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REVUE DE LA RECHERCHE JURIDIQUE DROIT PROSPECTIF 2008-5 N spcial

Publie par la FACULT DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE d'Aix-Marseille

Abrviation de rfrence : R. R. J.

N. XXII - 125 (33me anne - 125e numro) (5 Numros par an)


PRESSES UNIVERSITAIRES D'AIX-MARSEILLE - PUAM

COMIT DE PATRONAGE M. Paul AMSELEK M. Xavier BLANC-JOUVAN M. Pierre CATALA M. Roland DRAGO M. Maurice FLORY M. Michel LESAGE M. le Recteur Didier LINOTTE M. Franois TERR Professeur mrite de lUniversit de Paris II Professeur mrite de lUniversit de Paris I Professeur mrite de lUniversit de Paris II Professeur mrite de lUniversit de Paris II Professeur honoraire lUniversit Paul Czanne Aix-Marseille III Professeur mrite de lUniversit Paris I Directeur du Service de Recherches Juridiques Comparatives (C.N.R.S.) Professeur la Facult de Droit de Nice Professeur mrite de lUniversit Paris II * COMIT SCIENTIFIQUE J.-L. BERGEL D. BERRA J. BOURDON J.-Y. CHEROT Ph. DELEBECQUE C. LOUIT * QUIPE DE RDACTION J.-L. MESTRE J.-Cl. RICCI * Directeur honoraire de la rdaction et de la publication : M. J.-M. ZAORSKI Fondateurs : MM. G. WOLKOWITSCH et J.-M. ZAORSKI Secrtaire de Rdaction : Gilles REBULL * SERVICE COMMERCIAL : PRESSES UNIVERSITAIRES DAIX-MARSEILLE 3, Avenue Robert Schuman - 13628 AIX-EN-PROVENCE Cedex 1 Tl. : 04.42.17.24.21 - Fax : 04.42.17.24.33 - puam@univ-cezanne.fr ABONNEMENT : 5 numros par an - Tarif 2009 Abonnement France : 165 Abonnement tranger : 200 Numro France et tranger : 42
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J. MESTRE J.-L. MESTRE J.M. PONTIER E. PUTMAN A. SRIAUX

J. MESTRE

CAHIERS DE MTHODOLOGIE JURIDIQUE

- N 22 -

LANALYSE CONOMIQUE DU DROIT.


Autour dEjan Mackaay

Ce numro a t ralis sous la responsabilit de M. le Professeur Jean-Louis BERGEL, Prsident de lAssociation Internationale de Mthodologie Juridique.

TABLE DES MATIRES


- Avant-propos par Jean-Louis BERGEL et Jean-Yves CHROT.................... 2455 I. UNE DIRECTION ? - Ejan MACKAAY Remarques introductives......................................................................... 2461 - Christian ATIAS Sur E. Mackaay et St. Rousseau, Analyse conomique du droit, Paris, Dalloz, ditions Thmis, 2008 ........................................................ 2469 - Emmanuel PUTMAN Lintrouvable contrat complet .................................................................. 2477 - Frdric ROUVIRE Lanalyse conomique des vices du consentement : une nouvelle vision dune thorie classique ................................................ 2485 II. DAUTRES PERSPECTIVES ? - Jean-Louis BERGEL Une approche conomique de la proprit en droit priv ............................. 2501 - Arnaud RAYNOUARD Faut-il avoir recours lanalyse conomique du droit (AED) pour assurer lefficacit conomique du droit ? ............................................ 2509 - ric MILLARD Lanalyse conomique du droit : un regard empiriste critique......................... 2523 - Jean-Yves CHROT Le concept de droit hartien et lanalyse conomique du droit....................... 2529 - Marc DESCHAMPS et Frdric MARTY Lanalyse conomique du droit est-elle une thorie scientifique du droit ?................................................... 2541 - Marc DESCHAMPS et Frdric MARTY Les politiques de concurrence sont-elles rductibles la thorie conomique applique ? Rflexions autour de laffaire Microsoft ..................................... 2571

2450

- Otto PFERSMANN Quentend-on exactement par lexpression concurrence des systmes juridiques ?..................................................... 2595
TABLES GNRALES DE LANNE 2008 .................................................. 2605 TABLE ANALYTIQUE DES MATIRES..................................................... 2611 TABLE ANALYTIQUE DES AUTEURS ....................................................... 2615

LISTE DES CAHIERS DE MTHODOLOGIE JURIDIQUE


Volumes I et II Les dfinitions dans la loi et les textes rglementaires Volumes III Les standards dans les divers systmes juridiques Volumes IV Les formulations dobjectifs dans les textes lgislatifs Volumes V Regards sur la mthodologie juridique Volumes VI Mthodes dintgration du droit communautaire au droit Franais Volumes VII Modes de ralisation du droit Volumes VIII Nature et rle de la jurisprudence dans les systmes juridiques Volumes IX Lvaluation lgislative Volumes X Analogie et mthodologie juridique Volumes XI Mthodologie de la recherche juridique Volumes XII Lgislation par rfrence Volumes XIII Les dfinitions dans la loi et les textes rglementaires Volumes XIV Les dispositions transitoires Volume XV Mthodologie juridictionnelle La modlisation des actes de procdure et des dcisions de justice
R.R.J. 1986-4 et 1987-4 R.R.J. 1988-4

R.R.J. 1989-4 R.R.J. 1990-4

R.R.J. 1991-4

R.R.J. 1992-4

R.R.J. 1993-4

R.R.J. 1994-4

R.R.J. 1995-4

R.R.J. 1996-4

R.R.J. 1997-4

R.R.J. 1998-4

R.R.J. 1999-5

R.R.J. 2000-5

Volume XVI Pouvoir rglementaire et dlgation de comptence normative Volume XVII Justice et qualit Volume XVIII Les procdures durgence en matire judiciaire et administrative Volume XIX Mthodes du Code Civil : prennit et volutivit Les secrets dun bicentenaire Volume XX Rtrospective et perspectives de recherche en Mthodologie Juridique. Les 20 ans de lAtelier de Mthodologie Juridique dAix-Marseille Volume XXI Nouvelles mthodes daccs et diffusion informatique du droit Volume XXII Lanalyse conomique du droit. Autour dEjan Mackaay

R.R.J. 2001-5

R.R.J. 2002-5

R.R.J. 2003-5

R.R.J. 2004-5

R.R.J. 2005-5

R.R.J. 2006-5

R.R.J. 2008-5

AVANT-PROPOS
Par Jean-Louis Bergel et Jean-Yves Chrot

Que la lgislation1, le droit issu des dcisions des juges, voire les constitutions2 aient pu avoir pour objet et pour projet depuis linvention de lconomie3 de construire une politique conomique fonde sur les rgles du march, le laisser faire et la libre concurrence, cest sans doute une des donnes de la science du droit parmi les plus intressantes et les moins analyses par les juristes depuis deux sicles. Que lanalyse conomique du droit vienne rveiller le dogmatisme juridique formaliste et permette par une dose de ralisme de faire voir que de nombreuses rgles de droit sont les manifestations dun modle conomique ou de principes que la thorie conomique est seule formaliser, quoi donc de plus intressant et de plus stimulant pour la recherche juridique ? Cependant lanalyse conomique du droit et ici on ne distinguera pas, malgr leurs divergences, entre diffrentes coles peut conduire plus ou moins ouvertement dune analyse purement descriptive de type raliste une nouvelle dogmatique pouvant ventuellement devenir dans certaines de ses expressions une justification du systme conomique sous-jacent. Cest un des enjeux des travaux publis dans cette nouvelle livraison des cahiers de mthodologie juridique. Les tudes sont issues dans leur grande majorit de rapports prsents lors dune table ronde organise le 6 juin 2008 par le Laboratoire de thorie du droit de la Facult de droit et de science politique dAix-Marseille4 autour dEjan Mackaay loccasion de la publication aux ditions Dalloz de son Analyse conomique du droit5, un ouvrage attendu et co-crit avec Stphane Rousseau. Ejan Mackaay a ouvert les travaux par des remarques introductives qui prcisent le projet des auteurs. Ce projet repris, rcrit et rexpos dans les remarques introductives tait loccasion ctait lobjet de la table ronde de lexamen des apports de lanalyse conomique du droit la science du droit.
1

Karl Polanyi, The Great Transformation, New York, Rinehart, 1944 ; trad. franaise, La Grande Transformation. Aux origines politiques et conomiques de notre temps, Gallimard, bibliothque des sciences humaines, 1983. 2 Ch. A. Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of the United States, New York, The Free Press, 1913 ; traduction franaise, Une relecture conomique de la Constitution des tats-Unis, Economica, coll. droit public positif, 1988. 3 Catherine Larrre, Linvention de lconomie au XVIIIe sicle, Puf, Lviathan, 1992. 4 Sont venues sy ajouter deux tudes de Marc Deschamps et Frdric Marty qui taient prsents la table ronde mais qui ny avaient pas prsent de rapports et une tude crite dans un autre contexte mais quOtto Pfersmann nous avait fait parvenir et qui ajoute de nouvelles perspectives aux travaux qui taient entrepris. 5 Ejan Mackaay et Stphane Rousseau, Analyse conomique du droit, Dalloz, coll. mthodes du droit, 2008, 728 pages. Voir le commentaire de Christian Atias dans la chronique Pistes pour la pense juridique, RRJ 2008-2.

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Ejan Mackaay met surtout laccent sur les apports descriptifs de lanalyse conomique tout en appelant au prolongement des hypothses examines au titre de la thorie conomique du droit par des recherches empiriques. Mais il laisse ouverte la question du passage de la description la prescription et plus gnralement de la possibilit dune science normative. Selon lui, remarquablement, en faisant cet exercice pour lensemble des rgles du droit civil, on observe que la plupart dentre elles paraissent formules comme sil sagissait de minimiser les cots des interactions humaines ou doptimiser les incitations lusage prudent des ressources rares ou linnovation []. Est-il permis de faire alors un pas de plus, et de faire un emploi normatif de cette analyse, pour se demander sur un point donn quelle forme aurait la rgle qui contribuerait le plus au bien tre ? La question est dbattue au sein de la communaut des juristes-conomistes ; dans les faits, le passage au normatif est rgulirement et souvent imperceptiblement effectu dans les ouvrages consacrs lanalyse conomique du droit. Dans le livre, nous avons cherch nous tenir des affirmations prudentes sur la question. Une telle ouverture suggre pour le moins que le passage du fait et du descriptif au devoir tre est possible. Comme il nest logiquement pas possible, comme le rappelle dans son rapport ric Millard, de passer dun simple constat que telle ou telle rgle produit de la richesse, de lefficacit, du bien tre du point de vue utilitariste, la dmonstration que cette rgle doit tre adopte, un tel passage suppose donc dj prsente dans la majeure du raisonnement laffirmation dun dogme et, ici, laffirmation que la science conomique constitue une science normative. Le seul fait quEjan Mackaay envisage la possibilit ce passage du fait au devoir tre suggre quil a peut-tre franchi le pas et quil voit dans lanalyse conomique, non un simple apport la description (ventuellement critique) du systme juridique, mais bien les bases dune nouvelle dogmatique6. La question est capitale et nous sommes heureux de pouvoir complter ces observations par la rponse quEjan Mackaay nous a fait parvenir aprs avoir pris connaissance de ces quelques lignes7.
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Sur la question de la possibilit dune science normative en conomie, on renvoie Claude Gamel qui prsente sous une forme historique les tentatives et les relatifs checs dune science conomique normative : La distinction fait/valeur en thorie conomique : trois temps fondamentaux dune histoire mouvemente , version rvise dun rapport prsent au colloque La dichtotomie fait/valeur en question. Points de vue croiss, Laboratoire de thorie du droit, 11-12 janvier 2008, paratre ; publi sur le site internet du laboratoire : www.laboratoiretheoriedudroit.univ-cezanne.fr. 7 Dans votre note introductive, vous soulignez en toute amiti la difficult de lambivalence des jugements normatifs qu'on tirerait de lanalyse conomique, en labsence de rfrence une thorie normative qui pourrait les fonder (Laurence Boy la relev galement, avec moins de bienveillance et moins de nuance, dans un compte-rendu paru dans Droit et Socit , 2008, n 69-70, http://www.reds.msh-paris.fr/publications/revue/biblio/ds069070-b.htm#9). Jen conviens et vous avez bien senti lembarras dans lequel la question me plonge. Je ne me sens pas en mesure actuellement de clarifier cette question. Elle demandera une rflexion et un retour notamment aux dbats que Posner a mens avec Dworkin et dautres ce sujet, mais sans aboutir, il me semble, une conclusion ferme. Dans la plus rcente dition de son trait (Economic Analysis of Law, Wolters-Kluwer, 2007, 7e d., pp. 10-15), Posner admet quil y a des questions auxquelles lanalyse conomique napporte pas de rponse en apparence satisfaisante. Lide de maximiser le bien-tre tel que mesur par la volont de payer, que Posner avait propose dans les dbats et maintient dans la 7e d. de son trait, donne souvent des rsultats convaincants, mais laisse aussi des trous, comme dautres variantes dutilitarisme. Sait-on cependant mieux expliciter lintuition du juriste par dautres voies ? Je suis frapp par la concidence frquente entre le raisonnement du juriste et celui propos par lconomiste, entre lintuition de justice et la particularisation de lide de maximiser le bien-tre, domaine par domaine. Souvent, il me semble que le fait de prciser les consquences prvisibles dune politique juridique suffit pour donner prise au jugement intuitif que veut porter le juriste sur celle-ci lAED comme impact calculus. Dans cet emploi, on vite le dbat sur un fondement normatif global de lAED. ventuellement on sappuie sur une valeur locale assez gnralement admise dans un

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On ne peut sans doute pas dtacher la position dEjan Mackaay, mme encore ouverte la discussion, du but quil assigne lanalyse conomique de retrouver la mission traditionnelle de la doctrine juridique. Or, quest-ce que cette mission traditionnelle dans les pays de droit civil sinon celle de restituer travers la recherche de sa cohrence, les fondements du droit et sa lgitimit politique, ce qui fait, en tous cas, participer la doctrine lentreprise juridique elle-mme ? Le livre ne peut donc certainement pas tre lu dans le prolongement de la sociological jurisprudence et du ralisme juridique pourtant souvent associs au succs de la rception dans les facults de droit aux Etats-Unis de lanalyse conomique. Lhritage du ralisme juridique est formellement refus par Ejan Mackaay (voir Analyse conomique du droit, n 2156). Ejan Mackaay justifie dailleurs en partie lintrt de lanalyse conomique du droit en pays de droit civil par sa proximit avec les intuitions, les expriences et les solutions des civilistes. Elle permettrait de dexpliciter et de conforter leurs fondements moraux. Il faut donc attirer lattention sur ce qui dans luvre qui nous a runis apparatra comme lessentiel : la premire systmatisation du droit civil et du droit priv des pays de droit civil du point de vue de lconomie du droit par un auteur francophone et civiliste. La ralisation est superbe et il appartient ainsi aux civilistes dapprcier ce que les concepts et les dmarches proposes par Ejan Mackaay et Stphane Rousseau apportent leur doctrine ou leur conception de la science du droit civil. Le dialogue sest nou et on lira dans ce cahier les rponses directes qui ont t faites Ejan Mackaay par Christian Atias, Emmanuel Putman et Frdric Rouvire. Le dialogue sest nou aussi de faon plus indirecte dans la mesure o ce sont aussi, avec celle dEjan Mackaay, dautres dmarches proches ou plus trangres la sienne qui ont t galement examines par ric Millard, Marc Deschamps et Frdric Marty, comme par Jean-Louis Bergel, Arnaud Raynouard, Jean-Yves Chrot et Otto Pfersmann. Le lecteur ne pourra pas malheureusement avoir accs aux rponses qui ont t faites par Ejan Mackay. Elles nont pas pu tre retranscrites. Esprons donc que ce sera un motif de reprendre avec lui, partir de ces textes ou dautres, le dialogue engag. Nous voudrions encore lui dire que son attention amicale aux observations, la profondeur de ses rponses et son empathie resteront profondment lies au trs bon souvenir de cette journe dtudes.

domaine. Il me semble par ailleurs que lapport de lAED se situe plus dans des analyses spcifiques dinstitutions que dans les grandes thories sur la nature du droit. Jon Elster fait une observation semblable au sujet de la thorie du choix rationnel (Elster, Jon, Le dsintressement : Trait critique de lhomme conomique, Tome 1 Paris, Seuil, 2009, p. 11). Je suis tent de vous proposer de laisser mon texte en ltat les lecteurs constateront que je nai pas de rponse votre interrogation, qui me parat pourtant lgitime, et jugeront sur ce quils lisent dans le livre. Certains verront plus loin que nous et pourront faire avancer le dbat sur la question.

I.

UNE DIRECTION ?

REMARQUES INTRODUCTIVES
Par Ejan Mackaay Professeur la Facult de droit de lUniversit de Montral1

Permettez-moi, en commenant, de remercier vivement les organisateurs de la Table ronde, et en particulier le professeur Jean-Yves Chrot, davoir runi un ensemble dintervenants de si haut niveau pour commenter le livre que jai crit avec Stphane Rousseau et de me donner ainsi le plaisir de me retrouver de nouveau la Facult de droit dAix, o jai particip tant de rencontres stimulantes. La formule choisie me parat porteuse. Si le livre doit soulever un dbat, il vaut mieux que cela se fasse partir de rflexions critiques duniversitaires franais qui le relatent leur vcu qu partir dune prsentation forcment partisane par les auteurs. Dans les remarques introductives qui suivent, mon intention nest pas de vanter les mrites du livre, mais seulement dexpliquer le contexte (I) et les contraintes (II) auxquels nous croyions faire face en le rdigeant. I. Le contexte

En France, la rencontre entre le droit et lconomie nest certainement pas nouvelle. Les grands philosophes et crivains franais des sicles passs ont eu lintuition danalyses qui sont retenues maintenant comme des gabarits de lanalyse conomique du droit. Rousseau na-t-il pas dj, dans son Discours sur lorigine des ingalits2, expos le dilemme de la chasse au cerf, dcrivant ce qui pour nous est le problme de laction collective3 ? Et Bastiat na-t-il pas insist sur la logique de ce quon voit et de ce quon ne voit pas4 ? Les penseurs franais ont autant contribu, il me semble, lavancement des ides en ces matires que, par exemple, ceux des lumires cossaises (Smith, Hume) ou lcole historique allemande et Marx. Mais ces clairs de gnie ne sont pas demble accessibles pour les esprits ordinaires. Pour cela, il a fallu attendre que la science conomie ait dvelopp, au milieu du XXe sicle, de nouveaux outils, comme la pense marginaliste, la synthse no-classique et la thorie des jeux. la fin des annes 1950, alors que le droit et lconomie avaient pris une nette autonomie lune par rapport lautre, une nouvelle tentative de rapprochement a t entreprise, aux tats-Unis cette fois5. Elle
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ejan.mackaay@umontreal.ca ; http://www.cdaci.umontreal.ca/membres/e_mackaay_fr.html Rousseau, Jean Jacques, Discours sur les sciences et les arts Discours sur l'origine des ingalits, Paris, Flammarion (1755), 1971, p. 207. 3 Lintrt de ce rcit comme jeu au sens de la thorie des jeux a t soulign dans Skyrms, Brian, The Stag Hunt and the Evolution of Social Structure, Cambridge, Cambridge University Press, 2004. 4 Bastiat, Frdric (dir.), Ce qu'on voit et ce qu'on ne voit pas, Paris, ditions Romillat, 1993. 5 Lhistorique de ce rapprochement est prsent en plus de dtail dans Mackaay, Ejan, History of Law and Economics, dans : Encyclopedia of Law and Economics, Vol. I , Boudewijn Bouckaert et Gerrit De Geest (dir.), Cheltenham, UK, Edward Elgar, 2000, pp. 65-117 (http://users.ugent.be/ ~gdegeest/0200book.pdf).

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tait au dpart une initiative dconomistes cherchant exporter leurs conceptions au-del de leur champ traditionnel. Au dbut des annes 1970, linitiative a gagn les facults de droit, aprs la premire publication dune synthse par le juriste Richard Posner6. Au cours de cette dcennie, elle a provoqu une vritable explosion de nouvelles ides dans la plupart des domaines du droit priv aux tats-Unis. Pour lancien doyen de la Facult de droit de lUniversit Yale Anthony Kronman, lanalyse conomique du droit est devenue le courant intellectuel le plus puissant qui ait touch le monde juridique amricain au XXe sicle7. Dans la seconde moiti de la dcennie des annes 1970, lapproche sest propage en dehors des tats-Unis, dabord vers des pays dexpression anglaise, comme la Grande-Bretagne, le Canada, lAustralie et la Nouvelle-Zlande, puis vers les pays europens. Partout, elle a fait des vagues, mais nulle part na-t-elle eu autant dinfluence quaux tats-Unis. En matire dacceptation de lanalyse conomique du droit, lexception nest pas anglo-saxonne, mais bien spcifiquement amricaine. En France, la premire tentative de prsentation de la nouvelle approche a t entreprise en 1977 par des conomistes, qui ont pris le nom des nouveaux conomistes, dans un collectif intitul lconomie retrouve8. Le greffe na pas pris, car assez rapidement la prsentation a t dnonce comme une manipulation politique9. Pour autant que je puisse en juger distance, les juristes lont ignor, en raison peut-tre du caractre polmique de lchange. Dautres livres publis par les auteurs de lconomie retrouve10, dont le livre sur la proprit dHenri Lepage11 qui premire vue aurait d intresser les juristes, sont demeurs largement ignors deux. Ce qui a connu un certain cho chez les juristes sont les actes de deux colloques prcurseurs organiss ici mme Aix, en 1986, par des juristes, sur lconomie du droit12 et un survol que jai publi la mme anne13, de mme que deux articles publis par un juriste britannique qui sintresse au droit civil dans des revues franaises prestigieuses14. Un exercice de droit compar franco-britannique dans le domaine du contrat publi en 1987 fait voir que les juristes britanniques, se servant de lanalyse conomique du droit comme outil, arrivent souvent des conclusions semblables que les juristes franais se basant sur leurs intuitions morales15. Ces lments pars nont pas suffi cependant provoquer chez les juristes
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Posner, Richard A., Economic Analysis of Law, Boston, Little, Brown and Cy, 1972, (1e d.). Kronman, Anthony T., The Lost Lawyer Failing Ideas of the Legal Profession, Cambridge, MA, The Belknap Press of Harvard University Press, 1993, p. 166. 8 Rosa, Jean-Jacques et Florin Aftalion (dir.), Lconomie retrouve Vieilles critiques et nouvelles mthodes, Paris, Economica, 1977. 9 Andreff, Wladimir, Annie L. Cot et al. (dir.), Lconomie fiction Contre les nouveaux conomistes, Paris, Franois Maspero, 1982. 10 Aftalion, Florin, Socialisme et conomie, Paris, Presses Universitaires de France, 1978 ; et deux comptes rendus trs perspicaces de la rvolution conceptuelle en cours aux tats-Unis : Lepage, Henri, Demain le capitalisme , Paris, Librairie gnrale franaise, 1978 ; Lepage, Henri, Demain le libralisme, Paris, Librairie gnrale franaise, 1980. 11 Lepage, Henri, Pourquoi la proprit, Paris, Hachette, 1985. 12 Atias, Christian (dir), L'analyse conomique du droit (numro spcial), (1987) 2, Revue de la recherche prospective, pp. 409-785. 13 Mackaay, Ejan, La rgle juridique observe par le prisme de lconomiste - une histoire stylise du mouvement danalyse conomique du droit, (1986) 1 Revue internationale de droit conomique, pp. 43-88. 14 Rudden, Bernard, Le juste et l'inefficace : pour un non-devoir de renseignements, (1985) 84, Revue trimestrielle de droit civil, pp. 91-103; Rudden, Bernard et Philippe Juilhard, Thorie de la violation efficace, (1986) 38, Revue internationale de droit compar, pp. 1015-1041. 15 Tallon, Denis et Donald Harris, Le contrat aujourdhui: Comparaisons franco-anglaises, Paris, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 1987.

Ejan MACKAAY

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franais en gnral la curiosit ncessaire pour aller prendre connaissance de lanalyse conomique du droit. Peut-tre la position plutt positiviste qui dominait largement la doctrine juridique franaise y est pour quelque chose. Fallait-il un expos plus systmatique de lensemble du domaine ? Un premier texte paru en 1991 et prsentant sommairement lanalyse conomique pour lensemble du droit priv ne semble pas avoir eu dcho parmi les juristes16. Peuttre est-ce d au fait que lauteur est conomiste et, de surcrot, membre du groupe des nouveaux conomistes. Les renvois aux institutions juridiques dans le livre concernent surtout le droit amricain, transpos en langue franaise. Dautres crits dconomistes ne semblent pas avoir davantage touch les juristes17. Rcemment, la trs fine biographie du fondateur de lapproche, le juge Richard Posner, par deux jeunes conomistes franais, ne semble pas avoir suscit de lintrt chez les juristes18. Ce qui a eu davantage deffet, si on peut se fier aux citations dans la littrature juridique, sont deux publications par des juristes : un court article publi par Oppetit en 199219 et la thse de Fabre-Magnan, publie la mme anne20. Cette dernire publication est remarquable en ce quelle ose, dans une thse de droit, faire appel au droit compar et lanalyse conomique du droit pour analyser des questions de politique juridique touchant lobligation de renseignement en droit priv, dans un climat que lon dit encore largement hostile ces deux approches. Mais leffet douverture sur la doctrine juridique demeure restreint car, dans des textes comme ceux de Farjat, champion du droit conomique, aucune place nest rserve lanalyse conomique du droit21, pas plus, dailleurs, que dans la plupart des introductions au droit, qui, le plus souvent, y consacrent au mieux quelques lignes sous la rubrique des sciences auxiliaires22. Dans lensemble, la rception de lanalyse conomique du droit en France a t lente par comparaison aux pays voisins. ct de lexception amricaine, il convient de reconnatre une exception franaise. Il est heureux dobserver, depuis quelques annes, une multiplication de collectifs, darticles, de thses explorant la contribution possible de lanalyse conomique du droit lunivers juridique franais23. Pour faire avancer la
16 17

Lemennicier, Bertrand, conomie du droit, Paris, ditions Cujas, 1991. Par exemple, Brousseau, ric, L'conomie des contrats Technologies de l'information et coordination interentreprises, Paris, Presses Universitaires de France, 1993 ; Orlan, Andr (dir.), Analyse conomique des conventions, Paris, Presses Universitaires de France, 1994; 18 Harnay, Sophie et Alain Marciano, Posner L'analyse conomique du droit, Paris, ditions Michalon, 2003. 19 Oppetit, Bruno, Droit et conomie, (1992) 37, Archives de philosophie du droit, pp. 17-26. 20 Fabre-Magnan, Muriel, De l'obligation d'information dans les contrats Essai d'une thorie, Paris, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 1992. 21 Farjat, Grard, Droit conomique, Paris, Presses universitaires de France, 1982, (2e d.) ; id., Droit priv de l'conomie T. II : Thorie des obligations, Paris, Presses universitaires de France, 1996 ; et trs rcemment : id., Pour un droit conomique, Paris, Presses universitaires de France, 2004. 22 Par exemple, Malaurie, Philippe, Introduction l'tude du droit Cours de droit civil, Paris, ditions Cujas, 1991, nen traite pas. Carbonnier, Jean, Droit civil Introduction, Paris, Presses universitaires de France, 1997, (25e d.) y consacre un paragraphe (par. 27, p. 65) affirmant que le courant viserait mesurer le cot conomique de lapplication (ou non application) dune rgle de droit ; Terr, Franois, Introduction gnrale au droit, Paris, Dalloz, 1996, (3e d.), par. 397, p. 355, rsume sa position en affirmant que ce courant original, fructueux, mieux encore indispensable, a pntr dans la pense juridique franaise, mais sans plus de dtails. 23 Un chantillon des publications seulement : Muir Watt, Horatia, Law and Economics : quel apport pour le droit international priv ?, dans: tudes offertes Jacques Ghestin : Le contrat au dbut du XXIe sicle, Gilles Goubeaux, Yves Guyon et Christophe Jamin (dir.), Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2001, pp. 685-702 ; Muir Watt, Horatia, Les forces de rsistance l'analyse conomique du droit dans le droit civil, dans : L'analyse conomique du droit dans les pays de droit

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connaissance de lapproche parmi les juristes franais, il faudrait cependant que soient runies plusieurs conditions. Chez les ans, il faut une ouverture lexploration dides venues dailleurs et, de faon concomitante, un encouragement fait aux jeunes, aux doctorants en particulier, de se lancer dans cette exploration. Mme Viney, dans une allocation prononce lors de la soire organise pour la prsentation des Mlanges runis en son honneur, le 2 juin 2008, Paris, a appel cette ouverture et cette exploration de ses vux. En outre, sagissant de lanalyse conomique du droit en particulier, pour que les plus jeunes puissent en entreprendre lexploration, il faut un outil de travail qui leur permet de sy initier effectivement. Un court texte publi en 2002 par un juriste britannique et un juriste belge parat trop sommaire pour remplir cet office24. Les textes dintroduction disponibles en anglais et dans dautres langues ne font pas davantage laffaire en raison de lcart linguistique et de la diffrence des institutions juridiques qui y sont analyses par rapport au droit franais25. Voil esquisse la niche que nous esprons occuper avec notre ouvrage. II. Les contraintes

Notre livre danalyse conomique du droit devrait, au premier chef, se prsenter comme conu par des juristes civilistes pour des juristes civilistes. Il devrait porter sur des analyses dinstitutions qui forment le quotidien des juristes francophones et dans une forme laquelle ils sont habitus. Nous avons opt pour
civil, Bruno Deffains (dir.), Paris, Cujas, 2002, pp. 37-45 ; Muir Watt, Horatia, Analyse economique et perspective solidariste, dans : La nouvelle crise du contrat, Christophe Jamin et Denis Mazeaud (dir.), Paris, Dalloz, 2003, pp. 183-195 ; Josselin, Jean-Michel et Alain Marciano (dir.), Analyse conomique du droit, Bruxelles, De Boeck & Larcier, 2001 ; Deffains, Bruno (dir.), L'analyse conomique du droit dans les pays de droit civil, Paris, Cujas, 2002 ; Lvque, Franois et Yann Menire, conomie de la proprit intellectuelle, Paris, ditions La dcouverte, 2003 ; Simonnot, Philippe, L'invention de l'tat conomie du Droit, Paris, Les belles lettres, 2003 ; Simonnot, Philippe, Les personnes et les choses conomie du Droit / 2, Paris, Les belles lettres, 2004 ; Frison-Roche, Marie-Anne (dir.), Les rgulations conomiques : lgitimit et efficacit, Paris, Presses de Sciences Po et Dalloz, 2004 ; Frison-Roche, Marie-Anne et Alexandra Abello (dir.), Droit et conomie de la proprit intellectuelle, Paris, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 2005 ; Canivet, Guy, Marie-Anne Frison-Roche et Michael Klein (dir.), Mesurer lefficacit conomique du droit, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2005 ; Frison-Roche, Marie-Anne (dir.), Les risques de la rgulation, Paris, Presses de Sciences Po et Dalloz, 2005 ; Frison-Roche, Marie-Anne (dir.), Les engagements dans les systmes de rgulation, Paris, Presses de Sciences Po et Dalloz, 2006 ; Frison-Roche, Marie-Anne (dir.), Responsabilit et rgulations conomiques, Paris, Presses de Sciences Po et Dalloz, 2007 ; Jamin, Christophe (dir.), Droit et conomie des contrats, Paris, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 2008. Parmi les thses : Jaluzot, Batrice, La bonne foi dans les contrats tude comparative de droit franais, allemand et japonais, Paris, Dalloz, 2001 ; Byksagis, Erdem, La notion de dfaut dans la responsabilit du fait des produits Analyse conomique et comparative, Zurich, Schultess, 2005 ; Maitre, Grgory, La responsabilit civile l'preuve de l'analyse conomique du droit, Paris, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 2005 ; Royer, Guillaume, L'analyse conomique et le droit criminel Une approche juridique, Paris, ditions Manuscrit Universit, 2005 ; Frison-Roche, Marie-Anne et Marie-Stphanie Payet, Droit de la concurrence, Paris, Dalloz, 2006 ; Jamin, Christophe,.conomie et droit, dans : Dictionnaire de la culture juridique, Denis Alland et Stphane Rials (dir.), Paris, Lamy-PUF, 2003, pp. 578-581. 24 Ogus, Anthony I. et Michael Faure, conomie du droit : le cas franais, Paris, ditions Panthon Assas, 2002. 25 titre dexemples : Posner, Richard A., Economic Analysis of Law, New York, Wolters Kluwer Law & Business, 2007, (7e d.) ; Cooter, Robert D. et Thomas Ulen, Law and Economics, New York, Pearson Addison Wesley, 2007, (5e d.) ; Friedman, David D., Laws Order What Economics Has to Do with Law and Why It Matters, Princeton, Princeton University Press, 2000 ; Schfer, Hans-Bernd et Claus Ott, Lehrbuch der konomischen Analyse des Zivilrechts, Berlin, Springer-Verlag, 2005, (4e d.) ; Schfer, Hans-Bernd et Claus Ott, Economic Analysis of Civil Law , Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2004.

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des institutions du droit civil, principalement choisies dans les Codes civils franais et qubcois, mais aussi, loccasion, dans ceux dautres pays, et du droit des affaires, car lanalyse conomique du droit y a provoqu aux tats-Unis, au dire dun observateur privilgi, une vritable rvolution26. Dans lordre de prsentation des concepts, nous avons adopt une facture classique pour que les juristes francophones sy sentent demble laise. Le droit analys est surtout, pour emprunter le terme employ dans un ouvrage rcent27, celui qui est fourni par le souverain : les textes et les dcisions de justice et leur mise en ordre par la doctrine, mais nous nous sommes galement arrts examiner les initiatives prives qui prfigurent les rgles du droit formel. Par cette prsentation classique, nous esprons focaliser lattention des lecteurs sur les questions que pose lanalyse conomique du droit au sujet des rgles et sur la perspective quelle propose pour leur comprhension. Ces questions et cette perspective ne sont pas classiques. Dans lanalyse conomique du droit, les rgles sont apprhendes comme influenant les comportements de lacteur justiciable par la modification de leurs cots et avantages. Devant cette modification, les acteurs peuvent, rationnellement, dcider dadapter leur comportement en consquence. Lanalyse cherche prvoir cette adaptation et dterminer leffet net des adaptations entreprises par diffrents acteurs et pose ventuellement la question de savoir sil correspond la volont de lautorit publique qui a nonc la rgle. Remarquablement, en faisant cet exercice pour lensemble des rgles du droit civil, on observe que la plupart dentre elles paraissent formules comme sil sagissait de minimiser les cots des interactions humaines ou doptimiser les incitations lusage prudent des ressources rares ou linnovation, tout cela contribuant maximiser le bien-tre, au sens o les conomistes emploient le terme. Est-il permis de faire alors un pas de plus, et de faire un emploi normatif de cette analyse, pour se demander sur un point donn quelle forme aurait la rgle qui contribuerait le plus au bien-tre ? La question est dbattue au sein de la communaut des juristes-conomistes ; dans les faits, le passage au normatif est rgulirement et souvent imperceptiblement effectu dans les ouvrages consacrs lanalyse conomique du droit. Dans le livre, nous avons cherch nous tenir des affirmations prudentes sur la question. Dans la plupart des cas, il est dj fort utile au juriste de disposer dun outil lui permettant de reconnatre des rgles juridiques dont les consquences seraient immdiatement catastrophiques, pour emprunter lexpression de David Friedman28. Le livre propose lanalyse des institutions essentielles du droit priv dans les droits franais et qubcois. Il ne vise pas un traitement exhaustif, mais doit tout de mme fournir un chantillon suffisamment diversifi et reprsentatif pour que le juriste francophone puisse se faire une ide honnte sur le potentiel de cette approche pour son droit. Aux conomistes qui, daventure, en prendraient connaissance, il permet dacqurir une familiarit minimale avec le droit de leur pays. Cela leur vitera de faire leurs analyses sur des institutions amricaines, qui sont le quotidien de la littrature en langue anglaise dont ils sont familiers. Si cela pouvait faciliter
26

Romano, Roberta, After the Revolution in Corporate Law, (2005) 55, Journal of Legal Education, pp. 342-359 (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=824050). 27 Milhaupt, Curtis J. et Katharina Pistor (dir.), Law & Capitalism : What Corporate Crises Reveal about Legal Systems and Economic Development around the World, Chicago, University of Chicago Press, 2008, p. 3. 28 Friedman 2000, p. 300 (All we need is some mechanism to eliminate legal rules whose consequences are immediately catastrophic.).

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les communications entre juristes et conomistes francophones, nous en serions combls. Au-del des institutions du droit civil, le livre fait aussi souvent rfrence des institutions dautres droits, y compris celles de la common law amricaine ou anglaise. Cest que lanalyse conomique du droit invite le juriste regarder les institutions de son droit national de lextrieur, pour se demander quelle autre forme elles pourraient prendre ou comment les fonctions quelles remplissent pourraient ltre diffremment. Elle permet, en un sens, de penser limpensable. En cela, lanalyse conomique du droit a partie lie avec le droit compar. Les deux approches invitent une ouverture desprit dont nous tenons souligner lintrt, particulirement pour les doctorants, la gnration montante des juristes. Elle est de mise dans le nouveau climat qui sinstalle en Europe mesure que progressent les initiatives, notamment dans les domaines du contrat et de la responsabilit, visant harmoniser les droits nationaux ou, du moins, en tudier les convergences. Si la nomenclature des institutions varie, ces tudes doivent forcment passer par leurs fonctions29. premire vue, lanalyse conomique du droit, en proposant de juger les rgles par leurs effets approche dite consquentialiste30 parat aux antipodes de lapproche traditionnelle du juriste que lon dit fonde sur des principes moraux. lexprience, lcart nest pas si grand. Par exemple, le principe voulant quen matire contractuelle, les dommages payer en cas dinexcution se limitent ce qui tait prvisible au moment de la conclusion parat juste pour le dbiteur ; conomiquement, il se justifie tout autant, mais par la considration quelle entrane, entre les parties, une rpartition du fardeau des prcautions qui en minimise prospectivement le poids global. Autre exemple : il parat moralement impratif de sanctionner le dol ; conomiquement, cela est prudent car labsence de sanction ouvrirait la porte la gnralisation des actes opportunistes, ce qui, son tour, provoquerait des comportements dautoprotection gnraliss plus coteux que la sanction par le systme juridique dans les cas dabus. Plus que laspect normatif inhrent au raisonnement propos par lanalyse conomique du droit, ce qui doit retenir lattention ici et constitue, nos yeux, une contribution importante est lapproche fonctionnelle aux institutions : les rgles juridiques servent des finalits qui sont accessibles lesprit humain. En identifiant ces fonctions et en dterminant comment les institutions particulires les remplissent, on met en vidence lunit profonde du droit priv. Ici lanalyse conomique du droit rejoint la mission traditionnelle de la doctrine juridique. Au sein de lanalyse conomique du droit, on peut distinguer des diffrences dapproche, que certains seraient tents dappeler des coles31. Les tenants de la behavioral law and economics32, par exemple, en sinspirant de travaux mens dans la psychologie cognitive, soutiennent que lesprit humain fonctionne souvent assez
29

Parmi de nombreux articles pouvant illustrer ce propos, quon nous permette de nen citer quun seul : Chirico, Filomena, The Function of European Contract Law : An Economic Analysis, rapport, TILEC Discussion Paper No. 2008-025, 2008 (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=1185062). 30 http://plato.stanford.edu/entries/consequentialism/ ; http://fr.wikipedia.org/wiki/Consquentialisme 31 Par exemple Kirat, Thierry, conomie du droit, Paris, La Dcouverte, 1999, rserve une large place ces considrations. 32 Voir par exemple Jolls, Christine, Behavioral Law and Economics, dans : Behavioral Economics and Its Applications, Peter A. Diamond et Hannu Vartiainen (dir.), Princeton, Princeton University Press, 2007, pp. 115-155 (http://ssrn.com/abstract=959177) ; Jolls, Christine et Cass R. Sunstein, Debiasing through Law, (2006) 35, Journal of Legal Studies, pp. 199-241 (http://www.law.yale.edu/documents/ pdf/Debiasing_Through_Law.pdf) ; Sunstein, Cass R. (dir.), Behavioral Law and Economics, Cambridge, Cambridge University Press, 2000.

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diffremment de la faon que postule le modle de la rationalit intgrale adopt implicitement dans la plupart des analyses conomiques. Ils estiment que le droit doit imposer des correctifs dans les circonstances o ces particularits risquent de jouer des tours au dcideur, par exemple le consommateur. Le dbat sur limportance de ces phnomnes se concentre sur deux aspects. Dabord, il faut mesurer par des tudes de terrain leur incidence relle, vu que le dcideur, conscient de son propre handicap, peut prendre des prcautions et ventuellement faire appel des tiers pour modrer les contrecoups quil en subirait. Ces tudes peuvent rserver des surprises et montrer que le problme est moins aigu que la thorie ne le laisse prvoir33. Si lon devait constater une distorsion systmatique et importante sur des points prcis, la deuxime question est de dterminer quelle consquence cela produit pour la thorie conomique. Lvolution du dbat laisse voir que, plutt que de remettre fondamentalement en question le modle noclassique dominant, la communaut scientifique cherche comment on peut ladapter pour incorporer ces considrations. Des dbats semblables se droulent propos de lapproche institutionnaliste et de lapproche autrichienne en conomie. Ces adaptations nous semblent faire partie de lvolution normale des thories scientifiques. Dans un texte introductif comme le ntre, il ny avait pas lieu, nos yeux, den faire trop de cas. Cela pourrait obnubiler le propos plus important de lapport innovateur de lanalyse conomique du droit, toutes tendances confondues, au discours du juriste. La forme du livre tait galement soumise des contraintes. Les lecteurs tant des juristes, nous avons vit lusage de formules mathmatiques et rduit au minimum lusage de graphiques, les deux tant monnaie courante dans la littrature conomique et, par ricochet, dans une bonne partie de la littrature de lanalyse conomique du droit en langue anglaise. Nous avons suivi les pratiques franaises en traduisant toutes les citations reproduites dans le texte, tout en fournissant le texte original dans la note. Pour lappareil des notes, nous avons suivi la pratique nord-amricaine de documenter nos affirmations de manire dtaille et avec des rfrences compltes. Il faut esprer que les lecteurs et notamment les doctorants cherchant remonter aux sources trouveront ainsi leur travail facilit. Pour ceux qui, sans se rendre aussi loin, voudraient nanmoins tendre leurs lectures au-del du livre, nous fournissons la fin de chaque chapitre des conseils de lecture. Conclusion Ces remarques introductives nont cherch qu prsenter notre livre dans le contexte plus large de lanalyse conomique du droit et de laccueil que le monde juridique franais a rserv celle-ci jusqu maintenant. Lanalyse conomique du droit, dans sa mouture actuelle, est une cration amricaine et sa rception a t la plus enthousiaste, et de loin, aux tats-Unis : lexception amricaine. Cela na pas empch cependant une rception remarque et un dbat public vigoureux dans bon nombre de pays europens. Pour en tmoigner, rappelons que le texte dintroduction lapproche en allemand en est sa quatrime dition. Et lintrt pour lapproche continue daugmenter. La rception de lanalyse conomique du droit en France a pris du retard par rapport ces dveloppements : lexception franaise. Depuis quelques annes, il y a
33

Voir titre dexmple Wright, Joshua D., Behavioral Law and Economics, Paternalism, and Consumer Contracts: An Empirical Perspective, (2007) 2, NYU Journal of Law & Liberty, pp. 470-511 (http://ssrn.com/abstract_id=1015899) ; Arlen, Jennifer H. et Eric L. Talley, Experimental Law and Economics , paratre dans : Experimental Law and Economics, Jennifer Arlen et Eric Talley (dir.), Cheltenham, UK, Edward Elgar Publishing, 2008 (http://en.scientificcommons.org/jennifer_arlen).

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cependant des signes encourageants dun changement important. Mais le monde juridique franais parat en gnral encore loin daccepter lanalyse conomique du droit ou mme den avoir pris connaissance. Le livre vise faciliter aux juristes franais cette prise de connaissance. Il se prsente en franais, dans une forme relativement classique et porte sur un chantillon assez large et reprsentatif du droit civil, dans lespoir que lattention du lecteur puisse alors tre retenue principalement par la contribution propre de lanalyse conomique du droit. Lapproche nous semble avoir autant dire aux juristes civilistes qu ceux des pays de common law. Elle invite une ouverture desprit que nous croyons essentielle pour la vigueur de la tradition civiliste.

SUR E. MACKAAY ET ST. ROUSSEAU, ANALYSE CONOMIQUE DU DROIT,


PARIS, DALLOZ, DITIONS THMIS, 2008
Par Christian Atias Boulton Senior Fellow McGill University

1. Des questions Avant mme de laisser la discussion sinstaurer sur lapport de lanalyse conomique du droit, sur les rponses quelle propose, il est peut-tre possible de sinterroger sur les questions quelle se pose et quelle pose. Pour la rflexion thorique, cette tape pralable est indispensable. Il importe de savoir de quoi il est question et ce qui est en question. Lanalyse conomique du droit travaille sur le droit, mais sur quel droit, sur quelle conception du droit, sur quelle partie du droit ? 2. Des objectifs dclars Lanalyse conomique du droit superbement prsente, explicite et mise en uvre par les Professeurs Ejan Mackaay et Stphane Rousseau, veut tre une mthode qui emprunte des concepts de lconomie pour mieux comprendre le droit et en saisir lunit profonde1, en atteignant les conceptions doctrinales de manire systmatique et transparente2. Lobjectif est de mettre au jour, [] une rationalit sous-jacente des rgles juridiques et les principaux effets prvisibles de leurs changements3, afin de pouvoir porter sur elles un jugement clair4. Le propos est encore rvler des fondements du droit5. Cest le droit dit positif qui est la cible. 3. Questions sur la mthode Le projet pose de multiples questions. Dans une premire srie, surgit celle de la mthode. Elle nest videmment ni neutre, ni indiffrente ; elle ne peut tre adopte sans rflexion ; elle doit tre pense partir de lobjet, en loccurrence de lobjet droit. La dmarche, cest--dire la manire dont nous suivons les choses de prs (meqodos), dcide par avance de ce que nous dcouvrons dans les choses en fait de vrit. La mthode nest pas une pice dquipement de la science parmi dautres, cest sa teneur fondamentale, partir de laquelle se dtermine avant toutes choses ce qui peut devenir objet et comment cela le devient6. Une deuxime srie de questions porte sur lobjectif de comprendre le droit. Elles sont particulirement dlicates. Comprendre pourrait signifier ici
1

E. Mackaay et St. Rousseau, Analyse conomique du droit, Paris, Dalloz, Editions Thmis, 2008, p. XXI, n. 667, p. 179 ; cest nous qui soulignons. 2 E. Mackaay et St. Rousseau, op.cit., n. 667, p. 179. 3 E. Mackaay et St. Rousseau, op.cit., n. 2121, p. 591. 4 E. Mackaay et St. Rousseau, ibidem. 5 E. Mackaay et St. Rousseau, op.cit., n. 2121, p. 591. 6 M. Heidegger, Quest-ce quune chose ?, 1935, Tbingen, Max Niemeyer Verlag, 1962, Paris, Gallimard, 1971, traduction J. Reboul et J. Taminiaux, Collection Tel n 139, p. 112.- J.-L. Bergel, Mthodologie juridique, Paris, P.U.F., 2001, collection Thmis, p. 21.

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expliquer ou justifier, voire dceler les raisons, mais aussi apprcier, juger. dire le vrai, la dissociation de ces oprations intellectuelles fait question en elle-mme. Et les difficults ont trait indissociablement lobjet. Le droit dont il est question pourrait tre lensemble des lois qui se font au Parlement, moyennant une procdure institue, mais aussi moyennant lintervention de divers pouvoirs et groupes de pression. Ce pourrait tre aussi celui qui est mis en uvre et inform, institu par le juge dans chaque espce et dans lexercice de son pouvoir prtorien. Ce pourrait tre encore le droit tel quil devrait tre ; et la question nest pas claire, car le droit qui devrait tre peut tre celui qui est juste ou celui qui est cohrent ou celui qui est efficace et remplit les objectifs quil sest donn. Lanalyse conomique du droit se proccupe manifestement du droit tel quil devrait tre conu et mis en uvre pour parvenir certains rsultats ou, plutt, pour en viter dautres. 4. Questions sur des postulats Une deuxime srie de questions porterait sur lunit du droit, sur la transparence recherche, sur les fondements du droit expliciter. Cette unit peut tre souhaite ; lobjectif de cohrence est alors rejoint. Elle peut tre constate ; des critres devraient alors tre tablis avant toute observation. Elle peut enfin tre postule. Lanalyse conomique du droit apparat souvent comme lanalyse de dcisions supposes faire le droit et le contenir. La transparence est prsente comme une exigence dobjectivit, sinon de scientificit. Elle lest sous couvert dun prsuppos de rationalit qui, lui aussi, fait question7 ; il ne peut tre envisag globalement et dans labsolu, sans prendre parti sur le rle des pouvoirs et de leurs dcisions dans la formation du droit. Quant aux fondements, ils sont encore plus problmatiques. Ces points de dpart ne peuvent tre retenus sans tre puissamment et profondment penss. En fait, lhistoricit est toujours refoule dans la question du point de dpart, pour que celle-ci sinstaure et prenne son sens8. bien des gards, cest lefficacit qui semble servir de fondement au droit qutudie lanalyse conomique du droit. Sa prtention assigner au droit la recherche dobjectifs prfrables9 a t fortement critique au nom notamment de la proccupation de la libert : lhomme nest pas rductible la seule efficacit10. 5. Une thorie gnrale et neutre ou les origines philosophiques de lanalyse conomique du droit La nature de lanalyse conomique du droit fait question en elle-mme. Discours sur le droit, elle aspire se parer des atours du ralisme, dun ralisme exemplaire et ingal. Elle traite dune effectivit fonde sur lexprience conomique et sur les apports de la science conomique. Le risque est dintroduire, sous couvert dune autre rationalit, un vernis logique11. La thorie conomique du droit pourrait tre dope12. Elle peut donc tre prouve sur le terrain de cette rationalit renouvele. Sa neutralit mrite rflexion. Elle est douteuse parce que les positions philosophiques et thoriques sur
7

Voir notamment S. Goyard-Fabre, Critique de la raison juridique, Paris, P.U.F., Collection Thmis Philosophie, 2003, et notamment, p. 19 sur linfluence du modle des mathmatiques. 8 M. Meyer, Questionnement et historicit, Paris, P.U.F., 2000, collection Linterrogation philosophique, p. 38.- Voir aussi, p. 7 et s. 9 B. Oppetit, Droit et modernit, Paris, P.U.F., 1998, collection Doctrine juridique, p. 181. 10 B. Oppetit, ibidem. 11 R. Boudon, Lart de se persuader des ides douteuses, fragiles ou fausses, Paris, Fayard, 1990, pp. 23, 29, 49. 12 R. Boudon, op.cit., pp. 129, 161, 165.

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lesquelles elle repose ouvertement ne sont videmment pas neutres. Lanalyse conomique du droit ne pourrait tre, sans danger, une thorie ou une philosophie du droit qui signore. I. Lanalyse conomique du droit, une mthode normative ?

6. Lgistique Par ses objectifs dclars, lanalyse conomique du droit parat relever davantage de la lgistique ou de la juristique que la thorie gnrale du droit. Elle propose des solutions pour amliorer la faon de poser les rgles, en tenant mieux compte de leur incidence conomique suppose prvisible. Elle substitue une analyse raisonne aux intuitions assez fragiles de la tradition juridique. De tous temps, certaines rgles ont t critiques, dautres ont t juges prfrables en considration des effets qui leur taient prts sans autre vrification ; lexemple de la prohibition des pactes sur succession, fonde sur la crainte de favoriser le votum mortis est connu. Lattitude et la proccupation ne sont donc pas nouvelles ; ce qui change, cest la faon dy rpondre. Lanalyse conomique du droit ne se contente pas de telles hypothses. Cest lapport principal des instruments de la science conomique que de permettre de les prouver. Pour y parvenir, un parti est pris sur la rgle de droit et sur son laboration. Lanalyse conomique du droit peut ainsi prtendre au titre de thorie de lune ou de lautre. A. Une thorie de la rgle de droit

7. La dfinition dominante du droit Pour lanalyse conomique du droit, ce dernier est dans les rgles. La dfinition la plus ordinaire densemble de rgles de comportement, assorties de contrainte, parat lui convenir parfaitement. Certains thoriciens de lanalyse conomique du droit sen sont proccups et ont men la discussion sur ce terrain. Toutefois, le dbat sur ce point semble souvent largement fauss pour deux raisons. Dune part, men au nom et du haut de lanalyse conomique du droit, il doit sachever sur ladhsion une thorie du droit qui ne soppose pas son essor ; la thorie est en quelque sorte dos au mur. Dautre part, les tenants de lanalyse conomique du droit semblent assez gnralement tenir la question pour dimportance tout fait secondaire ; leurs analyses et propositions doivent passer et passeront. Au rsultat, une aporie cruciale semble nglige. Lanalyse conomique du droit est laise dans une conception interventionniste ou paternaliste. Elle propose la formulation de rgles destines produire tel ou tel rsultat conomique par hypothse voulu et recherch ; elle offre donc au lgislateur les moyens daugmenter son action, voire sa matrise sur lconomie. Contrairement une impression rpandue, ses rapports avec le libralisme sont moins clairs. Si le droit est un ordre social spontan, le rsultat des rgles dlibres peut se constater pour dplorer quelles le perturbent, et notamment quelles diminuent la qualit de linformation fournie. Ds lors que le droit franais en particulier na jamais t vraiment inspir par le libralisme en dpit de ce quont voulu faire croire les tenants de linterventionnisme dtat , la question poser lanalyse conomique du droit, comme aux autres thories juridiques, cest celle de la transition : il faut inventer les voies par lesquelles ltat pourrait intervenir dans une conomie rglemente pour lui rapprendre la libert.

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8. De la gnralit des rgles de comportement Il nest certainement pas possible de tenir pour une vidence que le droit serait dans les rgles, dans des rgles de comportement en particulier. Lanalyse conomique du droit doit faire la part de la prudence aristotlicienne dans la formation du droit. Sil se situe quelque part sur le chemin qui se parcourt sans cesse dans les deux sens entre le gnral et le singulier, les conclusions tires sur les effets des rgles doivent tre relativises. Le droit nest pas ce qui peut se dcrire dans labstrait ; l seulement, il est question de comportements combattre ou favoriser. Sur ce chemin incertain, favoriser ladoption de la solution la moins injuste nest pas ncessairement une question defficacit. 9. De leffectivit des modles de comportement Plus prcisment, lanalyse conomique du droit parat vouloir raisonner sur des comportements et ractions rels l o lindividualisme mthodologique nous a appris raisonner plus modestement sur des hypothses imaginaires. Il sagit de reconstruire, partir des mouvements sociaux, les attitudes individuelles qui peuvent les expliquer. Ce qui manque, dans les affirmations conomiques sur le droit et ses effets, cest une petite expression pleine de sens faut-il dire de bon sens ? : tout se passe comme si. Elle viterait toute confusion entre le droit et un programme daction politique. Elle viterait aussi de prendre les notions de droit pour des instruments, des concepts opratoires. Elle invite surtout se demander si leffet conomique ou social de la rgle dpend directement de son contenu. Quand dire cest faire est une thorie du langage, non du droit ; il a trop souvent tendance, comme les politiques conomiques, faire linverse de ce quil dit. La rgle ne fait que ce quelle fait entendre, en fonction de la faon dont elle sinsre dans un corps global, de la faon dont elle est comprise, mise en uvre et accepte. B. Une thorie de llaboration des rgles

10. De la lgislation la rgulation Les fonctions de la lgislation sont fort complexes et bien incertaines. Il ne peut admis comme un postulat indiscutable quelle ait pour mission de rguler les comportements en fonction notamment de leurs effets conomiques. Le doute est dautant plus permis que lefficacit de cette rgulation ne se vrifie gure. Les phnomnes sociaux peuvent tre le rsultat des actions des hommes ; ils ne sont jamais lexcution de leurs desseins13 ; cest ce que dmontrent des sicles dhistoire du droit. Les effets des rgles sont parfaitement imprvisibles parce quils se conjuguent avec les traditions juridiques et sociales, avec ceux dautres rgles, avec les particularits des situations individuelles, avec les idologies dominantes ou souterraines Lexemple historique du normativisme kelsnien doit tre conserv en mmoire. Pour faire tenir la pyramide des normes, il faut la serrer entre deux hypothses poses pour demeurer invrifiables, la norme hypothtique fondamentale et une effectivit globale et vague. 11. La rationalisation des choix lgislatifs Les partis que prend le lgislateur peuvent assurment tre rflchis, prpars par des tudes notamment conomiques rigoureuses et srieuses. Cette faon doprer est videmment
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Ad. Ferguson, An Essay on the History of Civil Society, Londres, 1767, p. 187.

