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Assinado por OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JUNIOR em 25/08/2011 10:54:19.706 GMT-03:00

EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO EGRGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PRESIDENTE

DO

CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CFOAB servio pblico independente, dotado de personalidade jurdica nos termos da Lei n 8.906/94, inscrito no CNPJ sob o n 33.205.451/0001-14, por seu Presidente, OPHIR CAVALCANTE JUNIOR, vem, presena de Vossa Excelncia, por intermdio de seu advogado infra-assinado, com instrumento procuratrio especfico incluso e endereo para intimaes na SAUS Qd. 05, Lote 01, Bloco M, Braslia-DF, com base no art. 103, inciso VII e art. 102, inciso I, alnea a da Constituio Federal e no art. 2, inciso VII da Lei n 9.868/99, nos termos da deciso do Conselho Pleno no protocolo n 49.0000.2011.000651-0, propor AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR contra o GOVERNO DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, por intermdio do Governador do Estado, com endereo para comunicaes no Parque dos Poderes, Bloco VIII, CEP 79.031-350, Campo Grande-MS, Telefone: (67) 3318-1000, rgo responsvel pela elaborao do Decreto Estadual n 13.162, de 27/04/2011, haja vista a violao de dispositivos da Carta Magna atinentes ao Sistema Tributrio Nacional, nos termos a seguir:

I DOS ATOS IMPUGNADOS: O Decreto Estadual n 13.162/2011, que Dispe sobre procedimentos relativos ao controle, arrecadao e fiscalizao para viabilizar a exigncia do ICMS nas operaes oriundas de outras unidades da Federal que destinem mercadoria ou bem a consumidor final no inscrito no Cadastro de Contribuintes do Estado, cuja aquisio ocorrer de forma no presencial no estabelecimento remetente, nos termos do Protocolo n 21, de 1 de abril de 2011, e d outras providncias, adotou o critrio do ingresso do bem no territrio do Estado para fins de recolhimento do tributo. A ntegra do referido normativo, que trata das operaes interestaduais que destinam bens e mercadorias a consumidor final no Estado do Mato Grosso do Sul, adquiridos de forma no presencial no estabelecimento remetente, a seguinte:
(...) Art. 1 A parcela do Imposto sobre Operaes relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao (ICMS) de que trata a clusula primeira do Protocolo ICMS n 21, de 1 de abril de 2011, devida a este Estado nas operaes de aquisio, em outras unidades da Federao, de mercadoria ou bem por consumidor final, pessoa fsica ou jurdica no inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado (CCE), de forma no presencial, por meio de internet, telemarketing ou showroom, se sujeita aos procedimentos de controle, arrecadao e fiscalizao estabelecidos neste Decreto. Pargrafo nico. O disposto neste artigo: I - aplica-se, inclusive, s operaes procedentes de unidades da Federao no signatrias do Protocolo ICMS n 21, de 1 de abril de 2011 (pargrafo nico da clusula primeira do referido Protocolo); II no se aplica s operaes: a) com veculos automotores de que trata o Convnio ICMS n 51, de 15 de dezembro de 2000; b) com mercadoria ou bem: 1. sujeitos imunidade, iseno ou no incidncia do imposto; 2. destinados exposio ou demonstrao; 3. doados a entidade filantrpica, desde que comprovada essa condio; 4. recebidos a ttulo de brinde ou prmio, desde que comprovada essa condio;

c) destinados a rgos e a entidades da Administrao direta e indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Estado, pela Unio ou pelos Municpios, hiptese em que a liberao da entrada fica condicionada comprovao da aquisio pelo rgo, pela entidade ou pela fundao destinatrios. Art. 2 A parcela do ICMS devido a este Estado nas operaes de que trata o art. 1 corresponder ao valor resultante da aplicao da alquota prevista para as operaes internas com a mesma mercadoria ou bem, sobre o valor da operao de aquisio, deduzido do valor equivalente aos seguintes percentuais, aplicados sobre a base de clculo do ICMS devido na origem: I - 7% (sete por cento), para as mercadorias ou bens oriundos das Regies Sul e Sudeste, exceto do Estado do Esprito Santo; II - 12% (doze por cento), para as mercadorias ou bens oriundos das Regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Esprito Santo. 1 Aplicam-se os percentuais de deduo estabelecidos neste artigo inclusive nos casos em que o documento fiscal emitido pelo remetente da mercadoria ou bem consignar destaque do ICMS pela alquota aplicvel s operaes internas na unidade da Federao de origem. 2 Para efeito do disposto neste artigo, quando verificado o subfaturamento ou a bonificao ou o desconto injustificado, deve ser: I - observado, no caso de subfaturamento, o preo corrente da mercadoria ou bem no mercado de Mato Grosso do Sul ou o Valor Real Pesquisado, se houver, para apurao da parcela do imposto devido a este Estado; II - desconsiderado o valor relativo bonificao ou ao desconto injustificado. Art. 3 Fica atribuda ao estabelecimento remetente da mercadoria ou bem, quando localizado em unidade da Federao signatria do Protocolo ICMS n 21, de 2011, na qualidade de sujeito passivo por substituio tributria, a responsabilidade pela reteno e pelo recolhimento da parcela do ICMS devido a este Estado nas operaes de que trata o art. 1. Pargrafo nico. Para efeito do disposto neste artigo, o estabelecimento remetente deve inscrever-se no CCE. Art. 4 A parcela do ICMS devido nos termos deste Decreto deve ser recolhida pelo estabelecimento remetente da mercadoria ou do bem, por meio de Documento Estadual de Arrecadao (DAEMS) ou de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais

(GNRE), sob o cdigo de receita 390 - ICMS - Venda Direta, nos seguintes prazos: I - antes da sada da mercadoria ou bem, nos casos de operaes procedentes: a) de unidade da Federao no signatria do Protocolo ICMS n 21, de 2011; b) de unidade da Federao signatria do Protocolo ICMS n 21, de 2011, quando o remetente no for inscrito no CCE, na qualidade de substituto tributrio; II - at o dia nove do ms subsequente ao de ocorrncia do fato gerador, nos casos de operaes procedentes de unidade da Federao signatria do Protocolo ICMS n 21, de 2011, quando o remetente for inscrito no CCE, na qualidade de substituto tributrio. Art. 5o O remetente inscrito no CCE, na qualidade de substituto tributrio, deve informar Gestora de Fiscalizao de Substituio Tributria da Secretaria de Estado de Fazenda deste Estado, at o dia quinze de cada ms, o montante das operaes abrangidas por este Decreto, efetuadas no ms anterior, bem como o valor do imposto retido e recolhido. (...)

