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Thse Professionnelle Les pouvoirs publics face aux dfaillances d'entreprises, acteurs ou spectateurs?

Fabien DAUBECHIES Mastre Spcialis Droit et Management International

Responsable de Thse : Monsieur Franois LENGLART

HEC PARIS - Promotion 2012

Remerciements

A titre liminaire, je tiens remercier l'ensemble de la scolarit d'HEC PARIS, et particulirement Madame Claudine GUIMARAES, pour son soutien.

Je tiens aussi remercier l'ensemble des collaborateurs et des salaris du cabinet Gide, pour m'avoir si bien accueilli lors de mon stage. Je remercie tout particulirement Madame Armelle DEBORD pour m'avoir soutenu et aid lors du passage de l'examen d'accs l'cole des avocats.

Mes remerciements vont Olivier PUECH, associ au sein du dpartement Procdures collectives du cabinet, qui m'a donn toute latitude afin d'apprendre et de comprendre les enjeux et l'tendue des problmatiques inhrentes au Droit des entreprises en difficult.

Je remercie aussi tout particulirement Sylvain PAILLOTIN, ainsi qu'Alice GAILLARD, collaborateurs au sein du dpartement qui, par leur rigueur et leur professionnalisme, m'ont permis d'amliorer ma pratique juridique.

Je remercie enfin tous les partenaires du Cabinet ainsi que ses clients qui ont su minspirer et qui m'ont accorder leur confiance.

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Rsum de la thse

Cette thse a pour objet de prsenter l'action que mne l'Etat, ainsi que l'ensemble des collectivits publiques, afin de combattre le flau que reprsentent les dfaillances d'entreprises dans notre pays.

Aprs une brve prsentation de l'action lgislative depuis plusieurs annes, une analyse critique de l'efficacit des procdures existantes sera dresse.

Sans aucun doute, l'anne 2012 a t une anne charnire dans l'volution des dfaillances d'entreprises. En effet, depuis la crise de 2008, le nombre des dfaillances d'entreprises a augment d'environ 50% en 2009. Trois ans aprs ce choc, l'conomie ne semble pas se relever, pire encore, il semble que 2012 soit une anne de mutation dans les difficults rencontres par les entreprises. En effet, l'anne passe a t le thtre de faillites spectaculaires, il suffit ainsi d'voquer les noms de PETROPLUS, ou encore de SURCOUF, pour s'apercevoir qu'aujourd'hui les procdures collectives touchent des entreprises de grande dimension. Ces faillites n'taient pas envisageables il n'y a que quatre ans.

Aujourd'hui, il semble donc que de grandes structures, rputes mieux structures, ne soient plus pargnes par les difficults. Par consquent, les faillites ont un impact social bien plus important qu'auparavant. De plus, tout porte croire que cette volution va se poursuivre et s'intensifier lors de l'anne 2013.

Dans ce contexte, il est donc ncessaire d'analyser les moyens d'actions de l'Etat, seul capable de mener une action globale et stratgique, pour ensuite tenter de dterminer si les outils actuels lui permettent d'tre acteur ou spectateur des dfaillances d'entreprises.

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Lasciate ogni speranza, voi che'ntrate1

1. "Vous qui entrez, laissez toute esprance", Dante, La Divine Comdie -4-

Introduction

La crise, il s'agit de l'un des mots les plus utiliss depuis 2008. Cette expression n'est pourtant pas nouvelle, de nombreuses gnrations se sont ainsi construites en opposition une crise, on se souvient en effet de "la crise de 1929" ou encore la crise du dbut des annes 80. La crise encore, est une notion protiforme, qui permet d'une manire simple et efficace de donner un nom aux difficults que la socit rencontre. La crise toujours, est volutive, elle se transforme, s'adapte aux diffrents traitements que les Etats tentent d'administrer nos conomies.

Ainsi, l't 2008, la crise tait financire, on parlait alors de "crise des sub primes". La chute du gant bancaire LEHMAN BROTHERS a par la suite transform cette crise financire en une crise conomique, l'accs au crdit devenant de plus en plus difficile. Ainsi, les entreprises ne possdant pas la rentabilit, la stratgie ou les rserves suffisantes ont t parmi les premires tomber, provoquant de nombreux plans sociaux. La crise devient alors concrte, de nombreuses personnes perdant leur emploi, on parle aujourd'hui de crise sociale.

L'engrenage ne semble pas tre au bout de sa course. Pis encore, il apparat que derrire cette horlogerie, la crise ait enclench un ressort, ayant aujourd'hui atteint sa limite de resistance. En effet, depuis maintenant quatre ans, les plans sociaux ont t retards, les grandes entreprises ont aujourd'hui puis leurs rserves, de nouvelles mutations technologiques ou stratgiques n'ont pas pu tre menes, limitant ainsi les marges de manoeuvres. Les dcisions adquates n'ayant pas t prises alors qu'il en tait

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encore temps, rien n'a pas permis de dsenclencher ce phnomne, dont les consquences paraissent aujourd'hui et trs court terme inluctables.

Les difficults d'entreprises ont toujours exist, le lgislateur n'a pas attendu la crise actuelle afin de lgifrer et de donner aux acteurs conomiques les moyens de les prvenir et les traiter. Le Droit franais, en matire de difficults d'entreprises, est ainsi un des plus complets et des plus encadrs au monde. Aujourd'hui, la crise fait passer le plus difficile des tests de rsistance qu'un dispositif lgislatif ait endurer.

En pleine tempte, l'Etat doit alors maintenir flot son industrie, maintenir le cap, mnageant les parties babord et tribord de son vaisseau. Le Droit des entreprises en difficult est ainsi l'un des droits les plus en phase avec cet ocan mystrieux pour le juriste qu'est l'conomie. Certains, prfrant rester sur la terre ferme, lui reprocheront un trop grand pragmatisme, en opposition aux canons de nos principes si fortement ancres. Mais peut-tre, par gros temps, est-il ncessaire de lever l'ancre et de s'loigner des principes qui rpondaient de manire certaine une attente conomique, mais une attente conomique d'autrefois. Le lgislateur l'a d'ailleurs dj fait plusieurs reprises, changeant mme radicalement de cap dans l'approche du traitement des difficults d'entreprises. Cette thse rsumera ainsi de manire rapide l'volution du Droit des procdures collectives, qui a su changer de perspective afin d'tre plus efficace.

Mais le rle du Droit des procdures collectives n'est pas de rpondre aux sources des difficults conomiques, il n'a aucun pouvoir en ce domaine2. Le Droit des entreprises en difficult ne permet que de traiter et de prvenir les difficults que rencontrent les acteurs conomiques de manire concrte. Dans

2. En thorie, mais la pratique montre que le lgislateur permet aussi d'envisager une solution long terme aux difficults conomiques -6-

cette tempte, le Droit des dfaillances d'entreprises n'est qu'un radeau, charg de rcuprer ceux qui n'ont pas t encore totalement noys. Le Droit des entreprises en difficult vite aussi que ce radeau ne soit celui de La Mduse, bord duquel cranciers et dbiteurs seraient tents de s'entre dvorer.

Il s'agit l de la principale crainte des chefs d'entreprises, ainsi peut-on souvent entendre : " pourquoi demander l'aide de l'Etat alors que cette aide n'est pas efficace ? ". L'objet de cette thse est alors aussi de dmontrer que les procdures collectives sont efficaces, malgr le flot des statistiques de russite des procdures collectives qui sont continuellement dverss, bien souvent par les acteurs des procdures collectives eux-mmes. On peut d'ores et dj affirmer, en opposition ce constat, que le taux de russite des procdures collectives est d'environ 60%, ce chiffre sera par la suite dtaill.

Ainsi, au lieu d'activer leur balise de dtresse temps , les chefs d'entreprises, mfiants, prfrent bien souvent tenter d'attendre la rive la nage, seuls et en silence. Pourtant, force est de constater qu'au vu des statistiques des dfaillances d'entreprises, peu nombreux sont ceux ayant russi cette odysse.

Ainsi, bien que les outils existent et sont efficaces, les chefs d'entreprises, bien souvent seul matre bord, tardent demander l'aide de l'Etat. Dans ce cadre, l'Etat et les acteurs de la procdure auront des difficults vritablement devenir acteurs des dfaillances d'entreprises. Afin que l'action des pouvoirs publics se mette en place, il est impratif que le chef d'entreprise dcide d'enclencher la procdure, et plus cette procdure sera enclenche tt, plus elle sera efficace.

La prvention des difficults irrigue donc la matire depuis la rforme de 1967. Toutefois les chefs d'entreprises tardent toujours dclencher temps les procdures adquates, qui sont pourtant les seules vritablement leur permettre d'viter des difficults irrmdiables. L'Etat a su changer de paradigme, il

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s'agirait maintenant pour les chefs d'entreprises de changer leur vision des procdures collectives afin que ces dernires soient enfin pleinement efficaces.

Cette thse possde ainsi un double objet. D'une part, elle se veut thorique quant la dfinition du rle de l'Etat et des collectivits publiques dans le domaine des dfaillances d'entreprises. D'autre part, elle se veut pratique et destination des chefs d'entreprises, en explicitant certaines notions de manire pragmatique. Par essence, le Droit des entreprises en difficult acquiert son efficacit dans la conjonction de ces deux notions, il est alors ncessaire, pour que le Droit soit efficace, que le chef d'entreprise le soit aussi.

La thse prsentera alors de manire pragmatique et rsume certains lments importants, sous la forme d'encadrs intituls "ALERTE DIRIGEANT", dont la prsentation est la suivante :

Ces "alertes" synthtiques et pratiques sont destination des dirigeants d'entreprises, qu'ils soient en position de dfaillance, ou en position de crancier. En effet, le crancier a lui aussi un rle important jouer. Le mot "crancier" provient du latin credere, signifiant "croire". Ce mot est l'origine du mot "crdit" mais aussi du mot "crdule", l'objet de cette thse aura donc aussi pour objet de maintenir la distinction entre ces deux notions.

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La prsente thse rappellera de manire synthtique l'volution historique du Droit des entreprises en difficult, pour ensuite analyser l'volution du rle de l'Etat et ses consquences au cours de la priode rcente. Un bref rappel des procdures existantes sera alors dress, pour ensuite prsenter les diffrentes actions que mne l'Etat de manire concrte dans le domaine des dfaillances d'entreprises.

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Chapitre I - L'volution historique de l'action tatique

Tout d'abord, il convient d'voquer synthtiquement l'volution du traitement des dfaillances d'entreprises, afin d'apporter un clairage historique sur les rponses apportes par l'Etat aux difficults que connaissent les entreprises.

Section I - Brefs rappels historiques

Il convient de rappeler que les premires procdures juridiques mises en place sous lEmpire Romain taient extrmement svres et expditives. Le chef dentreprise tait directement considr comme fautif quelque soit la cause des difficults que rencontrait son entreprise. La procdure tait directement aux mains des cranciers, ils avaient ainsi tout pouvoir pour parvenir un accord qui les arrangeait, il pouvait mme rduire le dbiteur l'esclavage ou le condamner l'exil.

Cest ainsi que parmi les premires procdures mises en place, on comptait par exemple la fin de lactivit par le saccage de loutil de travail, cest alors que lon brisait les bancs du marchand qui avait failli (banco ruptia, terme lorigine de la banqueroute).

De nombreuses volutions ont eu lieu au cours des sicles mais lesprit de ces lois restait toujours le mme, le chef dentreprise qui tait en difficult tait fautif. Il tait coupable davoir mal gr et devait donc tre dchu de toute capacit crer une nouvelle entreprise.

Au XVIIme sicle, on commena distinguer le dbiteur de bonne foi de celui de mauvaise foi, le premier pouvait ainsi esprer que son entreprise puisse continuer son activit.

Mais ces procdures restaient relativement rares et simples, notamment compte tenu du faible nombre dentreprises et de la simplicit des changes conomiques de lpoque.

En France, ce nest qu partir des annes 70 que ce droit a vritablement connu une rvolution.

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Ainsi en 1967, une rforme importante a eu lieu, le Droit des entreprises en difficult sest considrablement largi. On a ainsi tendu les procdures aux personnes non commerantes comme les personnes morales de Droit priv. De plus, la procdure sest alors base sur des critres conomiques et non plus des critres moraux.

Cependant cette rforme sest rvle inefficace, en effet seulement 2% des entreprises places sous ce rgime arrivaient poursuivre leur activit.

Au vu de laugmentation constante du nombre dentreprises en difficult (11 800 procdures collectives en 1970, 26 000 en 19853) et de la globalisation des changes, le lgislateur se devait dagir et de donner une nouvelle inspiration ce Droit qui ntait manifestement plus adapt aux exigences de lconomie moderne.

Cest ainsi que le lgislateur de 1985 sest efforc dinsuffler une nouvelle philosophie, en ne cherchant plus punir le chef dentreprise pour sa mauvaise gestion suppose, mais en essayant de rapprocher des intrts qui premire vue taient contradictoires.

La Loi de 1985 sur le redressement des entreprises a mis au centre des dbats la notion de sauvegarde de lentreprise. Cette rforme mettait ds lors tout en oeuvre pour tenter de sauver lentreprise, en donnant plus de force la procdure et moins aux cranciers.

Lobjectif indirect de cette loi tait bien videmment de sauvegarder lemploi par tous les moyens, dans une priode o le chmage ne cessait daugmenter.

Le Droit issu de cette rforme concilie donc dornavant les intrts de lentreprise mais aussi ceux de ses partenaires conomiques.

Cette rforme vient aussi mettre en place les premires procdures de prvention des difficults. Cest ainsi que lon impose pour la plupart des entreprises lobligation de tenir une comptabilit prvisionnelle, qui permettra de dceler si lentreprise saura faire face des difficults futures et de dclencher des

3. et plus de 60 000 aujourd'hui... - 11 -

procdures avant mme que la difficult ne survienne. Dans ce cadre, la loi favorise la conclusion dun accord entre le dbiteur et ses principaux cranciers, sous le contrle du juge.

Les pouvoirs du Tribunal sont aussi considrablement augment avec la naissance du redressement judiciaire. Aprs une priode dobservation, le juge dcide si lentreprise est en mesure de continuer son activit ou pas. Les cranciers sont mis l'cart et devront ainsi se soumettre la dcision du juge.

Section II - La rforme du droit des entreprises en difficult de 2005

Un nouveau bouleversement a t introduit par la loi du 26 juillet 2005, aussi dnomme Loi de Sauvegarde, du nom de sa mesure phare. Cette loi a t adopte dans le cadre dune procdure durgence devant le manque defficacit chronique de la loi de 1985.

Cette loi est venue mettre en avant les procdures de prvention des difficults des entreprises, crant ou modifiant six types de procdures.

Une summa divisio dans les types de procdures peut tre faite, ainsi il existe une diffrence entre les procdures de prvention et les procdures de traitement des difficults.

Afin de connatre quelle est la procdure appliquer, les rgles sont dsormais simplifies. Le moment important est la cessation des paiements, cest la barrire entre ces deux types de procdures.

La cessation des paiements est caractrise par limpossibilit de faire face son passif exigible avec son actif disponible. Lorsque lentreprise est en cessation des paiements depuis plus de 45 jours, une procdure de traitement des difficults doit tre ouverte, dans le cas contraire, une conciliation peut encore tre ouverte.

Les procdures ont aussi t allges, le dbiteur est aujourdhui sous la protection de la justice, ce qui constitue un tournant historique, les cranciers nont presque plus aucun pouvoir.

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Section III - Evolutions rcentes dans un contexte de crise conomique

Une nouvelle rforme par lordonnance du 18 dcembre 2008 est intervenue entre temps, cette rforme est venue rendre encore plus attractive les procdures pour le dbiteur.

En effet, le principal problme reste que les chefs dentreprises vitent tout prix de demander ce quune procdure soit ouverte, car cela pourrait nuire l'image de leur entreprise. Par ailleurs, ces procdures sont rputes peu efficaces (infra). De plus, ces derniers pensent quune autre solution peut encore tre trouve. Le rsultat est souvent que le dbiteur saisit trop tard les juridictions, rendant pratiquement impossible toute possibilit de sauvegarde de lentreprise.

Ainsi, la rforme est venue largir les critres douverture de la procdure de sauvegarde tout en renforant la confidentialit des procdures de traitement amiable.

Le chef dentreprise peut dornavant demander tre plac sous sauvegarde alors mme quil ne justifie pas que son entreprise va tre en cessation des paiements, cette procdure sera en sus totalement confidentielle, ce qui naltrera pas ses rapports avec ses partenaires.

Par la suite, le lgislateur a rcemment souhait rpondre aux attentes d'un certain nombre d'acteurs conomiques connaissant des difficults principalement d'ordre financier. C'est ainsi qu'est ne la Sauvegarde Financire Acclre (infra), qui est destin aux entreprises de taille importante qui connaissent des difficults avec leurs cranciers bancaires.

Cette nouvelle procdure met en avant la discussion pralable et la recherche d'un accord avec lesdits cranciers, l'occasion d'une procdure de conciliation. Une fois l'accord avec les principaux cranciers financiers trouv, le dbiteur demande la mise sous sauvegarde financire acclre de sa socit au Tribunal de commerce. Cette procdure se veut rapide car l'accord avec les cranciers concernant la restructuration de la dette financire est dj labor. Ds que le projet de plan recueille les 2/3 des crances exprimes, le plan peut tre adopt par le Tribunal, ce qui lui donne force excutoire. Cela permet donc de contraindre certains cranciers rfractaires excuter le plan de sauvegarde dcid par la majorit des cranciers.

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Ainsi, le principal intrt de la SFA est de permettre au dbiteur de passer outre l'accord de certains cranciers rcalcitrants en leur imposant un accord ngoci.

Cette nouvelle procdure est donc un lment important pour la restructuration de la dette financire des grosses socits. Le dbiteur est alors dans une situation favorable afin de restructurer sereinement sa dette auprs de ses cranciers financiers.

Devant le peu de succs de cette nouvelle procdure (pour l'instant aucune socit n'a dpos de demande de sauvegarde financire acclre), le lgislateur a dcid de changer les seuils applicables la SFA afin de permettre aux holdings cres l'occasion de montages LBO de bnficier de cette procdure.

On constate donc depuis ces dix dernires annes une forte inflation lgislative en la matire. Le lgislateur tente ainsi de rendre le droit des procdures collectives plus attractif.

Aussi, il est noter que la Cour de cassation tend renforcer la responsabilit des organes de direction et de contrle de la socit. En effet, mme si la solution n'est pas entirement novatrice4, la jurisprudence sanctionne lourdement les diffrents organes de la socit en cas de retard dans le dpt de la dclaration de cessation des paiements.

4. Cass. Com., 25 mars 1997, n 95-10995 : Bull. civ. 1997, IV, n85 - 14 -

En effet, une dcision rcente5 est venue poser le principe selon lequel les membres du conseil d'administration d'une socit anonyme peuvent tre qualifis de dirigeants et se rendre coupable d'une faute de gestion pour n'avoir pas incit le directeur gnral, seul comptent en la matire, dposer la dclaration de cessation des paiements de la socit6. En l'espce, les membres du Conseil d'administration n'avaient pas ragi alors qu'un membre du Conseil avait dmissionn, en dnonant la mauvaise gestion de la socit, et que le commissaire aux comptes avait alert les membres du Conseil

5. Cass. Com., 31 mai 2011, n 09-13975 6. Responsabilit des administrateurs de SA, B. SAINTOURENS, Bulletin Joly Socits, 1 octobre 2011, n 10, p.817 - 15 -

sur les difficults que l'entreprise connaissait. Malgr ces lments, les membres du Conseil d'administration sont rests passifs.

C'est alors que dans le cadre de la liquidation judiciaire de la socit, le mandataire les a assign en paiement pour insuffisance d'actif, ce qui a t accueilli par la Cour de cassation7.

Les membres du Conseil d'administration ont tent de se dfendre en invoquant le fait qu'ils ne disposaient pas d'un vritable pouvoir de direction de la socit, mais simplement d'un pouvoir de contrle. Or le texte mentionnant la responsabilit pour insuffisance d'actif vise expressment "les dirigeants"8.

