ARTICULOS DE LA CONSTITUCIN POLITICA DEL PER DEL ARTCULO 16 AL 32

Artculo 16.- Tanto el sistema como el rgimen educativo son descentralizados. El Estado coordina la poltica educativa. Formula los lineamientos generales de los planes de estudios as como los requisitos mnimos de la organizacin de los centros educativos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educacin. Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin adecuada por razn de su situacin econmica o de limitaciones mentales o fsicas. Se da prioridad a la educacin en la asignacin de recursos ordinarios del Presupuesto de la Repblica. En trminos administrativos, un sistema es definido como la suma organizada de normas, rganos y procesos destinados a proveer a la administracin pblica de los insumos necesarios para cumplir eficientemente sus fines institucionales. Que el sistema educativo sea descentralizado, quiere decir que la operacin de sus rganos, la ejecucin de sus procesos de todo tipo, y desde luego la concepcin de las normas que lo rigen, no deben estar concentrados. En otras palabras, se pretende establecer -por lo menos a nivel constitucionalel principio de que no es el Ministro de Educacin desde la Capital, quien debe decidir por s o por sus colaboradores cercanos todo lo referente a la educacin en el pas. Por el contrario, sern el Estado y la sociedad segn sus particulares caractersticas en cada mbito del pas, los que determinarn muchos aspectos sobre qu es lo que se ensea y cmo se ensea. Esto no quiere decir que el Ministro de Educacin no tenga poder real sobre el sistema educativo. Es claro que l asume directamente la responsabilidad de disear y ejecutar lo que de unitario tiene dicho sistema en el Estado: los contenidos y procedimientos esenciales y comunes a todo el Per. De la misma manera, el Congreso deber establecer las normas de rango de ley comunes a toda la educacin nacional 189. 189 Todo ello en ejercicio de las caractersticas de Gobierno Central y en aplicacin de los principios del segundo prrafo del artculo 43, que establece que el Estado peruano tiene un gobierno unitario, representativo y descentralizado. Esto quiere decir que en la organizacin del Estado, y por tanto del sistema educativo, existen elementos unitarios y descentralizados.

Que el rgimen educativo sea descentralizado apunta tambin al contenido de la educacin en los distintos lugares del pas. Ello es razonable y adecuado, siempre que se combine con elementos educativos comunes a todo el pas, que dan nuevamente el rasgo unitario de la sociedad peruana. Lo particular de cada mbito en el contenido educativo permite que el educando se ubique mejor en su entorno y, a la larga, que tenga una vida mejor tanto fsica como espiritual, en tanto individuo y como miembro de una colectividad. En un pas diverso como el Per es tan nocivo tener un sistema y un rgimen de educacin centralizados, como tenerlos completamente descentralizados, sin nocin de unidad y contexto nacional comn. La Constitucin quiere, precisamente, que coexistan las dos dimensiones. Coherente con lo dicho hasta aqu, el segundo prrafo del artculo bajo comentario establece como funcin del Estado, coordinar la poltica educativa. Esto quiere decir que el Estado no tiene el rol de ser el ente rector de todos los aspectos de la educacin. El prrafo entra en los siguientes detalles: - Establece que el Estado formula los lineamientos generales de los planes de estudios. Con ello, le asigna la potestad de disear, precisamente, lo comn a la educacin en cada uno de los diferentes niveles del Estado: nacional, regional y local. Pero la Constitucin es clara tambin al dejar libertad de conformacin de los planes de estudio a las regiones, a los mbitos locales y an a las instituciones educativas mismas: cuando el Estado slo establece los lineamientos generales, los detalles los harn otros. Ellos son la sociedad y los centros educativos mismos. Desde luego, la ley de educacin debe regular todos estos aspectos para darles proporcin y calidad. - Tambin el Estado establece los requisitos mnimos de la organizacin de los centros educativos, lo que le permite regular la institucionalidad y no slo los contenidos de la educacin nacional. - Finalmente, se le encarga al Estado supervisar el cumplimiento y calidad de la educacin, segn los trminos que l mismo haya fijado. El penltimo prrafo contiene un principio de equidad para un pas de profundas desigualdades sociales, econmicas y de oportunidad. Que todos tengan educacin adecuada exige crear las condiciones para que cada persona pueda insertarse en la compleja sociedad moderna. Si esta equidad en el acceso a la educacin no se da, entonces los que no tengan educacin sern irremisiblemente unos marginales sociales: estarn excluidos por completo de los beneficios. El deber del Estado de asegurar el acceso educativo es, por consiguiente, una exigencia de justicia y algo coherente

Con las reglas de la organizacin social en su conjunto: todos deben tener la posibilidad de beneficiarse. En relacin a la educacin de quienes sufren limitaciones mentales o fsicas, nos remitimos a lo comentado a propsito del artculo 7. Como correlato de todo lo anterior, el ltimo prrafo del artculo 16 dice: Se da prioridad a la educacin en la asignacin de recursos ordinarios del Presupuesto de la Repblica. Esta prioridad es justa y tiene que ser reflejada expresamente en las leyes de presupuesto, para que los gobiernos cumplan con la obligacin constitucional exigida. En la actualidad, el precepto constitucional no se cumple. Es imprescindible que sobre este aspecto primen criterios de acuerdo nacional, que es la mejor va para que el esfuerzo econmico y financiero del pas d primaca a la educacin. Artculo 17.- La educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la educacin es gratuita. En las universidades pblicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos econmicos necesarios para cubrir los costos de educacin. Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no puedan sufragar su educacin, la ley fija el modo de subvencionar la educacin privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa. El Estado promueve la creacin de centros de educacin donde la poblacin los requiera. El Estado garantiza la erradicacin del analfabetismo. Asimismo fomenta la educacin bilinge e intercultural, segn las caractersticas de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingsticas del pas. Promueve la integracin nacional. La educacin inicial, primaria y secundaria es obligatorias porque se supone que forman integralmente a la persona en las etapas decisivas de su desarrollo. La educacin inicial no haba sido contemplada en las constituciones anteriores y es un acierto, haberlo hecho en sta. La primaria y la secundaria, para cumplir verdaderamente el papel que se les asigna, deben ser permanentemente reformuladas para modernizarlas y adecuarlas a las necesidades de formacin del individuo que plantean el conocimiento contemporneo y su velocidad de progreso.

La educacin gratuita del Estado en los planos inicial, primario y secundario fue consagrada en la Constitucin de 1979 y se consider como una de sus grandes conquistas. Durante el debate en el CCD se temi sin embargo que se eliminara este criterio, que facilita el derecho a la educacin de todos. En efecto, hubo sectores liberales a ultranza al interior del Congreso Constituyente que quisieron determinar que la educacin fuese pagada, como principio general. Sin embargo, prim la sensatez y el realismo. La norma de gratuidad de la enseanza pblica es adecuada a las realidades sociales y econmicas de buena parte de la poblacin nacional. La misma naturaleza de este principio tiene la norma posterior de este artculo 17, que establece el deber del Estado de crear centros de educacin donde la poblacin los requiera y cuyo detalle se consigna en la Ley de Educacin. Las universidades pblicas, en cambio, cobrarn a los que puedan pagar y darn formacin gratuita a los que no puedan hacerla. En los primeros aos de vigencia de la Constitucin la norma no se ha cumplido en todos sus extremos. Su aplicacin requerir de un censo socio-econmico de los alumnos matriculados en las universidades pblicas. Por las mismas razones anteriores se ha establecido la posibilidad de que el Estado subvencione la educacin privada. La norma se explica plenamente a s misma y es adecuada para evitar desequilibrios en el sistema educativo del pas. La gratuidad de la educacin pblica ha sido vista como coherente con el principio de que el Estado debe asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin adecuada por su situacin econmical90, y con la norma que da prioridad a la educacin en la asignacin de recursos del Presupuesto de la Repblical91. En cuanto al analfabetismo, ste es un lastre para las sociedades en las que existe y su desaparicin es una de las tareas mundiales, comparable a la eliminacin de las epidemias ms conocidas contra la salud. La analoga permite ver la significacin del problema del analfabetismo. En el Per existe alrededor de un 15% de poblacin analfabeta, pero su distribucin es muy desigual: existen departamentos en los cuales la tasa llega al 50% de la poblacin (como por ejemplo Ayacucho). De esta cifra las ms perjudicadas son las mujeres. La norma es reiterada en nuestras constituciones y cada vez de ms urgente cumplimiento. La parte final del artculo 17 est, nuevamente, ubicada de manera infeliz por dos razones. La primera porque al ir a punto seguido del tema del analfabetismo, la cuestin de la educacin bilinge y la interculturalidad sugieren una relacin equivocada entre el analfabetismo y estos dos conceptos. En segundo lugar, porque la integracin ___________________________ 190 Cfr. Constitucin Poltica, arto 16. 191 Ibldem, arto 16.

Nacional a travs de la educacin es un principio trascendental y complejo que no debera ser el apndice final de todas estas normas. Un poco ms de cuidado separando lo fundamental de lo no tan importante, y dando a cada norma su sitio en la sistemtica constitucional, es recomendable para futuros trabajos de legislacin. En todo caso, el tema mereca un artculo propio con dos prrafos diferentes. Toda esta problemtica educativa de la cultura, la educacin y la nacionalidad parte del hecho, feliz, de un Per con pluralidad y riqueza de culturas y de lenguas. Durante mucho tiempo esto fue visto como un ancla que frenaba el progreso nacional y, en muchos casos, se propuso con buena fe pero con funestos resultados, la occidentalizacin de la cultura nacional. Hubo quienes consideraron a las culturas y lenguas nativas como expresiones de primitivismo que haba que superar, y muchas veces el Derecho se hizo eco de estas consideraciones en normas positivas 192. Contemporneamente se sostiene que la posicin correcta es considerar a toda cultura como culta y promover tanto el respeto de una cultura para con la otra, como la creatividad que genera la interrelacin de culturas distintas que producen nuevas manifestaciones originales. El Per tiene todas estas posibilidades. Pero para ello tiene que superar viejos prejuicios, promover el desarrollo social y econmico de todos sus sectores sociales, desarrollar el mercado a todo el territorio y todos los grupos y, no menos importante, llevar adelante una poltica cultural de respeto y progreso en los trminos anteriores. Es en este sentido que las normas contenidas en la parte final del artculo 17 adquieren su real significacin: - Fomentar la educacin bilinge e intercultural que permita a todas las personas comprenderse entre s, desarrollar el conocimiento del otro que convive con ellas y, particularmente en el caso de quienes nacen en culturas de minora, poder conocer la cultura predominante sin perder los valores de la propia. Esto es particularmente aplicable a las poblaciones quechua, aymara y nativas de la selva, a menudo educadas en idioma espaol sin posibilidad de recuperar su propio idioma y, con l, los valores de su cultura, por la ntima relacin que existe entre idioma y expresin cultural. Esta educacin bilinge e intercultural debe ser realizada segn las caractersticas de cada zona, precisamente para ayudar al proceso que hemos descrito. - La preservacin de las diversas manifestaciones culturales y lingsticas del pas es una poltica que fluye en el mismo sentido de lo anterior, aunque con una ____________________________________ 192 Es el caso, por ejemplo, de aquella que result arquetpica y que hablaba de los indgenas degradados por la coca y el alcohol, inserta en el Cdigo Penal de 1924.

Fisonoma propia porque no atae slo a lo educativo sino que tiene que ver con el mundo cultural y con las cosmovisiones en general. Razn adicional para mostrar la inconveniencia de ubicada sistemticamente en este lugar. - La promocin de la integracin nacional es un objetivo confIuyente con los otros, que consiste en crear la unidad nacional en medio de nuestras diferencias y del respeto por ellas. Es construir lo que significa la unidad en la diversidad. En trminos prcticos y concretos del trabajo educativo y cultural en general, requiere' de definiciones progresivas que vayan modelando el proceso global de entendimiento cultural de toda la sociedad peruana. 3.2. La Educacin Superior y Universitaria Artculo 18.- La educacin universitaria tiene como fines la formacin profesional, la difusin cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y tecnolgica. El Estado garantiza la libertad de ctedra y rechaza la intolerancia. Las universidades son promovidas por entidades privadas o pblicas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento. La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los representantes de los promotores, de acuerdo a ley. Cada universidad es autnoma en su rgimen normativo, de gobierno, acadmico, administrativo y econmico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitucin y de las leyes. Con el artculo transcrito la Constitucin de 1993 mantiene. como en su caso lo hizo la Carta de 1979, el tratamiento a nivel constitucional de los asuntos relativos a la universidad. Sensiblemente, es otro artculo afectado por el empleo de una lamentable metodologa jurdica. En su afn de reducir el nmero de artculos de la nueva Carta, el constituyente ha agrupado a punto seguido un conjunto de materias que debieron merecer un tratamiento por separado, para una mejor comprensin de los asuntos pertinentes a la identidad universitaria, de aquellos que tienen que ver con la naturaleza jurdica de los temas que intervienen en la universidad, o la composicin de sta.

La legislacin universitaria ha sido abundante. Gran parte de ella estuvo vinculada a los procesos de reforma universitaria desarrollados durante el presente siglo. No obstante, es la Constitucin de 1979 la que por primera vez, y de manera expresa, ampla el tratamiento de la universidad y de la educacin superior en el Per. El arto 31 se refiri, por una parte, a los fines de la universidad, asunto que, a nuestro juicio, no es materia de ninguna ley, porque ellos son inherentes a la existencia misma de la universidad193. Pero la Carta de 1979 convirti la autonoma universitaria en precepto constitucional. Fue un acierto. Tambin garantiz la libertad de ctedra y el rechazo a la intolerancia. Por otra parte, precis que las universidades pblicas o privadas slo podan crearse por ley y seal la composicin de la universidad, manteniendo el criterio de que los grados acadmicos y ttulos profesionales otorgados por ella lo eran a nombre de la Nacin. Por ltimo, exoner a las universidades de tributos creados o por crearse y dispuso que la ley estableciese estmulos tributarios y de otra ndole para favorecer donaciones y aportes en favor de las universidades y centros educativos y culturales. Estas disposiciones de contenido promocional no significaron, sin embargo, una mejora sustantiva en la calidad de las universidades. La dcada del ochenta fue una en que la crisis que las vena afectando se hizo ms aguda. En todo caso, la Constitucin de 1993 ha reafirmado parcialmente algunos de estos aspectos, mientras que ha introducido otros que corresponden a una concepcin alternativa, aunque poco elaborada aun, de universidad. Veamos, en primer lugar, algunos incisos de esta institucin bsica de la sociedad, que sirven para elaborar un juicio racional y ponderado sobre el rgimen universitario que introduce la Constitucin de 1993. La universidad es un centro de creacin y difusin de conocimiento y cultura. Tiene una larga tradicin y pautas de organizacin y funcionamiento inherentes a su naturaleza que, a lo largo de los siglos, han demostrado su pertinencia para dicho propsito, ms all de los peridicos reajustes que deben hacerse para adecuarla a los tiempos y las circunstancias. Por ello, los fines que le reconoce la primera parte del arto 18 son los que efectivamente le corresponden. Pero sucede que sin mencin constitucional seran los mismos y an otros ms. Esto ltimo da lugar para hacer las siguientes precisiones: '

__________________________ 193 En un reciente trabajo sostenemos lo siguiente: (...) el espritu creativo de la libertad acadmica, la investigacin y el trabajo cientfico, no dependen de ningn sealamiento jurdico, aunque sea de nivel constitucional; antes bien, ese tipo de mencin puede en la prctica generar situaciones de restriccin e intolerancia. BERNALES, Enrique: Legislacin y Universidad en el Per. En Dilogo sobre la Universidad Peruana. Rger Guerra-Garca (Editor), Universidad Peruana Cayetano Heredia - Asamblea Nacional de Rectores. Lima, 1994, p. 82.