Como se v, pelo Decreto Estadual n 13.162/2011 o Estado do Mato Grosso do Sul passou a exigir ICMS no montante adicional de 7% (sete por cento) ou 12% (doze por cento), a depender da origem, por ocasio da entrada no territrio estadual de mercadorias provenientes de outras unidades da Federao. Isto , incrementou a cobrana do ICMS nas operaes interestaduais que destinam bens e mercadorias a consumidor final no Estado e adquiridos de forma no presencial no estabelecimento remetente. Tais normativos, ainda, instituram obrigaes acessrias no previstas e no autorizadas em lei, tais como a obrigao de fazer cadastro estadual do vendedor (art. 3), bem como a obrigao de registro no sistema de controle da Secretaria de Fazenda do Mato Grosso do Sul (arts. 4 e 5). primeira vista poderia at parecer inexistirem irregularidades no mencionado normativo. Entretanto, no modo pelo qual o tributo est sendo cobrado verificam-se ofensas a preceitos da Constituio Federal que determinam a observncia, de dentre outros princpios, ao da legalidade e ao do pacto federativo.

O que se v, no fundo, a necessidade do Estado do Mato Grosso do Sul tributar operaes do tipo (internet), o que leva concluso de que o ato normativo ora combatido visa, primordialmente, o fomento da arrecadao estadual com a tributao dos bens adquiridos no comrcio eletrnico. Com a devida vnia e o respeito motivao do ato, o Governo do Estado do Mato Grosso do Sul subverteu as balizas do Sistema Tributrio Nacional estabelecidas na Constituio Federal. Eis a razo pela qual o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil a quem esta mesma Constituio legitimou para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade e, por conseguinte, incumbiu da defesa da Carta Magna e dos interesses dos cidados, comparece a esta Corte guardi para ver expurgada do ordenamento jurdico o Decreto acima indicado. Vejamos: II FUNDAMENTOS JURDICOS: II.1 VIOLAO AO PRINCPIO DA NO-DISCRIMINAO: Nos termos do inciso V1 do art. 150 da Constituio proibido aos entes federativos estabelecer limitaes ao trfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico. o que a doutrina denomina princpio da liberdade de trfego. No magistrio de Kiyoshi Harada2,
O referido princpio uma decorrncia natural da unidade econmica e poltica do territrio nacional. Objetiva assegurar a livre circulao de bens e pessoas ou meios de transportes, que no pode ser limitada ou embaraada por tributao interestadual ou intermunicipal, ressalvada a cobrana de pedgio.

Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) V - estabelecer limitaes ao trfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico; (...) 2 Direito Financeiro e Tributrio. 18. ed. rev. ampl. So Paulo: Atlas, 2009, p. 374.

Aquela norma bsica visa impedir barreiras fiscais entre os membros da Federao e, em ltima anlise, o cerceio ao livre ir e vir, igualmente previsto na Carta, em seu art. 5, XV. O Decreto Estadual n 13.162/2011, no entanto, quando da cabea de seu art. 13 assenta que o ICMS incidir sobre as entradas, no Estado, de mercadorias ou bens oriundos de outras unidades da Federao. Revela, na prtica, tentativa deliberada de impedir ou dificultar o ingresso, no Estado do Mato Grosso do Sul, de mercadorias e bens provenientes de outros Estados da Federao, encerrando flagrante inconstitucionalidade luz dos arts. 5, XV e 150, V, da Constituio, tendo em vista que tributa sua simples entrada em territrio estadual. A inconformidade desse normativo com a Constituio Federal manifesta, sobretudo porque esta, em seu art. 1524, veda expressamente o estabelecimento de diferenas tributrias entre bens e servios de qualquer natureza em razo de sua procedncia, evidenciando o chamado princpio da no-discriminao. Leciona Paulo Carvalho de Barros5 que a procedncia e o destino so ndices inidneos para efeito de manipulao de alquotas e da base de clculo pelos legisladores dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal. A jurisprudncia desse Eg. Tribunal, a seu turno, NO admite o estabelecimento de diferenas tributrias como imposto pelo Decreto ora impugnado, a exemplo dos seguintes julgados:
"Tributrio. ICMS. Benefcio fiscal. Reduo da carga tributria condicionada origem da industrializao da mercadoria. Sadas internas com caf torrado ou modo. Decreto 35.528/2004 do Estado do Rio de Janeiro. Violao do art. 152 da Constituio. O Decreto 35.528/2004, do Estado do Rio de Janeiro, ao estabelecer um regime diferenciado de tributao para as operaes das quais
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Art. 1 A parcela do Imposto sobre Operaes relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao (ICMS) de que trata a clusula primeira do Protocolo ICMS n 21, de 1 de abril de 2011, devida a este Estado nas operaes de aquisio, em outras unidades da Federao, de mercadoria ou bem por consumidor final, pessoa fsica ou jurdica no inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado (CCE), de forma no presencial, por meio de internet, telemarketing ou showroom, se sujeita aos procedimentos de controle, arrecadao e fiscalizao estabelecidos neste Decreto. 4 Art. 152. vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios estabelecer diferena tributria entre bens e servios, de qualquer natureza, em razo de sua procedncia ou destino. 5 Curso de Direito Tributrio. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 184.

resultem a sada interna de caf torrado ou modo, em funo da procedncia ou do destino de tal operao, viola o art. 152 da Constituio." (ADI 3.389 e ADI 3.673, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 6-9- 2007, Plenrio, DJ de 1-2-2008.) No mesmo sentido: ADI 2.377-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 222-2001, Plenrio, DJ de 7-11-2003.

