2 EXPANSO DAS ATIVIDADES DO PODER JUDICIRIO: A JUDICIALIZAO DA POLTICA. 2.

1 Conceitos e pressupostos da judicializao da poltica A expanso das atividades judicirias compreendida como sendo um fenmeno mundial, sendo que o judicirio passou a ser objeto crescente de estudos e pesquisas, nas cincias sociais e nas cincias jurdicas, principalmente a partir da dcada de 90, quando se comeou a perceber a expanso das atividades desse poder sobre as atividades inerentes aos demais poderes da repblica e conseqentemente ocorrendo interferncias do judicirio nas decises polticas, havendo uma alterao nas relaes entre esses poderes. Estudo marcante, em plano global, sobre a expanso das atividades do poder judicirio foi organizado por Tate e Vallinder (1994), no incio da dcada de 90, e que passou a ser referncia para qualquer estudo relativo a esse poder. A partir desse estudo vrias pesquisas foram desenvolvidas no Brasil e no exterior no intuito de desvendar o judicirio brasileiro, um ilustre desconhecido, como so exemplos, os trabalhos de: Sadek (1995), Koerner e Maciel (2002), Oliveira, V. (2005), Teixeira (1997), Carvalho (2004), Vieira (1999 e 2002), Castro (1993 e 1997), Arantes e Couto (2004), Koerner (2005), Vianna et al (1997 e 1999) Vianna e Burgos (2002), Taylor (2004 e 2006), Cittadino (2002), Faria (1995, 2004 e 2005), dentre outros que foram analisados para elaborao do presente trabalho. Outros estudos importantes, alguns anteriores outros posteriores ao de Tate e Vallinder sobre o judicirio, tambm foram elaborados no intuito de analisar as condutas do mesmo, como o caso dos trabalhos de Cappelletti (1992 e 1993), Garapon (2001), Maus (2000), Habermas (2003), Dworkin (1999, 2001 e 2002), dentre outros no menos importantes e que sero referenciados no decorrer do trabalho. O livro organizado por Tate e Vallinder (1994) o responsvel pela criao da expresso judicializao da poltica que passou a ser recorrentemente utilizado nas cincias sociais e no direito. O termo uma simplificao ou abreviatura do ttulo da obra The global expansion of judicial power. Inmeros so os conceitos de judicializao da poltica formulados pelos pesquisadores do assunto a partir desse trabalho. Koerner e Maciel (2002), Oliveira, V. (2005) e Teixeira (1997), por exemplo,

entendem por judicializao da poltica a utilizao por parte dos poderes polticos de procedimentos tipicamente judiciais para a soluo de seus conflitos, ou seja, configuraria o empenho do legislativo e do executivo em adotar procedimentos idnticos aos judiciais. Como, por exemplo, podem ser citadas as Comisses Parlamentares de Inqurito e os processos administrativos que adotam claramente procedimentos tipicamente judiciais, tais como, interrogatrios, acareaes etc., para a tomada de deciso nesses tipos de conflitos. O termo tambm pode ser compreendido como a possibilidade de reviso, no judicirio, de uma deciso tomada pelos poderes polticos tendo por fundamento o ordenamento constitucional, reviso esta que, em regra, feita atravs de um processo de controle de constitucionalidade das leis (CARVALHO, 2004), o que possibilita ao judicirio intervir ativamente nas decises legislativas e executivas. Teixeira (1997) aponta que o conceito de judicializao da poltica pode ser compreendido como sendo o comportamento institucional do sistema de justia que expande suas atribuies sobre o sistema de poder, atravs de um ativismo judicial, compreendido como uma propenso do judicirio de ampliar o foco de suas anlises judiciais. Vallinder (1994) entende que a expresso pode ser compreendida como sendo: a expanso da jurisdio das cortes ou dos juzes custa dos polticos e administradores, isto , a transferncia das tomadas de deciso da legislatura e dos gabinetes administrativos para as cortes de justia; ou ainda, a propagao de mtodos judiciais da tomada de deciso fora da arena judicial apropriada. Por outro lado, seguindo o raciocnio de Vallinder, judicializao da poltica poderia ser compreendida como a utilizao de mtodos e procedimentos decisrios utilizados tipicamente nas arenas polticas dentro dos processos decisrios judiciais, ou seja, a apropriao por parte do judicirio de prerrogativas ou critrios de deciso que so inerentes aos poderes polticos. Alguns autores preferem, neste caso, utilizar a terminologia politizao da justia, pois o sistema de justia colocaria em evidncia os seus valores e preferncias polticas no momento da tomada de decises. Para que houvesse a politizao da justia, portanto, necessria uma atitude ativa dos membros do poder judicirio de

almejarem a condio de co-participantes das decises polticas, ao invs de deixlas a cargo dos atores polticos administrativos e legislativos. Seria a idia de um judicirio co-criador das polticas pblicas e no um mero aplicador das leis. Para a sua verificao seria indispensvel uma anlise substantiva das decises, analisando-se os valores e preferncia dos juzes e no meramente uma anlise quantitativa das decises judiciais (KOERNER E MACIEL, 2002). Tate (1994) menciona que para a verificao do fenmeno da judicializao da poltica requer-se que os aplicadores do direito se apropriem de atitudes, valores e preferncias pessoais na tomada de decises judiciais. Diferentemente de Koerner e Maciel, Tate, co-criador da expresso, no distingue judicializao da poltica de politizao da justia, raciocnio que ser seguido no presente trabalho. O termo judicializao da poltica, desde modo, pode ser compreendido como: a expanso das atribuies do poder judicirio, que lhe possibilita a participar das decises polticas, funo classicamente atribuda ao legislativo e executivo; a utilizao de mecanismos tipicamente judiciais para solucionar conflitos na arena poltica; e a adoo pelo judicirio de procedimentos caractersticos dos poderes polticos para a soluo de problemas jurdicos, como, por exemplo, a utilizao de atitudes, valores e preferncias pessoais dos juzes no momento da tomada de decises. Para Tate (1994), no entanto, algumas premissas bsicas so necessrias para a verificao da judicializao da poltica. A primeira, e talvez a mais importante, a existncia de democracia no pas, pois no haveria espao para a expanso das atividades do judicirio em pases com poderes totalitrios. No seria razovel aceitar a idia de submisso de um ditador a uma providncia judicial. Em nosso pas, por exemplo, em diversos momentos de perodos no democrticos, o judicirio sentiu a fora do poder autoritrio. Sadek (1995) observa que em vrios momentos de quebra da ordem democrtica, ocorreram abalos no judicirio. Observa a autora que Getlio Vargas, por decreto, chegou a anular deciso do Supremo e que o AI 5 compulsoriamente aposentou trs Ministros desse mesmo rgo. O segundo pressuposto, segundo Tate (1994), a existncia de separao de poderes onde esteja garantida a permisso para os juzes interpretarem a lei e no cri-las, atribuio prpria dos outros dois poderes. O terceiro pressuposto a existncia de uma carta de direitos e garantias ao

cidado, fundamentada em um texto constitucional, o que possibilitaria o recurso ao judicirio por parte das minorias para o enfrentamento das decises levadas a efeito pelas maiorias eventuais. Tate (1994) menciona ainda o uso dos tribunais pelas oposies ou por grupos de interesses e a ineficincia das instituies majoritrias tambm como premissas para a existncia da judicializao da poltica. Vallinder (1994) tambm aponta que vrias ocorrncias histricas, no decorrer do sculo XX, influenciaram o direito e a justia e em conseqncia mudaram o papel do judicirio, favorecendo a judicializao da poltica. O autor remete ao final da segunda guerra mundial como sendo um ponto chave para a compreenso da expanso das atividades do poder judicirio. As atrocidades da guerra, segundo Vallinder (1994), levaram as pessoas a se perguntarem como aquilo pde acontecer; como poderia a sociedade se prevenir de futuras ocorrncias como aquelas, e como poderiam ser protegidos os direitos das pessoas no futuro? Isso ocorreu precisamente na Alemanha, pas que, at o incio da dcada de trinta, era considerado o mais desenvolvido em termos econmicos, polticos e principalmente culturais. Como ento pde essa sociedade endossar o nazismo? Para evitar o reaparecimento desse fenmeno, aps a segunda guerra, em 1949, a Alemanha adotou uma constituio enunciando um catlogo enorme de direitos humanos, sociais e econmicos e uma corte constitucional com a possibilidade da reviso judicial dos atos legislativos e executivos. A criao de Tribunais Constitucionais, idealizado por Kelsen no incio do sculo passado, desde modo, pode ser considerado como sendo um fato que impulsionou o judicirio para o choque poltico com os demais poderes. Outro fator apontado por Vallinder (1994) foi a necessidade de interveno do Estado na economia para a reconstruo dos pases no psguerra; esse fator impacta a produo do direito, bem como as relaes entre os poderes da repblica. No Brasil, esse modelo de interveno do Estado na economia ficou conhecido como nacional desenvolvimentismo. At o incio do sculo passado, os ordenamentos jurdicos e, em especial, as constituies, apenas tratavam de assuntos relacionados organizao dos Estados, diviso poltica dos poderes em legislativo, executivo e judicirio e aos direitos e garantias individuais. Contudo, a economia do perodo de guerra, a revoluo bolchevista e a grande recesso da dcada de vinte desferiram golpes

mortais quele modelo de Estado e impactaram a criao do direito, com a introduo dos direitos sociais e econmicos nos ordenamentos jurdicos. As mos invisveis de Adam Smith eram ento substitudas pelas mos visveis do Estado (GRAU, 1991). O perodo ps-primeira guerra produziu profundo impacto no direito, em especial no direito constitucional, ao introduzir nesses textos [...] novas exigncias polticas e sociais [...] (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 1991, p. 267), os chamados direitos sociais. Esse modelo de Estado e de direito [...] consiste em prescrever programas de desenvolvimentos futuros [...], fato que requer uma [...] interveno ativa do estado [...] (CAPPELLETTI, 1993, p. 41) financiando tais direitos econmicos e sociais. Segundo Vianna et al (1999), o direito historicamente se assentou nas liberdades individuais clssicas, como uma forma de auto-limitao dos cidados. No incio do sculo passado, ocorreram essas mudanas no direito, introduzindo-se a ele o ideal de justia, protegendo-se os menos favorecidos economicamente. O direito passa ento a ser no somente um garantidor de direitos, para ser tambm promotor de alguns. O direito deixa de olhar somente para o passado e olha tambm para o futuro, no intuito da promoo de uma sociedade justa.Segundo Cappelletti (1993, p. 41)

[...] os direitos sociais pedem para sua execuo a interveno ativa do estado [...]. Diversamente dos direitos tradicionais, para cuja proteo requer-se apenas que o estado no permita sua violao, os direitos sociais como o direito assistncia mdica e social, habitao, ao trabalho no podem ser simplesmente atribudos ao indivduo. Exigem eles, ao contrrio, permanente ao do estado, com vistas a financiar a realizao dos programas sociais [...].