La juges n'ont pas accueilli cette dmonstration, largissant ainsi la responsabilit des membres du Conseil d'administration, au motif que les membres du Conseil pouvaient tre qualifis de "dirigeant de droit" de la socit. Cette notion est diffrencier de celle de "dirigeant de fait", dont les critres restent flous9, malgr le clbre arrt de principe, dit Banque WORMS, venant dfinir les bases de ce concept10.

Cependant, un membre du Conseil, indpendamment, n'a aucun pouvoir de gestion sur la socit, ce sont en effet les dcisions du Conseil seules qui possdent une autorit. L'article L 225-35 du Code de commerce attribue en effet des comptences de direction de la socit au Conseil qui "se saisit de toute question intressant la bonne marche de la socit et rgle par ses dlibrations les affaires qui la concernent". Ce texte, relativement imprcis, sert de fondement la Cour afin de dclarer les membres du Conseil d'administration responsable de l'insuffisance d'actif l'issue d'une procdure de liquidation judiciaire.

7. Cass. Com., 31 mai 2011, n 09-13975 8. art. L. 651-2 du Code de commerce 9. Dangers de la qualification de dirigeant de fait pour les acteurs du Private Equity, Jos MARIA PEREZ, Florent MAZERON, JCPE, n44-45, 1er novembre 2012, 1653, p. 17 10. Cass. Com., 27 juin 2006, n 04-15831 - 16 -

Une parade peut cependant tre trouve. Il est alors ncessaire d'adopter une structure de Socit Anonyme dite " l'allemande", c'est--dire Directoire et Conseil de surveillance. Dans ce cadre, les membres du Conseil de surveillance prendront la place des membres du Conseil d'administration.

Ici, la qualification de "dirigeant" pour les membres du Conseil de surveillance n'est plus envisageable. En effet, l'article L. 225-58 du Code de commerce est bien plus prcis et dsigne expressment le directoire comme dirigeant de la Socit anonyme. Ainsi, la confusion n'est plus possible et les membres du Conseil de surveillance ne pourront pas tre qualifis de dirigeants, ces-derniers pourront donc chapper aux poursuites prvues par l'article L. 651-2 du Code de commerce.

La jurisprudence retient donc une vision extensive de la notion de dirigeant de la Socit anonyme, qui s'inscrit dans un mouvement jurisprudentiel global de responsabilisation des dirigeants sociaux11. Il est alors ncessaire de rappeler que chaque personne ayant un pouvoir de dcision ou de contrle de la socit, aussi infime soit-il, doit tout mettre en oeuvre afin que l'organe excutif de la socit mette en oeuvre toutes les procdures sa disposition afin d'viter les difficults de l'entreprise.

Section IV - 2013, l'anne de nouvelles rformes?

Le nouveau gouvernement, lors de l'annonce d'un nouveau "Pacte national pour la croissance et la comptitivit et l'emploi" a fait savoir qu'il tait de nouveau temps d'amliorer les dispositifs destins traiter les difficults d'entreprises. Cette nouvelle tape a alors t dfinie selon trois axes

une meilleure prvention des difficults, en particulier en faveur des PME ;

un changement de perspective dans le rle du ministre public ;

une rforme du fonctionnement de la justice commerciale.

11. Eclairage - Extension de la responsabilit des dirigeants sociaux, J-F. BARBIERI, Bulletin Joly Socits, n4, avril 2012, 174, p. 286 - 17 -

Ainsi, des propositions relatives un nouveau dispositif de prvention des difficults doit tre annonc avant la fin de l'anne 2012, aprs une concertation avec les acteurs du secteur.

Par ailleurs, la volont du lgislateur semble tre d'intgrer le ministre public dans les procdures de prvention des difficults, afin de renforcer l'action de l'Etat dans ce domaine et de coordonner de la meilleure des faons les politiques publiques.

Pour ce qui est de la rforme de la justice commerciale, des concertations sont en cours et une proposition de rforme devrait tre faite avant le mois de mars 2013.

Il est cependant ncessaire que dans ce cadre, le lgislateur maintienne le dispositif existant dans ses grandes lignes. En effet, les procdures de prvention et de traitement des difficults sont relativement efficaces, il est cependant ncessaire d'en assurer la diffusion, afin que le chef d'entreprise, mais aussi tous les autres acteurs du monde de l'entreprise (y compris les salaris) aient connaissance des outils qui sont leur disposition.

Section V - L'volution du rle de l'Etat

L'Etat, au dpart passif, a commenc entrer dans le jeu des restructurations financires en modelant le droit des entreprises en difficult afin de le rendre plus attractif pour le dbiteur (supra).

Le but de ces procdures est ainsi d'accompagner le chef d'entreprise dans toutes les tapes de la vie de l'entreprise, afin de ne pas laisser s'installer une situation de difficult. Mais au-del de l'volution des outils mis disposition du chef d'entreprise, l'Etat a aussi fait voluer ses mthodes d'action.

Sous-section I - Un rle de plus en plus important

Le rle de l'Etat en matire de dfaillances d'entreprises s'est donc considrablement accru au fil des rformes successives qui ont touch la matire.

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Ainsi, le rle de l'Etat est protiforme. L'Etat peut ainsi se trouver l'initiative, lorsqu'il est en mesure d'anticiper des difficults structurelles et stratgiques que les entreprises pourraient rencontrer moyen ou long terme.

Mais l'Etat est bien plus souvent dans une situation o il doit ragir un fait d'actualit et tenter d'y apporter une rponse approprie, bien souvent sous la pression de l'opinion publique.

(A) Le lgislateur en action

L'Etat, dans une socit dmocratique, s'inscrit par nature dans une logique globale de dveloppement conomique du pays. Bien souvent, le march a dmontr qu'il tait efficace pour rguler les changes et les contraintes inhrentes la vie des entreprises. Cependant, cela ne signifie pas que l'Etat n'a plus de rle jouer dans le dveloppement de l'conomie, il doit en effet anticiper et rguler la vie des entreprises en dictant des normes et en intervenant directement si le besoin s'en fait sentir.

1) L'Etat stratge

L'Etat se doit d'anticiper les volutions et les mutations de l'conomie moyen terme et long terme, car bien souvent les entreprises n'en sentent pas le besoin. L'Etat, en tant de garant de l'conomie globale, est le seul disposer des moyens permettant d'avoir une vision suffisamment prcise de l'conomique telle qu'elle sera d'ici dix ans.

Pourtant, l'Etat n'a pas, au cours de la dcennie prcdente, suffisamment tenu compte des mutations du march. Il dispose pourtant des ressources suffisantes : conseil de l'analyse stratgique, conseil de l'analyse conomique, remises de rapports publics manant de commissions parlementaires toujours plus nombreuses, ou encore initiatives prives...

Cependant, ces outils restent sous-employs et leur multiplication rend leur analyse complexe, en somme l'Etat manque d'une vision claire et prcise de la direction dans laquelle l'conomie doit s'orienter. - 19 -

De plus, il est ncessaire, ds qu'une dcision politique est prise, que celle-ci s'inscrive dans une volont d'action globale, de la formation des futurs crateurs d'entreprises, la direction des aides qui peuvent tre octroyes afin d'aider le dveloppement de tel ou tel domaine d'activit.

L'Etat se doit donc, afin d'apporter une rponse structurelle aux difficults rencontres par les entreprises prsentes ou venir, d'anticiper les volutions de l'conomie, afin d'avoir une vision de l'conomie l'horizon 2030. Pour cela, il est ncessaire que l'Etat se dote d'une politique stratgique claire et fortement oriente vers les emplois et les entreprises de demain.

On retrouve cette volont dans la cration des ples de comptences, qui dj montrent leurs limites, car ils peinent s'inscrire dans une politique stratgique globale.

Par ailleurs, la seule volont stratgique de production franaise, le fameux "produire franais", n'est pas en tant que telle une position stratgique forte. En effet, mme si le "produire franais" possde certains avantages, notamment au niveau de la renomme de nos marques et de leur savoir-faire12, cette stratgie semble manquer de consistance.

Il ne s'agit ainsi pas de produire franais, mais de savoir ce que la France doit et peut produire pour garantir le maintien et l'accroissement de sa comptitivit13.

2) L'Etat arbitre

L'Etat, dans une vision globale, est aussi en charge de fixer les rgles du jeu et de les faire respecter.

12. Etude sur la fabriquer en France, TNS SOFRES, avril 2010 13. C'est en cela que s'inscrit, entre autres, le rapport GALLOIS rcemment remis au Premier Ministre. - 20 -

Le lgislateur doit ainsi faire la balance entre la libert de l'conomie et la mise en place de garde-fous afin de limiter les abus. Ainsi peut-on prendre en exemple la volont de l'Etat de sauvegarder les intrts des salaris ou des consommateurs.

Cependant, afin d'tre efficace, l'Etat arbitre doit, l-encore, avoir une position claire. Or, l'inflation lgislative, dans tous les domaines, laquelle nous avons assist depuis plusieurs annes, est en contradiction avec cette ncessit. Il est alors ncessaire d'tablir des rgles claires et stables dans le temps, afin d'assurer que les rgles du jeu ne soient pas fausses par une trop grande complexit, ce qui favoriserait bien videmment les gros acteurs conomiques, capables d'avoir connaissance et de s'adapter avec clrit la moindre volution lgislative ou rglementaire.

Il est donc ncessaire que l'action de l'Etat se fasse plus rare, mais de manire plus forte et plus prcise, afin de garantir une politique et une vision stable sur lesquelles les entreprises pourront s'appuyer, afin de pouvoir par la suite anticiper les mutations auxquelles elles auront faire face.

3) La rponse par la cration d'une nouvelle entit : l'EIRL

La loi 2010-658 du 15 juin 2010 relative lentrepreneur individuel responsabilit limite (EIRL), permet aux exploitants individuels, qui constituent la grande majorit des acteurs conomiques, de distinguer, sans crer de structure juridique ad hoc, leur patrimoine priv de leur patrimoine professionnel. On parle alors d'affectation de patrimoine. Cela permet donc l'exploitant de mettre l'abri son patrimoine priv du gage de ses cranciers, sans avoir procder la cration d'une socit. Cette nouvelle forme d'exploitation, suit la logique dveloppe depuis une vingtaine d'annes en faveur d'une simplification et d'une scurisation des modes d'exploitation d'une entreprise.

Ce nouveau dispositif s'inscrit aussi dans la volont de scuriser le patrimoine priv du dbiteur, en cas de dfaillance. Il s'agit l du principal attrait de ce mode d'exploitation, conu en rponse la situation dans laquelle se retrouvaient de nombreux exploitants individuels qui, du fait de la dfaillance de leur entreprise, pouvait voir saisir ses biens privs.

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Cette nouvelle loi entre donc dans le cadre de la volont affiche du lgislateur de protger, l-encore, le dbiteur, afin d'encourager et de faciliter la cration d'entreprises.

Il convient ds lors d'analyser cette nouvelle forme d'exploitation au regard des exigences du Droit des entreprises en difficult.

Tout d'abord, il convient de poser les principes. Ainsi, la procdure collective ne va avoir d'effet qu'en faveur d'un patrimoine. La procdure ne s'appliquera donc plus une socit, mais un patrimoine, qui doit tre identifi de manire prcise, ce qui peut poser des difficults. De plus, dans le cas o l'entrepreneur possde plusieurs patrimoines affects, ce qui sera possible ds 2013, le dbiteur pourra subir autant de procdures, qui s'appliqueront patrimoine par patrimoine14.

Il sera ds lors obligatoire de distinguer les flux qui existent entre ces patrimoines. Ainsi, l'entrepreneur, dans le cadre de la procdure collective d'un de ses patrimoines, devra dclarer les crances dtenues sur lui par ses autres patrimoines, y compris son patrimoine priv. Si l'entrepreneur possde plus de 4 ou 5 patrimoines, cel peut vite aboutir une complexification de la procdure, sans parler des cas o plusieurs de ses patrimoines auraient subir des procdures collectives.

Il conviendra ds lors que l'entrepreneur distingue avec rigueur ses diffrents patrimoines, par des comptes bancaires distincts, ainsi qu'une comptabilit prcise ce qui, dans beaucoup de cas, relve de l'utopie.

Cette distinction des patrimoines aboutira donc ce que le patrimoine affect l'exploitation soit en tat de cessation des paiements, alors que le patrimoine personnel aurait permis de dsintresser les cranciers professionnels. Cette distinction, en plus d'aboutir une certaine dresponsabilisation du dbiteur, possde aussi des difficults d'ordre pratique. Ainsi, dans le cadre d'une procdure et d'une cession des lments d'actifs touchant le patrimoine professionnel, que faire par exemple si les biens professionnels sont incorpors dans les biens privs? On peut ainsi envisager le cas o le local

14. C. com. art. L. 680-1 - 22 -

d'exploitation est intgr dans la rsidence prive du dbiteur, ce local perdra ainsi toute valeur et le crancier verra son gage diminu d'autant.

Toutefois, le dbiteur ne peut en principe pas abuser de cette nouvelle forme d'exploitation dans le seul but de diminuer le gage des cranciers professionnels ou privs. Ainsi, le lgislateur a prvu que les cranciers retrouvent leur droit de gage gnral sur l'ensemble des patrimoines du dbiteur en cas d'infraction grave la rgle d'affectation des patrimoines. Le lgislateur n'ayant pas jug bon d'expliciter cette notion, il conviendra ds lors aux juges de dfinir cette notion.

De plus, il convient de s'interroger sur la relle efficacit de cette distinction de patrimoine. En effet, bien souvent, l'entrepreneur dans le cadre notamment des demandes de financement de son activit, doit garantir les cranciers ce son entreprise au moyen de srets qui seront prises sur son patrimoine priv. Dans ce cadre, la distinction entre les patrimoines ne sera plus d'aucune utilit. Ainsi, les partenaires financiers de l'entreprise ne se priveront pas, lorsqu'ils seront face une demande de financement, de prendre les srets les plus larges possibles sur la patrimoine priv de l'exploitant. Cette situation rend ainsi inefficace cette nouvelle forme d'exploitation.

Il s'agit ds lors d'une nouvelle forme d'entreprise facile mettre en oeuvre, mais cette apparente simplicit cache en ralit un vritable nid contentieux, le lgislateur n'ayant pas pris la peine de dfinir avec prcisions certaines notions essentielles. Ainsi et pour exemple, il conviendra de se demander ce que recouvrent les notions de "patrimoine ncessaire" et de "patrimoine utilis".

Il s'agit donc d'une nouvelle forme d'exploitation, suivant l'volution logique du Droit des entreprises en difficult, mais cette seule volution n'est pour l'instant pas suffisante.

- 23 -

4) L'action par la cration d'une nouvelle procdure : la SFA

Une nouvelle procdure dite de sauvegarde financire acclre (SFA) a t cre par la loi de rgulation bancaire et financire (Loi n 2010-1249 du 22 octobre 2010, JO du 23, art. 57), afin d'amliorer la procdure de sauvegarde pour les entreprises en difficult.

La nouvelle procdure de sauvegarde acclre pourra s'appliquer aux procdures de conciliation ouvertes compter du 1er mars 2011.

Quelles sont les conditions d'ouverture de la procdure de SFA ?

Comme la procdure classique de sauvegarde, la procdure de sauvegarde financire acclre est ouverte sur dcision du tribunal, sur demande de toute personne exerant une activit commerciale ou artisanale, de tout agriculteur, de toute personne physique exerant une activit professionnelle indpendante, ainsi que de toute personne morale de droit priv15 :

qui, sans tre en cessation des paiements, justifie de difficults qu'il n'est pas en mesure de surmonter 16 ;

dont les comptes ont t certifis par un commissaire aux comptes ou tablis par un expert-comptable et dont le nombre de salaris ou le chiffre d'affaires sont respectivement suprieurs 150 et 20 millions d'euros17.

Le dbiteur concern doit tre engag dans une procdure de conciliation en cours et avoir labor un projet de plan visant assurer la prennit de l'entreprise susceptible de recueillir un soutien

15. C. com. art. L 620-2 16. C. com. art. L 620-1 17. C. com. art. L 626-29 et R 626-52 - 24 -

suffisamment large de la part des cranciers pour rendre vraisemblable son adoption dans le dlai prvu d'un mois compter du jugement d'ouverture, avec une possibilit de prorogation d'une fois un mois.

Le tribunal statue sur l'ouverture de la procdure aprs rapport du conciliateur sur le droulement de la conciliation et sur les perspectives d'adoption du projet de plan par les cranciers concerns18.

Quelles sont les principales diffrences avec la procdure de sauvegarde classique ?

Cette mesure permet de ne pas altrer les relations de l'entreprise avec les autres cranciers. Ainsi, seuls sont constitus le comit des tablissements de crdit19 et, le cas chant, l'assemble des obligataires20.

La procdure est dite acclre car le dlai de 15 jours accord aux comits pour se prononcer sur le projet, aprs discussion avec le dbiteur et l'administrateur, est rduit 8 jours21.

Ce formalisme simplifi est en faveur des cranciers ayant particip la conciliation, il suffit pour l'entreprise en difficult d'tablir une liste des crances certifie par le commissaire aux comptes ou, dfaut, par l'expert-comptable. Le dpt de cette liste au greffe du tribunal permet de considrer que les crances sont rputes dclares22.

18. C. com. art. L 628-2 19. C. com. art. L 626-30 20. C. com. art. L 626-32 21. C. com. art. L 628-4 22. C. com. art. L 628-5, al. 2 - 25 -

5) L'application de la SFA aux holdings

Avec la parution du dcret dapplication de la loi du 22 mars 201223, les socits holding vont pouvoir bnficier de la procdure de sauvegarde financire acclre. Cette volution tait demande par les professionnels afin que les principales socits dont les dettes sont constitues de dettes bancaires, savoir les holdings, puissent bnficier de cette procdure acclre.

Auparavant, ne pouvait bnficier de la sauvegarde financire acclre que la socit dont les comptes ont t certifis par un commissaire aux comptes ou tablis par un expert-comptable et dont le nombre de salaris est suprieur 150 ou le chiffre daffaires suprieur 20 millions deuros. Et, alors que la constitution de comits de cranciers peut normalement tre autorise en de de ce seuil24, aucune drogation, sagissant de lligibilit la SFA, nest prvue. Il nen restait pas moins que lapplication de ces seuils risquait de fermer laccs des socits holdings, notamment celles qui portent la dette dans les montages LBO, que cherchait prcisment inclure le lgislateur.

Le nouveau dcret ouvre donc la SFA aux socits holdings, rpondant de nouveaux seuils plus adapts. Selon ce texte, qui cre un article D. 628-2-1, est rput remplir la condition de seuil mentionne au premier alina de larticle L. 626-29 le dbiteur dont le total de bilan est suprieur soit 25 millions deuros, soit 10 millions deuros, seulement, lorsque ce dbiteur contrle ( au sens du 1 du I de lart. L. 233-3), une socit dont le nombre de salaris ou le chiffre daffaires sont suprieurs aux seuils dligibilit au rgime des comits de cranciers (150 salaris et 20 millions deuros) ou dont le total de bilan est suprieur 25 millions deuros.

De nombreuses holdings, rpondant ces nouveaux seuils, pourront donc bnficier de la procdure de sauvegarde financire acclre.

23. Dcr. n 2012-1071, 20 sept. 2012, JO 22 sept. 24. C. com., art. L. 626-29, al. 2 - 26 -

Reste savoir si ce nouvel outil sera utilis. En effet pour le moment aucune socit n'a encore bnfici de cette procdure novatrice, il n'est donc pas encore possible d'en dterminer la relle efficacit.

(B) Le lgislateur en raction

En matire d'action de l'Etat, nombreuses sont les formules employes face aux demandes lgitimes des salaris subissant un plan social. Cependant, il est ncessaire de s'interroger sur le rel pouvoir de l'Etat dans le domaine conomique25.

La campagne prsidentielle rcente a t le rvlateur de ces attentes, les candidats rivalisant de promesses et de dclarations, visitant chacun leur tour des usines en difficult. Ainsi, nombreux sont ceux ayant promis de lutter contre les dlocalisations et de tout faire pour sauvegarder l'emploi en France.

Le prsident de la Rpublique a souhait rappel rcemment que "l'alternance change le pouvoir, elle ne change pas la ralit"26, nombreux sont ceux qui ont vu dans cette dclaration la preuve du manque de pouvoir de l'Etat dans le domaine conomique.