Ao tributar bens advindos de outros Estados, no contexto do comrcio eletrnico, o normativo em comento sobretaxa precisamente em razo da origem --- procedncia ---, gerando, assim, afronta ao texto constitucional que, de maneira assertiva, impede a discriminao com base no destino ou procedncia de bem ou servio. que a vedao constitucional de tratamento desigual a contribuintes que esto em situao equivalente no foi observada pelo Decreto Estadual indicado, eis que no se revela possvel discriminar (...) ... operaes de aquisio, de mercadoria ou bem por consumidor final, ...., de forma no presencial .... O art. 152 da CF --- de observncia obrigatria pelos entes federados (princpio da igualdade da tributao) --- impe ao legislador no discriminar entre os iguais, que devem ser tratados igualmente, como j assentado no julgamento da ADI 1.6556, voto do Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 3-3-2004, Plenrio, DJ de 2-4-2004.

EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL 356/97, ARTIGOS 1 E 2. TRATAMENTO FISCAL DIFERENCIADO AO TRANSPORTE ESCOLAR VINCULADO COOPERATIVA DO MUNICPIO. AFRONTA AO PRINCPIO DA IGUALDADE E ISONOMIA. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. CANCELAMENTO DE MULTA E ISENO DO PAGAMENTO DO IPVA. MATRIA AFETA COMPETNCIA DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL. TRATAMENTO DESIGUAL A CONTRIBUINTES QUE SE ENCONTRAM NA MESMA ATIVIDADE ECONMICA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Norma de efeitos concretos. Impossibilidade de conhecimento da ao direta de inconstitucionalidade. Alegao improcedente. O fato de serem determinveis os destinatrios da lei no significa, necessariamente, que se opera individualizao suficiente para t-la por norma de efeitos concretos. Preliminar rejeitada. 2. Lei Estadual 356/97. Cancelamento de multa e iseno do pagamento do IPVA. Matria afeta competncia dos Estados e do Distrito Federal. Benefcio fiscal concedido exclusivamente queles filiados Cooperativa de Transportes Escolares do Municpio de Macap. Inconstitucionalidade. A Constituio Federal outorga aos Estados e ao Distrito Federal a competncia para instituir o Imposto sobre Propriedade de Veculos Automotores e para conceder iseno, mas, ao mesmo tempo, probe o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem na mesma situao econmica. Observncia aos princpios da igualdade, da isonomia e da liberdade de associao. Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

No resta dvida, pois, da incompatibilidade do dispositivo impugnado art. 1 - com o Texto Maior, sendo de rigor sua declarao de inconstitucionalidade, que ora se requer. II.2 ICMS MATRIZ CONSTITUCIONAL ALQUOTA INTERNA BITRIBUTAO: Relativamente matriz constitucional do ICMS as inconstitucionalidades no cessam. Da leitura do caput do art. 1 resta evidente o esprito da norma: a bitributao de operaes interestaduais que destinem bens ao consumidor final no contribuinte. O dispositivo viola o art. 155, 2, inciso VII, alnea b7, da Carta Poltica, que fixou a adoo da alquota interna (do Estado de origem) quando o destinatrio da mercadoria no for contribuinte de ICMS. Veja-se que o dispositivo constitucional no equipara operaes internas em que incide o ICMS quelas em que o consumidor final localiza-se em outro Estado, mas to-somente define as alquotas em razo da situao do consumidor final se contribuinte ou no. o entendimento desse Eg. Tribunal na ADI-MC 3936:
ADI 3936 MC / PR PARAN MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 19/09/2007 rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao: DJe-139 DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-11-2007 DJ 09-11-2007 PP-00030 EMENT VOL-02297-02 PP-00215 EMENTA:
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Medida

Cautelar

em

Ao

Direta

de

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993) (...) 2. O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993) (...) VII - em relao s operaes e prestaes que destinem bens e servios a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-: (...) b) a alquota interna, quando o destinatrio no for contribuinte dele;

Inconstitucionalidade. 2. Carter normativo autnomo e abstrato dos dispositivos impugnados. Possibilidade de sua submisso ao controle abstrato de constitucionalidade. Precedentes. 3. ICMS. Guerra fiscal. Artigo 2 da Lei n 10.689/1993 do Estado do Paran. Dispositivo que traduz permisso legal para que o Estado do Paran, por meio de seu Poder Executivo, desencadeie a denominada "guerra fiscal", repelida por larga jurisprudncia deste Tribunal. Precedentes. 4. Artigo 50, XXXII e XXXIII, e 36, 37 e 38 do Decreto Estadual n 5.141/2001. Ausncia de convnio interestadual para a concesso de benefcios fiscais. Violao ao art. 155, 2, XII,g, da CF/88. A ausncia de convnio interestadual viola o art. 155, 2, incisos IV, V e VI, da CF. A Constituio clara ao vedar aos Estados e ao Distrito Federal a fixao de alquotas internas em patamares inferiores quele institudo pelo Senado para a alquota interestadual. Violao ao art. 152 da CF/88, que constitui o princpio da nodiferenciao ou da uniformidade tributria, que veda aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios estabelecer diferena tributria entre bens e servios, de qualquer natureza, em razo de sua procedncia ou destino. 5. Medida cautelar deferida. Deciso: O Tribunal, por unanimidade, deferiu a medida cautelar, nos termos do voto do Relator. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Eros Grau. Falou pelo requerente o Dr. Raimundo Frnio de Almeida Lima, Procurador-Geral do Estado. Plenrio, 19.09.2007