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prfrable ; chacun dplore quelle ne soit pas toujours suivie. Cest une chose que de ne pas lgifrer laveugle ou pour rpondre des revendications pressantes, des fins lectorales notamment ; cen une toute autre que de confondre ltude des situations rgir avec les rsultats venir de la lgislation. Lun des apports majeurs de lanalyse conomique du droit serait assurment de parvenir contribuer lamlioration du travail lgislatif. Deux voies ont t empruntes et devront ltre. En premier lieu, ltude des influences et actions qui sexercent sur les pouvoirs normatifs, lgislatifs et prtoriens, est de premire importance. Il ne faut pas esprer, ni mme peut-tre souhaiter les empcher. Il faut en tenir compte. Il faut faire avec, lorsquil sagit de rendre les choix lgislatifs plus rationnels et plus efficaces. En second lieu, dans la ralisation de cet objectif, il importe de faire preuve dune grande modestie ; ce serait un immense progrs que den apprendre les bienfaits au lgislateur lui-mme. Ses objectifs seraient beaucoup plus souvent atteints sils ne supposaient pas des hommes diffrents, des hommes nouveaux, un monde diffrent, un monde nouveau. Aristote nous a maintes fois rappel que nous vivons dans un monde sublunaire. 12. Leffacement de lirrationnel Le langage, la pense, le discours, le raisonnement juridiques sont volontiers caractriss par leur rigueur, par leur clart. Il fut mme un temps o des scientifiques enviaient ces caractristiques. Le droit serait porteur de certitudes, de scurit. Cest ce que demandent le citoyen, le justiciable, le profane au juriste. Lanalyse conomique du droit pourrait bien reprendre ces mythes son compte, au moins par dfaut. Elle semble proposer une amlioration des rgles de droit pour les rendre plus efficaces, plus sures, comme si elles pouvaient acqurir ces qualits. Lirrationnel a toujours eu sa place dans le langage, la pense, le discours, le raisonnement juridiques. Il ne pourrait trs probablement pas en tre limin. Le droit est assis sur des symboles et sur des lgendes. Lhistoire des grands principes, des notions les plus solennellement consacres en atteste. La dcision de faciliter le divorce peut bien faire lobjet dune analyse conomique ; ses consquences peuvent tre tudies. Rien ne peut empcher quelle naffecte limage, hautement symbolique, du mariage. II. Lanalyse conomique du droit, une thorie du droit ?

13. Lanalyse conomique de quel droit ? La question laquelle lanalyse conomique du droit est inexorablement et constamment reconduite est bien celle de savoir de quel droit elle entend faire lanalyse. Elle peut travailler sur un droit rationnel ou prtendant ltre et cohrent ou prtendant ltre , fabriqu par un lgislateur. Il faut souhaiter quil soit inform sur les consquences conomiques et sociales de ses initiatives. Elle peut aussi tenter danalyser un droit qui se compose tous les jours lincessante rencontre de multiples rgles dlibres qui entrent en concurrence, dautres rgles formes spontanment, des circonstances concrtes, des besoins, des intrts, des cultures et des idologies, et de pratiques communes. Lexamen de ses effets prend alors un tour beaucoup plus thorique et contemplatif ; lespoir damliorer ce droit l risque fort dtre vain. Ses effets ventuellement pervers ou nfastes ne peuvent tre corrigs directement. Ouvrir cette alternative, cest poser la question des postulats idologiques de lanalyse conomique du droit. Il lui appartient de dmontrer quelle peut ne pas tre positiviste, quelle peut tre la thorie de droits conus autrement. Hritire de la philosophie des Lumires et de son positivisme, elle ne pourrait prtendre ni une sorte duniversalit, ni une quelconque neutralit.

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A.

Un guide pour la mise en uvre de la rgle

14. Infrence, induction, incidence Comme la cohrence du droit, la rationalit juridique est toute relative. Elle est faite de complexits, de compromis, daccommodements. Lobjectif de montrer la logique14 du droit est donc du plus grand intrt. Il suppose toutefois de sentendre sur la logique15 dont il est question. Ce nest pas la logique ordinaire ; elle est propre au droit et tolre bien des contradictions, bien des approximations. Les infrences juridiques sont ordinairement bien fragiles. Elles se fondent davantage sur des habitudes et des traditions que sur la logique mme. Les inductions juridiques sont assez souvent plus hypothtiques encore que celles des autres domaines. Lanalyse conomique du droit doit tenir compte de ces caractristiques auxquelles elle ne renonce nullement, bien au contraire. Elle compose ses tudes de lincidence des rgles, et ses propositions de clarification et de vrification, sur la base dune reconstruction elle-mme hypothtique, celle de lindividualisme mthodologique. Le ralisme prn est donc bien particulier. 15. Bonne et mauvaise foi, dtournement et opportunisme La rfrence la bonne foi a t emprunte par le droit franais un droit romain abtardi par les romanistes du Moyen-Age. Il ne faut donc pas attendre delle une grande prcision ; elle est ncessairement quivoque. Elle est encombre de mille cas-types, de prjugs changeants, didologies multiples et aussi de ractions personnelles. Lanalyse conomique du droit propose de lui substituer la notion dopportunisme. Elle parat plus rationnelle parce quelle est moins ancienne, moins sur-dtermine, moins moralement marque. Le progrs nest pas assur. La prsomption de mauvaise foi que les juges attachent volontiers toute intention spculative ne disparatrait certainement pas sils raisonnaient sur lopportunisme du spculateur. Les anciens sillons tracs sur le champ de la bonne foi se prolongeraient sans doute sans grande variation. B. Une reconstruction des raisons de la rgle

16. Concept ou mythe fondateur ? Lintention du lgislateur est un mythe ; nul nen doute. Elle na pas dexistence relle, parce que ladoption des dispositions lgales fait lobjet de dcisions collectives ; nul ne peut savoir quelle fut lintention de la majorit des votants. Le jeu des amendements interdit galement de sen tenir lintention des rdacteurs de lavant-projet et du projet. Elle est dtermine de faon variable en fonction des mises en uvre successives de la disposition, des variations idologiques Ce mythe est fondateur. Il na de sens que parce quil montre que la loi nappartient pas ses auteurs. Lintention du lgislateur est la rfrence qui guide la rflexion sur ce que pourrait tre la bonne rgle, la recherche de la raison de droit. Lanalyse conomique du droit ne peut rduire son examen la dcision lgislative ou prtorienne ; cest un phnomne beaucoup plus complexe quelle doit prendre pour objet.

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E. Mackaay et St. Rousseau, op.cit., n. 22, pp. 6-7. M.-L. Mathieu-Izorche, Le raisonnement juridique, Paris, P.U.F., 2001, collection Thmis, p. 1.

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17. Ratio legis et ratio juris ? Lanalyse conomique du droit ne peut faire lconomie de la rflexion sur la distance incommensurable qui spare la ratio legis de la ratio juris. Elle semble parfois la mconnatre. Cest le cas, par exemple, lorsquil est suppos que la rgle de rpartition du trsor entre linventeur et le propritaire du fonds o il a t dcouvert sexplique par la volont dintresser aussi bien linventeur que le propritaire la mise en circulation16. La raison de droit est plus complexe ; elle tient notamment la rserve lgislative face au hasard, la chance qui ne porte gure le jugement intuitif de justice. La mme observation vaut pour le rgime juridique du doute sur lauthenticit dun tableau ; il est bien douteux que la proccupation de ne pas dcourager la prise de risques par les experts et ventuellement mme linvestissement dans lacquisition du talent dexpert17 soit la raison de droit des solutions consacres. 18. Raisons et effets du droit supposer mme quune disposition lgale ait t adopte pour tenter de provoquer de tels effets, pour produire de tels rsultats, ils ne se produiront que bien rarement. La rfrence la raison du droit tient compte de ces interactions multiples et complexes, de ces allers et retours constants de la rgle la singularit de lespce ; cest pourquoi, elle rsiste lanalyse conomique. Dcourager linexcution du contrat18 peut tre un objectif du lgislateur ; ce ne peut gure tre une raison de droit. La Cour de cassation qui tient toute inexcution du contrat pour une attitude contraire au droit19 sgare dans une vision moralisatrice et disciplinaire. Dans bien des cas, linexcution du contrat est lgitime et licite ; son rgime juridique nest pas constitu seulement de sanctions. 19. Lanalyse conomique de la pathologie du droit. Des erreurs dans le droit Lanalyse conomique du droit apporte la rflexion sur le droit, sur sa formation, sur sa mise en uvre, des informations de grand intrt. Elle a incontestablement sa place aux cts de lhistoire du droit, de la sociologie juridique, de la philosophie et de la thorie du droit. Elle le complte utilement, en rvlant des aspects mconnus du phnomne juridique. En particulier, elle pourrait contribuer llaboration dune thorie de lerreur dans le droit20. Il nest pas rare que le lgislateur ou les juges sgarent. Cette ralit est tenue pour une anomalie exceptionnelle et ngligeable ; cest un postulat aussi coteux que dangereux. De trop nombreuses erreurs affectent limage du droit, sa signification symbolique ; son acceptation sociale est en cause. Lanalyse conomique de la pathologie du droit, des erreurs de raisonnement, des explications de leur survenance, de leurs consquences et des remdes susceptibles de les viter ou den diminuer le nombre, serait dune utilit certaine. Il faut esprer quelle se dveloppera rapidement.

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E. Mackaay et St. Rousseau, op.cit., n. 904, pp. 244-245. E. Mackaay et St. Rousseau, op.cit., n. 1492, p. 411. 18 E. Mackaay et St. Rousseau, op.cit., n. 1337, pp. 373-374. 19 Cass. com., 30 juin 1992, Bull. civ. IV, n. 258. 20 E. Mackaay et St. Rousseau, op.cit. , n. 1248 et s., pp. 349-350 : Observations sur lerreur judicaire.

LINTROUVABLE CONTRAT COMPLET


Par

Emmanuel Putman Centre Pierre Kayser, Professeur lUniversit Paul Czanne, Aix-Marseille III

1. Comment lordre juridique peut-il accorder une complte force obligatoire un contrat dont le contenu obligationnel (cf. P. Ancel, Force obligatoire et contenu obligationnel, RTDciv. 1999, 1 et s.) prsente des lacunes, savre imparfait ou pour mieux dire incomplet, en ce sens quil nenvisage pas toutes les solutions permettant de faire face toutes les ventualits daccidents de parcours susceptibles de priver les contractants du rsultat dsir ? Cest noncer sous la forme dun paradoxe la question de ce que les conomistes appellent le contrat parfait ou plus exactement le contrat complet (complete contract), tout en posant comme hypothse linvitable imperfection, ou pour le dire plus prcisment, linvitable incompltude du contrat (E. Mackaay et S. Rousseau, Analyse conomique du droit, 2e d. Dalloz 2008, n 1347 et s., p. 376 et s., spc. n 1348, p. 377 et les rfrences cites). I. Le contrat complet comme vue de lesprit

2. En effet, le contrat complet nexiste pas en ralit : cest une vue de lesprit (Mackaay et Rousseau, op. cit. n 1349 p. 377). Non seulement le contrat ne saurait dtailler de manire absolument complte tous les accidents de parcours imprvisibles (hardship ou force majeure) qui pourraient laffecter, mais les contractants font le choix de lincompltude rationnelle (rational incompleteness : Mackaay et Rousseau, n 1351, p. 378 et les rfrences cites), cest--dire prfrent ne pas essayer dintgrer dans le contenu du contrat toutes les ventualits prvisibles, parce que les cots dun tel effort nen valent pas la peine et que cet effort pourrait mme conduire des rsultats contre-productifs. Le succs des pourparlers pourrait tre compromis si lon sinquitait lavance daccidents de parcours trs improbables (cots de formulation). Certaines stipulations contractuelles pourraient savrer dfectueuses si lon prtendait toute force prconstituer des remdes ad hoc pour des accidents de parcours qui narriveront peut-tre pas tels quon les avait imagins (cots dinadaptation : cf. Mackaay et Rousseau, n 1350, p. 377). Bref, la spcification complte du contrat ne vaut jamais son cot en regard des ennuis ainsi vits (Mackaay et Rousseau, n 1351, p. 377). 3. Cela nempche pas le contrat de tendre vers la compltude mais il peut la viser de plusieurs manires selon lide que les rdacteurs se font dun contrat complet. La compltude pourra tre recherche en extension, cest--dire en envisageant minutieusement des sries de situations avec les effets de droit que les parties entendent y attacher (liste des circonstances de hardship ou de force majeure),

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ou en comprhension cest--dire en visant un ensemble de situations et deffets de droit au moyen dune formule gnrale, ou encore selon une mthode combinatoire associant clause gnrale (au sens du prsent contrat, la force majeure est entendue comme) et clause numrative. La diversit des techniques contractuelles drive de la diversit des cultures juridiques, tournes, les unes plutt vers une technique casuistique, les autres plutt vers une technique systmatique (v. J.-M. Mousseron et alii, Technique contractuelle, F. Lefebvre, 2e d., n 368). Dans tous les cas la compltude recherche est lie la reprsentation quon se fait dun contrat complet hypothtique. II. Le contrat complet comme mthode

4. Si lon passe de la construction du contrat par les parties linterprtation du contrat et lapprciation des conduites des cocontractants par le juge loccasion dun litige, on constate que nombreux sont aujourdhui les conomistes qui incitent le juge rendre sa dcision, non pas tellement selon un principe de ralit, en valuant les comportements des parties lors des accidents de parcours par rfrence au contenu de leur contrat tel quil est, mais bien, plutt, en contemplation dune conomie hypothtique du contrat. Les juges sont invits mesurer le contrat plus ou moins incomplet, laune de lquilibre contractuel auquel les parties seraient parvenues si elles avaient explicit toutes leurs attentes dans les termes les plus dtaills. 5. Cette analyse parat reposer la fois sur une prsomption et sur un postulat. Les parties sont prsumes avoir construit leur contrat selon une certaine ide quelles se faisaient du contrat complet et il est postul que la seule mission lgitime du juge consiste se prononcer sur la foi, non pas dune conception prtablie du contrat complet, suspecte dtre plus ou moins arbitraire, mais dune reconstitution, aussi fidle ou du moins aussi plausible que possible, des moyens par lesquels les parties entendaient parvenir aux avantages quelles espraient tirer du contrat. Le juge devrait sefforcer dapprocher au plus prs dune formulation des attentes des parties que celles-ci ne dsavoueraient pas. III. Le contrat complet comme conomie

6. Il est improbable que les conomistes adeptes de cette mthode du contrat complet hypothtique reconnaissent quelle est commande par un postulat. Au contraire, ils expliquent que les accidents de parcours du contrat reprsentent un cot global quil faut essayer de minimiser. Lapproximation, aussi fine que possible, des gains escompts par les parties, simposerait alors comme la meilleure mthode de minimisation du cot des accidents de parcours (Mackaay et Rousseau, n 13491350, p. 377, citant D. Wittman, Economic foundations of law and organization, Cambridge University Press 2006, spc. p. 194 et s.). 7. La raison donne pour considrer cette mthode comme la meilleure, est le caractre essentiellement subjectif des valeurs que veulent se procurer les parties au contrat. En dautres termes, il serait excessivement difficile, voire illusoire, dapprcier tel contrat particulier au regard des qualits objectives que lon attendrait dun contrat parfait. Par exemple, la lsion ne saurait tre fonction dun juste prix cens traduire objectivement la valeur retire du contrat, puisque les paramtres de laccord rsultent de valorisations subjectives. En tout cas, la lsion ne pourrait,

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sans contresens, tre fonde sur un cart objectif de valeurs. Le concept est une vue de lesprit (Mackaay et Rousseau, n 393-394, p. 110, critiquant lart. 1406 C. civ. Du Qubec ; rappr. Mackaay et Rousseau, n 1295, p. 362-363, insistant sur le caractre essentiellement subjectif des valeurs). 8. Lanalyse conomique semble ainsi se dfier dune certaine vue de lesprit, celle de la justesse objective des termes de lchange, tandis quelle se fie une autre vue de lesprit, celle du contrat complet hypothtique conforme lquilibre subjectif des termes de lchange tel que les parties sont censes lavoir projet. Vue de lesprit pour vue de lesprit, pourquoi lune serait-elle suprieure lautre ? La raison habituellement avance est, vrai dire, une accusation. Un droit des contrats qui sinspirerait dune conception idelle du contrat parfait afin dimposer des termes qui correspondent son ide du contrat parfait et non pas ce que les parties, elles-mmes, estiment tre bon pour elles (B. Lemennicier, conomie du droit, Cujas 1991, p. 73) serait entach de mauvais idalisme. Ce serait un droit paternaliste (Mackaay et Rousseau, n 1426-1441, p. 397-400). 9. Au contraire, certains juristes ne trouvent nullement contradictoire daffirmer, tout la fois, que la dtermination de ce qui est juste dpend, non de la volont des parties, mais [] de la nature de la convention que les parties ont entendu passer et quil importe, non dappliquer des comportements humains des catgories lgales plus ou moins prtablies, mais [de] discerner par lobservation de ces comportements [], quelle opration conomique les cocontractants ont souhait raliser dun commun accord (A. Sriaux, Droit des obligations, PUF, coll. Droit fondamental, 2e d. 1998, n 26, p. 92). Ce qui, en effet, est en jeu, cest le choix philosophique entre plusieurs conceptions possibles de la justice contractuelle. IV. Le contrat complet comme justice

10. Il est salutaire de critiquer le droit en vigueur lorsquil vise uniquement imposer une conception idelle du contrat parfait. Par exemple, lart. L. 313-10 du Code de la consommation franais prive deffet le cautionnement manifestement disproportionn par rapport aux biens et revenus de la caution personne physique, moins que le patrimoine de la caution, au moment o celle-ci est appele, ne lui permette pas de payer. Ce systme du tout ou rien a t contest parce quil contraint le juge priver deffet le cautionnement disproportionn, au lieu de lui permettre de ramener le cautionnement des proportions raisonnables (S. Pidelivre, Droit de la consommation, Economica 2008, n398). 11. Cest toute la diffrence entre lanalyse conomique du contrat propose par MM. Mackaay et Rousseau ( op. prcit, n 393-394, p. 110, propos de la dfinition de la lsion), et lanalyse dun juriste demeurant fidle une conception philosophique classique de la justice. MM. Mackaay et Rousseau ne croient tout simplement pas quil soit possible de mesurer la disproportion dune obligation par le constat dun cart objectif entre deux valeurs. Au contraire, la philosophie de la justice la plus classique, celle dAristote, croit vritablement possible dajuster les commutations volontaires de valeurs entre les patrimoines des contractants selon lgalit arithmtique synonyme de justice commutative (Aristote, thique Nicomaque, V, 2). La disproportion manifeste du cautionnement par rapport aux biens et revenus de la caution est, cet gard, contraire un quilibre contractuel

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abstrait, qui imposerait, selon la formule de Saint Thomas dAquin, dgaler objet objet en tablissant lgalit selon une moyenne arithmtique (Somme thologique, IIa -IIa e, q. 61, art. 2). 12. Ce nest donc pas parce quil suppose mesurable la disproportion manifeste du cautionnement que lart. L. 313-10 C. consom. parat dfectueux : cest parce quil refuse daller plus loin quune forme abstraite de dtermination du juste (A. Sriaux, Droit naturel, PUF, coll. Que sais-je, 1993, p. 29). Le dfaut de ce texte est de ne pas permettre au juge de moduler le remde la disproportion, de ne pas lui laisser la possibilit de rendre une justice concrte selon les choses humaines, contingentes et variables (A. Sriaux, op. cit., p. 30). linverse, lart. L. 132-1 al. 5 C. consom., sil dduit le caractre abusif dune clause, dans un contrat de consommation, du dsquilibre significatif des obligations au dtriment du consommateur, prcise que le juge doit se prononcer en se rfrant aux circonstances qui entourent la conclusion du contrat (comp. Mackaay et Rousseau, n 393, p. 110 qui estiment que lapprciation de la lsion devrait toujours reposer sur les circonstances qui ont conduit laccord). 13. Cela nous ramne la question des meilleurs remdes aux accidents de parcours, ou de la meilleure minimisation de leur cot global, ou pour le dire autrement, de la meilleure justice contractuelle. Le contrat est avant tout un ajustement entre des valorisations subjectives. Donc, sil nest pas en tat de remplir son office, sil ne permet pas du tout aux parties dobtenir ce quelles dsirent (Mackaay et Rousseau, n 1295, p. 362), il lui manque un lment objectivement essentiel pour les besoins dune bonne justice contractuelle. Aussi le contrat qui ne localise ni nindique les caractristiques de limmeuble vendu nest-il pas valable (Cass. 3e civ., 17 juillet 1997, Bull. civ. III, n 172 ; Defrnois 1997, p. 1346, obs. Ph. Delebecque). 14. Les parties cherchent tirer du contrat un gain net en prenant des prcautions dont le cot est infrieur celui des ennuis quelles permettent dviter (Mackaay et Rousseau, n 1327, p. 371). Lune des manires dy parvenir est de circonscrire volontairement le champ contractuel en excluant la prise en compte de certains accidents de parcours. Sen tenir ce bornage contractuel devrait normalement assurer une justice contractuelle suffisante. Cest pourquoi le juge franais naccde pas la demande du locataire juif orthodoxe qui, pour respecter strictement les prescriptions du shabat, voudrait que limmeuble quip dun digicode soit dot dune serrure mcanique, alors que le contrat ne prvoit pas lobligation du bailleur dadapter limmeuble aux convictions religieuses du locataire (Cass. 3e civ., 18 dc. 2002, RTDciv. 2003, p. 290, obs. J. Mestre et B. Fages ; p. 382, obs. J.-P. Margunaud ; p. 575, obs. R. Libchaber ; RDC 2004, p. 231, obs. J. Rochfeld ; p. 348, obs. G. Lardeux ; RJPF 2003-4/13 note E. Garaud). 15. Encore faut-il sanctionner lopportunisme dune partie qui aurait unilatralement exclu certaines prestations du champ contractuel sans en avertir lautre (comp., Mackaay et Rousseau, n 1355 et s., p. 379 et s.). Manque cet gard la bonne foi lassureur qui, dans un contrat dassurance-vie multi-supports, refuse unilatralement dexcuter des instructions sur certains supports sans avoir au pralable avis le souscripteur quil avait modifi la liste des supports ligibles,

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comme le contrat lui en laissait la facult (Cass. 2e civ., 8 nov. 2007, JCP G, 2008, II, 10034 note L. Grynbaum). 16. Si, somme toute, le rle du droit des contrats et de la justice contractuelle est, selon le test de Wittman (Economic foundations of law and organization, 2006, p. 194, prcit), de minimiser la fois le cot de la formulation du contrat par les parties et le juge et le cot des comportements inefficaces des contractants (v. Mackaay et Rousseau, n 1333 et s., p. 373 et s.), cela ninterdit nullement une analyse substantialiste des obligations contractuelles. Quoi quen disent certains conomistes, une telle analyse nest pas fatalement dtache des ralits, paternaliste ou asservie une conception idelle du contrat parfait (cf. supra n 8). Ce sont les parties elles-mmes qui, en construisant le contrat en vue de lopration conomique quelles dsirent raliser, crent des contenus obligationnels et des natures juridiques quelles ne sauraient ensuite vider de leur substance sans violer la loi quelles se sont donnes. Par exemple le commissionnaire de transport ne peut sabriter derrire la clause limitative de responsabilit quil a stipule sil a perdu les marchandises transportes sans mme connatre les circonstances de leur disparition et sans tre du tout capable de les localiser. On peut, comme le fait notre jurisprudence, justifier la mise lcart de la clause limitative parce que, dans ces circonstances, cette clause revient priver le contrat de son obligation essentielle (Cass. Com., 5 juin 2007, JCP G, 2007, II, 10145 note D. Houtcieff) ou considrer que le commissionnaire de transport qui, dans le cas despce, prtend au bnfice de la clause, fait perdre au contrat sa cohrence et se contredit lui-mme au dtriment de lautre partie (comp. D. Houtcieff, note prcite, et D. Mazeaud, obs. sous Cass. Com., 9 mars 2005, RDC 2005, p. 1015). V. Le contrat complet comme enjeu de pouvoir

17. Il sen faut de beaucoup que le juge se fie la seule volont discrtionnaire des parties lorsquil formule le contrat complet hypothtique limage duquel il apprcie le contrat plus ou moins complet qui fait lobjet du litige. Il sen faut de beaucoup que le pouvoir modulateur du juge (comp. F. Lafay, La modulation du droit par le juge. tude de droit priv et sciences criminelles, th. Lyon III, 2004, dir. O. Moreteau, et J. Fischer, Le pouvoir modrateur du juge en droit civil franais, PUAM 2004, prf. Ph. Le Tourneau), cantonne la rgulation d contrat la stricte interprtation de celui-ci, dautant plus littrale que le contrat litigieux serait plus complet (rappr. Mackaay et Rousseau, n 1353, p. 378). Cela dit les juges sont quelquefois les premiers surpris de linterventionnisme ou du paternalisme que certaines analyses doctrinales leur prtent, alors quils ne sont pas les derniers prner le respect du contrat. Une rfrence substantialiste nannonce pas forcment lintention du juge de prendre le pouvoir dans la sphre contractuelle, bien au contraire. Ainsi le cessionnaire dactions qui les cdants ont consenti une clause de garantie du passif visant expressment les redressements fiscaux, peut-il faire jouer la clause alors mme que, dirigeant et principal actionnaire, le cessionnaire savait trs bien quil y avait un gros risque de redressement. Le juge, affirme cette occasion la Cour de cassation, peut certes sanctionner lusage dloyal dune prrogative contractuelle, mais il ne peut pas porter atteinte la substance mme des droits et obligations lgalement convenus entre les parties (Cass. Com., 10 juill. 2007, D 2007, p. 2839, note Ph. Stoffel-Munck, p. 2844, note P.-Y. Gautier ; JCP G, 2007, II, 10154, note D. Houtcieff).

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18. Ce qui est alors perturbant pour les parties, ce sont les phnomnes assez frquents de distorsion du message du juge. Un message substantialiste faisant craindre un accs de paternalisme peut se solder par un rsultat strictement conforme la lettre du contrat. Au contraire un message rendant un hommage appuy la volont contractuelle peut se solder par une instrumentalisation de celle-ci, linstar de cette sentence arbitrale relative un important contrat dassurance dun satellite, qui dclare fermement que le principe defficacit du contrat est lalpha et lomega de la lex mercatoria et que rien ne commande dinterprter le contrat en faveur de lassur, pour juger finalement que lassur doit bel et bien tre couvert au nom de lefficacit du contrat (sentence CCI n 11426, JDI 4/2006, p. 1443). 19. Il sensuit une stratgie de rduction des cots de distorsion qui ressemble beaucoup une lutte de pouvoir entre les parties et le juge. Les rdacteurs de contrats essayent de faire en sorte que lcart entre la formulation du contrat par les parties et la lecture quen fera le juge cote le moins cher possible aux cocontractants. Autant dire que les parties sefforcent de rduire le pouvoir du juge et de renforcer leur propre matrise sur les termes du contrat (v. sur lensemble de cette question la thse, trs rvlatrice, de M. Lamoureux, Lamnagement des pouvoirs du juge par les contractants. Recherche sur un possible imperium des contractants, 2 vol. PUAM 2006, prf. J. Mestre). Une illustration bien connue de stratgie de rduction des cots de distorsion est la clause dite dintgralit, par laquelle les parties excluent tout autre contenu obligationnel que celui dun document contractuel de rfrence, tanche toute considration extrinsque et cens contenir lintgralit de leur accord. La question est de savoir si le juge se tiendra pour li par cette prsomption de compltude du contrat, au moins dans le cas dune clause excluant nettement son intervention. La jurisprudence amricaine semble plutt favorable cette thse mme si elle varie dune cour lautre. Lefficacit de la clause est moins assure en droit franais o lart. 1135 C. civ. rattache la force obligatoire les suites du contrat que lquit, lusage ou la loi donnent lobligation daprs sa nature (v. Ph. Jacques, Regards sur larticle 1135 du Code civil, Dalloz 2005, prf. F. Chabas, spc. n 431 et s.). La clause dintgralit inviterait au moins le juge modrer sa recherche des suites quitables du contrat (en ce sens M. Lamoureux, La clause dintgralit en droit franais, anglais et amricain, RLDC, fvr. 2007, p. 75 et s., spc. p. 80-81, n 13). 20. Les cocontractants prennent en effet un risque calcul porter au contentieux un contrat que le juge pourrait trouver incomplet alors mme quils auraient dclar le contraire. Ils peuvent combiner plusieurs techniques visant rduire la marge dapprciation du juge, par exemple en donnant des dfinitions ou des mthodes dinterprtation des termes de leur contrat ou en stipulant une clause attributive de juridiction ou une clause compromissoire conduisant le litige devant un tribunal tatique ou arbitral quils savent peu interventionniste En dautres termes, si le risque zro de distorsion entre la formulation du contrat par les parties et son apprciation par le juge nexiste vraisemblablement pas, des possibilits de rduction significative des risques de distorsion existent. 21. Du reste cest gnralement, voire toujours, lune des parties qui, hier sans doute daccord pour tenir le juge lcart, spcule aujourdhui devant lui sur les chances dobtenir une interprtation du contrat qui tourne son avantage. Les risques darbitraire judiciaire sont, en cette matire, souvent, voire le plus souvent, courus consciemment par lune des parties ou son conseil, selon le mot que nous avons un jour entendu de la bouche dun avocat expriment : il ne faut pas priver

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son client dune chance derreur judiciaire en sa faveur. Lun des buts du droit est alors de limiter les comportements stratgiques ou opportunistes (sur la quasisynonymie de ces termes, v. Mackaay et Rousseau, n 1358, p. 379). Le moyen le plus simple est de faire peser sur chaque plaideur le risque de perte du procs li aux fondements juridiques quil invoque. Ainsi, en droit franais, le juge nest, en principe, pas oblig de changer le fondement juridique des demandes (Cass. ass. pln. 21 dc. 2007, JCP G, 2008, II, 10006 note L. Weiller). Le juge na pas tre un juge-providence (selon le mot de L. Weiller, note prc.) ce qui satisfait, on lespre, la fois lanalyse conomique du contrat et celle du procs.

LANALYSE CONOMIQUE DES VICES DU CONSENTEMENT : UNE NOUVELLE VISION DUNE THORIE CLASSIQUE
Par Frdric Rouvire Professeur lUniversit de Franche-Comt

1. La thorie des vices du consentement lpreuve de lanalyse conomique Louvrage des Professeurs Ejan Mackaay et Stphane Rousseau sur lanalyse conomique du droit1 invite poser un nouveau regard sur des thories censes tre trop bien connues pour tre discutes : la thorie des vices du consentement compte parmi celles-ci. Habituellement fonde sur le concept de volont, la thorie des vices du consentement peine nanmoins trouver par cette voie une cohrence satisfaisante dans les solutions jurisprudentielles. Aussi, lhypothse qui sera examine ici est que les solutions dgages par les juges peuvent tre expliques autrement ; lanalyse conomique du droit en fournit loccasion et mme les outils. Ds lors, cest la reconfiguration de la thorie actuelle, sa reconstruction partir dun concept conomique qui va retenir lattention. Cest en cela que lide de nouvelle vision prend tout son sens, car, tymologiquement, la thorie est pour les grecs la vision dun spectacle, mais aussi ltude, la contemplation, la recherche de la vrit2. Le point de vue ici dvelopp se veut complmentaire de celui adopt dans louvrage des Professeurs Ejan Mackaay et Stphane Rousseau qui insiste sur les justifications conomiques dj existantes pour la thorie actuelle des vices du consentement. Il sagit alors de prolonger cette approche de renouvellement des justifications de la thorie des vices du consentement. 2. Les justifications conomiques de la thorie des vices du consentement Les justifications conomiques la thorie des vices du consentement ne manquent pas. Plusieurs thories ou thormes conomiques peuvent tre cits pour conforter la ncessit des vices du consentement. Lerreur, le dol ou la violence permettent de sassurer, au moins en partie, que le contrat constituera bien un gain de Pareto, cest--dire une amlioration de la situation des cocontractants au regard de leur position antrieure3. Chacun peut en effet lgitimement attendre que le contrat lui procure, au sens conomique, un avantage. Or un contrat conclu par erreur ou sous lempire de la violence ou du dol ne peut pleinement satisfaire le contractant. Du point de vue de lanalyse conomique du droit, les vices du consentement ont mme une porte plus large. La thorie des vices du consentement participe aussi du rle gnral du droit des contrats qui peut tre esquiss par le test de
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E. Mackaay, S. Rousseau, Analyse conomique du droit, Dalloz, Mthodes du droit, 2me d., 2008, cit dans les notes suivantes par labrviation AED. 2 Ch. Atias, Thorie contre arbitraire, PUF, Les voies du droit, 1987, n 11, p. 30. 3 AED, n 434 : le gain de Pareto est une avance par rapport la situation antrieure.

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Wittman4. Ainsi, la possibilit de revenir sur un accord dj conclu, en un mot den demander lannulation, permet de minimiser les cots dans la formulation du contrat. Peu importe si les parties nont pas tout prvu, nont pas tout ngoci voire ont mal rdig lcrit contractuel : elles ont encore une porte de sortie en demandant lannulation. Tel est le test de Wittman : proposer une solution (les vices du consentement) qui soit moins coteuse que le problme (limperfection naturelle de toute convention5). Cette premire approche laisse entrevoir que la volont nest pas ncessairement lessence de la thorie des vices du consentement. Mieux : les justifications conomiques ne portent pas sur la configuration actuelle de la thorie des vices du consentement mais sur ses consquences, savoir la possibilit de demander lannulation du contrat. Cest la question de savoir comment fonder lannulation qui revient au premier plan. La rponse, soit la preuve apporter devant le juge, dpend du concept qui se trouve au fondement de la thorie. Dans cette perspective, faut-il alors troquer le fondement mythique de lautonomie de la volont, fondement volontariste, voire spiritualiste (on nose dire idaliste) de la thorie des vices du consentement pour un fondement plus matriel et pragmatique (et pour tout dire raliste) de lanalyse conomique du droit? 3. Fondement volontariste vs fondement conomique Entre lidalisme et le ralisme, entre la volont et lconomique, il faut choisir. Et le dilemme est plus profond quil ny parat premire vue. En effet, de deux choses lune : ou bien la thorie des vices du consentement a un fondement volontariste. En ce cas pourquoi lui substituer un fondement conomique ? Les solutions ne sontelles pas dj justifies par les rgles existantes, par une thorie, cest--dire un corps de concepts cohrents ? Quel est lapport vritable de lanalyse conomique ? Est-ce une aide la dcision du juge ou une justification de plus parmi dautres ? ou bien la thorie des vices du consentement a un fondement conomique et en ce cas pourquoi parler de vices du consentements ? Cette thorie a justement t construite par la doctrine partir dune interprtation volontariste des dispositions du Code civil et non partir dune analyse conomique ! Lincompatibilit parat manifeste. Le dilemme est alors le suivant : lanalyse conomique des vices du consentement est, au mieux inutile, au pire incompatible avec la thorie actuelle. Autant le dire nettement : si lanalyse conomique apporte de meilleures justifications des solutions retenues par les tribunaux pourquoi ne pas franchir le pas et vincer purement et simplement lanalyse volontariste ? Le caractre radical du remde, cest--dire la substitution de lanalyse conomique celle volontariste, sexplique par limpossibilit de conserver en mme temps ces deux explications en ltat. Autrement dit, lanalyse conomique du droit conduit rendre conscient le choix dune mthode. 4. La mthode de dfinition : analyse vs synthse Cette approche partir du fondement de la thorie pose une question de mthode : comment dfinir ? Si le fondement dcide de la formulation de la thorie des vices du consentement, lincompatibilit dun fondement conomique et dun fondement volontariste
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AED, n 1333 : Lobjectif du droit des contrats est de minimiser la somme du cot de formulation du contrat par les parties, du cot de sa formulation par les tribunaux et du cot des comportements inefficaces rsultant des contrats mal rdigs ou incomplets. 5 E. Putman, Lintrouvable contrat complet, cette revue.

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saccentue davantage. Le fondement est-il alors point de dpart ou point darrive dans llaboration de la thorie : la mthode doit-elle tre synthtique ou analytique ? La mthode synthtique privilgie le simple pour aller vers le complexe, savoir partir dun concept, comme celui de volont, pour unifier la diversit des qualifications (dol, erreur, violence). La dfinition des concepts sous-jacents sera dduite du concept primaire : chaque qualification sera dfinie en contemplation du concept de consentement, expression de la volont. La synthse se donne un point de dpart. La mthode analytique suit le mouvement inverse : elle remonte de la dfinition au fondement en procdant par dcomposition et dissociation dun tout. Cest bien ce que lanalyse conomique du droit propose : retrouver un fondement conomique en partant des dfinitions et rgles dj tablies. Pourtant, aucune de ces deux approches mthodologiques nest pleinement satisfaisante. Dune part, la mthode synthtique qui dduit les dfinitions dun fondement premier peut passer pour arbitraire. Sil faut choisir a priori un fondement, rien ne prdispose privilgier la volont ou mme tout autre lment. Le choix de lanalyse conomique sera un parti pris qui naura dautre justification que lintention de procder ensuite une analyse conomique des rgles. Bref, lanalyse est en ralit guide par le choix pralable dune ide pour la synthse. Pour analyser conomiquement le droit, il faut dabord choisir une thorie conomique : pour vidente que soit la proposition, elle demeure mthodologiquement problmatique. Dautre part, la mthode analytique, en procdant une recherche du fondement partir des dfinitions existantes, aboutit priver le droit dune justification propre. La justification du droit sera toujours en dernire instance de nature conomique car la mthode ne sera pas proprement juridique. Aussi, il ny aura plus de distinction entre science conomique et science du droit : le droit ne serait plus quun aspect des relations conomiques. 5. Limpossible thorie conomique des vices du consentement ? Les contraintes mthodologiques semblent conduire au paradoxe quune thorie conomique des vices du consentement est impossible sans tre arbitraire ou hgmonique. Bien entendu, il ne sagit pas de soutenir que lon ne puisse faire une analyse conomique des rgles juridiques telles quelles existent dj : tout peut tre analys du point de vue conomique, le droit ou mme les relations amoureuses6. Toutefois, ce point de vue demeure extrieur au droit ou la relation amoureuse et reste une sous-distinction de la science conomique. Il sagit ici de soutenir que pour analyser la fois dun point de vue juridique interne et dun point de vue conomique, il faut intgrer lanalyse conomique non pas la fin mais ds le dbut, cest--dire ds la cration de la thorie. Autrement dit, pour que lanalyse conomique soit une sous-distinction de la science du droit (et non linverse) il faudrait que les considrations conomiques soient intgres ds la construction des concepts de dol, derreur ou de violence. Cest une voie mdiane entre la synthse et lanalyse. Lapproche est synthtique car il faut emprunter la science conomique lun de ses concepts. Lapproche est en outre analytique car il faudra partir des donnes jurisprudentielles et lgales pour tenter de remonter ce concept conomique premier. Enfin, lapproche est interne car aucune thorie ou thorme
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Sharon S. Brehm, Les relations intimes in S. Moscovici (dir.), Psychologie sociale, PUF, 1984, p.169: [] notre association autrui est dtermine par les mmes principes que ceux qui rgissent le march en conomie : des rcompenses, des cots, des solutions de rechange.

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conomique ne sera utilis pour la redfinition. La seule part darbitraire porte sur le choix du concept qui va permettre de redfinir les notions relevant de la thorie des vices du consentement, sans quoi toute nouvelle vision serait impossible. Bref, il faut quun concept conomique soit la base de llaboration de la thorie des vices du consentement, tout comme la volont est un concept qui a t la base de la thorie des vices du consentement telle quelle existe aujourdhui. 6. La redfinition des notions derreur, de dol, de violence partir du concept conomique dinformation Ce projet de redfinition pourrait tre men partir dun concept trs prsent dans le discours conomique : le concept dinformation. En effet, lanalyse conomique le considre comme central dans lapproche du contrat : lasymtrie de linformation est une donne initiale qui limite la libert contractuelle. De l dcoule en partie linvitable imperfection du contrat que le lgislateur ou les juges cherchent pallier par les diffrentes obligations dinformations cres la charge des professionnels. Linformation est, conomiquement, source de confiance et donc de bonne foi dans la relation contractuelle. Cette entreprise de redfinition va invitablement concurrencer les dfinitions actuelles. Autrement dit, la divergence sera visible. La justification du point de vue conomique sera taye partir de la jurisprudence : laquelle de ces deux analyses semble fournir une explication plus satisfaisante, plus cohrente ? Ce nest quaprs avoir envisag les divergences entre les deux approches quil sera possible de vraiment apprcier si une certaine compatibilit peut exister car la tradition juridique est trop riche pour avoir oubli dintgrer ce qui porte aujourdhui le nom danalyse conomique. Aussi, la divergence relative des deux approches (I) conduit une nouvelle articulation entre le concept de volont et le concept conomique dinformation (II) dans la thorie des vices du consentement. I. Divergence des approches volontariste et conomique

7. Le concept conomique dinformation Le concept conomique dinformation marque une rupture avec le concept de volont. Pour lanalyse conomique linformation est lingrdient essentiel de notre pense, de nos dcisions7. Et si le cocontractant dcide en raison dinformations errones, lopration contractuelle ne pourra constituer un gain de Pareto, une amlioration de sa situation antrieure8. Idalement le contrat devrait tre parfait cest--dire que toutes les ventualits devraient avoir t prvues par les parties. Ce serait le cas dune information totale et complte9. Concrtement ces exigences se manifestent en droit positif sous plusieurs formes : les parties veulent des informations sur lautre partie : est-elle honnte ? Est-elle fiable ? Les parties veulent galement connatre lobjet de la transaction : quel est le type de produit ? Sa qualit ? etc10. Frquemment, linformation sera prsente sous forme de publicit11. Toute ceci explique que lune des parties dtient souvent des informations dont lautre aurait besoin pour conclure le contrat sans erreur12.

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AED, n 983. AED, n 1322. 9 AED, n 1348. 10 AED, n 1384. 11 AED, n 1391. 12 AED, n 1398.

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8. Linformation, paradigme de lerreur et du dol Lignorance sur les caractristiques de lopration contractuelle nest pas psychologique comme voudrait le faire croire la thorie actuelle des vices du consentement. Elle nest pas une fausse reprsentation de la ralit qui ncessite une recherche psychologique. Pour sen convaincre il suffit de poser cette question : quelle preuve pourrait-on apporter devant le juge dun fait de nature psychologique ? Si la notion derreur tait purement psychologique, comment la Cour de cassation pourrait-elle en contrler la qualification ? La preuve peut ntre quindirecte. Autant alors dire que le concept derreur correspond cette preuve indirecte et non une volont inconnaissable directement. Daprs une analyse conomique, la dfinition suivante pourrait tre donne : lerreur est une information incomplte sur lobjet du contrat, cest--dire sur lopration projete. Quapporte cette dfinition ? Dabord, il faudra convaincre le juge dune lacune : la connaissance de lobstacle la dlivrance du permis de construire, la connaissance de lauthenticit de luvre dart faisait dfaut. Ensuite viendra linterrogation centrale : pourquoi linformation est incomplte dans le contrat ? Il ny a gure que trois possibilits qui forment autant de catgories: 1re catgorie : le contractant victime de lerreur ne sest pas suffisamment renseign. On retrouve ici le refus en jurisprudence dannuler la convention pour une erreur inexcusable, lorsque linformation tait aisment accessible. 2me catgorie : lautre partie a empch que le contractant puisse se renseigner par le silence ou la dissimulation. On retrouve alors la dfinition du dol dans la loi, les manuvres sans lesquelles lautre partie naurait pas contract13. 3me catgorie : lobjet ne porte pas en lui-mme linformation pertinente : cest lerreur cause dannulation de larticle 1110 du Code civil, lexemple des chandeliers en cuivre argent et non en argent, lexemple du tableau inauthentique qui passe pour une uvre de matre. Ces trois catgories semblent bien proches de la thorie actuelle des vices du consentement. Pourtant, elles tmoignent bel et bien dune rupture. Lapprciation judiciaire ne portera pas sur une volont mais sur lobjet du contrat : linformation son gard devra avoir t lacunaire, incomplte. Autrement dit, lerreur nest plus rattache au consentement mais lobjet du contrat. Il est possible de parler au sens propre dune analyse objective, littralement qui porte sur lobjet du contrat au lieu dune analyse subjective qui porterait sur le sujet et donc la volont de la partie qui a contract. Pour mettre lpreuve ces trois nouvelles catgories, il reste savoir si elles sont pertinentes pour lexplication des solutions jurisprudentielles. 9. Linformation au cur de lapprciation judiciaire Linformation pourrait bien tre au cur de lapprciation judiciaire, bien plus que la thorie volontariste des vices du consentement ne le laisse prsager. La volont semble ainsi relgue un rle inexistant ou secondaire : la divergence des approches se creuse davantage. Certaines questions emblmatiques peuvent tre retenues sans prtention une exhaustivit par ailleurs souvent illusoire et peu commode lusage. Dabord, une question classique : lerreur doit-elle tre commune aux deux parties (sachant que les auteurs prcisent bien quil ne sagit pas de savoir si chaque partie sest trompe)14? Faut-il que le vendeur ait su que lacheteur recherchait un meuble authentique par exemple? Du point de vue volontariste, cette exigence est difficilement tenable : ltat desprit du vendeur na rien voir avec celui de
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Art. 1116 du Code civil. J. Ghestin, note JCP 1971, II, 16916 : lerreur doit porter sur une qualit convenue.

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lacheteur. Au fond, la doctrine concde que cest pour des raisons morales que lannulation est encourue : le vendeur ne doit supporter le risque dannulation que sil connaissait lintention de lacheteur. Une fois de plus, largument de la scurit juridique est mis en avant. Du point de vue conomique, tout sclaire : de quelle catgorie parle-t-on ? Si le vendeur sait que le meuble est authentique mais que lacheteur ne pose pas la question, nous sommes dans la premire catgorie : lacheteur aurait d tre curieux. Son erreur est inexcusable : sil cherchait un meuble authentique, telle tait la premire question soumettre au vendeur ! En revanche, si le vendeur ne sait pas que le meuble est authentique et que lexamen de la chose ne permet pas de le savoir au premier coup dil alors lerreur est commune. Non pas que les deux parties se sont trompes mais lorigine de linformation incomplte est lobjet du contrat lui-mme. Lobjet ne porte pas en lui-mme linformation pertinente et strictement parler ce qui est commun aux deux parties cest une relative ignorance. Ensuite, une question plus rcente : la comparaison de lerreur et du dol. Selon la Cour de cassation, la rticence dolosive, la supposer tablie, rend toujours excusable lerreur provoque. Cest un arrt rendu en 2001 propos de la cession dun htel o le vendeur avait gard le silence sur linterdiction dexploitation15. Du point de vue de la thorie classique de vices du consentement une confusion des rgimes sopre : le dol est dfini comme une erreur provoque alors mme que lerreur inexcusable ne permet pas au juge de prononcer lannulation : faut-il faire prvaloir le dol (les manuvres) sur lerreur ? La cour rpond affirmativement : le dol rend toujours excusable lerreur provoque. Mais alors, est-ce encore un vice du consentement si lannulation trouve sa raison dtre dans la punition dune partie en raison de lusage dun procd dloyal ? Le problme est trs embarrassant pour la thorie classique des vices du consentement. Du point de vue de lanalyse conomique, le problme est rgl la source : la Cour de cassation a simplement rappel que lorigine de lerreur ne peut tre en mme temps la carence se renseigner (lerreur inexcusable, la 1re catgorie) et la dissimulation de linformation (la 2me catgorie). Il faut ranger le cas sous lune des deux catgories. Autrement dit, le dol rend toujours excusable lerreur provoque, non en fait, mais en droit car il y a incompatibilit conceptuelle entre lerreur inexcusable et le dol. Ou bien le cocontractant se trompe en raison de sa propre carence ou bien cest lautre partie qui la tromp. Au fond, on redcouvre sous une autre forme lide que le dol est une erreur provoque, cest--dire que lerreur (linformation incomplte) trouve sa source dans les manuvres du cocontractant. En effet, si le dol est une dformation ou une rtention dlibre de linformation, il est difficile de reprocher la victime de lerreur de navoir pas pu accder cette information indisponible par hypothse et par dfinition. Un parallle peut dailleurs tre effectu avec larrt Baldus16. Pourquoi la Cour a-t-elle dit quaucune obligation dinformation ne pse sur lacheteur de ces fameuses photographies de grand prix achetes bon march un vendeur qui en ignorait la valeur ? Parce qucarter toute obligation prcontractuelle dinformation permet priver de fondement le dol. Pour autant, linformation ntait pas complte car la valeur relle des photographies tait inconnue du vendeur. Toutefois, le vendeur pouvait facilement se renseigner et son erreur a pu apparatre inexcusable
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Civ. 3me 21 fvrier 2001, Bull. III, n 20, D. 2001, p. 2702, note Mazeaud ; JCP 2002, II, 10027, note Jamin ; JCP E 2002, p. 764, note Chauvel ; Defrnois 2001, p. 703, note Libchaber, RTD civ. 2001, p. 353 obs. Mestre et Fages. 16 Civ. 1re 3 mai 2000, Bull. I, n 131, JCP 2001, II, 10510, note Jamin ; Defrnois 2000, p. 1110, obs. Mazeaud et p. 1114, obs. Delbecque ; CCC 2000, n 40, obs. Leveneur, RTD civ. 2000, p. 566, obs. Mestre et Fages.

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aux yeux des juges. Comme le dol est conceptuellement incompatible avec lerreur inexcusable il fallait bien trouver une manire de dire quil ny avait pas dol sans se fonder sur la notion derreur inexcusable. Cest ce que les juges ont fait mais la formule tait loin dtre heureuse comme la doctrine na pas manqu de le souligner. Sans doute tait-il plus simple de procder une requalification : le dficit dinformation ntait pas d des manuvres (dol) mais une simple carence du vendeur (erreur) qui tait en lespce inexcusable. Le raisonnement se prolonge avec larrt Poussin, relatif la vente dun tableau par un vendeur qui ignorait son authenticit ; arrt trop clbre pour tre prsent en dtails17. Il a fallu une pope judiciaire de plus de 15 ans pour dcider que le vendeur pouvait allguer lerreur en se fondant sur des lments postrieurs la vente, en lespce lattribution par le Muse du Louvre du tableau au peintre Poussin. La solution est curieuse pour la thorie des vices du consentement : comment une erreur peut-elle avoir eu lieu psychologiquement aprs la vente, cest-dire aprs lexpression du consentement? Une fois encore le problme svanouit au contact de lanalyse conomique : pourquoi linformation tait-elle incomplte ? Ni en raison dune erreur inexcusable du vendeur, ni en raison dun dol de lacheteur. Ctait lobjet lui-mme qui vhiculait une information incertaine et donc incomplte : le tableau tait-il authentique ou non ? Seul un expert, soit une source dinformation extrieure lobjet et aux parties pouvait le dire. Lincompltude de linformation conduit alors lannulation car lanalyse nest pas psychologique : ce qui importe est moins le moment psychologique de lerreur que la preuve de linformation incomplte au jour de la formation du contrat. Un rapide tour dhorizon de la jurisprudence relative lerreur conforte cette conviction. Les annulations prononces par le juge la suite derreur sont fondes sur des caractristiques immatrielles de la chose objet du contrat : la constructibilit dun terrain18, la question de lauthenticit des uvres dart19, la croyance errone en lexistence dun droit de premption20 (identifie comme erreur de droit). Autrement dit, les informations prcites ne peuvent tre dcouvertes par le seul examen de la chose. Cest la chose elle-mme qui est source derreur car elle ne vhicule pas explicitement les informations dont lacheteur a besoin pour se dcider. Ceci confirme bien le sens de la troisime catgorie dgage : lobjet du contrat ne porte pas en lui-mme linformation pertinente. 10. La violence, seul vritable vice du consentement ? Reste voquer la violence pour que le triptyque des vices du consentement soit complet. la diffrence de lerreur ou dol, la violence ne peut tre analyse comme une information incomplte. Cest plutt linverse qui est vrai : celui qui contracte sous lempire dune contrainte est pleinement conscient, cest--dire pleinement inform quil prend une dcision qui va contre son intrt21. La notion de violence permet dempcher les comportements opportunistes o une partie profite, pire exploite, la dpendance conomique dune personne par exemple22. Autrement dit, la libert de contracter est atteinte, ce qui est plus grave quune information incomplte. De l dcoule la conclusion suivante : au sens conomique du terme, seule la violence peut tre appele vice du consentement car elle exerce une pression sur la dcision
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Civ. 1re 22 fvrier 1978, Grands Arrts de la Jurisprudence Civile, Dalloz, t. 2, 12me d., n 147-148. Civ. 1re 1er juin 1983, JCP N 1983, II, 289, note Bouyssou. 19 Civ. 1re 2 juin 1981, Bull. I, n 181 : statue chinoise prsente tort comme datant de lpoque Tang. 20 Civ. 3me 5 juillet 1995, Bull. III, n 174. 21 C. Atias, Le contentieux contractuel, Librairie de lUniversit dAix-en-Provence, 4me d., 2008, n 286, p. 244 : Celui qui sengage agit alors en toute connaissance de cause contre son intrt. 22 Civ. 1re 30 mai 2000, Bull. I, n 169.