L'une des preuves de ce manque de pouvoir et d'anticipation peut se trouver dans la rcente loi dite "PETROPLUS"27. Cette loi, vote dans l'urgence et dont le dcret d'application vient d'tre publi28, a traduit l'action de l'Etat dans une position de raction par rapport une action ayant mu l'opinion publique. Cette loi montre aussi que le lgislateur multiplie les lois de circonstances qui, dans le pass, n'ont eu que relativement peu d'effets.

25. L'Etat peut-il sauver les entreprises en difficults?, Emilie Lvque, actualit Francis Lefebvre 26. allocution du Prsident de la Rpublique, Franois HOLLANDE, le 13 novembre 2012 27. L. n 2012-346, 12 mars 2012, relative aux mesures conservatoires en matie re de proce dures de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire et aux biens qui en font l'objet 28. D. n 2012-1190, 25/10/2012 : JO 27 oct. 2012, p. 16719 - 27 -

Il est alors ncessaire de rappeler rapidement les faits en cause, notamment lors de l'affaire PETROPLUS. Ainsi, lors de cette affaire, une filiale franaise, appartenant un groupe suisse, avait t place en redressement judiciaire. Cependant, tous les comptes de cette filiale avaient t vids par les banques de la socit mre, ne laissant plus d'actif la filiale afin de payer ses salaris et les frais dus au titre de sa responsabilit environnementale. De plus, dans l'affaire PETROPLUS, la socit mre avait dcid de retirer l'un des principaux actifs de la filiale, savoir le ptrole contenu dans les cuves de l'usine.

Devant l'moi de l'opinion publique29, le lgislateur a agit avec clrit afin de lutter contre le phnomne qui vise soustraire l'intgralit de la Trsorerie et des biens de l'entreprise dtenus par la socit mre de l'entreprise dbitrice, juste avant le dpt de la dclaration de cessation des paiements.

Pour l'essentiel, cette loi permet au Prsident du Tribunal de commerce d'ordonner toute mesure conservatoire sur les biens des dirigeants dont la responsabilit dans la cessation des paiements est recherche, mme si la socit ne subit pas encore une procdure collective. Cependant, il est ncessaire pour cel que l'on soit en prsence d'une confusion de patrimoines ou d'une action en runion d'actifs lors d'une procdure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire30.

Par ailleurs, il est permis de douter que cette mesure soit rellement efficace dans le cadre o la socit vise par la confusion de patrimoine n'est pas situe dans un Etat de l'Union Europenne, il sera en effet ncessaire dans ce cadre d'obtenir l'exequatur, ce qui reste complexe et relativement lent par rapport l'objectif de cette mesure. De plus, cette nouvelle action n'est possible que dans le cadre d'une procdure dj ouverte, la socit mre qui souhaitera y chapper n'aura qu' vider les comptes et dmnager les stocks de la socit, bien avant l'ouverture de la procdure, ce qui est trs simple faire, tant donn que bien souvent, c'est la socit mre elle-mme, qui est en mesure de prendre l'initiative de l'ouverture d'une procdure l'encontre de l'une de ses filiales31. Ainsi, il ne semble pas judicieux de lier les mesures

29. Rapport de Mme Franoise GUEGOT sur la proposition de loi l'Assemble Nationale,, 28 fvrier 2012 30. Cette possibilit existait dj, mais seulement dans le cas o l'entreprise est en liquidation judiciaire 31. La loi Petroplus : quelques re flexions... avec un peu de recul, Philippe Roussel Galle, Revue des proce dures collectives n 3, Mai 2012, e tude 16 - 28 -

conservatoires, qui sont par dfinition urgentes, l'exercice d'actions en responsabilit et en extension qui bien souvent ne sont envisages qu'aprs de longues investigations.

Le lgislateur a aussi envisag, de manire surprenante, la possibilit pour le juge d'ordonner la cession des biens du dirigeant afin d'utiliser les fonds rsultants de cette cession, lors de la procdure32. Cette mesure, totalement novatrice, peut cependant laisser perplexe. En effet, mme si seulement certains types de biens sont concerns par ces mesures, il n'en demeure pas moins qu'il semble que ces biens pourront tre cds avant mme toute condamnation du dirigeant. Cette possibilit, mme si le lgislateur s'en dfend, risque de porter atteinte au sacro saint principe de Droit de proprit, protg par notre Constitution ainsi que par la CEDH. Il est alors ncessaire d'attendre que ce texte soit appliqu afin que le Conseil Constitutionnel se penche sur cette disposition, l'occasion d'une hypothtique Question Prioritaire de Constitutionnalit33. Cependant, le rcent dcret a tent de limiter l'atteinte au Droit de proprit du dirigeant, en encadrant le montant des mesures conservatoires que le Prsident du Tribunal pourra dcider. Ainsi, ce montant sera limit la somme des montants dclars dans l'action en extension de la procdure ainsi que dans l'action en responsabilit34

Cette loi, bien qu'ayant fait montre de la ractivit de l'Etat afin de limiter les abus de certaines entreprises, reste nanmoins d'une efficacit qui ne semble pas tre la hauteur des enjeux. Il est mme probable que cette loi ne survive pas la saisine du Conseil Constitutionnel, chose qui lui avait t pargne lors du vote, la loi faisant l'objet d'un consensus de part et d'autre de l'chiquier politique35. Le lgislateur a alors rpondu une attente de l'opinion publique, mais l'analyse, cette rponse ne semble pas adapte. Cette loi peut toutefois tre efficace dans certaines situations, relativement rares, et comble ainsi un vide juridique.

L'action des diffrents gouvernements montre bien que malgr un certain volontarisme politique, l'conomie dicte sa propre loi36. L'Etat est alors contraint d'agir de manire sporadique et pragmatique.

32. article L. 663-1-1 du Code de commerce 33. Cette loi n'a en effet pas fait l'objet d'un contrle a priori de la part du Conseil Constitutionnel, les dispositions en cause ayant t votes l'unanimit 34. Dcret n 2012-1190 du 25 octobre 2012 (JO 27 octobre) 35. De la mesure dite conservatoire l'excution sommaire anticipe, F. PEROCHON, Bull. Joly Entreprises en difficult, 1 mars 2012, n2, P. 73 36. Le droit des entreprises en difficult par gros temps, G. TEBOUL, Petites Affiches, 15 novembre - 29 -

Cet exemple dmontre que les pouvoirs de l'Etat en matire de ractions aux difficults d'entreprises est encore assez limit.

Cependant, l'Etat conserve certaines prrogatives qui peuvent prendre plusieurs formes.

1) L'Etat comme partenaire

L'interventionnisme de l'Etat en matire conomique rsulte d'une longue tradition franaise. Appele Colbertisme, cette volont de l'Etat de s'immiscer dans la vie conomique a t trs utile dans le dveloppement conomique de la France mais ne joue aujourd'hui qu'un rle infime. En effet, dans une conomie mondialise, il est difficile aujourd'hui pour l'Etat de jouer pleinement ce rle. L'Etat ne semble plus avoir la lgitimit et le pouvoir d'dicter des rgles qui seront suivies par l'conomie.

Le rle de l'Etat est alors d'tre seulement un interlocuteur, les chefs de grandes entreprises traitant d'gal gal avec les chefs d'Etats37. L'Etat n'a alors qu'une autorit limite et ne possde plus la lgitimit ncessaire afin d'intervenir directement dans l'conomie.

Cependant, il semble que l'interventionnisme de l'Etat en matire conomique ne soit pas totalement enterr38, comme en tmoigne les divers rebondissements autour de la reprise de la raffinerie de Petitcouronne, autrement dsign PETROPLUS. La solution de la nationalisation, crant un relatif consensus entre la majorit et l'opposition39, apparaissant comme la seule solution dans le cas o les divers investisseurs voqus refuseraient d'investir.

Il reste ds lors analyser cette possibilit au vu des exigences communautaires relatives aux aides d'Etats. S'agissant de l'entre e au capital de ressources publiques, cela ne constitue pas, en tant que tel, une 2012 n 229, P. 3 37. Pour une illustration rcente, il est ncessaire de se rappeler de la visite du CEO de Google l'Elyse 38. Florange, STX, Petroplus. Le grand retour des nationalisations ?, http://www.ouest-france.fr/actu/ actuDet_-Florange-STX-Petroplus.-Le-grand-retour-des-nationalisations-_39382-2138505_actu.Htm 39. Mais pour l'instant rejete. - 30 -

aide d'E tat. Ce qui constitue une aide d'E tat, c'est lorsque les ressources publiques sont utilise es de telle sorte que le principe de l'investisseur prive avise dans une e conomie de marche n'est pas respecte c'est-a dire que les conditions sont plus favorables et que donc un avantage est consenti au be ne ficiaire. Il y a donc une analyse e conomique a faire.

Il convient ds lors de patienter et d'observer si une telle politique est rellement possible dans le climat actuel de rduction des dpenses publiques.

2) L'etat comme intermdiaire

L'Etat peut avoir un rle subsidiaire plusieurs titres.

Il est ainsi ncessaire dans un premier temps que l'Etat mette en oeuvre une politique lgislative axe sur la prvention et le conseil -comme cel est init depuis 2005 avec la loi de sauvegarde- et se dfasse de son image de contrleur. Ainsi, les acteurs conomiques retrouveront confiance dans les procdures mises leur disposition. En effet, c'est bien souvent par manque de confiance que la chef d'entreprise dcide de retarder au maximum le dpt de la dclaration de cessation des paiements, ce qui a des effets dsastreux sur l'conomie. Si l'Etat arrive changer l'image sanctionnatrice des procdures collectives, ces-dernires seront bien plus efficaces. Il est alors ncessaire que l'Etat mette en place une communication forte dans ce domaine, afin de dmontrer que l'ouverture d'une procdure collective est parfois ncessaire et peut s'avrer efficace si elle est dclenche temps.

Pour ce faire, l'Etat doit tre plus proche des acteurs conomiques. Il est alors ncessaire que l'Etat simplifie sa prsence sur le territoire, afin que les entreprises n'aient qu'un seul interlocuteur. En effet, pour le moment, il existe dans chaque rgion pas moins de 5 directions rgionales s'occupant du suivi des entreprises. Cette situation se retrouve au niveau dpartemental. Il est donc ncessaire que dans le cadre de la rvision gnrale des politiques publiques, initie il y a quelques mois, que l'Etat procde une simplification du systme de suivi des entreprises, tendant vers un guichet unique vers lequel le chef d'entreprise se dirigera lorsqu'il aura besoin de rponses lies la gestion de son entreprise.

- 31 -

Cette initiative permettra aussi un pilotage stratgique plus ais et plus cohrent de l'action conomique de l'Etat sur l'ensemble du territoire.

Sous-section II - Le rle de l'Union Europenne

Il n'existe pas en Droit franais de dispositions relatives aux procdures internationales, il est donc revenu la Jurisprudence de forger un droit applicable la matire, en dehors du Re glement (CE) n 1346/2000 du Conseil, du 29 mai 2000, relatif aux proce dures dinsolvabilite et de quelques conventions bilatrales prvoyant les consquences d'une dfaillance internationale.

L'un des principes majeurs de ce systme est la reconnaissance des jugements trangers en matire de procdures collectives. Ainsi, une procdure ne peut tre ouverte que par les tribunaux comptents dans le ressort du sige de l'entreprise en question, ce qui doit tre reconnu et accept par tous les tribunaux des pays dans lesquels l'entreprise possde une activit.

Toutefois, pour tenir compte de la spcificit et des problmatiques lies une procdure collective internationale, le lgislateur a quelque peu amnag le rgime en faveur des cranciers trangers, notamment en allongeant la dure des diffrents dlais de la procdure40.

Il existe par ailleurs un principe de reconnaissance des procdures collectives ouvertes l'tranger. Ainsi, si la procdure est dcid par le Tribunal d'un tat non membre de l'Union Europenne ou au Danemark, le jugement d'ouverture, pour tre efficace, devra bnficier de l'exequatur.

40. art. 643 du Code de procdure civile notamment, articles L. 622-24 & suiv. du Code de commerce pour la dclaration de crance et L. 624-9 du Code de commerce pour la revendication d'un bien. - 32 -

Lexequatur nest accorde quaux conditions suivantes :

lautorite de chose juge e: labsence dun jugement ouvrant une proce dure collective en France ;

le rattachement du litige au juge e tranger saisi ;

lordre public international franc ais de fond et de proce dure ;

le. la loi applique e nest plus lobjet dun contro

Dans le cadre d'une procdure collective communautaire, il convient de se rfrer au Re glement (CE) n 1346/2000, applicable tous les pays membres, l'exception du Danemark. Ce rglement met ainsi en avant le principe de l'universalit, une procdure ouverte par le tribunal d'un Etat membre est comptent l'gard de tous les cranciers, situs sur le territoire communautaire. Le jugement sera donc applicable de plein droit, sans besoin d'exequatur. Ce rglement s'applique pour la France toutes les procdures collectives. Cependant, les procdures de sanctions l'gard du dirigeant ne sont pas comprises dans le champ du rglement.

Pour ce qui est de la comptence, le juge devra alors vrifier le lieu des "intrts principaux" du dbiteur41. Cependant, il existe une prsomption simple de comptence en faveur du tribunal dans le ressort duquel se trouve le sige de la socit dbitrice42.

41. Arre t de la Cour de Justice des Communaute s europe ennes, 17 janvier 2006 (affaire C-1/04), StaubitzSchreiber, prcis par l'arrt Interedil : CJUE, 20 oct. 2011, aff. C-396/09 : Rev. proc. coll. 2011, comm. 177 42. CJCE, 2 mai 2006, aff. C-341/04, Eurofood : JCP G 2006, II, 10089, note M. Menjucq ; BRDA 2006, n 10, info. 10 ; D. 2006,p. 1286, note A. Lienhard ; D. 2006, p. 1752, note R. Dammann ; Bull. Joly Socie te s 2006, p. 907, note D. Fasquelle ; Rev. socie te s 2006, p. 360, note J.-P. Re mery ; JCP E 2006, I, n 2071, note J.-L. Vallens - 33 -

Cependant, les institutions europennes ne possdent pas de vritables pouvoirs dans le cadre des difficults des entreprises, les mesures inhrentes ce domaine incombent donc chaque Etat.

Toutefois, l'Union Europenne possde une mission de contrle des aides accordes par les Etats. Ainsi, dans son objectif de promotion de la libre concurrence, la Cour de Justice de l'Union Europenne (CJUE) opre un contrle a posteriori des oprations effectus par les Etats en faveur des entreprises en difficult. La Cour opre donc une balance entre d'un ct la lgitime volont de sauvegarde des entreprises, et d'un autre ct la volont d'assurer la libre concurrence au sein du march europen. Cette articulation s'avre bien souvent difficile oprer, dans ces deux domaines ont des finalits diffrentes.

De plus, le rgime des aides d'Etat est extrmement complexe, du fait du foisonnement de normes rgissant le domaine. Il existe en effet pas moins de 37 textes diffrents entourant la matire. Par ailleurs, il s'agit l de soft law, fixant les grandes principes du domaine, c'est donc au juge de dfinir les contours, parfois, flous, des diffrentes notions relatives ce dispositif, ce qui peut conduire une certaine inscurit juridique.

Une aide d'Etat se dfinit par quatre crite res cumulatifs. L'aide d'E tat est une aide qui est finance e au moyen de ressources publiques, qui confe re un avantage au be ne ficiaire, qui est se lective et qui fausse la concurrence et affecte les e changes entre les E tats membres.

De manire synthtique, il est alors ncessaire de rappeler que par principe, les aides d'Etats sont interdites, mais il existe bien videmment des exceptions. Toutes sortes d'aides sont compatibles avec le traite notamment pour le de veloppement re gional, pour l'aide a la recherche et au de veloppement, a l'environnement. Dans ce cadre, il existe aussi des aides destines aux entreprises en difficult.

Les rgles europennes concernant les aides d'Etats constituent donc une limite l'action des pouvoirs publics. De plus, malgr l'volution de la crise, le dispositif existant va tre prorog43. L'aide, en plus de ne pas fausser la concurrence europenne, devra ainsi soutenir un objectif de croissance durable, il

43. Communiqu, N IP/12/1042 - 34 -

conviendra alors au gouvernement de prouver que l'aide octroye s'inscrit dans une politique long terme de croissance, ce qui parfois semble bien difficile, notamment dans le cadre du dossier PETROPLUS.

Il est de plus ncessaire pour le gouvernement d'obtenir dans ce cadre le soutien d'investisseurs privs, et de respecter les rgles du march. L'Etat est donc assimil un acteur conomique comme un autre, limitant ainsi ses prrogatives.

Chapitre II - L'efficacit relative des procdures collectives


Le droit des procdures collectives, au vu des chiffres, semble tre un Droit totalement inefficace afin de sauver les entreprise franaises. Il est alors ncessaire d'analyser dans un premier temps l'volution du nombre de dfaillances d'entreprises depuis ces dernires annes, pour ensuite apporter une analyse critique ces chiffres.

Section I - Evolution du nombre de dfaillances d'entreprises

L'augmentation du nombre des dfaillances d'entreprises44 se fait ressentir depuis plusieurs annes. La crise de 2008 a accentu le nombre global de procdures, seulement ces chiffres doivent tre analyss et ventils avec plus de prcisions afin de dfinir une tendance. Par ailleurs, l'efficacit des procdures collectives, qui est souvent dnonce comme le point faible de l'action du lgislateur, mrite d'tre analyse avec plus de finesse afin d'en mesurer avec pragmatisme la relle efficacit.

44. Une dfaillance d'entreprise n'est pas une cessation de l'entreprise, il s'agit d'une entreprise ayant demand l'ouverture d'une procdure collective. - 35 -

Sous-section I - Analyse de l'volution des dfaillances des entreprises

L'volution globale du nombre de procdures collectives peut tre reprsente de la manire suivante sur une longue priode45.

45. Source INSEE, dfaillances d'entreprises de janvier 1993 mai 2012, statiques classes par mois - 36 -

Sur une dizaine d'annes, l'volution des dfaillances peut tre reprsente comme suit :

l'aide

de

cette

reprsentation graphique, on distingue clairement l'augmentation du nombre de dfaillances due la crise de l't 200846.

Par la suite, malgr un lgre

46. source : COFACE - 37 -

baisse, le nombre d'entreprises en difficult peine redescendre en dessous des 4.000 procdures par mois.

La priode 2007-2011 a clairement mis l'preuve la lgislation en matire de difficults d'entreprises, lgislation qui n'a cess de s'adapter de manire pragmatique face aux demandes des acteurs conomiques.

Ainsi, aprs une forte augmentation du nombre des procdures de 2008 2010, une stagnation a t constate en 2011, aussi bien en termes de procdures amiables que de procdures collectives47.

Lors de cette priode, il a t constat que les nouveaux outils mis disposition par le lgislateur afin de prparer les difficults de l'entreprise en amont, bien qu'encore sous-utiliss, connaissent ont une relle efficacit. Les procdures de conciliation et de mandat ad hoc, souvent utilises, obtiennent des rsultats encourageants. Ainsi, seulement 30 % des socits ayant sign un accord de conciliation ont recours une procdure judiciaire par la suite.

La procdure de sauvegarde, bien que reprsentant un nombre infime de procdures (moins de 2%), se rvle relativement efficace. Ainsi, lors de la priode 2007-2009, environ 80% des plans de sauvegarde mis en place ont permis l'entreprise de poursuivre son activit de manire prenne.

Cependant, l'anne 2011 semble tre une anne de mutation du type d'entreprises vis par les procdures collectives. En effet, on a assist au dbut de l'anne 2012 une baisse globale du nombre de procdures. Toutefois et dans le mme temps, il a t constat une augmentation du cot des dfaillances, les grandes entreprises subissant avec retardement les effets de la crise.

47. L'entreprise en difficult en France , dessiner la sortie de crise, Deloitte-Altares, Communiqu de Presse - 38 -

Ainsi, une baisse des dfaillances de l'ordre de 2% t observe en 201148, par rapport l'anne prcdente. Le nombre total de dfaillances sur une anne tait alors pass sous la barre symbolique des 60.000.