Assim, quando operao interestadual destina bem a no contribuinte a alquota adotada ser aquela do Estado onde se deu a operao, pertencendo a este ente federativo o tributo devido. Com efeito, o artigo 155, II, da Constituio Federal, outorga ao Estado e ao Distrito Federal a competncia para instituir imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao ICMS que, nos termos do texto constitucional, devido toda vez que houver transferncia do domnio de determinada mercadoria. Destarte, no percurso da mercadoria do fabricante ao consumidor final incidir tantas vezes o ICMS quantas forem s operaes desencadeadas. A Constituio Federal de 1988, tendo em vista o carter nacional do ICMS, tambm disciplinou a forma de sua incidncia no caso de
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operaes interestaduais de venda de mercadorias ao consumidor final, conforme dispe o artigo 155, II, 2, incisos VII, alnea b, e VIII. Ocorre, contudo, que nas operaes interestaduais com mercadorias destinadas a consumidor final a forma de apurao do imposto tem como fator primordial o fato de o destinatrio ser ou no contribuinte do imposto. Tomando-se como base as operaes interestaduais de compra de mercadorias efetuadas por no contribuinte do imposto tem-se que a alquota a ser aplicada a interna, sendo o ICMS devido somente ao Estado onde se encontram os fornecedores, que so os remetentes das mercadorias. Muito embora o Comando Constitucional seja cristalino, contudo, o Estado do Mato Grosso do Sul vem fazendo tabula rasa do referido dispositivo, justificando as indevidas apreenses das mercadorias e cobranas com base no Decreto ora impugnado. Confrontado-se o texto do Decreto acima indicado com a redao da Carta Magna resta indene de dvidas que a legislao estadual instituiu novo tributo pelo simples fato das mercadorias serem oriundas de outra unidade da federao e terem como destinatrio consumidores finais no contribuintes do ICMS situados no Estado do Mato Grosso do Sul. O Decreto Estadual n 13.162/2011, ao estabelecer que as vendas de produtos oriundos de outros Estados da Federao sejam acrescidos de um percentual, no obstante esta seja realizada diretamente ao consumidor final do produto, instituiu uma modalidade totalmente fictcia, repartindo o ICMS incidente na operao de venda direta tal como se houvesse uma operao tributada posterior. Tal forma de incidncia no encontra guarida na Carta Magna, pelo que invlida a aplicao do referido normativo. inconstitucional, portanto, o sistema institudo pelo art. 1 do Decreto Estadual n 13.162/2011, na medida em que arbitra o valor da base de clculo que se sabe no vir existir, desvirtuando, pois, o sistema, e desvinculando totalmente a obrigao tributria da indispensvel ocorrncia ftica do seu pressuposto de fato.

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Para Roque Antonio Carraza a Constituio fez coincidir, como regra, o aspecto espacial da hiptese de incidncia possvel do ICMS, com os limites geogrficos da entidade tributante8. A incidncia de ICMS sobre operao interestadual nos moldes do que estabelecido no Decreto n 13.162/2011, portanto, ao ultrajar o art. 155, 2, inciso VII, alnea b, da Constituio Federal, encerra bitributao jurdica vedada pela expressa disposio constitucional que assenta a competncia do Estado de origem para integrar o plo ativo da relao jurdico-tributria. Se a Lei Fundamental confere ao Estado de origem aquela capacidade, com todo respeito, a exao instaurada no art. 1 do aludido Decreto invade prerrogativa constitucional de unidade federativa diversa e, em conseqncia, institui execrvel bitributao. Do exposto, conclui-se que, no caso de venda direta para consumidor final no contribuinte do imposto, via operao interestadual, o ICMS recolhido nos termos do artigo 155, 2, VII, b da Constituio Federal de 1988, com aplicao da alquota interna e recolhimento do imposto unidade federada de onde a mercadoria teve origem. Da a incompatibilidade do Decreto impugnado, pelo que requer a declarao de sua inconstitucionalidade. II.3 DA OFENSA AO PRINCPIO DO PACTO FEDERATIVO VULNERAO AOS ARTIGOS 1 E 18 DA CARTA MAIOR: Com efeito, ao estabelecer que a venda de produtos oriundos de outros Estados da Federao sejam acrescidos de um percentual antecipado (7% e 12%, incisos I e II, do art. 2, do Decreto n 13.162/2011), no obstante esta seja realizada diretamente ao consumidor final do produto, o Estado do Mato Grosso do Sul acabou por criar um novo tributo. E o fez margem da Constituio Federal, engendrando, pois, verdadeira violao do pacto federativo e da autonomia dos Estados, previstos nos artigos 1 e 18, da Constituio Federal, como j assentou esse Eg. Tribunal:
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ICMS. ed. 14. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 42.

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"O pacto federativo, sustentando-se na harmonia que deve presidir as relaes institucionais entre as comunidades polticas que compem o Estado Federal, legitima as restries de ordem constitucional que afetam o exerccio, pelos Estados-membros e Distrito Federal, de sua competncia normativa em tema de exonerao tributria pertinente ao ICMS." (ADI 1.247-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 17-81995, Plenrio, DJ de 8-9-1995.) As normas constitucionais, que impem disciplina nacional ao ICMS, so preceitos contra os quais no se pode opor a autonomia do Estado, na medida em que so explcitas limitaes. (ADI 2.377-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 222-2001, Plenrio, DJ de 7-11-2003.)

Data venia, no se pode confundir a autonomia conferida pela Constituio aos diversos Estados brasileiros com independncia absoluta ou soberania. Apesar de existirem diversos princpios e garantias constitucionais em favor dos Estados, assegurando-lhes, dentre outras prerrogativas, a reclamada autonomia, consta da Magna Carta determinao de obedincia s Constituies do respectivo Estado-membro e da Federao. No fosse assim, vale dizer, seria o Brasil uma Confederao (e no uma Federao) de Estados e Municpios independentes e soberanos. A bem da verdade, o Estado do Mato Grosso do Sul, ao aplicar o Decreto n 13.162/2011, sem qualquer previso legal no ordenamento jurdico vigente que o fundamente, acabou por criar cobrana eivada de inconstitucionalidade, vez que rompeu com o pacto federativo. O artigo 150, I, da Constituio da Repblica, tornou claro que a hiptese de incidncia de qualquer exao tributria deve restar expressamente prevista em lei para que se possa entender como legtima a sua cobrana. No mesmo sentido o inciso I do art. 99, do Cdigo Tributrio Nacional, restando cristalino que a concepo do Direito como cincia dedicada ao estudo e regulamentao da vida do homem em sociedade se

Art. 9 vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabelea, ressalvado, quanto majorao, o disposto nos artigos 21, 26 e 65;