No mesmo sentido a opinio de Habermas (2003, v. 2, p. 174) sobre a crise do Estado de direito, para esse autor a administrao do Estado moderno, atravs do direito, [...] assume tarefas de proviso, de elaborao de infraestrutura, de planejamento e de previso de riscos, portanto, [...] age voltada para o futuro [...].

Essa regulamentao legal, normativa das relaes sociais referentes ao direito do trabalho, moradia, previdncia, aos direitos econmicos, passou a ser designada como jurisdicizao ou juridificao das relaes sociais 1, transformando o Estado em tutor desses direitos, de forma quase paternalista, sendo o direito, com a sua linguagem e seus procedimentos, dominante nessa nova formao do Estado (VIANNA et al., 1999). Cappelletti (1993) aponta que no mundo moderno essas mudanas no direito e no papel do Estado acarretam tambm mudanas no papel do judicirio. A grande transformao, sem dvida, foi a introduo legislativa de regras referentes aos direitos sociais e ao papel do estado na conduo da economia. A mudana do direito, que passa a disciplinar tais tipos de regras altera o funcionamento do judicirio, antes apenas responsvel pela aplicao correta da lei e agora co-responsvel pela implementao dessas aes legislativas, em especial, no que concerne ao controle de constitucionalidade das leis e nas aes judiciais coletivas (CAPPELLETTI, 1993). Do mesmo entendimento esto Vianna et al (1997, p. 10) ao mencionarem que o direito, em especial o direito constitucional, ao incorporar regras de direitos sociais, que so prospectivos, altera a prpria funo do judicirio, pois a este cumpre o papel de concretizar os direitos elencados na legislao por motivaes ou finalidades polticas, desneutralizando o judicirio. Esse fenmeno no Brasil, por exemplo, transformou o papel dos juzes brasileiros, pois [...] de elite polticoadministrativa, o magistrado passa a ser um tcnico-perito no ajustamento da lei ao fato social [...]. Contudo, para esses autores essa interveno difusa, no ato institucionalizado do judicirio. Outra transformao legal que merece ser
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Segundo Andrews ([2007], p. 84) [...] o termo juridificao tem um sentido prximo ao termo judicializao, que corresponde substituio do debate poltico pela regulao legal; ainda assim, ele tem um sentido mais abrangente, pois se refere a formalizao de todas as relaes sociais e no apenas uma substituio do debate poltico por normas e leis. Nesse sentido, podemos dizer que a judicializao um caso especfico de juridificao.

mencionada o fato de a constituio de 1988, na sua nova engenharia das instituies, ter colocado o judicirio na centralidade das questes jurdico-polticas, tornando-o apto a decidir embates entre o legislativo e o executivo e at mesmo questes internas dessas corporaes (VIANNA et al., 1997). Para Shapiro e Sweet (2002, p. 1), um novo constitucionalismo surgiu durante a segunda metade do sculo passado, em decorrncia de sucessivas ondas de democratizao e reformas de estado, esse movimento, de enormes conseqncias, [...] repudia a supremacia do legislativo, estabelece direitos humanos fundamentais constrangendo os legisladores e administradores e estabelece proteo judicial para esses direitos contra abusos das autoridades pblicas. Uma das mais srias conseqncias pode ser a judicializao da poltica. Os autores relatam tambm que at o final da segunda guerra mundial apenas quatro Estados Federais (Estados Unidos, Austrlia, Canad e Sua) possuam um sistema de reviso judicial dos atos polticos que minimamente funcionasse. Aps o final da guerra, um nmero significativo de pases passou a adotar o modelo. O mote para a adoo da reviso judicial foi a proteo dos direitos humanos, principalmente naqueles pases que passaram por regimes autoritrios, como foram os casos da Alemanha e da Itlia, imediatamente no ps-guerra e mais recentemente, com os pases que deixaram o autoritarismo militar na Amrica Latina, no sul da Europa e com o fim do comunismo no leste europeu. Hoje em dia a previso do judicial review condio essencial para as democracias constitucionais. Os autores indagam por que que os constituintes do ps-guerra e os contemporneos livremente escolheram dar ao judicirio o poder para revisar os seus prprios atos? Por que os desenhistas do novo constitucionalismo resolveram renunciar soberania parlamentar e dividiram o seu poder com o judicirio? Questo essa alis, muito pertinente para o entendimento da outorga das receitas do judicirio fluminense ao Tribunal de Justia....

Uma das chaves explicativas para essas perguntas dada por Shapiro e Sweet (2002) ao mencionarem que da prpria natureza dos conflitos que surge a

necessidade de uma instituio designada para a soluo dos mesmos. Quando duas pessoas entram em conflito natural que chamem outra para solucion-los. justamente essa a funo do judicirio. As cortes so institudas como uma terceira parte para a soluo dos conflitos e para solucionar esses conflitos de forma satisfatria necessrio que o judicirio aparea como neutro e independente das outras duas partes relacionadas no conflito. O judicirio adquire a virtude de anunciar a sua neutralidade e independncia das suas decises baseadas nas regras legais preexistentes ao conflito. Deste modo, no seria o judicirio que decidiria quem ganha e quem perde no conflito; seria a lei anterior que determinaria os vencedores e perdedores. At a Segunda Guerra Mundial, mesmo em democracias constitucionais, havia a proibio do controle de constitucionalidade das leis pelo judicirio, eventuais conflitos entre uma lei ordinria e o texto constitucional eram simplesmente ignorados pelo direito e pela justia. A partir do fim do conflito blico, emergiu um novo modelo constitucional principalmente na Europa continental, dando-se ao poder judicirio a prerrogativa de invalidar leis ordinrias que contrariassem dispositivos constitucionais, em especial, os direitos humanos resguardados pelas novas constituies (CARVALHO, 2005). Essa prerrogativa atribuda ao judicirio, com primazia, tornou, em especial, os tribunais constitucionais [...] mais aptos judicializao, visto que, esses tribunais no podem deixar de julgar os conflitos que so levados pelos litigantes. (CARVALHO, 2005, p. 38). Para Carvalho (2005, p. 8687), a previso do controle de constitucionalidade das leis a grande protagonista da judicializao da poltica, [...] por sua relevncia e importncia, a reviso abstrata da legislao logo se tornou a parte mais significativa do processo de judicializao da poltica na Europa do ps-guerra. Uma boa parte da literatura europia que trata do tema da judicializao da poltica toma como base o modelo arquitetado por Kelsen.

Carvalho (2005) conclui que a judicializao da poltica est diretamente atrelada a alguns fatos histricos que deslegitimaram o status poltico, econmico e social,

como foi o caso europeu do segundo ps-guerra. Diante disso, pode-se mencionar que so pressupostos para a judicializao da poltica: a expanso do ideal democrtico, a constitucionalizao dos direitos humanos e a valorizao do judicirio em detrimento da poltica, especialmente, com a previso do controle de constitucionalidade das leis. Ainda nesse sentido, Carvalho (2005, p. 96) menciona que a previso do controle de constitucionalidade em pases recm sados de regimes autoritrios foi uma marca comum, e que isso implica [...] uma nova forma de mediao do Poder no ocidente. Nessa nova relao, o Judicirio, mais especificamente o Tribunal Constitucional, pode tomar parte em litgios que antes eram resolvidos exclusivamente na arena poltica. Com essa suposta ampliao das atividades do judicirio, que se convencionou chamar de judicializao da poltica, passou-se, tambm, a indagar se a interveno judicial nas decises polticas seria ou no democrtica, j que as decises polticas, historicamente, sempre ficaram a cargo do legislativo e do executivo, rgos de poder democraticamente eleitos. Desenvolver e fechando com o TJ RJ

2.2 A judicializao da poltica: sua relao com a democracia, com a separao de poderes e com a legitimidade das decises judiciais. A expanso das atividades do judicirio e a conseqente possibilidade desse poder interferir nas decises dos poderes polticos vm sugerindo um debate acadmico que tem como foco se a questo da judicializao da poltica configura-se uma ao democrtica, legtima, bem como se essa atividade judicial afrontaria a separao dos poderes. Essa discusso pode ser desenvolvida pela chave da relao entre constitucionalismo e democracia. O judicirio como guardio das regras constitucionais, atravs do controle de constitucionalidade das leis, estaria, em alguns momentos, decidindo contrariamente ou em desacordo com as maiorias democrticas, mesmo que eventuais, ao declarar inconstitucionais leis definidas no mbito do legislativo.