Mais malgr ce chiffre encourageant, il a t constat un accroissement des dfaillances des grandes entreprises, de l'ordre de 10,3%. En plus de l'impact social de ces procdures, les dfaillances des grosses entreprises ont un cot plus important pour l'ensemble du secteur conomique (clients, fournisseurs...). Il est alors ncessaire de raisonner en fonction du cot des faillites, qui reprsente le rel impact conomique des dfaillances sur le tissu conomique global.

Ce montant avoisinait ainsi les 3,87 milliards d'euros cumuls sur l'ensemble de l'anne 2011. Cependant et paradoxalement, l'impact social de ces dfaillances a t globalement moindre, le nombre d'emplois menacs tant en lgre baisse, autour de 186 000.

Toutefois, la fin de l'anne 2011 tait marque par la chute de grandes socits, comme SECURITE GENERALE AEROPORTUAIRE (650 salaris) ou encore PETIT JEAN SAS (environ 600 salaris).

48. Observatoire des dfaillances 2011, COFACE - 39 -

Cette volution s'est poursuivie lors de l'anne 2012. Alors que le nombre de dfaillances tend diminuer49, en tout cas pour le dbut de l'anne, la taille moyenne des entreprises en difficult est quant elle en augmentation.

Ainsi, alors que l'on pourrait se rjouir de la baisse du nombre de dfaillances -il est noter que le nombre de dfaillances d'entreprises est revenu sous les 14.000, ce qui n'tait plus le cas depuis 2009-, il convient de rester vigilant.

En effet, les difficults n'pargnent plus les socits plus anciennes et plus structures, en particulier les entreprises de 50 salaris et plus, dont les dfaillances ont augment d'environ 50% en une anne50. Il s'agit l du nombre le plus lev depuis le dbut de la crise.

49. Information rapides - Conjoncture, INSEE, 25 octobre 2012 - n 265 50. Statistiques des de faillances d'entreprises au 2e trimestre 2012, Revue des proce dures collectives n 4, Juillet 2012, alerte 24 - 40 -

Cela se traduit mathmatiquement par une hausse du cot des procdures pour l'conomie. Ainsi, ce cot a augment de 17% en une seule anne51.

La majeure partie des dfaillances d'entreprises touchent des entreprises jeunes, de moins de 5 ans. Il est alors ncessaire dans ce cadre d'oprer une surveillance accrue de ce type de socit, qui souvent ont t constitues sans une tude de march approfondie, et ne peuvent donc maintenir une activit prennes moyen terme. De plus, les petites entreprises ont un accs restreint au financement, la nouvelle crise du crdit qui se profile ne permettant pas d'esprer des perspectives favorables (infra).

51. PANORAMA, DE FAILLANCES DENTREPRISES Les publications e conomiques de Coface, Automne 2012 - 41 -

source : Etude ALTARES 2me trimestre 2012

Ainsi, les TPE et les PME voient leur nombre de dfaillances diminuer (respectivement de -1,9% et de -3,9%) pour les premiers mois de l'anne 2012, mais la tendance est totalement inverse pour les entreprises employant plus de 20 salaris, et surtout pour les trs grandes entreprises.

En effet, de nombreuses procdures ont encore rcemment touch de grandes et anciennes entreprises (Doux SA ou encore Marie Brizard, et d'autres sont encore venir...) chose qui tait extrmement rare auparavant. Ainsi, le concept ,souvent invoqu, du "too big to fall" semble aujourd'hui ne plus tre de vigueur.

De plus, malgr des chiffres encourageants jusqu' aot 2012, faisant tat d'une baisse du nombre de dfaillances, les chiffres des 3 derniers mois de l'anne sont particulirement mauvais.

En effet, sur l'ensemble de l'anne, il est dsormais prvu que la hausse du nombre total du nombre de dfaillances sera de 3%. Cela est d au fait que les acteurs conomiques ont attendu les suites de la campagne prsidentielle afin de prendre certaines dcisions difficiles. Ainsi, l'anne 2012 s'inscrit une nouvelle fois dans une volution constante d'augmentation du nombre global de dfaillances.

- 42 -

Les prvisions pour l'anne 2013 ne sont pas plus rjouissantes.

Sous-section II - Prvisions des dfaillances d'entreprises pour l'anne 2013

Il existe peu d'tudes concernant les perspectives des dfaillances d'entreprises en France. Seule une tude rcente52 tente d'analyser ce que pourrait tre la situation des entreprises franaises court terme, c'est--dire lors de l'anne prochaine.

Les analystes s'appuient sur diverses donnes macro-conomiques, comme la stagnation du PIB franais sur une priode de 5 ans ou l'volution de l'investissement, qui subit une lgre inflexion depuis le dbut de l'anne 2012.

Les

diffrentes prvisions de croissance du gouvernement, plutt optimistes (0,3% pour 2013), ne permettent toutefois pas d'envisager une reprise globale de l'conomie, certains secteurs tant encore trs exposs la conjoncture dfavorable (notamment les investissements lis la construction et l'quipement).

52. Le changement, c'est pour quand?, Ludovic SENECAUT & Ludovic SUBRAN, EULER HERMES, 27 septembre 2012 - 43 -

En effet, la confiance des mnages, principal moteur de notre conomie tourne vers le march intrieur, tarde revenir, et semble mme encore chuter cette anne. Dans ces conditions, il est trs difficile pour les entreprises de maintenir leurs marges. Selon les annes, la consommation des mnages reprsente entre 50 et 100% de notre conomie, cet indice a encore recul de 0.2% cette anne et reste mal orient53 terme.

L'conomie franaise ne peut pas non plus compter sur le rebond des exportations qu'elle avait connu en 2012, aprs une forte baisse conscutive la crise de 2008. En effet, la majeure partie des exportations franaises se font vers des pays europens, dont le march est aussi dprim.

Les analystes estiment ainsi que les socits exportatrices pourraient connatre une augmentation du nombre de leurs dfaillances de l'ordre de 10% en 2013, cause d'une "Europe du sud particulirement sinistre".

En

termes

de

financement des entreprises, il semble qu'aprs un rebond en 2010, les encours des crdits sont nouveau en chute libre, ce phnomne touchant de manire trs forte les PME. Les entreprises franaises, et principalement les PME, ont ainsi de plus en plus de difficult accder l'emprunt bancaire, les partenaires financiers tant de plus en plus hsitant apporter leur concours.

53. Dfaillances d'entreprises 2012-2013, GROUPAMA - 44 -

Cet tat de fait force les socits se tourner vers de nouveaux modes de financement, et en priorit vers les emprunts obligataires. Cependant, ce type d'emprunt n'est pas destin toutes les socits, et restent rserv aux grandes structures.

Mais cela n'empche pas que les socits anciennes, et mieux structures, se retrouvent confrontes des difficults (supra). Ainsi, on assiste une forte augmentation du nombre de dfaillances de grandes entreprises lors de la premire moiti de l'anne 2012, le mouvement s'est ensuite affaibli, dans l'attente de l'lection prsidentielle.

- 45 -

Ainsi, lors de la premire moiti de l'anne 2012, le Chiffre d'affaires cumul des 15 plus grandes dfaillances d'entreprises tait 3 fois suprieur celui de l'ensemble de l'anne 2011!

Cependant, ces chiffres sont relativiser, les deux plus grosses dfaillances de l'anne, savoir le groupe DOUX et PETROPLUS, reprsentant dj eux deux 4.8 milliards d'euros.

Les analystes, au vu des volutions rcentes, estiment que l'augmentation du nombre de dfaillances d'entreprises pourrait tre de l'ordre de 2 4% en 2013. Cela revient dire que le nombre de dfaillances pour 2013 pourrait dpasser les 65.000, un record54.

54. http://www.lesechos.fr/economie-politique/france/actu/0202292833245-euler-hermes-redoute-unrecord-de-defaillances-d-entreprises-en-2013-366457.php - 46 -

Sous-section III - Analyse de l'impact social des dfaillances

L'volution du nombre de chmeurs depuis la crise de 2008 peut tre reprsenter de la manire suivante :

Les entreprises se trouvant dans un tat de dfaillance tant de plus en plus importantes, cela induit que ces procdures ont un impact social bien plus significatif qu'auparavant.

Cependant, c'est la lecture et lors d'une analyse attentive des chiffres de l'emploi, que l'on s'aperoit que les procdures collectives ont une relle efficacit.

- 47 -

Lors d'une l'ouverture d'une sauvegarde ou d'un redressement judiciaire, nombreux sont ceux rappeler le taux de succs infime de ces procdures. En effet, environ 95% des procdures aboutissent une liquidation judiciaire.

Ce chiffre, souvent avanc, n'incite nullement l'ouverture d'une procdure judiciaire, et semble mme tre la cause de la crainte du chef d'entreprise lorsque son entreprise prouve des difficults. Ainsi, beaucoup de dirigeants pensent que l'ouverture d'une procdure collective aura un effet nfaste sur leur entreprise. Ce retard dans la prise de dcision du chef d'entreprise est alors l'une des principales causes de l'impossibilit de maintenir son activit lors d'une procdure qui sera ouverte alors qu'aucun espoir de redressement n'est envisageable.

A cette impression, il convient de confronter la ralit des chiffres. On peut d'ores et dj rappeler, de manire simple, que sans le Droit des procdures collectives, 100% des entreprises dfaillantes seraient liquides.

Cependant, on ne pourrait bien videmment se satisfaire d'un taux de russite de 5%.

Il est alors ncessaire d'analyser les chiffres lies la sauvegarde de l'emploi afin de mettre fin aux ides reues selon lesquelles les procdures collectives seraient inefficaces.

Ainsi, si l'on analyse les chiffres fournis par l'AGS, seuls 23 000 nouveaux dossiers ont t ouverts l'annes prcdentes, ce qui signifie que sur les 55 000 socits subissant une procdure, seul 23 000 emploient au moins un salari.

Ainsi, seul 1,7% des procdures ouvertes concernent, selon l'AGS, des entreprises employant 50 salaris ou plus.

De plus sur les 260 000 salaris bnficiant de la garantie de l'AGS sur la dernire anne, seul 112 000 en ont bnfici au titre des soldes de tout compte et indemnits de dpart.

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Ces chiffres font donc ressortir qu' l'issu d'une procdure, 58% des emplois sont maintenus55. Cela signifie que plus l'entreprise est importante, plus ses chances de maintien d'activit sont grandes.

Il est alors ncessaire de rappeler aux diffrents acteurs conomiques que les procdures collectives ont un taux de russite, en matire de sauvegarde de l'emploi, d'environ 60%. Cet indicateur, plus encourageant, est aussi bien plus pertinent que celui s'arrtant simplement la constatation du nombre de liquidation judiciaires.

Cependant, il semble qu'aujourd'hui, que mme les entreprises de tailles importantes ne soient plus pargns par les difficults (supra), ce qui pourrait faire voluer cet indicateur terme.

En effet, bien que la grande majorit des difficults touchent les entreprises n'ayant qu'un seul salari (71% des dfaillances touchent les entreprises comprenant de 0 1 salari56, l'anne 2012 s'inscrit dans une tendance o les socits importantes ne sont plus pargnes.

55. Les chiffres trompeurs : halte aux ides reues ! La bote outils du livre VI est performante, Hlne Bourbouloux, Bulletin Joly Entreprises en Difficult, 01 juillet 2012 n 4, P. 206 56. Observatoire des dfaillances COFACE 2011 - 49 -

Ainsi, lors de l'anne 2012, le nombre d'emplois dtruits par ces dfaillances a augment de faon alarmante (plus de 3% sur un an57). Ce chiffre est la rsultante du plus grand nombre de PME (employant au minimum 20 salaris) faisant face a des difficults.

Les grandes entreprises, rputes mieux structures, ne sont pas pargnes et l'actualit dmontre chaque jour que des entreprises dont la dfaillance tait il y a encore quelques annes inenvisageable, se retrouvent en situation de grande difficult (Neo Security ou encore rcemment l'enseigne SURCOUF).

De plus en plus de salaris ont donc a subir les consquences des procdures collectives, d'autant que les secteurs des services, du btiment ou de la distribution, autrefois rputs pour leur solidit, reprsentent aujourd'hui un secteur risques. Aucun secteur ne semble ainsi pargn, part les entreprises agissant dans un domaine ultra-spcialis, comme par exemple les entreprises de cration de services dans le secteur lectronique ou des tlecoms.

L'augmentation cette anne des difficults visant les grandes entreprises peut s'expliquer de diffrentes manires. En effet, la gestion d'une grande entreprise induit une certaine inertie dans l'approche lie l'impact des difficults extrieures.

Ainsi, la crise de 2008 ayant touch l'ensemble du tissu conomique international, seules les grandes entreprises ont russi ngocier des accords de financement avec leurs partenaires, destins dcaler l'exigibilit de certaines dettes, dans l'attente d'un retour meilleure fortune. Ainsi, fin 2008, les grandes entreprises ont ngoci des accords avec leurs principaux cranciers, accords qui pour la plupart s'talaient sur une dure allant de 3 4 annes. Par consquent, partir du dbut de l'anne, ces crances sont nouveau redevenues exigibles alors que la situation conomique ne s'est pas amliore.

C'est ainsi que les effets de la crise ne se font ressentir qu'aujourd'hui pour beaucoup de grosses structures, qui n'ont pas su anticiper de manire suffisamment forte que les difficults lies la crise se feront ressentir durant de nombreuses annes.

57. Panorama des dfaillances d'entreprises COFACE 2012 - 50 -

Par ailleurs, les grosses socits qui avaient pu constituer des rserves importantes avant la crise de 2008 ont russi maintenir leur activit, mais leur rserve se sont aujourd'hui taries, c'est aussi une des raisons pour lesquelles les dfaillances des grosses entreprises ne surviennent qu'aujourd'hui.

L'endettement lev de ces grosses socits les a aussi empches d'avoir les fonds ncessaire un changement de modle conomique qui s'avrait ncessaire dans un contexte de changement de la demande. Ainsi, de nombreuses socits dites "historiques" connaissent de graves difficults du fait de leur impossibilit s'adapter la mtamorphose de leur march, qui requiert de lourds investissements. Cette impossibilit s'adapter aux exigences de leur march, li une perte de confiance dans leur modle (cf. la FNAC dont la leve de fonds a chou) a rduit les marges de manoeuvre de ces entreprises.

Sous-section IV - Brve comparaison avec le "modle allemand"

L'Allemagne reprsente en ce moment le modle suivre pour l'Europe, et en particulier pour la France. Les mdias rivalisent ainsi de comparaison afin de venter ce fameux "modle" rput comme tant bien plus efficace que le notre dans tous les domaines.

Cette comparaison mrite alors d'tre faite en comparant le systme allemand de rponses aux difficults d'entreprises, rput l encore bien plus efficace que le systme franais.

L'analyse s'arrte souvent une comparaison des chiffres de dfaillances, chiffres qui, il est vrai, parlent d'eux mmes. Ainsi, alors que le nombre de dfaillances en France est d'environ 55.000 en France, il n'est que d'environ 30.000 en Allemagne58.

58. Panorama dfaillances d'entreprises COFACE 2012 - 51 -

Par ailleurs, le nombre de dfaillances d'entreprises en Allemagne est en net repli depuis quelques annes (pour exemple : une baisse de presque 6% cette anne). Cette situation, qui dure depuis environ vingt ans, et le fait d'une diffrence structurelle entre nos deux pays. De plus, malgr l'encouragement du lgislateur en faveur de la cration d'entreprises, par diverses lois, le nombre d'entreprises est peu prs le mme entre les deux pays, avec toutefois un lger avantage pour la France59.

59. environ 3,8 millions d'entreprises en France, 3,5 millions en Allemagne. - 52 -

Mais il est encore ncessaire de rappeler qu'en France, plus de 70% des dfaillances touchent des entreprises ne comprenant aucun salari. En Allemagne, les procdures collectives ne sont destines qu' des entreprises ayant un minimum d'actif, ce qui n'est pas le cas en France, o les procdures sont donc destines aux entreprises unipersonnelles, qui reprsentent d'ailleurs la grande majorit des dfaillances.

Ainsi, si l'on reprend les chiffres fournis par l'AGS, on s'aperoit que seules 23 000 entreprises employant au minimum un salari subissent une procdure collective. Si l'on retient ce chiffre, le nombre de dfaillance est comparable la situation allemande.

Par ailleurs, alors qu'en France le cot des procdures est d'environ 14 milliards, il est de plus de 20 milliards Outre-Rhin. Globalement, le cot des procdures est de 1,1% du PIB pour l'Allemagne, alors qu'il reprsente 0,8% du PIB franais.

Ces chiffres s'expliquent par le fait qu'en moyenne, les entreprises franaises sont de plus petite taille que les entreprises allemandes.

Malgr ces chiffres en faveur de la France, il n'en reste pas moins que la situation des entreprises reste meilleure en Allemagne. Cela est due plusieurs facteurs inhrents au modle de gestion et du modle conomique choisi par l'Allemagne, notamment grce une conomie base sur les exportations et grce un financement des entreprises plus solide.

- 53 -

L'Allemagne diffre aussi du reste de l'Europe en ce que son Droit des procdures collectives est oriente de manire diffrente. Ainsi, alors qu'en Europe, et principalement en France, le lgislateur souhaite depuis de nombreuses annes privilgier les intrts de l'entreprise dbitrice, dans un objectif de maintien de l'emploi, la lgislation allemande reste trs attractive pour les cranciers.

En consquence, le rle du juge est beaucoup moins important en Allemagne, ce-dernier joue en effet un rle d'arbitre alors qu'en France, la dcision finale sur l'issue de la procdure lui appartient pleinement. Par ailleurs, alors qu'en France le chef d'entreprise garde depuis de nombreuses annes une grande partie de ses prrogatives lors des procdures, ce n'est que dernirement60 qu'en Allemagne le chef d'entreprise n'est plus dessaisi de son entreprise ds lors que celle-ci est victime d'une dfaillance importante.

Ainsi, les procdures en Allemagne sont globalement plus rigoureuses pour l'entreprise dbitrice, ce qui a notamment pour effet de forcer le chef d'entreprise se conduire de manire plus diligente afin d'viter une situation de dfaillance. Ce critre, alli un meilleur financement des entreprises, ont pour effet que les procdures sont en Allemagne moins nombreuses qu'en France.

60. amendement ESUG, Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (loi visant a faciliter la restructuration des entreprises), entr en vigueur en mars 2012 et inspir du Droit franais, prvoyant une protection du dbiteur, qui ne peut se voir infliger de mesures d'excution, profitant ainsi du Schutzschirm (bouclier de protection). - 54 -

Cependant, les entreprises allemandes ne sont aucunement l'abri et leur forte orientation vers l'exportation risque de les exposer la faiblesse de la demande mondiale et europenne. Ainsi, il est prvu que, ds l'anne venir, l'Allemagne ait faire face une baisse de 10% de ses exportations, ce qui, selon certaines analyses61, aurait pour effet d'augmenter le nombre de procdures d'environ 11%.

Sous-section V - Comparaison avec le Droit espagnol

Le lgislateur espagnol, devant l'chec de la prcdente rforme du Droit des entreprises en difficult, a dcid d'agir de nouveau. Il est alors intressant d'observer l'volution juridique de nos voisins, euxaussi en prise avec la crise conomique qui les touchent de manire encore plus violente62.

L'objectif de cette nouvelle rforme est empreint d'anticipation et de simplification tant au niveau de la prvention qu'au niveau du traitement des difficults des entreprises. Ainsi, le lgislateur espagnol semble avoir suivi la voie ouverte par le lgislateur franais, au niveau de la ddramatisation des procdures collectives. Le caractre sanctionnateur de l'ancien droit espagnol a ainsi t estomp depuis de nombreuses annes63.

Seulement, ce changement de philosophie, trop mconnu, n'a pas t efficace et les dbiteurs espagnols prfrent encore se tourner vers des mthodes alternatives de rglement de leur passif, procdures qui bien souvent n'ont aucune efficacit en raison de leur manque d'encadrement juridique.

Il fallait donc que l'Etat espagnol se dote d'outils plus efficaces afin de rpondre cette problmatique.