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mme de sengager, sur la libert mme de contracter ou de ne pas contracter. Lapprciation pourrait alors en ce cas tre psychologique, cest--dire porter sur les lments qui ont pu peser sur la prise de dcision du contractant. Ce constat amne alors relativiser lapproche purement conomique, cest-dire qui pourrait vincer jusquau concept de volont pour expliquer les vices du consentement. Lanalyse conomique appelle non pas un choix du tout ou rien mais une nouvelle articulation entre lapproche volontariste et celle proprement conomique. II. Articulation des approches volontariste et conomique

11. La place de la volont dans la thorie des vices du consentement Lapproche conomique permet de rechercher la juste place de la volont dans la thorie des vices du consentement. Cette rflexion sera seulement esquisse car pour tre mene srieusement elle demanderait un travail historique important, la fois rtrospectif et critique. La tradition a lgu aux juristes une formule qui frappe lesprit : le consentement doit tre libre et clair. La doctrine enseigne quil faut comprendre la formule comme signifiant exempt de vices. Pourtant, cette distinction pourrait bien correspondre celle qui vient dtre effectue. Un consentement libre est un consentement donn sans violence. Un consentement clair est un consentement donn en connaissance de cause, cest--dire avec une information complte et non pas lacunaire. La formule invite donc un ralisme qui a une rsonance tonnamment moderne. On le voit, le concept de volont rsiste : il faut lui faire une place. Serait-ce par simple rvrence courtoise et polie envers la tradition ? La ralit est plus nuance : les formules trop simples pour tre vraies cachent parfois des vrits profondes. conomiquement, linformation incomplte interdit une juste dcision et lon renoue naturellement avec lide de vice du consentement. La diffrence majeure est que le vice du consentement est une consquence de linformation lacunaire et non sa cause. La volont nest plus lorigine mais la fin, la volont nest plus le fondement mais le point darrive du raisonnement. Cest linformation incomplte qui fait supposer, en elle-mme, que le consentement a t vici. Il serait alors plus juste de dire que cest le contrat qui est vici la base et non le consentement. Bien que lexpression puisse paratre incorrecte, elle est prsente sous la plume de Pothier qui, dans son Trait des obligations, use de lexpression rptition. Le paragraphe sur lerreur commence ainsi : Lerreur est le plus grand vice des conventions [] il ne peut y avoir de consentement lorsque les parties ont err sur lobjet de la convention23. Demble, lobjet est bien pos comme prpondrant dans lanalyse, le consentement nintervient quen second rang. Et cest encore Pothier qui nusera pas du terme de violence mais seulement de celui de dfaut de libert24 et il faut bien avouer que la terminologie est parfaitement semblable celle adopte la suite dune analyse conomique. Une fois de plus le consentement nest pas cause mais effet : cest labsence de libert qui conduit au vice du consentement et non linverse. Au fond, la thorie moderne des vices du consentement pourrait bien avoir plac la charrue avant les bufs et avoir fait dun rsultat prouver en fait le fondement dune thorie en droit. Bien entendu, le fait et le droit ne sont pas la mme chose et lon est pass dune volont concrte lautonomie de la volont, cette volont pure de tout fait.
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R.-J. Pothier, Trait des obligations, tome 1, Paris, Siffrein, 1821, p. 92, n 17. R.-J. Pothier, prcit, p. 96, n 21.

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Dans la mme veine, il est piquant de constater la troublante actualit de Domat qui dans son ouvrage majeur, Les lois civiles dans leur ordre naturel, expose quon appelle vice de conventions [sic] ce qui blesse leur nature et leurs caractres essentiels. Ainsi, cest un caractre essentiel toute sorte de conventions, que ceux qui les font aient assez de raison et de connaissance de ce quil faut savoir pour former lengagement o ils doivent entrer25. Domat poursuit en expliquant quil y a bien vice dans une convention26 si le contractant a manqu de connaissance. On retrouve ici la dialectique entre information (pour Domat : connaissance, savoir) et volont. Si lauteur lui-mme relie la notion de violence celle de libert27, il en traite malgr tout sous le mme intitul de vices des conventions ne mentionnant nullement la terminologie de vice du consentement. Pourtant cette dernire expression parat plus justifie pour ce qui relve de la violence car elle vise justement la libert et par l mme la volont. 12. La violence et la volont Au sens de lapproche conomique, seule la violence peut tre dite vice du consentement. En effet, si la dcision repose sur une information complte, cest donc bien la volont qui est atteinte et non linformation28. Cette ide trouve dailleurs une rsonance inattendue au regard des travaux prparatoires du Code civil. La question de la violence est mme, parmi les vices du consentement, la seule qui est voque dans les travaux prparatoires du Code civil : rien sur lerreur ou le dol, adopts sans discussion. Le rdacteurs doivent affronter pour la violence la mme question qui se posait en droit romain et pour les glossateurs du 12 et 13me sicle29 : comment expliquer que le consentement puisse rester valable sil a t extorqu par violence30 ? Autrement dit pourquoi la nullit est la fois relative et facultative si le consentement est une condition essentielle de la convention ? La rponse na gure varie depuis le droit romain : le consentement reste tout de mme un consentement mme donn sous lempire de la violence. Toutefois, la place excessive faite laspect volontariste conduit une position trange : la violence est un vice du consentement mais le contrat reste valable tant que la nullit nest pas demande et prononce : autrement dit, le consentement est la fois valable et entach dun vice pouvant conduire lannulation du contrat. Lapproche conomique par le concept dinformation permet de rpondre autrement : le consentement est bien valable car linformation est complte, paradoxalement plus complte que dans le cas de lerreur ou du dol. Seulement, ce qui est sanctionn est latteinte la libert de contracter, autrement dit le comportement opportuniste de lautre partie. Cest alors la libert qui est vicie et non le consentement. Cest la libert de vouloir qui est atteinte et un vocabulaire pointilleux conduirait parler de vice de la volont. En dautres termes, mme la violence, seul vice du consentement au sens conomique31 serait susceptible dune reformulation comme vice de la volont, cest--dire vice de la libert de contracter ou ne pas contracter. La comparaison avec le droit romain est clairante : la violence
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J. Rmy, uvres compltes de J. Domat, Paris, Alex Gobelet Libraire, 1835, tome I, Les lois civiles dans leur ordre naturel, Livre I, titre XVIII. Des vices des conventions, p. 380. 26 uvres compltes de J. Domat, prcit, p. 380. 27 uvres compltes de J. Domat, prcit, p. 380. 28 V. supra, n 10. 29 A. Dumas, Histoire des obligations, Aix-en-Provence, cours dactylographi, p. 148 : Dans cette doctrine, le contrat entach de violence ou de dol restait valable, car la partie avait donn un vrai consentement. 30 P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil. Tome 13, Paris, Videcoq, 1836, p. 46 : M. Segur pense quil est dangereux de supposer dans la loi que la violence nannulle [] pas toujours le consentement. 31 V. supra n 10.

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ne vicie pas le consentement, ni mme le dol. Violence (metus) et dol (dolus) taient considrs comme des dlits civils32. Enfin, lerreur excluait le consentement purement et simplement : il ny avait pas mme rencontre des volonts, lerreur vinait le consentement sa source. Finalement, en droit romain, les vices du consentement taient ou bien des dlits ou bien une absence de consentement33. Au regard de telles dfinitions, on se demande comment la volont a pu venir occuper le devant de la scne dans les sicles qui ont suivi. De trs nombreuses pistes pourraient tre explores, notamment linfluence dcisive de la notion dautonomie de la volont ou le regroupement par les rdacteurs du Code civil des vices sous une seule section : du consentement, autant dlments qui incitent vraisemblablement unifier les trois cas autour de lide gnrale de consentement ou volont. Dans la perspective prsente, une autre voie est suggrer : la volont dtermine en fait la teneur et lampleur de linformation, si bien quelle a peut-tre clips ce concept conomique plus fondamental. Dans une espce de fascination pour les sources ou lorigine de linformation disponible, il est tentant de souligner linfluence de la volont sur linformation. 13. Linfluence de la volont sur linformation Larticulation entre lapproche volontariste et conomique se dessine dans les arrts les plus rcents, qui pointent linfluence de la volont sur linformation. Depuis 2001, la suite des affaires de dfiscalisation o des acqureurs achetaient des appartements pour diminuer leurs impts, la Cour de cassation a rendu des arrts avec une motivation semblable34. La dception de lacqureur qui na pu bnficier de la rduction dimpts escompte nest pas, selon les juges, une erreur qui entrane lannulation mais une erreur sur les motifs, une erreur indiffrente. En 2003, dans le mme type daffaire, le vendeur professionnel avait mme inform lacheteur de la dfiscalisation au moyen de documents publicitaires35. Dans chaque cas, la Cour de cassation rpond que le motif ntait pas entr dans le champ contractuel : il fallait manifester une volont supplmentaire, riger la dfiscalisation en condition de laccord ou en tant que stipulation expresse daprs les termes de la Cour. Selon lapproche volontariste cette justification est peu probante : le motif est la racine mme de ce qui fait consentir. Autrement dit, sans motif mon consentement est mme inexistant car immotiv et sans fondement. Lhomme raisonnable ne sengage pas sans raison. Carbonnier prend lexemple dune personne qui donne ses biens au regard du motif erron de la mort de son fils unique la guerre : la dcouverte de son erreur lui permet-elle de demander lannulation ? La rponse semble positive car cest un lment faux qui donne naissance au consentement36. Lapproche conomique permet de penser une articulation toute diffrente. Lacheteur pensait dfiscaliser et ce nest pas faute de stre renseign. Mais pour les juges, si le motif nest pas entr dans le champ contractuel cela veut dire que linformation sur la dfiscalisation ntait pas entre dans lobjet, ne faisait pas
32 33

Par ex. Carbonnier, Les obligations, PUF, Thmis, 22me d., n 45, p. 105. D. Deroussin, Histoire du droit des obligations, Economica, 2007, pp. 508-521. 34 Selon ces arrts, lerreur sur un motif du contrat extrieur lobjet de celui-ci nest pas cause de nullit de la convention mme si le motif a t dterminant.Civ. 1re 13 fvrier 2001, Bull. I, n 31, RTD civ. 2001, p. 352, obs. Mestre et Fages ; JCP 2001, I, 330, n 5, obs. Rochefeld et Civ. 3me 24 avril 2003, Bull. III, n 82, D. 2004, p. 450, note Chassagnard, JCP 2003, II, 10135, note Wintgen, Dr. et patr. Sept. 2003, p. 116, note Chauvel ; RDC 2003, p. 42, obs. Mazeaud ; RTD civ. 2003, p. 699, obs. Mestre et Fages et p. 723, obs. Gautier. 35 Civ. 3me 24 avril 2003, prcit. 36 Carbonnier, prcit, n 41, p. 98 : Cest une erreur si profonde quon peut la considrer comme ayant dtruit le consentement.

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partie intgrante de laccord contractuel. suivre lapproche conomique, lannulation est permise: si le vendeur a manifest sa volont doffrir une dfiscalisation qui se rvle illusoire, le dol devrait tre caractris. De mme, si le vendeur pensait lui-mme conclure avec lacheteur une vritable opration de dfiscalisation, linformation sur lobjet du contrat tait alors incomplte car il manquait visiblement aux appartements une caractristique pour bnficier du rgime fiscal favorable. Cest le cas type dune erreur sur lobjet (la 3me catgorie). En ce cas, pourquoi la Cour de cassation refuse alors lannulation ? En vrit, la Cour ne semble pas vouloir admettre que les parties puissent avoir en vue une opration de dfiscalisation, cest--dire une opration contractuelle dont lobjet ne serait pas le transfert de proprit mais bien la dfiscalisation en elle-mme. En effet, si lon qualifie simplement lopration contractuelle de vente alors linformation est ncessairement complte et parfaite. Autrement dit, pour reconnatre limparfait (lerreur) encore faut-il se mettre daccord sur ce qui est parfait (lopration projete) ! En lespce, les parties navaient pas rdig un crit mentionnant la dfiscalisation mais seulement une vente. Les juges semblent en tirer une consquence svre : lopration contractuelle est une vente avant dtre une opration de dfiscalisation, le transfert de proprit nest pas un moyen au service de la dfiscalisation, cest bien lobjectif premier que les parties entendaient atteindre. La volont semble prendre alors le pas sur linformation, et la thorie classique des vices du consentement prendre sa revanche sur lanalyse strictement conomique. Le dbat pourrait se poursuivre et sachever avec la question de la lsion. 14. La place problmatique de la lsion Pour certains auteurs, la lsion nest pas un vice du consentement : cest un dsquilibre objectif, une mauvaise affaire37. Cette position illustre la place problmatique de la lsion que les rdacteurs du Code civil mentionnent larticle 1118 immdiatement aprs larticle 1117 qui numre lerreur, le dol et la violence comme causes de nullit. La lsion semble exclue de la thorie des vices du consentement car elle porte sur lobjet du contrat (dsquilibre objectif) et non sur la volont. Lapproche conomique par linformation conduit une nouvelle fois reformuler le problme. La lsion pourrait tre une information incomplte sur la valeur du bien : en ce cas, le vendeur aurait d se renseigner, et sil ne la pas fait cest une erreur inexcusable38. Le dficit dinformation prend source dans le comportement du vendeur, peu prvoyant ou peu diligent. Ds lors, lerreur sur la valeur ne devrait pas tre cause de nullit car ce serait une erreur inexcusable par principe39. Ainsi, il faudrait introduire une exception, prcisment la notion de lsion pour permettre au vendeur de faire rescinder la convention malgr son erreur par hypothse inexcusable. Pourtant, cette prsentation parat torture car elle mle des lments de nature diffrente : le vendeur qui transfre sa proprit pour une valeur trs infrieure au prix du march peut soit avoir une information incomplte (erreur) soit agir en pleine connaissance de cause malgr lincompltude de linformation. Dans le second cas, le vendeur est conscient de tirer un mauvais prix de son bien : sa volont de vendre ferait supposer quil ne commet pas derreur. Pour faire simple,
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Ph. Malaurie, L. Ayns, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Defrnois, 3me d., 2007, n 519, p. 269. Comp. G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, LGDJ, 4me d., 1949, p. 80. Selon Ripert, lerreur sur la valeur est, en soi, inexcusable. 39 Ce qui nest pas la justification habituelle pour expliquer le refus en jurisprudence dadmettre lerreur sur la valeur. Parmi, les explications principales, les auteurs avancent que lerreur sur la valeur ferait double emploi avec la lsion, ce qui en outre contribue maintenir lambigut de la notion de lsion et gard celle de vice du consentement. Dj en ce sens, G. Marty et P. Raynaud, Droit civil, tome 2, Les obligations, volume 1, Les sources, Sirey, 1962, n 123, p. 114.

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vendre bas prix peut sexpliquer de deux faons : soit la personne est faible desprit (cest un incapable au sens juridique) soit au contraire il est prt faire limpasse sur un manque gagner (pour dautres raisons, comme le besoin dargent). Cette prsentation tire la comparaison du ct de la violence : comme dans la violence, linformation sur le bien est complte mais malgr laspect dsavantageux de lopration le contrat est tout de mme conclu par le vendeur, conscient de laspect dsavantageux du contrat (ce qui est exactement la situation de violence). La leon de ce bref aperu sur la lsion est surprenante : la lsion ne ferait pas double emploi avec lerreur sur la valeur car cette dernire relve de la question de savoir si lerreur est inexcusable (1re catgorie) ou non (3me catgorie). La lsion nest donc pas une information incomplte car si tel tait le cas, elle ne serait quune sous-distinction de la catgorie derreur. De mme, la lsion ne serait pas plus un vice du consentement, au sens de vice de la libert (comme cest le cas pour la violence) car la volont de vendre primerait la teneur de linformation, cest--dire sa compltude. Reste que la lsion pose justement un seuil en de duquel laffaire conclue est trop dsquilibre pour tre rationnelle. De ce point de vue, la lsion pourrait alors tre prsente comme une limite a priori la libert de contractuelle. Cette limite ne porterait pas sur la libert du vendeur (qui peut toujours refuser dagir en rescision) mais bien sur la libert de lacheteur qui ne peut conclure de trop bonnes affaires. En effet, lacqureur, dans les cas limitativement prvus par la loi, verra planer sur le contrat la menace dune demande en rescision. La comparaison avec les incapables est ds lors suggestive : ceux qui prennent le risque de contracter avec des personnes moins aguerries en affaires pour en tirer un bnfice doivent supporter la menace de la rescision. Une fois encore, les comportements opportunistes au sens conomique (ici tirer parti de la faiblesse dautrui) sont sanctionns juridiquement : dans la violence, dans la lsion et dans les contrats passs avec les incapables. Linspiration est exactement identique celle qui innerve la thorie des vices du consentement bien que la lsion sen dtache nettement. En dfinitive, ce qui pourrait permettre dexclure la lsion du triptyque erreur, dol, violence est que la lsion nest ni une information incomplte ni une atteinte la libert du vendeur. Ce sont pourtant l les deux sources possibles dune atteinte du consentement soit par le biais dune information incomplte soit par le biais de la volont contrainte. Cette exclusion de la lsion fait ressortir par contraste lunit de la thorie des vices du consentement qui est moins au fondement de la thorie que la conclusion laquelle la thorie doit permettre de parvenir. Ce singulier renversement est imputer la dconstruction mene grce au concept dinformation emprunt au discours conomique. 15. En guise de conclusion Il parat au fond malais de dmler avec certitude ce qui relve de lconomique, de la morale ou du juridique dans la thorie des vices du consentement. Reste que lapport vritable de lapproche conomique de la thorie des vices du consentement est de conduire une double relativisation. Une relativisation qui porte sur le rle de la volont au profit du concept conomique dinformation, mais aussi une relativisation qui porte sur la mthode de lanalyse conomique. En effet, la mise jour du fondement de la thorie des vices du consentement (volont ou information) ne semble pas pouvoir tre sparable de la formulation de la rgle souhaitable. Autrement dit, il ny a pas de limite franche entre une analyse conomique des vices du consentement et une redfinition juge plus cohrente des concepts derreur, de dol et de violence. En un mot, lapproche descriptive se mle inexorablement celle prescriptive, de sorte que ces deux aspects paraissent indissociables dans la formulation de la thorie des vices du

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consentement. Il faut alors en tirer la consquence mthodologique : lapproche conomique nest pas un point de vue externe et descriptif mais bien interne dans la reconstruction de la thorie. Bref, seul le point de vue des acteurs du droit semble pouvoir livrer les cls de sa comprhension, quand bien mme cette investigation se ferait par le truchement de concepts conomiques40.

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Comp. sur ce mouvement de transfert des concepts dune discipline une autre : I. Stengers (dir.), Dune science lautre. Des concepts nomades, Seuil, 1987, passim.

II.

DAUTRES PERSPECTIVES ?

UNE APPROCHE CONOMIQUE DE LA PROPRIT EN DROIT PRIV


Par Jean-Louis Bergel Professeur lUniversit Paul Czanne - Aix-Marseille III

Si lanalyse conomique du droit est une mthode qui emprunte des concepts de lconomie pour mieux comprendre le droit, le droit de proprit ne peut quen tre la terre dlection. Il est, plus que tout autre, le lieu privilgi dune logique conomique qui en inspire et en explique les rgles et les transformations. Sans aucune prtention une exploration scientifique de lanalyse conomique du droit de proprit, il ne sera ici question que dune approche conomique de ce droit pour mettre en vidence les principaux procds qui en permettent la valorisation conomique indpendamment de ses dimensions idologiques. Il faut se demander cet gard si lon peut parler, lpoque contemporaine, de dclin de la proprit. En dpit des poncifs les plus rpandus, cette question appelle une rponse ngative. Jamais, semble-t-il, la valeur conomique des biens na t aussi importante, mme si les limitations au droit de proprit nont cess de se multiplier en droit positif. Mais, comme le disait Carbonnier, si paisse que soit une encyclopdie mdicale, on nattrape jamais toutes les maladies la fois. Bien quil nexiste pas de notion universelle, ni de modle juridique unique de la proprit, celle-ci constitue, quels que soient les systmes juridiques considrs, un droit fondamental li lactivit conomique, quil sagisse de proprit individuelle ou de proprit collective et quelles que soient les limitations dont elle fait lobjet. Schmatiquement, la proprit correspond toujours la fois lappropriation et lexploitation des biens. Mais tandis que dans certains systmes juridiques, la proprit regroupe toutes ces prrogatives, dans dautres, lappropriation et lexploitation sont rparties entre la puissance publique et les propritaires. Il faut donc se poser la question de lunit ou de la pluralit de la notion de proprit. Le droit anglais na jamais eu de conception unitaire du droit de proprit car lhistoire y a conduit au dveloppement spar de la real property portant sur les terres et de la personal property qui porte sur tous les autres biens que la terre. Dans les pays dinspiration socialiste, on distingue gnralement la proprit tatique, la proprit collective et la proprit personnelle individuelle. Il en est ainsi dsormais en droit chinois qui consacre lunit du droit de proprit sur la chose, de sorte quun mme bien ne peut pas faire lobjet de droits diffrents. Ce nest pas le cas en revanche dans la plupart des droits europens et occidentaux, notamment en raison de limportance des transactions immobilires qui gnrent souvent sur la proprit des droits concurrents. En droit franais, si la proprit porte en principe la fois sur le sol et sur les constructions qui y sont difies, il existe nanmoins de nombreuses hypothses dans lesquelles certaines prrogatives du droit de proprit

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sont attribues des tiers ou mme dans lesquelles des droits de proprit diffrents se superposent les uns aux autres, par exemple en cas de dissociation entre le droit de trfonds et le droit de superficie ou dans le cas de proprit de volumes. On mesure alors limportance conomique de la proprit en tant que richesse mais aussi pour la scurit des investissements, immobiliers surtout, pour le dveloppement des crations intellectuelles et pour garantir les financements. La question de savoir comment la proprit peut tre au service du dveloppement conomique appelle une double rponse. Cela suppose de considrer la proprit comme un droit protg valeur conomique et comme un instrument privilgi de dveloppement conomique. Ainsi, en France, la proprit immobilire revt pour les particuliers une grande importance conomique parce quelle reprsente encore lessentiel de la fortune de la plupart des franais, parce quelle revt une importance considrable dans les contrats par lesquels elle sacquiert, se transmet et sexerce, mais aussi en raison de son rle dinstrument de garantie et de crdit. Par ailleurs, si, historiquement, cest la proprit immobilire qui a dabord prvalu, le dveloppement conomique de la fin du XIXme sicle a suscit un essor considrable de la proprit mobilire sous des formes diverses correspondant souvent une vritable dmatrialisation des biens. Ainsi la proprit, conue dun point de vue conomique, peut contribuer la valorisation des droits et des biens et constituer un instrument de dveloppement conomique. Deux phnomnes juridiques semblent lexpliquer. On assiste, en effet, la fois, une diversification des droits issus de la proprit qui permet la valorisation conomique des biens (I) et une diversification des biens objets de proprit qui conduit une transformation conomique de la proprit (II). I. Diversification des droits issus de la proprit et valorisation conomique des biens

Le droit de proprit comporte une flexibilit qui permet de le dcomposer linfini et de multiplier ainsi ses potentialits de valorisation conomique. On peut en concevoir, la fois, des dissociations (A) et des dmembrements (B). A. Les dissociations de la proprit

Un mme bien peut faire lobjet de plusieurs proprits temporaires successives correspondant des proprits spacio-temporelles. De mme, un bien immobilier peut faire lobjet de dissociation entre des proprits superposes appartenant des titulaires diffrents. Cest dj inscrit en filigrane en droit positif franais, mais cela devrait se matrialiser plus clairement dans la perspective dune rforme du droit des biens dans le Code civil. Le droit franais comporte dj de nombreuses dissociations de la proprit du sol et des constructions, les propritaires des constructions ntant pas propritaires du sol et le propritaire du sol ntant pas propritaire des constructions. Cela se produit surtout par leffet de baux temporaires de longue dure qui confrent leurs bnficiaires la proprit des ouvrages, des quipements et des constructions quils peuvent raliser, pendant toute la dure de ces baux : lexemple du bail emphythotique ou du bail construction est cet gard caractristique. Il importe peu, alors, que la proprit immobilire soit attribue des personnes publiques ou des personnes prives. Les personnes publiques sont mme souvent conduites, pour valoriser leur patrimoine, en confier lexploitation

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ou la construction des investisseurs privs qui ne peuvent eux-mmes sengager et financer leur activit que grce des droits rels susceptibles dtre donns en garantie aux banques et aux tablissements qui financent la ralisation de leur opration. Cela est dsormais consacr par le code gnral de la proprit des personnes publiques de 2006. En France, les baux emphythotiques administratifs ou les concessions de services publics sont dusage courant et caractrisent ce que lon appelle le partenariat entre personnes publiques et personnes prives. Alors quon insiste gnralement sur lantagonisme entre la proprit prive et la proprit publique et entre lintrt priv et lintrt gnral, on voit dsormais se dvelopper des convergences manifestes entre lintervention de propritaires privs et les prrogatives publiques sur le domaine public, ainsi que dans des oprations conjointes entre les intrts privs et lintrt gnral. Ds le XIXme sicle, la cour de cassation a reconnu lexistence de droits de superficie considrs comme des droits rels qui constituent au profit de ceux auxquels ils sont confrs un vritable droit de proprit dont ils ont la libre disposition (Req. 5 nov. 1866, D. 1867, I, p. 32). Elle a prcis que le droit de superficie forme un droit de proprit distincte et spare de celle du fonds et quil porte exclusivement sur les constructions, bois, arbres et autres produits du sol qui font lobjet du contrat par lequel il a t stipul (civ. 16 dcembre 1873, S. 1874, I, p. 457). Parmi les perspectives de rforme du droit des biens dans le Code civil, les drogations conventionnelles laccession occupent une place importante. Il apparat ncessaire de tenir compte des volutions de la pratique en la matire et des lois extrieures au Code civil. Il faut galement clarifier la nature juridique de certaines institutions. Ni les volumes, ni le droit de superficie ne font en effet lobjet de la moindre dfinition en droit positif. De nouvelles dispositions, respectivement consacres au droit de superficie et aux volumes, et dautre part, aux droits rels sur le sol dautrui devraient donc voir le jour. Il faut, semble-t-il, diffrencier les cas de divisions spatiales dun fonds dcoup en deux ou plusieurs parties faisant chacune lobjet dun vritable droit de proprit limit gographiquement, et les hypothses de droits rels sur le sol dautrui qui ne constituent pas eux-mmes des droits de proprit mais donnent un droit de proprit sur les constructions qui y sont ralises. Il faudrait dailleurs distinguer le droit de superficie proprement dit qui correspond une division dune proprit unique en deux proprits portant respectivement sur ce qui est dans le sol et ce qui se trouve au-dessus, de lhypothse de volumes engendrant galement des droits de proprit, mais plus diversifis et faisant lobjet dun tat descriptif de division en volumes. Les titres constitutifs de droits rels sur le sol dautrui, dj prvus par des textes spciaux, comme le bail construction ou le bail emphythotique, ne seraient finalement que des variantes spcifiques de tels droits dont le rgime juridique rsulterait toujours des textes spciaux qui les instituent.

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B.

Les dmembrements de la proprit

La diversification des droits issus de la proprit constitue galement un instrument de valorisation conomique des biens qui en sont lobjet. En effet, le droit de proprit peut se dcomposer en dmembrements divers. Un mme bien peut ainsi servir de support plusieurs droits. Cela favorise une dsincarnation de la chose objet du droit, mais les dmembrements de la proprit constituent des biens comme les autres. La notion de valeur transcende alors la distinction des biens corporels et des biens incorporels. Le droit franais classique consacre largement les dmembrements de proprit, mme si leffet de valorisation des biens que ceux-ci reprsentent nest que rarement mis en vidence. Les perspectives actuelles de rforme du droit des biens devraient donner un nouvel essor ce mode de valorisation de la proprit. Le droit positif consacre limportance des servitudes en matire immobilire et de lusufruit de manire gnrale. Au-del de la dfinition quen donnent actuellement les articles 637 et 686 du Code civil, les servitudes de droit civil apparaissent comme la technique juridique qui permet de transfrer au profit dune proprit une partie des utilits dune autre et doprer ainsi du fonds servant au fonds dominant le transfert dune partie de la valeur conomique normale du fonds servant : elles conduisent ainsi un transfert de valeur, comme de prrogatives, dune proprit une autre. Dans ltat actuel du droit, lusufruit comporte souvent, en revanche, des effets conomiques nfastes. Le nu-propritaire nest pas incit valoriser son bien dont il ne profite pas et a tendance le laisser dprir en ne faisant pas les grosses rparations qui lui incombent. Lusufruitier, quant lui, na pas dintrt rel faire des investissements fonds perdus sur le bien dautrui La fructueuse collaboration entre nu-propritaire et usufruitier qui permettrait de valoriser les biens est gnralement illusoire et rarement encourage. cet gard, les propositions de rforme du droit des biens actuellement ltude sefforcent de remanier profondment le droit de lusufruit en transformant la conservation des biens objet de lusufruit en une obligation dintrt commun de lusufruitier et du nupropritaire, en les associant pour la ralisation des grosses rparations par des encouragements aux investissements ncessaires et en instaurant entre lusufruitier et le nu-propritaire un systme de contribution quitable et adapt aux intrts en prsence. Il apparat alors opportun de dvelopper lusufruit en admettant la possibilit dusufruit limit dans le temps une dure maximale dtermine, et non viager. La fixit de la dure de tels usufruits serait de nature en permettre une utilisation conomique, indpendante de situations familiales ou successorales. Enfin, il semble ncessaire de prciser le rgime de certains usufruits spciaux, de mme de celui du quasi-usufruit portant sur des choses consomptibles afin den adapter la gestion aux exigences conomiques de la conservation et de la valorisation des crances, des droits sociaux ou des universalits concernes. Au-del dune telle rhabilitation conomique de lusufruit et de ses diminutifs traditionnels, il parat ncessaire dtendre encore le domaine des dmembrements de la proprit en consacrant de nouveaux droits rels de jouissance spciale portant seulement sur une ou plusieurs des utilits dun bien, au choix du constituant, et non sur la totalit de son usage. De tels droits rels, dots dune valeur conomique propre, reclent une multitude dapplications puisque leur objet

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nest pas limit. Cela doit permettre de valoriser les biens en en cdant divers droits spciaux de jouissance des prix non ngligeables, sans pour autant en perdre la proprit, des tiers qui en auront alors une jouissance partielle pouvant tre exerce directement, loue, cde ou transmise dautres personnes. Sil apparat ainsi que la diversification des droits issus de la proprit favorise la valorisation conomique des biens, la diversification des biens objet de proprit recle galement une transformation conomique de celle-ci. II. Diversification des biens objets de proprit et transformation conomique de la proprit

Lvolution technologique et conomique de lpoque moderne se traduit par une diversification des biens objets de proprit (A) qui implique corrlativement une diversification des droits (B) issus de la proprit. A. Lmergence de nouveaux biens

La diversification des biens rsulte de la valeur patrimoniale considrable acquise par les biens meubles les plus divers dans la socit moderne, qui constituent maintenant lobjet essentiel de la production industrielle et de lactivit humaine. De nos jours, la richesse mobilire lemporte sur limportance des biens immobiliers, car elle est la fois lobjet et le fruit des activits industrielles et des transactions commerciales. La valeur des entreprises et des titres sociaux rpond la multiplication des changes dans un contexte de mondialisation et de croissance. On assiste ainsi une expansion considrable des biens incorporels, cest--dire de biens dots dune valeur conomique et soumis au commerce juridique qui sont issus de la crativit humaine. La reconnaissance dans le droit contemporain duniversalits telles que lentreprise, le fonds de commerce, les portefeuilles de valeurs mobilires, des brevets dinventions, des marques de commerce, des dessins et modles, des obtentions vgtales et celle des uvres littraires et artistiques, quil sagisse de crations ou dinterprtations, a suscit une vritable mtamorphose de la composition des patrimoines. Dsormais, les droits de proprit intellectuelle et industrielle, le dveloppement et la transmission des crances, le droit des socits, la rpartition de la valeur des entreprises et le droit du crdit sont devenus les moteurs de lactivit juridique qui encadre le dveloppement conomique. Le dveloppement scientifique et technologique implique aussi une dmatrialisation des biens quil sagit de protger et de scuriser. De nouveaux biens inhrents ce dveloppement et qui relvent de la rvolution technologique du XXme sicle sont maintenant reconnus et encadrs par le droit. Ils rpondent ce que lon appelle la nouvelle conomie. Parmi eux, on peut citer les logiciels, les secrets industriels, les brevets, voire linformation. Tous les facteurs de production qui circulent dans les changes conomiques actuels constituent dsormais des biens. Ces nouveaux biens sont la fois la source, lobjet et le rsultat des activits humaines dotes de valeur patrimoniale et constituent le reflet du dveloppement conomique. Toute chose corporelle ou incorporelle dote dune valeur patrimoniale et qui fait lobjet de circulation constitue dsormais un bien susceptible dappropriation et dexploitation. Les universalits, comme le fonds de commerce, le fonds libral, le fonds rural, les portefeuilles de valeurs mobilires correspondent maintenant lessentiel

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des biens objet de proprit et de la vie conomique. De nouveaux biens, comme les logiciels, sont protgs par le droit dauteur. Les brevets protgent les inventions et leurs modes dexploitation. Leurs titulaires bnficient dune exclusivit et dune capacit conomique caractristiques de la proprit. Cest ainsi que, dans tous les pays dvelopps, les bases de donnes sont protges, que les valeurs mobilires qui reprsentent une fraction abstraite du capital dune socit et qui sont incorporelles sont dotes dun rgime particulier de cession et de transmission. On peut en dduire que tous les biens ont comme critre commun une valeur patrimoniale, quils soient corporels ou incorporels, et quils sont tous objets de proprit, mais que lexercice du droit de proprit est diffrent selon quil sagit de biens corporels ou de biens incorporels. Selon larticle 1er du premier protocole additionnel la Convention europenne des droits de lhomme, les biens sont protgs ds lors quils comportent une valeur patrimoniale. Ils peuvent tous faire lobjet de proprit exclusive, collective ou en indivision et peuvent, notamment, faire lobjet dun usufruit qui se conoit mme pour des biens incorporels. La valeur conomique et la possibilit dappropriation, dchange et de circulation permettent mme dattribuer la qualification de biens linformation, par exemple. Cela implique aussi des diffrences de vocabulaire. Les biens incorporels et les biens immatriels ne correspondent pas la mme chose. Llectricit est un bien matriel, mais elle a un caractre incorporel. Une uvre de lesprit est incorporelle et immatrielle. Les supports lectroniques sont des biens matriels qui vhiculent des valeurs intellectuelles ou financires et qui ont une valeur conomique, qui sont objets de proprit et dont la circulation correspond une exploitation conomique. Ainsi, dans le pr-projet de rforme du droit des biens dans le Code civil, les biens seraient dfinis comme les choses appropries, corporelles ou incorporelles, ainsi que les droits rels et personnels. B. La transformation de la proprit et du droit des biens

La proprit doit ds lors tre conue comme une exclusivit applique des valeurs conomiques, et ce, mme si les biens incorporels sont souvent mal apprhends par certaines expressions de la proprit. Cest ainsi que la possession des biens incorporels est difficilement matrialisable et se comprend diffremment de celle des biens corporels. Dans toutes les branches du droit, la proprit est consacre car elle est le symbole dune protection juridique absolue. Le droit garantit la scurit des droits, des biens et des transactions de manire indiffrencie, mais diffrente selon les biens concerns. Cest ainsi que lon distingue, en droit franais par exemple, la proprit intellectuelle et la proprit industrielle de la proprit foncire ou de la proprit des biens mobiliers corporels, en raison de la particularit des diffrents biens concerns. Mais, dans tous les cas, il faut assurer la fois une scurit juridique, lgalit dans les transactions conomiques et la juste rtribution des talents. Ainsi, la proprit industrielle, par exemple, celle des marques, brevets et dessins et modles constituent un vritable droit de proprit, reconnu par les conventions internationales qui correspond une protection de lexclusivit de leur titulaire, mme sil ne sagit que dun monopole temporaire dont lobjectif est limit une exploitation dtermine. La proprit industrielle est ainsi protge en justice par une action spcifique, laction en contrefaon, qui est sanctionne par les tribunaux.

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La proprit industrielle est dailleurs, depuis longtemps, protge aussi par des conventions internationales, comme la convention de Paris de 1883 qui runit maintenant environ 170 pays signataires qui se sont accords pour la protger. On peut galement citer la convention de Marrakech du 19 avril 1994 sur les Aspects des Droits de Proprit Industrielle qui touchent au commerce international (accords ADPIC dans le cadre de lOMC). Il existe aussi des conventions spcifiques pour la protection des marques, pour celle des brevets, pour celle des dessins et modles. Des conventions internationales ont galement institu des instruments de coopration, comme le dpt international des marques auprs dun organisme unique pour divers pays. Dans le cadre de lUnion europenne, la Cour de justice des communauts europennes joue un rle rgulateur trs important pour tous les membres de lUnion. Enfin, les organes de lUnion europenne tablissent des directives qui ont t transposes dans les pays membres de lUnion, comme la directive de 1988 sur les marques. Cest ainsi que lon a introduit en droit franais la saisie-contrefaon qui est une action en justice permettant de rprimer la fabrication et la commercialisation de produits en infraction au monopole dune marque particulire. Cest dire combien, en dpit de sa diversification, la proprit sanalyse comme une exclusivit applique des valeurs conomiques et protge par le droit positif. Cest dire galement que le droit des biens ne peut plus tre conu de manire monolithique et indiffrencie. Il faut, ds lors, considrer que le droit des biens et de la proprit nest plus un droit uniforme et ne sidentifie plus au droit classique des biens et de la proprit des immeubles. Il y a manifestement, dsormais, plusieurs droits spciaux des biens, au-del de la thorie gnrale des biens. Il existe maintenant un droit spcial des biens immobiliers, un droit spcial des bien mobiliers et corporels, et un droit spcial des biens incorporels : lexemple de la circulation des crances dans la vie conomique actuelle et celui des moyens de paiement sans rglement matriel, mais par simple inscription au crdit et au dbit des comptes, le dmontrent fort bien. Le droit commun des biens se limiterait alors aux principes communs autour desquels sarticulent ces droits spciaux. Comme un auteur lavait trs justement remarqu, il faudrait dsormais parler de droit des biens spciaux, comme on parle de droit des contrats spciaux. En conclusion, la proprit ne peut plus tre conue comme un droit absolu, unitaire et fig portant uniformment sur toutes sortes de biens, immobiliers ou mobiliers, corporels ou incorporels. Elle prend dsormais des formes varies et sexerce de manire diffrente selon les biens auxquels elle sapplique, de sorte qu ct de la thorie gnrale du droit de proprit, il faut songer des droits spciaux de la proprit mobilire, de la proprit immobilire, de la proprit des droits corporels et de la proprit des droits incorporels Il nempche que la proprit de tous les biens peut constituer aussi, en raison de la valeur conomique qui sy attache, un instrument de crdit par laffectation de leur valeur conomique au remboursement de financements consentis par des banques ou des tablissements financiers. Ainsi, le dveloppement conomique repose sur la proprit de tous les biens, quelle quen soit la nature, bien quelle se soit diversifie grce au dveloppement de lconomie, aux nouvelles technologies et la mondialisation des changes. Ce dveloppement conomique, dans tous les pays du monde, suppose un ensemble de techniques permettant

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doptimiser lattribution et lexploitation des biens, qui constituent le nouveau visage de la proprit dans le monde contemporain.

FAUT-IL AVOIR RECOURS LANALYSE CONOMIQUE DU DROIT (AED) POUR ASSURER LEFFICACIT CONOMIQUE DU DROIT ?
Par Arnaud Raynouard1 Professeur lUniversit Paris-Dauphine

Efficacit conomique du droit ? Les termes sonnent bien, mais laissent un peu perplexe lorsque lon tente de leur donner une substance. Dire de quelque chose quil est efficace suppose un jugement de valeur. Ici cest lefficacit conomique ce qui laisse (presque) entire linterrogation : quentendre par conomique ?2 Une premire dfinition, classique, indique que lconomique renvoie lactivit humaine, consistant en la production, la distribution, lchange et la consommation de produits et services. Lapproche est trop restrictive et il est prfrable de retenir une seconde dfinition. Lconomique, selon une approche raliste, est tout ce qui touche lactivit humaine dans sa dimension de production/consommation, sociale et politique. De ce point de vue, sans doute, tout le droit a une dimension conomique cela justifie le champ largi sur lequel se porte lanalyse conomique du droit (AED). En effet, le mouvement dit Law & Economics (L&E)3, n dans les annes 1950 lUniversit de Chicago4, sil sest initialement intress aux domaines du droit videmment conomique, tel que le droit de la concurrence ou le droit des socits, sest ensuite tourn vers lanalyse de la responsabilit civile5, du droit pnal6 ou encore du droit de la famille7. Or, si on se place du ct des conomistes, on rencontre, videmment, des conceptions politiques diffrentes : capitalisme et conomie de march ouvert,
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Directeur du programme Efficacit conomique du droit (2eD) de la Fondation pour le droit continental. 2 Braudel crivait que lconomie, en soi, cela nexiste videmment pas, La dynamique du capitalisme, Champs Flammarion, 1985. 3 Jemploierai ensuite indiffremment ces deux sigles, AED et L&E, pour dsigner lanalyse conomique du droit. 4 Il sagit surtout dune renaissance, lapproche raliste ayant dabord exist, sous dautres modalits, en Europe. Certains auteurs classiques, tels que Jean-Jacques Rousseau ou Locke, ayant eu une approche similaire (sans doute sans lexprimer ainsi, et pour cause, la singularit actuelle des sciences conomiques nexistait pas). Le mouvement de lcole historique allemande relve elle aussi dune dmarche similaire ; sur lhistoire de la Law & Economics et ses filiations, v. E. Mackaay, p. 7 et s., ainsi que son article History of Law and Economics, in Encyclopedia of Law & Economics, Bouckaert et De Geest (dir.). 5 G. Calabresi, The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, 1970. 6 G. Becker, Crime and punishment: An Economic Approach, Journal of Politic Economics, 1968, vol. 76, p. 169. 7 G. Becker, E. Landes et R. Michael, An Economic Analysis of Marital Instability, Journal of Politic Economics, 1977, vol. 85, p. 1141.

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planification Keynes enseignait ds 1933 que les flux financiers internationaux sont toujours politiques ! Si on veut envisager lefficacit conomique du droit, cest donc par rapport un paradigme conomique donn. Dans leur ouvrage, Ejan Mackaay (et Stephane Rousseau), adoptant la posture de la L&E nord-amricaine, ils senferment (au sens non pjoratif de limitation du champ pistmologique) dans un concept conomique centr sur deux concepts : - le march ouvert (concurrence) et efficient (allocation des ressources) ; - la rationalit des acteurs (la rational choice theory, ou RCT). Or, si on peut formuler deux reproches, essentiels, lcole de Chicago, cest prcisment, dune part, de croire trop fermement au caractre auto-rgulateur ou auto-correcteur des marchs (de sorte que le march sera toujours efficient) et de donner une place centrale et sans nuance la rationalit de lacteur conomique. Jen donnerai deux exemples8. Lorsque lon voque les conflits de voisinage, en soulignant que le juge a connatre de contentieux dont lorigine est parfois simplement la jalousie ou la dtestation de son voisin, considrer que ces lments sont rationnels sapparente surtout une pirouette intellectuelle. Ou encore, lorsque Jean Tirole, dans un article remarquable, analyse les logiciels et les droits dauteur, il le fait uniquement au travers du prisme de lincitation (rmunration) et non de la fonction allocative (distributive) de linformation. Or, le dveloppement des logiciels libres rpondra une autre logique que la seule fonction incitative (ce qui est rationnel, mais se dtache du jeu du march concurrentiel et donc de lappropriation de lexclusivit de linformation). Je ferai ici deux observations. 1re observation. Cet enfermement thorique qui repose sur des outils danalyse oblige soit contester la dmarche des auteurs, soit abandonner toute vision critique de la dmarche pour se contenter de lappliquer au domaine du droit. LAED sous cet angle, est une formidable machine broyer, ingurgiter et digrer les contre-arguments. 2nde observation. Lorsque je parle defficacit conomique, jemploie dessein cela dans un sens dpassant cet enfermement pour y inclure la dimension sociale et politique. Ainsi, par exemple, si on prend la question du salaire minimum, ou celle des externalits, lAED amne identifier des effets pervers (au sens ou lentend Boudon9, dun rsultat diffrent de ceux recherchs). Nanmoins, ces effets peuvent tre voulus et acceptables, efficaces socialement10. rebours de la pense dominante dans la littrature conomique de ces dernires dcennies, il me semble que la rgle de droit est loin davoir leffet automatique qui lui est prte et que la diversit des rgles nest pas une entrave au dveloppement conomique (cas du dveloppement conomique du Japon/Core du Sud/Chine). Le constat (ncessairement subjectif !) est que lefficacit conomique nest pas un concept, et saisir comment lapprcier ne se fait pas, seulement et exclusivement, au moyen des outils de lanalyse conomique. Ceci tant dit, il faut alors immdiatement ajouter que lanalyse conomique est, sans conteste, un
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Cette intervention datant de juin 2008, elle prcda la dflagration de la crise financire qui eu lieu fin aot. Depuis lors, le principe du caractre auto-correcteur des marchs, non pas invalid, a t fortement mis en question. 9 R. Boudon, Effets pervers et ordre social, PUF, 1977. 10 Boudon parle deffets pervers positifs ou ngatifs. Leur qualificatif de pervers tient simplement c e que les effets en question ne sont jamais dsirs ab initio.

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lment de cette apprciation. Sur cette ide, on rejoint pleinement la position subtile dEjan Mackaay (p. 6) lorsquil indique quil serait insens de se priver de lapport dun emprunt aux sciences sociales comme lAED. Si la L&E cherche remonter la raison dtre des institutions juridiques (ibid.), encore faut-il voir que cette raison dtre est attache, consubstantielle, une posture intellectuelle finaliste. Un juriste averti en vaut (peut-tre) deux ! Les rapports Doing Business, la nouvelle conomique compare et la thorie des origines lgales Il faut ici faire un bref rappel : la Banque mondiale, plus prcisment une de ses filiales, la International Finance Corporation (IFC), publie les rapports Doing Business depuis 2004. tablis sous la direction scientifique dun conomiste, Simon Djankov, ces rapports offrent une mesure de la facilit11 faire des affaires, au moyen de 10 indicateurs (tel que la facilit crer une entreprise, la dure dobtention dun permis de construire, le temps consacr au paiement de limpt et la charge de celui-ci, etc.), dans 181 pays. Est ainsi tabli un classement des pays (ranking) et une ligne directrice du sens des rformes entreprendre pour rejoindre les pays les plus dynamiques conomiquement. Le postulat adopt (et non discut) est que le droit est facteur de croissance conomique12. Contra beaucoup de choses, jy reviendrai. ce stade, je formulerai deux observations. 1ere observation. Il y a une certaine mauvaise foi des auteurs de Doing Business , rsultat dun parti pris idologique (sous couvert dune dmarche dite mthodologique) et dune rigueur du travail discutable. Idologiquement, lvaluation est faite par rapport un modle de march ouvert et de capitalisme financier mais cette approche qui sinscrit dans lorthodoxie du consensus de Washington nest pas explicitement annonce. Quant la qualit du travail men, elle est trs contestable. Ainsi, pour ne prendre que deux exemples, les lments mesurs varient selon les pays de sorte que la comparabilit des rsultats est douteuse, ou encore la mthode employe des questionnaires est incohrente car elle nest ni systmatique, ni rigoureuse13. 2nde observation. Les rapports reposent sur une cole spcifique de la L&E, mene par Simon Djankov, Rafael La Porta, Florencio Lopez de Silanes, Andrei Shleiffer, Robert Vishny : la Law & Finance, qui donna naissance a la nouvelle conomie compare. La Law & Finance est galement appele, ou a galement volu, en une thorie des origines lgales. Cest l o le bt blesse. Entendons-nous bien, le reproche nest pas tant de procder ces valuations que dutiliser un seul et unique courant de pense, alors que la L&E est riche et de plus en plus diversifie (Mackaay, prcit). De la nouvelle conomie compare la thorie des origines lgales. Commenons par le plus facile, le persiflage et la critique (bien franaise), en relevant la navet et la candeur14 (simplisme) du rfrent politique de ces auteurs.

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Les cots associs, la bureaucratie, les dlais, etc. Cette posture intellectuelle nest pas nouvelle (ce fut celle de la Law & Development des annes 1960) ; elle est devenue un lieu commun dune partie non ngligeable de lanalyse conomique noclassique ainsi que des institutionnalistes. 13 Pour un dtail des critiques, v. le site du programme Efficacit conomique du droit (2eD), sur www.fondation-droitcontinental.org. 14 Ce simplisme laisse entier la question de savoir sil est volontaire ou juste li une croyance profonde en la rduction de la complexit des relations humaines quelques ides de base.

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On peut galement critiquer, la croyance mal assimile de lquipe Doing Business dans le postulat nonc par Posner, selon lequel le Common Law est naturellement efficient, plus que le droit civil (entendre le droit de tradition romano-germanique). Il me semble en effet que la position de Posner, qui nindique jamais que le Common Law est suprieur au droit civil continental et relve dailleurs la convergence des deux traditions15, doit se comprendre comme une affirmation (jamais vraiment dmontre) de la plus grande efficience du juge ou des acteurs conomiques (march) par rapport lintervention de ltat, lintervention du gouvernement central. Cest donc essentiellement le droit fait par les juges ou les parties intresses qui est considr comme plus efficient conomiquement, et non la considration du systme juridique16. Ceci tant dit la nouvelle conomie compare a un objectif et un cadre de rfrence qui ne peut tre ignor et mis de ct sans discussions. Son objectif est didentifier lefficience conomique des modalits alternatives de mise en uvre du capitalisme (schmatiquement, avant les annes 1990, on opposait le capitalisme la planification). La question, selon les tenants de ce courant, est renouvele avec la fin du modle dit communiste, qui oblige dresser un tableau plus fin des diffrences entre les systmes (puisque lopposition paradigmatique, libralisme / planification aurait disparue17). Cet objectif est fix dans un cadre de rfrence institutionnel particulier, les auteurs de la nouvelle conomie compare considrant quil existe une tension ncessaire entre un rgime de dictature et, loppos, un rgime de dsordre. Ces deux aspects, dictature et dsordre, constituent les deux risques essentiels pour une socit et doivent tre appliqus au dveloppement et lorganisation des affaires. Leur ide est simple (presque trop). Il faut des institutions juridiques de base pour permettre le dveloppement conomique (droits de proprit, modalits dexcution des contrats, etc.), afin de protger/inciter les acteurs conomiques, et en mme temps, il faut galement une protection contre ltat. Ds lors, le curseur va de plus de contrle tatique (dictature) diminuant les dsordres sociaux vers moins de contrle tatique mais avec plus de risques de dsordres18. cela sajoute une rflexion (trs simpliste tout de mme) concernant lacculturation des modles juridiques (ce que lon nomme en anglais le legal transplant). En effet, aucun moment, ces auteurs ne tiennent compte des dbats portant sur lexistence mme de phnomnes dacculturation, et notamment le courant19 qui conteste la possibilit (et donc lefficacit) dune telle dmarche.
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R. Posner, Lecture 2 : Formal Versus Substantive Economic Theories of Law, in Law, Economics, and Democracy Three Lectures in Greece, 2002, Sakkoulas Publishers, p. 29. 16 Il faut dailleurs poursuivre le raisonnement et considr alors que le droit administratif franais, largement fond sur la jurisprudence (par rapport au droit priv, plus rigidement enferm dans les canons du code civil et de la mthode civiliste), correspond bien cette ide. 17 Lemploi du conditionnel est volontaire, laffirmation tant discutable : que le modle du communisme sovitique ait peu prs disparu est peu contestable, mais cela na pas invalid les tudes marxistes pour autant, bien au contraire, et na certainement pas fait disparatre les modles de rgulation, cest--dire fonds sur lencadrement des activits de march. Toute la question tant de dterminer la dose dinterventionnisme et le degr de libert laiss au jeu du march. 18 Ce cadre de rfrence des institutions politiques est modlis dans un tableau dit des frontires des possibilits institutionnelles (Institutional Possibility Frontier, IPF), mettant en ordonn les pertes sociales lies un systme de dictature et en abscisse les pertes sociales lies au dsordre. Les pertes sociales sont mesurs en termes de fiscalit et dexpropriation au profit du gouvernement. V. S. Djankov, E. Glaeser, R. La Porta, F. Lopez-de-Silanes et A. Shleifer, The New Comparative Economics, Journal of Comparative Economics, 2003, vol. 31, p. 595. 19 Dont le chef de file est Pierre Legrand, The Impossibility of Legal Transplants, Maastricht Journal of European and Comparative Law, 1997, P. 111 ; pour une vive critique, mais qui est plus une incomprhension de forme, car lauteur me semble rejoindre pratiquement les ides de Pierre Legrand,

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Dans larticle fondateur de la nouvelle conomie compare, il est fait mention des origines lgales ; aussi est-il parfois fait rfrence au mouvement dit Law & Finance comme tant celui des origines lgales. Il est indiscutable que les ides fondatrices de la thorie des origines lgales existent ds le dbut des crits de Law and Finance. Il nen reste pas moins que, quelques annes plus tard (et quelques rapports Doing Business plus tard), pour la premire fois, un article est publi, en mai 2008, sous le titre de la Legal Origins Theory, la thorie des origines lgales. Celle-ci pose en rgle, trs simple20 que le dveloppement conomique actuel est fonction de lorigine lgale et que seule les conomies de tradition de Common Law sont performantes. Cest cette mouvance intellectuelle qui inspire21 ensuite la mthode du rapport Doing Business : des questionnaires adresss des professionnels (essentiellement des avocats) articuls autour dun cas pratique permettant dvaluer le traitement lgal dune situation (cration dune socit commerciale, obtention dun permis de construire dun hangar, obtention dun crdit, protection de linvestisseur, paiement des obligations fiscales, exportation/importation de marchandises, transfert de la proprit immobilire, emploi dun salari, excution forc dun contrat, procdure collective). Cela permet de disposer de 10 indicateurs de la facilit faire des affaires, chaque situation tant mesure au travers de divers critres (dure en jours, cot). Les problmes soulevs par cette mthode sont nombreux. Ainsi, pour nen mentionner que deux, dune part, le contexte est totalement ignor (ce qui empche de tirer de vritables enseignements sur lefficacit des rgles envisags22) et, dautre part, les questions poses sont conues uniquement au regard dun systme lgal idal qui correspondrait au systme nord-amricain23. On terminera par une remarque et une observation. Remarque. Les rponses aux questionnaires donnent lieu un traitement statistique extrmement simple (sans pondrations particulires), et dbouchent sur un classement relatif (niveau dun indicateur pays par rapport aux autres). Il ny a donc aucun modle conomtrique en lespce. Observation. Et cette remarque soulve un questionnement : comment se faitil que les rapports Doing Business aient eu un si retentissant cho, un si grand succs, et largement contribus mettre en avant la Law & Economics alors que
v. A. Watson, Legal Transplants and European Private Law, Electronic Journal of Comparative Law, (Dcembre 2000), vol. 4.4, http://www.ejcl.org/ejcl/44/44-2.html. 20 Cette simplicit est sans doute une raison de limmense succs de cette thorie au sein de la communaut des conomistes en dpit de toutes les analyses, thoriques et empiriques, qui indiquent le contraire : voir pour une dnonciation vigoureuse de linexactitude de la thorie des origines lgales, S. Voigt, Are International Merchants Stupid ? A Natural Experiment Refutes the Legal Origins Theory, ICER Working paper, 2005 (ICERwp21-05). Voir galement : J. Rosser et M. Rosser, A Critique of the New Comparative Economics, The Review of Austrian Economics, 2008, vol. 21, p. 89; K. Dam, The Law-Growth Nexus, The Rule of Law and Economic Development, Brookings Institution Press, 2006. 21 En ralit, linspiration est plutt direction : Simon Djankov dirigeait les Rapports Doing Business jusqu la mi-2008, date laquelle il russi le tour de force de devenir le chief economist de la IFC, Penelop Brook lui ayant succd la tte des rapports Doing Business. 22 Mettre de ct le contexte nest pas, en soi, un reproche puisque prcisment les outils de lconomtrie (en gros, la modlisation) reposent sur une stylisation de la ralit. En revanche, cela devient problmatique lorsque lobjectif est de mesurer une situation relle (la facilit faire des affaires) et cela est, conceptuellement, trange en lespce, en raison de lappareil scientifique sousjacent aux rapports Doing Business, puisque prcisment la nouvelle conomie compare repose sur une grille danalyse du contexte politique (le Institutional Possibility Frontier ; cf. supra). 23 Le systme lgal de rfrence des rapports DB est idal en ce sens quil ne correspond mme pas la ralit du droit positif nord-amricain. En revanche, ce sont des critres lis au modle conomique nord-amricain qui guident les auteurs des rapports.