A constituio a lei que define as regras do jogo poltico, relacionando os direitos e garantias individuais, estruturando governo e Estado e estabelecendo as regras para a sua prpria mutao e para a mutao do direito e, neste ponto, reside o choque entre constitucionalismo e democracia (MELO, Marcus, 2002). A constituio consiste em autntico mecanismo contra majoritrio (VIEIRA, 1999) ao vincular as decises pretritas vontade da maioria contempornea. Ost (2005) sugere o debate a respeito da vinculao do futuro pelas decises tomadas no passado pelo poder constituinte originrio e indaga se possvel limitar o poder de reviso de uma constituio. Para o autor, na viso positivista do direito, essa discusso restringe-se a uma anlise puramente formal, ou seja, respeitando-se as regras de competncia e de procedimento, tudo pode ser alterado pelo poder constituinte derivado. Para essa corrente nada pode deter o poder de fato de um governo eleito com votao majoritria. Contudo, h quem entenda, em uma viso institucionalista, que a reviso constitucional deve observar os princpios fundamentais que nortearam o poder constituinte originrio na sua elaborao, devendo ser preservadas as bases essenciais estabelecidas por este autntico soberano. Ost em posio defensiva em relao imutabilidade de partes do texto constitucional menciona o exemplo da constituio de Weimar, inspirada em preceitos democrticos ocidentais, que foi profundamente alterada em sua concepo original, o que propiciou enormes poderes a Hitler, inclusive o direito pleno de legislar, em nome do povo. A partir dessa experincia catastrfica, o constitucionalismo alemo passou a impor regras de imutabilidade material do texto constitucional originrio. Essas regras materiais foram adotadas em grande parte das constituies mundiais, como o caso da constituio brasileira de 1988, e servem como parmetro para o controle de constitucionalidade das leis. Para Holmes e Sunstein (1995) os procedimentos de mudana das constituies so frouxos e restringem-se a um ponto ou ncleo bsico, sendo que tais mudanas ficam a cargo do parlamento, sem obrigatoriedade de recurso ao povo. Desde o princpio do constitucionalismo surgiu a idia das emendas ou reviso constitucional, como sendo uma possibilidade dos constituintes originrios dividirem seu poder com as geraes subseqentes. O poder constituinte originrio, dividindo suas funes com o poder constituinte derivado. O processo de emenda ou de reviso constitucional o exerccio do poder constituinte derivado que foi outorgado pelos

constituintes originrios. Ademais, mencionam, por exemplo, que nos Estados Unidos o judicirio somente est apto a fazer o controle de constitucionalidade do processo de reviso constitucional tendo por base aspectos procedimentais, no havendo a possibilidade de a Suprema Corte analisar substancialmente as alteraes no texto constitucional, diferentemente do que ocorre na Alemanha e no Brasil. o triunfo do procedimento sobre a substncia. Isso ocorre porque nos EUA, o poder constituinte derivado foi concebido sob a concepo democrtica de soberania popular. J a Alemanha, declara muitas regras impossveis de serem revistas, possibilitando at mesmo o bloqueio de emendas constituio elaboradas por assemblias eleitas pelo voto popular por parte de uma corte escolhida sem respaldo do povo. Para os autores, quando o textoconstitucional disciplina regras mais difceis para o processo de reviso essa dificuldade benfica tanto para o parlamento quanto para a corte suprema, pois regras flexveis pressionam o parlamento por mudanas. J as regras difceis servem como libi para o parlamento e ajudam as cortes a serem efetivamente guardis do texto constitucional. A vantagem de uma constituio rgida promover um alto grau de estabilidade. Hoje em dia, escolhas constitucionais so escolhas partidrias e arranjos institucionais tornaram-se experimentais. As regras do jogo no so claramente distintas da do prprio jogo. Para os autores, quando o processo de emenda for usado demasiadamente, coloca-se em risco a estabilidade e at mesmo a democracia. Os autores ainda propem que os direitos individuais, a estrutura do estado e do governo no podem ser alterados, contudo admitem que direitos sociais e econmicos sejam facilmente modificveis. Para Holmes e Sunstein, alguns constitucionalistas acreditam que a funo do constitucionalismo prevenir a tirania da maioria e para isso refora-se o poder das cortes constitucionais e diminui o poder do parlamento. Todavia, Vile (1995) no aceita a idia de limitaes implcitas ou materiais ao poder de reforma no texto constitucional, para o autor qualquer reforma, desde que observada a regra procedimental para alterao do texto constitucional, dever ser considerada vlida, sendo que ao judicirio somente caberia verificar se a emenda foi introduzida no sistema jurdico respeitando-se as regras procedimentais, no

cabendo ao judicirio interferir na substncia/materialidade da emenda. Tambm entende no ser possvel ao judicirio interpretar a constituio utilizando-se de argumentos do direito natural ou de princpios extra-constitucionais ou suprapositivos, devendo restringir-se aos aspectos estritamente procedimentais para alterar o texto constitucional. Esse choque entre a constituio e a democracia ocorre porque o legislativo a dimenso essencial da democracia, representa o povo atravs das eleies, ao passo que o tribunal constitucional, pode ser concebido como uma restrio democracia, pois pode, no controle de constitucionalidade, tendo por base a constituio, anular uma lei aprovada pelos representantes do povo (BRITO, 1995). Vianna et al (1999, p. 25) alegam que a judicializao da poltica tambm seria prejudicial democracia, pois a expanso das funes dojudicirio e a valorizao deste seriam [...] resposta desqualificao da poltica [...] fazendo com que esse Poder e suas instituies passem a ser percebidos como a salvaguarda confivel das expectativas por igualdade e a se comportar de modo substitutivo ao Estado, aos partidos, famlia, religio, que no mais seriam capazes de continuar cumprindo as suas funes de solidarizao social.

Esse fenmeno ameaaria a democracia e colocaria em perigo os fundamentos da liberdade ao atribuir a criao das leis a uma casta sacerdotal (VIANNA et al., 1999), os juzes. Para Garapon (2001, p. 53), [...] a justia no pode se colocar no lugar da poltica; do contrrio, arrisca-se a abrir caminho para uma tirania das minorias. No mesmo sentido o entendimento de Habermas (2003, v. 2), para quem no processo de criao das leis e do direito essencial a participao ativa e livre do cidado, sendo que em uma democracia no haveria espao para a criao do direito atravs do judicirio, pois essa judicializao interferiria na racionalidade do processo de criao da lei. Segundo Vianna et al (1999), Garapon e Habermas entendem que a interveno do judicirio na poltica conduziria a uma cidadania passiva de clientes, pois ao invs do cidado participar ativamente na elaborao do

direito, atravs dos procedimentos representativos prprios, ele se contentaria em buscar no judicirio a efetivao desse direito, tornando-se um cliente do Estado atravs desse rgo. Essa busca por parte da populao por respostas ou solues de seus problemas junto ao judicirio, segundo Maus (2000, p. 187), acompanhada de contornos de venerao por parte da populao e isso prejudicial democracia, pois quando a justia se eleva [...] condio de mais alta instncia da moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social [...], ficando [...] notria a regresso a valores pr-democrticos de parmetros de integrao social. Tambm, o fato de o judicirio, em especial o tribunal constitucional, vincular e submeter todas as outras instncias polticas s suas decises, baseando-se no texto constitucional, que por ele interpretado, seria prejudicial ao sistema democrtico, visto que, em alguns momentos a constituio [...] deixa de ser compreendida como documento da institucionalizao de garantias fundamentais das esferas de liberdade nos processos polticos e sociais, tornando-se um texto fundamental a partir do qual, a exemplo da Bblia e do Coro, os sbios deduziriam diretamente todos os valores e comportamentos corretos. (MAUS, 2000, p. 192 Para Maus (2000), essa prtica seria uma espcie de teologia constitucional. Aponta a autora, que essa procura excessiva ao judicirio, desloca a libido da sociedade, entendida como a energia motriz dos instintos de vida e de toda a conduta ativa e criadora do homem, para a cpula do poder judicirio. Ainda para Habermas (2003, v. 1, p. 298, p. 300 e p. 301), tendo em vista a teoria da diviso dos poderes, a criao do direito no estaria disposio do judicirio. Ao analisar a legitimidade da jurisdio constitucional toma como base as experincias alem e norte-americana e pontua que mesmo nestes dois pases onde existem tribunais constitucionais [...] h controvrsias sobre o seu lugar na estrutura de competncias da ordem constitucional e sobre a legitimidade de suas decises. Contrrio possibilidade de um rgo estranho ao legislativo participar do processo de elaborao das leis, tal como ocorre nos sistemas de justia onde h a previso de controle da constitucionalidade das leis, Habermas defende a idia de que