Ainsi, en 2003, une procdure unique, dnomme "concours des cranciers"64 a t institue. Le chef d'entreprise dont l'entreprise est en tat de cessation des paiements, ou va l'tre court terme, doit en

61. Panorama des dfaillances COFACE 2012 62. Loi du 10 octobre 2011- parachev par un dcret royal-loi du 21 septembre 2012, Droit espagnol 63. Ley concursal du 9 juillet 2003, Droit espagnol 64. "concurso de acreedores" - 55 -

informer le tribunal. Cette procdure peut aussi tre demande par un crancier. Cette lgislation, d'une simplicit d'apparence toute preuve, n'a pas eu les rsultats escompts.

La loi de 2011 a donc tent d'amliorer cette procdure, tout en gardant son esprit. Ainsi, le lgislateur espagnol a souhait mettre en avant l'anticipation des difficults, problme qui est au coeur du Droit des entreprises en difficult franais65. Il a ensuite souhait simplifier la procdure afin de la rendre plus rapide et surtout plus efficace.

Pour ce qui est de l'amlioration du systme permettant l'anticipation des difficults, le lgislateur espagnol a souhait simplifier les outils offerts aux entreprises. Il a ainsi t prvu une liquidation anticipe, sur le modle de la liquidation simplifie franaise, qui a pour objet de demander la liquidation ou la cession de l'entreprise au tribunal, demande qui peut tre assortie d'une offre de rachat auparavant ngocie et prsente par un tiers. Les dlais sont alors plus courts que lors d'une procdure classique. Cette possibilit est aussi offerte au dbiteur lors d'une priode d'observation, ce-dernier peut alors prsenter un repreneur au tribunal et demander ce que la cession de l'entreprise se fasse de manire acclre.

Cela permet de rduire le temps de la procdure, qui induit bien souvent un cot important et une perte de valeur des actifs de la socit dbitrice.

Au-del de la cession de l'entreprise, le dbiteur peut aussi prsenter un plan de restructuration de son entreprise de manire anticipe, cette fois-ci sur le modle du prepack ou de la Sauvegarde Financire Acclre franaise. Ici, cette possibilit est ouverte tous les dbiteurs et la loi de 2011 a considrablement assoupli les procdures inhrentes cette demande de restructuration, souvent financire. Le dbiteur ayant valablement demand l'ouverture de cette procdure, anticipant ainsi les difficults de son entreprises, ne pourra faire l'objet d'une procdure de sanction par la suite.

Tout est donc fait pour que le dbiteur utilise les outils qui sont mis sa disposition le plus tt possible.

65. lui mme inspir par le Chapter eleven du Droit amricain - 56 -

Pour ce faire, le lgislateur espagnol a cr en 2011 la possibilit de procder un accord de refinancement, calqu sur notre procdure de conciliation (infra). Ainsi, le dbiteur, sous le contrle du juge, peut procder un accord d'apurement du passif avec ses cranciers de manire simplifie. Pour tre conclu, l'accord doit en outre avoir un vritable effet sur la Trsorerie de l'entreprise et lui permettre de continuer son activit de manire prenne. Le lgislateur espagnol a aussi intgr dans son nouveau dispositif un privilge de "new money", mme sans que l'accord soit homologu, ce qui n'est pas le cas en France.

Par ces deux exemples, il est alors dmontr que le lgislateur espagnol souhaite privilgier, comme le lgislateur franais, le traitement des difficults en amont, mettant en avant la possibilit pour le dbiteur de proposer une issue aux difficults qu'il rencontre.

Section II - Le renouveau de l'approche des procdures collectives

L'Etat n'a pas qu'un rle actif de soutien aux entreprises, il est aussi en charge de mettre en place les outils permettant une entreprise de se relever aprs la survenance des difficults. Il est alors ncessaire de rappeler rapidement quelles sont les procdures qui sont aujourd'hui en place.

Sous-section I - Brve synthse des procdures disposition du dbiteur

Il existe en Droit des entreprises en difficult une summa divisio, opposant les procdures dites "amiables", et les procdures collectives.

(A) Les procdures dites amiables

Ces procdures sont relativement lgres et sont destination des entreprises qui connaissent des difficults mais ne sont pas encore en tat de cessation des paiements et nont pas de difficults telles quune procdure de sauvegarde soit ncessaire.

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Il convient ainsi danalyser rapidement quels sont les enjeux et les finalits de ces procdures.

Les dveloppements suivants ont pour objet de prsenter les diverses procdures de manire synthtique, destination de la vritable cible de ses procdures, cest--dire les chefs dentreprises.

La prsentation de ces diffrentes procdures sera donc faite selon la forme suivante : Pourquoi ? Comment ? Pour qui ? Textes applicables ?

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1) la procdure de Conciliation

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Pourquoi ?

La procdure de conciliation est une procdure prventive destine aux socits qui prouvent des difficults juridiques, conomiques ou financires, avres ou venir.

Comment ?

Cette procdure peut tre demande par un organe d'administration ou de direction ou tout associ.

Ces derniers peuvent dsigner lAdministrateur provisoire quils souhaitent, sous rserve dacceptation du Tribunal.

Pour ce faire, il est ncessaire de dposer une requte auprs du :

Prsident du Tribunal de commerce pour les socits commerciales ou artisanales ;

Prsident du Tribunal de Grande Instance pour les socits dont lactivit est de nature civile (SCI, etc.)

Cette requte doit exposer clairement quelles sont les difficults rencontres par la socit et dfinir quelle sera la mission de lAdministrateur provisoire.

Le cas chant, la requte prcise la date de cessation des paiements.

Le Tribunal comptent est celui du sige de la socit.

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Pour qui ?

Cette procdure est destine toutes les formes de socits.

Cette procdure est destine aux entreprises qui ne sont pas en tat de cessation des paiements depuis plus de 45 jours.

Cette procdure est confidentielle.

Mission du Conciliateur :

La dure de la mission du conciliateur est de 4 mois au maximum, dure qui peut tre proroge dun mois pour juste motif.

La mission du Conciliateur est de favoriser la conclusion dun accord amiable entre la socit et ses cranciers, quils soient publics (Trsor Public, URSSAF, etc.) ou privs (fournisseurs, assurances, Mutuelles, etc.).

Cet accord peut avoir pour objet :

une demande de remise ;

une demande de cession de rang ;

une demande de dlais de grce ;

une demande dchanciers sur les dures les plus tendues possible.

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Une fois laccord amiable matrialis, le Prsident du Tribunal, sur requte, constate laccord et fait apposer la formule excutoire. Cette dcision est confidentielle et nest pas susceptible de recours.

Le Tribunal peut aussi homologuer cet accord si certaines conditions sont runies.

Textes :

L611-1 et suivant du Code de commerce.

2) la procdure du Mandat ad hoc

Pourquoi ?

Le mandat ad hoc est une procdure de prvention des difficults, qui peut avoir plusieurs finalits. Le mandataire ad hoc peut alors avoir pour fonction de reprsenter un associ disparu, ou une personne morale dissoute dans le cadre d'une instance. Il peut aussi reprsenter la socit dans le cadre de ses difficults. La mission du mandataire ad hoc est librement fixe par le juge.

Comment ?

Cette procdure peut tre demande par un organe d'administration ou de direction ou tout associ.

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Pour ce faire, il est ncessaire de dposer une requte auprs du :

Prsident du Tribunal de commerce pour les socits commerciales ou artisanales ;

Prsident du Tribunal de Grande Instance pour les socits dont lactivit est de nature civile (SCI, etc.)

Le cas chant, la requte prcise la date de cessation des paiements.

Le Tribunal comptent est celui du sige de la socit.

Pour qui ?

Cette procdure sadresse aux socits ntant pas encore en tat de cessation des paiements, ou ltant depuis moins de 45 jours.

Cette procdure est destine aux socits qui connaissent des difficults de gestion, comme par exemple :

Difficults dans le cadre dune ngociation ;.

reprsentation d'un actionnaire une assemble ;

contrle de la gestion ;

convocation d'une assemble gnrale ;

ngociation de dlais de paiement avec les principaux cranciers.

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Cette procdure est confidentielle.

Mission du Mandataire ad hoc :

Les prrogatives du Mandataire ad hoc sont ponctuelles et limites.

La dure de la mission est gnralement courte (environ 3 mois avec possibilit de prorogation).

Textes :

L611-3 du Code de commerce.

3) la procdure dAdministration provisoire

Pourquoi ?

Ladministrateur provisoire est charg de grer momentanment la socit dans le cadre de difficults graves empchant son fonctionnement.

Ladministrateur provisoire peut tre nomm :

avec tous les pouvoirs pour grer la Socit ;

avec une mission dassistance de la grance ;

Avec mission de reprsenter un associ.

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Comment ?

Cette procdure peut tre demande par un organe d'administration ou de direction ou tout associ.

Pour ce faire, il est ncessaire de dposer une requte auprs du :

Prsident du Tribunal de commerce pour les socits commerciales ou artisanales ;

Prsident du Tribunal de Grande Instance pour les socits dont lactivit est de nature civile (SCI, etc.)

Cette requte doit tre accompagne des documents sociaux et doit exposer clairement quelles sont les difficults rencontrs par la socit et dfinir quelle sera la mission de lAdministrateur provisoire.

Le Tribunal comptent est celui du sige de la socit.

Pour qui ?

Cette procdure est destine toutes les formes de socits.

Cette procdure est destine aux entreprises qui ne sont pas tat de cessation des paiements depuis plus de 45 jours.

Cette procdure est soumise publicit.

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Mission de lAdministrateur provisoire :

LAdministrateur provisoire est nomm dans des situations de blocage entre les associs nuisant au bon fonctionnement de lentreprise.

Dans ce cas, lAdministrateur aura une mission de conciliation entre les associs afin de parvenir un accord, faute de quoi le retrait dun associ ou la dissolution de la socit sera inluctable.

Dans le cas o les organes sociaux fonctionnent rgulirement, lAdministrateur peut tre nomm par un associ minoritaire en dsaccord avec la politique mene par les autres associs.

Toutefois, cette demande nest accueillie par les juges que si des faits prcis commis par les autres associs mettent objectivement en pril les intrts de la socit (abus de pouvoir, dtournements, etc.).

Textes :

L611-1 et suivants du Code de commerce

4) la procdure Liquidation amiable

Pourquoi ?

La liquidation amiable est destine raliser lactif dune socit aprs sa dissolution.

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Comment ?

Cette procdure peut tre demande :

Par les associs (au cours dune Assemble Gnrale Extraordinaire qui dcide de la dissolution de la socit) ;

Par le juge suite une requte dpose par tout intress, le Tribunal comptent tant celui du lieu du sige de la socit.

Pour qui ?

Cette procdure est destine toutes les formes de socit.

Cette procdure est soumise publicit.

Mission du Liquidateur amiable :

Le plus souvent, le liquidateur amiable est charg de :

convoquer les associs pour faire un tat de la situation ;

vendre les biens appartenant la socit ;

rgler les dettes de la socit ;

ventuellement distribuer le boni de liquidation ;

tablir les comptes liquidatifs.

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Textes :

L237-1 et suivant du Code de commerce.

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(B) Les procdures collectives

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Les procdures collectives reprsentent le vritable coeur du Droit des entreprises en difficult, c'est dans ce cadre que l'autorit judiciaire exerce pleinement son rle de protection du dbiteur.

1) la procdure de sauvegarde

Pourquoi ?

La sauvegarde est une procdure judiciaire rcente destine prvenir les difficults conomiques et financires dune entreprise.

Cette procdure a pour objet la continuation de lentreprise tout en facilitant une rorganisation oprationnelle et lapurement du passif.

Comment ?

La procdure peut tre ouverte :

Sur demande du reprsentant lgal de la socit dbitrice ou par le dbiteur personne physique au greffe du Tribunal de Commerce comptent ;

Par dcision du Tribunal.

La demande expose la nature des difficults rencontres et les raisons pour lesquelles la socit n'est pas en mesure de les surmonter.

Elle prcise si le dbiteur s'engage tablir l'inventaire du patrimoine, ainsi que le dlai ncessaire son tablissement.

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Le dbiteur peut proposer le nom dun Administrateur, si tel est le cas, il doit le prciser dans sa demande. Le juge nest pas tenu de choisir ladministrateur propos par le dbiteur.

Pour qui ?

Cette procdure est destine lentreprise qui sans tre en tat de cessation des paiements, justifie de difficults qu'elle n'est pas en mesure de surmonter .

Il nest pas ncessaire de dmontrer que les difficults auxquelles fait face lentreprise sont de nature la conduire la cessation des paiements. Il suffit dornavant de dmontrer que lentreprise ne sera pas en mesure de surmonter des difficults venir. Cette nouvelle dfinition laisse donc plus de libert au dbiteur afin de pouvoir dclencher plus tt une procdure collective.

Cette procdure est soumise publicit.

Droulement de la procdure :

La procdure de sauvegarde comporte deux phases :

Une phase dobservation ;

Une phase de sauvegarde.

Pendant la procdure, le grant nest pas dessaisi de ses pouvoirs, il continue grer pleinement lentreprise. Les organes de gestion de la socit sont maintenus.

La priode dobservation a une dure maximale de 6 mois, qui peut tre proroge une fois.

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Le dbiteur doit tablir dans les 8 jours la liste de ses cranciers et lobjet des principaux contrats en cours.

Dans ce dlai, il est dress un bilan conomique, social et environnemental. Ce bilan prcise lorigine et la nature des difficults de lentreprise.

A la fin de la priode dobservation, il est labor un projet de plan de sauvegarde, ce projet expose les perspectives davenir de lentreprise au niveau conomique, financier et social.

Lorsquune continuation de lactivit est envisageable, le Tribunal arrte un plan de sauvegarde dont la dure ne peut excder 10 ans.

Textes :

L620-1 et suivants du Code de commerce

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2) la procdure de redressement judiciaire

Pourquoi ?

Le redressement est une procdure judiciaire destine traiter les difficults conomiques et financires de lentreprise.

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Comment ?

La dclaration de cessation des paiements doit tre dpose au Tribunal dans les 45 jours suivant ladite cessation des paiements.

Sen suit une priode dobservation concernant les oprations entreprises par la socit.

La priode suspecte, priode courant entre la date de la cessation des paiements et la date de la mise en redressement, peut tre tendue jusqu 18 mois en arrire afin de dfinir avec prcision la date relle de la cessation des paiements.

En cas de dclaration tardive ou de dfaut de dclaration, les dirigeants peuvent tre tenus pour responsables de la situation et encourent des peines pouvant aller jusqu linterdiction de grer.

Pour qui ?

La procdure de redressement judiciaire est ouverte toute personne exerant une activit commerciale ou artisanale, tout agriculteur, toute autre personne physique exerant une activit professionnelle indpendante, ainsi qu' toute personne morale de droit priv en tat de cessation des paiements.

La cessation des paiements est reconnue lorsque le dbiteur est dans l'incapacit de faire face son passif exigible avec son actif disponible.

Au cas o la procdure de sauvegarde aurait chou, et si les difficults venir de lentreprise vont la conduire la cessation des paiements, la procdure de sauvegarde peut tre convertie en procdure de redressement judiciaire.

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Droulement de la procdure :

La procdure comporte deux phases principales :

La priode dobservation ;

La priode de redressement.

La priode dobservation sert principalement tablir un bilan conomique, financier et social de la socit. Ce bilan dresse un tat de la situation de lentreprise. A la fin de cette priode, il est propos par ladministrateur un plan de redressement. Ce plan est soumis au Juge et peut revtir plusieurs formes :

plan de cession totale ou partielle de lactivit ;

plan de continuation ;

liquidation judiciaire.

Lorsque le redressement de lentreprise est possible, il est institu un plan de redressement.

Ce plan, dont la dure ne peut excder 10 ans, peut prvoir :

la continuation de lactivit avec ajout ou cession de branches dactivits ;

la cession totale ou partielle de lentreprise.

Textes :

L631-1 et suivants du Code de commerce.

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Section III - Prsentation des interlocuteurs publics

Le Trsor public est un interlocuteur, privilgi du fait de sa situation. Cependant, il est aussi et surtout bien souvent un crancier de l'entreprise.

En effet, mme si la loi de sauvegarde a diminu les pouvoirs du Trsor public, elle a institu une possibilit pour le Trsor de participer activement au redressement de l'entreprise, notamment par la voie de l'abandon de crances ou de remises de dettes. Ainsi, l'Etat agit ici directement en faveur de l'entreprise dbitrice, mais cette aide est cependant trs encadre.

(A) L'URSSAF et le Trsor Public

Le Trsor public a la possibilit nouvelle de consentir des abandons de crances ou des remises de dettes lors d'une procdure de sauvegarde66 ou d'une conciliation67. Il est alors possible pour le Trsor d'accorder des facilits de paiement pour autant qu'il s'agisse d'un impt direct. De cette faon, les impts indirects, et notamment la TVA, sont exclus de ce dispositif. Seuls les intrts de retard et autres majorations accessoires aux impts indirects peuvent faire l'objet d'une remise.

Il est aussi possible pour le Trsor de procder une cession de rang de privilges68, d'hypothque ou encore de srets. Cependant, ces possibilits sont rarement mises en oeuvre car elles ne permettent pas d'apurer le passif, et surtout de rduire le cot de la dette pesant sur l'entreprise court terme. En effet, l'objectif, lors d'une procdure de sauvegarde ou lors d'une conciliation, et de retarder l'exigibilit de la

66. article L. 626-6 du Code de commerce 67. article L. 611-7 du Code de commerce 68. dans ce cadre le Trsor ne sera plus pay en priorit sur les autres crancier dans le cadre d'un plan visant apurer le passif - 77 -

dette de l'entreprise ou tout simplement, lorsque cela est possible, de purement et simplement en effacer une partie.

Cependant, le Trsor n'a pas une totale libert dans le choix et dans le quantum de l'aide qu'il va dcider d'offrir au dbiteur en difficult. En effet, l'article L. 626-6 al. 1 prvoit que l'aide du Trsor ne peut tre accorde qu' deux conditions cumulatives :

que l'aide du Trsor soit octroye concomitamment l'effort consenti par d'autres cranciers ;

que cette aide soit consentie dans des conditions similaires celles que lui octroierait, dans des conditions normales de march, un oprateur conomique priv plac dans la mme situation.

Le Trsor doit donc, mme s'il possde certains privilges, se placer dans la mme optique qu'un partenaire priv69. Il est donc inutile d'esprer que l'Etat consente des aides disproportionnes, l'Etat est donc devenue un crancier comme les autres70.

(B) La Commission des Chefs des Services Financiers (CCSF)

La COMMISSION DEPARTEMENTALE DES CHEFS DES SERVICES FINANCIERS ET DES REPRESENTANTS DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE ET DE L'ASSURANCE CHMAGE (CCSF ou COCHEF) reprsente l'une des procdures les plus anciennes et les plus utilises mettant en oeuvre l'action de l'Etat en faveur des aides aux entreprises en difficult. Elle est aujourd'hui dfinie par les articles D. 626-9 & suivants du Code de commerce.

69. Pour une explication plus approfondie de cette condition, voir infra 70. Le trsor public : un cre ancier comme les autres, Bernard LAGARDE, Gazette du Palais, 10 septembre 2005 n 253, P. 28 - 78 -

En effet, la commission a pour mission d'accorder des remises ou abandons de crances publiques.

Depuis l'Ancien rgime, les cranciers publics bnficient en effet de privilges exorbitants du droit commun. En effet, les crances publiques possdent un rang particulier du fait de leur objet et de leur finalit, assurer le financement de l'Etat, et ainsi faire prvaloir l'intrt gnral71. Ce privilge s'applique alors au dtriment des autres cranciers, qui ne possdent alors qu'un mince espoir de se voir dsintresser l'issu de la procdure.

Cette rgle est reste relativement inchange au cours de sicles, jusqu' ce que le lgislateur dcide de quelque peu modrer le privilge du Trsor, faisant prvaloir des intrts autres, comme par exemple l'intrt des salaris.

Ainsi, la loi de 1967 a fait perdre aux cranciers publics leur privilge. Par la suite, la loi de 1985 a mis fin la distinction entre les cranciers publics et privs. Cette volution permettait alors de "runir les diffrences entre deux mondes qui s'ignorent ou se mconnaissent"72.