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prcisment, il ne sagit pas dune vritable dmarche danalyse conomique du droit. Dit avec moins de nuances, il sagit dune analyse conomique du droit de trs mauvaise facture, nen possdant ni la rigueur, ni la richesse. Il sensuit que cette dmarche ne participe pas lobjectif de remonter la raison dtre des institutions juridiques afin den exprimer lordre sous-jacent (Mackaay, p. 7). Et pourtant, cest sans aucun doute grce ces rapports que les juristes franais sintressent enfin, explicitement24, cette dmarche ! Cest en effet, schmatiquement, en raction Doing Business que fut cr ds 2004, le programme Attractivit conomique du droit (AED) dirig par Bertrand du Marais, auquel succda, fin 2007, le programme Efficacit conomique du droit (2eD) port par la nouvelle Fondation pour le droit continental25. Je me bornerai une seule observation, pour insister sur le fait que lutilit dun programme comme 2eD se mesure limportance des dbats, aujourdhui, sur le lien entre droit et croissance/dveloppement conomique et sur la concurrence normative. Il sagit donc dinclure, de banaliser, le phnomne de lAED pour mesurer le droit et ladapter son poque. Louvrage de Ejan Mackaay et de Stphane Rousseau apporte une riche moisson dlments permettant didentifier le phnomne de lAED (I), ce qui permet desquisser une rponse la question de savoir sil est possible et utile de mesurer le droit (II). I. Le phnomne de lAED En France, lAED est, en majorit, rejet (B), en dpit de ses attraits (A)26. A. Les attraits de lAED.

Ejan Mackaay cite des auteurs voyant dans le L&E le mouvement de pense le plus important dans le domaine de la pense juridique. Ainsi, selon Bernstein, lAED a accd des hauteurs atteintes par aucune autre cole de thorie du droit. Dj, pour cela, il est impossible dignorer ce mouvement. Mais lattrait de lAED tient galement des raisons qui nont rien voir avec la dmarche juridique. Raisons extrinsques au droit ; jen vois deux essentiellement. 1. Le recours lconomie formelle et, notamment aux outils de lconomtrie (modlisation mathmatique). Cela permet de simplifier des questions complexes, ramenes des lments essentiels (performants). Cela permet galement
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En ralit, la rflexion et lexploration de lconomie du droit a toujours exist dans la doctrine franaise (quoi que plus rarement sous la plume des juristes) : la dmarche se retrouve dans les travaux du Conseil dtat, de la Cour des comptes, de lancien Plan... Les conomistes (franais) ont toujours analyss des situations lgales etc. Reste, sans doute, que la doctrine civiliste dominante na-t-elle pas, par manque de culture conomique (et aussi par une trop faible curiosit ou manque de matrise des langues trangres), t trs prolifique en la matire, comme le relve dailleurs Mackaay (p. 14 et s.). Quant au sursaut de la doctrine civiliste de ces dernires annes (v. les auteurs cits par Mackaay, loc. cit.), il manque cruellement dintrt pour les spcialistes, en ce sens que cest une littrature de dcouverte et non de cration, qui plus est dans lensemble suiveuse des positions nordamricaines, et non innovatrice (contrairement ce que lon trouve aux Pays-Bas, en Allemagne et, dans une moindre mesure en Italie). Mais le temps de la dcouverte passant, il ne fait gure de doute que ces auteurs, en se rapprochant des conomistes, sauront trouver une voix originale dans ce dbat international. 25 Pour de plus amples dtails, v. le site 2eD, sur www.fondation-droitcontinental.org. 26 Lorsque, linverse, elle est adopte par des juristes franais (rarement), cela est trop souvent sans esprit critique, par un phnomne de fascination. Une approche mdiane servirait plus le mouvement et, notamment, la place de la doctrine franaise au sein de celui-ci.

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une mise en perspective de mouvement (traitement statistique) ce qui est un angle de vison enrichissant (dynamisme). Cela met laccent sur le dficit danalyses empiriques dont souffre la mthode juridique franaise classiquement. Jean Carbonnier lavait bien senti, lui qui insistait sur lapproche sociologique (et sur ltude de lapplication du droit). A cet gard, la doctrine sociologique, pour une partie de ses tenants, par ex. Raymond Boudon, a recours des outils statistiques (en opposition avec la sociologie dans la ligne de Bourdieu). 2. Les outils de lconomiste sont mieux identifis, mieux cerns, plus objectif que ceux du droit. Du moins lorsque lon envisage les no-classiques de lcole de Chicago, cela est sans doute moins vrai de lcole de la rgulation (voir par exemple les travaux de Boyer). Il y a donc une plus grande objectivit dans les analyses. Faisons cependant place ici une critique sceptique. Il ne faut, face cette belle simplicit des outils, cder une fascination du chiffre : les modlisations ne sont pas des boules de cristal permettant didentifier la seule bonne et unique dcision (dj parce que le modle rduisant la ralit, il ne prjuge pas de la ralit des consquences, se bornant identifier des consquences potentielles, ou probables, des corrlations et non des causalits). Lobjectivit conomique souffre autant de discussions quen droit, sauf que ses failles sont plus aisment rvles par une modlisation formelle27. Raisons intrinsques au droit ; jen vois, ici aussi, essentiellement deux. 1. Lanalyse des effets (application) ce qui ne rsulte pas dune approche conceptuelle et intellectuelle du droit. Or cet aspect, retour dinformation ou pronostique, est intressant. 2. Offrir un autre clairage, une autre comprhension de la signification (conomique) des rgles et des institutions28. B. Le rejet de lAED.

Il y a de bonnes et de mauvaises raisons ce rejet, les premires constituant surtout une obligation de rception mesure, un endossement critique. Il est gnralement utilis deux mauvaises raisons pour rejeter lAED. 1. Une premire consiste justifier le rejet de lAED parce que cest une analyse extrieure au droit, une dmarche diffrente avec des outils diffrents (je nexclus pas que la formalisation mathmatique, souvent superflue dailleurs, soit pour beaucoup dans le rejet de lAED). 2. Une seconde justification avance est la trop grande abstraction de la dmarche (notamment de dcouplage des modles davec la ralit). Cela justifie que lon cantonne lAED une fonction de connaissance, de savoir (jy reviendrai), mais cela est insuffisant pour rejeter comme telle la dmarche (aprs tout il existe aussi de fortes abstractions en droit ; et mme, la fiction en est une de ses techniques !). Quant aux bonnes raisons de rejeter lAED, qui sont plutt des raisons justifiant, expliquant le rle possible et les apports de lAED, jen identifie 3 : lune
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Demogue, propos de la construction juridique classique du XIXme sicle ne disait-il pas dj quelle manifestait tout un esprit juridique dune nettet et dune force trs remarquable, mais excluant avec une rigueur peu commune ce qui ne rentrait pas directement dans ses cadres, Les notions fondamentales du droit priv, Paris, 1911. 28 Jemploie ici le terme institution au sens formel classique du droit. Donc dans un sens plus restreint que celui gnralement retenu par les conomistes lesquels, depuis Douglass North, y font entrer les institutions formelles, les rgles, les coutumes et toute norme quelle que soit sa source.

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vise les outils, les deux autres visent deux traits de la philosophie sous-jacente de lAED. 1. Un certain nombre doutils, ou de concepts, propres la dmarche de lAED sont frquemment invoqus par les juristes pour la rejeter. Ainsi de la dmarche visant procder des corrlations. Une corrlation rvle lvolution de donnes variables distinctes, ce qui est trs diffrent de la causalit (le droit sintressant aux causalits, cest--dire aux raisons causant un effet, que ce soit en matire de responsabilit civile, dinexcution contractuelle ou de choix dune norme). Une tude empirique29 indiquant que les adolescentes les plus exposes des missions tlvises connotation sexuelle sont deux fois plus souvent enceintes que les autres nexplique en rien le lien entre les deux (les causes, au sens ou le droit lentend, peuvent tre multiples : la cohorte tudie qui regarde le plus la tlvision- est celle qui est la moins encadre par les parents, lattrait pour de telles missions est prexistante, de sorte que la cohorte la plus susceptible dtre enceinte est aussi la plus attire par de telles missions etc.). Or, en droit (je ne parle pas du concept de cause en droit des contrats, souffre douleur de tout tudiant et passage oblig pour tout prof de droit priv), les rgles et les institutions sont conues de manire causaliste. Cest peut-tre une illusion qui est en train de voler en clat30, mais le positivisme outrancier a la vie dure. Ainsi galement du recours au postulat. Il est vrai que celui-ci oriente dj les rsultats ; mais en mme temps, cest la seule dmarche permettant de vrifier, ou dinfirmer, une hypothse. Du moins lorsque cela est fait honntement. Ainsi encore du concept de march auto-correcteur. Qui ne voit aujourdhui laveuglement qui consiste riger cette ide en dogme. Celui-l mme qui justifie galement lide selon laquelle il vaut mieux laisser le march (y compris ses accidents, les crises) rgler le cours des choses plutt que le risque dinconsistance (inefficience) dune intervention tatique. Mais ce concept nest pas rig en dogme par tous les courants de la pense conomique (ainsi notamment la Harvard School ou la New Haven School, tout en partageant certains des mmes principes sur lesquels la Chicago School sest btie). Ainsi enfin, pour ne prsenter quun dernier concept, mais un de taille, le recours au prsuppos de la rationalit. Celui-ci devrait rassurer les juristes franais, le droit civil tant souvent dcrit comme une matire logique, de raisonnement cartsien. Malheureusement, la ralit est plus tortueuse, et la belle algbre du droit nest souvent quun expos en amphithtre qui ne rsiste pas lpreuve dun
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A. Chandra, S. Martino, R. Collins, M. Elliot, S. Berry, D. Kanouse et A. Miu, Does Watching Sex on Television Predict Teen Pregnancy ? Findings From a National Longitudinal Survey of Youth, Pediatrics 2008, vol. 122 p. 1047. 30 Notamment grce lanalyse conomique du droit ! Mais dj, Fernand Braudel avait insist sur cet aspect dans Civilisation matrielle, conomie et Capitalisme, comme il lindique lors dune confrence en 1976 (publi sous le titre La dynamique du capitalisme, prcit) : Cest du quotidien que je suis parti, de ce qui, dans la vie, nous prends en charge sans mme que nous le sachions : lhabitude mieux, la routine , mille gestes qui fleurissent, sachvent deux-mmes et vis--vis desquels nul na prendre de dcision, qui se passent, au vrai, hors de notre pleine conscience. Je crois lhumanit plus qu moiti ensevelie dans le quotidien. Dinnombrables gestes hrits, accumuls ple-mle, rpts infiniment jusqu nous, nous aident vivre, nous emprisonnent, dcident pour nous longueur dexistence. Ce sont des incitations, des pulsions, des modles, des faons ou des obligations dagir qui remontent parfois, et plus souvent quon ne le suppose, au fin fond des ges. Trs ancien et toujours vivant, un pass multisculaire dbouche sur le temps prsent comme lAmazone projette dans lAtlantique lnorme masse de ses eaux troubles. On rapprochera de cette intuition, celles, antrieures, de Max Weber dans conomie et socit (1921), Histoire conomique (1923) et Sociologie du droit.

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prtoire ou de la ngociation dun contrat ! En dautres termes, la rationalit du droit est souvent survalue. Or, prcisment, le rle attribu la rationalit des acteurs conomiques est difficile combiner avec la ncessaire ou incontournable absence de raisonnement de nombre dagissements (que lon pense aux conflits de voisinage !). Mais ici aussi, le concept de la rationalit31 nest ni absurde, ni inutile. Dabord, parce que la construction formelle suppose bien que lon dispose dhypothses et, dautre part, parce que cest une ide raisonnable que celle de penser que les actes volontaires sont gnralement dcids rationnellement (cest un des prsupposs du consentement). Seule une croyance excessive en la rationalit est contestable (et aboutit des raisonnements peu acceptables), et cest l encore un reproche qui est fait lcole de Chicago, qui retient une hypothse de lindividu toujours et systmatiquement rationnel ( la diffrence de lcole autrichienne par exemple, beaucoup plus sceptique et considrant quil faut, en hypothse, retenir que la rationalit nest ni constante, ni systmatique). 2. 1er trait de philosophie sous-jacente. La L&E, techniquement, est une dmarche danalyse, une dmarche de savoir. En elle-mme, dmarche scientifique, elle na pas dambition oprationnelle. Ce nest toutefois pas une position partage par tous les conomistes, encore moins par certains think-tank ou certaines organisations gouvernementales ou internationales qui passent sans difficult des analyses la prescription. Or, la partie la plus entendue aujourdhui de la L&E pose en paradigme lexistence dun lien entre le droit (les institutions au sens de Douglass North) et la croissance conomique. La difficult provient de labsence de dmonstration claire et prcise de lintensit et de la nature de ce lien. Linteraction entre le droit et le dveloppement conomique est donc loin dtre quantifiable, puisque cela supposerait tout le moins de disposer de critres explicatifs accepts. Or, il ny en a pas. Dire, comme le fait Douglass North quil existe un lien entre les institutions (cest--dire lorganisation formelle dun tat et toutes les normes qui sont luvre dans un espace donn) est sans aucun doute pertinent de la mme manire quil est intuitivement vident que la gographie un lien avec le dveloppement conomique. Mais cela ne permet pas didentifier avec prcision ce lien, encore moins den tirer des conclusions prcises. En outre, la question de ce que lon entend par droit est cardinale et, l encore, il ny a pas de consensus (parfois tout simplement parce que les conomistes qui travaillent sur ces questions ont une trs mauvaise comprhension du phnomne juridique). Pour ne prendre quun exemple, lorsque la nouvelle conomie compare met en avant les contraintes lies au systme juridique, un examen des critres retenus indique quen ralit, ce nest pas du systme juridique au sens o lentendent les juristes (et qui concerne lactivit lgislative et juridictionnelle), mais au sens dune bureaucratie (au sens Wberien du terme), ou de lorganisation administrative. On pourrait aussi discuter des classifications approximatives faites par la thorie des origines lgales, laquelle oppose les traditions de Common Law et celles de Civil Law, mais subdivise cette dernire en tradition franaise, allemande et scandinave. Or, ses propres rsultats invalident sa distinction de famille, puisquelle indique que les traditions allemande et scandinave sont relativement aussi efficaces que la tradition de Common Law !32
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Que lon dsigne par RCT, Rational Choice Theory. Pour une critique plus dtaille de cet aspect, v. S. Voigt, article prcit.

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Il en rsulte que ce paradigme ne saurait tre accept trop aisment. Mais cela ne doit pas conduire rejeter la L&E parce que, dune part, celle-ci nest nullement fonde sur un tel paradigme et, dautre part, seul le dbat sur le mme terrain permettra de refouler ou de prciser un tel lien. 3. 2nd trait de philosophie sous-jacente. Enfin, un dernier trait de la philosophie sous-jacente au courant dominant (dun point de vue de sa mdiatisation) qui agit comme repoussoir de la L&E est lide selon laquelle une seule et unique solution doit satisfaire aux besoins de croissance conomique; une seule solution est efficiente. Bref, le slogan est connu : one size fit all ! Mais l encore, la L&E ne postule pas, en tant que dmarche intellectuelle, une telle approche (bien que le thme de la convergence soit une consquence logique de la rationalit suppose identifie par lanalyse conomique). Ici encore, il ne faut rejeter lAED pour ce seul motif et, au contraire, mettre en avant, en usant des mmes mthodes, lefficience de la diversit des rponses juridiques. Si donc il serait absurde et illogique de se priver de lanalyse conomique du droit, comme lindique explicitement Ejan Mackaay, celle-ci permet-elle de mesurer le droit et ce, notamment afin didentifier les meilleures pratiques, les effets pervers et donc le sens des rformes du systme juridique (en vue de son amlioration). II. La mesure du droit est-elle possible, est-elle utile ?

premire vue, une telle question semblera absurde alors que nous avons un Secrtaire dtat lvaluation des politiques publiques ?33 En ralit, la question nest pas absurde, car il existe, me semble-t-il, une relle diffrence entre les politiques publiques et le systme normatif (droit) bien que les premires sappuient techniquement, et ncessairement, sur le second pour leur mise en uvre. Je voudrais ici rpondre une question simple : que mesurer et pour quelle raison ? La rponse donne, cela permettra de voir en quoi lAED est une mthodologie de mesure parmi dautre, mais une mthodologie particulirement utile. Tout louvrage dEjan Mackaay et de Stephane Rousseau le dmontre. A. Que mesurer et pour quelle raison ?

quoi sattache lvaluation faite par lAED : les rgimes, les institutions, les systmes de droit lapplication des rgles ? On touche ici, contrairement ce que les juristes non verss dans lAED pourraient le croire, une vritable interrogation de fond qui traverse cette discipline. Si le lien entre dveloppement conomique, ou croissance conomique, et structuration juridique de la socit est a priori pertinent, et requiert que lon sy intresse, ni les talons, ni ce qui est mesur nest clairement et prcisment dtermin. Il est mme a peu prs certain que, en ltat, les conomistes de la L&E ne disposent encore que doutils trs grossiers, que les analyses ne sont que dans leur petite enfance encore34. Ce constat appelle trois observations.
33

Le 1er gouvernement Fillon (1er gouvernement du quinquennat de Nicolas Sarkozy) comprend un secrtaire dtat charg de la Prospective, de lvaluation des politiques publiques et du Dveloppement de lconomie numrique, auprs du Premier ministre ; il sagit de Monsieur ric Besson. 34 Ce qui est une raison supplmentaire pour que les juristes sy intressent de prs, car sils ont beaucoup apprendre des conomistes, linverse est tout aussi vrai.

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Premire observation. LAED sinterroge-t-elle au tout, ou certains aspects seulement du systme ? Les possibilits (il est plus dlicat de mesurer un objet aussi complexe quun systme juridique quune norme isol ou une institution) et les rsultats que lon en tire ne sont pas les mmes. Surtout, lactuelle L&E me semble sattacher en thorie aux rgles et aux institutions, et en pratique lapplication du droit. Elle tend ainsi mlanger deux niveaux diffrents, de sorte quelle nest gure convaincante dans ses rsultats. De fait, dans cette perspective, un problme important surgit, que les conomistes sont loin davoir rgl, qui est de pouvoir attribuer la part respective dinfluence, quantitativement, la rgle et sa mise en uvre (organisation administrative bureaucratique des rgles et institutions). Mais cela na pas immdiatement pour consquence de disqualifier lAED, juste dexiger une relle humilit de la part de ses tenants. Deuxime observation . Il faut faire une distinction entre la dmarche classique de lconomie du droit, consistant utiliser les ressorts de lanalyse conomique pour comprendre le phnomne juridique et identifier les consquences conomiques dune norme ou dune institution, et, par extension, lutilisation de cette mthode afin de prescrire la teneur des normes ou des institutions. Cela renvoie une distinction, sur le papier du moins, entre une approche positive (ou descriptive) et une approche normative ; sans doute cette distinction est-elle importante35, mais trs vite peu rigoureuse en pratique, la frontire entre positivisme et normativisme tant flou. La description dun phnomne juridique entrane forcment un positionnement normatif. Reste que cette opposition est vivante dans le discours de lanalyste et donc, dans lorientation de ses propos. Troisime observation. Sous-jacente nombre de travaux dAED, on trouve la croyance dune concurrence des modles juridiques36. Les travaux sur (lillusoire) concurrence normative et le dbat sur la convergence des droits sont sans doute connus des auteurs de la L&E37 mais cela nvite pas une forme de pense unique en la matire, ou, plus prcisment, de positionnement dogmatiques. Limpossibilit ontologique dune acculturation des normes de droit38 est gnralement balaye par le constat dune convergence du contenu des rformes prenant place travers le monde. Pourtant, relativement lide de la convergence, le dbat est assez pauvre39. Il est notamment frquemment fait fi des incidences phnomnales des ensembles rgionaux, ou des sources internationales et de la coopration.
35

Herbert Hovenkamp, dans un trs riche article crit en 1990, traitant du premier mouvement (nordamricain) de la Law & Economics (The First Great Law & Economics Movement, Stan. L. Rev. 1990, vol. 42, p. 993), considre comme cardinale lopposition entre la dmarche positive (descriptive) et la dmarche normative (v. galement, M. Trebilcock, Introduction to Law and Economics, Monash. L. Rev. 1997, vol. 23, p. 123). Sans doute, une personnalit majeure de la L&E comme Richard Posner varie dans sa position, se rclamant tantt de lune, tantt de lautre approche mais il demeure, selon moi, dans lensemble plutt positiviste. En toutes hypothses, tant Posner, que Guido Calabresi (autre figure fondatrice de lactuelle L&E), tous les deux tant juge fdral depuis de nombreuses annes, ne semblent avoir, ni lun, ni lautre, imposs leurs vues doctrinales dans leurs dcisions ce qui irait dans le sens dun positionnement non normatif. 36 Ide que partagent galement les juristes : ainsi est-il frquent que, lors du dbat dun texte de loi, les parlementaires ninvoquent la dlocalisation des entrepreneurs nationaux car le systme national ne leur offre pas les mmes possibilits. Ce fut le cas lors de ladoption de la loi sur les socits commerciales de 1866 ! Ce fut encore le cas lors de ladoption de la SAS en 1999 ou de la fiducie en 2007. 37 Voir, par exemple, les auteurs rcemment cits N. Garoupa et A. Ogus (A Strategic Interpretation of Legal Transplant, J. Legal Studies 2006, vol. 35, p. 339). 38 P. Legrand, European Legal Systems Are not Converging, Intl and Comp. L. Quarterly 1998, vol. 45, p. 52. 39 Plus intressant et riche denseignements, est lide de la co-optition de Giradin et Esty.

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Les analyses rcentes indiquent au contraire que diffrent types de systmes juridique conduisent au succs conomique. Il ny aurait donc pas une seule modalit de dveloppement de la croissance (le Consensus de Washington en sortira affect mais il lest dj). Cela montre galement que la classification des systmes en civil / Common law est trompeuse et insuffisante. Dornavant, la distinction des systmes se fait plus utilement sur 3 facteurs : - lorganisation du systme juridique est-il centralis/dcentralis ? - quelle fonction est joue par lactivit de march (allocation des droits, missions de coordination) ; - lconomie politique : la rpartition des types doprateurs (personnes prives, personnes publiques) B. Lapport dans la L&E : une mthodologie de mesure parmi dautres

Simple mthode de mesure, quantitative et qualitative, du phnomne juridique, lAED est originale, dans ses outils, lconomtrie, et dans ses approches, comme le critre de mesure de Malani (du nom dun auteur). Quelques explications rapides. 1. conomtrie

Lconomie du droit, aujourdhui, fait largement appel aux ressources de lconomtrie mme si ce dtour nest pas une fatalit : elle peut se mener sans modlisation conomique, au travers dune conomie moins formalise, et sans tude empirique. Il reste que lconomie micro se prsente comme une intressante bote outils, tant pour ce qui est des concepts que des techniques, de mesure de phnomnes ou de spculation permettant dailleurs une certaine anticipation (travaux prospectifs de lincidence, potentielle, dune rgle ou dune dcision). Mais le recours ces techniques doit tre relativis dans son utilisation et dans son impact. Compte tenu de la mthode tire des corrlations et de la statistique, il est illusoire de penser trouver dans lAED la boule de cristal pointant vers la bonne (exclusivement) rgle de droit. Les thurifraires de lAED ont dailleurs sans doute exagr ses apports pratiques et, comme la dj dmontr Michelman40, la mthode ne peut pas toujours expliquer les solutions en droit. Dit autrement, si corrlations et statistiques permettent didentifier une tendance, voire une probabilit le juge ne peut trancher ainsi sur une simple probabilit, un lgislateur/rgulateur non plus. Cela soulve des problmes de responsabilit (processus dcisionnel). Les outils de lconomie se portent nanmoins sur toute sortes dobjet et cest prcisment une des difficults de lAED que didentifier des objets pertinents pour procder la mesure de lefficience du droit. 2. Le critre de mesure de MALANI41 Anup Malani part du constat selon lequel valuer la loi ou les rgles est, le plus souvent, fait en identifiant son effet direct sur les comportements. Ainsi, par exemple, lefficacit dun nouveau texte rpressif se mesure en se posant la question
40

F. Michelman, Norms and Normativity in the Economic Theory of Law, Minn. L. Rev. 1978, vol. 69, p. 1015. 41 A. Malani, Valuing Laws as Local Amenities, Harv. L. Rev 2008, vol. 121, p. 1273.

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de lvolution des taux de dlinquance. Or, outre lapproximation de cette mesure, sa difficult de mise en uvre pratique (dispose-t-on de donnes, et si cest le cas, de donnes fiables) peut tre rdhibitoire, ou tout simplement vicie les rsultats. Do la proposition dune nouvelle approche, empruntant un proxie, cest-dire un indicateur tmoin dune volution : dans quelle mesure la rgle de droit fait crotre les prix immobiliers et dcrotre les salaires court terme, ou augmenter la valeur agrge des terrains usage rsidentiel long terme. La logique sous-jacente est que la valeur dune loi, linstar dune cole publique ou dun bord de mer, est capitalise (internalise) dans le prix local de limmobilier et du march du travail court terme. Donc, court terme, une loi efficace ou dsirable, augmente le prix de limmobilier et diminue les salaires, tout simplement parce quelle provoque un afflux de personnes localement. long terme, puisquil y a plus de constructions et un accroissement de la cration demplois, la capitalisation se rfugie dans la valeur agrge de limmobilier. Ce faisant, cet auteur traduit bien la problmatique gnrale, la volont de rpondre cette question centrale de lAED, et de lconomie tout court : la mesure de lutilit (problme bien soulev par Posner). Conclusion Pour conclure, lire louvrage de Ejan Mackaay et de Stphane Rousseau, le juriste pourra tirer quelques conclusions (provisoires) : ( i) lAED (au sens strict, notamment de lcole de Chicago) est surtout affaire dconomistes, ( ii ) cest un outil au mme titre que la sociologie ou lhistoire, (iii) sa mthode est trop abstraite, trop statistique, seulement intresse aux corrlations, et imparfaitement prdictive pour constituer une rponse dfinitive llaboration des normes et la prise de dcision par le juge mais que lapport intellectuel et la lumire que lAED jette sur des consquences possibles de lapplication des rgles est irremplaable. Quant au droit civil (par opposition au Common law), il nest pas, techniquement revche lAED (mme si cela nest pas une tradition continentale) et le souci sous-jacent de lAED se trouve aussi dans des travaux doctrinaux continentaux, mais sous dautres formes (ancienne philosophie politique, lancienne planification, une partie non ngligeable du droit public conomique, les analyses anciennes concernant le modle de ltat franais). Demeure toutefois un rel dficit mthodologique de la doctrine continentale, notamment franaise, dans la quasi-inexistence dtudes empiriques. Cest sans doute l o le bt blesse le plus et nous exclut du dbat international suscit par la multiplicit des tudes dAED, vritable foisonnement intellectuel, qui a repris de plus belle avec les rapports Doing Business. Louvrage de Ejan Mackaay et Stphane Rousseau est, dj, au moins un formidable outil dapproche en langue franaise.

LANALYSE CONOMIQUE DU DROIT : UN REGARD EMPIRISTE CRITIQUE


Par ric Millard Centre de Thorie et Analyse du Droit (UMR 7074), Professeur lUniversit Paris Ouest-Nanterre La Dfense (Paris X)

Lanalyse conomique du droit est peut-tre victime de son succs, aprs avoir souffert de sa marginalit ; nombre de juristes franais notamment, aprs avoir profess une certaine distance vis--vis de lintrusion dlments impurs dans le droit, sappuient sur elle pour remplacer une thique ou trop conservatrice, ou trop fluctuante, ou encore pour rgnrer des vertus du modernisme une dogmatique qui ne veut plus dire son nom. Il en rsulte, en de de quelques remarquables rflexions, une vulgate qui vaut ce que valent les vulgates... Louvrage dEjan Mackaay et de Stphane Rousseau parat alors que sinstalle cette vulgate, et il permettra certainement dviter que des lieux communs toujours difficiles combattre ne sinstallent : les auteurs savent de quoi ils parlent, et font le choix de sadresser non aux spcialistes, mais tous les utilisateurs potentiels de lanalyse conomique du droit. Le pari en effet de ce livre est que lanalyse conomique du droit a quelque chose dire aux juristes civilistes (dans les deux sens : aux juristes qui ne sont pas dun pays de common law et ceux parmi eux qui tudient ou commentent le droit civil) : lanalyse conomique du droit pourrait permettre la doctrine civiliste de se renouveler et de reprendre, grce elle, une place quelle a ou aurait perdue ; toutes choses qui, ds lors quest voqu un ge dor, vaudrait aussi bien sr pour la doctrine publiciste (des pays de droit civil). Il me parat difficile dapprcier directement ce pronostic dans le champ du droit civil ; en revanche, je voudrais mattacher la mthode qui est prconise par louvrage, et interroger ainsi sur le terrain de la thorie gnrale du droit les apports de lanalyse conomique du droit la science du droit. La question est videmment, en soi, complique. Elle suppose dabord lexpos dune thorie pralable de ce quest ou doit tre la science du droit. De ce point de vue, les propositions qui suivent sappuient sur une conception de type positiviste-empiriste, qui considre que la science du droit appelle lnonc de propositions vrifiables empiriquement, dcrivant un tat de choses, ou de propositions analytiques, ncessairement vraies ; elle est exclusive dnoncs qui comporteraient des jugements de valeurs1. Elle suppose ensuite une comprhension de lanalyse conomique du droit et de ce point de vue, javoue ne pas avoir encore une conception trs claire des limites du champ de la dmarche, puisque mes points dentre ne se limitent pas louvrage qui nous retient ici, mais passent aussi notamment par Posner (au pluriel : le pre et le fils et pour le pre dans ses versions successives), par Kirat2, par Marciano3, par Defains4 ou par Duncan Kennedy5
1 2

Sur ces questions voir par exemple . Millard, Thorie gnrale du droit, Dalloz, 2006. T. Kirat et F. Marty, conomie du droit et de la rglementation, ditions Gualino, Mmentos LMD/Master, Paris, 2007 ; J.-B. Auby, T. Kirat, F. Marty, L. Vidal, conomie et droit du contrat

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notamment. Cette pluralit de points dentre, souvent diffrents sinon opposs et contradictoires, est surdtermine par certaines pratiques thoriques auxquelles jai pu participer, et particulirement la proposition dune thorie des contraintes juridiques6, dont certains points (par exemple la rationalit de lhomo juridicus) semblent introduire en miroir dans lanalyse du droit une hypothse essentielle de lanalyse conomique orthodoxe, et dont dautres questions (par exemple la possibilit de concevoir une analyse conomique des contraintes juridiques, ou une analyse des contraintes conomiques de la dcision juridique) sappuient directement sur certaines analyses conomiques du droit7. Je voudrais ds lors faire quatre propositions pour entrer dans ce dbat sur lapport de lanalyse conomique du droit la science du droit, qui portent sur un positionnement adopter par rapport lanalyse conomique du droit (I), sur une opposition quant la thorie de la science qui est en jeu (II), sur la reconstruction qui est opre par lanalyse conomique du droit (III) et sur lusage que jen propose (IV). I. Position

Lanalyse conomique du droit assume des postures thoriques qui a priori ne sont pas loignes de celles sur lesquelles je mappuie. Si nombre de juristes europens ont vu laventure raliste, au moins dans son versant amricain, comme un cauchemar, par opposition au rve noble de Hart8, je considre en revanche que mme si elle a donn naissance une multitude de courants divers et ingaux, elle a eu le mrite de fournir un salutaire repositionnement de la pense dans, sur et avec le droit. Or videmment le ralisme juridique amricain constitue, avec le pragmatisme philosophique9 et lutilitarisme teint de consquentialisme les piliers thoriques qui ont permis lanalyse conomique du droit de se dvelopper. Une thorie empiriste du droit partage alors un grand nombre des proccupations premires de lanalyse conomique du droit : un antiformalisme qui vise dconstruire le discours juridique et sa prtendue rationalit intrinsque pour faire apparatre les lignes de forces sociales que ce discours tend occulter (quelle quelles soient, y compris conomiques) ; le refus de toute morale a priori (les valeurs ne sont que lexpression de prfrences) ; la thse de la ralit et du judge made law10.
administratif. Application la rpartition des risques dans les marchs publics et les dlgations de service public, Paris, La Documentation franaise, coll. Perspectives sur la justice, 2005 (Prface M. Marceau Long, Vice-Prsident honoraire du Conseil dtat) ; T. Kirat, conomie du droit, La Dcouverte, coll. Repres, 1999. 3 A. Marciano, Posner, lanalyse conomique du droit, Michalon, 2003. 4 B. Deffains et S. Ferey, Thorie du droit et analyse conomique, Droits, 2007. 5 D. Kennedy, Sexy Dressing (violences sexuelles et rotisation de la domination), Flammarion, 2008 ; Legal Economics of U.S. Low Income Housing Markets in Light of Informality Analysis, Journal of Law in Society, 2002 ; Law and Economics from the Perspective of Critical Legal Studies, 2 The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, p. 465, P. Newman, ed., Macmillan, New York, 1998. 6 M. Troper, V. Champeil-Desplats et C. Grzegorczyk (dir.), Thorie des contraintes juridiques, LGDJ, 2005. 7 Voir . Millard, Le Ralisme scandinave et la Thorie des contraintes, in M. Troper, V. ChampeilDesplats et C. Grzegorczyk (dir.), Thorie des contraintes juridiques, LGDJ, 2005, pp. 143-154. 8 H.L.A. Hart, American Jurisprudence through English Eyes : the Nightmare and the Noble Dream, 11, Georgia Law Review, n 5 ; Lacey, Nicola. A life of HLA Hart: the nightmare and the noble dream. Oxford University Press, 2004. 9 R. Posner, The problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990 (contient le fameux : A pragmatist Manifesto). 10 O.W. Holmes Jr., The Path of the Law, Harvard Law Review, 1897.

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Je considre donc avoir par cet arrire plan commun la possibilit dune sympathie a priori pour lanalyse conomique du droit, ce qui peut distinguer les thoriciens empiristes de la plupart des juristes continentaux, peu familiers de ces approches du droit, lorsquils ne sont pas directement hostiles (jusnaturalistes, formalistes, etc). Mais cette sympathie ne signifie pas communion, mme si elle peut faciliter la comprhension peut-tre (et pour filer la mtaphore religieuse que lun et lautre combattent, si elle garde aussi et surtout de lenthousiasme et du proslytisme des convertis). II. Opposition

Il est pratiquement impossible de dgager une position commune toute lanalyse conomique du droit sur ce quelle pourrait entendre par science du droit (pour autant que cette question ait un sens pour elle). Ejan Mackaay et Stphane Rousseau font tat finalement dans leur dmarche dune position qui nest gure originale puisque pour lessentiel elle sinscrit dans lhritage classique de la dogmatique civiliste : la fonction de la doctrine doit tre de trouver de bonnes solutions, ce qui videmment contraste avec lintrt de recourir une approche novatrice (et en mon sens le rduit puisquil sagit de rnover et non de changer de perspective pistmologique). Richard Posner quant lui, semble nier lide mme dune science du droit, si par celle-ci on entend une science autonome du droit. Il pousse ses extrmes la dmarche raliste, qui en dconstruisant lobjet pour lui redonner sa dimension sociale, linscrit pratiquement comme ressource pour laction et cognitivement comme absorb par les dmarches des sciences de la socit : le choix dans les deux cas apprhende le droit travers lautorit qui le fait. Mme si je me sens beaucoup plus proche de la dmarche dun Posner, qui change de paradigme, que de celle adopte par Mackaay et Rousseau, je crois que demeure avec ces deux approches antithtiques une opposition. Il est possible pour les thoriciens empiristes de concevoir une science descriptive du droit qui dcrive lactivit des autorits qui le font ; or cette science peut ne pas se confondre avec une sociologie au sens trs large, ds lors quelle construit spcifiquement son objet : le discours de ces autorits cest--dire les arguments et justifications avances par ces autorits lorsquelles disent quune norme existe et se servent de cette norme pour dcider dans un cas, et ds lors quelle construit sa mthode ; une analyse critique du langage de ces autorits. De plus, la proximit avec la dconstruction posnrienne ne doit pas conduire occulter une question essentielle pour une thorie de la science du droit : supposer queffectivement il ne puisse y avoir aprs la dconstruction raliste une science du droit qui soit autonome (donc quil ne puisse y avoir une analyse critique du langage partir dune mtathorie empiriste), les sciences qui pourraient se donner le droit comme objet sont au sens large des sociologies (et plus particulirement une sociologie du type de celle mobilise dans certains champs de la science politique) ; mais non une science conomique, sauf nier comme pour la science juridique quelle soit une science autonome et la rintroduuire elle aussi dans la sociologie au sens large. Or il est clair que ce nest pas l la dmarche de Posner ou de la plupart des versions de lanalyse conomique du droit, ce qui tend bien montrer que laccent mis sur lanalyse conomique ne vise pas remplir un programme scientifique (une science dcrivant le droit dans quelque sens que ce soit) mais bien un programme prescriptif.

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III.

Reconstruction

Lanalyse conomique du droit (dans ses acceptions majoritaires, y compris Posner) nest pas le rsultat dune dconstruction antiformaliste ; elle est une reconstruction qui a besoin de cette dconstruction pour pouvoir substituer son mode de prescription aux modes prcdents. Les points sur lesquels insistent les auteurs comprennent lide de bon choix (soutenue par lide de rationalit conomique), lide dune valuation du droit (au regard de critres conomiques) et lide que lanalyse conomique doit ou peut servir de guide la dcision juridique. Prescriptive dans un sens faible (parce quelle insiste sur les mthodes davantage que sur les contenus a priori), lanalyse conomique du droit est donc, ainsi apprhende, simplement une doctrine, ou, plus exactement une dogmatique, et non une thorie (ce quelle pourrait ventuellement tre, mais cest une autre question). Ce caractre dogmatico-doctrinal, pour tre redessin, est confirm par la place prise chez Mackaay et Rousseau par linterrogation sur la vieille question des fondements du droit, qui occupe toute la premire partie de leur ouvrage11. Cette reconstruction et cette dimension prescriptive conduisent poser deux questions, par rapport linterrogation qui nous occupe (lapport de lanalyse conomique du droit la science du droit) : celle de la validit de lconomie (prescriptive) comme science et celle de la validit de la norme par rapport aux rsultats livrs par lconomie si elle est une science (descriptive). a) Il est possible dabord que lconomie soit une science descriptive (et si cela est vrai on pourra passer la question b). Mais pour rpondre cette question il faudra videmment commencer par trancher entre des versions trs concurrentes de lconomie, entre conomie standard et conomies htrodoxes, elles mmes multiples, ou du moins dcider entre ces versions ce qui est commun (et la question pistmologique doit y figurer, avec son cortge des protocoles explicits de vrification des rsultats) et ce qui diverge comme hypothse thorique (sachant que dans le modle dune science descriptive, ces hypothses thoriques nont de valeur que par leur capacit heuristique de description du monde). Mme si lanalyse conomique du droit est elle aussi traverse par ces conceptions concurrentes des sciences conomiques, il demeure que le modle standard de lconomie, particulirement dans sa version de Chicago, est le modle de rfrence le mieux partag12. Ce nest pas le plus visiblement empirique. Il est possible ensuite que lconomie laquelle se rfre lanalyse conomique du droit soit une science purement analytique, qui travaille sur des modles, partir daxiomes comme celui ventuellement de la rationalit conomique. Mais cause justement de telles prmisses, il parat difficile de se fonder sur elle pour guider la dcision, valuer lexistant, ou trouver la bonne solution. Tant quil ny a pas confrontation au rel dans une dmarche synthtique, le modle analytique est vrai seulement parce quil est cohrent. Il est possible enfin que ce que certaines dmarches que lon range dans les sciences conomiques soient purement prescriptives et idologiques : quelles affirment dautorit la supriorit de certains modles (le march non rgul, la rationalit conomique, etc.) et se parent pour renforcer leur autorit du nom de science, sans se contraindre la mthode des sciences.
11 12

E. Mackaay et St. Rousseau, Analyse conomique du droit, 2me d., Dalloz, 2008, pp. 22-177. Mme si lUniversit de Chicago elle-mme son hgmonie est (au moins la marge) conteste et si au sein de lanalyse conomique du droit comme mouvement dautres modle sont mobiliss.

ric MILLARD

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b) Mme si la question prcdente est dimportance (et je laisse aux conomistes le soin de la trancher, cest--dire ceux qui affirment que la dmarche conomique est une dmarche scientifique le soin dlucider quelles dmarches sont vises et quelles conceptions de la science), elle ne change en ralit pas le fond du problme. La validit dune norme ne dpend en rien de la vrit dune proposition ; elle ne dpend que dun fait dautorit qui fonde un systme ou qui est reconnu par un systme. On peut dmontrer que tel type de rgle a tel effet sur lconomie, par exemple que le march non rgul par des rgles de droit permettrait une meilleure satisfaction des besoins de chacun en fournissant les meilleurs biens au meilleur prix, que le choix de certaines politiques publiques aurait tel effet sur laccroissement ou la baisse du chmage, etc. So what ? La norme na pas pour fonction de dire ce qui est, mais de prescrire ce qui doit tre. Or il nexiste aucun argument valable qui lie automatiquement une proposition scientifique dcrivant ce qui est une prescription de ce qui doit tre. Sur le plan logique : Hume, encore et toujours, videmment, et cela est suffisant. Mais posons aussi la question en dautres termes. Dune part, il est clair que la formulation retenue par lanalyse conomique du droit est telle quelle laisse planer le doute : elle veut guider la dcision et non la provoquer. Mais elle veut aussi valuer la dcision, et dire ce que sont les bons choix. La gradation des termes valoratifs est telle que si le doute reste permis, il est peu plausible. Il sagit bien de dire que le politique et le juridique peuvent ne pas suivre lenseignement conomique, mais que la bonne dcision et le bon droit sont du ct de ceux qui les suivent. Dautre part, se pose la question du facteur unique. Pourquoi le savoir conomique serait llment prendre en compte, et non dautres critres aussi, quels quils soient (moraux, esthtiques, disciplinants, etc.) ? Lanalyse conomique du droit est ici aussi rductrice que la vulgate marxiste de lirrductibilit de linfrastructure et du mcanisme de lhistoire. Il ny a pas de place pour laction humaine, et pour son action sur sa destine. Le politique, et dans les tats modernes la dcision juridique qui est acte politique, consiste pourtant choisir, hirarchiser des priorits ; dans une dmocratie, ce choix est lgitime par son imputation au peuple souverain, et non un savoir quel quil soit. Le modle de la dcroissance est cet gard extrme mais intressant : toutes les thories conomiques que mobilise lanalyse conomique du droit dans toutes ses versions affirment la prvalence dun modle de dveloppement et de croissance. Il est ais den constater les bienfaits matriels, et les consquences positives de ces bienfaits matriels (sant, relative paix, etc.) ; il serait malhonnte cependant daffirmer que ces bienfaits ne saccompagnent pas de nuisances (pollutions, prcarit, nouvelles maladies, nouveaux rapports individuels, etc.). Qui doit arbitrer pour dcider si les bienfaits doivent continuer prvaloir sur les nuisances, ou si il faut tenir compte des nuisances pour les rduire (quitte limiter la croissance et les bienfaits) ou si encore il faut considrer que les nuisances ne sont pas acceptables et refuser les bienfaits et la croissance (et ventuellement inventer autre chose) ? En raison, nous dira-t-on, les bienfaits doivent prvaloir, limits ou non. En raison, le discours scientifique le montrera, mais parce que justement ce discours construit les faits en ces termes (bienfaits/nuisances). En raison, ds lors, il nest pas besoin de dcider politiquement. En raison, ainsi, il nest pas ncessaire quil y ait une dmocratie. Cest le rve de toute idologie, y compris de lidologie scientiste. Mais ce nest pas compatible avec les valeurs aux fondements des systmes dmocratiques.

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On peut comme les ralistes notamment ne pas concevoir de morale vraie (en refusant toute morale a priori) et cependant vouloir (ou accepter de) tenir compte de convictions morales fortes, personnelles ou partages, ou dautres considrations, pour fonder la dcision. Lanalyse conomique du droit est ici passible de la mme dconstruction que celle qui lui permet dexister : il nexiste aucun lment qui fonde la validit de la norme sinon lacte de pouvoir, mme pour les lments lis au savoir conomique ou une idologie de lconomie ; par consquent lanalyse conomique du droit ne peut tre ni une science autonome du droit, ni une science alternative du droit, ni une analyse autonome du droit. Lanalyse du droit ne peut ignorer les facteurs conomiques, mais elle ne peut non plus se limiter eux, ni sy rfrer sans recul critique. IV. Usage

Et cest bien dans cette apprhension dans une dmarche critique que lanalyse conomique du droit devient mon sens intressante : dans un usage qui tient compte de lanalyse conomique du droit mais qui la dpasse. Un usage qui dpasse dabord sa prtention dire ce que doit tre le droit, la rgle, la norme, la dcision : voil une question politique et rduire cette fonction lanalyse conomique du droit (ce que la vulgate de lanalyse conomique du droit produit, dautant plus que ses promoteurs les plus zls ne sen cachent pas) ne fait que renforcer son caractre dinstrument idologique de lgitimation dun choix politique. Pour autant, mme prise en ce sens, lanalyse conomique du droit ne perd pas pour lanalyse critique tout intrt parce quelle permet de souligner ce qui tait loin dtre une vidence dans la conception classique du droit des pays de droit civil : que lconomie fait partie, autant que la morale, des enjeux politiques du droit. Un usage qui ensuite, en continuant affirmer que lon ne peut dire ce quest la rgle de droit qu partir dune mthode empirique, sintresse lanalyse conomique du droit en tant que discours. Croyance partage, ou en voie de partage tout au moins, la fois par des juges13 et une doctrine (cest bien l lobjectif affich de louvrage de Mackaay et Rousseau), elle permet de comprendre ce qui un moment devient le droit, cest--dire ce que font des autorits que lon dit juridiques, et pourquoi elles le font. Lanalyse conomique du droit nest pas une science (du droit ou dautre chose), elle nest ni vraie ni dcidable. Mais elle est devenue un objet de la science du droit parce quelle est efficace : non pas (seulement ?) conomiquement ou techniquement, dans ses effets sur le monde, mais surtout comme idologie partage par un nombre croissant de juristes, donc comme lment de lidologie juridique, perue comme socialement obligatoire par des autorits juridiques qui sy rfrent dans des actes concrets comme linterprtation des noncs ou la dcision. Elle est devenue un objet de la science du droit parce que la production du droit repose en partie, et de plus en plus, sur des ractions des discours de ce type.

13

Par exemple Assemble du contentieux du Conseil dtat, 11 mai 2004, Association AC ! et autres.

LE CONCEPT DE DROIT HARTIEN ET LANALYSE CONOMIQUE DU DROIT


Par Jean-Yves Chrot Professeur lUniversit Paul Czanne Aix Marseille III Laboratoire de thorie du droit, EA 892

Lanalyse conomique est souvent prsente comme introduisant des donnes fondamentalement nouvelles dans la science du droit1. Mais il serait a priori trange, compte tenu de la richesse et de la profondeur des spculations sur le droit, que les approches anciennes ou contemporaines du droit ne soient pas en mesure doffrir des points de vue pertinents pour analyser les propositions de lanalyse conomique du droit. Si, dans leur grande majorit, les auteurs qui pratiquent lanalyse conomique du droit nont pas cherch thoriser leur approche sur le concept de droit ou sur les conditions pistmologiques dune connaissance dans le domaine de la science du droit, cela nest pas le cas gnral, et ce nest pas le cas notamment grce la remarquable exception que constitue loeuvre de Richard A. Posner partir du moment o il a dclar son ralliement une approche pragmatique du droit2 et en a tir profit pour ramnager ses propositions sur lanalyse conomique du droit3. Le dialogue est facilit galement par les hritages que porte lconomie du droit. Mme si la nouvelle analyse conomique du droit qui nat dans les annes soixante a peu de racines historiques directes dans le courant ou le mouvement du legal realism4 et mme si lhritage des ralistes a t rcus par exemple par R.A. Posner5 et par Ejan Mackaay6, elle a quand mme bnfici du chemin ouvert par la
1

Robert Cooter et Thomas Ulen, deux des conomistes qui ont particip le plus activement linstitutionnalisation de lanalyse conomique du droit, ont prtendu que economics has changed the nature of legal scholarship, the common understanding of legal rules and institutions and even the practive of Law, Law and Economics, 3 ed., 2000, p. 3. 2 Richard A. Posner, A Pragmatic Manifesto, in The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p. 454 ; Overcoming Law , Harvard University Press, 1995 ; Law, Pragmatism and Democracy, Harvard University Press, 2003. 3 Voir notamment Richard A. Posner, Pragmatism, Economics, Liberalism, in Overcoming Law, prcit, p. 3 s. ; Daniel Ostas, Postmodern economic analysis of law : extending the pragmatic visions, 36, American Business Law Journal, 1998, p. 193. 4 Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Clarendon Press, 1999. Voir aussi dans la livraison de ce Cahier les articles de Marc Deschamps et de Frdric Marty. 5 Voir le refus de Posner dassumer cet hritage raliste, mme indirectement (chapitre introductif de Overcoming Law, ouvrage prcit, 1995). Nous navons aucun dsir dtre regards ou dsigns comme les hritiers de Fred Rodell ou de William Douglas, Jerome Franck ou encore Karl Llewellyn. Le mouvement law & economics doit peu au ralisme juridique, peut-tre mme rien part le fait que Donald Turner et Guido Calabresi, des figures pionnires dans lapplication de lconomie du droit, ont reu leur diplme Yale et ont peut tre t influencs par la tradition de lcole du ralisme juridique qui a t de regarder le droit depuis la perspective des autres disciplines. Il ajoute que bien que le raliste Robert Hale eut anticip certaines des dcouvertes du mouvement droit et conomie, la plupart des chercheurs modernes de ce courant ont t dans lignorance de ses travaux jusqu

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contestation par les ralistes amricains du modle conceptuel et dductif du droit dune science du droit autonome et formelle7. Cest sur le succs aux tats-Unis de cette contestation du modle formaliste que le courant Law & economics a pu trouver dans les law schools le terrain propice sa rception et son relatif succs. La confrontation de lanalyse conomique du droit avec les thories positivistes modernes qui tentent de rendre compte du droit comme phnomne normatif tout en marquant une proccupation particulire pour le respect de la diffrence entre le droit et la philosophie morale et politique ouvre un dialogue difficile. En effet, soit lanalyse conomique du droit prtend expliquer les consquences conomiques et sociales de telle ou telle rgle ou jugement de droit et elle intresse la science conomique ou les sciences sociales, mais non une science du droit cherchant rendre compte du caractre normatif et obligatoire des normes de droit, soit elle propose doffrir un critre de jugement normatif sur ce que devrait tre la bonne dcision, mais elle est largement en porte--faux avec cet attachement si fort dans la science du droit en faveur de la distinction entre le droit tel quil est et le droit tel quil devrait tre8. Il est pourtant intressant malgr les distances au dpart de chercher quel dialogue le Concept de droit tel que construit par Hart9 peut offrir une discussion sur lanalyse conomique du droit. Naturellement, il sagit de chercher confronter Le Concept de droit non pas aux thses portant sur une institution juridique particulire, mais aux thses les plus gnrales de lconomie du droit, telles que la thse sur le comportement des participants au droit (la thse dite bhavioriste) et la thse instrumentale et finaliste du droit. La confrontation directe entre Hart et Posner peut sembler premire vue sans grand intrt tant les points de communication paraissent inexistants entre le projet posnrien dordre pragmatiste et surtout purement empirique et le projet hartien qui est, malgr son appel sociologie descriptive, de rendre compte scientifiquement du caractre normatif et obligatoire du droit (et mme peut-tre, comme Dworkin lanalyse, de rendre compte finalement de ce qui justifie le recours la force du droit). La confrontation pourtant garde tout son sens et son intrt lorsquil est question non du fondement du droit (question que Posner dclare sans intrt) mais du rle de la rgle de droit dans lapplication du droit par les juges (ladjudication). La confrontation entre la thorie que propose lanalyse conomique sur le comportement des participants au systme juridique et le concept de droit prsente galement un fort intrt tant elle est importante pour le Concept de droit hartien lui-mme.

rcemment. Bien que refusant le legs du ralisme, lanalyse conomique du droit refuse daller vers lautre extrme et de baptiser le L&E avec un nouveau formalisme. Le formalisme et le ralisme ne divisent pas le champ de la thorie du droit entre deux seulement. Le chemin du milieu peut tre celui du pragmatisme (traduction libre par lauteur). 6 Voir galement Ejan Mackaay et Stphane Rousseau selon lesquels lanalyse conomique est une rponse approprie la vulnrabilit du message essentiellement anti-thorique, nihiliste formul par le courant du ralisme juridique amricain au dbut du XX sicle (Analyse conomique du droit, Dalloz, 2008, n 2156). 7 Voir aussi dans ce Cahier, lopinion dric Millard. 8 Voir les mmes observations chez Bruno Deffains et Samuel Ferey, Thorie du droit et analyse conomique, Droits, 45, 2007, p. 223. 9 The Concept of Law, second edition, 1994, with a new poscript, Oxford UP ; traduction franaise par Michel van de Kerchove, Le concept de droit, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, 2005.

Jean-Yves CHROT

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Ce sont ces deux points que lon abordera en esquissant seulement des pistes de rflexion. Le premier de ces points concerne la confrontation des concepts de rgle sociale et de droit chez Hart la thse sur le comportement des participants au systme juridique dfendue dans lanalyse conomique. Le deuxime de ces points concerne le rle de la rgle de droit dans ladjudication du point de vue de la comparaison des thses de Hart et de Posner. I. A. Les notions behavioriste de rgle sociale et de droit chez Hart face la thse

Premire approche de la problmatique

Au cur de lanalyse conomique du droit, traversant les divers courants qui sy sont dvelopps, fondant les autres thses, on trouve une thse centrale sur le comportement des sujets de la rgle de droit (que Lewis Kornhauser appelle la thse behavioriste10). Selon cette thse, les sujets de la rgle de droit ne la regardent pas comme une rgle de conduite commune permettant dvaluer leur propre comportement et celui des autres, interprte selon leur conscience, mais comme un lment du calcul rationnel de leurs actions en vue datteindre la maximisation de leur satisfaction. La rgle de droit peut ainsi, compte tenu du comportement de ses sujets, crer des incitations qui peuvent tre bnfiques la socit ou conduire des dcisions dsastreuses, loin ou mme loppos des objectifs poursuivis par le lgislateur. Lanalyse conomique du droit propose dintroduire des hypothses sur le comportement non seulement des sujets de la rgle de droit, mais aussi des lgislateurs et des juges. Les hommes endossant ces rles officiels devraient euxmmes tre considrs comme des hommes ordinaires et, compte tenu ventuellement des rles institutionnels qui sont les leurs, avoir des comportements de type stratgique la recherche de satisfactions et dintrts personnels. Plusieurs hypothses sur le comportement des juges sont proposes. Dans certaines approches, ce que les juges rechercheraient comme objectif principal, ce serait le renforcement de leur autorit, notamment de leur autorit dans la communaut des juges et plus largement des juristes, de telle sorte que leur intrt personnel les conduirait assez naturellement endosser de faon assez troite leur rle institutionnel. Richard A. Posner a labor une thorie assez diffrente et plus labore en ce qui concerne les juges des cours fdrales aux tats-Unis11. La thorie standard suppose un comportement rationnel. Des thories alternatives utilisent le concept de rationalit limite ou introduisent dautres facteurs cognitifs. Je ne discute pas ici de sa pertinence thorique, de son caractre scientifique (est-elle falsifiable ?) ni de sa pertinence empirique, ni mme de sa critique ou reconstruction dans les travaux de A. Sen12 qui y ajoute les dimensions de compassion et dengagement. Regarder le droit (ou les sanctions en cas de violation des obligations juridiques) comme un prix payer, intgr dans les calculs rationnels des acteurs en vue de leurs fins personnelles peut paratre destructeur du concept de rgle sociale telle que propose par Hart et de son concept de droit fond sur les rgles. Car, en
10

Notamment, Lewis A. Kornhauser, Lanalyse conomique du droit, La Revue de Synthse, n 11819, 1985, p. 313. 11 What Do Judges Maximize ?, in Overcoming Law, prcit, p. 109 s. Pour un expos de la thse de Posner sur ce point, voir dans ce n des Cahiers de mthodologie juridique, Marc Deschamps et Frdric Marty, Lanalyse conomique du droit est-elle une thorie scientifique du droit ?. 12 Amartya Sen, thique et conomie, PUF, 1993, trad de On Ethics and Economics, Blackwell, 1991.