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confunde com a prpria noo de segurana que, como se sabe, materializa-se pela certeza da existncia e aplicao do Direito. A evidente correlao entre Direito, segurana e certeza torna induvidoso que o mesmo, para ser aplicado, deve no somente emanar segurana da sua prpria existncia e aplicao, mas tambm estar positivado. Gustav Radbruch10 ensina, segundo as lies de Flavio Bauer Novelli que se no possvel fixar e estabelecer aquilo que justo, deve ao menos ser possvel estabelecer aquilo que ficar sendo o direito e isso deve estabelec-la uma autoridade que se acha em condies de poder impor a observncia daquilo que precisamente foi estabelecido.
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Alberto Xavier12 no clssico Os princpios da Legalidade e da Tipicidade da Tributao, esclarece que h segurana jurdica onde haja rigorosa delimitao das esferas jurdicas e, sobretudo no campo do Direito Pblico, como uma estrita testada dos direitos subjetivos privados - liberdade e propriedade - ela no poderia deixar de se apoiar num princpio que conferisse estabilidade s esferas assim delimitadas, subtraindo a atividade dos cidados das reas do contingente e do arbitrrio. No momento em que vincula a prpria existncia da segurana jurdica rigorosa delimitao das esferas jurdicas, Xavier deixa claro, assim como Radbruch o faz, que no se poderia conceber a segurana no Direito sem a positivao das respectivas normas jurdicas. Para o saudoso Amlcar de Arajo Falco, a necessidade da positivao das respectivas normas jurdicas instituidoras de tributos configurase como um aspecto, talvez o mais importante, do princpio geral consagrado pelo Estado de Direito, da legalidade da administrao, ou mais especificamente, do princpio da legalidade dos tributos, estabelecido este pela Constituio Brasileira de 1988 (art. 150), como pela quase totalidade das Constituies modernas vigentes. O Estado do Mato Grosso do Sul, em verdade, ao tributar operao de circulao ocorrida fora de seu territrio, extrapola os limites de sua competncia e busca alcanar fatos geradores OCORRIDOS NO
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Gustav Radbruch "Introduccin a Ia Filosofia de! Derecho", apud Flavio Bauer Novelli in "Segurana dos Direitos Individuais e tributao", Revista de Direito Tributrio n. 25126: 159 e seg.. 11 Cf. Flavio Bauer Novelli ob. cit., p. 163.
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Alberto Xavier "Os princpios da Legalidade e da Tipicidade da Tributao", So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1978 p. 43.

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TERRITRIO DE OUTRO ENTE, ao qual, ademais, a Carta destinou a totalidade da arrecadao tributria na hiptese de venda a consumidor final. O princpio constitucional adotado para as vendas diretas a consumidor final foi o da TRIBUTAO EXCLUSIVA NA ORIGEM, sendo induvidoso que o Decreto ora questionado viola tanto a partilha constitucional de competncia (por adentrar o campo de tributao alheio), quanto prpria partilha constitucional de receitas (que, no caso, cabem ao estado de origem). Nessas condies, pode-se afirmar que se no h qualquer previso legal para a exigncia de adicional antecipado, sua exigncia consiste, tambm, em verdadeira ofensa ao princpio constitucional do pacto federativo, da a inconstitucionalidade que ora requer seja declarada. II.4 - ESTABELECIMENTO DE ALQUOTAS GUERRA FISCAL AMPLIAO DO MBITO DE INCIDNCIA DO ICMS VIOLAO AO ART. 150, I, E 155, II, DA CARTA MAIOR: Quanto s alquotas previstas nos incisos I e II, do art. 2, do Decreto Estadual n 13.162/2011 (7% e 12%), ora contestados, a inconstitucionalidade resta ainda mais evidente. Estabelece o art. 155, 2, VI, da Carta que as operaes relativas circulao de mercadorias no podero ser inferiores s previstas para as operaes interestaduais, a fim de se evitar uma guerra fiscal entre os Estados. A teor do referido dispositivo deve o Senado Federal fixar por resoluo as alquotas mximas do ICMS para tais operaes, o que fez pela Resoluo n 22, de 19 de maio de 1989, estabelecidas em 12%. No h dvida, portanto, que ao fixar alquotas variveis entre 7 e 12% da operao tributada os incisos I e II do art. 2, do Decreto Estadual n 13.162/2011, apresentam-se flagrantemente inconstitucionais em cotejo com o art. 155, 2, IV13, da Constituio Federal.
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Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993) (...) 2. O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993) (...)

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E mais. possvel concluir pela leitura dos dispositivos que o Decreto em tela fixa os percentuais desrespeitando os preceitos bsicos da Constituio Federal, na medida em que esta definio por mero Decreto no encontra amparo constitucional. Impossvel, portanto, conferir tal discricionariedade ao Poder Executivo, razo pela qual dois so os motivos que nos levam a esta concluso: (a) as restries ao poder regulamentar e; (b) o dever constitucional de atender ao princpio da legalidade e da porque no ser possvel a fixao de alquotas do referido imposto por decreto. De fato, cedio que no Sistema Tributrio Brasileiro somente vlida a exigncia que decorra de Lei (princpio da legalidade) e que defina de forma completa os elementos que produzem o surgimento da obrigao tributria (princpio da tipicidade). Tais pressupostos tm o objetivo de garantir ao contribuinte a segurana jurdica de saber de antemo quais as obrigaes tributrias que podem lhe ser exigidas e a forma de clculo do montante a ser recolhido, vinculando a atividade das autoridades estatais aos limites institudos pelo legislador. Conforme os trechos acima transcritos, data venia, conclui-se que o Decreto n 13.162/2011 invade campo de reserva absoluta de Lei ordinria, o que viola o art. 150, I, da Constituio Federal, porquanto a exigncia ofende a legalidade de forma trplice. Primeiro porque esse adicional foi criado por mero Decreto e no tem fundamento de validade em lei. Segundo porque a criao de qualquer novo tributo, nos termos do art. 154, I, da Carta Federal, somente seria possvel mediante lei complementar e, ainda, assim, no poderia adotar o mesmo fato gerador de imposto j existente. Terceiro porque tal exigncia no atende o disposto na Lei Complementar n 87/96, lei nacional do ICMS, segundo a qual as vendas a consumidor final esto sujeitas apenas ao pagamento da alquota interna.
IV - resoluo do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da Repblica ou de um tero dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecer as alquotas aplicveis s operaes e prestaes, interestaduais e de exportao;

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Verifica-se, portanto, que o Decreto ora impugnado - a pretexto de instituir simples obrigaes acessrias prtica ou absteno de ato instituiu obrigao principal de recolhimento de ICMS nas alquotas de 7% e 12%. No h dvida que a estipulao de limites mximo e mnimo para flutuao da alquota real a ser aplicada, a situar-se derradeiramente entre 7% e 12%, sobre a base de clculo do tributo em comento, viola a Carta Magna. Nesse sentido, oportuna a lio de Geraldo Ataliba14, para quem, a alquota:
... ser aplicada somente depois que o fato escolhido para base de clculo, sob a ao do mtodo de converso, transfigurou-se em cifra, de modo que a alquota sempre representa uma parcela deste fato j transfigurado em cifra e no daquele outro fato que condicionou a variao da alquota.