Les cranciers publics se voyaient donc contraints par la procdure, sans possibilit d'accord avec le dbiteur. En effet, il n'tait alors pas prvu de dispositif permettant au crancier public de s'accorder avec son dbiteur afin de lui accorder des facilits de paiement, destines viter les difficults terme et ainsi ne pas tre soumis la rigueur d'une procdure subsquente.

Ce n'est qu' la faveur de la loi du 26 juillet 2005 que le lgislateur a octroy aux cranciers publics la facult de consentir des remises au profit des entreprises en difficult.

Le dcret fondateur dans le domaine a t le dcret du 5 fvrier 2007, rform depuis, crant dans chaque dpartement une CCSF.

La composition de la CCSF n'a pas volu depuis ce dcret.

71. Les abandons de crances publiques, R. VALLIOT, Gazette du Palais, 14 avril 2007, n 104, P.9 72. Le fabuleux destin des dettes publiques, B. LAGARDE, Gazette du Palais, 14 avril 2007, n104, P.3 - 79 -

Ainsi, la CCSF comprend :

le trsorier-payeur gnral ou, pour Paris, le receveur gnral des finances de Paris, prsident ;

le directeur des services fiscaux ;

le directeur rgional des affaires sanitaires et sociales, le directeur interrgional de la scurit sociale ou le directeur dpartemental de la scurit sociale ;

les directeurs des organismes de scurit sociale des divers rgimes obligatoires de base chargs du recouvrement des cotisations dans le dpartement ;

le reprsentant des institutions prvues l'article L 351-21 du Code du travail ;

le directeur du travail, chef du service rgional de l'inspection du travail, de l'emploi et de la politique sociale agricoles, si la personne dont la situation doit tre examine est dbitrice de cotisations envers les caisses de mutualit sociale agricole et les organismes viss l'article 731-30 du Code rural ;

le directeur rgional des douanes, si le redevable est dbiteur envers l'administration des douanes et droits indirects.

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La CCSF rpond une double finalit. Elle permet d'une part d'accorder des remises l'ensemble des cranciers publics, sauf exceptions (infra) et d'autre part d'viter que le passif public, qui gnralement reprsente la majeure partie des dettes de l'entreprise, ne soit trop important, ce qui obrerait la possibilit d'un redressement de l'entreprise.

En effet, afin d'viter que le dbiteur ne creuse un passif public trop grand, esprant profiter d'un accord CCSF par la suite, le dcret de 2007 prvoit deux plafonds :

un plafond quant au montant de la remise pouvait tre effectue, celle-ci ne doit pas excder trois fois le montant des remises des dettes prives ;

un plafond en taux, correspondant au fait que le taux de remise accord par les cranciers publics ne peut excder le taux de remise consenti par les cranciers privs. L'effort des cranciers publics doit alors se faire concomitamment l'effort consenti par les cranciers privs. Dans ce cadre, les cranciers publics doivent se mettre la place d'un crancier priv, ceci afin de ne pas se heurter aux rgles du droit de la concurrence.

Au-del des remises, la CCSF peut aussi accorder de simples moratoires, pouvant s'taler sur une dure maximum de 36 mois.

Le choix d'accorder tantt des remises, tantt des moratoires, tient en l'analyse de l'entreprise et sa capacit faire face, terme, ses difficults. Ainsi, dans le cadre d'une conciliation, qui est exclusive d'une cessation des paiements73, la CCSF aura tendance accorder des moratoires. A l'inverse, lors d'une procdure collective, la CCSF envisagera des remises, qui parfois pourront s'avrer substantielles pour l'entreprise dbitrice.

73. sauf prsenter une demande de conciliation dans le cas o la cessation des paiements durerait depuis moins de 45 jours - 82 -

Lors de l'octroi par la CCSF de remises, il tait alors prvu que les pnalits et intrts de retard seraient carts du quantum, et pouvaient faire l'objet, si le plan de rglement avait t scrupuleusement respect, d'une remise totale. Le plan de rglement portait alors d'abord sur le principal de la dette, avec une possibilit d'annuler purement et simplement les pnalits et intrts de retard dans le cas o le dbiteur avait t diligent.

Par la suite, et devant le regain d'activit des CCSF, divers ajustements ont t apports son fonctionnement par le dcret du 6 avril 2009.

Ce dcret a opr un changement de philosophie dans le cadre des remises accordes par les cranciers publics. En effet, il est dsormais prvu que les "remises de dettes sont consenties par priorit sur les frais de poursuite, les majorations et amendes, puis sur les intrts de retard et les intrts moratoires, et enfin sur les droits et les sommes dus au principal"74. Ainsi, les remises portent dornavant en premier lieu sur les accessoires de la dette, puis par la suite sur le principal, noter que le plan de rglement ne peut prvoir aucune remise totale du principal de la dette.

Ce changement de philosophie a pu tre peru comme un recul de la part des cranciers publics75. En effet, le fait que la remise porte en premier lieu sur les pnalits et autres intrts de retards anantit l'espoir du dbiteur de voir ces dettes remises totalement. Auparavant, le fait que les remises ne portent bien souvent que sur le principal de la dette, et l'espoir du dbiteur de voir les accessoires de celle-ci remiss totalement, avaient des effets bnfiques.

En effet, l'espoir de remise totale des pnalits et autres accessoires la fin du plan de rglement incitait fortement le dbiteur a respecter le plan de rglement qui lui t soumis. Dornavant, il n'existe plus d'incitation ayant un impact financier rel en faveur du dbiteur. La procdure est alors plus rigoureuse, et le dcret laisse ainsi moins de libert la CCSF, mme s'il n'est aucunement interdit de raliser une remise totale des accessoires de la dette ds l'accord de rglement.

74. Art. D. 626-10 du Code de commerce 75. Du nouveau sur les abandons de crances par les cranciers publics : le dcret du 6 avril 2009, G. TEBOUL, Petites Affiches, 20 avril 2009, n78, P.6 - 83 -

Par ailleurs, une volution voulue par la doctrine n'a pas vu le jour, il s'agit de la possibilit de remise des dettes futures. En effet, le dbiteur peut avoir saisir la CCSF dans le cadre des difficults qu'il a d'ores et dj constates, mais aussi des difficults qui sont venir, court ou moyen terme. La CCSF ne peut ds lors lui accorder son aide que sur les difficults qu'il prouve dj et reste incomptente sur les dettes venir.

Ce statu quo est regrettable car une socit, dans le cadre de ses difficults, peut se retrouver nouveau dans une situation o elle ne pourra pas, malgr le plan de rglement, honorer l'intgralit de ses dettes. Il aurait t alors prfrable de permettre une remise comprenant les dettes publiques futures, contractes terme dans le cadre des difficults. Cela aurait aussi t une nouvelle incitation forte, notamment en faveur des procdures amiables.

Le fait que le lgislateur refuse de permettre la CCSF d'accorder des remises pour les dettes futures, combin au fait que le plan de rglement peut tre dnonc tout moment au cas de nouveau passif fiscal ou social, tend affaiblir l'efficacit de ce plan de rglement, qui reste incertain tant que la socit ressent des difficults.

Afin de prendre une dcision motive conomiquement, comme l'y oblige le droit de la concurrence, il est prvu que le dbiteur, dans sa saisine fasse tat de l'ensemble des crances dtenues par les cranciers privs, ainsi que si cela est le cas, de l'ensemble des remises ou dlais de paiements que ces derniers lui ont octroys. Mais le fait de porter la connaissance de la CCSF les remises consenties par les cranciers privs n'est plus impos (ancien article R. 626-12 du Code de commerce). Il s'agit dsormais d'un lment "utile" l'information de la CCSF.

En pratique, il est conseill d'informer la CCSF le plus largement possible, et de lui indiquer l'ensemble des crances prives et des remises consenties. Il sera aussi ncessaire de prsenter un plan de trsorerie prvisionnel et un tat prvisionnel des commandes, il est aussi conseiller d'apporter divers renseignement comptables prvisionnels comme un prvisionnel de capacit d'autofinancement sur une priode de trois annes.

Malgr sa relative efficacit, la CCSF n'est pas exempt de dfauts.

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En premier lieu, la CCSF reste soumise un formalisme lourd et dsuet. En effet, la procdure, qui n'est pas vritablement encadre par les textes, reste totalement discrtionnaire, sans possibilit pour le dbiteur de s'y faire entendre. Ainsi, il convient de porter une attention toute particulire la saisine, qui doit ncessairement tre claire, prcise et complte.

De plus, les dcisions de la CCSF sont ncessairement prises l'unanimit. Ainsi, il suffit qu'un seul reprsentant des cranciers publics n'accorde pas son concours pour que la possibilit d'une remise de l'intgralit des crances publiques disparaisse.

Au surplus, la CCSF ne se runit qu'une fois par mois. De cette faon, et devant la forte hausse de son activit, la CCSF ne peut plus matriellement faire face aux multiples demandes qui lui sont soumises dans un dlai raisonnable au regard des difficults de l'entreprise. Cette procdure est alors totalement dconnecte de l'urgence relative aux situations qu'elle a traiter.

(C) Les comits

Les comits reprsentent la vritable force de frappe de l'Etat en matire d'intervention conomique. Ces comits d'aides aux entreprises en difficult ont une comptence stratgique largie afin d'accorder des fonds aux entreprises qui en ont besoin. Il existe pour le moment deux grands comits, savoir le CODEFI et le CIRI.

1) L'octroi de fonds publics par les CODEFI

Les Comits dpartementaux d'examen des problmes de financement des entreprises (CODEFI) ont t crs par la circulaire du 17 juillet 1974, en pleine crise conomique, il s'agit donc d'une institution ancienne. Ces comits ont par la suite t rforms par la circulaire du 25 novembre 2004.

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Ils sont prsids par le Prfet de dpartement et comprennent le Trsorier payeur-gnral, le directeur de la Banque de France et les reprsentant des services dconcentrs intresss de l'Etat.

Afin que le CODEFI accorde son aide, il est ncessaire que le Chef d'entreprise en fasse la demande. Cette possibilit est ouverte depuis 2004 toutes les socits de moins de 400 salaris.

La mission du CODEFI est de trois ordres. Il est en charge de l'accueil et de l'orientation des entreprises. Il est aussi en charge de la dtection et de la prvention des difficults, reste savoir comment cette prrogative s'accordera avec l'mergence des nouveaux "commissaires au redressement productif". Il possde enfin une mission de traitement des difficults, l-encore il semble que la mission des commissaires au redressement productif soit de mme nature, il sera alors ncessaire, au fil du temps, d'observer de quelle manire ces deux entits partagent leurs comptences.

Le CODEFI a ainsi le pouvoir d'octroyer l'entreprise des fonds publics afin de surmonter ses difficults. Il s'agit alors de prts de l'Etat, qui ne doivent pas tre de nature fausser la concurrence. Ainsi, ces aides doivent respecter les rgles communautaires en matire d'aide d'Etat. Ces prts ont ainsi vocation prparer le futur de l'entreprise, il est donc ncessaire que l'activit de cette dernire prsente une certaine prennit moyen terme. Le CODEFI aura ainsi pour mission d'analyser le potentiel stratgique de l'entreprise, afin de lui accorder son aide, qui ne doit jamais tre systmatique. Il est donc ncessaire, pour l'entreprise souhaitant faire appel ce comit, de dmontrer dans un premier temps la viabilit de son modle conomique. En cas de doute sur le potentiel de l'entreprise, le Prfet peut ordonner un audit de l'entreprise. De plus, il sera procd un suivi annuel des aides consenties par l'Etat.

Ce mcanisme possde donc de grands avantages, mais relve plutt d'une aide stratgique au dveloppement que d'une relle aide de l'Etat aux entreprises en difficult. De plus, il s'adresse aux entreprises de moins de 400 salaris, il est donc ncessaire d'analyser les comptences d'un autre comit souvent mconnu, le CIRI.

2) L'accompagnement de l'Etat par le CIRI

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Les diverses crises traverses par le pays depuis les annes 70 ont mis en vidence le besoin d'une structure permettant le financement des grandes entreprises ayant une valeur stratgique et sociale vidente.

C'est dans ce cadre qu'a t cr le Comit interministriel pour le restructuration industrielle (CIRI), par arrt du 6 juillet 1982, remplaant le Comit pour l'amnagement des structures industrielles (CIASI), cr en 1974.

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Ce comit est compos de 12 personnes reprsentant les principaux secteurs de l'conomie et possde une comptence sur tout le territoire.

Son mode de saisine est original, il peut tre saisi par les comits dpartementaux d'examen des difficults d'entreprises mais peut aussi se saisir d'office. Il est ainsi comptent pour les entreprises employant plus de 400 salaris.

Il est intressant de remarquer que par une erreur de rdaction, aucun comit n'est comptent pour les entreprises employant 400 salaris...

Aprs une instruction et un audit de la socit confidentiel, le CIRI met en place une ngociation publique avec le dbiteur afin de trouver une solution viable conomiquement sur le long terme.

Le CIRI peut alors octroyer des prts du fonds de dveloppement conomique et social ou d'autres formes de prts stratgiques mis en place par l'Etat, souvent de manire ad hoc. Il est alors ncessaire que le redressement de l'entreprise soit ausi soutenu par des investisseurs privs. L'intervention de ce comit a donc souvent pour utilit de donner confiance aux investisseur, l'Etat agissant en quelques sortes en tant que garantie de la prennit et du suivi de l'entreprise terme.

Bien que destin essentiellement aux grandes entreprises, l'activit du CIRI reste intensive. Ainsi, en 2011, le CIRI est intervenu auprs d'environ 70 entreprises, reprsentant plus de 92 000 emplois76.

(D) Un nouveau partenaire, le mdiateur du crdit

Dans le prolongement des mesures prises pour assurer la stabilit du syste me bancaire et le soutien a lactivite des entreprises anticipant les conse quences e conomiques de la crise financie re, le Pre sident de la Re publique, a nomme le 23 octobre 2008, un me diateur du cre dit aux entreprises pour e viter un resserre-

76. Source : site du ministre de l'conomie, et rapport d'activit 2012 du CIRI - 88 -

ment du cre dit et identifier avec les e tablissements de cre dit des solutions adapte es aux besoins des entreprises confronte es a des proble mes de financement du fait de la crise.

La mission de me diation du cre dit aux entreprises a e te e tablie initialement pour une pe riode courant de faut de prorogation, il avait e te pre vu quun dispositif alle ge de jusquau 31de cembre 2010. A me diation du cre dit aux entreprises soit maintenu en veille, qui sappuierait essentiellement sur les services de la Banque de France. Mais la prorogation du dispositif a e te annonce e le 15 juin 2010.

Le me diateur du cre dit a pour mission de faciliter le dialogue entre les entreprises et les e tablissements de cre dit et de recommander des solutions en cas de difficulte s pour lobtention et le maintien de cre dits ou de garanties. Il peut e galement, en cas de difficulte en matie re de cre dit interentreprises, faciliter le dialogue entre ces entreprises et les assureurs-cre dits ou les socie te s daffacturage et recommander des solutions. Cette mission est encadre e par un accord de place du 27 juillet 2009.

Le me diateur du cre dit peut e tre saisi par toutes les entreprises non financie res qui rencontrent des difficulte s de financement, y compris les entreprises en cre ation ou en reprise et les auto-entrepreneurs. Les chefs dentreprise peu- vent saisir directement le me diateur du cre dit en constituant leur dossier sur le site www.mediateurducredit.fr, ou choisir de se faire accompagner dans leurs de marches par un Tiers de Confiance de la Me diation en contactant le nume ro azur de la Me diation du cre dit, le Me diateur territorial ou le Me diateur national.

Le me diateur du cre dit sengage a orienter vers le Comite inter- ministe riel de restructuration industrielle (CIRI) les entreprises de plus de 400 salarie s qui le saisissent, et qui pre sentent des difficulte s structurelles sortant du champ daction de la me diation du cre dit.

Le me diateur du cre dit sengage a orienter vers les tribunaux de commerce les entreprises qui le saisissent, lorsquelles se trouvent en cessation de paiement manifeste ou lorsquil estime quune proce dure collective est plus adapte e a la re solution de leurs difficulte s.

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Louverture dun mandat ad hoc, dune conciliation, dune sauve- garde, voire dun redressement judiciaire, nexclut pas laction de la me diation, dont le mandataire social peut demander la poursuite, sous re serve de laccord du mandataire de justice, notamment de ladministrateur judiciaire.

Cependant, le mdiateur du crdit n'est qu'une institution ad hoc, mise en place pour deux ans la fin de l'anne 2008, et proroge une fois pour un dlai de deux annes supplmentaires. Sa mission doit donc prendre fin le 31 dcembre 2012. La suppression de cet organe, qui reste un interlocuteur privilgi des entreprises en difficult, pose de nombreux problmes.

Il n'existe en effet pas de textes lgislatifs ou rglementaires dfinissant avec prcision la mission du mdiateur du crdit, il s'agit d'une "simple convention" signe principalement par le ministre de l'Economie, le gouverneur de la Banque de France et la Fdration bancaire franaise.

Ainsi, sa structure et ses pouvoirs sont relativement faibles et ne correspondent pas aux besoins des entreprises en difficult, surtout dans un contexte dans lequel de plus en plus de grandes entreprises connaissent des dfaillances.

Il est donc ncessaire que le mdiateur du crdit se voit dot de nouvelles prrogatives, afin de vritablement devenir un outils de mdiation pour les entreprises, ds la naissance des difficults.

Cependant, rien n'est prvu pour l'instant quant au sort du mdiateur du crdit, peut-tre verra-t-il quelques unes de ses prrogatives attribues une toute nouvelle entit, le commissaire au redressement productif.

(E) La cration d'une nouvelle entit par temps de crise, le commissaire au redressement productif

Il n'existe pour l'instant que trs peu de littrature au sujet des commissaires au redressement productif, qui ont vu le jour en juin 2012.

Cette nouvelle entit, voulue par le Gouvernement, possde une mission de prvention et de traitement des difficults des entreprises et s'inscrit dans la volont de simplification de l'action de l'Etat en matire - 90 -

conomique. Ainsi, les commissaires au redressement productif ont pour vocation de devenir l'interlocuteur unique et privilgi du chef d'entreprise.

Ainsi, 22 commissaires au redressement productif ont t nomms dans les rgions mtropolitaines depuis le 13 juin 2012. Ils viennent complter les ex-commissaires la rindustrialisation qui avaient t nomms en 2009 dans 6 rgions seulement. Ces-derniers ont t nomms sur avis de chaque Prfet de rgion au vu de leur connaissance du maillage conomique rgional.

Ils sont ainsi placs sous l'autorit des prfets de rgion et sont en relation constante avec les prsidents des conseils rgionaux.

Cependant, les commissaires au redressement productif n'ont connatre que des entreprises employant moins de 400 salaris. Pour les entreprises dpassant ce seuil, ils seront alors les interlocuteurs privilgis du Comit interministriel de restructuration industrielle (CIRI). Ils auront alors pour mission de formuler des recommandations lors de l'octroi d'une aide publique, bien que dans l'esprit du lgislateur cette-dernire doit rester exceptionnelle.

1) Une mission de prvention des difficults

Les commissaires ont la charge d'animer une cellule rgionale de veille et d'alerte prcoce, en coordination avec les principaux services de l'Etat, notamment les CCSF.

De plus, certains ordres rgionaux des experts-comptables, notamment Paris, ont mis en place un systme pour identifier les difficults des entreprises en amont.

Ainsi, la cellule veillera ce que soient prises les mesures d'aides aux entreprises destines mettre fin aux situations de difficult ds leur origine.

2) Une mission de traitement des difficults

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Le commissaire au redressement productif peut aussi intervenir dans le cadre de la rsolution des difficults de l'entreprise, en appui des mandataires de justice. Ils seront ainsi en charge de jouer un rle de mdiateur entre l'entreprise dbitrice et ses partenaires locaux.

Cette nouvelle institution possde donc des prrogatives relativement tendues, cependant le succs de cet organe dpendra grandement des premires mesures qu'il aura mettre en oeuvre. Il s'agira aussi de ne pas rajouter un organe comptent en matire de difficults d'entreprises ceux qui existent dj, au risque d'encore complexifier les procdure, ce qui aboutira rendre ce dispositif totalement inefficace.