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partant de lobservation selon laquelle il y a une diffrence entre tre oblig de et avoir une obligation de, il construit une thorie selon laquelle la rgle sociale ne se comprend dans sa dimension normative que du point de vue de la signification quelle peut avoir pour les acteurs (ce quil appelle le point de vue interne) et cette signification dune rgle sociale ne peut tre, du point de vue interne des acteurs, que celle dune norme reconnue comme un guide de conduite, un lment dvaluation de leurs comportements comme de celui des autres, en somme, comme le dit Hart, une raison ou une justification de laction ou du jugement en droit. Cependant le modle hartien dans ses diffrentes composantes est plus faible et il a t encore affaibli aprs les critiques qui lui ont t adresses. a) Hart a reconnu, en rponse une critique de Dworkin, que le point de vue interne dordre critique et rflexif lgard dune pratique sociale ne pouvait transformer cette pratique en une rgle ou une norme que si ctait prcisment le consensus de convention qui rsultait de la pratique sociale en cause qui pouvait tre la raison mme de voir dans la pratique une rgle13. Hart a pris prend acte de laffaiblissement de sa thorie dans la postface de la deuxime dition du Concept de droit : ma description des rgles sociales nest applicable qu des rgles qui sont conventionnelles, dans le sens que je viens dexpliquer. Cela limite considrablement la porte de ma thorie fonde sur la pratique et je ne la considre plus comme une explication correcte de la morale, quelle soit individuelle ou sociale. Cependant, la thorie demeure une description fidle des rgles sociales conventionnelles qui comprennent outre les coutumes sociales ordinaires, certaines rgles juridiques importantes, y compris la rgle de reconnaissance qui est effectivement une sorte de coutume judiciaire qui nexiste que si elle est accepte et mise en pratique par les juridictions dans leurs activits didentification et dapplication du droit. b) Il en rsulte un plus fort appui encore de la part de Hart sa thse selon laquelle on ne peut comprendre le concept de droit que si on analyse le systme juridique comme une union de rgles secondaires et primaires (les rgles secondaires tant les rgles qui permettent de reconnatre et de produire les rgles primaires, lesquelles sont celles qui adressent directement des obligations aux particuliers) et en particulier si lon distingue trs clairement les rgles valides et donc obligatoires en vertu de la rgle de reconnaissance (sans que le point de vue interne des participants nait plus de rle jouer) et la rgle de reconnaissance dont le caractre normatif et obligatoire ne vient que de ce que les participants au systme acceptent de voir du point de vue interne rflexif et critique dans les pratiques sociales convergentes sur ce quest le droit dans une socit les raisons mmes de leur action et de leur jugement en droit. partir de ce schma simplifi, la thse de lanalyse conomique du droit sur le comportement des acteurs dans le systme juridique est loin dtre incompatible avec le concept de droit. Mais, en mme temps, laccepter, on risque de compltement dtruire le Concept de droit hartien ou du moins sa raison dtre.
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Ma conception est, comme la affirm Dworkin errone en ce quelle ignore la diffrence essentielle entre un consensus de convention manifest dans les rgles conventionnelles dun groupe et un consensus de conviction manifest dans les pratiques convergentes dun groupe. Les rgles sont des pratiques sociales conventionnelles si leur observance gnrale par un groupe fait partie des raisons que les individus qui en sont membres ont de les accepter (Hart, Postface la deuxime dition du Concept de droit, prcit, note 9).

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B. 1.

Lapprofondissement de lanalyse Lintrt de lanalyse conomique dans llaboration du concept de droit

Lintrt du recours lanalyse conomique sexprime dans lanalyse de la rgle de reconnaissance. Pour pouvoir expliquer comment du simple fait de la convergence de comportement et de croyances dans ce qui est le droit, on puisse voir une rgle ou les sources dune rgle ( priori contre toute logique puisquune rgle tant destine guider des comportements, elle ne peut en principe se confondre avec eux), il a fallu dans certaines versions explicatives du Concept de droit admettre quune convention sociale puisse tre la source dune rgle en la comparant une convention de coordination telle quelle peut tre explique par les jeux conflits partiels14. Tout cela est loin dtre tranger aux prsentations classiques que lon trouve chez Hart dans la premire dition du Concept de droit. Hart y a dfendu lide que les raisons de reconnatre des pratiques comme des rgles ntaient pas ncessairement fondes sur une morale de conviction, mais pouvait reposer sur des considrations stratgiques notamment. Pour Hart, un systme juridique existe, si les juges voient dans les rgles de reconnaissance et plus largement dans les rgles secondaires du systme les raisons ou les justifications de leur jugement en droit. Hart souligne quil suffit pour que le point de vue interne soit respect que les rgles soient des raisons dagir, quelle que soit la nature de ces raisons. Il nest pas ncessaire que ces raisons soient des raisons morales ou des raisons tenant au contenu des rgles elles-mmes ; il peut sagir de raisons dordre stratgiques ou de recherche de reconnaissance dautorit et de pouvoir de la part des officiels ou des juges. Il nest mme pas vrai que ceux qui acceptent volontairement le systme doivent se considrer eux-mmes comme moralement tenus dagir ainsi, bien que le systme connaisse sa plus haute stabilit lorsquils agissent de cette manire. En fait, leur allgeance au systme peut se fonder sur une srie de considrations diffrentes : des calculs dintrt long terme, un souci dsintress lgard dautrui, une attitude non critique hrite ou traditionnelle, ou encore le simple dsir dagir comme les autres. Il ny a en effet aucune raison qui empche ceux qui acceptent lautorit du systme dinterroger leur conscience et de dcider que, moralement, ils ne doivent pas laccepter, mais que, pour diverses raisons, ils continuent agir ainsi (Le concept de droit, 2005, p. 220). 2. Lacceptation de la thse behavioriste lgard des rgles primaires

Indpendamment des apports que lon peut trouver dans lanalyse conomique du point de vue des fondements du droit travers lexplication de la rgle de reconnaissance, on peut encore observer que le fait que les citoyens se comportent lgard des rgles primaires dun point de vue conomico/rationnel ne peut tre considr a priori comme une menace pour le concept de droit. Hart avait dj dans la premire dition du Concept de droit pris soin dobserver que si les citoyens avaient ou pouvaient adopter un point de vue interne
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Voir notamment lexplication du recours la thorie des jeux dans Jules Coleman, The Practice of Principle. In defense of a pragmatist approach to legal theory, OUP, 2001, p. 92. Arguably, Hart conceived the rule of recognition as what we would nowadays refer to as a coordination convention, in the formal or game-theoretic sense.

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dacceptation lgard des rgles au point dy voir leurs raisons ou justifications dagir et de jugement, cela ntait pas ncessairement le cas de tous les citoyens et que cela navait pas de consquence sur lexistence du point de vue hartien dun systme juridique, ds lors quun systme juridique est une union de rgles primaires et secondaires et que seules les rgles secondaires (en fait uniquement la rgle de reconnaissance) ont besoin dtre regardes comme une rgle sociale. Mme si dun point de vue sociologique le fait que les citoyens puissent voir dans les rgles primaires des raisons mmes de leur action peut renforcer la stabilit du systme, cela nest pas un lment dterminant (elles sont des rgles de droit parce quelles sont valides en raison de la conformit de leur construction aux critres et aux tests du droit contenus dans les rgles secondaires et notamment dans la rgle de reconnaissance). Mme si dun point de vue politique, le fait que les citoyens adhrent aux rgles de droit fait du systme juridique un systme meilleur, cela nest pas non plus ncessaire pour reconnatre dans le systme un systme juridique. Chez Hart, le point de vue interne et le point de vue externe nopposent pas tant lobservateur extrieur et les participants du systme que les participants entre eux. Il suffit de citer deux phrases clef dans le livre Le concept de droit. a) tout moment, la vie de nimporte quelle socit vivant sous lempire de rgles, quelles soient juridiques ou non, risque de connatre une tension entre ceux qui, dune part, acceptent les rgles, participent spontanment leur maintien et considrent ainsi leur propre comportement et celui dautrui en fonction des rgles, et ceux qui, dautre part, rejettent les rgles et ny prtent attention que du point de vue externe, comme tant le signe dune peine ventuelle. Lune des difficults auxquelles se heurte toute thorie du droit soucieuse de rendre justice la complexit des faits, consiste se souvenir de la prsence de ces deux points de vue, et ne pas considrer lun deux comme inexistant. b) Lorsque nous avons affaire une union de rgles primaires et de rgles secondaires, union qui constitue le modle le plus fcond dun systme juridique, ladmission des rgles comme normes communes au sein du groupe peut tre dissocie dune forme relativement passive dacquiescement aux rgles de la part des simples particuliers, qui consiste leur obir, chacun pour sa part seulement. Hart ne nie pas que ce que Holmes a appel le bad man15, le mchant homme, existe et il reconnat que lexistence de citoyens adoptant un point de vue externe ne met pas en danger la possibilit de reconnatre lexistence dun systme juridique ds lors que les juges eux-mmes acceptent les rgles secondaires du systme juridique et y voient leurs raisons de juger. On observera encore avec B. Deffains16 que lorsque Hart, dans une de ces confrences, parle de Posner et de lanalyse conomique applique au droit, cest de faon apaise et sans mettre de critique sur la thse bhavioriste relative au comportement des citoyens17.

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If you want to know the law and nothing else, you must look at it as a bad man, who cares only for the material consequences which such knowledge enables him to predict, not as a good one, who finds his reasons for conduct, whether inside the law ou outside it, in the vaguer sanctions of conscience (O.W. Holmes, The Path of Law, Harvard Law Review, 10, 18987, p. 461). 16 Voir note 8. 17 Hart, American Jurisprudence through English Eyes : the Nightmare and the Noble Dream, 11, Georgia Law Review, n 5.

Jean-Yves CHROT

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3.

Les menaces sur la stabilit du Concept de droit

Cependant, il devient urgent de se demander si lintroduction trop accueillante des thses de lanalyse conomique ne met pas en danger la stabilit du concept de droit et plus encore sa raison dtre en ramenant le positivisme hartien vers le positivisme austinien. Il y a une double limite que Hart ne devrait pas franchir. La premire est la suivante : ds lors que lattitude interne des citoyens lgard des rgles de droit primaire nest pas un lment essentiel du systme, il devrait tre considr que lacceptation, du point de vue interne, par les citoyens de la rgle de reconnaissance est un lment essentiel qui distingue le droit fond sur le pouvoir brut du droit fond sur la lgitimit et lautorit. Pourtant, tout en reconnaissant que le cas est extrme et pathologique18, Hart a crit aussi qu la limite, le point de vue interne et lusage normatif pourraient se limiter la sphre des autorits (p. 136)19. Il est vrai que Hart vise ici le cas dun systme politique injuste o par exemple le pouvoir est confisqu par une minorit et auquel les citoyens ne peuvent accorder leur acceptation mais tout au plus sous la menace de la force leur obissance (hypothse quil appelle celle du citoyen impuissant) et non le cas du bad man holmsien qui pourrait la fois accepter la rgle de reconnaissance tout en agissant de faon externe lgard dune partie des rgles primaires. Il parat en tout cas difficile dtendre, en suivant les prmisses de Hart, un systme o il serait dit que les citoyens ne pratiquent les rgles que dun point de vue purement externe en vertu du concept de droit la qualification de systme juridique. Mme en prsentant le systme juridique comme une union et une combinaison de rgles primaires et secondaires, on ne peut supposer que la convention sociale quest la rgle de reconnaissance puisse donner naissance une obligation de la part des citoyens de respecter le droit cr par les officiels si les citoyens ne sont pas partie prenante cette convention. Le systme juridique minimal dcrit par Hart dans le cas pathologique du citoyen impuissant nest pas moins coercitif et pas moins incapable expliquer lexistence dune obligation juridique que ne ltait le systme austinien. La deuxime limite concerne une interrogation sur la stabilit du concept de droit fond sur le seul comportement stratgique des juges hors toute ide de conviction. On ne cherchera pas ici vrifier si les hypothses de Posner sur le comportement des juges (voir rfrences en note 11) sont compatibles avec le concept de droit hartien. Nous voulons simplement attirer lattention avec Stephen
18

Dans une socit saine, ils (les citoyens) accepteront souvent en fait ces rgles comme des modles communs de comportement et reconnatront lobligation dy obir ou mme feront remonter cette obligation lobligation plus gnrale de respecter la constitution. 19 Thorisant lobservation, il ajoute quil y a par consquent deux conditions minimales ncessaires et suffisantes pour quexiste un systme juridique. La premire condition est la seule laquelle les simples citoyens doivent ncessairement satisfaire : ils peuvent obir chacun pour sa part seulement et pour quelques motifs que ce soit (dans une socit saine ils accepteront souvent en fait ces rgles comme des modles communs de comportement et reconnatront lobligation dy obir ou mme feront remonter cette obligation lobligation plus gnrale de respecter la constitution). Quant la seconde condition, seules les autorits appartenant au systme doivent galement la remplir. Il faut quelles considrent ces rgles comme des modles communs du comportement quelles adoptent dans lexercice de leurs fonctions et quelles apprcient de manire critique leurs propres carts de conduite et ceux de tout autre comme des manquements.

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Utz20 sur la menace pour le projet hartien dune approche du droit en terme de jeux. II. La thse descriptive et lapproche instrumentale du droit face au concept de droit fond sur des rgles

Lanalyse conomique ajoute la thse bhavioriste une observation qui en dcoule, celle de regarder le droit de faon instrumentale. Si les citoyens se comportent en fonction des avantages et inconvnients qui peuvent venir de lapplication de la rgle, en retour le juge dispose de la possibilit de mesurer les effets de ses dcisions sur ces comportements et, travers eux, sur certains rsultats que ses dcisions pourraient avoir sur la socit. Pourrait-il y rester indiffrent et ne pas en tenir compte, mme si cela le conduisait prendre en considration des faits, mme a priori non pertinents au regard des analyses textuelles et smantiques de la rgle de droit ? A. Premire approche

Dans la pense de Hart, il ne dcoule pas du fait que le droit soit fond sur les rgles que les rgles puissent toujours servir de points de dcisions dans tous les cas. a) Les termes utiliss dans la rgle ont une texture ouverte qui laisse dans certains cas une dcision dinterprtation prendre. b) Cette dcision relative linterprtation nest en rien une opration qui pourrait tre traite de faon automatique par le recours la logique (Hart est aussi conscient que les ralistes, Kelsen, Gny ou Posner que les mthodes dinterprtation ne sont en rien des procds logiques). c) Cette dcision relative linterprtation relve plus dun pouvoir discrtionnaire du juge que de la dcouverte du droit. En dautres termes, si le fait que les juges aient besoin dans certains cas davoir recours directement un jugement sur les consquences de leurs dcisions et sur les fins du droit, cela ne signifie pas que ces lments font partie du droit. d) Hart comprend ce pouvoir discrtionnaire de faon modre21 et reconnat que lon puisse trs bien, dun point de vue instrumental ou pragmatique, distinguer des dcisions plus adaptes ou intelligentes que dautres. e) Surtout, si, selon Hart, le fait que les juges aient besoin dans certains cas davoir recours directement un jugement sur les fins de la rgle ou sur les fins du droit, cela ne signifie pas que cela soit toujours ncessaire. Un tel schma peut encore assez facilement accueillir pour partie une approche conomique du droit qui respecterait certaines prcautions, je dirai des
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Voir Stephen Utz, Le concept hartien dobligation juridique, rapport au colloque la dichotomie faits/valeurs, Aix, Laboratoire de thorie du droit, janvier 2008, paratre : Il est possible que Hart nexige des juges et des divers fonctionnaires des systmes juridiques que le point de vue de joueurs srieux, rien de plus. Si cest le cas, je suggre que son critre de distinction des systmes juridiques nest pas fidle sa thorie de lobligation juridique. La disposition de joueurs, y compris de joueurs srieux, nest pas comparable la disposition de ceux pour qui une loi est digne de respect dans leurs dcisions pratiques. Lessence des jeux est quils sont des exceptions la vie normale. Hart lui-mme dcrit les rgles de jeu comme tant dune porte trs limite, comparable aux vogues dhabillement. De telles rgles sont justement celles auxquelles la gravit des normes morales ou des jugements moraux font dfaut. 21 Contrairement la prsentation que Dworkin donne de la thse de Hart sur le pouvoir discrtionnaire du juge.

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prcautions lmentaires (telles que celles que Richard A. Posner a introduit dans ses propositions sur lanalyse conomique du droit22). Selon la version pragmatique de la dcision judiciaire et la relecture quelle permet de lanalyse conomique du droit, R. A. Posner peut prsenter une thorie de ladjudication qui reste encore, dans certaines limites, compatible avec le concept de droit de Hart. a) Ce nest que lorsque la rgle de droit, contenue dans le prcdent ou dans la loi, nest pas clairement imprative dans le cas trancher, quil est utile de tenir compte des consquences de la dcision sur la socit et dadapter la rgle de droit selon lexprience. b) Dans la refondation de lanalyse conomique du droit qui est entreprise par Posner dans le cadre du pragmatisme, lconomie, comme les sciences sociales, ont un rle jouer dans lapproche pragmatique du droit qui doit animer les juges car sans le recours ces sciences les propositions pour un droit antidogmatique, instrumental et empirique deviendraient assez largement vides de signification. Lconomie est une science instrumentale par excellence. Elle permet de modliser les comportements et de prvoir les consquences des rgles. R. A. Posner met ainsi lhypothse selon laquelle certains concepts conomiques seraient en mesure de rendre compte du contenu des rgles de droit labores par les juges. Sa premire vrification sous forme danalyse doctrinale donne naissance la thse connue sous le nom de thse descriptive (selon la typologie propose par Lewis Kornhauser, art. prcit). Selon cette thse, les rgles, les prcdents, voire les principes de la common law sont efficaces et cette efficacit est un instrument pour rendre compte, expliquer et faire vivre lapplication du droit23. c) Dans une telle refondation, lconomie ne joue pas le rle dun nouveau dogmatisme permettant de dduire des consquences dans tous les cas partir dun petit nombre de concepts, trangers aux lois, aux traditions et ne rsultant que de constructions doctrinales arbitraires. Une analyse conomique du droit insre dans une approche pragmatique du droit ne fait plus de la maximisation du bien tre une finalit unique et absolue destine sappliquer dans tous les cas. Dune part, lapproche pragmatique du droit conduit Posner reconnatre que les rgles de droit, quand elles sont claires et dtermines, contenues ou non dans des prcdents, doivent en principe tre respectes et que lorsquelles ne le sont pas, lapproche conomique ne peut au mieux tre pertinente que dans certains domaines ; elle nest pas adopte aux domaines qui concernent les valeurs de redistribution ; elle doit tre exclue des questions morales o elle est controverse ; elle peut en revanche tre dun plus grand secours dans les domaines de la justice correctrice. d) Certes le pragmatisme invoqu nest pas pleinement de nature viter tous les reproches adresses lanalyse conomique applique au droit. Il ne fait pas de doute que la comparaison par exemple entre R. A. Posner et Holmes fait apparatre une diffrence majeure entre lempirisme exprimental dans le prolongement de la philosophie pragmatique et du scepticisme lgard des dogmes de lun (Holmes) et le dogmatisme conomique de lautre (Posner). Certes, Holmes introduit des thmes
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Voir supra la note 3. La thse a t dfendue dans louvrage classique de Posner, Economic analysis of law, plusieurs fois rdit et dans des articles classiques notamment en ce qui concerne le droit de la responsabilit. Voy. William M. Landes and Richard A. Posner, The economic Structure of Tort Law, Harvard U.P., 1987. La thse descriptive a t critique ds quelle a t expose, notamment parce que selon ces critiques aucun critre unique ne permet de rendre compte ni de lensemble ni mme dun domaine limit de la common law. Voir J.M. Balkin, Too good to be true : the positive economic theory of law, book review essay on The conomic structure of Tort Law by Landes and Posner, 87, Columbia Law Review, 1987, p. 1447.

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qui seront ceux dune partie de lanalyse conomique du droit : le juge doit se comporter selon lexprience en tenant compte des consquences des dcisions quil va rendre compte tenu des ractions du mchant homme (le droit est affaire dexprience). Et il doit, dit-il, se comporter notamment en conomiste. Mais Holmes ne propose aucun dogme conomique destin remplacer les dogmes du droit de son temps, bien au contraire, il exclut lexistence de tout dogme conomique dans le droit comme en tmoigne sa clbre opinion dissidente dans laffaire Lochner24. Posner a bien vu la diffrence et il a cherch la contenir en faisant remarquer que le conceptualisme conomique ne pouvait pas tre en soi une erreur de mthode, lexprience ne pouvant prosprer que dans la vrification de thories et en montrant que les tentatives avortes des ralistes de faire advenir plus dempirisme dans le droit ont tenu prcisment leur absence de thories et de concepts cohrents25. B. Questions complmentaires

Le rapprochement des deux ensembles, le rapprochement entre celui issu de la thorie de Hart sommairement expose plus haut et celui issu de la thorie de Posner tout aussi sommairement expose ici, laisse apparatre une relative compatibilit, sous la rserve que les points suivants soient abords. a) Le nombre des questions o les rgles de droit sont suffisamment dtermines pour que le juge puisse statuer sur le modle des rgles sans avoir tenir compte en priorit des consquences de sa dcision et jouer un rle dingnieur social. Il semble que Posner ait une tendance exagrer les cas o les solutions ne se trouvent pas dans les rgles, alors que Hart a tendance penser que les cas couverts par les rgles sont trs largement majoritaires. b) Hart et Posner semblent peu prs daccord pour ne pas faire figurer dans le concept de droit les finalits sociales. Mais leur conception du pouvoir discrtionnaire du juge pourrait encore opposer leurs positions, surtout si lon tient compte des dernires versions des thses de Posner. Contre toutes les prcautions antrieures et sa rflexion sur les conditions dune certaine objectivit conversationnelle dans le droit, Posner en est arriv affirmer avec brutalit que lon pouvait ramener le choix judiciaire un choix purement politique, thse laquelle Hart na jamais adhr. c) Hart sest souvent content de faire observer que les finalits (le droit tel quil devrait tre) ne renvoient pas ncessairement une finalit morale ou une finalit qui serait discute du point de vue de la morale. Il admet donc par principe que des critres comme celui de lefficacit puissent tre utiliss par les juges
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Lochner v. New York 198 U.S. 45 (1905). Dans ce qui est une de ses plus clbres opinions, Holmes crivait sous la dcision majoritaire dans le cas Lochner que the 14th Amendment does not enact Mr. Herbert Spencer's Social Statics. [] A Constitution is not intended to embody a particular economic theory, whether of paternalism and the organic relation of the citizen to the state or of laissez faire. 25 Les projets empiriques des ralistes qui non seulement ont failli mais en tombant ont donn des recherches empiriques une mauvaise rputation dans le monde acadmique du droit illustrent la futilit dune investigation empirique sevre de tout schma thorique, Overcoming Law, prcit, 1995. Je ne veux pas prendre ici partie sur un point qui mengagerait bien au-del de lobjet de cet article, mais force est de sinterroger sur le caractre dogmatique de la science conomique sur laquelle repose chez Posner lanalyse conomique du droit. Voir, dans cette livraison des Cahiers de mthodologie juridique, ric Millard, Lanalyse conomique du droit : un regard empiriste critique ; Voir aussi Jason Scott Johnston, Law, economics, and post-realist explanation, 24, Law and Society Review, 1990, p. 1217. Pour un prolongement du rapprochement/ loignement entre Posner et Holmes et le ralisme juridique, voir Thierry Kirat, La pragmatisme de Richard Posner : un regard critique, 21 mars 2005, CNRS IRIS/CREDEP.

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lorsque le contexte dapplication du droit le rend pertinent. Mais il convient dajouter que Hart est sensible lincapacit de sen remettre un seul critre pour rendre compte de la diversit des valeurs, des intrts et des objectifs auquel le systme juridique a faire face. Dans le seul texte o il fait tat de lanalyse conomique du droit, cest prcisment lobjet dune de ses remarques26.

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Dans la confrence, prcite, prononce aux tats-Unis dans les annes 1970 (supra, en note 17), Hart conteste avec beaucoup de finesse (et de distance) la tentative posnrienne dexpliquer le droit de la responsabilit par une seule variable et toute tentative de ramener le droit, mme dans un domaine troit, lutilit sociale indpendamment des droits individuels. La comparaison des mthodes devrait naturellement conduire poursuivre avec un autre ouvrage de Hart co-crit avec T. Honor, Causation in the Law, Clarendon Press, second edition, 1985.

LANALYSE CONOMIQUE DU DROIT EST-ELLE UNE THORIE SCIENTIFIQUE DU DROIT1 ?


Par Marc Deschamps Universit de Nice Sophia-Antipolis GREDEG CNRS Frdric Marty Universit de Nice Sophia-Antipolis CNRS GREDEG OFCE Institut dtudes Politiques de Paris

Larticle de R. Coase sur le problme du cot social [1960] marque, non pas lapparition de la Law and Economics, mais plutt une seconde naissance. En effet, la dnomination mme de Law and Economics provient du vieil institutionnalisme amricain et plus particulirement de J. Commons [1925], qui avait ainsi intitul un article publi dans le Yale Law Journal. J. Commons et la premire conomie du droit se proccupaient notamment des relations professionnelles et de la rglementation des industries de rseaux. Il sagissait, dans chaque cas, danalyser la dynamique des institutions et des rgles de droit ainsi que de promouvoir un fonctionnement raisonnable de lconomie de march [Bazzoli, 1999]. Or, proposer un encadrement des tarifs pratiqus par des entreprises dtentrices dinfrastructures de rseaux revenait prner certaines entorses au laisser-faire et au respect absolu des droits de proprit. Une telle position allait lencontre de lapproche de la Cour Suprme dont le principe du due process of law, adopt en 1868, la conduisait rejeter toute limitation lexercice des droits de proprit ou la libert de contracter. Ainsi, les travaux des conomistes de la premire conomie du droit doivent tre remis en perspective avec la critique raliste qui sopposait alors lapproche trs formaliste de la Common Law qui demeurait prdominante la charnire des XIXe et XXe sicles [Kirat, 1999]. En matire de rglementation des industries de rseaux, la logique raliste conduisait accepter certaines limitations aux droits de proprit si celles-ci savraient souhaitables au point de vue de lintrt public. Par exemple, dans larrt Minnesota Rate de 1890, la Cour Suprme accepta, pour la premire fois, une rgulation publique pour garantir la raisonnabilit des tarifs ds lors que lactivit revtait des dimensions dintrt public. Dans un mme esprit, il est possible de
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Nous remercions particulirement J-Y. Chrot pour ses conseils dans le cadre de la rdaction de cet article ainsi que C. Savard-Chambard et P. Bernhard ainsi que P. Reis, S. Bal, L. Boy, E. Elabd et J. Pillot (CNRS GREDEG Universit de Nice Sophia-Antipolis) pour leur aide et leurs commentaires sur une premire version de ce texte. Nous restons toutefois seuls responsables des omissions, imprcisions et erreurs qui pourraient subsister.

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considrer que Terminal Railroad2, lequel marqua en 1912, lapparition (encore aujourdhui controverse) de la thorie des facilits essentielles3, atteste dune nouvelle entorse au strict respect des droits de proprit. Dans la mesure o linfrastructure est considre comme indispensable lexercice de lactivit de concurrents, le propritaire perd non seulement le droit de leur refuser laccs mais aussi de dfinir lui-mme son prix, dans la mesure o sa dtermination appartiendra aux tribunaux. Cette approche sinscrit en rupture vis--vis de lapproche formaliste. Elle apparat cependant comme tant particulirement cohrente avec le rle attribu au droit par le juge O. Holmes. Les ralistes et les institutionnalistes amricains partageaient en effet la mme philosophie pragmatiste. Les rgles dans les deux cas ne pouvaient provenir dune thorie gnrale incarnant lintrt gnral mais plus modestement dun compromis, acceptable mais toujours provisoire, entre les diffrents intrts sociaux. Une telle approche conduisait renoncer tout projet normatif et particulirement lambition de fonder une thorie du droit que celle-ci soit de nature juridique ou de fondement conomique. Nous retrouvons ici lopinion dissidente du juge O. Holmes4 dans larrt de la Cour Suprme Lochner [Fisher et Horwitz, 1993]. Cependant, il convient galement de noter que cette dmarche est lorigine des critiques qui ont t formules tant lencontre des ralistes que des anciens institutionnalistes, savoir lincapacit produire un cadre thorique de nature normative et de se limiter lanalyse rtrospective de cas contingents5. ses origines, la seconde Law and Economics, telle quelle renaquit Chicago, ne scartait pas de ce cadre. En effet, R. Posner sest toujours rclam de la tradition pragmatiste. Ce dernier situe ses travaux dans une perspective rsolument positive. Cependant, il apparat que lanalyse conomique du droit sest progressivement engage dans une voie nettement plus normative. Celle-ci se propose notamment de fournir au lgislateur ou au juge des prescriptions quant ce que devrait tre une rgle ou une dcision efficiente. En ce sens, les rapports de la Banque Mondiale Doing Business, fonds sur la new comparative economics, sont emblmatiques de cette approche. Au-del mme de cette logique, un troisime volet de lapproche de lanalyse conomique du droit vise revivifier la doctrine [Mackaay et Rousseau, 2008], voire de renouveler la thorie du droit. Ainsi, dans une certaine mesure, lanalyse conomique du droit se propose de (re)fonder une thorie du droit en dgageant notamment les lments constitutifs de sa rationalit interne. Dans le cadre de la thse descriptive de lanalyse conomique du droit, pour reprendre les termes de Kornhauser [1985], certains concepts conomiques seraient en mesure de rendre compte de la raison des rgles de droit, de leur cohrence et de leur fondement [Chrot, 2008]. En dautres termes, il sagirait dune substitution dune dogmatique de nature conomique une dogmatique juridique, contre laquelle stait pourtant constitue le Legal Realism et sa suite lanalyse conomique du droit elle-mme.
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United States v. Terminal Railroad Assn. of St. Louis, 224 U.S. 383. Voir dans ce mme volume Deschamps et Marty [2008]. Lochner v. New York 198 US 45 (1905). Il sagissait, en loccurrence, dune dcision de la majorit des juges de la Cour Suprme dannuler pour cause dinconstitutionnalit, une loi de ltat de New York rglementant la dure du travail dans le secteur des boulangeries. Se reporter notamment J.-Y. Chrot [2008] dans ce mme volume. 5 Herget [2007] relve notamment que les critiques de cette approche charged that [] the results of their empirical works were useless [and were] not hepful to those lawyers and judges who had to operate within the system.

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Ce projet de faire de lconomie du droit une base de la doctrine scarte de lapproche dont se rclame R. Posner [1993c]. Elle sinscrit dans une totale opposition avec lavis du juge O. Holmes dans laffaire Lochner. Face une telle position, deux questions peuvent tre poses. La premire tient la capacit mme de lanalyse conomique du droit produire une thorie scientifique du droit6. En dautres termes, lanalyse conomique est-elle apte au point de vue scientifique fournir des rgles de dcisions optimales en tout lieu et en tout temps et non contingente des circonstances particulires ? La seconde question tient en fait la souhaitabilit mme dun tel projet au point de vue collectif. Si ltablissement dune rgle est possible, est-il pour autant souhaitable quelle prvale sur le choix7 et quelle simpose au juge ? En dautres termes, le rle du juge en matire dinterprtation de la loi ne constitue-t-il pas une garantie dune bonne administration de la justice et dune constante adaptation aux circonstances, aux besoins et aux aspirations de la Socit ? De faon drive, il est possible de sinterroger sur lambition, peut-tre dmesure des conomistes, de refonder une thorie du droit aux travers de leurs seuls instruments analytiques et sur un ventuel accueil intresse de celle-ci par les juristes, soit sensibles la force de persuasion de la mthode modlisatrice de lconomie, soit la recherche darguments dautorit dans le cadre de leurs controverses en matire dinterprtation des textes [Jamin, 2005]. Dans cette perspective, nous nous attacherons, dans une premire partie, retracer lvolution de lanalyse conomique du droit, de la perspective positive de R. Posner la recherche de prescriptions normatives voire de fondements conomiques une nouvelle thorie du droit. Dans le cadre de notre seconde partie, nous nous interrogerons successivement sur la capacit de lanalyse conomique du droit prendre en charge cette mission et sur sa lgitimit mme face un tel projet. I. Lanalyse conomique du droit : dune approche pragmatiste au projet de refondation de la thorie du droit

Il est possible de considrer que lanalyse conomique du droit (AED) envisage lconomie comme la science du comportement humain [Mackaay et Rousseau, 2008]. Dans ce cadre, les marchs sont les lieux dobservation privilgis pour tudier lensemble des comportements humains rglements. En outre, dans cette vision maximaliste, lAED offrirait un cadre unifi permettant de savoir ce qui doit tre fait, de ne plus y mler quelque idologie que ce soit, et de nutiliser explicitement ou implicitement aucun systme de valeur. La prise en compte des conclusions de cette science du comportement humain permettrait ainsi, enfin, davoir un systme juridique efficient. Une telle conception soulve, bien entendu, des critiques qui sont la hauteur de ses prtentions. Toutefois, lconomie du droit rvle une tonnante diversit de croyances philosophiques et de choix mthodologiques8. Sattacher lambition de lAED de fonder une thorie du droit suppose de revenir sur le programme de recherche originel de R. Posner afin dapprcier les volutions par rapport ce dernier.

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Le terme scientifique tant ici entendu au sens dobjectif et daxiologiquement neutre. Voir Fitoussi J.-P. [2002]. Voir notamment sur ce point Th. Kirat et F. Marty [2007].

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A.

Lanalyse conomique du droit au travers du programme posnrien

Richard Posner, juge la Cour dAppel du septime circuit, est considr comme lun des principaux fondateurs de lAED9, tant du fait de sa production scientifique ou judiciaire (en 2005 il avait dj publi 38 ouvrages, plus de 300 articles et commentaires, et rendu prs de 2200 dcisions judiciaires10) que par la qualit de ses travaux qui en font le reprsentant le plus illustre de ce champ danalyse. Compte tenu de ltendue de son uvre, de la complexit de sa pense et de lvolution de ses rflexions11, nous avons choisi de privilgier une prsentation qui en expose les choix pistmologiques et mthodologiques initiaux, ainsi que larchitecture principale. Dans ce but, nous prsenterons tout dabord ladhsion de R. Posner au pragmatisme, puis nous nous intresserons la faon dont il conoit et justifie sa conception de la rgle de droit comme tant essentiellement un prix12, cest--dire un stimulus jouant sur la dcision dagents rationnels et maximisateurs. Lanalyse conomique du droit de R. Posner, laquelle est fortement influence par les travaux de G. Becker13, sinscrit dans le courant philosophique du pragmatisme14 comme le soutient dailleurs lauteur lui-mme qualifiant son propre travail de manifeste pragmatique [1990, p. 454] ; et ce, mme sil faut sans doute nuancer cette filiation comme le soulignent S. Harnay et A. Marciano [2003, pp. 1112] pour qui : [] les rfrences multiples au pragmatisme et la rptition inlassable par R. Posner de ses arguments ne relvent pas dune volont de construire un systme. Au contraire, R. Posner reste pragmatique jusque dans sa rfrence au pragmatisme [], ce courant lintresse fondamentalement parce quil sagit dune disposition, dun tat desprit, permettant de fonder des jugements pratiques sur les faits et les consquences plutt que sur des concepts et des gnralits. Il refuse donc de se laisser enfermer dans la rfrence systmatique un
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Outre les ouvrages de rfrences de cet auteur on peut se reporter aux trois tomes de R. Posner et F. Parisi (eds) [1997], S. Shavell [2004a] [2004b] ou B. Deffains (dir) [2002] pour une prsentation franaise de lanalyse conomique du droit dans les pays de droit civil. 10 Il sagit l du dcompte tablit par R. Posner lui-mme et qui figure sur son curriculum vitae en date du 2 juin 2005 (la dernire actualisation dont on peut disposer sur son site Internet). 11 Certains lecteurs, commentateurs ou critiques de luvre de R. Posner considrent quil y a eu (et quil continue y avoir) des variations quant aux thses soutenues par ce dernier. Daucuns dfendent ainsi quil existe plusieurs R. Posner. Sans entrer dans ces considrations, nous soutenons nanmoins, la suite de S. Harnay et A. Marciano [2003], que la rencontre scientifique de R. Posner avec G. Becker la fait basculer du Law and Economics o lattention est porte sur le fonctionnement du systme conomique lEconomic Analysis of Law o lattention est porte sur le fonctionnement du systme juridique . De faon plus gnrale, pour une analyse dtaille de lvolution de la thorie des prix dans la tradition de Chicago et de son impact sur le mouvement du Law and Economics Chicago, on consultera S. Medema [2008]. 12 Pour une connaissance plus complte des travaux de R. Posner on peut se reporter aux ouvrages de N. Mercuro et S. Medema [2006], Th. Kirat [1999] et surtout S. Harnay et A. Marciano [2003]. 13 On peut consulter R. Posner [1993a] et S. Harnay et A. Marciano [2003] sur ce point. 14 Citons parmi les initiateurs de cette attitude philosophique, C. Peirce, W. James et J. Dewey. Il faut toutefois noter que certains auteurs, linstar de Th. Kirat [2005], rejettent laffirmation selon laquelle R. Posner sinscrit dans le droit fil de la tradition mthodologique du pragmatisme la Holmes, Cardozo ou Llewellyn. En effet, si Posner peut dans une certaine mesure tre considr comme un pragmatiste au point de vue juridique, une telle filiation est plus difficile admettre au point de vue conomique dans la mesure o ses raisonnements sont fonds sur laxiomatique de la microconomie, laquelle constitue un modle rationnel a priori. Au niveau juridique mme, Th. Kirat considre que laffinit avec les positions de Holmes se limite mme au seul fait de considrer que la dcision judiciaire nest pas le produit dune raison purement logique et formelle.

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mme auteur, se rclamant dun pragmatisme conu comme une anti-thorie. Ds lors, pour comprendre la signification et linfluence du pragmatisme sur la dmarche de R. Posner, il est ncessaire de sattacher des lments son analyse relative la vrit, son scepticisme, sa thse de labsence dautonomie et dincompltude du droit, et enfin sa critique des raisonnements ascendant et descendant. Chez les pragmatistes amricains, la vrit objective nexiste pas dans la mesure o on ne peut sparer une ide de ses conditions humaines de production. La vrit est donc ncessairement choisie en fonction dintrts subjectifs, elle est instrumentale, mme si cette dernire est doublement borne par lide dun certain accord avec le rel et par les choix prcdents qui ont t faits (afin de garder la vrit une cohrence interne). Cest la raison pour laquelle R. Posner nhsite pas affirmer que : [] la vrit est ce qui est destin tre cru, ou ce quil est bon de croire, ou ce qui survit dans la concurrence entre ides, ou ce sur quoi la communaut concerne saccorde [1995, p. 390] do le fait que : [] lintrt rel du pragmatiste ne rside pas du tout dans la vrit mais dans des croyances fondes sur un besoin social [1990, p. 464]. Sur ce fondement, R. Posner considre quil faut substituer la notion de consensus intergnrationnel celle de vrit objective, car dune part il sagit de la seule vrit disponible et que, dautre part, toute recherche dune vrit ultime serait vaine. Les indicateurs pertinents sont alors, selon lui, lutilit et le temps, ce dernier soumettant les ides une sorte de slection biologique o seul ce qui na pas encore t rfut ou qui la t en dautres circonstances ou pour dautres socits, peut demeurer. Toute autre procdure, et donc tout autre choix pistmologique, relve pour lui dune tentative de dissimulation dintrts personnels. En corollaire de cette conception de la vrit, R. Posner considre que les rgles sont la consquence des dsirs humains. En effet, Les institutions sociales la science, le droit ou la religion [sont] le produit des dsirs humains plutt que le reflet dune ralit externe ces dsirs [1990, p. 464]. Ds lors, les rgles et leur contenu deviennent relatifs, ils dpendent uniquement des circonstances et des particularismes culturels, et lon ne peut pas les juger extrieurement au systme dans lequel ils sont utiliss. Son scepticisme limit le conduit alors ne considrer que les faits, car eux seuls sont indubitables. Le jugement, selon lui, ne doit donc pas se dpartir des faits en dehors de leur rfrentiel car seul des faits peuvent tre jugs15. En outre, empreint de lutilitarisme de J. Bentham, R. Posner considre que les individus respectent les rgles uniquement dans le cadre dun comportement maximisateur individuel, et non par respect une ventuelle prescription normative. Les rgles ne sont alors que des instruments incitatifs qui orientent les

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Les faits occupent de la mme faon une place dterminante en matire de politique de la concurrence. Dtaillant devant lassociation des avocats amricains en 2001 les inflexions apportes la politique antitrust amricaine partir des directives de 1982 sur les concentrations horizontales, Th. Murris, alors Prsident de la FTC, avait indiqu que la nouvelle approche de lantitrust amricain tait devenue rsolument fact-intensive. Reprenant les termes employs par John Adams lors du procs qui avait suivi la Tea Party de Boston en 1770 (qui fut lorigine de la Guerre dIndpendance), Th. Murris souligne que the facts are stubborn things. En dautres termes, aucune thorie immanente ou aucun raisonnement fond sur des catgories gnrales ne doit occulter lanalyse des faits : You will need to demonstrate with sound, stubborn fact-based analyses the claims that you make.

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comportements individuels, dterminent la nature et le rsultat des interactions sociales, mais sans jamais les changer. La posture pragmatiste et sceptique adopte par R. Posner le conduit videmment rejeter une conception essentialiste et objectiviste du droit, puisquil nexiste aucun droit naturel ni aucune vrit morale. Elle le conduit, linverse, adopter une conception matrielle du droit quil considre comme un ensemble de rgles et une activit plutt que comme un concept ou un groupe de concept [1990, p. 459]. Pour lui, les rgles de droit sont des rgles cres, par le juge et par lensemble des reprsentants des professions juridiques qui produisent le droit et qui agissent comme un lgislateur interstitiel (pour reprendre lexpression du juge de la Cour suprme amricaine O. Holmes) car Lorsquun vrai nouveau cas survient, les rgles du jeu judiciaire requirent que le juge agisse comme un lgislateur et de ce fait vote selon ses valeurs, mme si les rgles ne supposent pas voire mme interdisent de reconnatre que cest ce quil est en train de faire [1993b, p. 40]. De plus, dans sa conception (qui reprend sur ce point la thorie de la prdiction de O. Holmes16), le droit nest que lanticipation par tout chacun de ce qui sera dit par le juge [1990, p. 221]. Le droit nest alors constitu que par lensemble des dcisions et des motivations des juges. Ce raisonnement conduit toutefois se demander si la production du droit peut tre ralise grce aux seules ressources du droit, et ce du fait de lexistence de normes sociales et donc dune dualit de sources do pourrait rsulter un hiatus entre le droit et la Socit, cest--dire un conflit entre la logique du droit et la logique socitale. Autrement dit, il sagira de connatre la fonction de production des juges, en particulier la nature des inputs dont ils disposent et la manire dont ils sont transforms en outputs (dcisions juridiques) comme le relvent fort juste escient S. Harnay et A. Marciano [2003, p. 22]. La rponse de R. Posner sur ce point est trs clairement ngative puisquil estime que le droit nest pas une discipline autonome17 au sens o il sagirait dune matire totalement confie des personnes formes au droit et rien dautre [1987a, p. 762] , eu gard, selon R. Posner, son absence structurelle de dmarche et de contenu scientifique18 dans la prise de dcision juridique. De ce fait, le producteur de droit ne dispose pas, en interne, des outils pouvant lui permettre de faire concider les logiques juridique et sociale, si elles venaient tre distinctes, ni mme de fournir une rponse unique. Le seul moyen de proposer des choix indiscutables consiste alors, pour lui, faire comme les autres sciences, cest--dire sappuyer sur les faits ; car si le droit ne sappuie que sur lui-mme les dcisions juridiques ne seront rien de plus que des jugements de valeur19 et elles varieront selon les juges20. Cest l, note-t-il, la
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Les prophties propos de ce que les cours feront en fait, et rien de plus prsomptueux, sont ce que jentends par le droit [Holmes, 1897]. 17 son sens [1987a, pp. 766-777], la foi en lautonomie du droit a disparu du fait : 1/ de la disparition du consensus politique associ la fin de lidologie, 2/ du boom des disciplines complmentaires et en particulier de lanalyse conomique et de la philosophie, 3/ de la disparition de la confiance en la capacit des juristes rgler les problmes majeurs du systme lgal, 4/ de laccroissement du prestige et de lautorit des sciences, et 5/ de limportance croissante des lois et de la Constitution au dtriment de la jurisprudence comme source du droit. 18 Ici le droit nest pas une science car il ne possde aucun moyen scientifique de trancher les diffrends. Par ailleurs, contrairement la chimie, le droit ne peut apparatre comme une discipline autonome que lorsquil y a un consensus politique [Ibid, p. 767]. 19 Il note ce propos quil existe ainsi de nombreuses questions juridiques que les juristes traditionnels, mme professeurs dans les meilleures facults de droit, ne traitent pas et ne peuvent pas traiter sans se

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preuve quil manque au droit une structure qui lui permette de trouver en lui-mme ses critres dvaluation et les moyens de fonder ses dcisions en leur donnant un contenu acceptable et rfutable. Cette difficult se trouve, par ailleurs, un niveau plus fondamental, renforce par lincompltude du droit, cest--dire par le fait que le droit, en tant quobjet, ne fournit pas systmatiquement au dcideur de quoi effectuer et tayer son choix (malheureusement, une telle indtermination est un problme courant dans linterprtation des dispositions lgales et constitutionnelles, particulirement pour les plus anciennes [Ibid, p. 777]) ; ce qui laisse reposer la dcision du juge sur sa propre initiative : ce vide tant alors le lieu dexercice du lgislateur interstitiel. Cest dans ce cadre que R. Posner adresse ses critiques21 au raisonnement ascendant (qui consiste ne sintresser quaux dcisions passes pour les clarifier et/ou les gnraliser, ou fonder le droit par le droit) ainsi quau raisonnement descendant (qui applique une thorie morale ou constitutionnelle) car il les considre comme deux mauvais procds pour combler ce vide. Il ne reste alors, de son point de vue, que le recours la science, et plus prcisment la science conomique (parce quelle est instrumentale et empirique22), pour aider la prise de dcisions juridiques, dune part, en facilitant et en rendant fiable la production de rgles de droit dune part, et, dautre part, en permettant damliorer le fonctionnement de la profession juridique. Ainsi, du fait de son adhsion au pragmatisme, R. Posner considre quun modle est un outil, plutt quune ouverture sur une vrit ultime [1995, p. 431]. Or justement, le droit, donc les juges ainsi que toutes les professions juridiques, sont la recherche doutils. En effet, selon Posner, avec lanciennet de la Constitution et lexpansion des lois par rapport aux jurisprudences, les avocats et les juges sont engags de faon croissante dans une forme de recherche linterprtation de textes qui ne sont pas clairs pour laquelle la formation juridique conventionnelle, avec son accent mis sur lanalyse des prcdents, ne les prpare pas bien [1987a, p. 777]. Lutilisation de lhypothse de la rationalit des comportements, en tant que reprsentation des comportements individuels, trouve sa racine en ce point. En effet, pour Posner, mme si lhypothse selon laquelle les tres humains (et dans quelques modles, tous les tres) sont rationnels est importante pour la construction des modles mathmatiques des comportements conomiques, ces modles valent comme des approximations utiles mme si lhypothse est fausse23 [1995, p. 17].
rfrer aux experts dautres disciplines [] [et que] les partisans de linterdisciplinarit ont mis laccent sur ltroitesse de la connaissance professionnelle [1995, p. 90]. 20 Richard Posner souligne en effet que deux penseurs (tels que Dworkin et Bork), galement prestigieux, peuvent fournir des solutions compltement incompatibles lune avec lautre un mme problme. notre sens R. Posner se rapproche ici des prceptes du juge O. Holmes, lequel considrait que le juge ntait pas simplement la bouche de la loi mais dcidait selon son exprience en anticipant la raction dun mchant homme destinataire de cette dcision. 21 Sur ce point, on consultera S. Harnay et A. Marciano [2003, pp. 26-35]. 22 Cest toutefois sur une base qui semble plus thorique (postulat de la maximisation rationnelle de lutilit et utilisation de la formalisation) quil rejette les travaux no-institutionnalistes et adhre ceux dvelopps par lcole de Chicago et, plus particulirement, ceux initis par G. Becker pour qui le modle conomique a une pertinence pour tous les comportements et toutes les activits humaines. La proximit intellectuelle avec ce dernier est dailleurs telle que depuis 2004 ils crivent sur un blog en commun (http://www.becker-posner-blog.com/). 23 Il convient cependant du fait qu une fonction dutilit nest pas un concept psychologique ou phnomnologique mais un moyen de gnrer des hypothses [1993b, p. 4, note n6].

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Cependant, ds lors que lon accepte ce cadre, il en dcoule le fait que les individus ragissent aux variations de prix et donc que, toutes choses tant gales par ailleurs, toute augmentation des prix provoque une baisse de la demande alors quelle incite les producteurs accrotre leur offre (et rciproquement)24. Il ny a plus alors aucune difficult considrer, linstar de R. Posner, que les rgles de droit correspondent aux prix des diffrentes activits des individus et donc que les rgles de droit influencent et orientent les comportements individuels en matire de demande, doffre et de respect des rgles25. On retrouve l une position dfendue jadis par J. Bentham mais galement par G. Becker (qui la applique, notamment, aux comportements criminels) et que lon rencontre aujourdhui en droit positif, particulirement dans les programmes de clmence en droit de la concurrence. La logique est alors toute simple : pour dissuader les individus de sengager dans des activits illgales, sans dpenser plus par la multiplication des contrles, il suffit den accrotre le prix, cest--dire dinstaurer des amendes ou des peines de prison qui dissuadent tout agent rationnel. Il existe cependant un niveau optimal de sanction, au-del duquel toute augmentation est irrationnelle puisquelle engendre des cots dorganisation et de fonctionnement suprieurs aux gains que la Socit peut en attendre par le respect de la loi26. Relevons qu la diffrence de Bentham, R. Posner a dvelopp une thorie positive de lefficacit dun systme de droit fond sur le critre de maximisation de la richesse27. Il y dfinit une transaction comme dsirable ds lors quelle accrot la richesse de la socit, cest--dire la somme de lensemble des biens et services tangibles et intangibles dfinie en termes montaires ou quivalents. Concernant ce quil y a lieu de dnommer les offreurs de droit, et plus particulirement ceux lis la production judiciaire, savoir ici les juges28, la question est plus dlicate puisque les incitations conomiques traditionnelles paraissent dans certains cas inexistantes aux tats-Unis, du fait de larticle III de la Constitution, lequel rend les juges fdraux quasiment inamovibles29. Il semble alors quelque peu paradoxal de vouloir faire une analyse conomique de la prise de dcision des juges, ds lors que tout est justement fait pour quune fois en fonction ils ne soient pas comme tous les autres individus soumis aux incitations qui
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Il sagit l du mcanisme le plus gnral mais il est conditionn par le fait que les fonctions doffre et de demande ont les proprits idoines. Pour un exemple de courbe de demande plus particulire et donc pour un fonctionnement du march diffrent on peut se reporter G. Becker [1991]. 25 En dautres termes, le mchant homme de Holmes devient un individu rationnel, qui maximise son utilit en formant des anticipations, dfinies dans des termes dans les termes dune esprance mathmatique, sur la probabilit dtre arrt et sanctionn par les tribunaux [Kirat, 2005]. 26 Il estime galement que les normes sociales implicites viennent en complment ou en substitution de la rgle de droit explicite, dans la mesure o les ressorts de lobservance de celle-ci sont de mme nature (puisquil sagit dans chaque cas de prix). 27 On consultera avec profit S. Harnay et A. Marciano [2003, pp. 69-91] sur ce point. 28 Il va de soi que dans un systme de common law le rle dun juge est central, mais R. Posner prend grand soin de prciser que sa tche va au-del de la prise de dcisions dans un cadre dtermin, puisquelle porte galement sur lapplication des lois et de la Constitution. 29 Un juge fdral peut tre paresseux, manquer de temprament judiciaire, maltraiter son quipe, rprimander sans raison les avocats qui plaident devant lui, tre blm pour des carts thiques, tendre ou mme glisser vers la snilit, voir ses dcisions annules de faon rpte en raison derreurs juridiques lmentaires, diffrer pendant des annes des dcisions qui pourraient parfaitement tre rendues en quelques jours ou quelques semaines, laisser filtrer des informations confidentielles la presse, poursuivre des objectifs ouvertement politiques, et se comporter mal de bien dautres faons qui suffiraient faire renvoyer mme un fonctionnaire ou un professeur duniversit ; il conservera pourtant son poste [1993b, pp. 4-5].