E conclui que:
a base calculada uma grandeza nsita coisa tributada, que o legislador qualifica em esta funo. Alquota uma ordem de grandeza exterior, que o legislador estabelece normativamente e que, combinada com a base imponvel, permite determinar o quantum do objeto da obrigao tributria.", da que "... s a base imponvel no suficiente para a determinao in concreto do vulto do dbito tributrio, resultante de cada obrigao tributria.

evidente que o Decreto Estadual n 13.162/2011 invade previso que somente a Lei ou a Lei Complementar n 87/96 podem dispor, e, no particular, desrespeita o princpio da legalidade genrica, a teor do artigo 5 , II, da Constituio Federal, segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Afora a legalidade genrica, o Poder de Tributar sujeita-se a uma legalidade especfica, mais rigorosa, que se traduz no princpio da estrita legalidade, sendo vedado aos entes tributantes exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea. O princpio da estrita legalidade tambm consagrado pelo Cdigo Tributrio Nacional, ao dispor, em seu artigo 97, que apenas a lei pode fixar os aspectos essenciais da hiptese de incidncia, dentre eles a alquota.
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Autor cit. In Hiptese de Incidncia Tributria, 5 ed., 6 tiragem, fls. 103.

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No Direito Tributrio vigora tambm o princpio da tipicidade, corolrio do princpio da estrita legalidade, segundo o qual todos os elementos necessrios cobrana do tributo devem vir previstos em lei. Tal princpio, na abalizada lio de Alberto Xavier, reverenciada pela doutrina, coloca-nos perante a necessidade de uma lex stricta: a lei deve conter em si mesma todos os elementos da deciso no caso concreto, de tal modo que no apenas o fim, mas tambm o contedo daquela deciso sejam por ela diretamente fornecidos. A deciso do caso concreto obtm-se, assim, por mera deduo a subsumir o fato na norma, independentemente de qualquer livre valorao pessoal (RDT n 41, p. 127). Roque Antonio Carrazza15 esclareceu o assunto nos seguintes termos:
Portanto, no querendo insistir no bvio, temos que, para que nasa o tributo, deve um fato corresponder fielmente figura delineada na lei (Tatbestand), o que implica em tipicidade (Typizitt). Por isso, todos os elementos essenciais do tributo (hiptese de incidncia, sujeito ativo, sujeito passivo, alquota e base de clculo), como tivemos a oportunidade de verificar, devem ser previstos abstratamente na lei. Ademais, cada ato concreto da Fazenda Pblica, que reconhea a existncia de um tributo (lanamento) ou que leve sua efetiva arrecadao (cobrana tributria) deve encontrar respaldo numa lei.

Nessa linha, impe-se afirmar que o princpio da tipicidade uma exigncia dirigida ao legislador de proceder a rigorosa e exaustiva definio das notas caractersticas do tipo legal, o que, data mxima vnia no ocorreu no Decreto sob exame. Assim, completamente vedado ao administrador que aplica a lei de ofcio exercer a funo integrativa da lei, no caso em que esta for omissa ou obscura. Isso porque o administrador no detm poderes para agir discricionariamente no que se refere cobrana de tributos. Diante da inexistncia de Lei quanto alquota real a ser aplicada, o Poder Executivo arvorou-se na qualidade de legislador de acordo com sua convenincia arrecadatria, e fixou atravs de Decreto a
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Autor cit. In Curso de Direito Constitucional Tributrio, 6 ed., So Paulo: Malheiros, 1995

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alquota real da contribuio em comento, em uma clara delegao implcita. Sobre o papel do Decreto em matria tributria, ensina Alberto Xavier que:
... concordamos em que o Direito Constitucional brasileiro apenas acolhe a figura do regulamento de execuo (secundum legem), no admitindo os chamados regulamentos independentes ou autnomos (praeter legem). Mas no vamos ao ponto de entender que a reserva de lei... imponha limites to estreitos 'execuo' regulamentar das leis que lhes vede qualquer capacidade inovadora no que tange criao de deveres e obrigaes. 'Execuo' no necessariamente 'reproduo'.
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Observe-se que a delegao pretendida, que permite ao Poder Executivo fixar os critrios para enquadramento e estabelecimento das alquotas do ICMS, contraria frontalmente o artigo 150, I, da Constituio Federal. A rigor, somente atravs de Lei poderiam ser fixados os elementos da obrigao tributria, a hiptese de incidncia e, especialmente a caracterizao do sujeito passivo, a alquota e a definio da base de clculo. Nesse sentido o esclio de Hugo de Brito Machado17:
Criar o tributo estabelecer todos os seus elementos essenciais. Por isto mesmo, o art. 97 do CTN fez a explicitao do princpio da legalidade, afastando qualquer dvida que ainda pudesse existir. No basta que na lei esteja dito que o tributo fica criado. Na lei devem estar todos os elementos necessrios a que se possa identificar a situao de fato capaz de criar a obrigao tributria e, diante de tal situao, poder determinar o valor do tributo correspondente. A lei no pode deixar para o regulamento ou para qualquer ato normativo inferior a indicao de qualquer dos elementos necessrios a essa determinao. Todos os elementos essenciais da relao jurdica tributria devem ser indicados pela lei. O ncleo do fato gerador do tributo, o contribuinte, a base de clculo, a alquota, tudo deve estar na prpria lei. (...) A regra de decreto, ou de regulamento, em matria tributria s tem utilidade para a explicitao de textos legais, ou para o estabelecimento dos meios e formas de cumprimento das disposies das leis. Meios e formas que tenham, realmente,
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Autor cit. In Os Princpios da Legalidade e da Tipicidade da Tributao. So Paulo, ed. RT, 1978, p. 29/30. Autor cit. In Curso de Direito Tributrio, 29. ed., p. 82/88.

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carter meramente instrumental. Todos os elementos essenciais na formao da relao jurdica tributria devem estar na lei. Nenhum pode ser posto, acrescentado ou modificado pelo regulamento. (g.n.)

