzgador. As, el artculo 87 del Proyecto dispone que, el tribunal no determinar la pena ni en el curso de su ejecucin (sustitucin de penas), sin antes consultar a cinco
35

Tratndose de personas pertenecientes a culturas originarias, el tribunal tendr

especialmente en cuenta los condicionamientos culturales que impidan o dificulten el reconocimiento de los elementos constitutivos del tipo penal.
36

(Error de comprensin) Tambin se excluye la culpabilidad cuando el agente por su

cultura o costumbres no comprenda la criminalidad de su obrar o no se le pueda exigir que adecue su conducta a dicha comprensin. Cuando por las mismas causas no se excluya totalmente la posibilidad de comprensin o de adecuacin de la conducta, el tribunal podr establecer la pena conforme al grado de exigencia que podra formulrsele.

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ciudadanos del lugar de comisin del hecho o del domicilio del infractor, o de ambos37. Esta forma, a semejanza de la integracin de los actuales tribunales de sentencia con jueces ciudadanos (Art. 57 y siguientes del CPPB), aportar una opinin valiosa al tribunal en cuanto al efecto que sus decisiones tengan para el restablecimiento de la paz social. Se ha dado de esta manera, una amplia relevancia al pluralismo cultural en el texto proyectado. No obstante, como no existen antecedentes rectores en la legislacin penal de la regin, sealamos la conveniencia de la difusin amplia del texto para su discusin, con lo que posiblemente con la opinin de los catedrticos, los operadores del sistema de justicia y los colegios de abogados puedan surgir iniciativas que sirvan para mejorar y enriquecer lo proyectado. Ante la inexistencia de modelos disponibles o textos seeros en derecho penal, tuvimos que pensar un sistema creativo, en concordancia con la CPE, 38 el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos indgenas en pases independientes, e igualmente la genial hibridacin de la Nueva Recopilacin de las Leyes de Indias y su pluralismo jurdico en la materia, pensando adems en las leyes proyectadas por el poltico y jurista norteamericano del Siglo XIX, EDWARD LIVINGSTON 39, que establecan la no-aplicacin de la ley penal a los aborgenes por hechos cometidos entre ellos en las reservaciones, cdigo que no pas de proyecto en

37

El tribunal tambin oir en forma personal y directa, en audiencia privada y secreta,

a cinco ciudadanos de la comunidad, pueblo, municipio o vecindad del domicilio del condenado y del lugar donde se hubiese cometido el delito o de ambos, sorteados del padrn electoral.
38

Constituye a Bolivia sobre la base del pluralismo poltico, jurdico, cultural y Rapport su le projet dun Code Pnal, fait lassemble Gnrale de lEtat de la Una traduccin al espaol de los cdigos de LIVINGSTON

lingstico (Art. 1).

39

Louisiane. Pars, 1825.

llevada a cabo por JOSE BURRUNDA fue editada por el Gobierno de Guatemala en la Imprenta de la Unin en 1831.

19

los Estados Unidos, pero que en enero de 1837 fue adoptado, por un gobierno liberal y progresista de Guatemala. Tambin se evalu lo discutido en la Jornadas Regionales Preparatorias de la AIDP, llevadas a cabo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (2008). Pero de modo alguno en el proyecto - se trata de definir los lmites del sistema comunitario, por entender que ello es materia del derecho pblico boliviano que corresponde a la CPE y al derecho consuetudinario originario, pero no al Cdigo penal. Analizamos con RAL ZAFFARONI, la posibilidad que, desde la perspectiva de la teora del estado, fuera cuestionada la vigencia de dos sistemas de solucin de conflictos en un mismo territorio estadual, pero echando mano al Convenio OIT N 169 se pudieron olvidar un poco los conceptos de soberana de BODN y HOBBES, bastante opacados hoy da con la moderna mundializacin; se trata de cambios a la doctrina monista tradicional, en que se ponen en crisis los viejos principios del Estado-Nacin, hijos de Westfalia 40, en tanto que por ello se entienda: un solo pueblo, una sola cultura, un solo idioma y hasta a veces, una sola religin. Se redact adems, un Ttulo preliminar, que en los catorce incisos del artculo primero, recoge todos los principios penales que, con LUIGI FERRAJOLI, podemos llamar epistemologa garantista, fruto de la tradicin jurdica clsica en que se funda un estado constitucional y democrtico de derecho. En dos de tales disposiciones se incorporaron, primero la regla de pluriculturalidad (inciso 11)41 por el que, en caso de duda acerca de la

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Tratados de Osnabrck (15/05/1648) y Mnster (24/10/1864) conocidos como Paz de

Westfalia, que pusieron fin a la Guerra de los Treinta Aos y a la existente entre Espaa y los Pases Bajos, all se sentaron las bases de la soberana territorial, como el trato de igualdad entre los estados independientes, por ms que ello resulte una ficcin histrica.