somente o legislativo seria democraticamente legitimado para o exerccio da funo legiferante. Prope, diante disso, uma nova forma de controle de constitucionalidade das leis, que seria exercido atravs [...] de um autocontrole do legislador, organizado em forma de tribunal, e institucionalizado, por exemplo, numa comisso parlamentar que inclui juristas especializados.. Ainda segundo o autor [...] o controle abstrato de normas funo indiscutvel do legislador. Por isso, no integralmente destitudo de sentido reservar essa funo, mesmo em segunda instncia, a um autocontrole do legislador, o qual pode assumir as propores de um processo judicial.. Ademais, Habermas (2003, v. 1), discorrendo sobre a teoria do discurso jurdico, ressalta que a ampliao das funes dos tribunais constitucionais implica problemas futuros, uma vez que pode sobrecarregar essas instituies com a tarefa de elaborar ou finalizar uma legislao que os Estados de Bem-Estar Social passaram a exigir. Pondera ainda sobre a indeterminao do direito, assinalando que no h cientificidade, no sentido de que as decises judiciais no podem ser consideradas rigorosamente imparciais e corretas, mesmo levando-se em conta as garantias constitucionais e legais, referentes aos processos judiciais, de independncia, de imparcialidade e de neutralidade dos juzes e da obrigatoriedade da fundamentao por escrito das decises judiciais. Prope que o direito deve ser aplicado e compartilhado intersubjetivamente por todos aqueles envolvidos com o paradigma jurdico, sendo que o discurso jurdico no pode restringir-se ao universo hermtico do direito. necessrio que a argumentao se abra a outros elementos no legais, como questes pragmticas, ticas e morais. No basta para Habermas (v. 1, p. 281) que as decises tenham sido tomadas corretamente tendo em vista os pressupostos procedimentais para a aplicao do direito; o autor leva tambm em considerao a necessidade de se analisar a argumentao jurdica para a tomada das decises. Deste modo necessrio analisar [...] a aceitabilidade racional dos juzos dos juzes sob o ponto de vista da qualidade dos argumentos e da estrutura do processo de argumentao. Existem, entretanto, autores que defendem essa expanso do poder judicirio, inclusive, no que diz respeito possibilidade desse poder ser um agente de criao do direito, como so os casos, por exemplo, de Dworkin e Cappelletti. A possibilidade de

criao jurisprudencial do direito defendida por Cappelletti (1993, p. 13 e p. 54), pois caberia sempre indagar [...] se o juiz mero intrprete-aplicador do direito, ou se participa, lato sensu, da atividade legislativa, vale dizer, mais corretamente, da criao do direito. O autor aponta o controle judicial dos atos legislativos, ou seja, o controle concentrado de constitucionalidade, como um dos fenmenos que aumentaram a responsabilidade do judicirio e, conseqentemente, a expanso das atividades desse poder. Propugna, ainda, pela possibilidade de o judicirio exercer um controle em relao aos atos do poder legislativo e do executivo, aplicando-se a regra do ckeck and balances (tpica e originria do constitucionalismo americano) em detrimento da regra de separao de poderes ( sparation des pouvoirs, tpica do constitucionalismo francs). Alega que [...] apenas um sistema equilibrado de controles recprocos pode, sem perigo para a liberdade, fazer coexistir um legislativo forte com um executivo forte e um judicirio forte.. O problema da falta de legitimao democrtica do direito jurisprudencial , veementemente, refutado por Cappelletti (1993). Apoiando-se na teoria de Martin Shapiro, para quem o executivo e o legislativo tambm no so retratos de democracia, pois esses rgos refletem, na maioria das vezes, compromissos entre grupos de interesses ao invs de representarem o interesse da maioria da populao, em um exerccio de democracia representativa. Cappelletti (1993, p. 98) tambm argumenta que o judicirio possui sim representatividade, desta vez apoiando-se em argumentos de Robert Dahl. Cappelletti menciona a alta rotatividade na ocupao das vagas na Suprema Corte norte-americana (ocorre segundo o autor uma nomeao de juiz a cada 20 meses), podendo, com isso, fazer representar na Suprema Corte um espelho dos grupos vencedores nas urnas, pois naquele pas, tal como no Brasil, a nomeao para a mais alta corte da justia, segue critrios polticos. Uma terceira refutao ao carter no majoritrio do judicirio seria a necessidade dos juzes, ao proferirem suas decises, terem a necessidade de expor suas razes de deciso, ou nos termos da constituio brasileira o dever de fundamentar as decises. Para o autor, [...] essa praxe bem se pode considerar como um contnuo esforo de convencer o pblico da legitimidade de tais decises.. Continua mencionando que a finalidade da deciso fundamentada assegura [...] ao pblico que as decises dos tribunais no resultam de capricho ou

idiossincrasias e predilees subjetivas dos juzes [...], e, por isso, os juzes estariam sujeitos ao crivo da populao. Haveria sim, segundo Cappelletti, uma representatividade democrtica no judicirio, pois o acesso a esse poder muito mais fcil do que o acesso aos poderes legislativo e executivo. Qualquer litigante, dentro de um processo judicial, pode solicitar a soluo de um problema jurdico perante um juiz ou tribunal, tendo inclusive o direito de ser ouvido por esse juiz ou tribunal para dar a sua verso aos fatos. Para Cappelletti (1993, p. 100), aparentemente dialogando com Habermas, [...] no h dvida de que essencialmente democrtico o sistema de governo no qual o povo tem o sentimento de participao. Mas tal sentimento pode ser facilmente desviado por legisladores e aparelhos burocrticos longnquos e inacessveis, enquanto, pelo contrrio, constitui caracterstica quoad substantiam da jurisdio [...] desenvolver-se em direta conexo com as partes interessadas, que tm o exclusivo poder de iniciar o processo jurisdicional e determinar o seu contedo, cabendo-lhes ainda o fundamental direito de serem ouvidas. Neste sentido, o processo jurisdicional at o mais participatrio de todos os processos da atividade pblica. O autor, reforando seus argumentos para a possibilidade de criao jurisprudencial do direito, alega que se por acaso uma deciso judicial se tornar inaceitvel, ela poderia ser corrigida ou revogada pelo legislativo, atravs da revogao da lei que deu base criao jurisprudencial do direito. Uma deciso judicial, sem dvida, pode ser corrigida pelo legislativo, contudo, observe-se, o magistrado que no agiu com imparcialidade, eqidistncia e observando seus deveres funcionais dificilmente seria afastado do cargo em virtude das garantias da magistratura. No h relatos em nossa democracia recente de juzes afastados de seu cargo por atos a ele inerentes e que tivessem desrespeitado os pressupostos enumerados acima, diferentemente, do que tem acontecido no legislativo e no executivo, que mesmo de forma tmida, nessas esferas, h o afastamento de legisladores e governantes por atos de desvio de conduta. Ademais, se um eleitor constatar que foi trado pelo legislador ou

membro do executivo para quem proferiu seu voto, de tempos em tempos, ter esse eleitor a possibilidade de rever seu posicionamento e no mais escolh-lo. No caso do judicirio, em especial no caso brasileiro, isso quase impossvel de acontecer. Caso o jurisdicionado no concorde com a conduta ou deciso do juiz ele no ter oportunidade de proferir novo voto de confiana, pois sequer participou de sua escolha e no tem instrumentos para retir-lo do cargo. Em regra, a exceo da escolha dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores, que feita pelo executivo com a participao do legislativo, o ingresso na magistratura controlado exclusivamente pelo poder judicirio, que define quais os critrios de recrutamento de seus membros, no havendo participao popular nesse processo, diferentemente do que ocorre com a escolha dos representantes do legislativo e executivo onde a participao e a aceitao popular condio necessria. O principal argumento de Cappelletti (1993) para sustentar a possibilidade da criao judicial do direito est no fato de o judicirio ser um rgo mais facilmente acessvel para a populao, bastando o pedido da parte interessada para o seu acionamento, diferentemente do acesso ao legislativo e ao executivo onde no basta o requerimento.De fato, o judicirio est mais aberto populao do que os demais poderes da repblica e no pode deixar de dar respostas s demandas dos cidados. Somente a ttulo exemplificativo de como o judicirio est mais aberto e prximo da populao, podem ser mencionadas as inmeras comarcas estaduais e foros federais de justia espalhados por todo o territrio nacional, enquanto que os rgos dos poderes legislativos e executivos, tanto o federal quanto os estaduais, somente tm lugar nas capitais dos estados ou na capital federal. Dworkin (1999) outro autor que pode ser classificado como um defensor da expanso das atividades do poder judicirio. Entretanto, no podemos transportar as suas idias para o Brasil sem fazer algumas consideraes. O sistema legal norteamericano, que o pano de fundo das anlises dworkinianas, substancialmente diferente do modelo de direito existente no Brasil. Para o sistema brasileiro, historicamente, direito aquilo que foi decidido pelo legislativo ao passo que no sistema norte-americano direito aquilo que o juiz decidiu (DWORKIN, 1999). O direito, para Dworkin (1999), no a lei na mxima expresso lei lei, como no caso

brasileiro. O direito um romance em cadeia, cada juiz interpreta o direito e vai criando um novo captulo nessa histria. O direito brasileiro, por sua vez, basicamente amparado na lei, seguindo a mxima expresso lei lei. Essa diferena, entretanto, no pode ser considerada de maneira absoluta tendo em vista a ocorrncia de um fenmeno mundial de convergncia entre os modelos jurdicos da common law, anglo-saxnico, adotado nos EUA, por exemplo, e da civil law, romano-germnico, adotado em nosso pas. Alguns trabalhos indicam essa convergncia (CAPPELLETTI, 1993 e VIANNA et al., 1997). Outra diferena pode ser apontada. No sistema brasileiro de justia, o judicirio toma, em regra, uma deciso em relao a um caso concreto, onde h interesses em jogo, ou seja, resolve um problema. Nas palavras de Faria (2004, p. 104), no sistema brasileiro de justia [...] os conflitos jurdicos [...] seriam basicamente interindividuais e surgiriam a partir de interesses unitrios, mas encarados em perspectiva diametralmente oposta pelas partes.. J a justia americana, mesmo que analisando um caso especfico, profere um veredicto, que significa dizer o verdadeiro significado do direito. Dworkin (1999, p. 449) defende a possibilidade do ativismo judicial alegando, a priori, que no h motivo para considerar os juzes [...] tericos polticos menos competentes do que os legisladores [...], entretanto, prope que essa criao no pode estar amparada em uma deciso poltica, mas somente em argumentos estritamente jurdicos. Para elucidar essa questo, de ser ou no a deciso amparada em fundamentos polticos, Dworkin (2002, p. 36) define como poltica [...] aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade. Se o juiz se valer desses argumentos estaria extrapolando suas atribuies, pois no deveria julgar tendo por base argumentos econmicos ou polticos. Deveria, sim, se ater essencialmente a um conjunto de princpios presentes no direito. Para Dworkin (2002, p. 36) princpio jurdico [...] um padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou 37