- La formacin profesional significa que la universidad prepara estudiantes y les inculca las bases tericas y prcticas de una profesin determinada, sobre todo desarrollando las propias capacidades del alumno para la materia. - La difusin cultural consiste en el esfuerzo que la universidad hace frente a sus miembros y a la sociedad en su conjunto, para dar a conocer permanentemente los aportes trascendentales de la cultura, nacional y universal. Convoca no slo a una educacin universitaria de calidad, sino a la animada vinculacin entre universidad y sociedad. - La creacin intelectual y artstica ha formado siempre parte del quehacer universitario, si bien no le pertenece en exclusividad porque tambin otras organizaciones realizan aportes similares. Sin embargo, la universidad es un sitio privilegiado para el estmulo del espritu humano. - La investigacin cientfica es el avance del conocimiento a travs de la ciencia. Tal vez las universidades sean las instituciones que ms aportan al conocimiento cientfico contemporneo por su permanente trabajo de investigacin y por la dedicacin de un nmero importante de profesores y alumnos a la actividad intelectual. -La investigacin tecnolgica es la aplicacin de los conocimientos cientficos a la praxis, es decir, a ayudar a producir, a llevar una vida cotidiana mejor, etc. Las universidades participan de la investigacin tecnolgica, aunque siempre la investigacin cientfica ha tenido preponderancia dentro de ellas en trminos absolutos. Todo lo anterior pertenece a la naturaleza de la universidad; no a la ley, aunque no es la Constitucin la que debe decir cules son sus fines. En todo caso, lo que corresponde a una declaracin constitucional es dar garanta y apoyo para el cabal cumplimiento de estos altos fines. La libertad de ctedra y la autonoma, por ejemplo, podran ser enunciados simples y categricos a fin de otorgar a la universidad las garantas adecuadas para el cumplimiento de sus fines. En efecto, la libertad de ctedra es una institucin segn la cual el profesor ejerce discrecionalidad en la delimitacin del curso que dicta, tanto en contenido como en metodologa, pero dentro de lo que corresponde al estado del curso y a lo que una disciplina aporta en concordancia con el plan de estudios universitario. En otras palabras, la libertad de ctedra no pone un curso en el arbitrio del profesor sino que respetando los mrgenes de dicho curso, ste puede incorporar o suprimir temas, de manera que se produzca una mejor reaccin de inters y cercana en la relacin pedaggica con el alumno.

La libertad de ctedra no va en contra, obviamente, de principios bsicos como la libertad de expresin o la libertad de creacin intelectual y cientfica. Nada impide a un profesor universitario hacer de su ctedra un centro de reflexin y divulgacin de su capacidad de innovacin. Se trata por tanto de un derecho complejo que compete en primer lugar al profesor que ejerce la ctedra, pero en segundo lugar tambin a la universidad, porque violentar la autonomia universitaria altera su autonoma acadmica, y a los alumnos, porque les cambia reglas de juego esenciales en la relacin de aprendizaje dentro de la universidad. De all la gran responsabilidad que significa respetar, por una parte, la libertad de ctedra y, por otra, ejercerla. El rechazo de la intolerancia significa que ni profesores ni alumnos deben polarizar sus relaciones recprocas, sino que debe haber respecto a la discrepancia y discusin para encontrar el punto de vista ms consistente y verdadero. Si se ve bien, el rechazo a la intolerancia no genera un derecho a ser tolerado sino ms bien el deber de tolerar. Desde luego, en el Derecho estas dos afirmaciones no tienen el mismo significado. Por ello las sealamos, a fin de ilustrar mejor al1ector sobre la discusin del punto. El segundo prrafo del arto 18 se ocupa de las entidades que promueven las universidades. Estas en su formacin tienen dos etapas: una es el inicio de su diseo, llamada de la promocin. La promocin de universidades puede ser hecha por una entidad pblica o privada. Segn ello, se determinar mucho la vida futura de la universidad, pues tender a ser pblica o privada. Este aspecto introduce una novedad importante. Con anterioridad, las universidades eran creadas por ley, fueran stas pblicas o privadas. La Constitucin se ocupa ahora slo de los promotores. Pero, quin crea y cmo se crean las universidades? La Ley N 23733, an vigente, dispone que se crean por ley y seala los requisitos para ellol94. Este dispositivo no puede ser invocado contra la Constitucin de 1993, que dice: La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento. No hay ley. Este asunto hace necesaria su dacin. Ser entonces un organismo como la Asamblea Nacional de Rectores quien la proponga. Pero tambin las universidades pblicas?; cmo se resolver jurdicamente esta cuestin? El tercer prrafo del artculo define a la universidad como una comunidad de profesores, alumnos y graduados, lo que resalta su carcter esencialmente acadmico y de conocimiento. Siguiendo la tendencia de la libre iniciativa consagrada en la parte econmica de la Constitucin, se reconoce a los promotores una participacin dentro de ella, en la forma que establezca la ley. Desde luego, esto no debiera

___________________________ 194 BERNALES, Enrique: Op. cil. pp. 83-85.

significar un nmero que les permita controlar mayoritariamente los rganos de gobierno de las universidades. Los promotores deben ser tomados como aquellas personas (naturales o jurdicas) que aportan capital a la universidad de manera que ella afronte directamente sus primeros aos de vida. Si no hubo aporte econmico, no puede decirse que la persona de que se trate fue un promotor. Pero este apoyo no debe convertir al promotor en gobernante de la universidad, pues ello introducira condicionantes ajenos a la libertad y fines de la universidad. Otro aspecto que aborda este extenso arto 18 es el referente a la autonoma universitaria. Esta institucin proviene de la reforma universitaria cordobesa y en el Per fue incorporada por los primeros movimientos de reforma en 19181920 y 1928-1930. Ellos se pronunciaron en favor de la universidad crtica y abierta a la modernidad. Como hemos sealado en nuestros trabajos sobre la problemtica universitaria, la autonoma ha sufrido muchas vicisitudes en su aplicacin que a veces la desvirtuaron o la condicionaron a intereses polticos. Pero ello no debe afectar la esencia misma de la institucin; su importancia y necesidad como elemento que permite una mejor gestin y cumplimiento de los fines de la universidad, as como la vinculacin histrica con los procesos que en Amrica Latina han hecho de la autonoma un elemento intrnseco a la identidad de la universidad 195. Debe precisarse que la autonoma responde al espritu de independencia que es consustancial a las universidades porque su finalidad es recoger y desarrollar el saber -adems de transmitirlo- y la nica regla que admite la verdad es la de ser buscada con honestidad y razn. La independencia de actuacin de las universidades est estrechamente vinculada a esa finalidad central de desentraar la verdad de las cosas: slo pueden hacerlo si buscan el conocimiento con la razn. Seala Ren ORTIZ al respecto: Forzando un intento de definicin para los efectos del marco terico anunciado, puede afirmarse que (la autonoma) es un estado o situacin de independencia a partir del cual las capacidades o habilitaciones son susceptibles de ser pensadas y, sobre todo, realizadas196. El espritu de independencia est pues relacionado directamente a las capacidades o habilitaciones de la universidad y es en torno a ellas que debe realizarse el esfuerzo

_________________________________ 195 BERNALES, Enrique: Universidad y Proyecto Nacional. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, noviembre de 1993. 196 ORTlZ CABALLERO, Ren: La Matrcula Universitaria: Contrato Privado o Acto Administrativo? Tesis para optar el Grado Acadmico de Magister en Derecho Civil. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1995, Cap. 1, p. 16.

heurstico de su definicin. Segn el mismo autor que citamos, el trmino autonoma no llega al castellano sino en el siglo XVIII. Antes se hablaba de fuero universitario 197 , expresin que corresponda a las libertades y privilegios que se otorgaba en el contexto del Estado de organizacin feudal del poder. Por consiguiente, la autonoma como concepto, y tambin la autonoma universitaria, provienen del liberalismo contemporneo. Dnde podemos encontrar la raz del concepto autonoma? Dice Ren ORTIZ: Estamos, pues, ante un trmino tributario de la ideologa liberal, imperante en los tiempos modernos. Conforme al pensamiento de la poca y a la obra kantiana, que quizs simplifiquemos con exceso, se tiene que todas las personas, como seres racionales, realizan actos voluntarios y todo acto de voluntad requiere de una ley o imperativo ante la razn para su existencia, pudiendo ser autnoma o heternoma dicha ley, segn sea el propio ser actuante un legislador de s mismo o provenga la ley de una fuente legislativa ajena al actor. Este carcter de 'legislador' de s mismo - paso indispensable pero no suficiente para entender cmo los seres racionales pueden ser radicalmente libres- es el que se populariz extendindose a muchos otros mbitos como el jurdico 198. y como es evidente que el prrafo anterior ordena la autonoma hacia la moralidad, contina: La acepcin kantiana de autonoma ha sido proyectada del mbito de la moralidad -humana e individualmente humana por naturaleza- al de las instituciones y al de las relaciones interinstitucionales, de suerte que se entienda por 'autonoma', la capacidad de darse a s mismo la legislacin que le regule, con mayor o menor independencia de otros poderes superiores, como el Estado, por ejemplo 199. De tal manera que la autonoma no es sino un concepto que expresa la independencia de las personas (y de las instituciones entendiendo personas en sentido jurdico extenso, es decir, incluyendo a las personas jurdicas). En la literatura especializada se ha tendido a identificar autonoma universitaria con la capacidad de dictarse sus propias normas jurdicas precisamente por lo que hemos mencionado antes, es decir, las races kantianas del ser legislador de s mismo. Sin embargo, la analoga de la autonoma de la voluntad humana a la autonoma universitaria requiere precisiones, pues no es lo mismo ser legislador de s mismo en el contexto de la moral que en el del Estado i' de Derecho contemporneo. En este ltimo mbito es obvio que la frase, si se toma

___________________________ 197 ORTIZ, Ren: Op. cil. p. 18. 198 Ibidem, pp. 18-19. 199 Loc. cit., p. 9.

en forma rigida, significa que la potestad normativa residira slo en la universidad, lo que contradice el principio de la potestad legislativa del Estado. Por ello, la autonoma universitaria implica una reelaboracin y una aplicacin especfica. Se da como una capacidad de autoridirigirse en las actividades que son propias a los fines institucionales, con autoridad para darse sus propias normas reglamentarias, pero dentro del marco de la Constitucin y las leyes. Es en este contexto que debemos analizar las normas que regulan la autonoma universitaria. Actualmente existe la Ley N 23733, dictada en 1983, antes de la dacin de la actual Constitucin, que sobre el tema dice lo siguiente: Artculo 4.- La autonoma inherente a las Universidades se ejerce de conformidad con la Constitucin y las leyes de la Repblica e implica los derechos siguientes: a. Aprobar su propio Estatuto y gobernarse de acuerdo con l. b. Organizar su sistema acadmico, econmico y administrativo. c. Administrar sus bienes y rentas, elaborar su presupuesto y aplicar sus fondos con la responsabilidad que impone la ley. Se reconoce, en primer lugar, el derecho de la universidad a autoregularse dentro de la Constitucin y la ley, que es el mandato del inciso a. No obstante, esta autonoma de regulacin est limitada por los excesos reglamentaristas de la misma norma. Tambin se autoriza a las universidades a organizarse acadmica, econmica y administrativamente. Las autonomas econmica y administrativa son caractersticas de los organismos pblicos descentralizados y en general quieren expresar que nadie puede definir, sino ellos mismos, cmo manejan sus recursos propios y cmo se estructuran internamente para cumplir sus funciones. Desde luego, estas autonomas tambin son ejercitadas dentro del marco de la Constitucin y de la ley. Obviamente, la autonoma econmica y administrativa dicen en sustancia lo mismo que el inciso c, pues pertenece a dichas autonomas administrar bienes y rentas, elaborar el presupuesto y aplicar los fondos propios. Tal vez podamos entender el inciso c slo como un desagregado de la autonoma econmica y administrativa. En referencia a la autonoma acadmica, estamos ante el asunto clave de la autonoma universitaria, pues significa la capacidad de organizarse para su finalidad propia.

Particularmente en esto, debe la universidad ser celosa guardiana de su independencia, porque si la pierde, estar en serio peligro de afectar tambin el acceso al conocimiento. A mediados de 1995, la Asamblea Nacional de Rectores present ante el gobierno un proyecto de Ley de Bases de las Universidades, cuyo arto 2 dice lo siguiente a propsito de la autonoma universitaria: La Universidad tiene autonoma para el cumplimiento de su misin, fines y objetivos y la ejerce dentro de la Constitucin y las leyes. Esta autonoma se expresa en las siguientes libertades: a. Libertad normativa, para aprobar su estatuto y las dems normas reglamentarias que la rigen. b. Libertad de gobierno, para estructurar, organizar y conducir la institucin universitaria. c. Libertad acadmica para crear, modificar o suprimir facultades y carreras; aprobar los currculos y los programas de investigacin; determinar el modo de acceder a los estudios superiores, as como los requisitos o exigencias en los estudios y las aptitudes que deben ser adquiridas para optar los grados acadmicos y los ttulos profesionales; definir las calificaciones o mritos que debe poseer quien pretenda iniciarse o progresar en la carrera docente. d. Libertad administrativa, para adoptar los sistemas de gestin que considere adecuados; nombrar y remover al personal de la universidad; y disponer los rganos de produccin y servicios necesarios para el cumplimiento de sus fines. e. Libertad econmica para administrar y disponer de su patrimonio; y para determinar las formas de generar y aplicar los recursos que financien su funcionamiento, sin perjuicio del derecho que asiste al Estado o a las entidades financieras privadas de evaluar, de acuerdo con sus normas, el modo en que han sido administrados sus aportes.

Puede verse en esta elaboracin que el concepto fundamental de independencia (o libertad como dice el encabezamiento de cada inciso), es el fundamento de la , autonoma, y que ella se refiere a los diversos aspectos que constituyen la persecucin del conocimiento, o los instrumentos administrativos y econmicos que lo permiten de manera directa. Consideramos que este artculo se explica por s slo y que constituye una excelente des agregacin de los diversos componentes del concepto de autonoma.