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competencia, sta se resolver a favor del sistema que mejor resuelva el conflicto, respete el pluralismo cultural y conserve o restablezca la paz social . En tanto la segunda disposicin ( valores culturales) establecida en el inciso 13 indica que la responsabilidad penal en todos los casos se establece tomando en cuenta la cosmovisin y los valores culturales de los protagonistas del conflicto, regla que refiere a la justicia republicana y a la aplicacin del cdigo. Como la mayor parte de la poblacin boliviana comparte valores de pueblos originarios se impone, por consiguiente, a los magistrados la obligacin de tomarlos en cuenta a la hora de establecer la responsabilidad y cuantificar la reaccin punitiva del estado. Ello as, porque nadie puede juzgar el comportamiento de otro, si no es capaz de colocarse en su situacin para valorar el grado de culpabilidad. Este captulo es de fundamental importancia y result muy interesante sentar bases claras, pues el reconocimiento del pluralismo cultural provee a un elemental derecho humano de primersima jerarqua (el respeto a la propia cultura), pero no puede lesionar otros derechos humanos fundamentales, lo que constituye un difcil equilibrio que la ley debe preservar. La elaboracin de un completo captulo de previsiones, si bien no creemos que sea cdigo en Bolivia, bien puede resultar de ejemplo para otros pases de la regin 42. como acontece hoy en el Anteproyecto de Cdigo Orgnico de Garantas penales de Ecuador. IV

41

Art. 1.11.- (Pluriculturalidad) Toda duda acerca de los lmites de la competencia de

la justicia comunitaria ser decidida a favor de la jurisdiccin que mejor resuelva el conflicto, respete el pluralismo cultural y conserve o restablezca la paz social.
42

Tal como aconteci con el Anteproyecto de Cdigo Orgnico de Garantas Penales

del Ecuador (11/11/2009), donde muchos de sus artculos se han inspirado en el de Bolivia, tal como se seala en notas de los mismos.

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Se unific la pena de prisin con la de reclusin, pues tal diferencia, hoy en da y teniendo en cuenta el sistema carcelario boliviano, ha perdido todo significado. Y si bien la pena no puede exceder la indicacin del grado de culpabilidad por el hecho, bien puede estar por debajo de ste cuando la agresividad y tendencia a la violencia de la persona ponga de manifiesto una menor necesidad de pena para prevenir futuras conductas lesivas de su parte. No se trata de la peligrosidad, que es un pronstico de conducta y por ende una probabilidad, sino de valorar las caractersticas personales reales y presentes, o sea, constatables. La agresividad de la persona es un dato de su personalidad; la peligrosidad es slo un clculo de probabilidad. Siempre los datos de personalidad deben ser establecidos por personal idneo y no por impresiones subjetivas. La privacin de libertad en el Proyecto es el ltimo recurso que en casos leves no debe aplicarse, salvo una seria obstinacin de la persona para cumplir con otras penas. Como resulta extremadamente discutible la diferencia entre pena y medida de seguridad, ya que sta ltima muchas veces no ha sido ms que una pena a la que se le cambiaba el nombre, para eludir las garantas propias de la pena. Fue un discpulo de LISZT, KARL STOOSS, quien en la elaboracin del Cdigo Penal nico para la Confederacin Suiza, invent el concepto de medidas de seguridad, lo que para algunos tratadistas no ha sido ninguna novedad, sino que simplemente le cambi el nombre a la pena de relegacin o deportacin, de imposible cumplimiento en Suiza, ante la carencia de colonias 43. Estas medidas de seguridad fueron presentadas como una originalidad, de forma que podan combinarse con las penas retributivas. Pero en definitiva resulta
ZAFFARONI, R. Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo . Pgina 152. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, 2007.
43