social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade. Na viso de Dworkin (2001, p. 101 e 2002, p. 141) todas as decises judiciais deveriam ser baseadas em princpios, ou seja, em critrios estritamente jurdicos, e no em questes polticas, ou seja, [...] decises sobre que direitos as pessoas tm sob nosso sistema constitucional, no decises sobre como se promove melhor o bem-estar geral.. Ainda, segundo o autor, [...] os argumentos de princpio so argumentos destinados a estabelecer um direito individual; os argumentos de poltica so argumentos destinados a estabelecer um objetivo coletivo.. Ademais, para Dworkin (2002, p. 165), somente um juiz, construdo idealmente pelo prprio autor, como um Hrcules, teria [...] capacidade, sabedoria, pacincia e sagacidade [...] para diferenciar essas duas questes, isto , a aplicao de princpios jurdicos individuais e a definio de polticas coletivas. Mais uma vez essa idia de Dworkin parece ser aplicvel a um ambiente como os Estados Unidos, onde o processo de formao, recrutamento e seleo dos magistrados totalmente diferente do brasileiro. No Brasil, o acesso a cargos no judicirio se d, em regra, atravs de concurso de provas e ttulos, sendo que as provas versam somente sobre assuntos relacionados ao direito. A prpria formao dos profissionais do direito no Brasil se preocupa basicamente com a lei, no dando muita importncia para disciplinas no relacionadas tcnica jurdica. O ensino tcnico do direito pauta-se pelo conhecimento do direito positivo, a lei estabelecida pelo Estado, o direito transubstanciado em lei. Para essa cultura jurdica a norma estudada como dogma, sendo a mesma indiscutvel, no havendo espao para questionamentos sobre a justia ou no de um determinado dispositivo legal. o ponto de partida e de chegada para toda e qualquer discusso. O ensino tcnico pauta-se pela repetio acrtica das leis, por no ser reflexivo e pelo enfoque excessivo dado s disciplinas tcnicas, principalmente s processuais. Mtodo que afasta desses profissionais o pensamento crtico, a percepo sobre a repercusso e a conseqncia da aplicao estritamente tcnica da lei ao caso concreto. Se o conhecimento apenas tcnico, ou seja, se o magistrado somente conhece a lei, como, no caso brasileiro, poderia o juiz distinguir uma aplicao de

princpios jurdicos individuais da definio de polticas coletivas, j que ele no obteve um treinamento formalizado em sua formao escolar para uma devida percepo dos temas polticos, morais e ticos, como se refere Dworkin? Essa cultura decorre do modelo jurdico dominante no Brasil que sempre foi de perfil liberal-individualista-normativista, exigindo-se neutralizao poltica do judicirio, consequentemente operacionalizado por [...] juzes racionais, imparciais e neutros, que aplicam o direito legislado de maneira lgico-dedutiva e no criativa, fortalecendo desse modo o valor da segurana jurdica [...](KRELL, 1999, p. 250). Outro ponto que pode ser levantado nessa discusso a crtica feita por Nobre (2003, p. 150) ao fato de que, o mundo do direito, ou seja, o ensino, a pesquisa e a prtica jurdica, regulam-se pelos manuais, livros textos utilizados durante a formao acadmica, sendo que os profissionais se comportam de acordo com esses manuais. Nobre chega inclusive a criticar absurdos como a identificao, nesses manuais, de conceitos como correntes majoritrias da doutrina ou jurisprudncia sem qualquer suporte metodolgico-cientfico, quer dizer, sem comprovao dessa afirmativa, baseada em pesquisa emprica sobre o assunto. Para o autor h um amlgama entre a pesquisa e a prtica jurdica. O profissional faz uma pesquisa, doutrinria e jurisprudencial sobre o assunto que est trabalhando e seleciona aquelas que lhe sero teis para a sua fundamentao, sem levar em considerao todo o material disponvel a ser analisado. Para Nobre, neste modelo de aplicao prtica [...] a resposta vem de antemo: est posta previamente investigao [...].. Habermas (2003, v. 1) critica esse juiz hercleo dworkiniano, pois os juzes so seres de carne e osso ficando aqum desse ideal, que pressupe um juiz com alta qualificao profissional e virtudes pessoais que so, na prtica, irrealizveis. Para que isso seja factvel presume-se que ele conhea todos os princpios jurdicos e todos os objetivos coletivos, que sero necessrios para a tomada de uma deciso, sendo certo que esses fatores so variveis. Essa passagem de Habermas corrobora a indagao se o profissional do direito brasileiro, incluindo a o juiz, tem capacidade para agir criticamente em relao ao seu objeto de estudo, que a legislao, ou se ele est condicionado a agir dessa forma e ser apenas um aplicador da regra ao caso concreto, ou seja, ser um tcnico

da subsuno do fato lei. Outros autores tambm criticam a criao do juiz Hrcules. Michelman, citado por Habermas (2003, v. 1) critica a teoria do direito de Dworkin tendo em vista a deciso judicial. Para Michelman o que falta na teoria de Dworkin o dilogo. Hercules um solitrio e muito herico, suas construes narrativas so verdadeiros monlogos, ele no conversa com ningum, exceo dos livros, ele no tem encontros, conflitos, no encontra ningum, ningum lhe sacode, no h interlocutor violando o insulamento de suas experincias e perspectivas, afinal de contas, ele um homem e nenhum homem ou mulher pode ser isso. Dworkin, segundo Michelman, construiu uma apoteose para o julgamento sem se atentar para uma caracterstica universal desse procedimento que a pluralidade. Para Habermas, a teoria de Dworkin solipsista, sendo a nica realidade do mundo o eu do juiz, no sendo, deste modo, salutar permitir-se ao juiz criar o direito. Tambm bom levar-se em conta que Dworkin formula suas idias tendo sempre como pano de fundo a realidade jurdica constitucional norteamericana, depositando no judicirio uma enorme confiana construda atravs dos anos (HABERMAS, v. 1, 2003; MAUS, 2000; CITTADINO, 2002). Segundo Habermas (2003, v. 1, p. 266), Dworkin apia-se em um [...] desenvolvimento constitucional contnuo que j dura mais de duzentos anos [...] e isso possibilita ter uma viso otimista em relao a prtica judiciria norte americana.. Essa confiana somente possvel, segundo Cittadino (2002, p. 21), pois Dworkin confia [...] nas tradies e prticas constitucionais americanas [...], onde se [...] compartilha tradies e valores histricos e culturais [...]. Diferentemente de pases como, por exemplo, a Alemanha e Portugal, onde o judicirio no possui tradies to lisonjeiras como as do judicirio norteamericano, pois nesses pases verificou-se forte entrelaamento do judicirio com o nazismo e com poderes totalitrios, respectivamente. Maus (2000) menciona, inclusive, um manifesto da Associao dos Juzes Alemes, datado de 19 de maro de 1933, no qual os membros do judicirio declaram-se em total fidelidade a Hitler, o que de certo modo d a idia de submisso da justia alem aos postulados do nacional-socialismo. Para se ter uma idia do prestgio do judicirio norte-americano, em especial da Suprema Corte, Vile (1995) pontua que durante toda a histria da Suprema Corte, somente quatro

decises dessa corte de justia foram contestadas e revogadas pelo Congresso, resultando nas emendas onze, catorze, dezesseis e vinte e seis. Levando em considerao as formulaes acima, h divergncias tericas quanto legitimidade da judicializao da poltica porquanto a interferncia judicial nas decises polticas seria uma afronta ao princpio democrtico e teoria da separao dos poderes. Seguindo a teoria dworkiniana, se essa interveno pautarse por critrios estritamente jurdicos, no se pode falar em desrespeito democracia e teoria de separao de poderes, contudo, se o judicirio, ao tomar decises que possam interferir nos demais poderes, utilizando-se de critrios no jurdicos para essa tomada de deciso, haveria sim um afronta a esses pilares do Estado moderno.