Y para diferenciar conceptos, el propio proyecto de ley de la Asamblea Nacional de Rectores se refiere a rengln seguido en el artculo 3, a la inviolabilidad del domicilio universitario, separndola del concepto mismo de autonoma: El domicilio universitario es inviolable y est constituido por todos los inmuebles que ocupa la Universidad para el cumplimiento de sus fines. La Polica Nacional slo puede ingresar en l por mandato judicial o a peticin expresa del Rector, quien dar cuenta inmediata al Consejo Universitario, salvo el caso de flagrante delito o peligro inminente de su perpetracin. En el caso de que la Universidad desarrolle sus actividades en ciudad universitaria o campus, la Polica Nacional puede ejercer vigilancia sobre sus vas para resguardar el patrimonio institucional y garantizar el orden y la seguridad de las personas. Esta diferenciacin resulta muy importante, porque en el pasado se tendi a pensar muchas veces en el Per que la autonoma universitaria y la inviolabilidad del local universitario eran conceptos prcticamente sinnimos, como si implicase una extraterritorialidad. Ese proyecto establece las diferencias y propone normas procesales de autorizacin de ingreso de la fuerza pblica a los locales, que garantizan tanto las potestades de control del orden interno del gobierno, como la necesaria ausencia de interferencia de organismos de represin dentro de los locales universitarios, en lo que se refiere a la realizacin de las actividades de conocimiento propias de la universidad. Como colofn de este anlisis, podemos concluir que si bien la autonoma universitaria est relacionada al quehacer mismo de la universidad, tiene un innegable tinte de proteccin y garanta de su labor frente a los poderes que intenten sojuzgarla total o parcialmente. Ello, desde luego, incluye a los poderes privados, pero particularmente al poder del Estado y sus rganos. En este sentido, la autonoma universitaria es tambin un tema que tiene contenidos polticos inevitables. En cualquier caso, la clave de la autonoma universitaria est en crear las condiciones para que la universidad realice su enseanza, investigacin y pensamiento crtico con independencia y seguridad; con una organizacin y un manejo econmico y financiero que se constituyan en instrumentos adecuados lograr dichos fines de conocimiento. Como hemos visto, la autonoma universitaria es la nica garanta para que la universidad preste adecuados servicios y forme profesionales con libertad de anlisis y crtica. Sin embargo, debe anotarse que en los ltimos aos este concepto, tan importante y arraigado para la universidad peruana, ha perdido sentido de aplicacin y de respeto. En efecto, son muchas las universidades del pas que han sido intervenidas por el Estado, bajo toda una gama de pretextos legales, polticos y de coyuntura. Un claro ejemplo de lo anotado es el caso de la Universidad Nacional Mayor de San

Marcos, el centro de estudios ms importante y antiguo de Sudamrica y, en su momento, smbolo de la autonoma universitaria. Esta universidad ha sido intervenida desde el ao 1993 por una llamada comisin reorganizadora, cuyo directorio ha sido designado por el propio Presidente de la Repblica, obvindose de esta manera sus propios estatutos. La misma suerte han corrido una serie de universidades a nivel nacional, con el agravante de que las mencionadas comisiones han adquirido el carcter de permanentes. En adicin, no podemos dejar de mencionar un hecho que consideramos preocupante. Nos referimos a la proliferacin de universidades, cuyo incremento, en los ltimos aos, ha sido desproporcionado. Este fenmeno, presente especialmente a partir del estmulo irreflexivo del lucro privado en la educacin, incentivado en los ltimos siete aos, atenta directamente contra la calidad educativa. Se han fundado muchas universidades que ni siquiera merecen el calificativo de tales, pues su precaria organizacin econmicoadministrativa, aadida a la falencia acadmica, propician un doble efecto negativo: el engao al que pueden ser sometidos los estudiantes que ingresan a ellas, y la produccin (no cabe otro trmino) de profesionales que van a ocupar el mercado de trabajo en situacin de evidente desventaja con respecto a quienes egresan con una slida formacin acadmica. Se impone, en ese sentido, una reforma sustantiva de la Ley Universitaria que se preocupe por detener este desenfrenado afn lucrativo y que establezca condiciones serias para autorizar en el futuro la fundacin de nuevas universidades. Artculo 19.- Las universidades, institutos superiores y dems centros educativos constituidos conforme a la legislacin en la materia gozan de inafectacin de todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural. En materia de aranceles de importacin, puede establecerse un rgimen especial de afectacin para determinados bienes. Las donaciones y becas con fines educativos gozarn de exoneracin y beneficios tributarios en la forma y dentro de los lmites que fije la ley. La ley establece los mecanismos de fiscalizacin a que se sujetan las mencionadas instituciones, as como los requisitos y condiciones que deben cumplir los centros culturales que por excepcin puedan gozar de los mismos beneficios.

Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley sean calificados como utilidades, puede establecerse la aplicacin del impuesto a la renta. Las instituciones educativas sealadas en la primera parte del artculo son aquellas que han cumplido los trmites exigidos especficamente en la legislacin para su existencia. Slo ellas pueden beneficiarse de la inafectacin establecida. Como en toda excepcin al rgimen tributario normal general, no caben analogas para lograr el beneficio. La inaceptacin est dirigida a los impuestos que estn definidos en la norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario: Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestacin directa en favor del contribuyente por parte del Estado. De acuerdo a esta definicin existen varios informes jurdicos segn los cuales, en el caso de las universidades, la inaceptacin de este artculo constitucional alcanza a las cuotas patronales que concurren con cuotas del trabajador, en referencia a determinadas contribuciones que, pudiendo beneficiar a los trabajadores, no benefician al empleador como tal. Es el caso del impuesto denominado FONAVI. La interpretacin hecha en estos informes es coherente con el significado concordado del artculo 19 de la Constitucin y el Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario. La inaceptacin de todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios propios de la finalidad educativa y cultural de estas instituciones educativas equivale a decir que no son actividades sujetas a pago de impuestos y que esta situacin no tiene lmite en el tiempo, pues no se trata solamente de una exoneracin temporal como muchas veces se hace con fines promocionales. En este caso los impuestos no existen para la finalidad educativa y cultural. Los bienes, actividades y servicios propios de la finalidad educativa son todos aquellos que conducen a cumplir los fines especficos de la educacin. Desde luego estamos hablando de los servicios de clases (cobro de pensiones y contratacin de profesores), pero tambin de muchos otros hechos de carcter econmico como son, a ttulo de ejemplo, los siguientes: - Adquisicin de bienes destinados a la enseanza: muebles, vehculos, equipos, laboratorios, materiales de oficina, elementos artsticos, etc., segn la naturaleza de los fines educativos y culturales que persigue la institucin. - Bienes cuya renta o precio se destina comprobadamente a la actividad educativa o cultural, lo que puede permitir que la institucin, por ejemplo, cobre pensiones menores al costo real de sus servicios.

- Servicios que la institucin educativa preste a terceros, siempre que tengan que ver con la naturaleza de la educacin que brinda o de la difusin cultural que realiza, pues en ese caso est dando experiencia prctica, que es complemento educativo esencial, a sus alumnos y tambin a sus maestros. - Venta de todos los bienes anteriores, cuando puede apreciarse que los ingresos se destinan a los fines educativos o culturales. - Otros hechos econmicos que compartan los principios generales aplicables a los ejemplos aportados. Si a pesar de que la institucin no tiene finalidades de lucro, realiza estas actividades y de una u otra forma distribuye los beneficios econmicos entre algunas personas o instituciones y no los destina a su finalidad educativa o cultural, entonces deber tributar sobre ellos. Desde luego, tambin estara in cumpliendo la norma que le prohbe el lucro. Ello probablemente, acarreara algunas sanciones que no compete discutir en el presente enfoque. El artculo tambin prev regmenes especiales para la importacin de bienes y para las becas y donaciones, segn lo establezca la ley. Al momento de elaborar este trabajo existe rgimen especial de importacin de bienes, pero no as uno equivalente para becas y donaciones. La ausencia de este ltimo sistema preferente ha hecho que las donaciones dentro del pas a las universidades hayan desaparecido en trminos prcticos. Es obvio que las inversiones que las universidades deben realizar, sobre todo en equipos de laboratorio, no pueden ser financiadas por los cobros de pensiones educativas, porque ellas resultaran prohibitivas y no competiran ni siquiera con las universidades ms caras del exterior. El tema del tratamiento tributario de las do naciones a las universitades debe ser revisado en la actual organizacin tributaria del pas. Es correcto que si se otorga beneficios tributarios al funcionamiento de las instituciones educativas y culturales, se establezca mecanismos de fiscalizacin. La norma del penltimo prrafo se explica por s misma. El prrafo final del art. 18 est dirigido a aquellas instituciones educativas privadas que obtienen ingresos que pueden ser calificados como utilidades; es decir, a instituciones que tengan como una de sus finalidades la produccin , de beneficios econmicos a sus titulares. Esta es una forma de organizacin de instituciones educativas que no haba existido en el Per ni siquiera como posibilidad antes de la Constitucin de 1993.

Obviamente, la situacin de las instituciones educativas con fines de lucro que obtienen utilidades sujetas a impuestos, es distinta a la de aquellas instituciones educativas que, sin fines de lucro, realizan actividades cuyos beneficios econmicos son utilizados en pro de sus mismas finalidades educativas y culturales. El prrafo final del artculo que comentamos se refiere asumimos- a las instituciones educativas con fines de lucro; de lo contrario, la parte final del artculo sera inconsistente con el primer prrafo, que declara infectas actividades y bienes descritos anteriormente. 3.3. Los Colegios Profesionales Artculo 20.- Los colegios profesionales son instituciones autnomas con personalidad de derecho pblico. La ley seala los casos en que la colegiacin es obligatoria. Los colegios profesionales agrupan y organizan corporativamente a quienes pertenecen a una misma profesin. Entre sus finalidades destacamos las siguientes: - El colegio respectivo reconoce la capacidad para ejercer la profesin slo a quienes cumplen determinados requerimientos. A veces, como indica la parte final del artculo que comentamos, la ley establece que slo pueden ejercitar la profesin quienes estn inscritos en el colegio respectivo. Es el caso, por ejemplo, de las carreras de abogado, mdico, ingeniero o contador. En estos casos, cuando alguien ejerce la profesin sin estar inscrito en el colegio respectivo, comete el delito de ejercicio ilegal de la profesin2O. Cuando la ley no exige el requisito de pertenecer al colegio para ejercitar la profesin, la nmina de profesionales registrada es meramente referencial para efectos sociales. - Representar gremialmente, a travs de autoridades elegidas, a la profesin ante la sociedad y los poderes pblicos. Cada colegio tiene, as, funcin representativa de su actividad. - Regular la manera cmo debe ser ejercitada la profesin, particularmente en los aspectos ticos. Normalmente cada colegio tiene un Cdigo de tica Profesional que debe ser observado por todos los afiliados, y que es aplicado por comisiones especiales nombradas al efecto. El Colegio es responsable, de esta manera, de la moralidad del ejercicio de la profesin.

________________________ 200 Cfr. Cdigo Penal, arto 363.

- Prestar servicios a sus afiliados, que van desde la obtencin de seguros y del trabajo profesional mismo, hasta mecanismos de actualizacin de conocimientos. Adicionalmente, tienen instalaciones que permiten realizar actividades y bibliotecas que pueden ser consultadas por los miembros. . - Ejercer iniciativa en la formacin de leyes en las materias que les son propias, de acuerdo al arto 107 de la Constitucin. - Pronunciarse sobre los asuntos pblicos vinculados a su quehacer profesional, dando as su punto de vista en las grandes discusiones que conciten la atencin del pas. La Constitucin califica a los colegios profesionales como instituciones autnomas con personalidad de derecho pblico. Son dos conceptos que es necesario aclarar: - Instituciones autnomas equivale a decir que no tienen dependencia con autoridades superiores a ellas mismas; son regidas por sus propios miembros y por las disposiciones estatutarias que acuerdan. Esta caracterstica hace que los colegios se organicen segn principios de democracia y participacin interna. En la prctica esto se traduce en que sus autoridades -el Decano y su junta directiva- son elegidas por votacin universal de los miembros aptos para votar, segn la ley y el Estatuto respectivo. Desde luego, las normas internas del Colegio tambin debern ser aprobadas internamente segn se establezca en la ley y dado el caso, en los estatutos. - Instituciones con personalidad de Derecho Pblico quiere decir que los colegios profesionales tienen un reconocimiento oficial del Estado y que, por tanto, no se limitan a ser asociaciones de naturaleza privada conformadas por los miembros que se asocian. Es justamente la personalidad de Derecho Pblico la que permite a los colegios tener funciones pblicas oficiales, como la iniciativa en la formacin de las leyes antes indicada. Segn el segundo prrafo del artculo 76 del Cdigo Civil: (...) La persona jurdica de derecho pblico interno se rige por la ley de su creacin. No lo dice la Constitucin, pero el requisito establecido por el Cdigo Civil concordado con la naturaleza jurdica de estos colegios -segn el texto constitucional- obliga a que sean efectivamente creados por ley. Ninguna otra institucin, creada de forma distinta, puede utilizar tal denominacin. Los colegios profesionales son herederos de las corporaciones y gremios que Espaa trasplant a Amrica. Ellos tenan total autonoma en su organizacin y el ejercicio de sus actividades. Hoy, con la existencia del Estado moderno que tiene carcter de poder supremo, los colegios han sido sometidos a la creacin y regulacin median-

te normas legislativas, pero todava guardan mucho de la autonoma que era propia de las corporaciones medievales. Esta raigambre histrica es tambin, en la actualidad, inspiracin para su funcionamiento interno. 4. La Cultura Artculo 21.- Los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica. Estn protegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio. Fomenta conforme a ley, la participacin privada en la conservacin, restauracin, exhibicin y difusin del mismo, as como su restitucin al pas cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional. La Constitucin de 1993 es mezquina con las cuestiones referentes a la cultura. Se ocupa en un solo artculo de los bienes culturales, su carcter, su situacin jurdica y la participacin privada en la conservacin, restauracin, exhibicin y difusin del patrimonio cultural de la Nacin. En verdad, extraa este comportamiento parco y limitado, que ignora aspectos sustantivos de la cultura que interesa especialmente promover por razones de identidad nacional, habida cuenta de la variedad y riqueza de las vertientes culturales que coexisten en el Per. Con mejor criterio, la Constitucin de 1979 consagr cuatro artculos al tratamiento de las cuestiones culturales. En el arto 34 se refiri a la preservacin y estmulo de las manifestaciones culturales nativas, al folklore nacional, al arte popular ya la artesana. Todos estos aspectos han sido omitidos, lamentablemente, por la Carta de 1993. Igualmente, el arto 35 se refiri a la promocin y conocimiento de las lenguas aborgenes, garantizando a las comunidades quechua y aymara y a las dems comunidades nativas, el derecho de recibir educacin primaria tambin en su propio idioma o lengua. El dispositivo, ciertamente, slo fue cumplido en una mnima parte; sin embargo, la nueva Constitucin ha optado por una solucin equivocada: ignorar la cuestin. El reconocimiento del quechua y del aymara como idiomas oficiales en las zonas donde predominen (art. 44) no aade gran cosa a lo que consignaba la Carta precedente en su arto 83. Lo que se pierde, en cambio, es la obligacin para el Estado de promover el estudio y el conocimiento de las lenguas aborgenes, que es apoyo fundamental para mantenerlas vivas. El arto 36 de la Carta de 1979, que trataba sobre los bienes histricos que constituyen el patrimonio cultural de la Nacin, es el nico que ha conservado, en trminos diferentes, la Carta de 1993, precisamente en el artculo bajo comentario. Finalmente, el arto 37 de la Constitucin precedente, referido a la funcin de los medios de comunicacin social del Estado respecto de la

educacin y la cultura, ha sido tambin inexplicablemente omitido en el nuevo texto. Veamos ahora el tratamiento alternativo de la Carta de 1993. Los denominados bienes culturales que aborda el arto 21 son denominados patrimonio cultural de la Nacin porque contribuyen a explicar sus races histricas y sus logros. Estos no slo son aportes a la humanidad sino tambin a la propia identidad como pueblo y como cultura. Por ello reciben proteccin especial del Estado, segn establece la parte final del primer prrafo. El hecho que sea patrimonio cultural de la Nacin no significa que no puedan estar en propiedad privada. S significa, en cambio, que esta propiedad tendr gravmenes y privilegios especiales, distintos a los de la propiedad de otros bienes, precisamente por su calidad de bienes culturales. Al propio tiempo, y tal vez por esta misma razn, se establece que la ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio, se entiende, a los particulares que lo adquieren. En todo caso, el acceso a estos bienes para constituir sobre ellos propiedad privada parece ser una de las preocupaciones de los constituyentes, extendindose tan slo la proteccin del Estado sobre ellos. Siguiendo la orientacin privatista de la que es tributaria la nueva Constitucin, el ltimo prrafo del arto 21 hace nfasis en la posibilidad de inversin privada para recuperar y mostrar el patrimonio cultural del pas. Esta inversin podr ser hecha por instituciones culturales, pero la Constitucin permite tambin que sean entidades con fines de lucro las que se encarguen de ello. La ley determinar las caractersticas y modalidades. Mucho del patrimonio cultural de los pases es exportado a las naciones del primer mundo, donde se pagan precios significativos por l. La Constitucin prev que el Estado tenga como una de sus funciones de proteccin al patrimonio cultural, el gestionar la restitucin cuando sea trasladado fuera del territorio nacional de manera ilegal. Este precepto, para su validez, requiere obviamente de legislacin especializada en la materia, ms an si se sabe que un problema central en lo referido a la conservacin del patrimonio culturales el trfico de bienes que le pertenecen al Per con el nico objetivo de obtener ilegalmente beneficios econmicos 201.