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dterminent les actions humaines (notamment via la suppression du principe de la carotte et du bton puisque leur titularisation est vie et leur salaire fixe). Pourtant, la logique et la mthode danalyse demeurent galement effective ici dans la mesure o les juges30, sauf les considrer comme des titans, sont des agents comme les autres et de ce fait maximisent eux aussi les mmes choses que les autres31, savoir une fonction dutilit qui dpend du revenu, du loisir, du prestige, etc.32. Ainsi, ils ne cherchent donc pas, pour la plus grande majorit dentre eux tout du moins, changer le monde, puisquils nont aucune vision, en lespce, et quils ne sont pas en croisade. Richard Posner souligne nanmoins trois caractristiques particulires propres la fonction dutilit dun juge. La premire concerne le fait que les consommateurs du droit ne sont pas en mesure dobserver prcisment loutput produit par le juge33 et quen consquence, tout comme pour une firme caritative, il ne lui est pas permis par la loi de sattribuer le revenu rsiduel. La deuxime provient du fait que lorsque le juge prend une dcision, tout comme le citoyen lorsquil vote (mme sil le fait en partie par devoir civique), il obtient une valeur de consommation directe34. Enfin, la troisime, rside dans le fait que la dcision de justice revt galement pour son producteur une valeur de consommation directe de la forme de celle ressentie par les crateurs. En effet, si les artistes crent des uvres dart qui parfois changent la sensibilit ; les juges rendent des dcisions qui parfois changent les pratiques sociales ou commerciales. Les artistes imposent leur vision esthtique la socit ; les juges imposent leur vision politique la socit [Ibid, p. 18]35. Pour tenir compte de ces spcificits, il propose alors de considrer que le juge est un composite de trois types dagents maximisateurs, savoir un dirigeant dentreprise caritative, un lecteur et un spectateur dune pice de thtre ou dune oeuvre cinmatographique. Il souhaite donc que lon considre que les juges sont des hommes part entire et quen tant que tel lintrt public ne rentre pas dans leur
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Larticle ne porte que sur les juges des Cour dappel et de la Cour Suprme fdrale, mais R. Posner soutient que son analyse peut tre et doit tre tendue tous les juges. 31 Le titre de son article (What do judges and Justices maximize? The same thing everybody else) est dailleurs particulirement clair sur ce point. 32 Richard Posner [1993b, pp. 13-15] considre en premire analyse que la fonction dutilit du juge peut avoir sept arguments : salaire, loisir, popularit parmi les juristes, prestige, intrt public (comme peut lavoir un citoyen qui vote), vitement dune annulation de sa dcision et rputation. Dans la suite de larticle, lorsquil propose son modle formel [Ibid, pp. 31-36], il nen retient que quatre : salaire de juge, autres revenus, loisir et prestige, les autres critres pouvant tre ngligs. 33 Lexistence de mdiateurs, darbitres ou de juges privs choisis par les parties et devant rsoudre des conflits nest pas un critre pertinent pour observer exactement loutput produit par le juge car ceux-ci ne produisent pas toute la gamme des services judiciaires [Ibidem, p. 9]. Il y a donc, sur c e march des producteurs du droit, des firmes caritatives (les juges publics) et des firmes commerciales (les juges privs). 34 La spcificit du juge, par rapport au citoyen, tant alors quil vote plus souvent et que son vote, toutes choses tant gales par ailleurs, a plus de poids en comparaison de celui dun citoyen lors dune lection. En lien avec cette particularit, R. Posner souligne que les juges reoivent, du fait de leur plus grand pouvoir, une plus grande dfrence. Sur la base de ces lments, il en conclut que les juges ne vont donc pas vendre leur vote, ni voter de manire alatoire, car lutilit provient du fait quils sexpriment et non du rsultat (mme si les juges ne souhaitent pas rendre des dcisions qui nauront pas de porte). Ils se distinguent galement des lgislateurs (et ne sont donc pas comme certains le soutiennent des lgislateurs en robe) parce quils ne font pas face au problme de la rlection, ni au logrolling (change de vote) puisque le pouvoir et linfluence sont moins importants pour les juges que pour les lgislateurs [Ibid, p. 22]. 35 Notons cependant que lautonomie dcisionnelle du juge fait lobjet dune auto-limitation visant respecter les rgles du jeu judiciaire [1993b, p.30].

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fonction dutilit36. Lanalyse de la maximisation de lutilit par le juge, dveloppe par Posner, dmontre, selon lui, que le comportement judiciaire est cohrent avec le principe de la rationalit conomique. Ce faisant, il trouve une srie dimplications concrtes pour ladministration lgale, comme la slection des juges ou la structure de compensation judiciaire. Il nen conclut pas pour autant que le comportement judiciaire est en fait rationnel [1993b, p. 31], ce qui est une question autrement plus difficile, ni a fortiori quil faut rendre le comportement judiciaire rationnel. Au final, dans les limites de notre connaissance de luvre de R. Posner, il nous semble que ce dernier ne sest jamais rellement dparti de la posture dun scientifique, ayant un ensemble de convictions ontologiques et pistmologiques de dpart (une sorte de noyau dur au sens de I. Lakatos), dans le but dtablir une analyse positive des phnomnes quil tudie37. Dans chaque cas, il cherche ce qui est, ce qui fut ou prdire ce qui sera [1979, p. 285] et non pas expliquer ce qui devrait tre. Il ny a donc pas chez lui de volont de soutenir que lanalyse conomique devrait tre le systme normatif du droit, mme si les conomistes ont videmment ses yeux des outils qui doivent les conduire jouer un rle important dans les dbats sur les rformes lgales. Dune certaine faon, il tente de trouver une cohrence et une structure dans les phnomnes juridiques et non pas les dformer ou les formater, en utilisant les outils de lanalyse conomique. Il ne fournit pas non plus une thorie du droit puisque la question mme de savoir ce quest le droit est une question qui a peu de signification si tant est quelle ait mme un sens [1987a, p. 765], car le mot mme de droit na pas de signification fixe puisquil nest ni conceptuel, ni rfrentiel38. B. Des analyses positives une thorie du droit : un dpassement du projet posnrien ?

Ainsi, lAED (et notamment R. Posner [1995]) scarte traditionnellement de lapproche formaliste, laquelle visait faire du droit une science rationnelle ne laissant gure de place linterprtation et la marge de discrtion du juge (le rve du juriste selon R. Posner). Tout dabord, le sens de la rgle est li sa mise en uvre et non son seul nonc. Ensuite, il est vain de fonder linterprtation sur la base des intentions de lauteur de la rgle, laquelle sautonomise par sa seule application. Cependant, il convient de mettre en exergue deux limites dune telle analyse. La premire concerne la position posnrienne en elle-mme et notamment linfluence relle de lapproche pragmatiste. La seconde concerne, lexistence au ct de lapproche positive, dune approche plus normative au sein de lAED. Tout dabord, la position de Posner a connu diverses volutions, le conduisant notamment ne proclamer son rattachement lapproche pragmatiste quaprs la publication des premires ditions de son Economic Analysis of Law . Lapproche pragmatiste, quoiquil en soit, nest pas facilement conciliable avec
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Posner souligne de surcrot que le bon juge ne se laissera pas envahir par de mauvaises motions (comme par exemple la colre), mais cultivera lindignation, pour ne pas tre en total dcalage quant aux prescriptions morales de la socit dans laquelle il se trouve, ainsi que lempathie, lui permettant daller plus loin que les preuves prsentes. 37 On peut se reporter R. Posner [1987b, pp.1-6] pour une prsentation de sa mthode. 38 Richard Posner distingue en effet trois types de mots : les conceptuels, les rfrentiels et ceux qui ne sont ni conceptuels ni rfrentiels. Il souligne alors que ces derniers nont [] pas de signification fixe, et leurs dfinitions dans les dictionnaires sont circulaires. Ils peuvent tre utiliss mais pas dfinis [1987b, p. 1].

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lhypothse selon laquelle la Common Law est une institution qui mime le march. Si la Common Law savre effectivement un processus permettant de produire des rgles juridiquement efficientes, il est ncessaire que les juges optent pour des allocations de droits efficientes au point de vue conomique. Si comme le relve Th. Kirat [2005], lhypothse est faite que les dcisions de justice se fondent sur une analyse microconomique dune allocation de droits concurrents, cela reviendrait renouer avec le postulat de base de lapproche formaliste, savoir quune proposition gnrale, en loccurrence le critre de la maximisation de la richesse, pourrait rgler des cas particuliers39. Ensuite, mme en faisant abstraction des ambiguts de la position de R. Posner, il convient de relever que lAED tend ne pas se limiter une approche positive mais sengager dans des travaux aux finalits plus normatives. Il convient, en effet, pour suivre L. Kornhauser [1985] de distinguer trois thses au sein de lanalyse conomique du droit. La premire, laquelle se rattache, notre sens, principalement Posner, est de nature bhavioriste . Il sagit en loccurrence dune thse sur le comportement des sujets de la rgle de droit. Une deuxime thse est de nature instrumentale. Elle porte sur la possibilit dajuster la dcision en prenant en compte ses effets conomiques prvisibles. Une troisime thse serait de nature descriptive. Il est considr, dans le cadre de celle-ci, comme le relve J.-Y. Chrot [2008], que certains concepts conomiques seraient en mesure de rendre compte de la raison des rgles de droit, de leur cohrence, de leur fondement, et plus particulirement de la doctrine ou de la politique jurisprudentielle. Cette thse qui sincarne notamment dans lhypothse de lefficience de la Common Law tait particulirement mise en exergue dans la premire dition de l Economic Analysis of Law de R. Posner en 1973. Cependant, les nuances progressivement apportes par lauteur font qu linverse de nombreux autres travaux de lAED, ce dernier se rattache en grande partie lapproche positive, ou pour reprendre les termes de L. Kornhauser, la thse comportementaliste. En effet, la diffrence de R. Posner, de nombreux travaux distinguent, voire hirarchisent implicitement, trois niveaux de lanalyse conomique du droit. En effet, au sein de lAED, trois niveaux sont communment distinguer savoir entre lanalyse des effets (premier niveau), le fondement de la rgle (deuxime niveau) et la rgle souhaitable (troisime niveau). Pour Posner, lconomiste du droit na pas se livrer automatiquement (ni ncessairement) une analyse normative de la question quil tudie. Cette absence de lien structurel entre lanalyse conomique et une vise normative40 est particulirement claire ses yeux car, mme si des travaux danalyse conomique peuvent tre utiliss au soutien de recommandations de politiques, ils ne posent pas la question de ladquation de lconomie en tant que systme normatif. En effet, selon lui Lconomiste qui dmontre que les criminels rpondent des incitations et de ce fait commettent moins de crimes lorsque les peines sont rendues plus svres nest pas engag dans une analyse normative [Ibid, p. 286]. Ds lors il nous semble quexiste chez R. Posner, quel que soit le type de question aborde, une unit de mthode est observe. Celle-ci est positive.

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Le juge amricain se prononcerait en mimant les rsultats (efficients) auxquels le march aurait pu mener si son fonctionnement navait pas t contrari par des obstacles comme des cots de transaction, des effets externes, des dfauts dinformation, etc. [Kirat, 2005]. 40 Dans le cadre dune recension de louvrage dE. Mackaay et S. Rousseau [2008], L. Boy [2008] sattache en particulier la question de la normativit de lAED.

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Ce positionnement posnrien quant la question de la normativit conduit un schma mthodologique identique celui tabli par lanalyse conomique gnrale. Celui-ci se subdivise en cinq phases. La premire tient la collecte de donnes les plus compltes possibles, la deuxime au dgagement de faits styliss, la troisime ltablissement dun modle (mathmatique ou non), la quatrime en la ralisation de prdictions et enfin la cinquime dans leur test empirique. Cette dmarche, reconnaissons-le, ressemble trs largement ce que les juristes srieux accomplissent dj. LAED na pour objet ici au final que lutilisation doutils supplmentaires (dont certains ont dj montr, par ailleurs, quils pouvaient se rvler extrmement puissants) afin de proposer des hypothses et par la suite de les tester. Cest ainsi que R. Posner met lhypothse descriptive et empirique selon laquelle les rgles de common law sont efficientes, puis cherche ensuite faire les prdictions qui en dcoulent et les tester. La vision est donc essentiellement positive, or ce nest qu partir du volet normatif de lAED que peut venir la lgitimit et la capacit de lAED dinspirer les rgles juridiques, voire de fonder une thorie du droit. Par exemple lhypothse quil dfend selon laquelle les rgles, les procdures et les institutions de la common law promeuvent lefficience du droit, indique seulement que la common law rplique (ou peut rpliquer) le fonctionnement des marchs concurrentiels, et donc qu lintrieur de limites de faisabilit dfinies, le droit peut conduire le systme conomique vers celui quune concurrence efficace un march libre oprant sans externalits significatives ou problmes informationnels pourrait produire [1979, pp. 288-289]. De ce fait, la thorie positive de R. Posner ne soutient pas que la common law devrait tre une machine maximiser la richesse, mais simplement quelle semble ltre [Ibid, p. 291]. Ainsi, le premier projet de lanalyse conomique du droit, dfendu par Posner, tait rsolument positif au sens conomique du terme (analyser ce qui est). Pour reprendre, la dfinition donne par Th. Kirat [1998], lanalyse conomique du droit consiste en lapplication des outils et des mthodes de lanalyse conomique ltude des rgles juridiques et des processus judiciaires de Common Law . Le deuxime volet de lanalyse conomique du droit, tel quil sest notamment dvelopp dans le cadre des dbats sur lattractivit conomique du droit, conduit une logique normative (dire ce qui devrait tre). Ce projet visant accorder une plus grande place au raisonnement conomique tant en matire dapplication que dlaboration de la rgle de droit est insparable au dveloppement actuel de lanalyse conomique du droit dans le cadre franais. Par exemple, lancien Premier Prsident de la Cour de Cassation, Guy Canivet prconise, lorsquil sagit dlaborer une rgle jurisprudentielle, danticiper la faon dont les sujets de droit ou les agents conomiques ragissent et intgrent dans leurs choix stratgiques lincidence conomique des rgles de droit (G. Canivet, [2005]). Au-del de cette logique normative voire ingnierique, il convient en outre de considrer un troisime volet pour lequel, lanalyse conomique du droit pourrait rendre compte des fondements de la rgle de droit. Par exemple, pour B. Deffains et S. Ferey [2007], lanalyse conomique du droit pourrait apporter une rponse la crise de linterprtation noue depuis les annes soixante. Dune part, lAED pourrait se poser en doctrine permettant de sattacher tant linterprtation des rgles de droit qu la manire dont les agents conomiques sen saisissent. Dautre part, elle serait mme de constituer une thorie de linterprtation juridique, au travers notamment de la notion conomique dquilibre (point fixe endogne autour duquel

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semblent tourner sans toujours le reconnatre explicitement, les thories contemporaines de linterprtation). lextrme, une telle logique pourrait conduire scarter de lapproche du ralisme juridique en considrant que lAED peut sattacher aux normes juridiques et leur signification, sans les rduire aux seuls faits que sont les dcisions des organes juridiques. Ainsi, lAED ne rabattrait-elle plus la norme sur le fait et permettrait de dcouvrir dventuels fondements conomiques sous-jacents aux noncs normatifs. Dans cette logique, lAED, dont les origines sont pourtant rsolument ancres dans le pragmatisme, pourrait tre mme de rpondre lune des critiques souvent formules lencontre de lapproche raliste, savoir son incapacit produire des rsultats empiriques oprationnels, du fait notamment dune absence de thorisation et de conceptualisation. Cette critique, porte par Posner [1995], selon lequel les travaux empiriques des ralistes illustrent la futilit dune investigation empirique sevre de tout schma thorique nest dailleurs pas sans faire cho la critique de T. Koopmans [1947] lencontre de W. Mitchell, hritier des institutionnalistes amricains, lequel dirigeait au lendemain de la Seconde Guerre Mondiale le NBER (National Bureau of Economic Research). La recherche de rgularits statistiques, propre la dmarche institutionnaliste, tait alors dcrie comme correspondante un measurement without theory. Il conviendrait alors de sinterroger sur la possibilit dune ventuelle proposition dun dogmatisme fond sur des concepts conomiques venant paradoxalement se substituer une dogmatique juridique de la Classical Legal Thought, contre lequel stait constitu le ralisme amricain. Dailleurs, dans son opinion dissidente dans larrt Lochner en 1905, Holmes avait rejet les deux approches au nom de ladaptation des dcisions la prise en compte de lexprience sociale, en dautres termes de lexprience ressentie du temps prsent [Kirat, 2005]. En effet, pour lui le 14me amendement ne donne pas force de loi la thorie sociale statistique de M. Spencer [] et une constitution na pas vocation incorporer une thorie conomique particulire quelle soit paternaliste et liant les citoyens ltat dans une relation organique ou en faveur du laissez-faire. Il sagit donc dans notre seconde partie denvisager dans quelle mesure un tel projet de lanalyse conomique du droit, visant fournir des prescriptions normatives ou (re)fonder la thorie du droit, pourrait soit tre lu sous langle dun usage mesur de la science conomique, visant apporter un appui additionnel ou un clairage complmentaire au juriste, soit tre considr comme potentiellement porteur dune nouvelle dogmatique. II. Une refondation de la thorie du droit par lanalyse conomique du droit est-elle possible et mme souhaitable ?

Nous nous proposons dans notre seconde partie de nous attacher lvaluation de la capacit de lanalyse conomique de sriger en thorie du droit avant dentamer une rflexion sur la souhaitabilit mme dun tel processus. A. Le droit peut-il tre de la thorie conomique applique ?

Lconomie, science des choix rationnels, peut-elle fournir une thorie scientifique du droit permettant dasseoir sur des bases sres et objectives laction du lgislateur et la dcision du juge ?

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Elle ne peut rellement jouer un tel rle que si elle revt les mmes caractristiques quune science naturelle. Or, loutil thorique sur lequel repose aujourdhui les bases de lanalyse conomique, savoir la thorie des jeux, ne peut, en dpit de sa trs grande rigueur, produire aucun nonc gnral et donc que les noncs conomiques ne sont scientifiques que lorsque lon nonce leurs conditions de validit et que celles-ci sont runies. Or, le statut de la discipline conomique fait, depuis son apparition au XVIIIe sicle, lobjet de questions et de controverses. En effet, de manire extrmement schmatique, elle peut tre considre soit comme une science naturelle qui dcouvre et explicite le vrai, soit comme une science humaine, captivante mais faillible, et ventuellement sensible aux prjugs. Lenjeu est videmment de taille puisque dans le premier cas les hommes nauraient fondamentalement pas plus de choix effectuer que les molcules, alors que dans le second les hommes seraient entirement libres de crer les socits quils dsirent, et toute la discipline conomique ne consisterait qu trouver des justifications a posteriori . Autrement dit, de manire plus gnrique, la question du statut de lanalyse conomique consiste in fine savoir si la ralit sociale quivaut au final la ralit physique. Ce faisant, elle naurait aucune spcificit et se trouverait soumise, par l-mme, un ordre naturel. Le cas chant, la ralit sociale se distinguerait fondamentalement de la ralit physique. Il serait impossible de dterminer des lois valables en toutes circonstances et indpendantes des dcisions des acteurs. Lvolution naturelle a donn aux hommes un ensemble daptitudes et notamment celle de construire des institutions. Comme le montre J. Searle, dans la tradition de la philosophie analytique41, il faut rendre compte dune ralit sociale et institutionnelle objective pourtant cre par les hommes. La nature physique de la ralit sociale est bien videmment lobjet de la Physique et des autres disciplines relevant des sciences de la nature. Nanmoins, cela ne suffit pas puisque, comme le souligne J. Searle, comment peut-il y avoir un monde objectif dargent, de proprits foncires, de mariages, de gouvernements, dlections, de matchs de football, de soires mondaines, et de cours de justice, dans un monde entirement constitu de particules physiques dans des champs de force, et dans lequel certaines de ces particules sorganisent en des systmes qui sont des animaux biologiques conscients, tels que nous ? [1998, p. 10]. La question fondamentale pose par J. Searle est donc la suivante Comment construisons-nous une ralit sociale objective ?. Le constat de dpart de J. Searle est le suivant : lnonc selon lequel le bout de papier que jai dans ma poche est un billet de dix euros contraste avec lnonc selon lequel les atomes dhydrogne nont quun lectron. La raison de ce contraste provient de ce que le premier nonc a imprativement besoin dinstitutions humaines pour exister, alors que le second nonc nen a pas besoin. En effet, que reprsenterait ce bout de papier si linstitution humaine de la monnaie nexistait pas ? La rponse est vidente : rien. John Searle propose dappeler ce type dnoncs des faits institutionnels42 a contrario des faits bruts, qui ne
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Une apprhension complte ncessite videmment de se reporter J. Searle [1998]. De ce point de vue la fiction juridique est un fait institutionnel puisque La fiction rvle un choix opr dlibrment comme le remarque Ch. Atias [1994, p. 25].

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ncessitent aucune institution humaine43. Ainsi, la ralit sociale est cre par nous pour nos fins propres et elle nous parat aussi immdiatement intelligible que ces fins elles-mmes. Les voitures sont faites pour rouler, les dollars pour gagner, dpenser, et conomiser ; les baignoires pour prendre des bains [Ibid, p. 17]. Dans ce cadre, une institution se dfinit comme tout systme de rgles (procdures, pratiques) qui est accept collectivement et qui nous permet de crer des faits institutionnels [Searle, 2005, p. 21]. Ainsi, la ralit sociale qui est pistmiquement objective44 et ontologiquement en majorit subjective45 est ici cre par les hommes, leurs fins, et les modles des conomistes participent cette tche, de mme dailleurs que tous les autres spcialistes des sciences humaines. Cependant, raisonnant sur les faits institutionnels, les conomistes ne sont pas mme de fournir, dans le cadre de cette thorie de la ralit sociale, une thorie scientifique du droit au sens o il existe une thorie scientifique de la mesure. En outre, lun de leurs principaux outils, la thorie des jeux, a beaucoup plus une valeur explicative que prdictive. Nous soutiendrons donc ici que les travaux des conomistes thoriciens peuvent jouer un rle crucial dans lanalyse et la comprhension de phnomnes juridiques en racontant des fables au sens de A. Rubinstein [2006], mais quils ne peuvent fournir des prconisations qui devraient tre suivies pour organiser la socit. Ainsi, lanalyse conomique est en mesure de fournir des outils pour reprer, expliquer, voire (sous certaines conditions) prdire certains phnomnes, mais seulement lorsquelle est utilis de faon mesure, cest--dire au cas par cas, et non lorsquelle est utilise sur la base de grandes sentences qui seraient considres, quel que soit le contexte et de faon ternelle, comme vraies. Il en est par exemple ainsi des analyses relevant de lconomie industrielle laquelle est pourtant la fois un champ classique de la thorie conomique et un domaine o la supriorit analytique des conomistes sur les juristes est gnralement avance46. A. Rubinstein [2006, p. 865] dans le cadre de son allocution prsidentielle la Socit dconomtrie, manifestait un certain scepticisme sur ce point en soutenant lide que pour lessentiel les conomistes jouent avec des jouets, appels modles. Bien videmment la question est alors de savoir si ces jouets permettent daccrotre les performances de nos conomies, daugmenter le taux de croissance ou encore de prvenir les krachs financiers. Or si dans son discours A. Rubinstein commence par avouer quil prend du plaisir crer des modles, mais il concde rapidement quil prouve de srieux doutes quant lutilit pratique de ces derniers en termes dapplications directes. Pour analyser ce dilemme dans lequel il se trouve, il choisit de dcomposer ce dernier en quatre : le dilemme des conclusions absurdes (doit-on abandonner un modle sil conduit des conclusions
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Dans le mme sens Ch. Atias [1994, p. 102] souligne que : Puisque le droit ne saurait exister en dehors des possibilits dinvestigation scientifique qui supposent la dcision de lautorit et puisque la nature ignore de telles dcisions, il faut bien que le droit soit lobjet dune science autre que les naturelles ; et puisquil lui faut se distinguer de lobjet des sciences naturelles, il ne peut exister dans les mmes conditions quelles, cest--dire en labsence de toute intervention volontaire dune autorit. On peut voir, titre dexemple, les articles 312 et suivants du Code civil portant sur la prsomption de paternit. 44 Au point de vue pistmique, un jugement objectif porte sur un nonc qui peut tre tenu pour vrai ou faux indpendamment des attitudes ou sentiments que le sujet peut avoir leur gard. 45 La subjectivit au point de vue ontologique dsigne le fait que lexistence dune notion ou dun sentiment dpend de ce qui est prouv par les sujets. 46 Pour un panorama gnral de linfluence des dveloppements de la thorie des jeux sur lconomie industrielle on se reportera J. Tirole [1995].

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absurdes ou doit-on plutt le considrer comme un ensemble trs limit dhypothses qui chouent invitablement dans certains contextes ?), le dilemme de la raction face la ralit (les modles doivent-ils tre jugs en fonction des rsultats exprimentaux ?), le dilemme de la modlisation de rgularits (les modles doivent-ils fournir des hypothses tester ou sont-ils simplement des exercices de logique qui nont aucune utilit pour identifier des rgularits ?), et le dilemme de la pertinence (lconomiste thoricien a-t-il le droit de donner des conseils ou dtablir des jugements dans le but dinfluencer le monde rel ?). Ceci le conduit conclure que les modles doivent tre compris comme des fables. En effet son sens, il convient en premier lieu de considrer que lconomiste thoricien tout comme le conteur fait un parallle avec une situation de la vie relle. Chacun utilise un certain nombre de thmes. Cependant, il sagit, dans les deux cas, dun rcit simple qui ne prend pas en compte tous les dtails. Dans les deux cas de figure, une morale que lauteur souhaite mettre en avant occupe une place centrale. Il sagit donc, pour lun comme pour lautre, dun travail de limaginaire entre le rve et le rel. Enfin, tout comme une bonne fable, un bon modle peut avoir une influence norme sur notre monde en influenant la culture. Par ailleurs, le conteur est, lui aussi, soumis au dilemme des conclusions absurdes (la logique de son histoire peut conduire des conclusions absurdes), au dilemme de la raction face la ralit (il y a une frontire fine entre une histoire amusante et une fable avec un message), au dilemme de labsence de rgularit de la fable (il peut constater quil nest pas ncessaire que sa fable soit mobilise pour obtenir des observations qui ont un sens), et au dilemme de la pertinence (il veut influer sur le monde, mais il sait que sa fable est seulement un argument thorique). Il faut alors considrer que les conomistes thoriciens cherchent simplement laborer des fables cohrentes et qui ont un rapport avec nos vies. Dans cette logique, les conomistes ne peuvent alors de faon gnrale, ni prdire, ni prescrire, mme si parfois titre individuel ils en prouvent le souhait. Tout comme les conteurs, ils nont pour seule utilit que de nous structurer et de nous influencer dans notre rflexion, tche, notre sens, largement comparable celle qu pour partie la philosophie. Une thse similaire avait dailleurs dj t dfendue par F. Fisher [1989] concernant lapport de la thorie des jeux la question de la thorie de loligopole. Des progrs thoriques rcents, les conomistes ne peuvent conclure quau fait quil existe un grand nombre de rsultats possibles et que ceux-ci sont fortement dpendants du contexte et de lexprience des oligopoleurs. La thorie des jeux, dominante en matire dconomie industrielle, a-t-elle permis de dpasser cet tat confus et insatisfaisant [Ibid, p. 115] du traitement analytique des oligopoles ? Bien que Fisher reconnaisse que celle-ci met en lumire certains aspects essentiels de loligopole, quelle aide les formaliser et quelle a produit un certains nombre de rsultats intressants, il lui semble quelle na russi produire quune collection de cas. Pire encore elle naurait pas contribu construire une thorie gnrale de loligopole. La thorie des jeux nindique ainsi, de manire gnrale, que ce qui peut arriver et non ce qui va rellement se produire. Ces caractristiques de la science conomiques ne sont pas sans consquence quant aux rapports que les conomistes entretiennent avec les juristes dans lantitrust. Elles conduisent, par exemple, relativiser lutilisation de certains outils par les autorits de concurrence, comme par exemple lindice de concentration dHerfindahl-Hirschman (HHI). En effet, compte tenu du fait que les conomistes ne

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disposent pas dune thorie gnrale de loligopole, vouloir accorder une valeur scientifique objective aux valeurs choisies pour cet indice nest pas possible. Par analogie, on peut dire que F. Fisher ne considre pas que lon puisse envisager cet indice comme un thermomtre puisque, dune part, il nexiste pas de temprature normale et que, dautre part, il ny a pas de thorie qui assure que lon puisse lappliquer tous les tres humains de la mme faon. En outre, F. Fisher souligne que ces histoires (fables) peuvent tre un danger car, parfois, les conomistes, ou dautres qui utilisent ces analyses, ngligent que ces thories illustratives (exemplifying theory) nont pas une porte gnrale47 et ne permettent pas de construire une thorie consensuelle susceptible de fournir une base incontestable aux dcisions de justice. Il apparat ainsi que la thorie des jeux nest pas mme de fournir une thorie gnrale la science conomique, ni mme quelques maximes gnrales sur quelques questions que ce soit. Pour prendre un exemple issu des politiques de concurrence, li la notion de position dominante collective [Marty, 2007], il est possible de sattacher la relation, souvent prsente comme systmatique, entre le nombre de concurrents prsents sur un march et le degr de concurrence de ce dernier. Pour P. McNulty [1967] [1968], la relecture par A. Cournot de lintuition dA. Smith selon laquelle la concurrence serait dautant plus vive que les comptiteurs sont nombreux sur le march a conduit considrer que dans un modle doligopole, on peut tendre vers un quilibre de concurrence parfaite en faisant tendre le nombre de concurrents vers linfini. Or, ce rsultat nest valable que dans ce cadre thorique particulier. Il nimplique absolument pas, par exemple, la proposition gnrale selon laquelle Lorsquon augmente le nombre de vendeurs sur un march, le prix diminue. En effet, maints exemples issus de la thorie des jeux conduisent un rsultat oppos48. Cependant, il convient de ne pas conclure rapidement de ce qui prcde que lanalyse conomique, particulirement lorsquelle se fonde sur la thorie des jeux, permet de tout justifier et quen ce sens elle verserait dans un relativisme gnralis49 . Tout ne peut pas tre soutenu en conomie. En ce sens, il sagit dune discipline objective qui, pour lessentiel, limine des possibilits et qui permet donc de rduire scientifiquement lespace des possibles. Lconomie, in fine, ne semble donc pas techniquement mme de fournir une thorie scientifique du droit. Elle ne dispose pas elle-mme, dune relle thorie unificatrice, mais plutt dun ensemble doutils puissants50. La thse posnrienne consistant soutenir que lanalyse conomique est lensemble des applications fructueuses de la thorie conomique [1987, p. 3] et donc quil est possible de sintresser aux phnomnes non marchands ne nous semble pas invalide si lon considre, comme ce dernier, que la thorie conomique nest quun ensemble de
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Comme le notera, plus tard, le mme F. Fisher [1991] : Cette mthode a produit une taxonomie une large liste de possibilits qui limine peu. 48 Pour un modle dmontrant la relation inverse, voir R. Rosenthal [1980]. Relevons que la rcente publication de lOCDE Les pratiques de facilitation dans les oligopoles [2008] souligne quil peut tre trs difficile de distinguer une conduite lgale qui rsulte de linterdpendance oligopolistique et une conduite constituant une pratique de facilitation illgale et il nexiste pas de test de conformit absolu [p. 13] 49 Il suffirait de faire un modle avec les bonnes hypothses et les bons paramtres. 50 Daucuns considrent ainsi linstar de Th. de Montbrial [2000, p. 590] que : Lambition de faire jouer la thorie des jeux, dans le domaine de la praxologie, le rle que tient la mcanique rationnelle dans les sciences de la nature est certainement voue lchec. La thorie des jeux nest quun instrument, tout de mme trs puissant, daide lanalyse et la rflexion. Ce nest dj pas si mal.

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concepts dduits dun mme ensemble dhypothses, et non une thorie unifie. En revanche, toute application systmatique dun modle, plus ou moins proche des faits que lon cherche analyser, est bannir. La thorie conomique, et en particulier celle base sur la thorie des jeux, fournit donc, outre de nombreux rsultats dans des contextes irralistes et particuliers (les fables), des outils et une mthode qui peuvent permettre de faire pour chaque problme une analyse surmesure. Si fournir une rgle valable en tout lieu et en toute circonstance peut apparatre comme une ambition excessive au vu des contraintes de lanalyse conomique elle-mme, notre propos sera, dans le cadre de notre dernire section, de nous interroger sur la souhaitabilit mme dune russite dun tel projet. B. Les risques lis une telle ambition

Lune des principales questions poses par le projet normatif de lanalyse conomique du droit tient la souhaitabilit collective du fait de disposer dune rgle dfinie extrieurement aux parties et simposant de facto au juge ou au lgislateur. Deux dimensions pourraient tre envisages. Est-il souhaitable quune rgle se substitue au choix ? Est-il souhaitable de reposer sur une rgle unique ou pourrait-on esprer, que plus modestement, lanalyse conomique permette de disposer dlments constitutifs dune rgle commune ? Face aux dveloppements proposs par lAED, mme certains conomistes comme R. Coase [1978] ou J. Buchanan [1964] [1991] (que lon ne peut suspecter de biais idologique lencontre de lcole de Chicago) ont estims quil y avait un emportement excessif et pour tout dire une sorte dhubris51. Dans le cadre de sa rflexion sur les frontires de lanalyse conomique, R. Coase relve que les frontires entre les disciplines sont le produit de la concurrence entre ces dernires. En outre, il lui apparat que les conomistes multiplient les incursions hors de leurs champs traditionnels. Lanalyse conomique a-t-elle vocation largir ses frontires pour ventuellement inclure terme les disciplines contigus, i.e. les autres sciences sociales ? Aprs avoir rejet lide que ces incursions puissent provenir du fait que les conomistes ont rsolu les problmes majeurs poss par le systme conomique ou quelles viennent du fait que les conomistes daujourdhui auraient plus dinstruction et de centres dintrt que ceux qui les ont prcd, R. Coase propose deux hypothses pour expliquer cette situation. Soit le mouvement dextension de lanalyse conomique aux autres sciences sociales est bas sur une technique ou une approche particulire, et lon peut sattendre un dplacement des conomistes vers ces domaines qui, terme, devraient disparatre (cest la thse de limprialisme conomique). Soit le mouvement dextension de lanalyse conomique aux autres sciences sociales est ncessit par le(s) sujet(s) dont soccupent les conomistes, et lon peut sattendre ce que ltendue des tudes faites par les conomistes soit de faon permanente largie. son sens, pour pouvoir discriminer entre ces deux hypothses, il faut revenir ce que font les conomistes et ce quils peuvent faire. Ronald Coase souligne alors que lconomiste a pour objet dtude le systme conomique et que, mme si lanalyse formelle des conomistes tend avoir un plus grand degr de gnralit et quil est donc tentant de lappliquer dautres systmes sociaux, on rencontrera probablement les mmes succs et les mmes checs que ceux que lon rencontre actuellement dans lanalyse conomique. Ds lors, laffirmation selon
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Lhubris dsigne tout ce qui dpasse la mesure, qui est excessif.

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laquelle lconomie serait la science des choix humains, outre quelle ne correspond pas lide que se fait R. Coase de la discipline, nimplique pas elle seule la disparition des autres sciences sociales, ni mme que tous ceux qui travaillent dans ces disciplines deviennent des conomistes. Pour arriver cela, il faudrait en effet que les conomistes aient quelque chose qui leur permettent de mieux apprhender les problmes sociologiques, politiques et lgaux que ne le font les praticiens dans ces autres sciences sociales [op. cit, p. 208]. Or, il semble particulirement sceptique quant cette ventualit dans la mesure o mme si lanalyse conomique parat plus dveloppe que les autres sciences sociales, il faut bien admettre que cela provient de certaines particularits qui lui sont propres. En effet : [] le grand avantage que lanalyse conomique possde cest que les conomistes sont capables dutiliser la baguette de mesure de la monnaie [] De plus les donnes (sur les prix et les revenus) sont gnralement disponibles, et donc les hypothses peuvent tre examines et vrifies [p. 209] La position dfendue par R. Coase consiste alors soutenir que ltude des effets sur des autres systmes sociaux sur le systme conomique, qui est le champ de lanalyse conomique, va devenir un aspect permanent du travail des conomistes car ces derniers ont compris que les systmes sociaux sont si entremls avec le systme conomique quils sont dans une large mesure des parties de ce dernier. Ainsi, dans cette conception, si les conomistes en viennent tudier les autres sciences sociales, ce nest pas dans le but de renouveler ces dernires ou de les liminer, mais cest parce quils considrent quil sagit dune ncessit sils veulent rellement comprendre le systme conomique lui-mme. Ds lors, lconomiste naurait pas la capacit ni la qualit traiter de tous les phnomnes sociaux, mais seulement de ceux ayant un rle pertinent dans le fonctionnement du systme conomique. Loin dtre servante ou matresse pour reprendre une distinction de D. Danet [1993], lanalyse conomique serait donc une partenaire de lanalyse juridique. Cette thse dfendue par R. Coase nous semble en lien direct avec lopposition qui existe entre les deux principales conceptions de lanalyse conomique. En effet, si de faon classique, la suite de L. Robbins on peut considrer que celle-ci correspond lutilisation des ressources rares pour des usages alternatifs, il faut souligner que cette conception nest pas unique au sein de la guilde des conomistes. titre dexemple, nous prsenterons ici la thse soutenue par J. Buchanan [1964] [1991]52 laquelle fait cho celle implicitement dfendue par R. Coase. Si comme le souligne A. Marciano [2007], J. Buchanan refuse limprialisme conomique la G. Becker cest essentiellement parce quil soppose sa conception de ce quest la discipline conomique. En effet, pour ce dernier, la dfinition propose par L. Robbins a marqu un mauvais tournant. Ce dernier aurait fait passer lconomie du statut de science sociale celui de branche des mathmatiques appliques, ce qui fait prendre du retard au progrs scientifique que cette discipline pourrait accomplir. Les conomistes qui suivent cette voie font alors, selon J. Buchanan, une triple erreur puisquils se trompent la fois sur la dfinition de leur discipline, sur les limites de leur discipline et sur ce quils doivent analyser.

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Pour une prsentation complte de la question on consultera A. Marciano [2007], R. Servant [2008] et les uvres de J. Buchanan.

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Pour J. Buchanan, lanalyse conomique nest pas la science des choix, elle est et doit rester la science de lchange ou catallactique (ou symbiotique) dans la ligne des travaux prcurseurs dA. Smith. Il sagit alors, pour ceux qui se seraient gars, de remplacer la thorie de lallocation des ressources par la thorie des marchs. Ds lors, si lconomiste peut sintresser aux difficults technologiques ou computationnelles issues de la confrontation des hommes avec la nature, il convient pour lui de garder lesprit que son champ dtude est celui des vrais choix, cest--dire des choix faits en situation dincertitude radicale dans une Socit. Ainsi, si les conomistes en viennent tudier les phnomnes institutionnels, ce nest pas dans la perspective de dterminer sils sont ou non efficients et de proposer le cas chant des prescriptions, cest uniquement parce que les institutions influencent les changes et/ou parce quelles peuvent tre dfinies comme des activits dchange. Cest la raison pour laquelle il est faux de soutenir que J. Buchanan fut lun de ceux qui appliqurent le modle conomique aux choix politiques travers la thorie du Public Choice. Lanalyse conomique nest donc pas ici une science naturelle quil sagit dappliquer en tout lieu et en toute circonstance car comme souligne J. Buchanan : Lconomie politique est artefactuelle ; elle a t construite par les choix humains, que ceux-ci aient ou pas eu un objectif au sens structurel [] Par comparaison et par contraste, il serait erron dutiliser le mot rformer en rfrence au monde naturel en dpit de nos grandes avances dans notre comprhension scientifique [1991, p. 15]. Cette analyse le conduit alors une critique svre de lAED puisque dans une recension dun ouvrage de R. Posner il nhsite pas affirmer quil sagit l, dans le meilleur des cas, de bonne conomie (au sens de la thorie conomique), mais galement de mauvais droit. Ainsi, il nous semble que sa critique serait encore plus radicale concernant lide que lanalyse conomique pourrait fournir une thorie scientifique du droit car le rle spcifique de lconomiste nest pas de fournir des moyens pour faire de meilleurs choix [] [1964, p. 221]. De faon certes quelque peu caricaturale, il nous semble que la tentative de certains conomistes et/ou de certains juristes pour faire accepter lide que parce que lanalyse conomique est une science, elle doit permettre de fonder scientifiquement le droit renvoie une vision primitive du droit, prtant celui-ci une essence thocratique. De manire un peu abrupte, nous pourrions considrer que cette ide participe dun retour un ordre htronome o Dieu serait remplac par la Science. Il est dailleurs intressant de revenir sur ce point aux critiques formules par les ralistes amricains lencontre des formalistes. Dans une critique de Langdell, cit par E. Serverin [2000], O. Holmes [1880] crivait : Lidal du droit de Langdell, le but de tous ses efforts est lelegentia juris, ou lintgrit logique du systme comme systme. Il est peut tre le plus grand thologien vivant du droit. Nous pourrions le qualifier dhglien dguis tant il est intress la connexion formelle des choses ou la logique, au sens o elle se distingue des sensations qui sont le contenu de la logique et qui ont faonn la substance du droit. La vie du droit nest pas issue de la logique ; elle est issue de lexprience53. Il conviendrait ainsi peut tre mieux de ne pas rechercher les fondements conomiques de la rgle ou dabandonner lespoir dans la constitution dun droit unique, comme rponse la mosaque aux frontires floues et changeantes que reprsente la carte des systmes juridiques du monde. Il existe, en effet, la tentation de restaurer un ordre en alignant, voire en imposant,
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Lexprience au sens de Holmes ne dsigne pas les caractristiques propres au juge, elle recouvre lensemble des croyances, valeurs, intuitions, prjugs, coutumes ou perceptions des ncessits du temps [Serverin, 2000].

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tous les modles existants une norme unique. Or, croire que la science (tout comme nagure la religion) doit et va permettre dorganiser les socits humaines nous semble une ide fausse et souvent dangereuse54. Un tel projet serait dailleurs excessivement rducteur au vu du rle des rgles dans la dcision de justice. Celles-ci se caractrisent par une texture ouverte [Serverin, 1985]. Celles-ci doivent en effet faire lobjet dune interprtation par le juge. La rgle ne peut donc sappliquer de faon algorithmique. Aucune logique (juridique ou conomique) ne peut en fait mettre en cause la relative marge de discrtion dont dispose le juge [Chrot, 2008]. La production et la dfinition des concepts juridiques ne pourraient procder ni dune mthode rationnelle, dductive et logique issue de linterrogation de la Common Law (approche de la Classical Legal Thought), ni dune dmarche exclusivement fonde sur lanalyse de lutilit. A contrario , le droit et, plus spcifiquement lhistoire du droit, nous enseignent que la valeur et la puissance du droit romain55 comme du ius commune56 (qui constituent les racines profondes de nos systmes juridiques57) proviennent de leur trs grande plasticit, de leur trs grande tolrance dautres sources normatives, et de leur capacit construire non pas un cadre unique, mais un cadre commun. Ce ius commune, fait de coutumes locales, de droit romain, de droit fodal, de droit canonique, de droit statutaire et de traditions commerciales va spanouir du XIIme au XVIme sicle et constituer le cadre dans lequel va merger le ius proprium, droit propre ou particulier un pays, une rgion ou une ville, constitue une voie qui pourrait nous permettre dordonner sans cder laffrontement des particularismes ou une uniformisation hgmonique. Sa logique peut tre relie certaines pistes actuelles proposes par la doctrine ou les instances pour faire vivre la diversit, source de richesse, dans le cadre de la communaut de notre monde qui rsulte de la mondialisation. Ce droit commun ntait ni un droit suprieur, ni mme une simple discipline intellectuelle, il tait essentiellement un droit vocation subsidiaire et suppltif . Il sen suit que ce droit commun, na pas automatiquement une force obligatoire comme peut lavoir une loi en droit franais positif, mais quil correspond plutt un espace de dialogue entre juristes, dmulation et de rassemblement entre les rgles. Actuellement, devant la profusion de normes qui brouille notre image de lordre juridique, M. Delmas-Marty [1994, p. 7] souligne notre besoin dun droit accessible tous, commun diffrents secteurs du droit et diffrents tats dans la perspective dune harmonisation. Lobjectif tant de restaurer les principaux repres qui semblent avoir disparu. Or, prcisment parce quelle veut viter la force et limposition, cette auteur sest engage depuis de nombreuses annes dans une vaste rflexion qui combine la logique classique avec des logiques contemporaines afin de penser le multiple sans que jamais celui-ci ne se rduise deux branches dune alternative binaire : exclure ou imposer. Dans cette perspective, il nous semble notamment que lavnement dun droit commun de la concurrence pourrait apparatre comme la fois possible,
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Portalis dans son Discours prliminaire au projet de Code civil en 1804 soulignait dj que la science abandonne la dispute, noffre quune mer sans rivage, alors que le droit doit justement placer des bornes et tracer des limites pour que les rivages ne manquent la mer. 55 Il sagit essentiellement de celui des compilations de Justinien. 56 Pour une prsentation gnrale on consultera Cl. Lovisi [2003]. 57 Claire Lovisi [2003, p. 137, 220] considre que : Cette communaut de pense juridique a structur les diffrents droits positifs autour dune mme pine dorsale.

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raisonnable et souhaitable58. En effet, on peut remarquer, la suite de L. Donnedieu de Vabres-Trani [2007], quil existe un processus de mondialisation du droit de la concurrence qui se manifeste par un accroissement continu du nombre dtats qui se dote dun droit de la concurrence, tout comme une prise de conscience commune de la ncessit dun cadre global de rgulation concurrentielle des marchs. Cest dans ce cadre que lon peut constater, depuis prs dune dizaine dannes, outre les accords internationaux59, le dveloppement de la collaboration, plus ou moins formalise, des autorits de concurrence tant au sein de rseaux locaux comme le REC (Rseau Europen de Concurrence) ou internationaux comme le RIC (Rseau International de Concurrence), que dinstitutions de coopration comme lOCDE, qui joue depuis de nombreuses annes un rle moteur dans ce domaine. Par exemple, les rcentes conclusions du groupe de travail ECA (European Competition Authorities)60 sur les sanctions pcuniaires61 peuvent apparatre comme une bonne manire de procder pour ltablissement dun droit commun qui garantisse la scurit juridique tout en prservant les diffrences politiques, cest--dire de choix dmocratiques, qui peuvent exister. Il semble que lanalyse conomique peut, dans la limite de ses hypothses et de ses comptences, aider pour partie la formation de ce nouveau droit commun. Il faut pour cela que les conomistes sapproprient les principaux concepts et raisonnements de lanalyse juridique, et surtout apprennent travailler avec les juristes. Ce mtissage aura notre sens plus de cohrence et de fruits que la simple juxtaposition des analyses, voire la dangereuse application directe de lanalyse conomique tous les phnomnes juridiques. ce titre, lanalyse conomique ne peut fonder elle seule la dcision du juge ou permettre de construire un droit unique. Son rle doit tre plus modeste. Pour reprendre les termes employs par H. Legal, juge au TPICE, dans le cadre des Ateliers de la Concurrence du 2 avril 2003, consacrs la place de lanalyse conomique dans la dcision de justice62, le juge consulte les conomistes au mme titre que dautres types dexpert, tout en demeurant conscient de labsence de consensus au sein de la profession : Le juge se positionne comme un gnraliste face des experts, dans le domaine du droit de la concurrence comme dans celui du contentieux de la responsabilit. Comment un juge pourrait-il se prononcer sur la chute d'un pont ou sur un accident thrapeutique dans un hpital sans faire appel des experts ? Les juges empruntent la mme attitude vis--vis du raisonnement conomique, bien qu'ils soient conscients qu'il existe des querelles d'coles. De la mme faon, la rgle de dcision ventuellement apporte par lanalyse conomique ne saurait simposer telle quelle, dans la mesure o comme le soulignait dj le juge Holmes, il convient de prendre en considration
58 59

Nous rpondons l, brutalement, aux trois questions poses par M. Delmas-Marty [1998]. On peut penser ici, titre dexemple, au Chapitre 15 de lALENA (Accord de Libre-change Nord Amricain) intitul Politique de concurrence, monopoles et entreprises dtat dont larticle 1501 prvoit la coordination et la coopration entre les parties. 60 Alors que le REC est un forum de discussion et de coopration pour lapplication de la politique communautaire de la concurrence et son contrle qui fournit un cadre dans lequel sinscrit la coopration des autorits europennes de concurrence dans les affaires o les articles 81 et 82 du Trait sont appliqus, et [qui] constitue le socle sur lequel sappuie la cration et la prservation dune culture commune de la concurrence en Europe selon la Communication de la Commission du 27 avril 2004 ; lECA est un rseau informel de discussions cr en 2001 par les autorits de concurrence et qui runit les vingt-sept membres de lUE, des pays de lAELE et rgulirement la Suisse. 61 Voir le communiqu du Conseil de la concurrence du 7 octobre 2008. 62 Atelier de la concurrence du 2 avril 2003 : L'analyse conomique : serviteur ou matre du droit de la concurrence. http://www.minefe.gouv.fr/fonds_documentaire/dgccrf/02_actualite/ateliers_concu/analyse_eco.html

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lensemble des perceptions sociales quant la dcision. En effet, selon H. Legal [2003], un quilibre doit tre trouv entre la sensibilit et la technique car le juge n'est pas charg de refaire entirement la dcision administrative. Bien que les dcisions dans le domaine conomique ne soient ni purement d'ordre physique (comme en mdecine), ni purement d'ordre politique, elles en conjuguent certains lments. Le contrle doit s'adapter cette ambivalence et trouver un quilibre entre la sensibilit sociale et la recherche de la cohrence des dispositifs textuels. Que l'osmose soit, selon le cas, plus ou moins russie tient des facteurs divers o interviennent, notamment, la subjectivit, le hasard et la qualit des avocats. Nous retrouvons ici lun des fondements de la dcision des juges selon lapproche raliste : judges followed commonly accepted morality [Herget, 2007]. En guise de conclusion, il convient nouveau de souligner la dimension quasi-promthenne du projet dont sest progressivement investi lanalyse conomique du droit. Celle-ci peut apparatre comme dmesure. Si comme le soulignent R. Encinas de Munagori [2006] ou Legal [2003], il est normal que le juge sappuie, pour construire son raisonnement, sur les diffrents champs du savoir scientifique, parmi lesquels la science conomique, deux cueils doivent tre pris en considration. Le premier cueil est de surestimer les modles conomiques eux-mmes. Comme le notait A. Rubinstein [2006], ces derniers fonctionnent comme des fables. Qui plus est, peu importe lconomiste le degr de ralisme de ses hypothses du moment o son modle prsente une cohrence interne satisfaisante et une bonne capacit prdictive63. Ce faisant, il convient de ne pas considrer les modles conomiques comme des faits tangibles, porteurs de connaissances ou de certitudes empiriques, comme le note R. Encinas de Munagori [2006]. Lconomie peut orienter le raisonnement du juge sur quelques dimensions critiques mais ne peut en aucun fournir la moindre solution scientifiquement valide. Linfluence que peut exercer lAED sur le juge peut donc sexpliquer par la volont de solliciter des connaissances externes son domaine pour accrotre son autorit et la lgitimit de ses dcisions (R. Encinas de Munagori, [2006]). Nous retrouvons ici, selon les termes de B. Ackerman [1987], la position des conomistes du droit souples pour lesquels lanalyse conomique doit jouer un rle important mais non exclusif dans la construction du discours juridique. Cette ambition peut alors rencontrer lintrt des juristes ; lintrt conu dans son sens positif tout dabord ; celui dune production des rgles claire par de multiples points de vue ou angles danalyse mais aussi lintrt conu dans un sens plus utilitariste, celui dtayer une position donne partir darguments dautorit. En effet, comme lcrit Ch. Jamin [2005], le juriste peut interprter de multiples faons les textes qui peuvent fonder une dcision. Le droit ne doit pas tre conu, en ce sens, comme reposant sur une neutralit axiologique. Bien au contraire, les arguments qui viennent soutenir les diffrentes interprtations possibles sont en fait empreints de philosophie morale, quand il ne sagit de prjugs quant linterprtation des textes de lois. ce titre, les juristes ne sauraient tre indiffrents aux prescriptions de la science conomique dans la mesure o celle-ci leur permet de disposer darguments dautorit leur permettant de faire prvaloir une interprtation sur une autre ou de favoriser une solution de droit substantiel plutt quune autre (Ch. Jamin, [2005]). Autrement dit, lanalyse conomique peut tre utilise stratgiquement : Il est [] probable que le
63

Voir M. Friedman [1953].

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juriste sollicite de [l]conomiste quil fournisse des munitions dans la lutte que ledit juriste livre contre les tenants dautres prjugs [relatifs linterprtation des textes]. Ainsi, pour Ch. Jamin, les propositions normatives des conomistes ne devraient pas tre tenues comme mritant plus dgards que celles des juristes euxmmes. En effet, il sagirait, dans les deux cas, de bricoleurs munis de systmes de croyances ( forte dose de thories gnrales dun ct, de modlisation de lautre) propres convaincre leurs publics respectifs. Cette vision nous conduit illustrer ce qui nous apparat comme un second cueil bien plus prilleux que lutilisation opportuniste de lanalyse conomique comme rserve darguments dautorit. Il sagit pour reprendre les termes de B. Ackerman [1987], de la position des conomistes du droit durs pour lesquels, il existe une logique conomique implicite dans le droit, logique quil sagit de dgager et dapprofondir. Non seulement se pose alors la question de la capacit des conomistes fonder une thorie du droit mais aussi celle de lexistence mme dune thorie gnrale du droit positif. Comme le relve Ch. Jamin [2005], [] le droit positif nest pas une thorie ! Autrement dit, prsenter celui-ci sous forme de thories gnrales, travail auquel se livre la doctrine, constitue une tromperie sur un droit positif souvent contradictoire, incohrent et incertain. Il sagit donc de rationalisations qui ne peuvent rendre compte de la faon dont se construit dans les faits le droit positif. Au final, le projet de lAED scarte en de nombreux point du pragmatisme amricain qui la fait natre et du projet de J. Commons (Th. Kirat, [2005]). Au ralisme juridique qui animait la premire Law and Economics (L. Bazzoli, [1999]) succderait paradoxalement une approche gure si loigne du modle formaliste du droit contre lequel elle stait construite (J-Y. Chrot, [2008]). Pour lapproche raliste, le juge devait principalement fonder sa dcision sur les effets quil pouvait dduire de son exprience quant aux consquences de celles-ci dans une situation donne [Holmes, 1881]. En dautres termes, we decide and then we deduce. linverse, lapproche formaliste prdominante au XIXme sicle cherchait tablir lexistence dun agencement logique des rgles de droit. partir dune dmarche successivement inductive et dductive, il tait espr dgager des principes permettant terme de dtecter des solutions pour des questions non encore tranches et ainsi tablir la cohrence et la compltude du droit (J-Y. Chrot, [2008]). Lanalyse conomique du droit, sauf sombrer dans un conomisme bat (L. Grynbaum, [2005]) ou du moins dans un excs de systmatisation et de conceptualisation strictement fond sur lanalyse de lutilit individuelle, ne peut faire sien un tel projet, lequel scarte significativement de la logique suivie par R. Posner. Lanalyse conomique du droit peut en fait apporter des outils permettant de renforcer lintelligibilit des paramtres conomiques des diffrents ports devant le juge. Lconomie est une science de nature instrumentale. Elle ne peut que constituer un outil dexpertise, dont le juge tiendra compte (mais non exclusivement) pour rendre une dcision conforme aux ncessits perues du temps.

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LES POLITIQUES DE CONCURRENCE SONT-ELLES RDUCTIBLES DE LA THORIE CONOMIQUE APPLIQUE ?


RFLEXIONS AUTOUR DE LAFFAIRE MICROSOFT1
Par Marc Deschamps Universit de Nice Sophia-Antipolis GREDEG CNRS Frdric Marty CNRS GREDEG Universit de Nice Sophia-Antipolis OFCE Institut dtudes Politiques de Paris

Pour de nombreux auteurs, le droit de la concurrence constitue branche applique de la thorie conomique (voir Th. Kirat, [1998]). Les liens entre analyse conomique du droit et droit de la concurrence existent non seulement au travers des instruments utiliss par les autorits de concurrence mais aussi du fait de lhistoire mme de la Law and Economics [Kirat et Marty, 2007]. En effet, lanalyse conomique des politiques de concurrence se situe la source de la seconde fondation de la Law and Economics au sein de lUniversit de Chicago dans limmdiat aprs-guerre [Coase, 1993]. Aprs avoir publi La route de la servitude aux Presses Universitaires de Chicago [Hayek, 1944], Hayek se vit proposer par le Volker Fund de Kansas City de coordonner une initiative en faveur de la promotion du libralisme. Outre la fondation de la Socit du Mont Plerin, le programme A Free Market Study conduisit la cration dans le cadre de la Law School de Chicago dun cours dconomie au sein du cursus de droit, en loccurrence un cours danalyse conomique des politiques publiques et de lantitrust. Ce ne fut que progressivement que la Law and Economics tendit son programme de recheche audel des politiques de concurrence et de la rgulation des monopoles vers le droit non strictement conomique, linstar des rgles de responsabilit ou du droit de la proprit intellectuelle [Kirat, 2003]. Au-del de ce lien originel, lanalyse conomique joue un rle dterminant dans les politiques de concurrence, par exemple en matire de caractrisation des dlits ou de dfinition de sanctions optimales permettant la fois de sanctionner ceux-ci ex post ou de dissuader ex ante les firmes de les mettre en uvre [Combe, 2006]. En fait, la thorie conomique ne se borne pas fournir des rgles incitatives aux autorits de la concurrence ; elle tend devenir, de part et dautre de lAtlantique, lun des principaux fondements des politiques de la concurrence elles1

Nous tenons remercier tout particulirement J-Y. Chrot ainsi que E. Elabd et J. Pillot pour leur aide et leurs commentaires. Nous adressons de la mme faon nos remerciements C. Savard-Chambard, P. Bernhard, P. Reis, S. Bal et L. Boy pour leurs relectures et conseils sur une premire version de c e texte. Nous restons toutefois seuls responsables des omissions, imprcisions et erreurs qui pourraient subsister.