O objetivo central deste trabalho verificar qual foi o papel do Poder Judicirio brasileiro no processo de privatizao de empresas estatais levado a cabo nos anos 1990. Com isso, procurei responder a uma questo mais geral, qual seja, em que medida o Judicirio influencia as decises polticas, assumindo funes que deveriam ser exercidas pelos Poderes propriamente "polticos" Executivo e Legislativo. Em outras palavras, qual o alcance verificvel do chamado processo de judicializao da poltica no Brasil ao menos no caso das privatizaes? Por judicializao da poltica entendo a utilizao de procedimentos judiciais para a resoluo de conflitos de ordem poltica, tais como controvrsias a respeito de normas, resolues e polticas pblicas em geral, adotadas/implementadas pelos Poderes Executivo e Legislativo. Assim, utilizando o conceito de Tate e Vallinder (1995:13), trato por judicializao o "processo de expanso dos poderes de legislar e executar leis do sistema judicirio, representando uma transferncia do poder decisrio do Poder Executivo e do Poder Legislativo para os juzes e tribunais". Simplificadamente, chamei de judicializao a capacidade de o Judicirio intervir em

polticas pblicas, interferindo ou alterando, em alguns casos, o status quo vigente. Todavia, para poder intervir, o Judicirio deve antes ser acionado. Este processo, independentemente do ator que o promove se partido poltico, organizaes da sociedade civil, pessoas fsicas etc. , ser chamado de politizao da justia, quando se referir ao acionamento desse Poder de modo a interferir em um processo poltico, nos termos acima descritos. Tratarei a judicializao como um processo de trs fases, que implica: primeiramente no acionamento do Judicirio atravs do ajuizamento de processos ou politizao da justia; em segundo lugar, no julgamento do pedido de liminar (quando houver); e, por fim, no julgamento do mrito da ao1, que enseja a judicializao da poltica propriamente dita. Este o que chamarei aqui de ciclo da judicializao. Portanto, parto do pressuposto de que no se pode falar em judicializao da poltica somente em funo do acionamento do Judicirio pela sociedade civil, pelos partidos ou pelo ministrio pblico (que seria apenas a primeira etapa do ciclo, a politizao da justia), sem que haja uma resposta (isto , o julgamento do mrito das aes, independentemente se a favor ou contra2) s aes impetradas. Nesse sentido, pode ocorrer a judicializao apenas quando o Judicirio responde demanda, independentemente da deciso qual chega. Ao contrrio, no h judicializao quando o Judicirio acionado, mas no responde solicitao, mesmo que a medida cautelar do processo (liminar) seja julgada (cuja apreciao de carter emergencial); nesse caso, h apenas uma politizao da justia, uma vez que o resultado prtico ainda no a interferncia do Judicirio na poltica. Para discutir a atuao do Poder Judicirio brasileiro no caso das privatizaes, partirei de uma breve reviso3 do conceito de judicializao da poltica da tica da cincia poltica. Em seguida, apresentarei a anlise de um conjunto de aes contra as privatizaes, estruturadas em dois bancos de dados formados por processos judiciais atinentes s privatizaes realizadas nos anos 1990, impetrados por membros externos ao Governo, tais como partidos, associaes de classe e Ministrio Pblico, com o objetivo de impedir ou retardar o processo de desestatizao de empresas. Meu objetivo demonstrar que os membros do

Judicirio brasileiro no apresentaram, ao menos no caso aqui analisado, uma preferncia judicial por polticas pblicas. Ou seja, intentei asseverar que, embora o Judicirio tenha sido ativado como rbitro de conflitos de ordem poltica, no caso das privatizaes, ele no respondeu a essa demanda, no completando, portanto, o que chamarei de ciclo da judicializao. Enfim, busca-se atentar para a necessidade de se olhar com maior cautela e preciso para o processo que vem sendo chamado de judicializao da poltica, independentemente de consideraes acerca do mrito dos resultados obtidos.

A LITERATURA ACERCA DA JUDICIALIZAO DA POLTICA

O Poder Judicirio, ao interpretar a Constituio e declarar a constitucionalidade das leis e atos normativos, interfere em decises polticas que foram alcanadas por representantes eleitos. Todavia, isso no implica ou ao menos no deveria que os juzes tm o poder de legislar, podendo-se traduzir em criao de leis a sua funo de intrpretes da Constituio4. Esta uma questo em voga no debate atual da cincia poltica brasileira, embora j tenha sido trabalhada, sob diversos aspectos, pela literatura jurdica. A presente reviso bibliogrfica refere-se abordagem da cincia poltica brasileira sobre o tema. Discute-se o novo papel do Judicirio, no apenas sob a tica das transformaes sociais que o afetaram, como tambm das mudanas institucionais que geraram novos padres de relao entre aquele poder e as demais instituies governamentais, levando a um aumento da influncia poltica do Poder Judicirio nas sociedades modernas. Os mecanismos institucionais colocados disposio desse poder, tal como o de judicial review, "uma das principais formas [de judicializao da poltica] o controle de constitucionalidade dos atos do Executivo e do Legislativo" (Vallinder, 1995:15), e suas novas funes diante da diviso de poderes so fatores que impulsionaram a atuao poltica do Judicirio. A idia de uma lei superior, acima dos poderes do Estado e das leis produzidas no Parlamento, de origem inglesa, e ser introduzida nos EUA a partir de uma

interpretao da Constituio de 1787, embora esta no especificasse, em nenhum artigo, o mecanismo do judicial review. De acordo com o artigo VI, a Constituio a "Lei Suprema da Nao, e os juzes de todos os estados devem se guiar por ela a partir de ento". Foi a partir de uma interpretao que o Juiz da Suprema Corte, John Marshall, fez desse artigo da Constituio, na deciso proferida no caso Marbury versus Madison, em 1803, que o mecanismo de judicial review se instalou nos Estados Unidos. Com a prerrogativa do controle de constitucionalidade das leis, a Suprema Corte americana assumiu tambm o poder de controlar os outros rgos polticos Executivo e Legislativo. Cunha Melo (2002) faz uma acurada descrio da introduo desse mecanismo no sistema poltico norte-americano, demonstrando como a influncia poltica do Poder Judicirio constitutiva e inerente prpria engenharia institucional adotada naquele pas. O modelo constitucional norte-americano difundiu-se por diversos pases ocidentais, especialmente na Amrica Latina5. De acordo com Tate e Vallinder (1995), a expanso do modelo americano de controle de constitucionalidade das leis e da conseqente atuao poltica do Judicirio caracteriza-se como um fenmeno que se desenvolveu primeiramente nos EUA, o "bero da judicializao", mas que vem se alastrando para diversos outros pases, naquilo que os autores aclamaram como expanso global do Poder Judicial. Assim, a primeira preocupao dos autores com os fatores que impulsionaram a expanso do Poder Judicial, ou do "fenmeno de juzes estarem fazendo polticas pblicas que anteriormente eram feitas, ou na opinio da maioria deveriam ser feitas, por membros do legislativo e executivo" (idem:2). Com base na constatao (ou pressuposto) da expanso do Poder Judicial, os autores definem judicializao da poltica, caracterizando-a como a difuso da arena decisria judicial e/ou adoo de mecanismos judiciais em arenas de deliberao poltica. O conceito inclui os julgamentos de aes que envolvam polticas governamentais e a utilizao de procedimentos jurdicos na ordenao do mundo poltico, e tem como pressuposto uma postura politicamente ativa dos juzes: "Sob condies que sejam favorveis, a judicializao [da poltica] se desenvolve apenas porque os juzes decidem que devem (1) participar da tomada de deciso

poltica que poderia, de outra forma, ser deixada discrio, criteriosa ou arbitrria, de outras instituies e, ao menos ocasionalmente, (2) substituir as decises polticas emanadas de outras instituies por aquelas emanadas deles mesmos" (idem:33, nfases no original, traduo da autora). Contudo, Tate e Vallinder demonstram que a judicializao da poltica um fenmeno relativamente raro, pois depende de uma conjuno de fatores. O quadro de possibilidades a seguir indica possveis caminhos que so percorridos por uma deciso:

Devido importncia das orientaes de instituies majoritrias e dos valores e atitudes dos juzes, espera-se que a judicializao ocorra em apenas duas de oito possveis combinaes de circunstncias. Quando as condies facilitadoras no so favorveis, no h judicializao em nenhuma das combinaes. Por conseguinte, o quadro demonstra que no basta a existncia das condies, e nem apenas o ativismo judicial, separadamente. Nas palavras dos autores:

"De juzes ativistas, por definio, pode-se esperar que aproveitem todas as oportunidades para usar seu poder de tomada de deciso de modo a disseminar os valores que prezam no que concerne a polticas pblicas. Todavia, quando esses valores so consistentes com aqueles que dominam as instituies majoritrias, ainda que as condies sejam favorveis judicializao do processo poltico, haver muito menos incentivos para que os juzes ativistas busquem faz-lo, pois esse processo j estar produzindo os resultados polticos desejados" (idem:34, traduo da autora). Em resumo, s h judicializao quando juzes apresentam uma postura poltica ou ideolgica contrria quela predominante nas instituies majoritrias, opondo-se, assim, s polticas por estas adotadas. Mesmo sem uma anlise emprica que comprove a expanso da judicializao da poltica, os autores concluem que, a despeito de ser um fenmeno raro, a judicializao vem-se expandindo no mundo por duas razes: a) as condies favorveis para sua expanso tm aparecido com maior freqncia no mundo aps a onda de democratizao na Amrica Latina, sia e frica; b) a freqncia das clulas da tabela em que a judicializao ocorre muito maior do que as clulas onde ela no acontece. Parece-me, no entanto, que mais do que comprovar a expanso global da judicializao da poltica, Tate e Vallinder a tomam como uma realidade do mundo ps-Guerra Fria. Os trabalhos brasileiros acerca da judicializao da poltica, a sua maioria centrada no controle constitucional, dividem-se em funo do posicionamento dos autores diante do aumento da influncia do Poder Judicirio: alguns lhe so favorveis, pois isso gera um aumento do controle sobre os poderes polticos, ao passo que outros lhe so contrrios, uma vez que tal influncia exacerbada confere grande poder a membros no eleitos e que no sofrem controles externos, opondo-se ao princpio democrtico. Percebe-se, em ambas as vises, uma preferncia pelas anlises empricas, voltadas para as implicaes polticas da nova atuao judicial. Entretanto, todas elas se deparam com um problema comum: no do conta da questo do tamanho da influncia poltica do Poder Judicirio, ou seja, de que maneira esta influncia vem se processando, com que grau e intensidade ela est