Artculo 22. El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona. COMENTARIO El trabajo es el esfuerzo humano, fsico o intelectual, aplicado a la produccin con el propsito de la obtencin de riqueza. La constitucin seala que es a la vez un deber y un derecho, y que es la base del bienestar social, ya que mediante l, todos podemos obtener lo que quiere para vivir y progresar. El trabajo es tambin uno de los medios de realizacin de la persona en mltiples sentidos. Primero porque le permite ganar legtimamente su sustento. Pero adems hace que la persona transmita a su quehacer sus propias capacidades, y ello mismo es ya un vehculo de realizacin, no importa cul trabajo efecte, pues todas las actividades laborales, dentro de la ley, contribuyen con la riqueza del pas.1 El contenido esencial del derecho al trabajo, tiene dos aristas: uno general, como principio general que importa la aplicacin de herramientas y mecanismos de proteccin a favor del trabajador, esto es, el principio protector como pauta de actuacin del Estado, y otro concreto que se expresa en las manifestaciones o etapas del desarrollo de la relacin laboral (contratacin, promocin, extincin, etc.) 2 Sobre la primera manifestacin del derecho al trabajo, el propio Colegiado Constitucional ha indicado que: El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos fundamentales, no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinacin funcional y econmica3 El tema ms controvertido es el siguiente, el Tribunal Constitucional ha interpretado que el derecho al trabajo reconocido en la Constitucin otorga al trabajador proteccin contra un despido si expresin de causa, y ello importa que el trabajador tenga derecho a ser repuesto en una accin de amparo. Para el Tribunal, el derecho reconocido en el artculo 22 de la Constitucin, importa la imposibilidad de no ser despedido sino por causa justa, de tal manera que cualquier despido sin expresin de causa, resulta atentatorio con la Constitucin Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el
1 2

Ral Chanam Orbe, Comentarios a la Constitucin, Jurista Editores, Tercera Edicin, 2006, Pg. 181 Jorge Toyama Miyagusuku, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.520 3 Expediente N 0628-2001-AA/TC

derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo por causa justa.4 Lo que se exige en la Constitucin, es una proteccin adecuada contra el despido, y sta exige el pago de una indemnizacin. No se vaca de contenido a la estabilidad laboral si no se sanciona con la reposicin los casos de despidos incausados. El contenido esencial a la estabilidad laboral, supone una proteccin que, en funcin al mandato constitucional y a las normas internacionales, tiene contenido diverso (reposicin, indemnizacin, seguro de desempleo y otra forma de proteccin)5 Por ello, el Estado no slo debe garantizar el derecho de las personas a acceder a un puesto de trabajo o proteger al trabajador frente al despido arbitrario (artculo 27. de la Constitucin), sino que, adems, debe garantizar la libertad de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para la subsistencia; es decir, debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades econmicas por cuenta propia, ejerciendo la libertad de empresa que la Constitucin reconoce.6 Artculo 23. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo. Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento.

COMENTARIO Primer Prrafo del Artculo 23 Segn la Constitucin, el Estado debe brindar proteccin especial a tres grupos de trabajadores7:

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Expediente N 1124-2004-AA/TC Jorge Toyama Miyagusuku, Ob. Cit. Pg.523 6 Expediente N 2802-2005-AA/TC 7 Fernando Elas Mantero, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.527

1. A la madre, para asegurar que en caso de que est embarazada tenga un adecuado tratamiento laboral, como tambin para garantizar que la madre de familia tenga ciertas consideraciones adicionales, para el beneficio de sus hijos. La proteccin a la madre trabajadora se da a travs de la legislacin previsional, principalmente, debindose mencionar entre otros, al subsidio por lactancia, el descanso pre y post natal, as como el permiso por lactancia materna durante el primer ao de edad del hijo. 2. Al menor de edad, evitando cualquier tipo de explotacin por su condicin de tal. El trabajador menor de edad, se encuentra sujeto a reglas especiales relacionadas con el tipo de actividad y la jornada de trabajo. Las reglas en referencia se encuentran en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. El trabajo de los menores de edad no puede estar sujeto a restricciones tales que dificulten dicha contratacin. La Constitucin de 1979 no haca mencin alguna a un rgimen de proteccin prioritaria para los trabajadores menores de edad. Solamente sealaba que la ley determinara las condiciones de trabajo de las mujeres y menores. 3. Al minusvlido - en este espacio se comprende a los que poseen limitaciones o retraso mental -, tratando de compensar la desventaja comparativa frente al trabajador con sus plenas potencialidades. La declaracin sobre la proteccin del Estado al impedido que trabaja ha sido objeto de incorporacin por la Constitucin vigente. Debemos tener presente que, en trminos generales, la legislacin no se ha preocupado por la situacin de los impedidos. Es posible que ello se haya debido a la falta de tradicin guerrera de nuestro pas y a su intervencin en pocos conflictos blicos. Los pases que mayor sensibilidad han mostrado por los impedidos han sido justamente aquellos que cuentan con un fuerte contingente de veteranos de guerra y se han visto obligados a recompensarlos con beneficios y conocimientos. En aplicacin del mandato constitucional, se han dictado algunas normas legales relacionadas con el trabajo de los discapacitados, por ejemplo: - Ley N 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, publicada el 06 de enero de 1999. Esta Ley, dedica su Captulo IV, a la promocin y al acceso y permanencia en el empleo, as como las condiciones del mismo, de las personas con discapacidad. - D.S. N 003-2000-PROMUDEH, que aprueba el Reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad, publicado el 05 de abril del 2000. - D.S. N 052-2001-PCM, que ratifica la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, publicado el 03 de julio del 2001.

Segundo, Tercer y Cuarto Prrafo del Artculo 23 El segundo prrafo de este artculo obliga al Estado a promover en especial el crecimiento del empleo productivo y la educacin para el trabajo. El empleo productivo es aquel que genera nueva riqueza. La educacin para el trabajo es una enseanza terica y prctica que, a la vez que da los fundamentos necesarios del conocimiento, capacita para la aplicacin de dicho conocimiento en la vida cotidiana. La educacin para el trabajo es esencialmente aplicada y, en realidad, debe ser prestada a travs de todos los grados del aprendizaje obligatorio, particularmente en la secundaria. Para muchos tambin podr ser impartido por centros superiores con carreras cortas, y por supuesto, en as universidades.8 Finalmente, la Constitucin establece dos normas contemporneas muy importantes: - Una ratifica la libertad de trabajo ya establecida en el inciso 15 del artculo 2 de la Constitucin: nadie est obligado a prestar trabajo sin su libre consentimiento. - La otra establece el derecho del trabajador de cobrar retribucin siempre por su fuerza de trabajo. Nadie est obligado a trabajar gratis. Artculo 24. El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador. Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. COMENTARIO En primer lugar, es importante destacar que el contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades entre dos partes, una llamada empleador y la otra trabajador, por el cual una de ellas se compromete a prestar sus servicios en forma personal y remunerada (el trabajador) y la otra (el empleador) que se obliga al pago de la remuneracin correspondiente y que, en virtud de un vnculo de subordinacin, goza de las facultades de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios prestados.9 La remuneracin es uno de los elementos esenciales de la relacin laboral.

Marcial Rubio Correa, Estudios de la Constitucin Poltica de 1993, Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, Pg.212 9 Jorge Toyama Miyagusuku y Luis Vinatea Recoba, Gua Laboral, Quinta Edicn, Gaceta Jur dica, Lima, Junio del 2011, Pg. 13

En el mbito legal, el artculo 4 de la LPCL, indica que el contrato de trabajo se caracteriza por ser subordinado, remunerado y con una prestacin personal del trabajador.10 La remuneracin es todo lo que percibe el trabajador por los servicios prestados, sea en dinero o en especie. La remuneracin comprende aquellos conceptos que representan una ventaja o beneficio patrimonial para el trabajador y su familia, sin tener en cuenta la condicin, el plazo o la modalidad de entrega. No se considera remuneracin aquellos conceptos que se encuentran excluidos legalmente o que, por definicin, no ingrese dentro de esta institucin.11 Las normas laborales tienen una definicin concreta sobre la remuneracin, por ejemplo, el artculo 6 de la LPCL, seala que es una remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominacin que se les d, siempre que sea de su libre disposicin12 Las prestaciones que percibe el trabajador deben ser calificadas, en principio, dado el concepto totalizador y la vis atractiva o la concepcin total y comprensiva de cuantos beneficios perciba como contraprestacin de sus servicios, como remunerativas. Si existiera duda sobre los alcances de un concepto que percibe el trabajador, debera privilegiarse por el carcter remunerativo de la misma. La Constitucin indica que el pago de las remuneraciones y beneficios sociales tienen prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleador (artculo 24). Evidentemente, la cobranza y su enunciado tienen su base en el carcter protector del Derecho Laboral, de tal manera que el crdito laboral tiene preferencia sobre una acreencia civil ms antigua y pblica (como puede ser una hipoteca). Sobre este tema, quienes defienden el sistema econmico del Derecho, sostienen que el privilegio laboral no puede imponerse sobre garantas reales que son pblicas y denotan un comportamiento diligente del acreedor, mxime si las deudas laborales suelen ser ocultas y generarse al cese de la relacin laboral. Al respecto, Jorge Toyama, considera que: el crdito laboral debe ser protegido pues estamos ante acreedores ms dbiles, con un poder de informacin reducido y los crditos tienen carcter alimentario y esencial para el trabajador. En tanto no exista un sistema que tutele al personal (como un fondo de garanta salarial), no resulta posible que el crdito laboral ceda ante uno civil. 13

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Artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo N 003-97-TR 11 Jorge Toyama Miyagusuku, en La Constitucin Comentada, Ob. Cit. Pg.540 12 Artculo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo N 003-97-TR 13 Jorge Toyama Miyagusuku, en La Constitucin Comentada, Ob. Cit. Pg.542

Marcial Rubio Correa, respecto a las remuneraciones mnimas, menciona que el Estado fija por norma jurdica como el menor pago posible a un trabajador en el pas, o en una determinada parte del pas. Esto es porque se supone que si bien el mercado debe fijar las remuneraciones, funciona imperfectamente con los trabajadores de menores ingresos y la remuneracin que les fijara sera irrisoria.14 En el caso del Salario Mnimo o Remuneracin Mnima Vital (RMV) se debera tender a su reajuste gradual peridico, segn la necesidad de compensar la prdida de poder adquisitivo o los aumentos de productividad. Se debera vincular los reajustes del salario mnimo a la evolucin del costo de una canasta mnima. El reajuste de los salario debera vincularse a los aumentos de la productividad del trabajo y la inflacin, como criterios principales; y el reajuste sera mediante la negociacin colectiva. Artculo 25. La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como mximo. En caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente no puede superar dicho mximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensacin se regulan por ley o por convenio. COMENTARIO La Constitucin fija siempre la jornada mxima y esta es una tradicin que viene desde el siglo XIX. Cuando el capitalismo empez a organizar las relaciones de produccin, all a fines del siglo XVIII o principios del siguiente segn los pases, no haba ley laboral alguna. Las personas empezaron trabajando diecisis horas al da, sin domingos ni feriados. La inhumanidad de ste rgimen origin pronto grandes revueltas que fueron extrayendo poco a poco las horas de descanso. La frmula de estabilizacin fue de ocho horas diarias de trabajo por seis das a la semana. Esta es la frmula que recoge la Constitucin como mximo. Podr haber jornadas menores.15 La Constitucin de 1993 pretende, en materia de jornada de trabajo, introducir una sustancia modificacin a la tradicional jornada de ocho horas, permitiendo que el empleador pueda programar las actividades de forma acumulativa mediante una jornada atpica, respondiendo as a las necesidades operativas que requieren una labor intensiva pero que se compense con perodos de descanso ms amplios. Ello ocurre, por ejemplo, en las labores que se desarrollan en campamentos mineros, en centrales hidroelctricas apartadas de centros urbanos, en centro de prospeccin petrolfera, y otros de similar naturaleza. En estas especiales actividades, se requiere una especfica regulacin de la prestacin de los servicios, permitindose la posibilidad de acumular das de trabajo que excedan la jornada de ocho horas diarias, pero