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difcil la combinacin de dos antropologas, de por s incompatibles, como la que subyace a la pena retributiva, por lo general de naturaleza kantiana o al menos referida a la tica tradicional, con las medidas, que son tributarias de la antropologa de SPENCER, empero hubo juristas que, con tal de legitimar a un poder punitivo represivo, combinaron a TOMAS DE QUINO y KANT con LOMBROSO Y GENTILE, de forma que en estos casos combinan la retribucin de la libertad con una forma de neutralizar la determinacin, en lo que se conoce como la doble va. En tanto que algo diferente de neto cuo hegeliano, que combina penas con medidas de seguridad, es el llamado sistema vicariante. Hubo de echarse mano a HEGEL para, mantener hasta donde fuera posible e incluso reforzar, el autoritarismo del positivismo ya en agona en el periodo de entreguerras. En la regin, la combinacin de ambos sistemas doble va y el vicariante se proyect en el Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, tpica obra de los sesenta del siglo pasado, llevada a cabo por excelentes juristas, de muy buena fe, pero con escaso sentido de lo que significaban las medidas de seguridad. Pensamos que es mucho ms claro llamar pena a toda consecuencia de un delito que importe una privacin de derechos., con lo que se modifica todo el Ttulo IV Las medidas de seguridad , en el actual cdigo, al igual que las modificaciones al internamiento (Art. 80) hecho por el Cdigo Procesal penal, texto ley 1970 de marzo de 1999, al igual que el internamiento para reincidentes. De este modo desaparecen las medidas en el Anteproyecto. No de otra forma puede ser, ya que el internamiento originado en la Ley de deportacin francesa de 1885, que remoz la de deportacin de 1854, que apelaron a la relegacin en Nueva Caledonia y Cayena, en condiciones tales, que en la primera deportacin a esta ltima murieron todos los relegados y gran parte del personal, por las condiciones de la Colonia de Guayana 44.
44

MURY, P. Les jsuites a Cayenne. Estrasburgo - Pars, 1895.

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Cierto es que un estado de derecho imponga penas por los delitos. No as la de un estado que elimine a las personas molestas, lo que resulta incompatible con el sistema Americano de Derechos Humanos. As la CIDH, en el caso RAMIREZ, Fermn c/ Guatemala, Serie C N 126, en su sentencia de fecha junio 20 de 2005, entendi que la valoracin de la peligrosidad del agente implica la apreciacin del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir agrega a la imputacin por los hechos realizados, la previsin de hechos futuros que probablemente ocurrirn. Con esta base se despliega la funcin penal del estado. En fin de cuentas, se sanciona al individuo con pena de muerte inclusive - 45 no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobre ponderar la implicancias, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos. En cuanto a los incapaces psquicos la cuestin es diferente. Se redact el Captulo Sptimo 46 De la internacin y sujecin al control de un establecimiento
45

La Repblica de Guatemala es uno de los pocos pases latinoamericanos que Artculo 94 (Internacin) Cuando en funcin del artculo 18 se absuelva por un psiquitrico, si padeciese de una

mantiene la pena de muerte, mediante fusilamiento y electrocutacin.

46

hecho que tenga prevista una penalidad media a mxima, el Tribunal ordenar la internacin de la persona en un establecimiento disfuncin grave y no pasajera, por razn de la cual sea de temer que ejecute otros hechos graves o que lesione de consideracin a s mismo o suicidarse. La internacin durar hasta que cese la disfuncin o desaparezca ele peligro, pero no exceder de diez aos. Artculo 95 (Reemplazo por control psiquitrico) Conforme a las necesidades del tratamiento, odo el Ministerio Pblico y peritos oficiales, el tribunal podr reemplazar la internacin por la sujecin a control de un establecimiento o servicio psiquitrico, con posibilidad de salidas peridicas o de tratamiento ambulatorio. El tribunal dispondr, de conformidad con la direccin del establecimiento, la transformacin de la internacin en sujecin o control, aprobando el programa de salidas peridicas o el