ocorrendo e, principalmente, qual o resultado efetivo da mesma sobre o rumo das polticas pblicas em curso. Um dos mais expressivos trabalhos sobre a judicializao no Brasil foi apresentado por Werneck Vianna et alii (1999). De acordo com os autores, a expanso do princpio democrtico tem implicado em uma crescente institucionalizao do direito na vida social, invadindo espaos que eram inacessveis a ele, como algumas esferas da vida privada. Foi o direito do trabalho, nascido do xito dos movimentos operrios do sculo passado, que deu um carter pblico a relaes antes circunscritas esfera privada e que introduziu no campo do direito um argumento de justia, procurando compensar a parte economicamente menos favorecida nas relaes de trabalho, tirando a exclusividade da tematizao acerca da justia social da esfera da sociedade civil e do Parlamento. Esse novo direito, incentivado pelo Estado de Bem-Estar Social, introduziu um vis igualitrio na ordem liberal, publicizando a esfera privada. Assim, a agenda da igualdade redefiniu a relao entre os trs poderes, atribuindo ao Poder Judicirio funes de controle dos poderes polticos: "O Estado social, ao selecionar o tipo de poltica pblica que vai constar da sua agenda, como tambm ao dar publicidade s suas decises, vinculando as expectativas e os comportamentos dos grupos sociais beneficiados, traduz, continuamente, em normas jurdicas as suas decises polticas. A linguagem e os procedimentos do direito, porque so dominantes nessa forma de Estado, mobilizam o Poder Judicirio para o exerccio de um novo papel, nica instncia institucional especializada em interpretar normas e arbitrar sobre sua legalidade e aplicao, especialmente nos casos sujeitos a controvrsias" (idem:20). Esse fenmeno, que vem ocorrendo no Brasil desde a Constituio de 1988, intensifica-se no curso dos anos 1990 em funo da valorizao das Aes Diretas de Institucionalidade Adins6 como "o ltimo recurso diante do uso abusivo de medidas provisrias na iniciativa das leis", ainda nos termos de Werneck Vianna et alii. Conseqentemente, de acordo com os autores, h uma transformao dos partidos, sindicatos e associaes em intrpretes da Constituio, chamando o Judicirio a exercer funes de freio e contrapeso no interior do sistema poltico,

como uma forma de "compensar a tirania da maioria" imposta, segundo eles, pelo Legislativo, rgo de lgica majoritria e se consolidando como um importante ator poltico dentro do processo decisrio. Com base nesse arcabouo terico, eles apresentam uma anlise das aes diretas de inconstitucionalidade, sugerindo que "o processo de judicializao da poltica no Brasil tem sido o resultado de uma progressiva apropriao das inovaes da Carta de 88 por parte da sociedade e de agentes institucionais, inclusive governadores e procuradores, dois importantes personagens dessa nova arena poltica brasileira" (idem:53). Com base na anlise de 1.935 aes impetradas, desde 1988 at 1998, os autores assinalam uma resistncia do Judicirio ao desempenho de papis que o levem a se tornar um personagem central no processo de judicializao da poltica isto porque, embora 30,8% das Adins analisadas tenham tido os seus pedidos de liminar deferidos e apenas 7,5% aguardassem o julgamento, quando se passou para o julgamento do mrito da ao, apenas 9,5% foram julgadas procedentes, e 54,4% ainda aguardavam o julgamento do mrito, o que corrobora a percepo apresentada pelos autores de que o Judicirio vem se eximindo de assumir o papel central que possui no processo de judicializao da poltica. Portanto, o trabalho de Werneck Vianna et alii (idem) apresenta duas linhas de argumentao: por um lado, a anlise terica volta-se para a rea da sociologia do direito, nos moldes apresentados por Cappelletti (1993) e Garapon (1999) 7, demonstrando como alguns fatores sociais (tal como o movimento operrio do sculo passado e a luta contra a "tirania da maioria") levaram a uma atuao de cunho poltico e social do Judicirio; por outro, a anlise emprica concentra-se nos novos instrumentos institucionais, colocados disposio dos grupos de interesse e de diversos atores polticos, tais como partidos polticos, sindicatos e governadores, a partir da Constituio de 1988, que tiveram como conseqncia a transformao do Poder Judicirio em importante ator poltico, sendo chamado a arbitrar conflitos de ordem poltica e decises tomadas pelo Executivo e Legislativo a respeito de polticas pblicas. Todavia, embora enxergue de maneira positiva a influncia poltica do Poder Judicirio, o trabalho conclui que esse poder tem interferido malmente em questes especficas da arena poltica. Tambm baseado em dados empricos, Castro (1997) analisa o impacto poltico do comportamento do Supremo Tribunal Federal STF. De acordo com o autor, a

judicializao da poltica promove uma interao entre os poderes que no , necessariamente, prejudicial democracia. Embora o Judicirio venha causando algum impacto sobre o Legislativo e o governo, freqentemente por meio da concesso de liminares, o autor conclui que uma parcela diminuta dessas aes resultou em decises substantivas do mrito, o que indica que o processo de judicializao da poltica ainda se encontra em um estgio embrionrio no pas e, alm disso, em sua maioria favorece as polticas governamentais. Como argumenta o autor, ao analisar 1.240 acrdos do STF, "com exceo da poltica tributria, o STF preponderantemente no tem desenvolvido jurisprudncia em proteo a direitos individuais e em contraposio s polticas governamentais" (idem:154). Outro enfoque analtico foi dado pelo trabalho de Arantes (1997), o qual examina o papel de rbitro do jogo poltico assumido pelo Judicirio tomando como base um aspecto institucional da estrutura judicial: o sistema hbrido de controle de constitucionalidade das leis adotado no Brasil. O princpio do controle de constitucionalidade surge como uma maneira de impedir que leis e atos normativos desrespeitem direitos e garantias individuais constitucionalmente garantidos. Os dois modelos bsicos de controle so o difuso, originado nos EUA, e o concentrado, primeiramente institudo na ustria. O primeiro pressupe a faculdade de todo juiz ou tribunal de examinar a constitucionalidade das leis o que tem como conseqncia o fato de que decises diferentes podem ser adotadas para um mesmo caso, em funo do nmero de rgos judiciais acionados, e de que a deciso que considera a lei inconstitucional no capaz de impedir a sua vigncia. J o segundo coloca em julgamento a prpria constitucionalidade da lei, e a atribuio de julg-la monoplio de um tribunal especial, a Corte Constitucional; neste caso, a deciso tem efeito erga omnes, ou seja, vlida para todos. O caso brasileiro, por sua vez, pode ser classificado como um sistema hbrido, "capaz de combinar a competncia de juzes e tribunais inferiores de apreciar a constitucionalidade das leis em processos quaisquer (difuso) e um rgo, ou uma combinao de rgos, responsvel pelo julgamento de aes diretas sobre a constitucionalidade das leis (concentrado)" (idem:35). Com essa anlise, o autor demonstrou a maneira pela qual o sistema hbrido de controle constitucional condiciona a execuo de planos de governo. Se, por um lado, o STF ganha proeminncia no sistema federalista brasileiro, com uma rgida

separao de Poderes, arbitrando conflitos entre o Executivo e o Legislativo (tanto federais quanto estaduais), por outro lado, ele no est sozinho nessa tarefa, juntando-se a ele todos os juzes e tribunais do pas, em funo do modelo difusoincidental de controle de constitucionalidade das leis, mas sem o instrumento vinculante. Em resumo, a reorganizao institucional de 1988 colocou o Judicirio na posio de uma arena de resoluo de conflitos polticos, principalmente em funo do controle constitucional das leis; o sistema hbrido acentuou o papel do Judicirio enquanto um recurso poderoso de veto s decises majoritrias tomadas na esfera poltica. Tambm para Vieira (2002), a sobrecarga de demanda recursal do Judicirio conseqncia direta do hibridismo de nossa jurisdio constitucional, que permite que o magistrado de qualquer instncia do Poder Judicirio exera juzo de censura queles que violarem a Constituio, ao mesmo tempo em que possibilita a um grande nmero de atores (intrpretes) o controle abstrato de constitucionalidade das leis. Embora a Constituio Federal de 1988 tenha retirado atribuies do STF, transferindo-as para o ento criado Superior Tribunal de Justia STJ, buscando aliviar a sua sobrecarga, essa medida foi insuficiente. O Supremo continuou assumindo a responsabilidade por matrias outras que no a de controle abstrato da constitucionalidade: est sob sua competncia a jurisdio constitucional de proteo de direitos (apreciao de mandado de segurana, habeas corpus, habeas data e mandado de injuno) e a jurisdio constitucional sem controle de constitucionalidade (julgamentos de altas autoridades da Repblica, conflitos entre estados-membros ou entre estes e a Unio, litgios entre a Unio e Estados estrangeiros). Segundo Vieira, o aumento do nmero de processos sugere alguns aspectos positivos decorrentes do desenho institucional, dentre eles a ampliao dos agentes legitimados a propor Adins junto ao STF, o que "expandiu o prprio papel do Supremo enquanto uma arena poltica na qual diversos grupos disputam a realizao ou o bloqueio da vontade constitucional" (idem:227). Todavia, a esse poder cabe a ltima palavra no julgamento de constitucionalidade de controvrsias polticas, do que decorre a sua enorme responsabilidade nessa arena. No obstante, possvel inferir dessa literatura, que trata do Poder Judicirio brasileiro a partir da Constituio de 1988, alguns indcios e tendncias no sentido de identificar uma no-judicializao da poltica no processo de privatizaes.