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Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 220 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 225

que en promedio semanal no excedan e tope constitucional de 48 horas semanales.16 La consecuencia lgica de la existencia de una jornada de trabajo, que en s implica un lmite a la extensin de esta, es que surge el concepto de Horas extras y Horas extraordinarias. Por ella entenderemos el perodo de tiempo laborado adicionalmente a la jornada de trabajo, que sea aplicable al trabajador en particular.17 Por descanso semanal, debe entenderse como aquel da de la semana durante el cual el trabajador no est obligado a poner a disposicin del empleador su fuerza de trabajo, persistiendo la obligacin de este de remunerarlo, como si se tratara de un da laborado ordinario. Por vacaciones anuales, se considera que es el disfrute de un perodo continuado de varios das de descanso al ao por parte del trabajador, percibiendo durante dicho descanso una remuneracin equivalente a la ordinaria.18 Artculo 26. En la relacin laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin. 2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley. 3. Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma. COMENTARIO Igualdad de oportunidades sin discriminacin Esto quiere decir que, a igualdad de condiciones, todas las personas deben tener la misma oportunidad de realizar el trabajo para el que han sido contratadas e, inclusive, deben tener igual posibilidad de progresar dentro de ese trabajo. No se puede hacer discriminaciones de ningn tipo en el tratamiento de este tema, crucial para la realizacin de las personas en el trabajo. Un caso saltante y habitual de discriminacin, del que an quedan fuertes rezagos, es el de la postergacin de las mujeres. Durante los ltimos decenios ha habido un intenso movimiento para corregir las diferencias entre hombres y mujeres en lo que al trabajo se refiere, que solan favorecer a los varones. Es un proceso que debe continuar y fortalecerse. En pases de pluralidad racial y
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Javier Dolorier Torres, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Pg.551 Ricardo Marcenaro Frers, El Trabajo en la Nueva Constitucin, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima Per, 1995, Pg. 141 18 Manuel Alonso Olea y Maria Emilia Casas Baamonde, Derecho del Trabajo, 18 Edicin, Editorial Civitas, Madrid, 2000, Pg. 269

cultural como el Per, tambin son notorias las discriminaciones por estas diferencias, que resultan tan odiosas como las dems 211.19 Es evidente que este inciso est vinculado al principio de no discriminacin de las personas establecido en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin. Las formas de discriminacin all prohibidas son las mismas que estn prohibidas aqu. Nos remitimos a los comentarios hechos en ese inciso. Sobre el concepto de discriminacin el Tribunal Constitucional, ha indicado lo siguiente: () este Tribunal en reiterada jurisprudencia, que la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relacin intersubjetiva para las personas sujetas a idnticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable para esa diferencia de trato.20 La existencia de criterios objetivos, parece ser el tema central para que el Tribunal acepte una diferenciacin, tal como puede apreciarse en la siguiente sentencia: ()Respecto a que la pretendida aplicacin del horario genera una situacin de discriminacin, debe destacarse que, conforme lo ha expuesto la propia demandante, el horario de doce horas de trabajo se aplica nicamente a los trabajadores de la seccin Operaciones en Mina, y que,dada la naturaleza de la labor que desarrollan los trabajadores de dicha seccin, es evidente que tiene que existir un trato diferenciado, pues se dan situaciones fcticamente distintas que justifican, objetiva y razonablemente, la adopcin de un horario de trabajo diferente, que en nada afecta la dignidad de los trabajadores.21 Principio de Irrenunciabilidad de Derechos Este dispositivo equivale a decir que los derechos laborales se mantienen, an en los casos en que la actitud del trabajador sea contraria a tal reconocimiento. La renuncia de derechos por parte de un trabajador es tcnicamente contraria a toda norma de orden pblico, y por consiguiente es un acto jurdico nulo. Es otra norma protectiva de la parte dbil de la relacin laboral porque, en contextos en los que la necesidad de trabajo es mayor que la cantidad de puestos disponibles, sera muy fcil lograr la renuncia a derechos laborales de parte de quienes estaran por ser contratados. De esa manera, no habra poltica laboral ni social que pudiera ser aplicada en un contexto determinado.
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Enrique Bernales Ballesteros, La Constitucin de 1993, Anlisis Comparado, Quinta Edicin, Editorial Rao S.R.L. Lima, 1999, Pg. 255 20 Expediente N 2510-2002-AA/TC 21 Expediente N 1396-2001-AA/TC

El Derecho Laboral, el Constitucional u otras normas de rango menor, son de cumplimiento obligatorio e irrenunciable porque sus regulaciones son el mnimo indispensable que objetivamente decide aceptar la sociedad en materia de condiciones humanas para que se desarrolle la relacin laboral.22 Este principio de Irrenunciabilidad de derechos, equivale a decir que el trabajador que expresa voluntad, renunciando a ellos, realiza un acto nulo, porque es una declaracin de voluntad, que va contra norma de orden pblico, y por tanto, es aplicable el principio contenido en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que dice Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres23 Principio Indubio Pro Operatio Este principio consiste, en que existe una norma de interpretacin dudosa, y entre las posibilidades, existe una que beneficia al trabajador ms que otra. Tambin es necesario que dicha duda no pueda ser solucionada por los mecanismos tradicionales de la interpretacin jurdica, es decir que sea insalvable.24 Segn este principio, debe existir duda insalvable sobre el sentido de una norma. La duda insalvable reclama dos requisitos: - Que haya duda y no una laguna del Derecho. La diferencia es fundamental: en la duda existe una norma jurdica cuyo sentido no es claro. En la laguna del Derecho debera haber una norma que diera regulacin a una situacin que la requiere, pero no la hay. - El segundo requisito es que se trate de una duda insalvable. Esto quiere decir que, luego de utilizar todas las tcnicas de aplicacin del Derecho, debe quedar todava una duda que no pueda ser eliminada sobre el sentido normativo de la disposicin. No hay duda insalvable cuando el significado de la norma es claro pero inconveniente. Slo cumplidos los supuestos anteriores se procede a aplicar el principio que, en sntesis, est teleolgicamente ordenado para beneficiar al trabajador y no al empleador en la solucin de la duda. Por otro lado, en el Expediente 990-97-AA/TC, se aplic el principio de indubio pro operatio para la interpretacin de la ausencia de un supuesto en el proceso de evaluacin, y dicha falta de regulacin normativa fue interpretada de la manera ms favorable, al trabajador : ()Que, de autos se aprecia que el actor fue calificado por su jefe inmediato con treintids puntos, tal como consta del documento que corre en autos a fojas ciento cuarentiocho y luego esta puntuacin fue modificada a veinticuatro puntos por el jefe inmediato superior, entindase que el jefe inmediato es el
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Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 256 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 243 24 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 246

que labora directamente con el trabajador y como tal es el facultado a calificar, as se establece en el Reglamento de Evaluacin, no obstante tambin puede entenderse que el jefe inmediato superior s puede ratificar "contrario sensu", tambin puede no hacerlo como sucedi en el presente caso, pero al no existir norma que indique tal opcin, por la regla del "in dubio pro operario" se debi promediar ambas calificaciones, obteniendo como resultado veintiocho puntos, el cual hubiese permitido que el actor contine trabajando, ya que su nota hubiese sido aprobatoria; en tal sentido en mrito a este principio constitucional consagrado en el inciso 3) del artculo 26 de la Carta Magna vigente, la presente accin resulta amparable.25 El principio de indubio pro operatio tiene un reducido marco de actuacin, solamente en caso de duda sobre interpretacin de una norma, se debe escoger por aquella que favorece al trabajador. Por lo tanto, cuando se discute sobre la valoracin de pruebas en un proceso judicial, cuando se debe brindar una solucin concreta en caso de ausencia de normas, cuando el empleador o el Estado suprimen o reducen un beneficio o cuando el trabajador acepta una condicin menos ventajosa que la prevista legalmente, estamos fuera del alcance del principio de indubio ro operatio. De pronto, en los casos mencionados, se podra aplicar principios y reglas basadas en el principio protector del Derecho Laboral pero no en el principio de indubio pro operatio.26 Artculo 27. La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. COMENTARIO El despido, es el tema ms controvertido de las relaciones laborales. La terminacin del contrato es el aspecto ms sensible y conflictivo, y suele representar el nivel de la regulacin laboral en cada pas. O, encontramos un sistema con una tutela de reposicin como garanta adecuada (reinstalacin, ms devengados en el proceso), ante uno rodeado con esquemas compensatorios econmicos (indemnizacin), o ante un conjunto de medidas de proteccin social (seguro de desempleo), con variantes en medio de estos tres esquemas. Nuestro pas ha tenido una rica evolucin sobre la temtica del despido. En los ochenta, tenamos un sistema de proteccin basado en la reposicin (estabilidad laboral absoluta) y en los primeros aos de la dcada de los noventa se transit hacia un sistema que tiene como excepcin a la reposicin (despido nulo). En medio de todo ello, desde setiembre del 2002, el Tribunal Constitucional, declar inconstitucional - va control difuso e inaplicacin de normas laborales- el sistema de proteccin indemnizatoria ante un despido y sancion la reposicin como regla ante un despido sin expresin de causa (ms los llamados despidos fraudulentos o los lesivos de derechos fundamentales con ocasin del despido). De esta forma, ante un despido sin expresin de causa, el trabajador tiene dos vas excluyentes: o inicia una
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Expediente N 0990-1997-AA/TC Jorge Toyama Miyagusuku, en La Constitucin Comentada, Ob. Cit. Pgs.561 y 562

accin de amparo (para su reposicin) o un juicio laboral ordinario (indemnizacin).27 Finalmente, el Tribunal Constitucional estableci dicha inconstitucionalidad, a partir de la vulneracin del contenido esencial del derecho al trabajo. Sin embargo, este camino le oblig tambin a inaplicar el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos econmicos, sociales y culturales, que autoriza, a los pases suscriptores de dicho tratado, a consagrar en sus respectivas legislaciones la indemnizacin como reparacin vlida del despido arbitrario.28 En este tema el problema es siempre lograr un adecuado equilibrio entre la eficiencia en el trabajo, para que el trabajador con estabilidad laboral no reduzca su rendimiento por tenerla, y la justicia social, que evita el despido arbitrario de los trabajadores. Es cierto que conforme la actividad laboral se especializa por la insercin internacional del pas y por el progreso global, el problema de la estabilidad laboral se vuelve menos grave, porque perder un trabajador entrenado es un dao tambin para el empleador. Sin embargo, en las normas globales no slo hay que atender a lo que puede tener de promisor el futuro, sino que tambin deben solucionarse los problemas agudos del presente. Por esto, creemos que el tema de la estabilidad laboral todava no tiene una plena solucin. Encontrarla demandar un esfuerzo conjunto que armonice criterios entre empleados y trabajadores. Sobre tal consenso podra obtenerse un efectivo progreso legal.29 Artculo 28. El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el inters social. Seala sus excepciones y limitaciones. COMENTARIO Este artculo condensa en s, tres derechos importantes y polmicos en el mundo actual: sindicacin, negociacin colectiva y huelga.

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Gustavo Quispe Chvez y Federico Mesinas Montero, El Despido en la Jurisprudencia Judicial y Constitucional, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, Pg. 5 28 Javier Dolorier Torres, Ob. Cit. Pg.566 29 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 258

El sindicato es la entidad creada por voluntad de los trabajadores que a la vez es el ente que tiene a su cargo la defensa de los intereses profesionales de los mismos.30 Si bien el derecho pertenece a empleadores y trabajadores, la difusin del sindicato y su mayor desarrollo corresponde a los trabajadores. En el Per, ni los miembros de las Fuerzas Armadas, ni los Policas, ni los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempean cargos de confianza y direccin, tienen derecho a sindicarse.31 La negociacin colectiva, es el derecho que tienen empleadores y trabajadores de discutir y acordar entre ellos convenios sobre las relaciones laborales que los unen y que tendrn la fuerza que las leyes les asignen, la que adoptar diversas modalidades, pero ser superior a la que corresponde a un simple contrato privado entre partes.32 El convenio colectivo ha sido definido por la Organizacin Internacional del Trabajo (011)33 como: "(...) todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y por otra, una o varias organizaciones representantes de trabajadores(...)" Javier Neves Mujica, al respecto seala que: () la ne gociacin colectiva se sustenta en la autonoma colectiva, entendida como capacidad de autorregulacin de sus relaciones por los sujetos laborales, colectivamente considerados, y significa que las partes pueden negociar libremente sobre un amplio conjunto de materias con miras a llegar a un acuerdo, el mismo que deber ser obligatoriamente cumplido34 La huelga es el derecho de los trabajadores a suspender legtimamente sus labores dentro de la relacin de trabajo, como forma de ejercer presin sobre el empleador para obtener de l determinadas decisiones. Si la huelga es legtima, los trabajos del empleador quedarn suspendidos por la ausencia de los huelguistas, quienes no podrn ser sustituidos por otros trabajadores. La fuerza de la huelga consiste en que el empleador no puede realizar las labores propias de su empresa.35
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Julin Arturo de Diego, Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Quinta Edicin, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, Pg. 683 31 Artculo 42 de la Constitucin Poltica del Per de 1993. 32 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 263 33 Artculo 2.1. de la Recomendacin OIT 91, Recomendacin sobre los contratos colectivos. En nuestro ordenamiento jurdico infraconstitucional, el articulo 41 del T.UO. del Decreto Ley N 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N 010- 2003TR (en adelante, LRC1), estableciendo que "la convencin colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo, productividad y dems concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores y, de la otra por un empleador, un grupo de empleadores o varias organizaciones de empleadores". 34 Javier Neves Mujica, El Derecho a la Negociacin Colectiva en la Jurisdiccin Constitucional Peruana en la obra Lecturas sobre Temas Constitucionales N 7, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1991, Pg.88 35 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 264

Una de las dificultades para una calificacin legal de la huelga reside en que la escueta referencia constitucional, lejos de garantizar un ejercicio amplio pero adecuado a ley, ha tenido y tiene actualmente una reglamentacin restrictiva y casi prohibitiva, que reduce el margen de accin sindical. En efecto, doctrinariamente se reconocen dos modelos de huelga: el modelo laboral (o clsico) y el polivalente o multidimensional, y de acuerdo al primero de ello, y tal como lo describe con acierto Ernesto de la Jara758, se considera a la huelga como cualquier interrupcin de la prestacin de los servicios, decidida por un grupo de trabajadores, con o sin abandono del puesto de trabajo, para la defensa de sus intereses profesionales, ante cualquier instancia en que se ventilen sus intereses. En contraposicin, el modelo "laboral" o "clsico", conceptualiza a la huelga como la suspensin absoluta de actividades, decidida por la mayora de trabajadores, con abandono del centro de trabajo, y dirigida directamente en contra del empleador, siendo este el modelo que tradicionalmente ha aceptado nuestra legislacin infraconstitucional, haciendo de la huelga un derecho reconocido a nivel constitucional, pero siempre afectado en su contenido por las normas legales de, supuestamente, desarrollo.36 Tcnicamente, los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga, pertenecen al mbito del Derecho Colectivo del Trabajo. El primer antecedente internacional de este reconocimiento es el Convenio N 87 OIT relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin37, cuyo artculo 2 es fuente principal de la legislacin emitida sobre la materia: Los trabajadores y empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condicin de observar los estatutos de las mismas. Posteriormente, este acuerdo fue reforzado por el Convenio N 98 OIT relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva.38 Sin embargo, resulta necesario reconocer que, como todo derecho, el ejercicio de la huelgo debe plasmarse, como lo seala la propia Constitucin, de forma democrtica y en armona con el inters social, es decir, aceptando la existencia de limites en proteccin de otros bienes jurdicos de igual o superior jerarqua, como lo son la vida, la salud y la seguridad de la sociedad. Este es el caso de las llamadas "huelgas en los servicios esenciales", las cuales son consideradas como limites naturales al ejercicio de este derecho, adems del considerar que las huelgas deben ser pacficas. Sin embargo, nuestra normativa infraconstitucional, concretamente el Texto nico Ordenado del Decreto Ley N 25593, reduce y segmenta el ejercicio de la huelga a travs la definicin de la misma, del procedimiento de decisin de los trabajadores para adoptada y del procedimiento administrativo que se debe seguir, lo cual reduce su efectividad y su efecto sobre el objetivo buscado, que consiste en ser un

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Javier Dolorier Torres, Ob. Cit. Pg.577 Adoptado el 9 de julio de 1948 y aprobado en el Per por Resolucin Legislativa N 13281 del 9 de diciembre de 1959. 38 Adoptado el 1 de julio de 1949 y aprobado por el Per mediante Resolucin Legislativa N 14712 del 16 de noviembre de 1963.