No mesmo sentido so os ensinamentos de Paulo Barros Carvalho e Leandro Paulsen19, respectivamente:


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Assinale-se que lei instituidora do gravame vedado deferir atribuies legais a normas de inferior hierarquia, devendo, ela mesma, desenhar a plenitude da regra matriz da exao, motivo por que inconstitucional certa prtica, cedia no ordenamento brasileiro, e consistente na delegao de poderes para que rgos administrativos completem o perfil dos tributos. o que acontece com diplomas normativos que autorizam certos rgos da Administrao Pblica federal a expedirem normas que do acabamento figura tributria concebida pelo legislador ordinrio. Mesmo nos casos em que a Constituio d ao Executivo federal a prerrogativa de manipular o sistema de alquotas, como no Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI), tudo se faz dentro de limites que a lei especifica. No h possibilidade de delegao da competncia legislativa ao Executivo para que institua tributo, qualquer que seja, tampouco para que integre a norma tributria impositiva, ressalvadas apenas as atenuaes atravs das quais a prpria Constituio, de modo excepcional, autoriza a graduao de alquotas pelo Executivo. Importa que se tenha a possibilidade de determinar, com suporte direto na lei, quais as situaes que implicam o surgimento da obrigao tributria, quando e em que momento que tal se d, quais os sujeitos da relao tributria e como calcular o montante devido, independentemente de complementao de cunho normativo por parte do Executivo, ainda que a ttulo de regulamentos intra legem.

Encontrando-se o ICMS submetido ao princpio da estrita legalidade, cabe, portanto, Lei - e somente Lei - instituir e aumentar este tributo, estabelecendo todos os seus elementos, inclusive a alquota, sendo de todo vedada a sua delegao ao Poder Executivo, pois tal instituio e atribuio so exclusivas do Poder Legislativo, face ao princpio da legalidade e da separao e independncia dos Poderes.

18 19

Autor cit. In Curso de Direito Tributrio, 7 ed., p. 48. Autor cit. In Direito Tributrio, 8. ed.,p. 194.

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Observa-se que prprio art. 7 do CTN, assevera que a competncia tributria indelegvel [...]. A propsito, o Direito Constitucional brasileiro apenas acolhe a figura do regulamento de execuo (secundum legem): to somente a lei pode inovar originariamente na ordem jurdica. O decreto constitui mero ato de execuo. Assim verificado que o Decreto n 13.162/2011 invadiu o campo da reserva absoluta de Lei ordinria, desatendendo o art. 150, I, da Constituio Federal, manifesta sua inconstitucionalidade. De outra banda, considerando-se o ICMS interno recolhido ordinariamente, o estabelecimento das alquotas inconstitucionais sobre o valor da operao elevar a carga tributria a nveis esdrxulos, evidenciando-se o confisco vedado pelo art. 150, IV do Pacto Fundamental. Inocncio Mrtires Coelho20 assevera, referenciando Manoel Cavalcante de Lima Neto21, que
quando a Constituio probe a tributao com efeito de confisco, o que est a dizer que a propriedade privada, ao mesmo tempo em que fornece o substrato por excelncia para a imposio fiscal, exibe a barreira contra o tributo no seu contorno mximo, e que, por isso, para os fins dessa proteo constitucional, so confiscatrios os tributos que absorvem parte considervel do valor da propriedade, aniquilam a empresa ou impedem o exerccio de atividade lcita e moral.

de se dizer, ainda, que o art. 2 do inconstitucional ato normativo ultraja o prprio mbito constitucional de incidncia do ICMS, delimitado no art. 155, II da Carta Magna. Apesar da idia que a literalidade da denominao possa trazer o ICMS no tributo incidente sobre a mera circulao de mercadorias ou bens. O termo circulao trata da circulao jurdica, que implica transferncia de titularidade, e no mero deslocamento fsico. Geraldo Ataliba22, ladeado pela doutrina, leciona que

20 21

Curso de Direito Constitucional. 4. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 1399. Direitos Fundamentais dos Contribuintes. Recife: Nossa Livraria, 2005, p. 230-231. 22 Sistema Constitucional Tributrio Brasileiro, 1. ed. So Paulo: RT, 1966, p. 246, citado por CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. ed. 14. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 42.

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a nfase deve ser posta no termo operao mais do que no termo circulao. A incidncia sobre operaes e no sobre o fenmeno da circulao. O fato gerador do tributo a operao que causa a circulao e no esta.

Tal entendimento encontrou ressonncia no prprio STF desde o julgamento do RE 74.852, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, em 20 de outubro de 1972, publicado no DJ 10 de novembro do mesmo ano. Ao tributar a simples entrada de mercadoria ou bem no Estado, o Decreto Estadual n 13.162/2011 refoge ao escopo constitucional do ICMS delineado no art. 155, II da Carta Poltica, o que, por si s, se afigura inconstitucional. Assim, nem mesmo a disposio do art. 146, III, alnea a, da Constituio, que prev a definio de hiptese de incidncia de tributo mediante Lei Complementar, possibilitaria a exao sobre a mera entrada de bens e mercadorias no Estado do Mato Grosso do Sul, o que foi feito mediante Decreto Estadual. A inconstitucionalidade, portanto, manifesta. De mais a mais, para se configurar mercantil, mister que a operao tenha por objeto uma mercadoria. O mesmo art. 155, II, da Constituio Federal prev que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre as operaes relativas circulao de mercadorias. O Decreto Estadual n 13.162/2011, no entanto, estende a exao aos bens, que com mercadorias no se confundem. Segundo Roque Antonio Carraza23, mercadoria
o bem mvel, sujeito mercncia. , se preferirmos, o objeto da atividade mercantil, que obedece, por isso mesmo, ao regime jurdico comercial. No qualquer bem mvel que mercadoria, mas to-somente aquele que se submete mercncia. Podemos, pois, dizer que toda mercadoria bem mvel, mas nem todo bem imvel mercadoria. S o bem mvel que se destina prtica de operaes mercantis que assume a qualidade de mercadoria.

23

ICMS. ed. 14. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 42-43.