Section IV - Approche critique de l'efficacit des procdures collectives

Alors que la France est dote du meilleur arsenal lgislatif dans ce domaine et de pouvoirs publics mobiliss pour sauver les entreprises, la France reste le mauvais lve de l'Europe dans le domaine des dfaillances d'entreprises.

Faisant ce constat, le lgislateur a dcid de prendre de nouvelles mesures, notamment visant professionnaliser les tribunaux de commerce77. En effet, devant la complexification du tissu conomique et devant l'inflation lgislative en matire de droit des affaires, il est ncessaire que le premier acteur de la procdure, qui est bien souvent le juge, possde des comptences de plus en plus spcialises.

Ainsi, le juge d'aujourd'hui doit possder de solides connaissances thoriques en matire de Droit des affaires, mais aussi une solide culture conomique. Ainsi, la doctrine se demande aujourd'hui si le pragmatisme conomique ne pourrait pas devenir un nouveau fondement juridique part entire78. Cette approche pragmatique a dj t applique de nombreuses reprises l'occasion notamment de

77. " Faillites en France : tout a pour a ? ", Par Stphanie Chatelon et Arnaud Pdron, Tribune 78. Le pragmatisme e conomique est-il un nouveau fondement juridique ?, Christophe DELATTRE, Revue des proce dures collectives n 1, Janvier 2012, alerte 1 - 92 -

procdures mdiatiques. Les concepts et la rigueur juridiques sont alors mis au second plan, afin de favoriser l'mergence d'une dcision viable et acceptable conomiquement.

Il n'est plus rare de voir des dlais prolongs sous la pression politique79, ou des dcisions lies la comptence territoriale des juridictions dfiant toute logique juridique80. Ces mthodes, mme si elles facilitent les procdures, ont aussi pour consquence de nuire la scurit juridique des dcisions rendues dans leur cadre. Il s'agit donc l d'une solution pratique, pragmatique, rpondant des impratifs court terme, seulement ces dcisions juridiquement boiteuses ne permettent pas d'offrir la scurit qui doit commander l'ensemble des procdures. A long terme en effet, une remise en cause des dcisions prises illgalement auront des consquences autrement dsastreuses que celles qui aurait du tre prises ds le dpart.

Il convient donc de combattre cette solution de facilit, afin d'encadrer les procdures de la meilleure des faons et d'offrir une scurit juridique l'entreprise dbitrice, ses salaris, mais aussi tous ses partenaires.

Il est souvent reproch au Droit des entreprises en difficult de ne plus tre aussi sanctionnateur que chez nos voisins81. En effet, depuis la rforme de 1985, le mouvement vise protger le dbiteur de ses cranciers, ce qui peut conduire certains abus, le dbiteur pouvant utiliser la menace d'ouvrir une procdure, limitant les possibilits pour ses partenaires de recouvrer leurs crances.

Ainsi, mme si les procdures gardent un certain pouvoir coercitif, notamment envers le dirigeant d'entreprise, lors d'une action en responsabilit (procdures de banqueroute ou encore de faillites personnelles), il faut reconnatre que le mouvement initi par le lgislateur depuis une vingtaine d'annes, et concrtis par la loi du 26 juillet 2005, tend vers une certaine deresponsabilisation du dirigeant. En

79. rcemment dans le dossier PETROPLUS, http://www.lemonde.fr/economie/article/2012/11/13/ petroplus-la-libye-obtient-trois-mois-de-plus-pour-preparer-son-offre_1789918_3234.html 80. CA Paris, 3e ch. A, 21 sept. 2004, RG n 2004/5513 : RTD com. 2005, p. 176, obs. J.-L. Vallens 81. Que reste-t-il du caracte re sanctionnateur des proce dures ?, Philippe Roussel Galle, Revue des proce dures collectives n 3, Mai 2012, dossier 17 - 93 -

effet, pendant longtemps, l'ouverture d'une procdure elle-mme tait perue comme une sanction (supra), elle est aujourd'hui perue comme un outil.

Le changement d'objectif des procdures, qui a pour finalit de sauvegarder l'activit et du patrimoine priv du dirigeant, a abouti une certaine immunit, notamment lors des procdures ant-cessation des paiements. Il n'y a gure que lors de la mise en oeuvre d'une procdure d'extension pour confusion de patrimoines ou de fictivit que la procdure peut recouvrir une certaine forme de sanction, mais celle-ci reste encore trs limite.

Lors d'une procdure de redressement ou de liquidation judiciaire, le caractre sanctionnateur semble tre relativement plus prsent, notamment avec la possibilit pour la mandataire judiciaire de poursuivre le dirigeant de droit ou de fait (supra) en responsabilit pour insuffisance d'actif. Cependant, cette sanction reste relativement rare et le principe reste celui de la protection du patrimoine du dirigeant, exerant bien souvent titre personnel. C'est d'ailleurs dans cette volution qu'a t cr l'EIRL, sous l'impulsion, l-encore de Monsieur Xavier DE ROUX.

L'objectif de cette volution est simple, le lgislateur souhaite aussi faciliter la cration d'entreprise et viter d'effrayer les personnes souhaitant s'investir dans ces dernires. Par ailleurs, le lgislateur a souhait mettre en avant une certaine "culture du rebond"82.

En effet, la France a longtemps souffert du caractre extrmement sanctionnateur des procdures collectives. Ainsi, le dirigeant d'une entreprise en faillite avait, aux yeux de l'opinion, lui-mme t fautif. La procdure venant par la suite le sanctionner, ne lui laissant aucun espoir de pouvoir un jour crer nouveau une entreprise.

Ce mal franais avait alors t mis l'index par de nombreux observateurs lorsqu'on leur demandait pourquoi les entreprises franaises avaient moins de succs que les entreprises trangres.

82. Que reste-t-il du caracte re sanctionnateur des proce dures ?, Philippe Roussel Galle, Revue des proce dures collectives n 3, Mai 2012, dossier 17 - 94 -

Ainsi, en 1984, lors d'une visite en France, l'un des plus clbre crateur d'entreprises au monde, Steve Jobs, faisait le constat suivant en parlant de la France :

"... Ce que nous appelons le dveloppement, c'est rarement les grandes entreprises qui le font, c'est plus les petites ou les moyennes entreprises. Ce qu'il faut, c'est beaucoup de petites entreprises avec des tudiants dous, des capitaux risque plus efficaces entre les mains du secteur priv. Et aussi des champions que l'on prenne pour modle, en disant l'innovation c'est a. Mais il y a quelque chose de plus subtil, c'est le facteur culturel. En Europe, l'chec c'est trs grave. [...] En Amrique, on passe son temps chouer, et recommencer. [...] Il faut des centaines de mini entreprises de logiciel. Ce que nous devons faire, c'est encourager des jeunes crer des entreprises de logiciel. Nous, nous ne voulons pas mettre la main dessus, le gouvernement ne doit pas non plus le faire, elles doivent appartenir ceux qui prennent des risques."

Le lgislateur a alors abond dans le sens d'une procdure collective accompagnant le dbiteur, lors de ses difficults, abandonnant son caractre sanctionnateur. On est alors pass d'une systme de prvention des difficults et de sanction, un systme d'accompagnement lors des difficults favorisant le rebond conomique du dbiteur.

Ce changement de cap s'est fait en faveur du dbiteur, tel point que les procdures collectives sont souvent apprhendes comme un moyen habile et lgalement justifi de ne plus avoir payer ses dettes83. En effet, dans le cadre d'une procdure collective, rare sont les cranciers ayant eu la volont de s'assurer aux moyens de srets, ce sont pourtant ces-derniers qui ont la possibilit de garder l'espoir de rcuprer un jour leur crance, mme si eux aussi doivent subir la rigueur de la procdure. Les cranciers n'ayant pas constitu de sret, dit cranciers chirographaires, n'ont alors que de trs infimes chances d'tre payes.

La procdure est alors la fois une protection, les allemands parleront de "bouclier", et une arme la disposition du dbiteur, qui peut alors menacer ses partenaires de recqurir l'ouverture d'une procdure collective, ce qui anantirait leur chance de se voir un jour pays.

83. Faut-il encore payer ses dettes dans le droit des entreprises en difficulte ?, Pierre-Michel LECORRE, Petites affiches, 29 mars 2006 n 63, P. 9 - 95 -

L'Etat ayant faire face aujourd'hui un chmage de masse, il est important de sauvegarder les intrts du dbiteur, au mpris parfois des intrts des cranciers. Il y a donc bien un changement de perspective dans l'action des pouvoirs publics.

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Chapitre III - Le changement de perspective de l'action des pouvoirs publics

L'Etat, dans sa volont d'endiguer les dfaillances d'entreprises et donc de rduire au maximum l'impact social du climat conomique, a souhait changer de perspective en donnant les outils aux chefs d'entreprises afin qu'ils prennent temps les mesures visant endiguer en amont les difficults.

Le lgislateur a mis en place des outils simples, afin d'aider le chef d'entreprise ds la cration de sa socit. Il l'accompagne par la suite avec l'mergence de nouvelles mesures d'aides particulires. Ensuite, le lgislateur a dcid de donner toute latitude au dirigeant afin de mettre en oeuvre des procdures efficaces de rglement des difficults ds leur origine.

Tout est donc fait pour que le chef d'entreprise prenne en compte le plus rapidement possible les mesures qui s'imposent, si besoin est avec l'aide de procdures protectrices de ses intrts. Par la suite, si l'entreprise se trouve en dfaillance, l'Etat peut aussi jouer un rle important, et ce plusieurs niveaux.

Section I - L'aide la cration et l'implantation des entreprises

L'Etat accompagne donc les chefs d'entreprises avant mme la cration de leur socit.

En effet, le gouvernement a mis en place, avec l'aide de l'INSEE, un outil performant permettant de raliser de manire extrmement simple et gratuit une tude de march. Cet outil d'aide au diagnostic d'implantation locale (ODIL) est accessible facilement sur un site ddi (http://creationentreprise.insee.fr).

Il permet, en plusieurs tapes, de slectionner le type d'entreprise que l'on souhaite crer, de renseigner quelques informations, comme le lieu d'implantation de la future socit et ses activits principales, et - 97 -

l'outil va alors raliser une tude de march dtaille en s'appuyant sur les donnes rcoltes par les tribunaux de commerce et par l'INSEE.

Il est alors possible d'obtenir de prcieux renseignements, comme les concurrents potentiels ou encore le type, l'ge et les revenus de la population qui constituera la clientle de l'entreprise. Il est mme possible de savoir combien d'argent dpense en moyenne chaque habitant dans notre secteur d'activit, ce qui permet de raliser simplement un prvisionnel de chiffre d'affaires.

Cet outil est donc principalement destin aux crateurs de petites entreprises, qui ne disposent pas des ressources ncessaires afin de raliser une vritable tude de march, souvent onreuse.

Cet outils a t mis en place afin d'aider les chefs de petites entreprises qui, faute d'avoir connaissance du march, ne trouve pas leur clientle et ne peuvent donc pas crer une activit prenne. Ces entreprises ont alors une dure de vie extrmement limite.

Mais encore faut-il que les potentiels crateurs d'entreprise aient connaissance d'un tel outil, ce qui n'est pas rellement le cas. Il est donc l encore ncessaire que l'Etat largisse sa communication autour de cet outil, qui peut s'avrer extrmement efficace dans certains cas, et viter que le chiffre des dfaillances des jeunes TPE ne continue de crotre.

Section II - La cration de l'assurance-sant entreprise

L'assurance sant entreprises n'est pas un dispositif cr par l'Etat. En effet, cette institution a t cre grce l'action des experts-comptables et des avocats, afin de favoriser la prvention des difficults des entreprises.

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Il s'agit d'un dispositif jeune, lanc le 19 juin 2012, qui a pour objectif de rendre les procdures de prvention accessibles aux chefs d'entreprises. Ainsi, cette assurance permet de financer les honoraires des experts (conciliateur, conseils, etc.) avec l'aide de compagnies d'assurances partenaires84.

La cration de cette assurance suit l'volution amorce par la cration du Centre d'information sur la prvention des difficults d'entreprises (CIP). Cr en 1999, il s'agit d'un organe encore mconnu, est constitu d'experts (avocats, experts-comptables, juges consulaires la retraite, etc.) spcialiss en Droit des entreprises en difficult. Ils agissent ainsi en toute confidentialit, la demande d'un dirigeant, et a souvent t qualifi de "mdecin de famille" de l'entreprise85. Seulement, cet aide reste bnvole et ne saurait se substituer aux conseils et aux organes comptents.

C'est ainsi que dans le mme tat d'esprit, a t dcid la cration de l'assurance sant entreprise, afin de mutualiser les risques et les frais affrents l'ouverture d'une procdure amiable ou judiciaire. Ainsi, en contrepartie d'une cotisation s'levant quelques centaines d'euros par mois, les chefs d'entreprises peuvent bnficier, en cas de difficult, d'un capital allant de 3 000 50 000 euros afin de rmunrer les intervenants de la procdure.

Les crateurs de cette assurance souhaitent ainsi qu'elle devienne obligatoire, car elle permettrait aux dirigeants d'entreprises de ne plus avoir se soucier du cot, souvent lev, de l'ouverture d'une procdure. En cotisant chaque mois cette assurance, le chef d'entreprise aurait ainsi moins d'hsitations utiliser cette assurance, qui lui permettrait de ne pas mobiliser de la Trsorerie un moment o il en manque cruellement.

Cette aide est ouverte tous les types d'entits, qu'elles soient des socits commerciales ou des associations. Il est cependant ncessaire que l'entit en question cotise cette nouvelle assurance. De plus, lors de l'ouverture d'une procdure collective, l'assurance devra donner son accord afin de financer les frais de procdure.

84. Experts-comptables et avocats lancent lassurance sant entreprise, Bulletin Joly Entreprises en Difficult, 01 juillet 2012 n 4, P. 267 85. Les professionnels libraux, solidaires des chefs dentreprise en difficult, LES ECHOS - 99 -

Section III - Les procdures d'alerte

La procdure d'alerte s'inscrit dans la continuit des exigences nouvelles d'information et de prvision dans le gestion des entreprises. Dans ce cadre, les entreprises sont tenues de diffuser leurs comptes sociaux et, pour les grandes entreprises, de tenir une comptabilit prvisionnelle. C'est en effet cette opacit et ce manque de prvisibilit dans la gestion des entreprises qui avaient t dnoncs par le lgislateur de 1985.

Des outils ont ainsi t mis en place afin de ne plus laisser le chef d'entreprise seul destinataire des informations lies la gestion de son entreprise. En effet, de nombreuses personnes peuvent aussi tre qualifies de "personnes intresses" la bonne gestion de l'entreprise, et en premier lieu les salaris.

C'est dans ce cadre que le lgislateur a mis en place une procdure d'alerte. Cette procdure a pour objectif de donner des personnes extrieures la gestion de l'entreprise de nouvelles prrogatives.

Sous-section I - L'alerte par le commissaire aux comptes

Concernant le dclenchement de lalerte, il rsulte des articles L234-1, L234-2 et L612-3 C.Com. que le Commissaire aux Comptes (CAC) est tenu de dclencher une procdure dalerte lorsquil relve des faits de nature compromettre la continuit de lexploitation. Ces faits doivent avoir t relevs par le commissaire loccasion de lexercice de sa mission, il na pas procder des investigations spciales pour dceler de tels faits.

La mission du CAC nest pas limite un contrle a posteriori, elle est permanente et continue.

La procdure dalerte est diffrente selon le type de la personne morale. Le plus complet est celui prvu en matire de SA. Cette alerte sexerce dans deux directions, tout dabord il y a une alerte interne qui comporte trois phases ;

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demande dexplication au prsident du Conseil d'administration ou du directoire, lalerte est confidentielle ;

provocation dune dlibration du CA ou de surveillance, on sort donc de la confidentialit car les rsultats doivent tre communiqus au Comit dEntreprise.

Le commissaire aux comptes doit tablir un rapport spcial destin aux actionnaires.

Le CAC peut provoquer lui-mme la tenu dune assemble spcialement runie pour entendre ses conclusions. LAssemble peut mettre des suggestions, mais elles sont gnralement assez peu contraignantes. La thorie des incidents de sance, la rgle est quil est possible de dlibrer seulement sur les points qui figurent lordre du jour, avec la thorie des incidents de sances, il y a une limite savoir que si la dcision fait apparatre la ncessit de dlibrer sur un autre point, dans la mesure ou cette dlibration a pour base un point qui tait lorigine lordre du jour, elle peut intervenir. Cest le cas par exemple de la rvocation des dirigeants, qui ne sont pas lordre du jour.

Le CAC est tenu de dclencher lalerte, de suivre les 3 phases et dfaut cest sa responsabilit professionnelle qui se trouve engage.

Pour les autres socits commerciales, le processus commence par une demande dexplication au grant, lequel doit rpondre dans le mois, dfaut le commissaire tablit un rapport destin aux associs et au comit dentreprise. Il na pas le pouvoir de convoquer lassemble des associs.

Dun autre ct, il y a une information externe, celle de linformation du Prsident du Tribunal. En effet depuis cette loi, le prsident du Tribunal doit tre inform lors des deux tapes essentielles du processus dalerte. Tout dabord lorsque des dirigeants ne rpondent pas aux demandes dexplications du CAC ou lorsque leurs rponses sont insuffisantes.

Egalement il doit tre inform lorsque les dcisions prises en AG ne rpondent pas aux atteintes du CAC. Le Prsident du Tribunal est investi dun pouvoir de sanction, de convocation du dirigeant.

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Sous-section II - L'alerte par les associs

Les associs ont le droit de poser par crit des questions au grants et aux dirigeants sociaux (L223-36 C.Com pour les SARL, et L225-32 pour les SA).

Ce droit dalerte ne peut sexercer que deux fois par exercice, alors que sagissant du CE et du CAC, il ny a aucune limitation de la frquence de leurs consultations. Cela rsulte dune question crite pose au dirigeant.

Lorsquune question est pose, le dirigeant est tenu de rpondre dans un dlai dun mois. Un copie de la question mais aussi de la rponse doit tre adresse au CAC.

A quoi sajoute la possibilit pour un associ de demander la dsignation dun expert de gestion.

Sous-section III - L'alerte par le Prsident du Comit d'entreprise

Le comit d'entreprise dispose du droit de mettre en oeuvre une procdure d'alerte des dirigeants sociaux s'il a connaissance de faits de nature affecter de manire proccupante la situation conomique de l'entreprise 86.

Sagissant du dclenchement de lalerte par les salaris, cette comptence appartient en premier lieu au Comit dentreprise (CE), il est donc ncessaire que lentreprise emploie plus de plus de 50 salaris.

Dans lhypothse o une entreprise na pas constitu de CE alors quelle y tait tenu, alors le droit dalerte du CE va tre exerc par les dlgus du personnel. Dans les entreprises comportant moins de 50 salaris, en labsence de CE, les dlgus ne disposent pas du droit dalerte.

86. C. trav. art. L 2323-78 - 102 -

Le critre lgal est le suivant, le comit peut dclencher lalerte lorsquest constitu lexistence de faits de nature affecter de nature proccupante la situation de lentreprise. Ce droit est cependant encadr par le juge, afin de limiter les abus de certains comits mettant en oeuvre une procdure d'alerte dans le seul but d'obtenir des informations sur la gestion de l'entreprise87.

Le CE bnficie de certaines sources dinformations, ils bnficient des informations qui doivent lui tre communiques par le CAC ou les informations recueillies directement auprs des salaris.

Le droulement de cette procdure dalerte, dans un premier temps le CE peut demander lemployeur de lui fournir des explications, qui sera fix lordre du jour de plein droit de la prochaine runion du CE.

Ensuite, si le CE nobtient pas de rponse satisfaisante ou si le caractre proccupant de la situation se confirme, le comit tablit un rapport quil peut communiquer aux associs, aux membres du groupements et aux organismes de surveillance.

Pour ltablissement de ce rapport, le CE peut se faire assister dun expert comptable rmunr par lentreprise, il peut galement convoquer le CAC et il lui est encore possible de sadjoindre deux salaris en raison de leurs comptences.

Sous-section IV - L'alerte par le Prsident du Tribunal

Les entreprises vises sont les socits commerciales, les groupements dintrts conomiques, les entreprises individuelles, artisanales ou commerciales. Cette alerte peut intervenir ds lors que le Prsident a connaissance de difficults de nature compromettre la continuit de lexploitation88.