instrumento de defensa gremial ante el empleador, pero ejercido de forma democrtica.39 Artculo 29. El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participacin. COMENTARIO La doctrina sobre la materia reconoce tres niveles de participacin: a) Participacin en las utilidades Por "utilidad" se entiende al exceso de ingresos sobre los gastos, por lo tanto, el capital aumenta. La participacin del trabajador en las utilidades de la empresa es un asunto de estricta justicia porque con su trabajo contribuye decisivamente a producirlas. A principios de los aos setenta se estableci un sistema consistente en una combinacin de participacin en la propiedad de la empresa y participacin en las utilidades a travs de las diversas comunidades laborales. Estas fueron finalmente liquidadas a principios de los noventa mediante el Decreto Legislativo 677 del 02 de octubre de 1991 y en su sustitucin se estableci un mecanismo de participacin en un porcentaje de las utilidades consideradas renta imponible por la legislacin tributaria.40 El sistema ha sido redefinido mediante el Decreto Legislativo 892, promulgado el 08 de noviembre de 1996 y cuyo artculo 2 establece que: Los trabajadores de las empresas comprendidas en el presente Decreto Legislativo participan en las utilidades de la empresa mediante la distribucin por parte de sta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos El porcentaje referido es como sigue: Empresas Pesqueras 10%, Empresas de Telecomunicaciones 10%, Empresas Mineras 8%, Empresas de comercio al por mayor y al por menor y restaurantes 8%, Empresas que realizan otras actividades 5%.41 Segn el artculo 29 de la Constitucin de 1993, la participacin como derecho est reconocida para todos los trabajadores (alude a un universo, una generalidad y no especfica a qu mbito est restringida la aplicacin de este precepto). Sin embargo, cabe precisar-que los artculos 9, 10 y 11 del Decreto Legislativo N 67742 siguen vigentes, en la medida que no han sido derogados por el Decreto Legislativo N 892, estableciendo qu trabajadores se encuentran excluidos de las formas de participacin en la empresa.43

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Javier Dolorier Torres, Ob. Cit. Pg.578 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 290 41 Artculo 2 del Decreto Legislativo 892, el mismo que regula el derecho de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categora. Publicado el da 11 de Noviembre de 1996. 42 Norma que sustituye regmenes de participacin laboral por un rgimen comn aplicable a todas las empresas generadoras de renta de tercera categora, publicada el 07 de octubre de 1991 43 Magno Ivn Pardez Neyra, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.582

b) Participacin en la gestin Mediante esta forma, los trabajadores influyen -directa o indirectamente, regular o permanentemente- en las decisiones de la empresa, de manera independiente de los derechos que pudieran obtener mediante la propiedad de la misma. En este sentido, los trabajadores no solo estaran llamados a intervenir en asuntos econmicos y sociales que les concierne, sino tambin a los asuntos relacionados con la gestin empresarial, ya que la empresa se considera una unidad de produccin independiente de la forma de organizacin que tenga. A su vez, esta modalidad no es exclusiva del sindicato. Como bien acota Pasco: "La participacin no es materia exclusivamente sindical, pues no es unnime la adjudicacin de tal derecho al sindicato. Si bien, por lo general, el sindicato puede ser condicin necesaria para su eficacia, la participacin corresponde ms bien al personal, colectivo que no se identifica con los sindicatos"44 c) Participacin en la propiedad de la empresa Constituye una forma ms profunda de participacin. Los trabajadores se convierten en dueos de una parte del capital social, que se entiende como una cifra del pasivo que indica una deuda de la sociedad frente a sus socios. 45 La participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa resulta ser una prestacin obligatoria en virtud de las normas, con lo cual, cualquier trabajador que vea afectado su derecho podr accionar judicialmente a fin de que su empleador le abone dicho concepto, despus de verificarse que se hayan cumplido con los requisitos exigidos por la norma especfica. Si bien las otras formas de participacin como la gestin y la propiedad no estn reconocidas expresamente, el Estado debe otorgar las condiciones necesarias para su promocin efectiva. Asimismo, este no debe estar ajeno a nuevas formas de participacin que puedan aparecer en el futuro. Si se reconociera las tres formas de participacin de los trabajadores en la empresa, se cumplira con una funcin de integracin y, por ende, el trabajador sera un elemento esencial en el desarrollo de la actividad empresarial. Ello supondra una funcin de equiparacin entre empleados y empleadores. Como hemos dicho anteriormente, la participacin en las utilidades es una forma individual de participacin y, adems, puede existir sin las dems, con lo cual se constituye como la modalidad ms difundida.46

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Mario Pasco Cosmpolis, Representacin y participacin en la empresa, en la obra : "El derecho sindical en Amrica Latina". Oscar Ermida, y Antonio Ojeda (coordinadores). Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995; Pg. 303 45 Enrique Elas Laroza, Derecho Societario Peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 75. 46 Magno Ivn Pardez Neyra, Ob. Cit. Pg. 589

CAPTULO III DE LOS DERECHOS POLTICOS Y DE LOS DEBERES

COMENTARIO La nueva Constitucin presenta en un solo Captulo las disposiciones referentes a los derechos polticos y los deberes ciudadanos. La Carta de 1979 trat ambas materias en dos captulos. No es la nica diferencia. La Constitucin precedente consider a los partidos polticos como uno de los ejes para la participacin ciudadana y el desarrollo de los derechos polticos; la actual otorga a stos un tratamiento visiblemente menor. Mientras que las elecciones peridicas eran el motor para la participacin en la Constitucin de 1979, la nueva Carta presenta como una de sus principales innovaciones un conjunto de medidas destinadas a reconocer la participacin directa de los ciudadanos en decisiones polticas fundamentales. Artculo 30. Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos. Para el ejercicio de la ciudadana se requiere la inscripcin electoral. COMENTARIO La ciudadana as entendida es un concepto relativamente reciente en la Historia. Para reconocer que todos puedan ser ciudadanos, hay que aceptar primero que todos puedan ser libres e iguales, cuando menos para el Derecho. Esto ltimo tiene apenas doscientos aos de legitimidad en el mundo al que pertenecemos. Sin igualdad y sin libertad para todos, cada ser humano no es igual a los dems y, por consiguiente, no puede haber una consideracin poltica similar para todos. En este sentido, la ciudadana es heredera de la revolucin liberal y democrtica que se desarrolla a partir de fines del siglo XVIII en los Estados Unidos de Norteamrica y en Europa. En el Per el derecho a la ciudadana plena tard ms en incorporarse. Diversas constituciones la equipararon, en un primer momento, con el derecho al voto, el que, igualmente, no era absoluto, sino limitado a la capacidad econmica de quien deba ejercer este derecho. Posteriormente, al imponerse el sufragio universal. el concepto de ciudadana fue amplindose, primero, hacia una determinada edad (21 aos) y luego hacia todos los que la cumplan, incluidas las mujeres. Debe recordarse, como oscuro antecedente, que stas fueron consideradas formalmente ciudadanas recin en la dcada del cuarenta. Fue con la Constitucin de 1979 que se garantizaron los derechos ciudadanos universalmente reconocidos y se otorgaron garantas para su pleno ejercicio.47 El artculo bajo comentario establece que son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos, pero aade el requisito de que para poder ejercer la ciudadana hay que estar inscrito en el Registro Electoral. No basta pues
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Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 263

cumplir la edad: hay que registrarse ante el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, al que se refiere el artculo 183 de la Constitucin. Los requisitos para ser ciudadano han ido variando en el Per a lo largo de la historia republicana. La Constitucin de 1823 estableci en su artculo 17 que para ser ciudadano era necesario: i) ser peruano, ii) ser casado o mayor de 25 aos, iii) saber leer y escribir, y iv) tener una propiedad o ejercer cualquier profesin o arte con ttulo pblico u ocuparse en alguna industria til, sin sujecin a otra en clase de sirviente o jornalero. Poda tambin ser ciudadano el extranjero que obtuviera carta de ciudadana, para lo cual-adems de cumplir los requisitos del artculo 17- deba traer, fijar o ensear en el pas alguna invencin, industria, ciencia o arte til, o adquirir bienes races que le obliguen a contribuir directamente, o establecerse en el comercio, agricultura o minera con un capital considerable o prestar servicios distinguidos en pro y defensa de la Nacin, todo a juicio del Congreso. Asimismo podan sedo los extranjeros casados que tuvieran diez aos de vecindad en cualquier lugar de la Repblica y los solteros de ms de quince, con tal que fueran fieles a la causa de la Independencia. Semejantes condiciones establecieron las Constituciones de 1826, 1828, 1834 y 1839. La Constitucin de 1856, artculo 36, no exigi ms que ser peruano por nacimiento o naturalizacin con ms de 21 aos o peruano casado sin que importe la edad. Esto se repite con la Constitucin de 1860, la de 1867 y la de 1920.48 La Constitucin de 1933 determin que eran ciudadanos los peruanos mayores de edad, los casados mayores de 18 aos y los emancipados. Por Ley N12391 se otorg la ciudadana, a las mujeres. En el Per actual las mujeres tienen iguales derechos polticos formales que los varones pero ello ocurre comparativamente desde hace muy poco hasta el ao 1933 las mujeres no tenan derechos polticos Ese ao se les reconoci el de votar en las elecciones municipales y fue recin en 1956 que se estableci el voto para todas las mujeres en igualdad de condiciones que los varones Hay que recordar que entonces no acab estrictamente hablando la discriminacin real frente a los derechos polticos de las mujeres hasta 1979 slo votaban los alfabetos y una parte mayoritaria de la poblacin analfabeta era de mujeres49 En realidad entonces, vista la evolucin poltica integral de la ciudadana en el Per es recin en 1980 que ella se establece plenamente tanto para varones como para mujeres al eliminarse el requisito capacitario del voto alfabeto. La condicin de ciudadano concede principalmente el derecho de elegir autoridades as como el de ser elegido para tales cargos. Concede igualmente el derecho de participar en los asuntos pblicos mediante referndum, iniciativa legislativa, remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas. Otorga asimismo la facultad de organizarse en conjunto a travs de partidos polticos, movimientos o alianzas.50
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Victor Guevara Pezo, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.590 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 308 50 Victor Guevara Pezo, Ob. Cit. Pg. 591

Artculo 31. Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participacin. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta aos. Es facultativo despus de esa edad. La ley establece los mecanismo para garantizar la neutralidad estatal durante los procesos electorales y de participacin ciudadana. Es nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.51 COMENTARIO El artculo transcrito debe leerse conjuntamente con el inc. 17 del art. 2 de la Constitucin, que establece que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica de la Nacin y que los ciudadanos tienen conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. Las normas de este artculo y las del 31 se superponen parcialmente. Al propio tiempo es de destacar que no son las del artculo 31 las nicas formas de participar en poltica. Las formas asociativas estn desarrolladas en el artculo 35 de la Constitucin, que trataremos posteriormente.52 En el artculo 31 de la Constitucin, las materias que se han acumulado son numerosas y hubiera sido preferible, por razones de claridad en el tratamiento de las instituciones reguladas, que se desglosaran en artculos separados, pues se trata de modalidades participativas que tienen su propia especificidad. Los derechos que el dispositivo precisa y a los que tienen alcance los ciudadanos, individual o colectivamente, son los siguientes: derecho de participacin en los asuntos pblicos; derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes; derecho de votar; y, derecho de participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin.

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Artculo modificado por el Artculo nico de la Ley N 28480, publicada el 30 de marzo del 2005 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 265

Derecho de Referndum Consiste en la consulta al pueblo para que se pronuncie por s o por no ante una pregunta que le es formulada La pregunta puede ser propuesta por uno de los rganos del Estado o por el propio pueblo mediante rogatorio de firmas.53 Por lo general el referndum se aplica para resolver problemas de carcter legislativo y no necesariamente para remover a las autoridades de sus cargos Pero esta regla no es absoluta hay casos en que el referndum ms que jurdico es poltico Cabe resaltar que sin importar sus modalidades siempre el referndum ser consultivo en ltima instancia.54 Derecho de Iniciativa Legislativa En lo que se refiere al derecho de iniciativa legislativa, este puede ser ejercido de dos maneras: a) solicitando al Parlamento que elabore y debata una ley sobre una determinada materia; o, b) elaborando y presentando al Parlamento un proyecto de ley debidamente estructurado (exposicin de motivos yel texto propiamente dicho). Cuando el artculo bajo comentario hace mencin a este derecho, se est refiriendo al segundo supuesto de ejercicio. Vale decir entonces que en el Per ha sido acogida la iniciativa popular formulada. Por otro lado, a diferencia del derecho de peticin, la iniciativa legislativa no necesariamente se ejerce de manera individual. Asimismo, el poder que tiene es mucho mayor que el del derecho de peticin, debido a que pone en funcionamiento el proceso legislativo.55 Derecho de Revocatoria o Remocin de autoridades El derecho de revocatoria es la facultad que posee un segmento del nmero total de electores para solicitar que se convoque a elecciones extraordinarias con el nico objetivo de decidir si el titular del cargo pblico de eleccin popular debe o no permanecer en l. La revocatoria del mandato, o recall como es llamada en los Estados Unidos de Norteamrica, basndose en el principio de responsabilidad en el ejercicio de la funcin, plantea marcar una lnea directa de control entre los electores y los elegidos. La nica diferencia a resaltar entre la revocatoria y el derecho de remocin de autoridades, es que este ltimo se dirige contra aquellos funcionarios pblicos que no son elegidos por el pueblo.56 Aunque la Constitucin no lo seala expresamente, en virtud a las faltas polticas en el ejercicio de su funcin el Presidente de la Repblica no puede ser revocado. El artculo 113 no considera como causal de vacancia a la revocatoria

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Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 322 Francisco Miro Quesada, Democracia directa y Derecho Constitucional, Artes y Ciencias Editores, Lima, 1995, Pg. 105 55 Jorge Del Castillo Glvez, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.592 56 Jorge Del Castillo Glvez. Ib. dem.