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mmes. La convergence vers des analyses concurrentielles fondes sur la thorie conomique est, en effet, considre comme un vecteur dterminant pour garantir la fois lefficacit des dcisions et une relle scurit juridique [Marty, 2007b]. Ce rle est salu par un clbre article de synthse sur les volutions de la lgislation antitrust amricaine le long du vingtime sicle, publi par deux des meilleurs spcialistes du domaine, W. Kovacic et C. Shapiro [1999]. Ceux-ci concluent leur article en relevant que le recours croissant aux outils de la science conomique aurait conduit deux apports majeurs en matire de conception et de mise en uvre des politiques de concurrence. Le premier tient la dmonstration de la supriorit des mcanismes de march en matire dallocation efficace des ressources. Le second est de fournir aux juges des outils leur permettant de rendre des dcisions robustes, en dautres termes de renforcer la scurit juridique des oprateurs conomiques en fondant leurs dcisions sur des tests conomiques objectifs et fiables. Initie aux tats-Unis ds 1976 avec le Hart-Scott-Rodino Act, le mouvement vers des politiques de concurrence de plus en plus fondes sur des critres conomiques a progressivement gagn lUnion europenne, notamment la suite dannulations, par le Tribunal de Premire Instance des Communauts Europennes (TPICE), de dcisions de la Commission en matire de contrle des concentrations, sur la base derreurs manifestes dapprciations en matire de raisonnement conomique (Marty, [2007a]). Ainsi, la modernisation des rgles de concurrence applicables au contrle des concentrations en 2004 sinscrit pleinement dans une logique de renforcement la scurit juridique des firmes au travers dun appui croissant sur des tests conomiques. Comme le relve le rapport de lOCDE sur la politique de concurrence europenne, publi en 2005, La lgislation de la concurrence dans lUnion Europenne est dans une situation transitoire avec des politiques antitrust, concernant les fusions et les aides dtat, fondes de manire croissante sur des considrations conomiques et de march. La modernisation des concepts inscrit lanalyse de fond dans un format grable tout en rendant ses fondements conomiques plus explicites (Wise, [2005]). De la mme faon, dans son rapport 2005 sur les politiques de concurrence, la Commission europenne [2006] insiste sur le fait que les enqutes menes par la DG Concurrence tendent galement sappuyer sur des recherches de plus en plus approfondies. Laccent est mis sur la dtermination de proccupations en matires de concurrence reposant sur une analyse conomique fiable et solidement fonde en faits. Pour citer un dernier exemple, lequel sera au centre de notre article, Ch. Montet [2008], dans son analyse des fondements conomiques de la dcision du TPICE dans laffaire Microsoft, insiste sur le changement dapproche des autorits europennes en matire de caractrisation des abus dominantes. une ancienne approche qui aurait men sanctionner de faon quasi automatique une firme dominante sur un march donn qui aurait dlibrment mis en place des obstacles une concurrence par les mrites sur un march driv aurait succd une analyse de plus en plus fouille du bilan conomique de chaque cas, laccent tant mis sur les consquences pour le bien-tre des consommateurs. Les politiques de concurrence, parce quelles exigent de nombreuses comptences, semblent souvent ntre conues que comme une somme de questions techniques. En effet, comme le relve A. Jeammeaud [1990], le droit de la concurrence na au final que peu de choses voir avec un rgime de rgles dontiques. Il procde, en fait, dun processus de construction rflexive des rgles au travers du rglement des contentieux. ce titre, linfluence de lanalyse conomique dans la dcision des autorits de la concurrence est telle quil apparat pour certains,

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comme le note Th. Kirat [1998], que le droit de la concurrence est, de fait, une branche applique de la thorie conomique. Il en va dailleurs de mme pour lancien Premier Prsident de la Cour de Cassation, G. Canivet [2005], pour lequel les notions souples du droit de la concurrence ont rig directement des notions conomiques en concepts juridiques. Il apparat ainsi, pour certains, que sur ces questions, tous les tres humains, partir du moment o ils sont rationnels, devraient inluctablement aboutir aux mmes conclusions. De ce fait, lanalyse conomique fournirait une rponse scientifique unique et optimale chaque question, et toute difficult proviendrait dune mauvaise mise en uvre. La solution une ventuelle divergence consisterait alors simplement dmontrer o rsident les erreurs et les corriger. Cependant, il convient de sinterroger si un tel recours croissant lanalyse conomique permet daboutir sur des dcisions la fois efficaces et prvisibles mais aussi consistantes de part et dautre de lAtlantique. Or, larrt du TPICE du 17 septembre 2007 dans laffaire Microsoft, dossier emblmatique et stratgique sil en est, tmoigne dune trs nette divergence dapprciation entre les autorits de la concurrence europennes et amricaines. Nous nous interrogerons, dans le cadre de cet article, sur les origines dune telle diffrence de vue, laquelle peut apparatre dautant plus surprenante que les deux autorits de la concurrence ont adopt des approches rsolument fondes sur lanalyse conomique. Celle-ci est-elle lie une mauvaise application de la thorie par lune dentre-elles ou une incapacit de la thorie conomique fournir une rgle de dcision efficace ? Sil sagit de la seconde solution pourrait-on considrer quil ne sagit comme le considrent E. Mackaay et S. Rousseau [2008] dune insuffisance provisoire2 ou au contraire dune impossibilit dfinitive de fournir une rgle permettant de fournir une rponse unique de telles problmatiques ? De la mme faon, peut-on mme considrer comme souhaitable que la thorie conomique puisse terme fournir un tel type de rgle ? Pour rpondre ces questions, nous prsenterons dans une premire partie laffaire Microsoft telle quelle a t traite par les autorits de la concurrence amricaine et europenne, avant de nous attacher en seconde partie lutilisation de la thorie des facilits essentielles par la Commission europenne pour expliquer les divergences transatlantiques. Enfin, en guise de conclusion nous nous interrogerons sur le sens que pourrait revtir une politique de la concurrence fonde sur les prescriptions de la thorie conomique. I. Laffaire Microsoft : Les diffrences dapproches entre les autorits de concurrence amricaines et europennes

Au-del du fait que Microsoft est depuis longtemps lune des entreprises ayant lune des plus forte capitalisation boursire et que presque chacun dentre nous utilise chaque jour les produits vendus par cette firme, laffaire Microsoft est exceptionnelle. En effet, si son caractre singulier sur le plan conomique provient du rle central quoccupe cette firme dans les secteurs des nouvelles technologies,
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Dans lensemble, les droits de proprit intellectuelle constituent un domaine o lanalyse conomique du droit peut exercer son rle dcapant pour focaliser lattention sur les vritables enjeux. Elle ne semble pas parvenue cependant articuler un test qui nous permettrait de dterminer avec assurance la structure optimale de ces droits. Invitation aux chercheurs en qute dun prix Nobel [p. 325, 1156].

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elle reprsente galement une vritable saga judiciaire des deux cts de lAtlantique. A. Microsoft face lantitrust amricain

Aux tats-Unis3, la FTC (Federal Trade Commission) entama en 1990 une enqute sur les pratiques de licence de logiciels aux fabricants dordinateur personnel pour dterminer si une pratique de forclusion4 avait tait mise en uvre. Laction tait notamment porte par le grief dune possible collusion avec IBM. Aprs investigations, la FTC conclut que Microsoft navait pas utilis de pratiques dloyales et que le march tait au final caractris par une concurrence extrmement vigoureuse. Toutefois, ds 1993, A. Bingaman, la tte de lAntitrust Division du DoJ (Department of Justice), dcida de rouvrir une enqute portant sur les logiciels de systme dexploitation et en particulier sur les pratiques mises en uvre par Microsoft. nouveau, laction narriva pas son terme la suite dun accord lamiable (consent decree)5 entre la firme et les autorits, au terme duquel celle-ci acceptait notamment de limiter ses accords de licence avec les quipementiers, et en particulier, acceptait de ne plus lier systmatiquement les licences de son systme dexploitation aux licences de ses autres produits (restait seulement la possibilit, la demande des clients, de les intgrer). la suite du dveloppement de lutilisation dInternet, une nouvelle phase de la saga Microsoft commena. Constatant lapparition du logiciel Mosaic, mais surtout lascension fulgurante du logiciel de navigation Navigator, dvelopp par Netscape, Microsoft saisit limportance stratgique du march des navigateurs Internet. Aprs le refus oppos par Netscape un accord de coopration, Microsoft dcida de produire et dintgrer gratuitement son propre logiciel de navigation, Internet Explorer, son systme dexploitation Windows et ce faisant de limposer aux quipementiers. La Division Antitrust du DoJ, sur requte de Netscape, dcida alors denquter nouveau sur les agissements de Microsoft accusant cette dernire de violer la transaction conclue auparavant. Le juge Th. Jackson reut la demande du gouvernement, mais sa dcision fut largement infirme par la Cour dappel du District de Columbia qui considra que Microsoft avait dmontr que la combinaison du logiciel de navigation et du systme dexploitation offrait une fonctionnalit qui ne serait pas disponible sans lintgration des produits. Toutefois, laffaire rebondit presque aussitt, puisquen 1998 la Division Antitrust du DOJ accompagne de vingt tats et du District de Columbia engagea une action judiciaire lencontre de Microsoft en soutenant quil y avait en la matire une double violation du Sherman Act. La premire tenait des pratiques visant tablir un monopole sur le march des systmes dexploitation. La seconde rsidait dans une tentative de monopolisation sur le march des navigateurs sur Internet. Selon les autorits, la menace qui rsultait du langage Java et de Netscape Navigator sur Microsoft incita ce dernier mettre en uvre des comportements anticoncurrentiels (partage de march, stratgie de prdation, tentative dexclusion de
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Outre les rfrences directes aux institutions en charge de la politique de la concurrence aux tatsUnis, notre prsentation de la saga Microsoft aux tats-Unis dAmrique sappuie principalement sur les articles de G. Stolyarov [2007] et J-Y. De Cara [2008]. 4 Pour une apprhension de la notion de forclusion du march on se reportera E. Combe [2005, pp 248-261]. 5 Cette transaction, bien que rejeter dans un premier temps par le juge S. Sporkin qui la trouve trop complaisante pour Microsoft, sera reconnue en appel par le juge Th. Jackson.

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concurrents sur le march des logiciels, intgration de Windows 98). Le juge Th. Jackson, constatant diffrentes violations du droit Antitrust et lchec de la mdiation organise sous lgide de R. Posner, se pronona alors en 2000 pour le plus fort remde structurel disponible : la scission de lentreprise en deux entits (lune pour les systmes dexploitation dordinateurs personnels, lautre pour les logiciels dapplication) sur le modle du dmantlement dAT&T en 19826. Jackson prcisa nanmoins que la firme resterait en ltat tant que toutes les voies de recours nauraient pas t puises. Aprs un renvoi par la Cour Suprme fdrale, la Cour dappel du District de Columbia critiqua schement le comportement et les dclarations hors cours du juge Th. Jackson et dcida lunanimit dannuler la dcision de dmantlement. En consquence, elle rforma profondment le jugement en substituant lapplication de la rgle de raison linterdiction per se des ventes lies. Elle considra nanmoins que Microsoft stait rendu coupable de violation de la section 2 du Sherman Act en cherchant par des pratiques illicites consolider son pouvoir de march et renvoya laffaire devant la juge C. Kollar-Kotelly. Une transaction fut, au final, ngocie en 20027. Dans le cadre de celle-ci la Division Antitrust du DoJ a spcifi les obligations de Microsoft, notamment en matire dinteroprabilit. Microsoft sest notamment engag divulguer ses interfaces middleware de faon permettre aux firmes concurrentes de crer des produits concurrents certaines fonctions intgres des produits de Microsoft. De la mme faon, la divulgation des protocoles serveur vise sassurer que Microsoft nutilise pas son monopole dans le domaine des systmes dexploitation pour limiter la concurrence sur les serveurs. Des procdures de contrle du respect des engagements taient prvues dans le cadre de cette transaction, au travers notamment de la nomination dexperts indpendants et dune obligation de contrle de la part des tats fdrs. Si la transaction mit fin la procdure, mme si certains tats fdrs et, plus tard, deux associations professionnelles tentrent dobtenir une rvision, voire une annulation, de laccord. B. Le traitement de laffaire Microsoft au niveau de lUnion europenne

Au niveau de lUnion europenne, laffaire Microsoft a en fait dpass tous les standards usuels des dossiers traitant dabus de position dominante. En effet, comme le souligne R. Garcia-Valdecasas [2008], juge au TPICE dans cette affaire, ce cas est bien des gards hors normes. Ainsi il sagit cumulativement, au niveau du TPICE, de laffaire la plus mdiatique que le Tribunal ait eu connatre depuis sa cration en 1989, de lenqute la plus laborieuse et la plus profonde jamais faite en matire dabus de position dominante, de plusieurs milliers de pages de mmoires et dinnombrables annexes dune grande complexit technique, dune affaire ayant ncessit un dlibr de plus dun an, et dun arrt de 300 pages et de 1080 considrants.

Le dmantlement de firmes utilis comme remde structurel en matire de politiques de concurrence nest gure lapanage des tats-Unis. En septembre 2007, dans le cadre du Troisime Paquet nergie, la Commission europenne a ouvert cette possibilit pour raliser une sparation dfinitive entre les activits de transport et de production et de distribution lectrique (unbundling). De faon encore plus rcente, la Competition Commission britannique a propos, le 20 aot 2008, le dmantlement de BAA plc, gestionnaire de sept des plus importants aroports britanniques (Donnedieu de Vabres- Trani, [2008]). 7 Voir le communiqu du 2 novembre 2001 (http://www.usdoj.gov/opa/pr/2001/November/01_at_ 569.html).

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Laffaire8 commence en 2000 sur la base dinformations communiques par des utilisateurs finals, des PME du secteur informatique et des concurrents de Microsoft, qui souhaitent tous rester anonymes. La DG concurrence, sous la direction de M. Monti, dcide de demander formellement Microsoft, au titre de larticle 11 du Rglement 17/62, de lui communiquer des renseignements concernant les nouvelles caractristiques techniques de Windows 2000 sous un dlai de quatre semaines. Ces renseignements ayant, selon le communiqu du 10 fvrier 2000 (IP/00/141) de la DG Concurrence, pour objet de permettre la Commission de vrifier les informations selon lesquelles Microsoft a conu Windows 2000 de manire tirer profit, sur les marchs des systmes dexploitation pour serveurs, et au-del, sur celui, florissant, du commerce lectronique, de la position dominante dont lentreprise jouit dans les systmes dexploitation pour PC. En effet, selon les informations qua reues cette poque la Commission, Microsoft, loccasion de la commercialisation de Windows 2000, aurait li son systme dexploitation pour PC ses propres logiciels pour serveurs et dautres logiciels Microsoft (aussi appels middleware ou logiciels personnaliss, qui offrent des fonctions permettant damliorer lefficacit des systmes dexploitation client/serveur, notamment le back office ou des tches de scurit) de telle faon que seuls les produits de Microsoft soient parfaitement compatibles entre eux. Les concurrents de Microsoft, qui nont pas accs ces interfaces, en subiraient, selon ces informations, de graves dsavantages concurrentiels qui permettraient en dfinitive Microsoft dtendre la position dominante dont elle jouit sur le march des systmes dexploitation pour PC aux marchs, troitement lis celui-ci, des logiciels pour systmes dexploitation de serveurs et du middleware au travers de la mise en uvre dune stratgie de levier. Toujours selon ces informations, les clients seraient de facto obligs dacqurir Windows 2000 pour serveurs sils souhaitent exploiter fond les fonctions propres Windows 2000 pour PC. cette occasion, la Commission prend soin de distinguer cette procdure de celle engage aux tatsUnis9. Suite cela et au dpt pralable en 1998 dune plainte de Sun Microsystems, la Commission, sur linitiative de M. Monti, a transmis Microsoft, le 3 aot 2000, une communication des griefs. Celle-ci souponne la firme dutiliser sa position dominante dans le domaine des systmes dexploitation de micro-ordinateurs pour tenter de contrler galement des logiciels pour serveurs (Communiqu IP/00/906). La DG concurrence explique cette occasion que : Microsoft dtient environ 95 % du march des systmes dexploitation (OS) pour micro-ordinateurs o il jouit dune position dominante pratiquement inconteste. Do sa demande que linteroprabilit soit garantie pour permettre une relle

Il sagit l en fait dun nouvel pisode, car comme le note la Commission, celle-ci a dj eu auparavant traiter des affaires dans lesquelles Microsoft tait implique (accords de licence concds par Microsoft des fabricants de PC, affaire Santa Cruz contre Microsoft, accords conclus entre Microsoft et des fournisseurs de services Internet, ou encore Micro Leader contre Microsoft). 9 Elle note ainsi que : Il convient de distinguer la procdure engage aux tats-Unis et la premire tape dun examen provisoire des allgations dont la Commission a t saisie. Lobjet de la procdure amricaine et celui des allgations en question sont diffrents. Les allgations que la Commission a maintenant dcid dexaminer plus en dtail portent principalement sur le fait que Microsoft tente dtendre la position dominante qui est la sienne sur un march (celui des systmes dexploitation pour PC) dautres marchs, tandis que la procdure engage aux tats-Unis porte principalement sur les mesures prises par Microsoft pour maintenir sa position dominante sur le march des systmes dexploitation pour PC (mis en italique par nous).

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concurrence10. cette occasion, soulignant laspect crucial de cette affaire, M. Monti dclara ainsi que : La Commission se rjouit de tous progrs et innovations vritables dans le domaine de linformatique, quels quen soient leurs auteurs, comme tant extrmement positifs pour le secteur et pour les consommateurs en gnral. La protection efficace des droits dauteur et des brevets est cruciale pour le progrs technique. Mais la Commission ne tolrera pas quune position dominante sur un march donn soit tendue des marchs voisins en sappuyant sur des pratiques anticoncurrentielles et sous prtexte de protger ses droits dauteur. Toutes les entreprises qui souhaitent tre prsentes dans lUnion europenne doivent respecter ses rgles de concurrence et je suis dtermin appliquer ce principe de manire rigoureuse. Procdant de manire peu usuelle, M. Monti fit, concernant cette affaire, une dclaration le 18 mars 2004 (IP/04/365) au terme de laquelle il expliqua quen dpit de lattitude constructive et [de] lesprit de coopration dont Microsoft a fait preuve au cours des semaines passes tout comme du degr lev de professionnalisme des membres de lquipe Microsoft, tous les niveaux, il navait pas t possible daboutir un accord. Il indiquait alors que la meilleure solution consiste [alors] adopter une dcision qui crera un prcdent fort puisque nous avons en effet tout particulirement besoin dun prcdent qui dfinisse clairement les principes qui devront, lavenir, guider le comportement de toute entreprise dtenant une position dominante aussi forte sur le march. La Commission conclut alors le 24 mars 2004 (IP/04/382), que Microsoft avait enfreint les rgles de concurrence communautaires en abusant de son quasimonopole sur le march des systmes dexploitation pour PC afin de restreindre la concurrence sur les marchs des systmes dexploitation pour serveurs de groupe de travail et des lecteurs multimdias. Elle dcida en consquence, puisque ce comportement illicite navait pas encore cess, dordonner Microsoft de divulguer ses concurrents, dans un dlai de 120 jours, les informations sur les interfaces ncessaires pour que leurs produits puissent dialoguer avec le systme dexploitation Windows et dans un dlai de 90 jours de proposer aux quipementiers (et aux utilisateurs finals) une version de son systme dexploitation Windows qui ne comprenne pas le lecteur Windows Media. Elle infligea Microsoft dans le mme temps une amende record de 497 millions deuros pour avoir abus de son pouvoir de march dans lUE. Il importe de souligner que la Commission prcisait que dans la mesure o certaines informations concernes pourraient tre couvertes par des droits de proprit intellectuelle valables dans lEspace conomique europen, Microsoft pourrait prtendre une rmunration, qui doit demeurer raisonnable et non-discriminatoire . La divulgation ne concerne que la documentation sur les interfaces, et non le code source Windows, qui nest pas ncessaire au dveloppement de produits interoprables (mis en italique par nous). Fait exceptionnel, la Commission indiquait quelle nommerait un mandataire pour assurer la mise en uvre efficace et dans les dlais prescrits par sa dcision.
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Or cette interoprabilit nest effective que si les logiciels pour PC et pour serveurs peuvent communiquer au moyen de liens, dits interfaces. Pour tre en mesure de concevoir des logiciels pour serveurs capables de communiquer avec le client ordinateur Windows, les concurrents de Microsoft doivent connatre les informations relatives linterface des informations techniques, voire certaines parties du code source de Windows. Sans logiciels interoprants, et vu la puissance crasante de Microsoft sur le march des logiciels pour PC, les utilisateurs de Windows pour PC en rseau seraient de facto obligs dutiliser des logiciels pour serveurs Windows sils souhaitaient obtenir une interoprabilit totale (Communiqu IP/00/906).

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Ayant fait appel de la dcision rendue par la Commission, notamment en ce qui concerne les mesures correctrices, le TPICE eu se prononcer sur cette affaire. Celui-ci, dans un arrt rendu le 17 septembre 2007 confirma pour lessentiel la dcision rendue par la Commission concernant labus de position dominante de Microsoft, tant sur le volet des ventes lies que sur celui de linteroprabilit11. Sur ce dernier volet, le Tribunal considre tout dabord que le refus de fournir les informations relatives aux protocoles dinterface pose un problme spcifique dans la mesure o Microsoft est en position dominante. Sa jurisprudence, en effet, conduit pouvoir considrer, dans certaines circonstances, quun refus de contracter de la part dune entreprise en position dominante peut tre constitutif dun abus (alors quen principe les entreprises demeurent libres de choisir leurs partenaires commerciaux). Dans le cas despce, le Tribunal considre que la Commission na pas commis derreur en considrant que ces circonstances particulires taient bien runies (le refus doit porter sur un actif indispensable lexercice dune activit sur un march connexe, il est de nature exclure toute concurrence effective sur ce dernier et fait obstacle lapparition dun produit nouveau pour lequel il existe une demande potentielle des consommateurs). Face ces deux analyses divergentes de part et dautre de lAtlantique des comportements mis en uvre par Microsoft deux positions semblent possibles. La premire consiste soutenir que soit les tats-Unis, soit lUnion europenne, se trompent dans leur analyse et commettent donc une erreur. Cest ainsi que ds le lendemain de la dcision du TPICE, T. Barnett, le directeur de lAntitrust Division du DOJ, publia un communiqu de presse o il dclarait que : Nous sommes [] proccups par lapplication unilatrale par le Tribunal de Premire Instance (communautaire) qui, plutt que daider les consommateurs, pourrait avoir la consquence malheureuse de les dfavoriser en entravant linnovation et en dcourageant la concurrence. Aux tats-Unis, les rgles de lantitrust sont appliques pour protger les consommateurs en protgeant la concurrence, et non les concurrents. En labsence dune atteinte avre aux consommateurs, toutes les firmes, y compris les entreprises en position dominante, sont encourages se concurrencer vigoureusement. Les tribunaux amricains reconnaissent les bnfices potentiels pour les consommateurs quand une firme, mme en position de leadership, prend unilatralement la dcision dinvestir, par exemple en ajoutant des fonctionnalits ses produits ou en octroyant des licences dexploitation des rivaux, ou en refusant de le faire, accusant ainsi lEurope de ne pas favoriser la concurrence mais au contraire de porter assistance des entreprises mises en difficults par cette dernire. La seconde position, qui est celle que nous dfendons, consiste au contraire soutenir que cette profonde divergence ne rsulte pas dune plus ou moins grande habilet comprendre une situation partir dune analyse conomique, mais dune vraie diffrence quant la conception de ce quest la politique de concurrence. En effet, si lon fait abstraction de la question des ventes lies12, et que lon peroive laffaire Microsoft comme une affaire de licence obligatoire, de prdation ou

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Il annula cependant les lments de la dcision qui concernait la dsignation dun mandataire indpendant dans la mesure o ils ne trouvent pas de fondement juridique en droit communautaire. 12 Sur ce point on pourra se reporter L. Idot [2005].

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dactivation de la thorie des infrastructures essentielles13, la diffrence majeure entre lEurope et les tats-Unis nous semble reposer sur le fait que dans un cas la politique de la concurrence veille au niveau et lintensit de la concurrence, alors que dans lautre la politique de la concurrence vise aux conditions dexistence de la concurrence. On retrouverait ici, dune certaine faon, la divergence que lon a pu constater dans les libralisations des industries de rseaux. Ainsi, loin de considrer que les tats-Unis jouerait systmatiquement un rle dclaireur, voir de leader, dans le domaine de la politique de la concurrence, il nous semble que la principale leon tirer de la saga Microsoft repose sur le fait quil sagit de politique, au sens premier du terme, cest--dire de choix et non de rgles14. II. Les divergences de part et dautre de lAtlantique proviennent-elles de lutilisation de la thorie des facilits essentielles15 ?

Comprendre la position des autorits de la concurrence europennes dans laffaire Microsoft, ainsi que les vifs dbats que celle-ci a suscit de part et dautre de lAtlantique, suppose, notre sens, de revenir sur la jurisprudence concurrentielle communautaire en matire de thorie des facilits essentielles et son application des actifs intangibles, tels les droits de proprit intellectuelle. A. Un concept largement adopt en Europe

Une facilit essentielle dsigne une ressource, dtenue par une firme dominante, qui savre indispensable pour permettre ses concurrents dexercer leur activit sur le march pertinent et qui est impossible reproduire par des moyens raisonnables (financiers, techniques et temporels). Ds lors que linstance juge une infrastructure comme tant essentielle, elle peut obliger le titulaire de la facilit ouvrir laccs celle-ci dans des conditions raisonnables pour garantir la contestabilit du march16. En dautres termes, le refus daccs a pour effet dvincer le concurrent du march. La thorie des facilits essentielles, initialement utilise en matire de rgulation des infrastructures de rseaux, a t peu peu applique, par les politiques de concurrence communautaires, vers les actifs intangibles. En effet, les premires applications en droit communautaire de la notion en matire dinfrastructures remonte la dcision B&I / Sealink de 1992. La jurisprudence europenne en matire dviction dun concurrent de ressources essentielles son activit a en fait initialement port sur des comportements de forclusion en matire de fournitures de matires premires. Il sagissait de cas de refus dapprovisionnement ou dapprovisionnements raliss dans des conditions discriminatoires17. Pour les facilits essentielles proprement dites, la jurisprudence
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La question semble dbattue tant chez les conomistes que chez les juristes comme le dmontre notamment la dernire livraison de la Revue Lamy de la concurrence [2008] qui consacre prs de 60 pages des analyses et commentaires. 14 Pour la prsentation et larticulation de cette distinction dans le cadre de la BCE (Banque Centrale Europenne) nous renvoyons J-P. Fitoussi [2002]. 15 Pour des analyses plus dtailles sur ce point on se reportera F. Marty et J. Pillot [2009a] [2009b] dont nous reprenons certains lments. 16 Dcision n 98/190 de la Commission europenne du 14 janvier 1998, JOCE n L72, 11 mars 1998. 17 Par exemple, CJCE, 6 mars 1974, ICI Spa et Commercial Solvents / Commission ; affaires jointes 6 et 7 /73.

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communautaire a progressivement dgag un ensemble de critres permettant de concilier le renforcement de la contestabilit du march avec le respect des droits de proprit de loprateur concern (M-A. Frison-Roche et M-S. Payet [2006]). Premirement, linfrastructure doit tre entre les mains dun oprateur dot dune puissance conomique. Deuximement, laccs la facilit concerne doit tre indispensable lexercice de la concurrence. Troisimement, il doit tre raisonnablement impossible de reproduire la facilit en question dans des conditions conomiquement acceptables. ce titre, le cas Bronner (demande daccs au rseau de distribution mis en place par un quotidien concurrent) montre quil ne sagit que de contournements draisonnablement coteux. Un accs obligatoire ne peut tre accord sur la seule base que les substituts sont conomiquement moins avantageux18. Lactivation de cette thorie dans laffaire Microsoft19 sinscrit dans cette dynamique jurisprudentielle et fait plus particulirement suite deux prcdents, les affaires Magill en 199520 et IMS Health en 200421. Dans les deux cas, les autorits de la concurrence europennes ont contraint le dtenteur de droits de proprit intellectuelle accorder une licence obligatoire22. Dans laffaire Magill, la CJCE a jug que le refus oppos par les chanes de tlvisions irlandaises de communiquer leurs grilles de programmes la socit Magill, laquelle souhaitait diter un guide hebdomadaire regroupant les programmes des six chanes nationales, constituait un abus de position dominante au sens de larticle 82 du Trait. En lespce, les chanes considraient quelles taient propritaires des informations relatives leurs grilles de programmation et ce titre quelles navaient pas transmettre ces dernires un tiers. Le juge a considr que linformation protge constituait une facilit essentielle en ce sens quelle tait indispensable la socit Magill TV Guide Ltd. pour mettre sur le march un produit diffrenci (un guide gnraliste) susceptible dapporter une plus-value aux consommateurs. Pour la CJCE, les chanes de tlvision avaient abus de leur position dominante sur un march amont pour entraver lapparition dune nouvelle offre, non directement concurrente des leurs sur un march aval. En dautres termes, le refus dune entreprise titulaire dun droit dauteur de donner accs un produit ou un service indispensable pour exercer une activit dtermine constitue un abus de position dominante ds lors que ce refus est la fois injustifi, de nature exclure toute concurrence sur des marchs drivs et empche lapparition dun produit nouveau pour lequel il existe une demande potentielle23.

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CJCE, 26 novembre 1998, Oscar Bronner GmbH, aff C-7/97. Tribunal de Premire Instance des Communauts Europennes, Arrt du 17 septembre 2007, affaire T-201/04, Microsoft Corporation / Commission. 20 Arrts C-241/91 P et C-242/91 P. Radio Telefis Eireann (RTE) et Independent Television Publications Ltd (ITP) c/ Commission des communauts europennes, 6 avril 1995. 21 Arrt C-418/01 du 29 avril 2004 relative laffaire I.M.S. Health GmbH et a. c / N.D.C. Health GmbH. 22 Le recours la thorie des facilits essentielles fait bien videmment dbats et ce de faon dautant plus vive que celle-ci concerne des droits de proprit intellectuelle. Si le recours cette thorie apparat comme sous-jacent dans laffaire Magill et beaucoup explicite dans la dcision de la Commission du 3 juillet 2001 relative laffaire IMS (ainsi dailleurs que dans la dcision Bronner), la CJCE, dans son arrt du 29 avril 2004 revient lexigence des circonstances exceptionnelles dgages de larrt Magill pour caractriser un abus et ensuite seulement ordonner une licence obligatoire [Sardain, 2004]. 23 Un refus doctroi de licence dune entreprise en position dominante ne constitue pas en lui-mme un abus (CJCE, Volvo c. Veng, aff 238/87, 5 octobre 1998).

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Accorder une licence obligatoire pour un produit nouveau pourrait venir corriger un effet pervers des droits de proprit intellectuelle qui serait de donner son dtenteur un outil de blocage de lensemble des innovations de suite qui pourraient sinscrire dans la continuit de son innovation initiale. Ainsi, lintroduction du critre dun produit nouveau pouvait apparatre comme un gardefou contre dventuelles stratgies de parasitisme menes par des firmes souhaitant mettre sur le march des produits clonant ceux de lentreprise dtentrice des DPI (voir C. Prieto [2004]). Comme le note cependant F. Sardain [2004], le critre de lapparition du produit nouveau que le titulaire de droit noffre pas est assez ambigu dans larrt IMS dans la mesure o ce dernier intervient lui-mme sur le march driv. Il est en effet possible de se demander si un produit divergeant seulement par quelques spcificits par rapport au produit initial, mais lui demeurant substituable, ne pourrait pas tre considr comme nouveau. Or, larrt IMS vint remettre en cause cette condition. En lespce, IMS avait construit une base de donnes sur les ventes des pharmacies allemandes sur la base dune structure modulaire sappuyant sur les codes postaux, laquelle devint rapidement le standard du march24. La socit NDC, nouvelle entrante, dcida de ce fait dopter pour une base de donnes sappuyant sur la mme structure. Lentreprise IMS, titulaire des droits sur cette dernire, rpliqua par un refus de vente de sa base de donnes protge par le droit dauteur. La jurisprudence Magill navait a priori aucune raison de sappliquer dans la mesure o NDC proposait un produit en tout point quivalent celui dIMS. Or, les autorits de la concurrence appliqurent la thorie des facilits essentielles comme elles lauraient fait en matire douverture la concurrence des rseaux de service public, en considrant que le dtenteur de linfrastructure devait permettre laccs des concurrents pour rendre possible la comptition. Comme la structure base sur les codes postaux tait devenue le standard sur le march allemand, un refus de licence empchait de facto lentre de tout nouveau comptiteur sur le march. Le refus devait, ce titre, tre considr comme un abus de position dominante. Larrt IMS a donc conduit un glissement de lapplication la notion de facilit essentielle en faveur de firmes oprant sur le mme march. En ce sens, il marque un approfondissement de la logique de larrt Magill qui se limitait donner la possibilit des firmes de demander une licence obligatoire pour offrir une offre nouvelle sur un march connexe celui du titulaire du DPI. La dcision de la Commission dans laffaire Microsoft en 2004, tend tendre encore le champ dapplication de la thorie des facilits essentielles en ce sens que peut dsormais tre retenu le prjudice subi par le consommateur du fait de limmobilisme technique pouvant rsulter du refus de fourniture25. La stratgie de levier dont Microsoft se serait rendu coupable selon la Commission avait pour objet dtendre la position dominante dtenue par la firme sur le march des SE pour PC celui des SE pour serveurs. Cette stratgie est dautant plus contestable que Microsoft, aprs avoir dans un premier temps trs largement diffus les informations relatives aux interfaces de son SE, a par la suite progressivement restreint laccs au
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IMS fournit des statistiques sur les prescriptions de mdicaments aux laboratoires pharmaceutiques. La structure modulaire adopte par IMS avait t labore ds 1969, conjointement avec les laboratoires et avait fait lobjet dun transfert gratuit aux pharmacies, ce qui en faisait le standard du march (Sardain [2004]). 25 Dans le cadre de larrt Microsoft, une ambigut demeure galement quant lutilisation par le TPICE de la thorie des facilits essentielles ou du test des circonstances exceptionnelles issu des jurisprudences Magill et IMS pour caractriser labus de position dominante (Montet, [2008]).

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fur et mesure que Windows NT gagnait des parts de march. Cette pratique est assimilable une stratgie de prdation puisque Microsoft a renonc, court terme, des revenus lis aux royalties afin dencourager les dveloppeurs tiers concevoir des applications pour son propre SE augmentant la qualit de celui-ci du point de vue de lutilisateur, et donc la part de march de MS sachant qu terme, les pertes consenties pourront tre rcupres via le pouvoir de monopole acquis sur les SE serveurs. Il sagit donc dun investissement en pouvoir de march dans lespace et dans le temps (sur ce point voir F. Lvque [2007]). En effet, refuser laccs un actif donn loccasion dune premire demande ou mettre un terme une fourniture nest pas neutre du point de vue conomique, dans la mesure o le second cas peut sapparenter une stratgie de hold-up qui va venir altrer la dynamique innovatrice en dissuadant les agents raliser des investissements productifs. Les barrires lentre propres ce type dindustrie et, plus particulirement, la stratgie de levier depuis le march des SE pour PC sur lequel MS dtient une position quasi-monopolistique expose s u p r a ont t invoques par la Commission pour retenir la position dominante de Microsoft, alors mme que la firme de Redmond ne contrlait que 60% du march des SE pour serveurs de travail. Dans la mesure o Windows tait appel galement devenir le standard de ce march, la Commission a donc considr les protocoles dinterface comme ncessaires la viabilit de toute offre alternative. Autrement dit, la stratgie de Microsoft induisait un risque dlimination de la concurrence assez significatif pour justifier un partage des protocoles dinterface entre les acteurs de ce march. La Commission a donc considr que les pratiques de Microsoft avaient ls le consommateur tant au niveau des prix que de la libert de choix ou encore du ralentissement du rythme de dveloppement des nouvelles fonctionnalits. Pour celle-ci, le refus de Microsoft tait donc bien de nature empcher ses concurrents de dvelopper des versions plus avances de leurs propres produits. Une telle approche, qui tend sloigner du test du nouveau produit suggr par larrt Magill, rappelle que le progrs technique ne se traduit pas forcment par lapparition dun bien ou service indit mais peut galement relever dune volution continue des produits. En effet, dans le cas de Microsoft, la condition de nouveaut semble devenir hypothtique. Il sagirait de ne pas priver les concurrents dune chance dinnover. Mme si aprs une licence obligatoire les produits devenaient identiques, ils seraient appels terme diverger du fait des trajectoires technologiques propres chaque firme. Nous avons vu que le TPICE, dans son arrt du 17 septembre 2007, a, en grande partie, confirm la dcision de la Commission. Celui-ci a considr que, tout comme labsence de justification objective au refus de licence, les trois critres, issus des jurisprudences Magill et IMS, qui permettent de conclure une attitude constitutive dun abus de position dominante taient runis dans le cas despce. Selon le Tribunal, les pratiques de Microsoft ont renforc sa position au dtriment de ses concurrents. Linteroprabilit devient, dans ce cadre, une condition ncessaire la prservation dun processus concurrentiel sur le march en question. En dautres termes, la prennit dune structure de concurrence effective tait remise en cause par les agissements de Microsoft. La firme de Redmond ntant pas parvenue convaincre le TPICE de limpact ngatif quune divulgation des informations relatives aux interfaces pourrait avoir sur ses incitations innover, le juge a donc considr que le refus de fourniture tait constitutif dune exploitation abusive de position dominante dans la mesure o il limite le dveloppement technique au

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dtriment des consommateurs (article 82 2b du Trait), quand bien mme aucun nouveau produit ntait en cause. Pour lconomiste, la politique de protection de la proprit intellectuelle a incontestablement une double nature. Il sagit, en premier lieu, dinciter les investisseurs encourir les cots et les risques lis linnovation en leur offrant une perspective de rmunration. Il sagit, en second lieu, dencourager dans le mme temps la diffusion des connaissances dans lconomie pour favoriser les innovations de suite et de prvenir la duplication inutile des investissements de recherchedveloppement. Il convient donc de ne pas accorder une protection excessive par lintermdiaire des droits de proprit intellectuelle. En effet, une firme excessivement protge par ses DPI peut entraver les innovations de ses concurrents et imposer des restrictions draisonnables la concurrence. ce titre, un premier filtre efficace contre les abus lis aux droits de proprit intellectuelle peut rsider dans les contrles oprs lors du dpt, afin de prvenir des droits sur des lments triviaux ou des protections excessives. Pour le juriste, le caractre incitatif de la proprit intellectuelle peut apparatre comme second par rapport la diffusion des connaissances permise par celle-ci. Le droit exclusif nest dans ce cadre quune contrepartie. Cette vision peut expliquer le principe des licences obligatoires imposes ds lors que la fonction premire des DPI nest pas ralise (diffusion de la connaissance). Par exemple, un dtenteur dun droit de proprit intellectuelle qui nexploite pas ou pas suffisamment son innovation peut se voir oblig daccorder des licences. Il sagit donc de ne pas entraver les innovations de suite. B. Une notion des plus controverses dans son pays dorigine : Les tatsUnis

La position amricaine en matire de politiques de concurrence appliques aux droits de proprit intellectuelle, dj expose dans des guidelines communes la FTC et lAntitrust Division du DoJ en 1995, a fait lobjet dune nouvelle publication commune aux deux agences en charge de lapplication du droit de la concurrence en avril 2007. Elle constitue galement lun des domaines de discussion de lAntitrust Modernization Commission. Lensemble de ces travaux traduit non une inflexion de la position amricaine mais bien au contraire un renforcement des options dj adoptes. La principale question demeure cependant lie limpact sur la concurrence de droits de proprit lgitimes. La protection assure par les DPI, qui repose sur une exclusivit, donc un certain pouvoir de monopole, cre-t-elle une entrave au processus de concurrence ? Pour lantitrust amricain, les dbats des dcennies passes, caractristiques dune antitrust period in wilderness (H. Hovenkamp [2008]) sont clos ; un ensemble de principes clairs guide dornavant laction des deux agences en matire de politiques de concurrence appliques aux DPI. Le premier principe tient au fait que la dtention dun droit de proprit intellectuelle ne signifie pas en elle-mme que la firme dispose dun pouvoir de march26. Cette position est en fait conforme aux guidelines de 199527 (FTC & DOJ [1995]) et la position europenne. Des biens et services concurrents sur le march
26

Pour la Cour Suprme a patent does not necessarily confer market power. Illinois Tool Works Inc v Independent Ink, US Supreme Court, 547 US 28, 2006. 27 The agencies will not presume that a patent, copyright or trade secret necessarily confers market power upon its owner ( 2.2).

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peuvent en effet reposer sur dautres technologies que ceux de la firme dtentrice de DPI. Il nen demeure pas moins que la situation peut savrer bien plus complexe lorsque la technologie protge par un DPI devient un standard du march, comme la illustr en Europe le cas IMS. Ds lors, le pouvoir de march de la firme ne peut plus tre considr comme transitoire et contestable par de nouveaux entrants. Le deuxime principe rside dans le fait que mme si le produit (ou la technologie) couvert par un droit de proprit intellectuelle occupe une place dominante sur le march, la dtention de ce dernier ne cre pas en elle-mme une prsomption de violation des rgles de concurrence. Cette position est en fait conforme la jurisprudence concurrentielle amricaine au-del de la seule proprit intellectuelle. Dans le cadre de la synthse post-Chicago, la position dominante ne pose pas problme en elle-mme partir du moment o le march est contestable. Dans sa dcision Trinko (2004), la Cour Suprme a prcis nouveau que non seulement une situation de monopole ne contrevenait pas en elle-mme au Sherman Act mais que, de plus, le fait de pratiquer des prix de monopole navait pas tre sanctionn par lantitrust, unless it is accompanied by an element of anticompetitive conduct. En dautres termes, il faut apporter la preuve dune stratgie dviction de la concurrence. Or, plus les politiques de concurrence ambitionnent de devenir fact-intensive , plus la question des intentions devient difficile prendre en considration, comme en tmoignent par exemple les difficults rencontres pour caractriser des politiques de prdation. Le troisime principe est directement li aux diffrents transatlantiques sur les licences obligatoires. Il stipule que les poursuites antitrust pour refus de contracter avec des concurrents ne constituent que de rares exceptions. En effet, aux tats-Unis comme en Europe, une firme est libre de contracter ou non avec un concurrent et de dterminer librement les termes dun ventuel contrat. Dans sa dcision Colgate (1919), la Cour Suprme crivait dj que le Sherman Act does not restrict the long recognised right of [a] trader or manufacturer engaged in an entirely private business, freely to exercise [its] own independent discretion as to parties whom [it] will deal28. Cette position a t confirme dans la dcision Trinko (2004) dans le cadre de laquelle la Cour dnonce luncertain virtue of forced sharing et considre quobliger une firme partager la source de son avantage comptitif avec ses concurrents savre tre in some tension with the underlying purpose of antitrust law. Ce dernier principe revt un sens encore plus marqu en matire de proprit intellectuelle que le droit dexclusion apparat comme lun des fondements de celle-ci. En fait, le dbat amricain autour de lactivation de la thorie des facilits essentielles aux droits de proprit intellectuelle sest structur autour de la dcision de la Cour dAppel du 9me circuit dans laffaire Kodak en 199729. Dans le cadre de cette affaire, qui na pas fait jurisprudence, un refus de licence a t sanctionn sur la base du Sherman Act dans la mesure o le juge a considr que celle-ci sinscrivait dans une stratgie dviction de la concurrence. La controverse thorique amricaine porte notamment dans le cas despce sur la notion dintention dviction de la concurrence, laquelle cre une certaine inscurit juridique pour les firmes du fait de sa subjectivit Pour la FTC et le DoJ [2007], Kodak presents a standard that is out of the step with the modern focus of antitrust, which is on objective economic
28 29

United States v Colgate and Co, US Supreme Court, 250 US 300, 1919. Image Technical Services Inc v Eastman Kodak Co, 125F 3d 1195 (9th cir., 1997).

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evidence. En effet, lantitrust amricain revendique une dmarche fonde sur un raisonnement conomique men partir des effets observs et non sur des dductions quant aux motivations sous jacentes des firmes30. Les rticences tats-uniennes quant aux licences obligatoires sont dautant plus fortes que le droit dexclure les tiers du bnfice dune innovation protge constitue lune des caractristiques essentielles des DPI31. Il apparat donc que tant la dcision Trinko de 2004 que les travaux communs de la FTC et du DOJ sur lapplication de la thorie des facilits essentielles aux DPI de 2007 traduisent la volont de laisser la dcision de la Cour dappel du 9me circuit de 1997 dans laffaire Kodak faire figure de seul et unique cas de licence obligatoire en faveur dun rival32. Si certains contributeurs aux travaux de la FTC et de lAntitrust Division du DOJ admettent quun refus de licence peut faire lobjet de sanctions au titre de la section 2 du Sherman Act, la position des autorits de la concurrence sinscrit dans la continuit de la jurisprudence pour considrer que lapplication de la thorie des facilits essentielles en faveur de firmes rivales, en particulier en matire de DPI ne constituent quune trs rare exception dans la pratique amricaine : The agencies also conclude that antitrust liability for mere unilateral, unconditional refusals to license patents will not play a meaningful part in the interface between patent rights and antitrust protection (FTC & DOJ [2007]). En dautres termes, les autorits de la concurrence ritrent leurs vives rticences sanctionner des refus de contacter quand bien mme lentreprise en cause est en situation de monopole sur le march pertinent. Ces rticences sont encore plus fortes en matire de droits de proprit intellectuelle, dans la mesure o pour ces dernires, lexclusivit est au cur de la protection de la proprit intellectuelle. Selon un angle danalyse purement conomique, la protection des incitations pour le premier innovateur prime sur lencouragement des innovations de suite ou sur la diffusion de linformation dans la Socit. Il convient en outre de souligner que dans le cadre des dcisions europennes IMS et Microsoft, lobligation de donner accs une facilit essentielle a concern des firmes agissant sur le mme march que lentreprise dominante. Ceci constitue un indniable glissement dans la jurisprudence europenne par rapport laffaire Magill. En effet, la thorie des facilits essentielles applique aux droits de proprit intellectuelle semble reprendre dans ces deux cas la logique qui est la sienne en matire de rgulation des industries de rseaux. Dans ce cas, la firme dtenant un actif essentiel la comptition par le seul fait quelle est lhritire dun monopole lgal se voit oblige de permettre laccs au march des concurrents directs33.
30

The agencies focus is upon the effect of [the] conduct, not upon the intent behind it (United States v Microsoft Corp, 253 F 3d 34, 59, DC Circ. 2001). 31 The essence of a patent grant is the right to exclude other from profiting by the patented innovation. Dawson Chem. Co v Rohm & Haas Co, 448US176, 215, 1980. 32 Une affaire impliquant en 1999 Intel avait initialement pour fondement la thorie des facilits essentielles. La Cour dAppel a annul une premire dcision, dfavorable Intel en considrant quIntel et Intergraph (le plaignant) ntaient pas concurrents sur quelque march pertinent que c e soit 3 F. Supp. 2d 1255 (N.D. Ala. 1998), vacated, 195 F.3d 1346, 1367 (Fed. Cir. 1999). 33 Notons que dans le cadre dIMS, la CJCE a considr quil appartenait la juridiction nationale dapprcier la nouveaut et dtablir la possibilit dune concurrence sur un march driv. Le critre de la nouveaut, non utilis par la Commission dans sa dcision du 3 juillet 2001, est conu par la CJCE sous langle de la nouveaut potentielle : un produit mme bas sur la mme structure modulaire peut potentiellement rendre un service diffrent.

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Comme sa position dominante nest pas lie ses mrites passs lobligation faite en faveur des concurrents peut ne pas apparatre comme totalement illgitime. Cependant, si la position est lie aux investissements passs, lobligation faite lentreprise en faveur de concurrents directs peut sanalyser en termes de rgulation asymtrique. Dans la logique europenne, attendu les responsabilits particulires qui incombent lentreprise dominante dans le cadre communautaire, une obligation daccs une facilit essentielle contrle par cette dernire peut apparatre comme lgitime. Mme si une licence obligatoire met en cause tant les droits de proprit et la libert de contracter de lentreprise, il apparat aux yeux des juges communautaires que celle-ci est indispensable au maintien dune concurrence effective sur le march. Une telle obligation va bien videmment jouer sur les incitations innover tant de la firme concerne que des entreprises candidates laccs, comme lont relev les autorits de la concurrence amricaines (DoJ & FTC [2007]). Lquilibre entre ces diffrents effets conomiques va alors tre troitement reli au niveau de la redevance dtermin par le juge. Ainsi, dans laffaire Microsoft, nous pouvons rsolument penser quun niveau de redevance fix hauteur de 0,4% des produits licencis plutt qu hauteur des 5,95% initialement rclams par la dfenderesse na pas eu les mmes effets sur les incitations innover de toutes les parties concernes. Il appartient ds lors au juge de trouver une tarification qui soit raisonnable, i.e. qui soit fix un niveau pour lequel lventuelle diminution des incitations innover du licencieur soit plus que compense par laugmentation des incitations innover des licencis. Or, tant le montant de cette dernire que la lgitimit de lobligation de licence doivent tre radicalement diffrents selon que la facilit essentielle a t acquise suite des investissements significatifs et risqus raliss par lentreprise, comme cest le cas pour Microsoft, ou quelle a t simplement le fruit dun avantage de premier arrivant ayant pu sapproprier un bien public, comme cela fut le cas pour IMS, avec une structure de base de donnes reposant sur les codes postaux. ce titre, le juge ne peut, notre sens, que rarement faire lconomie de lexamen de la validit des DPI ainsi que de leffort ncessaire consenti par la firme pour innover puisquil convient de constituer une sorte de contre-pouvoir aux offices des brevets selon lexpression de J. Tirole [2005], dont les conditions dacceptation peuvent parfois paratre longitudinaires de part et dautre de lAtlantique. Au-del mme de la question du niveau de la redevance, lantitrust amricain ne peut accepter, de par sa logique propre, de telles obligations. Comme le note P. Behrens [2006], responsability for competition in the context of essential facilities doctrine therefore does not imply that the firm who as won the race in its own market is punished by an obligation to help the losers. En effet, dans la dcision Trinko (2004), la Cour Suprme soulignait que sanctionner certains refus allait bien au-del de la rpression de pratiques anticoncurrentielles et pouvait dans certains cas revenir demander une firme de porter assistance ses rivaux. La critique de Th. Barnett [2007] illustre notre sens lopposition des dmarches amricaines et europennes en matire de traitement des firmes en position dominante. Autant les deux politiques de concurrences se caractrisent par de nombreux points de converge de part et dautre de lAtlantique, notamment quant leur utilisation de critres conomiques, autant les choix politiques initiaux demeurent irrductibles dans le domaine de la dominance. Comme nous lavons vu lAntitrust amricain ne vise pas (ou plus, serions nous tents dcrire en songeant aux prcdents AT&T de 1982 et Standard Oil de 1911) mettre en cause les monopoles. Il vise prvenir les comportements contribuant figer cette position par des moyens anticoncurrentiels ou ltendre via des stratgies de levier des

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marchs connexes. Cependant, comme le note E. Fox [2006], les politiques de concurrence europenne et amricaine font face deux risques symtriques, du fait mme de leurs cadres thoriques sous-jacents, aussi dangereux lun que lautre pour la prservation long terme du processus de concurrence. Les politiques europennes risquent de protger de faon indue des concurrents inefficaces quand les politiques tats-uniennes risquent de consolider un monopole et de garantir durablement ses rentes, avec les risques que ceci pourrait induire sur la dynamique dinnovation long terme de lconomie et donc son potentiel de croissance, comme peut lillustrer le dbat entre historiens des faits conomiques quant aux effets sur la croissance britannique du XIXme sicle de la protection accorde J. Watt. Cependant, le rythme mme dinnovation dans la branche et les turbulences technologiques peuvent contribuer rduire un tel risque, comme pourrait en attester la remise en cause des positions de Microsoft par Google. Du fait de lvolution technologique, un secteur stratgique aujourdhui peut effectivement tre contest le lendemain. Du fait du dveloppement des firmes du secteur de lInternetces dix dernires annes, la question se pose dsormais de savoir si le contrle quasimonopolistique des SE constitue toujours un enjeu majeur alors mme que la matrise des voies de communication et des applications lies Internet cristallise dsormais toutes les attentions. Ainsi peut-on voir comment lvolution des technologies peut venir contester des monopoles tablis tout simplement en crant de nouvelles opportunits de march venant supplanter les marchs traditionnels, au moins en rduisant la dimension stratgique lie leur matrise (Montet, [2008]). Enfin, notons que la mme logique prvaut sur le march de la retransmission tlvise des matches de Ligue 1 en France puisque Canal +, le diffuseur historique, a vu son monopole contest par Orange ds lors que le mode de retransmission satellitaire sest vu concurrenc par lamlioration de la technique ADSL et sa propagation sur le territoire franais. On constate donc au final que derrire lapparence dun droit unique, bas ici sur la thorie des infrastructures essentielles, se cache plutt des lments dun droit commun34 qui sactive et se limite de faon diffrente des deux cts de lAtlantique. Il apparat, en effet, que quand bien mme lanalyse conomique est mme daider la dcision du juge en matire concurrentielle, notamment en le dotant doutils dvaluation venant ventuellement conforter un faisceau dindices, elle ne saurait simposer celle-ci. La thorie conomique nest pas apte fournir une rgle de dcision incontestable permettant au juge de prendre une dcision scientifiquement optimale. Dune part, la thorie conomique de la concurrence drive de la synthse post-Chicago [Fischer, 1989] ne constitue pas une thorie gnrale mais un ensemble dvaluations ralises au cas par cas et noffrant de ce fait quune collection dexemples voire de fables [Rubinstein, 2006]. Dautre part, lambition de fournir par la seule thorie conomique une solution valable en toute situation, et pouvant faire abstraction des autres dimensions de la dcision du juge ou du lgislateur, constitue une drive de la science conomique en gnral et de lanalyse conomique du droit en particulier. R. Coase [1978] remarquait que cest la concurrence entre disciplines qui trace les frontires des diffrents domaines scientifiques et quen la matire les
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Voir dans ce mme volume, notre article Lanalyse conomique peut-elle et doit-elle fonder une thorie du droit ?.