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psiquitrico. Y si bien es deseable que sean tratados conforme a la legislacin psiquitrica comn, las falencias que sta presenta en nuestra regin hacen aconsejable en algunos casos de pacientes con alta agresividad, que el juez penal tenga la posibilidad de disponer una medida de control de carcter cautelar, en las condiciones que los especialistas aconsejen en cada caso. Sera sta la nica supervivencia de las llamadas medidas que se ha mantenido. Se elimin la reincidencia 47, por entender que hasta el momento, no se ha logrado una explicacin satisfactoria de su fundamento, sin que se caiga en una doble desvaloracin de la conducta o en un doble juzgamiento. En Bolivia existen serios problemas de delimitacin del dolo y la llamada culpa (negligencia) con lo que el dolo eventual se ha manejado con criterios bastante arbitrarios, pues cuando los jueces se encuentran ante reclamos de los medios masivos, especialmente en las primeras instancias, apelan a calificar como dolo eventual lo que con toda claridad es negligencia. Por tal motivo y dado que el salto entre la pena de uno y otro delito es muy grande, se trat de evitar tal abismo con la inflacin del dolo eventual. Los viejos cdigos del siglo XIX, como el de Baviera (1812), distinguan claramente entre la negligencia leve y la grave o temeraria. De alguna manera es indispensable distinguir entre la pequea distraccin en la conduccin de un vehculo y la temeridad de competir en velocidad en una va pblica. No se trata
comienzo del tratamiento ambulatorio, en procedimiento contradictorio que intervengan indelegable. En tanto que el artculo 97 establece: (Prohibiciones) El tribunal mediante informes trimestrales de peritos oficiales controlar que no se someta al internado o controlado a ninguna intervencin quirrgica o tratamiento fsico
47

con directa

intervencin de la persona debidamente asistida por abogado. El Juez y los Tribunales en todas las instancias oirn a la persona en forma directa e

o qumico susceptible de

deteriorarlo, que tengan por objeto modificar su conducta o neutralizar su peligro. Artculo 41 del CP texto ley 1768.

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de una diferencia por la gravedad del resultado, que suele ser un componente de azar, sino por la gravedad de la infraccin a la pauta objetiva de cuidado aplicable al caso, y de eso se trata la metodologa del Anteproyecto.

V La Parte especial, no ha sido formalmente presentada al Gobierno de Bolivia, por las razones expuestas ms arriba, si bien est parada pero casi concluida, me habr de limitar a unos pocos comentarios, siendo que la limitacin de la colaboracin no permite extenderme ms. Ello as, solo habr de comentar que la distribucin de tipos ha sido motivo de una reordenacin, conforme al programa que la encabeza con los delitos contra las personas. Se trata de la sistemtica ms respetuosa de Derechos Humanos. La tradicin que la encabeza con los delitos contra el estado proviene de la vieja usanza de seguir al Declogo, que cuando pas al estado laico hizo que ste ocupara el lugar de Dios. Es mucho ms republicano comenzar con los delitos contra la vida humana y no seguir una sistemtica como la actual, propia del Cdigo de Rocco. . Se re-codific el libro segundo, en lo atinente a las leyes penales especiales. En este aspecto fue necesario distinguir la legislacin penal especial que hubiere alcanzado cierto grado de estabilidad y la que parece seguir sometida a variables frecuentes o que responde a una metodologa importada incompatible con el Cdigo y la tradicin europea continental, como las leyes que provienen de inspiracin norteamericana. Despus de un detenido anlisis se incorporaron las disposiciones pertenecientes a la primera categora y se mantuvo fuera del Anteproyecto las restantes, estableciendo la remisin de las disposiciones generales de ste.

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Tambin se analiz si deban mantenerse algunos tipos o si no sera preferible degradar otros. As, la simple emisin de cheque sin provisin de fondos sin ardid, las injurias, los hurtos y los daos menores, al igual que algunas violaciones de domicilio, seran transformadas en contravenciones.. Por ltimo, puede afirmarse que este Proyecto es una bocanada de aire fresco, si tenemos en cuenta que el reformismo que ha campeado en muchos pases de la regin y algunos europeos ha transitado por una senda opuesta, por senderos fuertemente punitivos y refractarios, en general, a toda limitacin poltica del poder punitivo48. Posiblemente el trabajo podr recibir muchos embates provenientes de discursos securitarios que en l vern un cdigo garantista. Quizs de seguir la actual poltica criminal de Bolivia no tenga estado parlamentario y por ende no se apruebe nunca, que este tipo corriendo la suerte del Proyecto de 1943 del profesor MAMUEL LPEZ REY Y ARROJO, no lo s, pero de lo que s estoy seguro es de programas criminales son instrumentos inestimables de la siempre agotadora lucha por poner lmites al poder punitivo.

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DIEZ RIPOLLES, J. L. (Coordinador) La poltica legislativa penal Iberoamericana en

el cambio de siglo. Una perspectiva comparada. (2000/2006) . Editorial B de F. Buenos Aires/Montevideo 2008.- PASTOR, D. R. Remodificacin penal y principio de reserva del cdigo. Ad hoc. Buenos Aires, 2005.

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