Derecho de rendicin de cuentas La demanda de rendicin de cuentas consiste en el derecho del pueblo a solicitar a las autoridades elegidas, proporcionen informes pblicos referidos a la forma en que ha sido utilizado el poder que recibieron. No se reduce a un problema econmico o financiero, como a primera vista pudiera parecer de la redaccin. Desde luego, debern existir mecanismos concretos que hagan viable el ejercicio de este derecho. La Ley N 26300 establece que mediante demanda de rendicin de cuentas, el ciudadano tiene el derecho de interpelar a las autoridades respecto a la ejecucin presupuestal y el uso de recursos propios. La autoridad est obligada a dar respuesta. Son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos sujetos a revocatoria y remocin. La rendicin de cuentas consiste en un pliego interpelatorio que contiene preguntas relacionadas exclusivamente con los temas previstos en el prrafo anterior.57 Para que proceda es necesario que lo soliciten cuando menos el 20% con un mximo de 50 mil firmas de la poblacin electoral con derecho a voto en la respectiva circunscripcin electoral. Hasta el momento, no se ha llevado a cabo ninguna consulta sobre demanda de rendicin de cuentas. Derecho de Sufragio En virtud del derecho de sufragio "el ciudadano participa en la fijacin de la orientacin poltica estatal, bien sea eligiendo a quienes deben ocupar determinados roles o cargos concernientes al gobierno, o bien para decidir sobre las cuestiones que se le someten (referndum) o que l decide corporativamente con otros ciudadanos (remocin o revocatoria de autoridades y rendicin de cuentas.58 En todo rgimen representativo el sufragio presenta una doble naturaleza: individual y colectiva. Si bien es cierto que el titular del sufragio es siempre un individuo, el resultado obtenido en una eleccin es el reflejo de una decisin colectiva distinta a la de un individuo consideradamente aislado. En lo que se refiere a las clases de sufragio, si se tiene en cuenta la forma de emisin, puede ser pblico o secreto; si se clasifica en funcin de quines pueden emitirlo puede ser universal o restringido; teniendo en cuenta su obligatoriedad el sufragio puede ser facultativo u obligatorio; finalmente, atendiendo el grado de relacin entre los electores y los elegidos el sufragio puede ser directo o indirecto. El artculo bajo comentario califica al voto como:
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Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 267 Carlos Mesa Ramrez, Derechos de la persona, Dogmtica constitucional Fondo Editorial del Congreso del Per, lima, 2004, Pg. 219

Personal.- puesto que se ejerce por s mismo sin posibilidad de delegacin o representacin; Igual, ya que ninguno de los electores goza de un privilegio especial. Todos los votos tienen el mismo valor, no caben diferencias de ninguna ndole; Libre: porque sera imposible calificar a las elecciones de legtimas si es que el Estado no cumple con la obligacin de garantizar la libertad en el ejercicio del derecho a votar que tiene cada ciudadano. El sufragio debe estar exento de coacciones, violencia o amenazas, debe ser el reflejo de una decisin espontnea; Secreto: el carcter secreto del sufragio ayuda al ejercicio libre e independiente del mismo; y, Obligatorio: en virtud del compromiso que ha asumido todo ciudadano con el resto de la comunidad poltica a la que pertenece. Sin embargo, respecto al carcter obligatorio del sufragio hay que dejar claro, como dice Carlos Fayt 59, que "lo que la ley hace obligatorio no es el derecho de sufragio sino su ejercicio, es decir, el acto poltico de emitir el voto" ya que el propsito de una norma y ms an de la Constitucin, es reconocer y otorgar derechos a las personas y dejar a libre discrecin su oportuno ejercicio, no imponer una accin que puede ser contraria a su voluntad. Finalmente, existen dos requisitos que deben cumplirse para que todo ciudadano pueda sufragar. En primer lugar, para adquirir el derecho debe gozar plenamente de su capacidad civil, lo que quiere decir que la persona: a) debe ser mayor de 18 aos, b) no debe recaer sobre ella una resolucin judicial fIrme que declare su condicin de interdicta, c) no debe haber sido condenada a pena privativa de libertad y d) no debe haber sido inhabilitada en sus derechos polticos. En segundo lugar, para ejercer el derecho a votar se requiere estar inscrito en el registro correspondiente. Artculo 32. Pueden ser sometidas a referndum: 1. La reforma total o parcial de la Constitucin; 2. La aprobacin de normas con rango de ley; 3. Las ordenanzas municipales; y 4. Las materias relativas al proceso de descentralizacin. No pueden someterse a referndum la supresin o la disminucin de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carcter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.

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Carlos Fayt, Derecho Poltico. Tomo I, Sexta Edicin, Depalma S.A., Buenos Aires, 1985, Pg. 182

COMENTARIO El artculo 32 establece que pueden ser sometidas a referndum las siguientes materias: 1. La reforma total o parcial de la Constitucin. Esta disposicin debe ser concordada, como acabamos de mencionar, con el primer prrafo del artculo 206, referente a la reforma de la Constitucin, que dice: Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas (...)>>. Puede verse del cotejo de estos dos artculos que no siempre la reforma constitucional deber ser ratificada por referndum. Sin embargo, hay que destacar la relativa inconsistencia del fondo del asunto, porque si la Constitucin fue ratificada ad referendum, resulta de menor rango una modificacin aprobada slo por el Congreso, por ms votos conformes que se reciba: el acto del soberano en el sentido tcnico de la palabra, no debera ser modificado por los representantes, aunque acten en ejercicio del poder constituyente delegado. En nuestro criterio, si la Constitucin fue ratificada por referndum, debera respetarse el principio de que toda reforma debe tambin ser ad referendum. A pesar que en principio parecera difcil que la mayora de dos tercios se obtenga, en la prctica, las dos modificaciones constitucionales existentes hasta el momento de escribir este trabajo, fueron hechas sin referndum.60 No obstante lo afirmado, la propia Constitucin considera que la consulta podra omitirse en caso de que el Congreso consiga aprobar la reforma constitucional a travs de un mecanismo reforzado de votacin. As, cabe prescindir del referndum constitucional si la iniciativa de reforma es aprobada por el Parlamento en dos legislaturas ordinarias sucesivas, con un nmero de votos favorables superior a los dos tercios del nmero legal de sus miembros (2 votaciones, cada cual con ms de 80 congresistas a favor).61 2. La aprobacin de normas con rango de ley, que son todas aquellas normas de nivel nacional contra las cuales se puede interponer la accin de inconstitucionalidad: las leyes del Congreso, entre las que podemos incluir las leyes orgnicas cuya modalidad especfica est regulada en el artculo 106 de la Constitucin; los decretos legislativos que emita el Poder Ejecutivo por delegacin de facultades del Congreso, segn el artculo 104 de la Constitucin; los decretos de urgencia emitidos segn el inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin, porque tienen fuerza de ley; los tratados aprobados por el Congreso, segn el artculo 56 de la Carta226; y, los reglamentos del

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Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 272 Federico Mesinas Montero y Juan Manuel Sosa Sacio, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.602 y 603

Congreso, que tienen rango de ley segn el artculo 94 de la misma Constitucin.62 3. Las ordenanzas municipales, que son disposiciones del gobierno local que contienen materias de importancia para la circunscripcin. Son las normas de ms alto rango de dicho nivel gubernativo y, tanto en la Constitucin de 1979 como en la vigente, han estado sometidas a la accin de inconstitucionalidad de las leyes por su importancia. Por eso mismo, tambin pueden ser sometidas a referndum. El artculo 32 seala que pueden ser sometidas a referndum "la aprobacin de normas con rango de ley" y asimismo "las ordenanzas municipales". Con esta indicacin parecera que el constituyente quiso diferenciar la procedencia del referndum frente a ordenanzas municipales del resto de normas de rango legal. La diferenciacin radicara en que para el caso de la mayora de normas con rango de ley solo procedera el referndum para evaluar su aprobacin; en cambio, para las ordenanzas cabran los diferentes tipos de referendos conocidos (v. gr. derogatorio y de consulta). Al respecto, deben hacerse dos precisiones; (a) como explicaremos despus, se trata de una distincin equivocada por innecesaria, pues toda norma puede ser llevada a referndum; en tal caso, debe entenderse que lo dispuesto en el artculo 32 es en calidad de "estndar mnimo", es decir, que se garantiza mnimamente a nivel constitucional la posibilidad de someter a referndum aprobatorio a las normas con jerarqua legal, as como a cualquier tipo de consulta ciudadana a las ordenanzas municipales ; (b) cuando la Constitucin menciona la aprobacin de normas con rango de ley a travs del referndum no podra referirse a todas las normas del ordenamiento que detenten nivel legal (leyes ordinarias, leyes orgnicas, decretos legislativos, decretos leyes, resoluciones legislativas, decretos de urgencia, ordenanzas regionales) sino solo a algunas cuya naturaleza permite que sean llevadas a consulta.63 4. Las materias relativas al proceso de descentralizacin. En este mbito la Constitucin es muy poco clara. Durante buena parte de las discusiones al interior del CCD, la mayora sostuvo la inconveniencia de dar tratamiento especfico a las regiones; pero hacia el final de los trabajos modific su actitud y estableci algunas pocas normas, de aplicacin restringida. Limites constitucionales al referndum La parte final del artculo 32 de la Constitucin prev tres materias que no pueden ser llevadas a referndum; as tenemos; la supresin o la disminucin de los derechos fundamentales, las normas impositivas y presupuestarias, y los tratados internacionales vigentes. Consideramos que estas son las nicas limitaciones que existen para el referndum; en tal sentido, si bien la primera parte del mencionado dispositivo seala cules normas pueden ser sometidas a referndum, tal listado no puede considerarse exhaustivo ni excluyente
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Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 273 Federico Mesinas Montero y Juan Manuel Sosa Sacio, Ob. Cit. Pgs. 606 y 607

("estndar mnimo" le llamamos), pues los derechos fundamentales deben interpretarse siempre en el sentido de optimizar su ejercicio. As cabra, por ejemplo, prever a nivel legal consultas respecto de la aprobacin o derogacin de normas administrativas de carcter general, en atencin a la circunscripcin del gobierno (por ejemplo, decretos supremos o decretos de alcalda). Tambin podra preverse frente a tratados internacionales pendientes de aprobacin, los cuales pertenecen al ordenamiento jurdico interno segn la Constitucin, pero cuya jerarqua en el sistema de fuentes no es precisa.64 En razn a ello, la lista de las normas que podran ser sometidas a referndum no establece limitaciones a este procedimiento (es un listado numerus apertus), a diferencia de las materias que la Constitucin prev expresamente que no podrn ser sometidas a consulta.

Artculo 33. El ejercicio de la ciudadana se suspende: 1. Por resolucin judicial de interdiccin. 2. Por sentencia con pena privativa de la libertad. 3. Por sentencia con inhabilitacin de los derechos polticos. COMENTARIO Suspender el ejercicio de la ciudadana consiste en privar a una persona temporalmente -a plazo definido o indefinido segn las circunstancias- de sus derechos polticos. La primera causal de suspensin del ejercicio de la ciudadana es la resolucin judicial de interdiccin, que se produce cuando ocurre alguno de los supuestos de incapacidad absoluta o relativa de ejercicio de los derechos civiles, contenidos en los artculos 43 y 44 del Cdigo Civil vigente. Esta causal es consistente con el tercer prrafo del art. 31: Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. Desde luego, el voto no es el nico derecho o deber que atae a la ciudadana, como hemos visto antes.65 El segundo supuesto es la pena privativa de libertad, que implica la expedicin de una sentencia condenatoria en un proceso penal regular, respetndose las garantas del debido proceso legal, cuya condena, observando el principio de legalidad, expresamente contenga como sancin accesoria la privacin de la ciudadana, pues de otro modo no se podra llegar a tal sancin sin ley expresa ni condena expresa que s lo contenga. La pena privativa de libertad implica la afectacin de un bien jurdico del sujeto que la padece (en este caso la libertad individual) con la finalidad de lograr la re socializacin del penado66.
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Federico Mesinas Montero y Juan Manuel Sosa Sacio, Ob. Cit. Pgs. 609 y 610 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 276 66 Felipe Villavicencio Terreros,. Cdigo Penal Comentado. Grijley, Lima, 2001, Pg.. 159.

Segn el artculo 29 del Cdigo Penal vigente (modificado por la Quinta Disposicin Final del Decreto Legislativo N 895 del 23 de mayo de 1998) dicha pena puede ser temporal (con una duracin mnima de dos das y una mxima de treinta y cinco aos) o de cadena perpetua (de carcter absoluto), conforme detallamos a continuacin: ''Artculo 29.- La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendr una duracin mnima de 2 das y una mxima de 35 aos". En el primer caso, la suspensin del ejercicio' de la ciudadana estar vigente hasta que se cumpla el tiempo establecido en la pena. Sin embargo, en el supuesto de cadena perpetua, la suspensin es de carcter indefinido, salvo amnista o indulto. Siempre habr discusin en el supuesto de "detencin domiciliaria" para determinar si constituye o no la causal de "pena privativa de la libertad". Pero, en esencia, es una figura de restriccin de la libertad, una detencin corporal que se cumple en un plazo diferente. No tendra por qu dar lugar a una interpretacin diferente.67 El tercer inciso ordena suspender el ejercicio de la ciudadana por sentencia con inhabilitacin de los derechos polticos, cuya regulacin general se halla en el inc. 3 del arto 36 del Cdigo Penal. Puede ser impuesta como principal, en cuyo caso se extiende de seis meses a cinco aos (Cdigo Penal, artculo 38), o como accesoria en cuyo caso se extiende por igual tiempo que la pena principal (Cdigo Penal, artculo 39).68 Al igual que en el supuesto anterior, esta causal supone la expedicin de una sentencia condenatoria dentro de un proceso con el respeto de las garantas del debido proceso legal. Los efectos de la suspensin del ejercicio de la ciudadana depender exclusivamente del plazo de inhabilitacin establecido en la sentencia correspondiente, no importando si estamos ante una pena principal o accesoria (segn los artculos 39 y 40 del Cdigo Penal). Debe entenderse que estas causas de suspensin del ejercicio de la ciudadana son taxativas, en el sentido que no puede haber otras. Si se impide el ejercicio de sus derechos polticos a una persona por razones distintas al cumplimiento de estos supuestos, se incurrir en la situacin prevista en el ltimo prrafo del artculo 31: Es nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos. Artculo 34. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional tienen derecho al voto y a la participacin ciudadana, regulados por ley. No pueden postular a cargos de eleccin popular, participar en actividades partidarias o manifestaciones ni realizar actos de proselitismo, mientras no hayan pasado a la situacin de retiro, de acuerdo a Ley.69
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Anbal Quiroga Len, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.617 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 277 69 Texto del artculo segn modificatoria efectuada por el artculo nico de la Ley N 28480, publicada el 30 de marzo de 2005.