87. Lalerte du comit dentreprise : une libert surveille, Bulletin Joly Entreprises en Difficult, 01 juillet
2012 n 4, P. 259

88. Prvue par L. 611-2 C.Com. ainsi que par R. 611-10 R. 611-17 - 103 -

Quant la procdure, elle consiste en une convocation du Chef dentreprise. Cette convocation vise obtenir une demande dexplication sur la situation de lentreprise et dautre part cette convocation doit permettre denvisager les mesures propres redresser la situation de lentreprise.

Le Prsident peut de faon directe provoquer la saisine du Tribunal de Commerce pour louverture dune procdure judiciaire de traitement des difficults des entreprises.

Outre ce pouvoir de convocation, il est investi dun pouvoir dinvestigation. Il peut obtenir communication par le CAC, membres et reprsentants du personnel, des administrations publiques, des organismes sociaux et bancaires, des renseignements de toute nature ncessaire lui donner une exacte information sur la situation conomique et financire du dbiteur.

Le chef d'entreprise n'est donc pas le seul dcider du sort de son entreprise, il est entour, ou plutt contrl, par tous les acteurs intresss la gestion de l'entreprise. Cependant, la procdure d'alerte est trs peu utilise en pratique, la gestion de l'entreprise et son tat de cessation des paiements n'tant rellement connu en temps rel que par le chef d'entreprises et quelques membres du top management, seuls capables d'avoir une vision terme des difficults que l'entreprise va connatre.

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Chapitre IV - L'accompagnement de l'Etat lors de la survenance des difficults


Dans le cadre des difficults d'entreprise, il est de moins en moins rare que l'Etat joue un rle de partenaire financier89. Il s'agit mme bien souvent de la dernire chance de survie de l'entreprise.

(A) L'Etat accordant des subventions

Le manque de cohrence de l'action de l'Etat (supra), rend le systme de subvention de l'Etat lourd et en somme inefficace. En effet, l'Etat est bien souvent dans un tat d'urgence, sous la pression des partenaires sociaux, afin de dcider d'une subvention afin de sauver telle ou telle entreprise. Ces aides semblent donc accordes au coup par coup, sans vritable vision stratgique long terme. Rien ne garantit en effet que les conditions fixes par l'Etat lors de l'octroi d'une aide, soient par la suite respectes90. Dans ce cadre, ces aides semblent donc inefficaces.

Dans le cadre d'une volution du rle de l'Etat, en tant que stratge (supra), il semble ncessaire que les diffrentes aides accordes soient accompagnes d'un systme d'valuation et de suivi des des conditions fixes en amont. Ainsi, ds les premiers signes d'abus ou de non-respect des conditions, l'Etat en sera inform et pourra coordonner son action de manire plus efficace, en mettant sous surveillance la socit.

Cependant, il existe un autre systme d'aide, o l'Etat intervient directement en tant qu'investisseur mais aussi en tant que contrleur des conditions de l'aide, c'est ainsi que l'Etat peut aussi dcider de devenir actionnaire de la socit en difficult.

89. Pour un exemple rcent, voir l'affaire PRESSTALIS 90. Pour un exemple rcent, voir l'exemple de la reprise de l'usine de Florange et les accords conclus avec Arcelor-Mittal - 105 -

(B) L'Etat actionnaire

L'Etat actionnaire est l encore une rminiscence des actions passes, notamment lors des grandes vagues de nationalisations de la libration ou encore de celles survenues au dbut des annes 80. Cependant, les nationalisations de l'poque s'inscrivaient dans une volont de pallier aux dfaillances de l'entrepreunariat priv ou de coordonner de manire plus efficace et sre des filires conomiques entires.

Les consquences de ces actions se font encore ressentir aujourd'hui, l'Etat tant encore actionnaire de nombreuses socits. L'Etat souhaite ainsi veiller la bonne gestion des grandes entreprises franaises par ce biais. Seulement, son pouvoir de contrle reste trs limit, car il ne possde qu'une part infime de dcision du fait de sa participation qui bien souvent est minime.

De plus, cela immobilise une quantit considrable de fonds publics et ne semble plus, comme c'tait le cas auparavant, rassurer les investisseurs.

Il semble donc que ce mode d'aide aux entreprises soit aujourd'hui dsuet, mme si nombreux sont ceux appeler de leurs voeux une nouvelle vague de nationalisation. Il semble que l'Etat n'en est aujourd'hui ni la volont, ni les moyens.

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Chapitre V - Mesures d'ordres fiscales d'accompagnement des entreprises en difficult

L'Etat tient aussi compte des difficults des entreprises dans le domaine fiscal. En effet, le lgislateur a tent de mettre en place des mesures d'ordre fiscal ayant pour objectif de favoriser la cration et le maintien des entreprises. Cependant, son action est encadre par le Commission europenne, qui contrle de manire stricte que ces dispositions particulires (supra).

Il existe de nombreux exemples de ce contrle par la Commission europenne. Ainsi pourrait-on citer l'exemple du dispositif fiscal tendant exonrer, sur une priode de vingt-quatre mois, les repreneurs d'entreprises en difficult91. La Commission europenne a considr que cette aide d'Etat tait incompatible avec l'exigence de libre concurrence du march communautaire. L'Etat franais a donc t condamn rformer ce texte et procder au recouvrement des sommes affrentes ce dispositif.

Ce contrle induit donc une certaine inscurit juridique dans le domaine de l'accompagnement fiscal des entreprises. Il existe aussi un risque concernant une possible rectification fiscale, dans le cas o l'administration conteste l'application d'un texte une situation, alors que l'entreprise l'appliquait bien souvent de bonne foi. Cette inscurit, combine la complexit croissante du Droit fiscal, sont autant d'obstacle l'efficacit des dispositifs mis en place par l'Etat.

Cependant, un dispositif, rcemment reconduit, semble avoir une certaine efficacit92. Il s'agit de la dductibilit des aides accordes aux entreprises en difficult. Ainsi, dans le cadre d'un abandon de crance consenti au bnfice d'une entreprise en conciliation ou faisant l'objet d'une procdure collective, l'entreprise ayant accord cet abandon pourra le dduire de son bnfice imposable93, la diffrence des autres abandons de crances caractre financier. Toutefois, cet abandon n'est dductible qu'

91. CGI, art. 44 septies 92. Maintien de la de ductibilite des aides accorde es aux entreprises en difficulte , E ditions Le gislatives Difficulte s des entreprises, 12 septembre 2012 t 2012, art. 17, I, 1 93. CGI, art. 39, 13 cre e par L. fin. rect. pour 2012, no 2012-958, 16 aou - 107 -

concurrence de la situation nette ngative de l'entreprise bnficiaire, et pour le montant excdant cette situation ngative, proportion des participations dtenues par des tiers dans cette entreprise.

Ce dispositif permet donc d'viter que l'entreprise accordant cet abandon, souvent la socit mre, dcide d'accorder des abandons dductibles plutt que de recapitaliser la filiale en difficult.

En outre, alors qu'auparavant ce dispositif n'tait applicable qu'aux entreprises faisant l'objet d'un plan de sauvegarde ou de redressement, ce dispositif a t largi par la loi de finances rectificative pour 2012 aux entreprises soumises l'ensemble des procdures collectives, mais aussi une conciliation dont l'accord a t homologu. Il s'agit donc l d'un nouvel avantage accord aux accords de conciliations homologus, l'accord simplement constat n'ayant aucun effet.

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Conclusion

Au vu des diverses analyses prsentes au sein de cette thse, il ressort que le rle de l'Etat a considrablement volu depuis une quinzaine d'annes. Le rle de l'Etat s'est ainsi intensifi depuis la crise de 2008, qui a eu un effet considrable sur l'conomie.

L'Etat a donc souhait, raison, mettre en avant la prvention des difficults d'entreprises, afin de limiter en amont l'impact des difficults que ces-dernires peuvent connatre. Le lgislateur a donc dcid d'aller vers une plus grande protection du dbiteur, lui permettant de garder un certain contrle et en limitant sa responsabilit. Ces procdures, au spectre tendu, permettent d'apporter une rponse efficace aux dfaillances d'entreprises.

Seulement, ces procdures doivent tre diffuses plus largement, afin que le Chef d'entreprise, premier acteur de la dfaillance que connat son entreprise, puisse les mettre en oeuvre sans tarder.

Par ailleurs, le droit des procdures collectives n'a pas pour objet de faire perdurer une entreprise qui par essence ne possde pas une activit prenne, il ne permet que d'accompagner les entreprises qui, du fait d'un vnement extrieur, se retrouvent dans une situation difficile. Seulement aujourd'hui, les difficults que connaissent les entreprises s'inscrivent dans un contexte global de crise conomique, ce qui rend plus difficile leur sauvetage.

L'Etat, actuellement, joue difficilement son rle de sauveur des entreprises, lui prfrant bien souvent, contraint, un rle de fossoyeur compatissant.

Dans la squence actuelle, l'Etat est donc bien un acteur des difficults connues par les entreprises, ne reste plus qu' savoir qui en est le metteur en scne.

- 109 -

"

Jamais on obtient de meilleurs rsultats que lorsque tout le "

monde trouve son compte dans une affaire.

Euripide

- 110 -

Bibliographie
Par type et par ordre de citation

Ouvrages

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Responsabilit des administrateurs de SA, B. SAINTOURENS, Bulletin Joly Socits, 1 octobre 2011,
n 10, p.817

Dangers de la qualification de dirigeant de fait pour les acteurs du Private Equity, Jos MARIA PEREZ,
Florent MAZERON, JCPE, n44-45, 1er novembre 2012, 1653, p. 17

Eclairage - Extension de la responsabilit des dirigeants sociaux, J-F. BARBIERI, Bulletin Joly Socits, n4, avril 2012, 174, p. 286

Etude sur la fabriquer en France, TNS SOFRES, avril 2010 L'Etat peut-il sauver les entreprises en difficults?, Emilie Lvque, actualit Francis Lefebvre D. n 2012-1190, 25/10/2012 : JO 27 oct. 2012, p. 16719 La loi Petroplus : quelques re flexions... avec un peu de recul, Philippe Roussel Galle, Revue des proce
dures collectives n 3, Mai 2012, e tude 16 es en difficult, 1 mars 2012, n2, P. 73

De la mesure dite conservatoire l'excution sommaire anticipe, F. PEROCHON, Bull. Joly Entrepris Le droit des entreprises en difficult par gros temps, G. TEBOUL, Petites Affiches, 15 novembre 2012
n 229, P. 3

L'entreprise en difficult en France, dessiner la sortie de crise, Deloitte-Altares, Communiqu de Presse Statistiques des de faillances d'entreprises au 2e trimestre 2012, Revue des proce dures collectives n 4,
Juillet 2012, alerte 24

- 111 -

PANORAMA, DE FAILLANCES DENTREPRISES Les publications e conomiques de Coface, Automne 2012

Les chiffres trompeurs : halte aux ides reues ! La bote outils du livre VI est performante, Hlne
Bourbouloux, Bulletin Joly Entreprises en Difficult, 01 juillet 2012 n 4, P. 206

Le trsor public : un cre ancier comme les autres, Bernard LAGARDE, Gazette du Palais, 10 septembre
2005 n 253, P. 28

Les abandons de crances publiques, R. VALLIOT, Gazette du Palais, 14 avril 2007, n 104, P.9 Le fabuleux destin des dettes publiques, B. LAGARDE, Gazette du Palais, 14 avril 2007, n104, P.3 Du nouveau sur les abandons de crances par les cranciers publics : le dcret du 6 avril 2009, G.
TEBOUL, Petites Affiches, 20 avril 2009, n78, P.6

" Faillites en France : tout a pour a ? ", Par Stphanie Chatelon et Arnaud Pdron, Tribune Le pragmatisme e conomique est-il un nouveau fondement juridique ?, Christophe DELATTRE, Revue
des proce dures collectives n 1, Janvier 2012, alerte 1 dures collectives n 3, Mai 2012, dossier 17 dures collectives n 3, Mai 2012, dossier 17 Petites affiches, 29 mars 2006 n 63, P. 9
n 4, P. 259

Que reste-t-il du caracte re sanctionnateur des proce dures ?, Philippe Roussel Galle, Revue des proce Que reste-t-il du caracte re sanctionnateur des proce dures ?, Philippe Roussel Galle, Revue des proce Faut-il encore payer ses dettes dans le droit des entreprises en difficulte ?, Pierre-Michel LECORRE, Lalerte du comit dentreprise : une libert surveille, Bulletin Joly Entreprises en Difficult, 01 juillet 2012 Maintien de la de ductibilite des aides accorde es aux entreprises en difficulte , E ditions Le gislatives Difficulte s des entreprises, 12 septembre 2012

Articles de presse et d'institutions

Florange, STX, Petroplus. Le grand retour des nationalisations ?, http://www.ouest-france.fr/actu/actuDet_-Florange-STX-Petroplus.-Le-grand-retour-des-nationalisations-_39382-2138505_actu.Htm

Information rapides - Conjoncture, INSEE, 25 octobre 2012 - n 265 Le changement, c'est pour quand?, Ludovic SENECAUT & Ludovic SUBRAN, EULER HERMES, 27
septembre 2012

Dfaillances d'entreprises 2012-2013, rapport GROUPAMA Experts-comptables et avocats lancent lassurance sant entreprise, Bulletin Joly Entreprises en Difficult, 01 juillet 2012 n 4, P. 267

Les professionnels libraux, solidaires des chefs dentreprise en difficult, LES ECHOS

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Jurisprudence communautaire

Cour de Justice des Communaute s europe ennes, 17 janvier 2006 (affaire C-1/04), Staubitz-Schreiber arrt Interedil : CJUE, 20 oct. 2011, aff. C-396/09 : Rev. proc. coll. 2011, comm. 177CJCE, 2 mai 2006,
aff. C-341/04, Eurofood : JCP G 2006, II, 10089, note M. Menjucq ; BRDA 2006, n 10, info. 10 ; D. 2006,p. 1286, note A. Lienhard ; D. 2006, p. 1752, note R. Dammann ; Bull. Joly Socie te s 2006, p. 907, note D. Fasquelle ; Rev. socie te s 2006, p. 360, note J.-P. Re mery ; JCP E 2006, I, n 2071, note J.-L. Vallens

Jurisprudences de la Chambre commerciale

Cass. Com., 25 mars 1997, n 95-10995 : Bull. civ. 1997, IV, n85 Cass. Com., 31 mai 2011, n 09-13975 Cass. Com., 27 juin 2006, n 04-15831 CA Paris, 3e ch. A, 21 sept. 2004, RG n 2004/5513 : RTD com. 2005, p. 176, obs. J.-L. Vallens

Textes

C. com. art. L. 651-2 C. com. art. L. 680-1 C. com. art. L 620-2 C. com. art. L 620-1 C. com. art. L 626-29 et R 626-52 C. com. art. L 628-2 C. com. art. L 626-30 C. com. art. L 626-32 C. com. art. L 628-4 C. com. art. L 628-5, al. 2 Dcr. n 2012-1071, 20 sept. 2012, JO 22 sept. C. com., art. L. 626-29, al. 2

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L. n 2012-346, 12 mars 2012, relative aux mesures conservatoires en matie re de proce dures de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire et aux biens qui en font l'objet 2012

Rapport de Mme Franoise GUEGOT sur la proposition de loi l'Assemble Nationale,, 28 fvrier C. com. art. L. 663-1-1 Dcret n 2012-1190 du 25 octobre 2012 (JO 27 octobre) C. de proc. civ. art. 643 C. com., art. 622-24 & suiv. Loi du 10 octobre 2011- parachev par un dcret royal-loi du 21 septembre 2012, Droit espagnol Ley concursal du 9 juillet 2003, Droit espagnol C. com, art. L. 626-6 C. com, art. L. 611-7 C. com, art. D. 626-10 C. trav. art. L 2323-78 CGI, art. 44 septies CGI, art. 39

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Table des matires


Index des Alertes dirigeants :

Que faire en cas de cessation des paiements de mon entreprise?

p. 15

Que faire si mon entreprise prouve des difficults de trsorerie?

p.59

Que faire si j'ai une crance l'encontre d'un dbiteur dfaillant?

p. 69

Que faire si je dtiens un bien appartenant mon dbiteur dfaillant?

p. 73

Que faire si mon dbiteur dfaillant dtient un bien dont je suis propritaire?

p. 76

Que faire si mon entreprise n'arrive plus rgler mes cranciers publics?

p. 81

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Table des matires gnrale :

Remerciements ........................................................................................................................2 Rsum de la thse...................................................................................................................3 Introduction .............................................................................................................................5 Chapitre I. L'volution historique de l'action tatique ................................................10 Section I. Brefs rappels historiques...........................................................................10 Section II. La rforme du droit des entreprises en difficult de 2005 ....................12 Section III. Evolutions rcentes dans un contexte de crise conomique ................13 Section IV. 2013, l'anne de nouvelles rformes? ....................................................17 Section V. L'volution du rle de l'Etat ....................................................................18 Sous-section I. Un rle de plus en plus important .................................................18 A. Le lgislateur en action 1. L'Etat stratge ....................................................................................19 2. L'Etat arbitre ......................................................................................20 3. La rponse par la cration d'une nouvelle entit : l'EIRL ..................21 4. L'action par la cration d'une nouvelle procdure : la SFA ...............24 5. L'application de la SFA aux holdings ................................................26 B. Le lgislateur en raction 1. L'Etat comme partenaire .....................................................................30 2. L'etat comme intermdiaire ................................................................31 Sous-section II. Le rle de l'Union Europenne ...................................................32 Chapitre II. L'efficacit relative des procdures collectives ........................................35 Section I. Evolution du nombre de dfaillances d'entreprises ................................35 Sous-section I. Analyse de l'volution des dfaillances des entreprises ...............36 Sous-section II. Prvisions des dfaillances d'entreprises pour l'anne 2013 ......43 - 116 -

Sous-section III. Analyse de l'impact social des dfaillances...............................47 Sous-section IV. Brve comparaison avec le "modle allemand" ........................51 Sous-section V. Comparaison avec le Droit espagnol ..........................................55 Section II. Le renouveau de l'approche des procdures collectives .......................57 Sous-section I. Brve synthse des procdures disposition du dbiteur ...........57 A. Les procdures dites amiables 1. la procdure de Conciliation ............................................................59 2. la procdure du Mandat ad hoc........................................................62 3. la procdure dAdministration provisoire........................................64 4. la procdure Liquidation amiable ....................................................66 B. Les procdures collectives 1. la procdure de sauvegarde...............................................................70 2. la procdure de redressement judiciaire ...........................................73 Section III. Prsentation des interlocuteurs publics ................................................77 A. L'URSSAF et le Trsor Public B. La Commission des Chefs des Services Financiers (CCSF) C. Les comits 1. L'octroi de fonds publics par les CODEFI ........................................85 2. L'accompagnement de l'Etat par le CIRI ...........................................86 D. Un nouveau partenaire, le mdiateur du crdit E. La cration d'une nouvelle entit par temps de crise, le commissaire au redressement productif 1. Une mission de prvention des difficults ..........................................91 2. Une mission de traitement des difficults...........................................91 Section IV. Approche critique de l'efficacit des procdures collectives ...............92 Chapitre III. Le changement de perspective de l'action des pouvoirs publics ..........97

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Section I. L'aide la cration et l'implantation des entreprises .........................97 Section II. La cration de l'assurance-sant entreprise ..........................................98 Section III. Les procdures d'alerte ........................................................................100 Sous-section I. L'alerte par le commissaire aux comptes ....................................100 Sous-section II. L'alerte par les associs .............................................................102 Sous-section III. L'alerte par le Prsident du Comit d'entreprise.......................102 Sous-section IV. L'alerte par le Prsident du Tribunal.........................................103 Chapitre IV. L'accompagnement de l'Etat lors de la survenance des difficults.....105 A. L'Etat accordant des subventions B. L'Etat actionnaire C. Mesures d'ordres fiscales d'accompagnement des entreprises en difficult.107 Conclusion ............................................................................................................................109 Bibliographie ........................................................................................................................111 Table des matires................................................................................................................115

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