21

Ora, se a tributao sobre mera circulao fsica de mercadoria no tem guarida constitucional, com menos razo a simples circulao de bens, que, nos termos do Decreto em tela, levaria exao sobre a entrada de quaisquer bens, em quaisquer circunstncias, no apenas aquelas relativas mercncia, evidenciando-se, mais uma vez a violao ao art. 155, II, bem assim aos precitados arts. 5, XV, e 150, V, da Magna Carta. So to claras as impropriedades do Decreto n 13.162/2011 que desnecessrio prolongar-se em sua demonstrao. A se tomar pelas graves inconstitucionalidades argidas, no de se estranhar que a voracidade do Fisco avance indiscriminadamente sobre os mais variados atos da vida quotidiana, conspurcando a liberdade, a dignidade e a propriedade dos cidados, pelo que vem o Requerente pugnar pela declarao de inconstitucionalidade da ntegra dos arts. 1 e 2 do Decreto Estadual n 13.162/2011, com definitivo expurgo do ordenamento jurdico.

III - DA MEDIDA CAUTELAR: Apresenta-se inequivocamente necessria a concesso de liminar a fim de suspender imediatamente os efeitos dos dispositivos em questo, porquanto permitem o estabelecimento da chamada guerra fiscal entre os entes federados, o que repelido pela jurisprudncia desse Eg. Tribunal. Outrossim, evidente a existncia do fumus boni juris, que, in casu, translcido e pode ser observado e provado por meio de simples leitura dos precedentes jurisprudenciais utilizados como paradigmas, reforado por toda a argumentao e fundamentao acima expostas. De igual sorte, patente o periculum in mora, que se revela pela diuturna tributao inconstitucional levada a efeito pelo Estado do Mato Grosso do Sul, considerando, ainda, que os efeitos do Decreto Estadual n 13.162/2011 esto em vigor desde 1/05/2011 (art. 724), j tendo esse Eg. Tribunal deferido Medida Cautelar em idntica questo no mbito da ADI 4565, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, vejamos:
(...)
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Art. 7 Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao, produzindo efeitos a partir de 1 de maio de 2011.

22

Ementa: CONSTITUCIONAL TRIBUTRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAES DE CIRCULAO DE MERCADORIAS E PRESTAO DE SERVIOS DE COMUNICAO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL. LEI 6.041/2010 DO ESTADO DO PIAU. LIBERDADE DE TRFEGO DE BENS E PESSOAS (ARTS. 150, V E 152 DA CONSTITUIO). DUPLICIDADE DE INCIDNCIA (BITRIBUTAO ART. 155, 2, VII, B DA CONSTITUIO). GUERRA FISCAL VEDADA (ART. 155, 2, VI DA CONSTITUIO). MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Tem densa plausibilidade o juzo de inconstitucionalidade de norma criada unilateralmente por ente federado que estabelea tributao diferenciada de bens provenientes de outros estados da Federao, pois: (a) H reserva de resoluo do Senado Federal para determinar as alquotas do ICMS para operaes interestaduais; (b) O perfil constitucional do ICMS exige a ocorrncia de operao de circulao de mercadorias (ou servios) para que ocorra a incidncia e, portanto, o tributo no pode ser cobrado sobre operaes apenas porque elas tm por objeto bens, ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial; (c) No caso, a Constituio adotou como critrio de partilha da competncia tributria o estado de origem das mercadorias, de modo que o deslocamento da sujeio ativa para o estado de destino depende de alterao do prprio texto constitucional (reforma tributria). Opo poltica legtima que no pode ser substituda pelo Judicirio. Medida liminar concedida para suspender a eficcia prospectiva e retrospectiva (ex tunc) da Lei estadual 6.041/2010. (...)

O tema versado na presente ao, sob outro aspecto, por demais relevante, j que se est diante de matria que envolve a prpria ossatura tributria do Estado. A urgncia qualificada, pois, diante de tal quadro ftico, enseja a imediata apreciao e concesso da medica cautelar ad referendum do Plenrio, e na trilha de precedentes dessa egrgia Suprema Corte tomado por ocasio do julgamento da ADI 437-9, a liminar dever ser concedida. Com todo respeito, a seqncia dos acontecimentos e a melhor hermenutica do sistema constitucional brasileiro, seus valores e normatizaes, demonstram o bom direito a ser resguardado in limine.

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Neste contexto ftico, conveniente a suspenso liminar da eficcia do ato normativo impugnado, e em face da relevncia qualificada e profilctica, atrelado plausibilidade jurdica do direito invocado, faz-se presente o periculum in mora. Em sede de medida cautelar (art. 10, 3, da Lei n 9.868/99), impe-se a concesso de liminar para suspender a eficcia dos artigos 1 e 2 do Decreto n 13.162/2011, do Estado do Mato Grosso do Sul.

IV - DOS PEDIDOS: Ante o exposto, pugna o Requerente: a) pela notificao do GOVERNO DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, por intermdio de seu Governador, para que, como rgo responsvel pela elaborao do Decreto ora impugnado manifeste-se, querendo, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre o pedido de concesso de medida cautelar, com base no art. 10 da Lei n 9.868/99; b) seja concedida medida cautelar para suspender a eficcia da ntegra dos arts. 1 e 2 do Decreto Estadual n 13.162/2011, do Estado do Mato Grosso do Sul; c) a notificao do GOVERNO DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, por intermdio de seu Governador, para que, como rgo responsvel pela elaborao do Decreto ora impugnado, manifeste-se, querendo, sobre o mrito da presente ao, no prazo de trinta dias, nos termos do art. 6, pargrafo nico da Lei n 9.868/99; d) a notificao do Exmo. Sr. Advogado-Geral da Unio para se manifestar sobre o mrito da presente ao, nos termos do Art. 8 da Lei n 9.868/99 e da exigncia constitucional do Art. 103, 3; e) a notificao do Exmo. Sr. Procurador Geral da Repblica para que emita o seu parecer, nos termos do art. 103, 1 da Carta Poltica; f) pede, ao final, seja declarada a inconstitucionalidade da ntegra dos arts. 1 e 2 do Decreto Estadual n 13.162/2011, do Estado do Mato Grosso do Sul.

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Protesta pela produo de provas porventura admitidas (art. 9, 1 e 3 da Lei n 9.868/99). Deixa-se de atribuir valor causa, em face da impossibilidade de aferi-lo. Braslia, 25 de agosto de 2011.

Ophir Cavalcante Jnior Presidente do Conselho Federal da OAB

Oswaldo Pinheiro Ribeiro Jnior OAB/DF 16.275

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