COMENTARIO Mediante Ley N 28480, publicada el 30 de marzo del 2005, se ha procedido a la modificacin constitucional de este artculo, el que ha quedado redactado de la forma arriba consignada.70 En el Per, el consenso por la necesidad de reconocer el derecho al voto de los militares y policas fue ganando adeptos recin a partir de los ltimos tres aos, cuando se inici el proceso de reforma del Ministerio de Defensa y cuando las comisiones de Constitucin y Defensa del Congreso de la Repblica encararon el debate de manera decidida. Es as que en el mes de noviembre del 2004 el Legislativo aprob, en primera legislatura, la modificacin constitucional reconociendo este derecho. La segunda aprobacin se produjo, sin mayor debate, el 10 de marzo del 2004.71 Consideramos indispensable dos consideraciones previas, antes del anlisis constitucional de esta norma. En primer lugar, creemos que se trata de una de las ms importantes reformas de la historia constitucional del Per, solo equiparable al derecho al voto otorgado a las mujeres, ya que, en cierto modo, rompe un molde proveniente de nuestro constitucionalismo histrico moderno, que ininterrumpidamente consign la prohibicin de ejercer el voto a militares y policas. Ciertamente, estamos frente a un nuevo escenario de reconocimiento de derechos, con el que el Per alcanza, finalmente, los estndares legislativos internacionales, que en las ltimas dcadas han incorporado a favor de estos funcionarios pblicos el concepto de ciudadana plena. Se trata, sin duda, de un aporte a la consolidacin del Estado de derecho en nuestro pas y un paso ms para desbrozar el todava complicado camino de la gobernabilidad democrtica. En segundo trmino, el reconocimiento del derecho al voto de militares y policas requerir de una ley de desarrollo constitucional, que bien podra incorporarse al Cdigo Electoral, a travs de la cual se regulen los supuestos autoritativos que la Constitucin mediante esta reforma incorpora, en la perspectiva de asegurar un adecuado ejercicio de este derecho, sin otras limitaciones que las que naturalmente suponga la condicin jurdica de los ms de doscientos mil ciudadanos beneficiados. Esto ltimo requiere, obviamente, de una gran tarea de educacin cvica en los cuarteles y de la asuncin de compromisos explcitos, especialmente de los altos mandos, en el sentido de adecuar su formacin profesional a esta suerte de voto de confianza constitucional otorgado por el Congreso de la Repblica. Y es que la prohibicin del derecho constitucional al voto y a la participacin ciudadana contena un temor sobreviviente de nuestra precaria vida republicana, porque se crea que alejando a las Fuerzas Armadas y Polica

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La anterior redaccin estableca: "Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos. No existen ni pueden crearse otras inhabilitaciones". 71 En la votacin de esa fecha, 86 congresistas votaron a favor, 1 en contra y 8 se abstuvieron. Ello refleja el amplio consenso poltico que alcanz el tema, pasndose por alto las retrgradas posiciones de felizmente poqusimos representantes, que anunciaron, ms o menos, el diluvio universal si se otorgaba el derecho al voto a militares y policas

Nacional lo ms posible de las urnas, se estara evitando la influencia de estas en el resultado electoral o, lo que es peor, la posibilidad de un golpe de Estado. Los militares y policas son, como cualquier funcionario pblico, ciudadanos. La Constitucin de 1823, la primera de nuestra Repblica, llamaba a los militares como los "ciudadanos con el uniforme de la Patria". Es decir, primero ciudadanos y luego militares. Si es que son ciudadanos, entonces tienen derechos y deberes, lo que significa que, por lo menos, deben poder elegir. Para ser elegidos, como es lgico, debern pasar a la situacin de retiro. Es adecuada, por ello, la prohibicin de la parte final del artculo que comentamos, que exige el paso previo a la situacin de retiro para postular a cargos pblicos, participar en actividades partidarias, en manifestaciones, o realizar actos de proselitismo.72 En este punto s existe una gran diferencia entre los ciudadanos que portan armas y los que no las tienen. Los primeros, por la naturaleza especialsima de la profesin y tambin por los usos, costumbres y reglamentos internos, no podran, por ejemplo, solicitar licencia temporal para postular a un cargo de eleccin, pues se presentara el hipottico caso de que quien no resulte elegido regrese al servicio, luego de expresar pblicamente una posicin poltica; ello no sera consecuente con la naturaleza vertical que tiene -y debe tener-la profesin que han elegido. No debe olvidarse, adicionalmente, que el Presidente de la Repblica es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, rango que podra verse afectado con la conducta poltica de un militar o polica en campaa, inscrito -por ejemplo- en una lista opositora. No sera tampoco consecuente con la poltica de Defensa Nacional y con la informacin reservada que muchos militares manejan sobre la misma.73 Como lo recuerda Felipe Agero, citando a O 'Donnell, las Fuerzas Armadas son un instrumento eficiente para el empleo de la violencia legtima del Estado. Este imperativo funcional impone principios organizacionales estrictos como la obediencia y la disciplina dentro de una cierta estructura jerrquica. Todas sus partes se arreglan para seguir la orientacin nica emitida desde el alto mando. La logstica, operaciones, inteligencia, personal y el resto de las agencias de apoyo, junto a la fuerza, se disponen jerrquicamente para responder a un mando nico e individualizado . Se trata, en realidad, de una institucin no apta para el cubileteo o para la toma de decisiones conjuntas y consensuadas, debido a la verticalidad jerrquica de su organizacin y por la misin constitucional que debe cumplir. Ello obviamente las califica para someterse, por razones propias de su misin, a las reglas de la democracia representativa y de los sistemas de control que esta ltima legtimamente implementa. No se debe olvidar que una de las dificultades que ha tenido que enfrentar el Per es la difcil insercin del sector militar en una adecuada y democrtica "gestin" de la democracia, vale decir en la incorporacin de este componente al interior del marco democrtico-representativo.

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Alberto Otrola Pearanda, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.620 Alberto Otrola Pearanda, Ob. Cit. Pg. 621

Consideramos que gran parte del escenario descrito est ocupado por un fuerte desarraigo hacia "lo pblico", situacin que tiende a desarticular las polticas estratgicas y sectoriales que desde el Estado se puedan implementar. En este contexto, la ciudadana adquiere relevancia especial, toda vez que es, desde nuestra percepcin, el punto de encuentro entre "lo social" y "lo pblico" y toda la serie de imbricaciones que esta relacin pudiera generar. Dentro del escenario descrito, ha persistido en el Per una dicotomia excluyente entre la ciudadana y el estatus jurdico de los militares, olvidando lo repetimos por su importancia- que nuestra primera Constitucin, la de 1823, los defina como "ciudadanos con el uniforme de la Patria". As consideradas las cosas, entendemos que, en consonancia con la reforma aprobada, debiera ms bien revisarse o, mejor dicho, revitalizarse la idea fundacional del "militar como ciudadano". Creemos por ello que la reforma constitucional sobre esta materia -felizmente ya concluida- ha enfocado bien todos estos factores. No coincidimos con las reservas doctrinarias que relacionan este "no derecho" con la disciplina o con el concepto de "no deliberancia" igualmente inherentes a la formacin militar. Ello por una simple constatacin de hecho: existen otros sectores, funcionarios o servidores del Estado -magistrados, diplomticos, empleados pblicos de confianza- que pertenecen a instituciones jerarquizadas y disciplinadas y que estn impedidos de afiliarse a un partido o de realizar proselitismo poltico. Idntica consideracin cabe con los militares, pues ahora pueden votar y estn al mismo tiempo impedidos, como otros funcionarios, de ejercer actividad poltico-partidaria y participar en el proselitismo poltico. Ciudadana y derecho al voto, son pues, elementos de indisoluble relacin.74 Artculo 35. Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a travs de organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede personalidad jurdica. La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos econmicos y el acceso gratuito a los medios de comunicacin social de propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral general. COMENTARIO De la lectura de este artculo se puede inferir la presencia de dos derechos: el de participacin y el de asociacin poltica. El ciudadano, como miembro de una comunidad poltica, tiene derecho a participar en la toma de decisiones sobre los designios del pas. Si bien es cierto el trmino "participar" es amplio y se presta a distintas interpretaciones, en el presente caso nos estamos
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Alberto Otrola Pearanda, Ob. Cit. Pg. 622

refiriendo al ciudadano como partcipe de las fuerzas vivas de la sociedad a travs de cuerpos intermedios. En lo que respecta al derecho de asociacin poltica, se debe entender que en virtud de este el ordenamiento legal imperante en el Estado tiene la obligacin de garantizar la fundacin libre de los partidos polticos.75 Segn el primer prrafo de la Constitucin los ciudadanos pueden ejercer sus derechos polticos a travs de organizaciones polticas como partidos movimientos o alianzas conforme a ley Esto nos lleva a definir los conceptos. El partido poltico es en esencia una agrupacin organizada de personas con militantes dirigentes una orientacin ideolgica y unas formas de accin que buscan ejercitar el poder poltico del Estado para desde all impulsar su proyecto de sociedad. Por eso la constitucin habla de ejercicio de derechos a travs de organizaciones polticas conforme a ley. 76 Los partidos son agrupaciones con organizacin interna, con formas de militancia y, normalmente, con programas y pertenencia ideolgica. Apunta Francisco Miro Quesada Rada, que el trmino partido proviene de las voces latinas pars y partire: Pars significa: 'parte, porcin, accin en un negocio; espacio, gnero, clase; partido (poltico); papel en una representacin, deber, obligacin. Partire significa dividir. De ah que partido tiene que ver con la parte, es decir, con algn elemento del todo, inmerso en l, pero con cierta autonoma. Los partidos polticos son, pues, 'partes' del todo poltico; lo integran pero guardando una especial autonoma, que, desde luego, es una autonoma relativa77 En segundo lugar, los movimientos son agrupaciones de personas que participan en poltica sin una gran organizacin interna. A menudo tienen un lder que copa todos los espacios de decisin, bien personalmente, bien secundado por personas de su confianza. La militancia es espontnea y suele corresponder a estados de nimo de perodos cortos. Los movimientos polticos suelen aparecer tras una bandera determinada, concentrada en un perodo de tiempo y como una gran reclamacin social contra cierta poltica gubernativa, o tambin a propsito de la participacin ocasional en una campaa y eleccin poltica. Los movimientos polticos no subsisten como tales por largo tiempo. Terminada la coyuntura, o producida la eleccin para la que aparecieron, pueden disolverse o transformarse en partidos polticos.78 Finalmente la Constitucin se refiere a las alianzas, que son pactos institucionales de partidos y organizaciones polticas, normalmente destinados a participar en una eleccin o en un perodo de gobierno. Las alianzas no disuelven a los partidos y movimientos que las conforman. Al contrario, son una especie de superestructura de decisin poltica a la que se someten las organizaciones de su base. Cuando concluye la coyuntura electoral o el
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Jorge del Castillo Glvez, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.623 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 365 77 Francisco Miro Quesada Rada, Introduccin a la Ciencia Poltica (Parte Especial), Editorial Cuzco S.A. Lima, 1997, Pg. 133 78 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 281

perodo de ejercicio de poder para el que fueron diseadas, normalmente las alianzas tambin concluyen y se vuelven a disolver en los partidos y movimientos que las originaron. El segundo prrafo del artculo 35 que comentamos establece la necesidad de que la ley contenga normas sobre el funcionamiento democrtico de los partidos y la transparencia en cuanto a materias econmicas. En febrero del ao 2002 la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales decidi conformar un subgrupo de trabajo, con el mandato de ofrecer a la representacin nacional una ley de partidos que sea el resultado del acuerdo de todas las fuerzas polticas del pas, con o sin representacin parlamentaria. La tarea le fue encomendada a quien suscribe estas lneas en su condicin de Congresista y a su vez de Secretario General del partido ms antiguo del Per.79 Finalmente, el1 de noviembre de 2003 se public en el diario oficial El Peruano la Ley N 28094, Ley de Partidos Polticos, estableciendo la definicin y modalidades de las organizaciones polticas, sus objetivos y fines, los requisitos y procedimientos generales para su constitucin y reconocimiento, as corno sus regmenes de democracia interna y financiamiento. Pero, nada de lo dicho hasta aqu garantiza el xito de la ley si no existe por parte de todas las fuerzas polticas un compromiso para hacerla realidad al interior de sus organizaciones. Porque la ley no solo trae para los partidos un conjunto de prerrogativas (financiamiento pblico, acceso a los medios de comunicacin), sino tambin control, sanciones y transparencia, sin los cuales de nada sirve una ley de esta naturaleza. Artculo 36. El Estado reconoce el asilo poltico. Acepta la calificacin del asilado que otorga el gobierno asilante. En caso de expulsin, no se entrega al asilado al pas cuyo gobierno lo persigue. COMENTARIO El asilo poltico es una institucin internacional de proteccin a los perseguidos polticos, que tuvo inicialmente su origen en Amrica Latina. Consiste en que un Estado recibe y acepta de un perseguido poltico, el pedido de darle proteccin y recogerlo en su propio territorio o en su sede diplomtica. El asilo puede iniciarse bien porque el perseguido poltico ingresa a una embajada del asilante y solicita la proteccin, o bien porque se interna en su territorio para luego reclamar la proteccin. Hay pues, asilo diplomtico y asilo territorial, aun cuando estas subdivisiones no marcan diferencias conceptuales entre s. Se puede sostener, del mismo modo, que el asilo no es un hecho fsico consistente en la presencia del sujeto dentro de la legacin diplomtica o del territorio de un Estado. Ms bien, rectamente entendido el asilo implica dos

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Jorge del Castillo Glvez, Ob. Cit. Pg. 627

presupuestos: la condicin de refugio fsico del asilado, y el amparo jurdico del Estado asilante.80 Respecto del primer presupuesto, el lugar del asilo puede ser el territorio del Estado asilante, o tambin su sede diplomtica, naves y aeronaves de guerra o campamentos militares. Pero el hecho que una persona ingrese a estos lugares solicitando el asilo no configura por s solo la institucin. Luego del hecho fsico es necesario que el Estado asilante otorgue el amparo jurdico. Al respecto, dicen dos autores colombianos que el amparo jurdico viene a ser una situacin jurdica creada por la manifestacin de voluntad del Estado asilante. Implica que el gobierno extranjero est dispuesto a llevrselo a su territorio, si es el caso, a prohijarlo; sus leyes, sus jueces, su ejrcito estn dispuestos a protegerlo. Analizado jurdicamente, podemos decir que stricto sensu el amparo viene a constituir el asilo. Hasta que no haya el pronunciamiento no hay asilo81 En la norma constitucional bajo anlisis, el Per declara reconocimiento expreso al asilo poltico, aceptando la calificacin de asilado que otorga el gobierno asilante. Esto es importante porque normalmente habr discrepancia entre el Estado que otorga el asilo y el que persigue. De esta manera, el Estado peruano adelanta la renuncia a reclamar cuando sus nacionales sean asilados de terceros Estados. Desde luego, tambin el Estado peruano puede exigir como contrapartida, unilateralmente es cierto, que cuando sea l quien asila, el otro respete su decisin. Por otra parte, la norma que impide la entrega del asilado al pas cuyo gobierno lo persigue en caso de expulsin, es una medida humanitaria que genera un derecho para el expulsado: de esta manera por lo menos se sabe que no recibir represalias de sus perseguidores de manera inmediata y directa a consecuencia de la ltima decisin de quien lo asil. Desde luego, no enviarlo al pas que lo persigue, supone en este caso para el Estado peruano, gestionar la autorizacin de un tercer Estado para que sea recibido dentro de su territorio. Si no la obtuviera, la orden de expulsin no podr ser constitucionalmente cumplida. Para que el asilo funcione, y contra lo que muchos piensan, no es necesario que haya tratados de por medio.82 La relacin de asilo no es entre dos Estados sino entre el Estado asilante y quien solicita el asilo. Desde luego, el compromiso que asuma el Estado asilante puede ser regulado por tratados internacionales, bien bilaterales bien multilaterales, pero esto es obviamente asunto distinto.

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Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 285 Rafael Guerrero y Helena Palacios, El Derecho de Asilo, Editorial Kell, Bogot, 1979, Pg. 45 82 Sin embargo, el asilo est ntimamente emparentado con la defensa de los derechos humanos. Este es su verdadero fundamento histrico. No en vano est contemplado en el arto 14 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y en el arto XXVII de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de la Organizacin de Estados Americanos.

Es a propsito de esta reflexin que consideramos particularmente importante indicar que algunas experiencias en Amrica Latina hacen recomendable, sin embargo, que el asilo no se convierta en un instrumento de impunidad para la corrupcin. Han sido muchos los casos de perseguidos por esta razn que han solicitado y obtenido asilo de otros Estados. Es verdad que en las actuales condiciones debe primar el respeto por el derecho de asilo. Empero, sera recomendable negociar un tratado que otorgue instrumentos moralizadores internacionales, en los que, de alguna manera, se establezca mecanismos de juzgamiento razonables para quienes, gozando de asilo, estn al mismo tiempo acusados de corrupcin. Es preciso subrayar que el fenmeno descrito no es slo latinoamericano. Importantes figuras de la poltica italiana, por ejemplo, han estado en las mismas circunstancias en los aos recientes. Esto hara recomendable propugnar un tratado a nivel de Naciones Unidas. Desde luego, el contenido de dicho tratado admite muchas modalidades y no sera propio desarrollarlas en detalle en un comentario exegtico como el que realizamos.