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conomistes font de plus en plus dincursions en dehors de leur domaine originel. En dautres termes, lanalyse conomique tend largir ses frontires pour ventuellement inclure terme les disciplines contigus, cest--dire les autres sciences sociales. Lconomiste cependant naurait pas la capacit de traiter de tous les phnomnes sociaux, mais seulement de ceux ayant un rle pertinent dans le fonctionnement du systme conomique. De plus, elle ne saurait tre considre comme une science naturelle quil est possible (et souhaitable) dappliquer urbi et orbi . En effet, comme souligne J. Buchanan : Lconomie politique est artefactuelle ; elle a t construite par les choix humains, que ceux-ci aient ou pas eu un objectif au sens structurel [] Par comparaison et par contraste, il serait erron dutiliser le mot rformer en rfrence au monde naturel en dpit de nos grandes avances dans notre comprhension scientifique [1991, p. 15]. Cette analyse le conduit alors une critique svre de lAED puisque dans une recension dun ouvrage de R. Posner il nhsite pas affirmer quil sagit l, dans le meilleur des cas, de bonne conomie (au sens de la thorie conomique), mais galement de mauvais droit. Ainsi, il nous semble que sa critique serait encore plus radicale concernant lide que lanalyse conomique pourrait fournir une thorie scientifique du droit de la concurrence en ceci que le rle spcifique de lconomiste nest pas de fournir des moyens pour faire de meilleurs choix [] [Buchanan, 1964, p.221]. Lexemple de la divergence de vue entre les autorits de la concurrence de part et dautre de lAtlantique quant la question des licences obligatoires dans laffaire Microsoft tmoigne que les rgles conomiques ne peuvent elles-seules dterminer la dcision du juge. Cette dernire ne peut en aucun cas tre pr-dtermine par un ensemble de rgles que celles-ci soient de nature juridique (dans une optique formaliste) ou directement drives de la thorie conomique35. En effet, la thorie conomique ne permet pas de fournir une grille danalyse efficace des dcisions prises par les diffrentes instances. Mme lorsquil semble y avoir un consensus sur loutil thorique appropri pour traiter certaines situations, demeure notre sens la question cruciale de son interprtation et de sa mise en uvre politique. Nous retrouverons donc en ce sens lanalyse de Th. Kirat [1998] pour lequel le droit de la concurrence est un processus de construction, toujours recommenc, de construction de rgles notamment dans le droulement mme des processus juridictionnels, suivant des mthodes elles-mmes volutives. En effet, le droit de la concurrence ne saurait tre rductible aux textes de lois eux-mmes, fussent-ils dtermins par la thorie conomique. En effet, ceux-ci sont interprts ou retraduits avec une grande souplesse par la jurisprudence pour chaque cas despce. Dans la mesure o la dcision du juge ne saurait reposer sur la mise en uvre dun algorithme permettant de dterminer une solution optimale partir dune rgle conomique valable en tout lieu et en tout temps, des dcisions divergentes peuvent sexpliquer non par des erreurs dans lapplication de la dite rgle mais, notre sens, comme lexpression dun choix de nature politique. Alors que lanalyse conomique du droit qui tire ses racines, via J. Commons voire R. Posner, du Legal Realism amricain (et donc de la philosophie pragmatiste (Kirat, [2005])) qui se construisit autour de la contestation de lapproche formaliste, elle tend par certains gards se rapprocher progressivement de lesprit de cette dernire. Lconomiste pragmatiste, suivant en
35

Voir D.Danet [1993].

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ceci le juge O. Holmes [1881], devrait se mfier dune logique ramenant le droit lapplication de rgles pr-dtermines. Par exemple, lapproche moderne de lconomie de la concurrence scarte des indicateurs de structures pour sattacher dans le cadre danalyses au cas par cas de la ralit des incitations qui sexercent sur les acteurs du march. La dcision de justice ne saurait donc revenir lapplication dune rgle algorithmique. Elle nest pas plus contenue dans les textes de lois. Elle dpend en grande partie des perceptions du juge quant aux besoins et demandes de lenvironnement social [Trevio, 2007] et donc de considrations de nature politique, notamment sur ce que doit tre une concurrence libre et non fausse. Pour les ralistes, la loi ne pourra jamais tre rduite un ensemble de rgles mais doit tre considre comme un processus. Ce faisant elle se caractrisera toujours ex ante par lindtermination des dcisions [Erget, 2007]. Le dpassement par lanalyse conomique du droit du positivisme posnrien initial pour sengager dans des perspectives normatives, voire proposer de fonder une thorie du droit [Chrot, 2008] pourrait tre expliqu de diffrentes faons. Celles-ci pourraient se distribuer selon un continuum allant dune tentative de rponses aux critiques habituelles formules lencontre des analyses positives (incapacit de fournir des rsultats gnraux ou des prescriptions), linstrumentalisation de la science conomique par des juristes soucieux de conforter leurs prjugs en matire dinterprtation des textes par des arguments dautorit [Jamin, 2005], en passant ventuellement par des tentations scientistes [Hayek, 1952].

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QUENTEND-ON EXACTEMENT PAR LEXPRESSION CONCURRENCE DES SYSTMES JURIDIQUES ?


Par Otto Pfersmann Professeur lUniversit de Paris I Panthon Sorbonne

Le discours aujourdhui si rpandu dune concurrence des systmes juridiques est probablement imputable plusieurs raisons quil convient dvoquer brivement titre dhypothse : les unes tiennent lvolution du droit globalement considr, les autres au dveloppement des thories et doctrines. Les multiples processus dintgration juridique et de libralisation des changes permettent dans un nombre grandissant de cas de choisir plus librement les rgles applicables certaines catgories dactes et parfois mme en matire de rsolution des litiges relatifs leur excution. Lon peut sans doute aisment saccorder pour dire que ce phnomne, sil a toujours exist divers degr, a atteint de nos jours des proportions jusquici inconnues. Il apparat alors tout aussi facilement comprhensible que ceux qui procdent ces actes veulent en gnral le faire sous les moindres contraintes possibles et choisiront, au moins au regard de leurs propres intrts, sils en ont la possibilit, les rgles qui leur permettront de raliser le plus rapidement et au moindre cot lobjectif recherch. En deuxime lieu, on peut observer une opposition entre partisans dun systme dit civiliste mais aussi entre les dfenseurs de tel ou tel systme dit civiliste ou romano-germanique, notamment entre allemands et franais1 dune part et protagonistes dun systme dit de common law dautre part2. Il ne sagit pas simplement des multiples formes de malentendu et dignorance rciproque ou mme dincomprhension de son propre systme auprs des juristes issus de lune ou lautre prtendue tradition. Elles sont aussi anciennes que la diffrenciation des systmes eux-mmes et font les dlices des de maint cours, colloque et sminaire de droit compar. Il sagit plus spcifiquement dun antagonisme politique au sens o les uns comme les autres dsirent largir la zone dinfluence du systme qui leur est cher et que les uns comme les autres craignent de voir se rduire lattraction et linfluence de leur systme prfr3. Par ailleurs, les uns et les autres collaborent souvent des projets dunification ou dharmonisation de tel ou tel domaine de rgles, en particulier en droit priv largement entendu et ils sopposent naturellement tant en ce qui concerne les solutions concrtes que la conception densemble qui les sous-tend. Les groupes antagonistes font par consquent
1

Cf. l-dessus par exemple, Claude Witz, La longue gestation dun code europen des contrats, in : Revue trimestrielle de droit civil 2003, pp. 447454 ; Pense juridique franaise et harmonisation europenne du droit N1 (introduction Guy Canivet), Socit de lgislation compare, 2003. 2 Cf. rcemment Duncan Fairgrieve, Horatia Muir-Watt, Common Law et tradition civiliste : convergence ou concurrence ?, Presses Universitaires de France, 2006. 3 Cf. par exemple Pierre Legrand, Against a European Civil Code, in : Modern Law Review 1997, pp. 44 sqs., mme auteur, Sens et non-sens dun Code civil europen, in : RIDC 1996, pp. 779 sqs.

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apparatre leur systme prfr comme le meilleur et le systme oppos comme truff de dfauts. Ils se comportent, sous cet angle, comme des acteurs conomiques qui cherchent vendre un produit. En vrit, aucun domaine du droit nest pargn. Depuis la chute du Mur de Berlin notamment, les missaires des diffrents systmes de droit constitutionnel cherchent convaincre les jeunes dmocraties que seul certains dispositifs leur permettront de retrouver stabilit politique et prosprit conomique. L aussi, de tels phnomnes sont rgulirement apparus au cours des ges, mais lintensit de ces dbats semble incomparablement plus forte que pendant les vagues prcdentes de rapprochement des conomies et des systmes juridiques qui les encadrent. Dun point de vue thorique, lon peut observer une influence grandissante de lAnalyse conomique du droit4. Cette dmarche encore relativement jeune en France et en Europe gnralement, mais dsormais bien implante aux tats-Unis o elle est dabord apparue considre les normes juridiques comme des donnes conomiques. Pour lconomiste, il sagit de tenir compte de toutes les donnes pertinentes en vue de lexplication des phnomnes de production et dchanges de produits et, de ce point de vue, lintgration des rgles juridiques ntait jamais entirement absente. LAnalyse conomique du droit la rendu systmatique. Ainsi, si lon admet que le droit fait partie des contraintes que rencontrent les acteurs, la recherche de la maximisation de leur utilit les conduira vouloir rduire les cots lis au respect des rgles, autrement dit ce que lon appelle dsormais les cots de transaction. Si, ds lors, deux ou plusieurs systmes de rgles sont disponibles pour un mme ensemble dactes ncessaires la ralisation de certaines oprations conomiques, les acteurs choisiront, toutes choses gales par ailleurs, celui qui leur impose le moins de contraintes. Il y aurait alors concurrence des systmes en ce que les ordres juridiques ne pourraient faire autrement (au moins dun point de vue conomique) que de rechercher une minimisation de ces cots et ils chercheraient ncessairement se surpasser dans cet exercice ds que le choix est effectivement offert aux acteurs. Une rflexion sur la concurrence ainsi entendue serait par consquent une exigence scientifique dont le juriste ne pourrait pas ne pas tenir compte. De cette volution factuelle, il ressort que le choix des normes est aujourdhui plus large, les consquences plus complexes, mais aussi que se pose les questions de choix relatifs des systmes de rgles au domaine spatial de validit de plus en plus tendu.

On considre comme fondatrice de cette dmarche les articles de Ronald Coase, The Problem of Social Cost, in : Journal of Law and Economics 3 (1960), et de Guido Calabresi, Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, in : Yale Law Journal, 70 (1961), puis les ouvrages de Guido Calabresi, The Cost of Accidents : A Legal and Economic Analysis (1970) ainsi que Richard Posner, Economic Analysis of Law, Boston Little Brown, 1992 (premire dition 1971). Cf. Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard University Press, 2004. Pour une trs intressante analyse de la distribution des recherches en analyse conomique du droit parmi les juristes et par pays, cf. Oren Gazal-Ayal, Economic Analysis Of Law And Economics, German Working Papers in Law and Economics , Vol. 2006 : Article 21, accessible sous http://www.bepress.com/gwp/default/ vol2006/iss1/art21. Cf. en franais surtout, Bruno Deffains (d.), Lanalyse conomique du droit dans les pays de droit civil, avec une prface de Guy Canivet, Cujas, Paris, 2002 ; Thierry Kirat, conomie du droit, La Dcouverte, 1999 ; Lewis A. Kornhauser, L'Analyse conomique du Droit, in : La Revue de Synthese 118-9 (1985). Concernant la concurrence conomique entre droit civil et common law, cf. Bruno Deffains (sld), Problmes conomiques No 2.872 (dossier : Regards conomiques sur le droit. Common Law ou droit codifi : quel systme est le plus efficace ?), 30 mars 2005.

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Il sagit sans aucun doute de faits importants et dignes danalyse. Et lon admettra facilement que lusage de rgles peut faire lobjet de recherches en sciences conomiques comme en sociologie ou en psychologie dailleurs. Lexpression concurrence des systmes juridiques vise ainsi lextension des possibilits des choix de rgles et son dveloppement, le problme de lvolution souhaitable de ces choix et celui de leur rationalit conomique. Il sagit de trois objets et de lide quil y aurait entre ces trois objets un rapport intrinsque. La question quil conviendra de se poser ici est alors celle de savoir sil sagit dobjets juridiques, autrement dit si le terme en question se rfre un concept de la science du droit. Cette question nest pas entirement indiffrente, car sil sagit dun concept conomique, par exemple, cela voudra dire que la science du droit ne pourra pas en faire un objet dtude selon les mthodes qui sont les siennes. On peut videmment dfinir les objets juridiques de telle faon quil sagit de lallocation de ressources rares dans la perspective de la maximisation de leur utilit, mais cela naurait pas grand intrt ici, car cela voudrait simplement dire que le domaine disciplinaire du droit se confond avec celui de lconomie. La recherche de lobjet juridique concurrence des systmes suppose au contraire que lon parte dune spcificit des objets juridiques en gnral et des objets juridiques conomiquement intressants en particulier. Je proposerai ici de ne retenir ce titre que les structures valides dans des systmes normatifs globalement efficaces et sanctionns5. En dautres termes, un objet juridique est un ensemble de normes valides dans un ordre ou systme juridique6. Il est videmment parfaitement loisible de dfinir dautres objets danalyse tout aussi intressants, mais ces autres objets devraient prsenter au moins le mme degr de spcificit et cela nempchera pas dintroduire justement cet objet qui rpond cet exigence de spcificit, puisquil nest pas rductible au domaine dinvestigation dautres exercices disciplinaires : en tant que structures normatives, elles ne constituent pas des objets empiriquement observables, en tant quelles font partie de systmes globalement efficaces et sanctionns7, il ne sagit pas de normes relevant dautres classes de normativit comme notamment la morale ou des rgles de jeu. Sous ces prmisses, certes restrictives, il convient aussitt dcarter lAnalyse conomique du droit pour deux trs simples raisons : a) Analyser conomiquement le droit suppose que lon connaisse dabord les normes juridiques dont on tudiera ensuite limpact conomique. Une telle tude ne peut donc son tour relever de lAnalyse conomique du droit mais la prcde.

Cf. sur cette dfinition et les difficults quelle peut soulever, Otto Pfersmann, Pour une typologie modale de classes de validit normative, in: Jean-Luc Petit (sld.), La querelle des normes Hommage Georg Henrik von Wright, Cahiers de philosophie politique et juridique de lUniversit de Caen, no. 27 (1995), p. 69-113. 6 Le problme de la concurrence se poserait justement parce que les systmes ne seraient plus cloisonns, comme les prsenterait, au contraire, un conception traditionnelle. Cette objection repose sur un double malentendu. Premirement, les systmes ou ordres juridiques ne sont pas des donnes naturelles, mais des constructions intellectuelles par lesquelles des ensembles dnoncs prescriptifs sont constitus comme objectivement normatifs pour les besoins de lanalyse. Peu importe la norme (ou lensemble de normes) qui nous intresse, elle na dexistence titre de norme que si nous pouvons en retracer la validit dans le cadre dun systme dont nous supposons lexistence. Si, ds lors nous supposons lexistence dun systme, il ne peut entretenir de rapport avec un autre systme du mme genre que sil sagit nouveau dune relation normative, en dautres termes si lun des systmes est considr comme un sous-systme de lautre. 7 Au sens spcifi dans le travail cit en note 2.

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b) Concevoir le choix des rgles en termes de march est une mtaphore circulaire, puisque lexistence dun march suppose celle de rgles juridiques8. Or ltude de ces rgles ne peut faire, en tant que telle, lobjet dune analyse conomique puisque ltude conomique du march, mme si cest, admettons-le, un march de rgles, suppose ltude et la connaissance pralable des rgles constitutives du march des rgles9. Il reste alors le choix entre rgles juridiques existantes et le choix de rgles futures selon les rgles en matire ddiction de rgles futures. La thse que je chercherai dmontrer sera ds lors que les phnomnes mentionns relvent dune analyse juridique en termes dhabilitation, de centralisation et de lgislation au sens large. Il sensuit que si le droit peut encadrer normativement les choix, lanalyse juridique ne permet pas en tant que telle de choisir. Si cest l ce que recherche la science du droit, elle ne le trouvera pas et mme si elle donne le titre de juridique des rflexions portant sur le choix en tant que tel et non sur les normes juridiques relatives au choix, elle ne produira autre chose que de lidologie. I. LHabilitation simple de choisir entre normes de production de normes

Une habilitation est une permission qualifie de produire des normes juridiques en suivant une certaine procdure10 11. En droit priv, les rgles relatives aux diffrentes contrats comme aux actes unilatraux constituent des normes dhabilitation. Dans lhypothse la plus simple, le destinataire ne pourrait suivre quune seule habilitation en vue dun type spcifique dacte juridique. Cette hypothse nest en vrit que trs rarement vrifie, bien souvent, il est possible de choisir entre plusieurs options, soient que plusieurs actes permettent darriver au mme rsultat normatif, soient que plusieurs habilitations diffrentes permettent darriver au mme type dacte.

Il se pourrait bien videmment quun groupe dindividus sengage spontanment dans une activit qui respecte exactement les donnes constitutives dun march, mais un tel scnario idal parat excessivement restrictif, car il devrait scrouler avec la moindre infraction ces donnes. Si lon veut assurer la moindre stabilit la structure du march, il faudra donner ces donnes le caractre de rgles dont la violation entrane une sanction (plus exactement la violation constitue la condition de lapplication dune rgle autorisant lexcution dune sanction). 9 Les origines de lAnalyse conomique du droit le montre fort bien. Les travaux de Coase sintressent non seulement limpact des rgles sur les comportements, mais aussi limpact du degr de dtermination des rgles juridiques sur les comportements. Dans son premier grand article, The Nature of the Firm, in : Economica 4 (1937), pp. 386sqs., il considre lentreprise comme rseau de contrats, et dans The Problem of Social Cost, op. cit., il analyse les effets externes en labsence de dtermination claire des rapports de proprit. 10 Norme est utilis au sens de signification dun nonc rendant obligatoire, permis ou interdit un certain ensemble dactions humaines. Une norme peut avoir un seul ou plusieurs destinataires, elle peut concerner ou un ensemble dactions ou une seule (un ensemble un seul lment). On utilisera le terme rgle lorsquil sagit de normes dont les destinataires ainsi que les actions vises sont dsigns en termes gnraux. Acte est utilis pour des normes individuelles liant une ou plusieurs personnes. 11 Linsertion prcise des normes dhabilitation dans une classification des normes juridiques nest pas simple et la question fait toujours le sujet damples dbats. Lhabilitation est llment initial dune structure normative dynamique ou hirarchise (cf. Otto Pfersmann, in : Stphane Rials, Denis Alland (dir.) : Dictionnaire de la culture juridique, Presses Universitaires de France, 2003, pp. 779-783). Cf. au sujet de la norme dhabilitation dans la littrature rcente, Stanley Paulson, Four Phases in Hans Kelsen's Legal Theory ? Reflections on a Periodization, in : Oxford Journal of Legal Studies 18 (1998), pp. 153-166 ; Stanley Paulson; Bert van Roermund, Kelsen, Authority and Competence : An Introduction, in : Law and Philosophy, 19 (2000), pp. 125-130 ; Ulises Schmill, The Dynamic Order of Norms, Empowerment and Related Concepts, in : Law and Philosophy, Volume 19 (2000), pp. 283310 ; Guillaume Tusseau, Les normes d'habilitation ( prface Michel Troper ), Dalloz 2006.

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Il nen demeure que lon considre traditionnellement le nombre des choix comme limit par un corpus donn de rgles, alors quil ne serait pas possible de choisir entre plusieurs ensembles de rgles. Cette vision est intuitivement correcte, mais excessivement simplificatrice. Elle suppose une thorie de la hirarchie des normes. Si lon veut que dautres habilitations soient offertes aux destinataires, il convient de changer les rgles de choix, mais si on procde ainsi, on aura substitu un corpus de normes de choix un autre et le premier ne sera par consquent plus disponible. Une telle opration suppose toutefois quil existe non seulement un ensemble de rgles en vue de la production de normes juridiques, mais aussi des rgles permettant la modification de ces rgles. La modification des habilitations exige en dautres termes un systme dynamique ou hirarchis. Toute habilitation suppose une ncessairement une hirarchisation au sens o la norme plus concrte et plus individuelle (par exemple le contrat ou le testament) ne peut exister que sil existe au pralable une autre norme plus abstraite et plus gnrale qui en autorise la production, mais ce fait peut chapper au regard si on ne sintresse qu la rgle et au choix, elle devient vidente lorsquon voit que la norme dhabilitation est ellemme habilite. Cest en ce sens que les habilitations sont hirarchises et que lon peut parler de lgislation au sens large lorsquil est question de ldiction des normes dhabilitation. Le cas de lhabilitation avec possibilit de changement des normes dhabilitation par des actes lgislatifs au sens large peut tre qualifi dhypothse traditionnelle. Lhypothse traditionnelle est celle o un changement dhabilitation, cest de possibilits de faire des choix suppose une intervention du lgislateur (une modification du code civil ou de la jurisprudence ou de la coutume ou dautres mode de lgislation selon les systmes tudis). On peut y trouver des variantes de complexit croissante, car on peut aisment imaginer que le corpus senrichisse au fur et mesure et il se pourrait quil offre de plus en plus de choix avec des ramifications toujours plus fines. II. Lhabilitation centralise dans un systme dcentralis

Le cas intressant serait alors celui o, au lieu de pouvoir choisir lintrieur dun corpus et quelle que soit la complexit et la quantit des ramifications, on pourrait choisir entre plusieurs corpus de rgles en vue de produire des normes juridiques. Ce choix ne serait, comme dans lhypothse traditionnelle, le rsultat dune substitution alternative et exclusive, il serait offert simultanment. En vrit, nous navons pas quitt lhypothse traditionnelle, nous avons simplement activ un lment que la structure hirarchique contenait dj. Que veut dire en effet lexpression choix entre plusieurs corpus de rgles ? Un corpus de rgles de choix nest autre chose quun ensemble dhabilitations. Avoir le choix entre deux ou plusieurs ensembles dhabilitations peut couvrir les hypothses suivantes : 1) Admettons pour les besoins de la cause quil ny ait aucun rapport entre les deux corpus. Cela veut dire quil nexiste aucune norme de degr suprieur qui tablit une liaison entre les normes dun systme et celles de lautre. Alors il ny aura pas non plus de choix possible entre les deux ordres. La raison en est que sil sagit bien dun ensemble dhabilitations insr dans un systme de juridique sans rapport avec lautre, lun et lautre ne pourront, par hypothse, pas intervenir dans le mme domaine spatial de sanction. Admettons que X se soit mari sous lordre O1 et quil ait ensuite divorc sous lordre O2. X se trouve sous la juridiction de lordre O2 et il nexiste entre les deux aucun rapport selon notre hypothse.

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Notre hypothse ne peut pas avoir t entirement exacte, car sinon X naurait pas mme pu changer de systme. Admettons alors quil ait chang irrgulirement de systme. Lordre O1 ne peut rien lui rclamer. Mais X na pas vraiment choisi entre systmes. Il nest pas redevable O1, mme sil voulait honorer ses obligations maritales, car sil ny a pas de rapports entre O1 et O2, et X est dsormais externe au domaine spatial de sanction de O1. Et sil rentrait irrgulirement dans O1, il ne pourrait plus opter pour les commodits de O2 qui na pas de rapports avec O1. Si lun des deux ordres introduit une rgle selon laquelle les actes valides sous lun des deux sont galement considrs comme valides sous lautre, ou bien il ne sagit pas dune norme dhabilitation parce que cela ne concerne que les obligations dj en vigueur, ou bien il sagit dun largissement des habilitations sous lordre qui dcide unilatralement cet largissement. Il ne sagit trivialement pas de choix entre deux corpus. 2) Dans tous les autres cas, un rapport entre corpus est introduit par une norme de degr suprieur aux corpus en question. Si cest le cas, il sagit simplement du mme corpus avec des ramification internes. Elles peuvent prsenter les variantes suivantes : a) Une telle rgle peut prvoir que le choix de lun des ensembles interdit de revenir aux choix offerts par lautre. Cest une rgle dembranchement irrversible. Admettons que jaie pu choisir entre deux systmes de juridiction. Une fois mon choix fix avec laccord de mon partenaire, je pourrais en puiser toutes les potentialits, mais il ne mest plus possible (toutes choses gales par ailleurs) de revenir sur ma dcision (au moins en ce qui concerne les actes pour lesquels jai opt pour une telle clause). Mais cela nempche nullement que pour dautres actes, je choisisse nouveau un systme de juridiction diffrent. Il faudra alors distinguer selon que le choix dune alternative entrane des consquences pour dautres choix concernant dautres lments de lacte ou que cela ne soit pas le cas. Jappellerai le premier cas rigidit conscutive, le deuxime rigidit conjonctive. b) Il se pourrait aussi que les ramifications soient simultanment ouvertes. Ce serait certes pragmatiquement assez problmatique, mais thoriquement, rien ne sy oppose. Appelons ce cas celui de la flexibilit. Les variantes des constructions de choix peuvent tre trs larges, mais sont rarement intgrales, car un certain nombre dacte se trouve souvent exclu du choix, par exemple les contrats rels. Mais dans bien des domaines on peut aisment imaginer un accroissement presque illimit dalternatives dans le corpus. Cela nira pas sans problmes pragmatiques parfois redoutables, surtout dans le mode de lenchevtrement des alternatives. En effet, dans le mode de la substitution lgislative traditionnelle comme dans llargissement interne, le changement rsulte dun acte centralis, en dautres termes un lgislateur est comptent pour toutes les modifications des habilitations. Llargissement non exclusif est en revanche li la combinaison de plusieurs habilitations de degr suprieur : un trait international ou un acte dict en application dun tel trait peut avoir pour rsultat une dcentralisation du choix du corpus. Au lieu de choisir ce quoffre un lgislateur au sens large, on pourra choisir entre les corpus de plusieurs lgislateurs (dans certaines limites, videmment). Ce qui sest produit nest pourtant rien dautre quune articulation entre trois niveaux dhabilitations : celui de linstitution dune pluralit de producteurs de corpus de rgles, la production dun corpus respectif par un organe ayant une certaine assise territoriale (un certain domaine spatial de sanction), et une habilitation finale des personnes de choisir entre le corpus territorial originaire et dautres corpus

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produits par un lgislateur relevant dune assise territoriale diffrente. Cela na strictement rien dindit ni dextraordinaire, mais rsulte de la combinaison dune diffrenciation territoriale de la production normative avec lextension des habilitations confres aux personnes. LAllemagne se trouvait dans cette situation avant lattribution de la comptence lgislative la Fdration cest--dire au Reich en matire de droit civil, cest--dire avant la rvision de la Constitution de ce mme Reich en 1873. Mutatis mutandis, il conviendra danalyser pour chaque cas le degr de combinaison de centralisation et de dcentralisation des comptences lgislatives avec les habilitations de choix transfrontaliers confrs aux personnes. Le cas europen est certes complexe et sans doute encore promi de nombreuses volutions. Cependant, la structure trois degrs qui le caractrise est aussi peu indite que le fait que les trois degrs que constituent les Traits, les ordres des tats-Membres et les destinataires immdiats de leur production normative ne sont que le point de dpart de constructions plus complexes puisque les Traits habilitent galement le lgislateur communautaire, puis les tats-Membres tant pour la concrtisation des directives que pour lexcution des normes rglementaires et enfin leur libert dorganisation et de diffrenciation territoriale interne. Par ailleurs, la Communaut est elle-mme intgre dans des organisations qui tendent encore les possibilits de choix. Un tel phnomne induit videmment une asymtrie partielle entre le processus dmocratique, cest dire, juridiquement parlant, la production normative dans le cadre de ltat-Membre, laquelle participe le citoyen par la dsignation des titulaires de fonctions organiques lgislatives dune part, et lensemble des rgles applicables puisquon pourra ne pas appliquer les rgles la production desquelles on participe et appliquer celles la production desquelles on ne peut contribuer aucun titre. Mais l aussi, il ne sagit nullement dun phnomne indit : il existe dans toutes les fdrations o certaines rgles sappliquent dans lensemble du territoire alors que certaines autres ont un domaine territorial limit un sousensemble spatialement dtermin, mais o les citoyens bnficient de la libert de se dplacer et de contracter librement. Leurs possibilits de choix sont donc bien suprieures celles qui rsulteraient de la seule application des rgles de lun seulement des sous-ensembles territoriaux. Il sagit par consquent dun phnomne induit par la dcentralisation au sens large12. Si lon tient appeler cet ensemble de donnes par convention concurrence des systmes juridiques, cela ne rencontre naturellement pas de difficults en soi, pour autant que lon accepte toutes les consquences dun tel choix, cest--dire si lon exclut de lusage du terme ainsi introduit toute connotation trangre la convention arrte. Mais justement, cest ce qui parat difficile au regard du triple objet vis par lexpression. Car ce que lon tient dire en utilisant ce terme relve de considrations tout fait diffrentes. Pour les uns, il sagit de faire valoir que la combinaison dune diffrenciation territoriale de production de rgles en vue de la production de normes individuelles avec lhabilitation centralise maximale confre aux personnes de choisir sans contrainte entre ces corpus serait la seule solution souhaitable13, alors que pour dautres il sagit au contraire de centraliser la
12

Cf. Otto Pfersmann, Hans Kelsen et la thorie de la centralisation et de dcentralisation : le cas de la supranationalit, in : Revue dAllemagne et des pays de langue allemande, 28 (1996), pp. 171- 185. 13 Cette position est par exemple soutenue par Pascal Salin, L'Europe ou le libralisme ambigu, in : Les chos 10 mai 2006 ; du mme auteur, Il faut sauver le soldat Bolkestein!, Le Figaro, 9 fvrier 2005. Pour une laboration plus dveloppe des conceptions de cet auteur, cf. son ouvrage Libralisme, Odile Jacob 2000. M. Salin semble penser quun march sans rgles juridiques soit possible et surtout souhaitable, sans toutefois apporter des arguments trs convaincants. Sa position est plus nuance pour

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comptence lgislative et de choisir un seul corpus suffisamment riche et flexible, mais exclusif, en vue de stabiliser un march qui ne devrait pas supporter les cots lis la complexit des choix et les ingalits quelle induit14 La rponse la question de savoir laquelle de ces alternatives il convient de choisir ou sil faudrait choisir une solution tout fait diffrente encore ne peut videmment tre dduite des donnes juridiques actuellement en vigueur. Le droit donne juste les moyens de faire de nouveaux choix ou de ne pas les faire, il ne dit pas lesquels il conviendrait de faire car lorsquil dit ce quil faut faire, cest quil ne nous laisse pas de choix mais nous impose simplement des obligations. Concurrence des systmes juridiques conu au triple sens o lentendent en gnral les promoteurs de cette expression nest donc pas un concept juridique. Et le reste relve de la politique.

ltat prsent des choses, o il plaide trs clairement pour une certaine volution juridique future (celle du choix maximal entre systmes pour les personnes) et contre une autre (celle de lharmonisation et, a fortiori; de lunification). Ses considrations sappuient lvidence sur une centralisation juridique de lhabilitation confre lindividu dont lOMC serait lesquisse embryonnaire. 14 Cest une telle position que semble par exemple exprimer sur le mode du regret de limpossibilit dun tel projet lheure actuelle lun des grands privatistes allemands particulirement engags dans le comparatisme civiliste politique, Peter Schlechtriem, Europisierung des Privatrechts vom Beruf unserer Zeit fr ein Europisches Privatrecht, in: Juridica International I 2004, pp. 24-31.

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TABLES GNRALES DE LANNE 2008


R.R.J. 2008-1
- Alain DESRAYAUD, Depuis quand les lois ne tombent-elles plus en dsutude en France ? ................................................................. 41 - Emmanuel PUTMAN, La cohrence du rfr dans la jurisprudence rcente ................................................................................................... 75 - David MARTEL, Une lecture de Bossuet : Le testament dans Le sermon sur la Passion de Notre-Seigneur .............................................................. 95 - Frdric BRENGER, La traabilit des crances et des dettes ...................105 - Karine DE LA ASUNCION-PLANES, Les enjeux contemporains de ladoption simple travers le contentieux judiciaire..............................159 - Camino SANCIENA ASURMENDI, La vrit biologique et la filiation paternelle ..............................................................................................191 - Frdric COLIN, Intelligence administrative ............................................215 - Frdrique MICHA, Larrt Arcelor du 8 fvrier 2007 ou le Conseil dtat aux prises avec le contrle de constitutionnalit des traits et des lois ..............................................................................................255 - Benjamin LAVERGNE, La norme jurisprudentielle et son revirement en droit public ......................................................................................283 - Laurent DERBOULLES, Cest pourtant dans la commune que rside la force... Rflexions sur lvolution contemporaine de limplication communale en matire de scurit civile ............................313 - Aline HUMBERT, La police administrative des casinos entre une immunit passe et un avenir juridictionnel : Le renforcement justifi du contrle juridictionnel de lautorisation de jeux ....................................................339 - Doreid BECHERAOUI, Lincidence de la rgle du non-cumul des peines sur les peines complmentaires ................................................................353 - Herv HENRION, La victime dans le procs pnal Allemand ....................377 - Marie-Thrse PAIN-MASBRENIER, La pertinence du rfr-libert et du rfr-dtention dans la procdure pnale franaise...........................417 - Mamoud ZANI, Quelques remarques pour stimuler la rflexion sur lavenir du systme normatif du Bureau International du Travail (B.I.T.)..............431 - Antoine MASSON, Le paradoxe fondateur des stratgies juridiques Essai de thorie des stratgies juridiques..................................................443 - Bernard-Raymond GUIMDO DONGMO, Le droit daccs la justice administrative au Cameroun. Contribution ltude dun droit fondamental ..........................................................................453 - Marcelin NGUL ABADA, Du constitutionnalisme de transition en Afrique : Rflexion sur lvolution constitutionnelle en Rpublique Dmocratique du Congo .........................................................................499 - Faratiana ESOAVELOMANDROSO, Le divorce en Droit Malgache : rflexions pour d'ventuelles rformes ......................................................537 - Romain SIRI, Lapprciation de la validit du consentement : contribution une csure chronologique entre la formation et lexcution du contrat (Obs. sur cass. 1re civ., 12 juillet 2007) ................549

2606

R.R.J. 2008-5 Cahiers de mthodologie juridique

- Christiane DEROBERT-RATEL, Louis Crmieu (1881-1979) : un Professeur lgendaire de la Facult de droit dAix-en-Provence ..............561

R.R.J. 2008-2
- Paul AMSELEK, La question de la vrit aujourd'hui : bref essai de mise en perspective ........................................................................................625 - Simone GOYARD-FABRE, Les questions Quid facti ? et Quid juris ? leur incidence sur la recherche de la vrit................................................637 - Vincent LAMANDA, Le droit, les lettres et la philosophie selon Portalis Rflexions autour de son loge lAcadmie franaise dAntoine-Louis Sguier, avocat gnral au Parlement de Paris, (2 janvier 1806). Confrence prononce le 5 dcembre 2007, la sance solennelle de l'Institut Portalis de la Facult de Droit d'Aix-Marseille, l'occasion du bicentenaire de la mort du rdacteur du Code civil .................681 - Virginie FRAISSINIER, Secret professionnel et secret des affaires : deux ralits difficiles concilier avec les droits dinvestigation des administrations................................................................................701 - Julia SCHMITZ, La pense sociale de Maurice Hauriou et de Jean Jaurs ...................................................................................771 - Thierry TAURAN, Le droit et ses thories. Peut-on construire une thorie sur les thories juridiques ?........................807 - Laurence HARANG, La reconnaissance de la dignit : paradoxe et interrogation........................................................................841 - Gwendoline LARDEUX, Linfluence des droits fondamentaux sur le droit allemand des contrats.............................................................................855 - Clmence MOULY, Lexcution force du pacte de prfrence entre illusion et fiction................................................................................................873 - Romain SIRI, Propos critiques sur les vices du consentement dans lavant-projet de rforme du Droit des obligations.............................897 - Jean-Denis PELLIER, Les conflits de qualification entre le terme et la condition ...........................................................................913 - Stphane PRIGENT, La responsabilit civile du fait dautrui : essai dune thorie .................................................................................953 - Romain DUMAS, Les bornes de la clrit en droit processuel de la concurrence ...................................................................................979 - Mohamed OUDEBJI, Traitement spcial et diffrenci et dveloppement dans le contexte de lOrganisation mondiale du commerce .........................997 - Urbain NGAMPIO-OBL-BL, Le droit administratif est-il encore luvre du juge administratif ? Brves observations sur les volutions du droit administratif .......................................................................... 1011 - Franois BROUJON, Lanalyse des effets des actes administratifs : une nouvelle source de flexibilit du droit .............................................. 1023 - Miguel AYUSO, Gouvernance, gouvernement et tat ............................. 1053 - Laurent ECK, Rflexions sur les rgles ou principes inhrents lidentit constitutionnelle de la France la lumire de la pense de Ronald Dworkin ............................................................................. 1061 - Jrme GERMAIN, Les contradictions entre lection prsidentielle et lections lgislatives .......................................................................... 1079

Table analytique des matires

2607

- Laurent DEPUSSAY, Fondements et critiques thoriques de la grce et de lamnistie prsidentielles ............................................................... 1087 - Ramu de BELLESCIZE, Le rgime fiscal des dons manuels effectus au profit de groupements religieux (Association cultuelle, association diocsaine, association dclare, organisme dintrt gnral) ................... 1111 - Olivier AMIEL, La place actuelle du solidarisme de Lon Bourgeois ....... 1143 - Stphane LAW-HANG, La question du statut de lengag lle de la Runion au XIX sicle ................................................................ 1153 - Franck LAFFAILLE, Venise, Rpublique polybienne ? Constitution mixte, Rpublique patricienne, Rpublique policire ........... 1181 - La fonction politique de la justice, sous la direction de Jacques Commaille et Martine Kaluszynski, Paris, La Dcouverte/PACTE, 2007 (327 p.). Prsentation par Catherine PUIGELIER..................................................... 1198 - Apprciation critique du droit international priv conventionnel : Pour une autre approche de lharmonisation des relations prives internationales par Stanislas Lecuyer, Prface Marie-Nolle Jobard-Bachelier, Bibliothque de droit priv, L.G.D.J......................................................... 1199

R.R.J. 2008-3
- Cdric RIBEYRE, La protection du joueur, fondement du nouveau droit des jeux ...................................................................................... 1239 - Wagdi SABTE, Maritain et Kelsen, deux thories politiques de la dmocratie et de ltat pour lEurope Confrontation ....................... 1265 - Nathalie DESCOT, Les rgles de droit civil non sanctionnes .................. 1299 - Frdrique JULIENNE, La gestion des biens pour autrui (contribution llaboration dune thorie gnrale) ............................... 1323 - Aurlien SIRI, L'volution des interprtations du principe de la force obligatoire du contrat de 1804 lheure prsente .................................... 1339 - Clara TOURNIER, Le rayonnement du principe de la libert des preuves en droit pnal compar......................................................................... 1403 - Mactar KAMARA, Supra-constitutionnalit et exercice du pouvoir constituant driv ................................................................................ 1431 - Mamoud ZANI, Les Normes fondamentales d u Bureau international du Travail (B.I.T.) : propos de la particularit de ce bloc de constitutionnalit............................................................................. 1479 - Christel COURNIL, La circulaire du 13 juin 2006, une rgularisation slective au service dune politique propos de la rgularisation des parents denfants scolariss.................. 1495 - Herv ARBOUSSET, Lapparente simplicit du financement des fonds dindemnisation .................................................................................. 1517 - Taha BANGUI, Spcificits du statut des biens dpartemento-domaniaux dans les DOM ..................................................................................... 1535 - Bndicte MOULINIER, La simplification du contentieux de lexcution des peines privatives de libert .............................................................. 1541 - Bruno JOUFFROY, Un dbat dactualit : Les difficults affrentes lencadrement juridique des concessions de plage................................. 1561 - David ROCA, Essai dordonnancement des droits de premption ........... 1573 - Audrey Alban MAPITHY-MA MAPITHY, Les effets juridiques de la succession dtats sur le domaine spatial ....................................... 1605 - Renan LE MESTRE, Les constitutions crites de lAngleterre au cours

2608

R.R.J. 2008-5 Cahiers de mthodologie juridique

de lInterrgne : lInstrument of Government et lHumble Petition and Advice.......................................................................................... 1627 - Grard MINAUD, Apprciations des risques conomiques et traitements des faillites dans le monde romain......................................................... 1651 - Julien BROCH, Une justice seigneuriale la fin de lAncien Rgime : le Narbonnais et son archevque ........................................................... 1669 - Akrawati Shamsidine ADJITA, Mouvements transfrontaliers des dchets toxiques en afrique et responsabilite civile des acteurs : la recherche dun fondement.............................................................. 1695 - Jean-Louis ATANGANA AMOUGOU, Les accords de paix dans lordre juridique interne en Afrique ................................................................. 1723 - Bryar BABAN, Lvolution rcente du statut du Kurdistan irakien : La transition dun tat fdr de facto un tat fdr de jure ................ 1747 - Urbain NGAMPIO-OBL-BL, Le contrle du juge de cassation de la qualification juridique du recours abusif propos de larrt du Conseil dtat du 9 novembre 2007, Mme P., req. n 293987 ......................................................................... 1785 - David CHAMBE, M. Papon, criminel contre lhumanit : sens dune condamnation, non-sens dune libration .............................. 1799

R.R.J. 2008-4
- Catherine PUIGELIER, Hommage Jean Foyer (1921 2008).................. 1828 - Max Gallo, Moi, jcris pour agir. Vie de Voltaire, Paris, Fayard, 2008, 508 p. Compte-rendu par Catherine PUIGELIER .................................................. 1829 - Charles Zorgbibe, Mirabeau, Paris, ditions de Fallois, 2008, 524 p. Compte-rendu par Catherine PUIGELIER .................................................. 1833 - Paul AMSELEK, Autopsie de la contrainte associe aux normes juridiques ......................................................................... 1847 - Emmanuel PUTMAN, Lthique de la lex mercatoria.............................. 1855 - Rgis LANNEAU, Analyse conomique et analyse juridique du droit...... 1865 - Abdelmagid ZARROUKI, Lerreur, mode demploi ou lerreur sans peine 1885 - Frdrique JULIENNE, Loffice du juge en droit des contrats (confrontation du droit positif aux projets de rformes internes et aux projets europens) ...................................................................... 1925 - Guillaume CANSELIER, Leffet extinctif de la prescription libratoire la lumire de la rforme de la prescription civile................................... 1945 - Nicolas RIAS, Regard rtrospectif sur limmunit du prpos agissant dans les limites de sa mission ................................................... 1957 - Vincent GA, Limmunit en droit priv ............................................ 1977 - Catherine SVELY FOURNI, L inquitante tranget de la rtention de sret........................................................................ 2019 - Didier GUIGNARD, La promulgation des lois : une prrogative du chef de ltat en qute didentit juridique ................ 2043 - Sylvie WALLAERT, Lencadrement juridique du chef de ltat : mythes et ralits.................................................................................. 2063 - Laurence HENRY, La Nouvelle Caldonie est-elle encore une collectivit territoriale de la rpublique ? ............................................................... 2135

Table analytique des matires

2609

- Ibrahim MBOUP, La rtention de sret et larticle 8 de la Dclaration de 1789...................................................................... 2151 - Allison FIORENTINO, La sant publique britannique et le tabagisme. Linterdiction de fumer dans les lieux publics britanniques .................... 2165 - Karine HOYEZ, Que reste-t-il de lexigence de bonne foi qui pse sur le candidat lors de son recrutement ? .................................. 2185 - Raphal MATTA-DUVIGNAU, Les petites mains des juridictions administratives : les assistants de justice ................................................ 2199 - Joseph NGAMBI, LOMC la croise des chemins ?.............................. 2231 - Pascale DUPARC PORTIER et Antoine MASSON, La traduction du latin la Cour de justice des Communauts europennes ................................ 2249 - Anne TEISSIER-ENSMINGER, La juridicit au bonheur de lemblmatique................................................................................ 2275 - Renan LEMESTRE, La souverainet du Parlement britannique : de lomnipotence la limitation des comptences .................................... 2297 - Philippe STURMEL, De quelques historiens du droit oublis ou presque .......................................................................................... 2323 - Sara NANDJIP MONEYANG, Les concentrations dentreprises en droit interne et en droit communautaire CEMAC ............................... 2343 - Karim DOSSO, Le Premier ministre dans la crise ivoirienne ................... 2369 - Franois-Xavier MILLET, Les socits dconomie mixte : entre intrt gnral, service public et concurrence................................... 2397 - Philippe MOURON, Internet et identit virtuelle des personnes ............... 2409

R.R.J. 2008-5
- Ejan MACKAAY, Remarques introductives .......................................... 2461 - Christian ATIAS, Sur E. Mackaay et St. Rousseau, Analyse conomique du droit, Paris, Dalloz, ditions Thmis, 2008 ........... 2469 - Emmanuel PUTMAN, Lintrouvable contrat complet.............................. 2477 - Frdric ROUVIRE, Lanalyse conomique des vices du consentement : une nouvelle vision dune thorie classique ............................................ 2485 - Jean-Louis BERGEL, Une approche conomique de la proprit en droit priv ...................................................................................... 2501 - Arnaud RAYNOUARD, Faut-il avoir recours lanalyse conomique du droit (AED) pour assurer lefficacit conomique du droit ? ................ 2509 - ric MILLARD, Lanalyse conomique du droit : un regard empiriste critique ............................................................................................... 2523 - Jean-Yves CHROT, Le concept de droit hartien et lanalyse conomique du droit ............................................................................ 2529 - Marc DESCHAMPS et Frdric MARTY, Lanalyse conomique du droit est-elle une thorie scientifique du droit ? ............................................... 2541 - Marc DESCHAMPS et Frdric MARTY, Les politiques de concurrence sont-elles rductibles la thorie conomique applique ? Rflexions autour de laffaire Microsoft .................................................. 2571 - Otto PFERSMANN, Quentend-on exactement par lexpression concurrence des systmes juridiques ? ................................................ 2595

TABLE ALPHABTIQUE DES MATIRES


- Actes administratifs (effet des), 1023 - Adoption, 159 - Afrique, 453, 499, 537, 1695, 1723, 2343, 2369 - Allemagne, 377, 855 - Analyse conomique du droit, 1865, 2469, 2509, 2523, 2529, 2541 - Angleterre, 1627, 2165, 2297 - Arcelor (arrt), 255 - Assistants de justice, 2199 - BOSSUET, 95 - BOURGEOIS Lon, 1143 - Bureau International du Travail, 431, 1479 - Cameroun, 453 - Collectivit territoriale, 2135 - Commentaires de dcision de justice, 549, 1785, 2397 - Communaut conomique et Montaire de lAfrique Centrale, 2343 - Commune (La), 313 - Comptes rendus, 1198, 1199, 1829, 1833 - Concentration dentreprise, 2343 - Concessions de plage, 1561 - Concurrence, 979, 2397, 2571, 2595 - Conflits de qualification, 913 - Consentement, 549 - Constitution/-nalisme/-nalit/-nelle/, 499, 1431, 1627, 255, 1479 - Contrainte, 1847 - Contrat(s), 549, 855, 1339, 1925, 2477 - Cte dIvoire, 2369 - Cour de justice des communauts europennes, 2249 - Crances et dettes, 105 - CRMIEU Louis, 561 - Dchets toxiques, 1695 - Dmocratie, 1265 - Dpartements dOutre-Mer, 1535 - Dignit, 841 - Divorce, 537 - Dons manuels, 1111 - Droit (en gnral), 443, 701, 1239 - Droit administratif, 215, 255, 283, 313, 339, 1011, 1023, 1495, 1517, 1535, 1541, 1561, 2199 - Droit civil, 95, 105, 159, 191, 873, 897, 913, 953, 1299, 1323, 1339, 1925, 1945, 1957 Successions et Libralits, 95 Obligations, 105, 897 Filiation, 159, 191 - Droit commercial, 979, 997

2612

R.R.J. 2008-5 Cahiers de mthodologie juridique

- Droit constitutionnel, 1053, 1061, 1079, 1087, 1431, 2063, 2135, 2151 - Droits trangers, 453, 499, 537, 855, 1695, 1723, 1747, 2343, 2369 - Droit europen, 2249 - Droit fiscal, 1111 - Droit international, 997, 1605, 2231 - Droit des jeux, 339, 1239 - Droit pnal, 353, 1403, 1977, 2019 Procdure, 377, 417 - Droit priv, 75, 1977, 2501 - Droit social, 431, 1479, 2165, 2185 - Droit de lurbanisme, 1573 - DWORKIN Ronald, 1061 - lections (prsidentielles et lgislatives), 1079 - Erreur, 1885 - tat, 1053, 1265 Chef de l tat, 2043, 2063 Conseil dtat, 255 tat de droit, 733 tat fdr, 1747 Gouvernement, 1053 - thique, 1855 - Europe, 1265, 1925, 2249 - Fonds dindemnistation (financement des), 1517 - Force obligatoire (principe de la), 1339 - FOYER Jean, 1821 - Gestion des biens pour autrui, 1323 - Grce et amnistie prsidentielles, 1087 - Groupements religieux, 1111 - HART (concept de droit hartien), 2529 - Histoire du droit, des institutions et des ides politiques, 41, 1143, 1153, 1181, 1627, 1651, 1669, 2275, 2297, 2323 - HAURIOU Maurice, 771 - Identit constitutionnelle, 1061 juridique, 2043 virtuelle, 2409 - Immunit, 1957, 1977 - Intelligence administrative, 215 - Intrt gnral, 2397 - Internet, 2409 - Investigation des administrations (droits d), 701 - JAURS Jean, 771 - Juge, 1011, 1785, 1925 - Juridicit, 2275 - Juridictions administratives, 2199 - Jurisprudence, 75, 283 - Justice administrative, 453

Table analytique des matires

2613

- Justice seigneuriale, 1669 - KELSEN, 1265 - Kurdistan, 1747 - Latin, 2249 - Lex mercatoria, 1855 - Libert des preuves (principe de la), 1403 - Lois, 41, 2043 - Madagascar, 537 - MARITAIN, 1265 - Microsoft (affaire), 2571 - Narbonne (Ancien Rgime), 1669 - Normes juridiques, 1847 - Nouvelle Caldonie, 2135 - Organisation Mondiale du Commerce, 997, 2231 - Pacte de prfrence, 873 - Paix (accords de), 1723 - PAPON, 1799 - Peines, 353, 1541 - Pense sociale, 771 - Police (des jeux), 339 - PORTALIS, 681 - Pouvoir, 1431 - Premption (droit de), 1573 - Prpos, 1957 - Prescription libratoire, prescription civile, 1945 - Proprit, 2501 - Recours abusif, 1785 - Recrutement, 2185 - Rfr, 75, 417 - Rforme, 1945 - Rgularisation, 1495 - Rpublique Dmocratique du Congo, 499 - Responsabilit civile, 953, 1695 - Rtention de sret, 2019, 2151 - Runion (le de la), 1153 - Risques conomiques, faillites, 1651 - Rome (Empire), 1651 - Sant publique, 2165 - Secret professionnel et secret des affaires, 701 - Scurit civile, 313 - Service public, 2397 - Socits dconomie mixte, 2397 - Solidarisme, 1143 - Stratgies juridiques, 443

2614

R.R.J. 2008-5 Cahiers de mthodologie juridique

- Statut des biens, 1535 - Succession dtats, 1605 - Systmes judiciaires, 2595 - Tabagisme, 2165 - Thorie gnrale et philosophie du droit, 733, 771, 807, 841, 1265, 1847, 1855, 1865, 1885 - Thorie conomique applique, 2571 des stratgies juridiques, 443 scientifique du droit, 2541 Thories juridiques, 807 politiques, 1265 - Traduction (latin), 2249 - Venise (Rpublique de), 1181 - Vrit, 625, 637 - Vices du consentement, 897, 2485 - Victime, 377

TABLE ANALYTIQUE DES AUTEURS


ADJITA Akrawati Shamsidine, 1695 AMIEL Olivier, 1153 AMSELEK Paul, 625, 1847 ARBOUSSET Herv, 1517 ASUNCION-PLANES Karine de la, 159 ATANGANA AMOUGOU Jean-Louis, 1723 ATIAS Christian, 2469 AYUSO Miguel, 1053 BABAN Bryar, 1747 BANGUI Taha, 1535 BECHERAOUI Doreid, 353 BELLESCIZE Ramu de, 1111 BRENGER Frdric, 105 BERGEL Jean-Louis, 2501 BROUJON Franois, 1023 BROCH Julien, 1669 CANSELIER Guillaume, 1945 CHAMBE David, 1799 CHROT Jean-Yves, 2529 COLIN Frdric, 215 COURNIL Christel, 1495 DEPUSSAY Laurent, 1087 DERBOULLES Laurent, 313 DEROBERT-RATEL Christiane, 561 DESCHAMPS Marc, 2541, 2571 DESCOT Nathalie, 1299 DESRAYAUD Alain, 41 DOSSO Karim, 2369 DUMAS Romain, 979 DUPARC PORTIER Pascale, 2249 ECK Laurent, 1061 GA Vincent, 1977 ESOAVELOMANDROSO Faratiana, 537 FIORENTINO Allison, 2165 FRAISSINIER Virginie, 701 GERMAIN Jrme, 1079 GOYARD-FABRE Simone, 637 GUIGNARD Didier, 2043 GUIMDO DONGMO Bernard-Raymond, 453 HARANG Laurence, 841

2616

R.R.J. 2008-5 Cahiers de mthodologie juridique

HENRION Herv, 377 HENRY Laurence, 2135 HOYEZ Karine, 2185 HUMBERT Aline, 339 JOUFFROY Bruno, 1561 JULIENNE Frdrique, 1323, 1925 KAMARA Mactar, 1431 LAFFAILLE Franck, 1181 LAMANDA Vincent, 681 LANNEAU Rgis, 1865 LARDEUX Gwendoline, 855 LAVERGNE Benjamin, 283 LE MESTRE Renan, 1627, 2297 MACKAAY Ejan, 2461 MAPITHY-MA MAPITHY Audrey Alban, 1605 MARTEL David, 95 MARTY Frdric, 2541, 2571 MASSON Antoine, 443, 2227 MATTA-DUVIGNAU Raphal, 2199 MBOUP Ibrahim, 2151 MICHA Frdrique, 255 MILLARD ric, 2523 MILLET Franois-Xavier, 2397 MINAUD Grard, 1651 MOULINIER Bndicte, 1541 MOULY Clmence, 873 MOURON Philippe, 2409 NANDJIP MONEYANG Sara, 2343 NGAMBI Joseph, 2231 NGAMPIO-OBL-BL Urbain, 1011, 1785 NGUL ABADA Marcelin, 499 OUDEBJI Mohamed, 997 PAIN-MASBRENIER Marie-Thrse, 417 PELLIER Jean-Denis, 913 PFERSMANN Otto, 2595 PRIGENT Stphane, 953 PUIGELIER Catherine, 1198, 1821, 1829, 1833 PUTMAN Emmanuel, 75, 1855, 2477 RAYNOUARD Arnaud, 2509 RIAS Nicolas, 1957 RIBEYRE Cdric, 1239 ROCA David, 1573 ROUVIRE Frdric, 2485

Table analytique des auteurs

2617

SABETE Wagdi, 1265 SANCIENA ASURMENDI Camino, 191 S CHMITZ Julia, 771 SVELY FOURNI Catherine, 2019 SIRI Aurlien, 1339 SIRI Romain, 549, 897 STURMEL Philippe, 2323 TAURAN Thierry, 807 TEISSIER-ENSMINGER Anne, 2275 TOURNIER Clara, 1403 WALLAERT Sylvie, 2063 ZANI Mamoud, 431, 1479 ZARROUKI Abdelmagid, 1885

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IMPRESSION ET MISE EN PAGE : PRESSES UNIVERSITAIRES DAIX-MARSEILLE (Mlanie PARIS) DPT LGAL 1er Trimestre 2009