Embora trabalhem com o marco institucional da Carta de 1988 e com as implicaes que este teve na organizao do Judicirio, a literatura nacional raramente preocupou-se em demonstrar como esse Poder vem interferindo no sistema poltico, e como vem se dando a sua atuao poltica, ainda que afirmem que este passou a ser um importante ator poltico. Mesmo os trabalhos que buscaram compreender e contextualizar o fenmeno da judicializao da poltica, bem como os contornos que este adquiriu no Brasil ps-constituinte, no conseguiram comprovar uma efetiva atuao poltica dos rgos judiciais. Ainda assim, tanto Werneck Vianna quanto Castro assinalaram o vcuo que se criou no processo de judicializao da poltica, em que o Judicirio foi ativado como importante ator, com capacidade para mudar o rumo de polticas pblicas, mas que se absteve de julgar o mrito das aes impetradas. Enfim, o que me parece claro que a literatura da cincia poltica apresentada conseguiu diagnosticar o novo papel do Judicirio no funcionamento do sistema poltico brasileiro ps-88, mas no comprovar que esse novo papel tem implicado, necessariamente, em uma judicializao da poltica sempre que h interpelao judicial em arenas eminentemente polticas. Com o objetivo de preencher essa lacuna acerca do efetivo alcance da judicializao da poltica no Brasil, farei uma anlise do processo de privatizaes levado a cabo no ltimo decnio, o qual sofreu alguma interferncia do Poder Judicirio. Almejo comprovar, com base em uma anlise emprica, o alcance extremamente limitado daquilo que alguns estudiosos vm denominando judicializao da poltica, ou melhor, a no-existncia de uma completa interferncia judicial na poltica brasileira, ao menos no caso da poltica de privatizaes.

NOTAS 1. Note-se que o que est em questo no o fato de a ao ter sido procedente ou improcedente, mas sim se ela foi ou no julgada.

2. Como colocou Werneck Vianna et alii (1999:119) "o papel do STF como guardio da Constituio no se firma apenas quando reconhece a demanda de um intrprete em favor da inconstitucionalidade de um diploma legal, mas tambm quando a nega". 3. Uma reviso mais detalhada acerca da literatura j foi realizada por mim e por Ernani Carvalho, em um trabalho apresentado no XXVI Encontro Anual da Associao Nacional de Ps-Graduao e Pesquisa em Cincias Sociais ANPOCS (Oliveira e Carvalho, 2002), no qual fazemos uma distino entre a abordagem da sociologia do direito e da cincia poltica. Para a anlise aqui proposta, centrar-me-ei na da cincia poltica, em especial aquela especfica do caso brasileiro. 4. Em Os Federalistas, Hamilton, Madison e Jay afirmam: "No se pode dar nenhum peso afirmao de que os tribunais podem, a pretexto de uma incompatibilidade, substituir as intenes constitucionais do legislativo por seus prprios desejos. [...] Os tribunais devem especificar o sentido da lei; e caso se disponham a exercer a vontade em vez do julgamento, isso levaria igualmente substituio do desejo do corpo legislativo pelo seu prprio. Se esta observao provasse alguma coisa, seria de que no deve haver nenhum juiz alm do prprio legislativo" (1993:482, nfases minhas). 5. De acordo com Vieira (2002),o Brasil foi um dos primeiros pases a adotar o sistema do judicial review, na Constituio de 1891, em que j estava presente o poder do Judicirio controlar atos normativos infraconstitucionais. 6. Ao Direta de Inconstitucionalidade Adin um instrumento jurdico que tem por finalidade questionar a constitucionalidade de leis ou atos normativos. Podem propor Adin, a partir da Constituio de 1988: o presidente da Repblica; as Mesas do

Senado Federal, da Cmara dos Deputados, das Assemblias Legislativas; os Governadores de Estado; o Procurador Geral da Repblica; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; os partidos polticos com representao no Congresso Nacional e confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional (art. 103). 7. Estes dois autores foram trabalhados por mim e por Carvalho (2002) (cf. nota n 3). 8. A autora enfatiza que "[...] os dois processos coincidiram parcialmente no tempo, uma vez que a definio das regras continuou a se processar mesmo depois de iniciadas as vendas. Apesar da coexistncia, transcorreram em espaos polticos e institucionais diferentes, caracterizados por diferentes estruturas de pontos de veto, bem como por diferentes atores com poder de veto" (Almeida, 1999:434). 9. Os dados brutos sobre os processos referentes s privatizaes foram fornecidos autora pelo Departamento de Contencioso do BNDES. 10. Embora a Caraba esteja entre as empresas privatizadas no setor, ela no sofreu nenhuma ao judicial contra a sua privatizao. 11. Lembrando que esta tabela, por analisar as empresas privatizadas em cada ano, exclui as aes contra empresas que ainda no haviam sido privatizadas, bem como as aes contra o prprio Programa Nacional de Desestatizao. 12. Estes dados a pesquisadora buscou no site do STF na Internet (www.stf.gov.br). 13. De 39 Adins, 24 foram impetradas por partidos polticos, todos eles de esquerda.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALMEIDA, Maria Hermnia T. (1996), "Pragmatismo por Necessidade: Os Rumos da Reforma Econmica no Brasil". Dados, vol. 39, n 2, pp. 213-234. [ Links ] _____. (1999), "Negociando a Reforma: A Privatizao de Empresas Pblicas no Brasil". Dados, vol. 42, n 3, pp. 421-451. [ Links ] ARANTES, Rogrio Bastos. (1997), Judicirio e Poltica no Brasil. So Paulo, Idesp/Educ. [ Links ] CAPPELLETTI, Mauro. (1993), Juzes Legisladores? Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor. [ Links ] CASTRO, Marcus Faro de. (1997), "O Supremo Tribunal Federal e a Judicializao da Poltica". Revista Brasileira de Cincias Sociais, vol. 12, n 34, pp. 147-156. [ Links ] CUNHA MELO, Manuel Palacios. (2002), "A Suprema Corte dos EUA e a Judicializao da Poltica. Notas sobre um Itinerrio Difcil", in L. Werneck Vianna (org.), A Democracia e os Trs Poderes no Brasil. Belo Horizonte/Rio de Janeiro, Editora UFMG/IUPERJ/FAPERJ. [ Links ] DINIZ, Eli. (1995), "Governabilidade, Democracia e Reforma do Estado: Os Desafios da Construo de uma Nova Ordem no Brasil dos Anos 90". Dados, vol. 38, n 3, pp. 385-415. [ Links ] GARAPON, Antoine. (1999), O Juiz e a Democracia: O Guardio de Promessas. Rio de Janeiro, Revan. [ Links ] HAMILTON, Alexander, MADISON, James e JAY, John. (1993), Os Artigos Federalistas, 1787-1788. Rio de Janeiro, Editora Nova Fronteira. [ Links ]

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2. O Substancialismo como fundamento terico Neste artigo, ser adotada como base terica a posio defendida por

DWORKIN e
18

CAPPELLETTI,

denominada por WERNNECK VIANNA

de

substancialista . Em conformidade com esse entendimento, o Poder Judicirio um frum adequado para obter a concretizaco dos Direitos Fundamentais constitudos pela Constituio Federal. Em consonncia com essa corrente terica, entende-se que, ao se defrontar com uma causa envolvendo as polticas pblicas, o juiz deve deixar de ser o aplicador formalista da lei para se tornar um agente das transformaes sociais, atuando por intermdio do controle judicial no s da constitucionalidade da lei formal, mas tambm, das questes materiais relativas s prprias polticas pblicas. Note-se que, segundo DWORKIN, o juiz deve selecionar entre as decises possveis e aceitveis aquela que configure a melhor interpretao da estrutura poltica e da doutrina jurdica de sua comunidade, analisada ao longo de sua formao histrica.
19

Cumpre ressaltar, todavia, que a estabilidade e a segurana jurdica no so valores absolutos, pois:
15

Essa forma de autoritarismo foi descrita por PINHEIRO, Paulo Srgio. Autoritarismo e transio. Revista da USP. n 9. Mar/abr/maio 1991. pp. 45-56. 16 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1988. 17 Boaventura de Souza Santos observou com preciso que "a distncia dos cidados em relao administrao da justia tanto maior quanto mais baixo o estado social a que pertencem. Essa distncia tem como causas prximas no apenas fatores econmicos, mas tambm fatores sociais e culturais, ainda que uns e outros possam estar mais ou menos remotamente relacionados com as desigualdades econmicas". (in Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps- modernidade. So Paulo: Cortez, 1999. p. 170). 18 WERNNECK VIANNA, Luiz et alli. A Judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1 9 9 9 . p . 2 4 .

19

DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. pp. 305-306.

Em qualquer interpretao aceitvel, algumas clusulas reconhecem os direitos individuais contra o Estado e a nao: liberdade de expresso, processo legal devido em aes criminais, tratamento igualitrio na disposio dos recursos pblicos, a includa a educao. A estabilidade na interpretao de cada um desses direitos, considerados um por um, tem alguma importncia prtica. Mas, por se tratar de questes de princpio, a substncia mais importante do direitos deve ser interpretado como a expresso de uma concepo coerente de justia."
20

que

esse

tipo

de

estabilidade. Em

qualquer caso,

estabilidade crucial a da integridade: na medida do possvel, o sistema de

Assim, ao julgar essas questes, o juiz deve privilegiar os princpios, que representam padres que devem ser observados por representarem exigncias de justia ou de eqidade. Adicionalmente, podem ser observadas diretrizes polticas, as quais visam melhorar algum aspecto econmico, social ou poltico da comunidade.
21

Afinal, ao juiz compete preservar e implementar

os valores morais que incorporam e integram o ordenamento jurdico. Cumpre aduzir que, tendo em vista que os princpios jurdicos possuem fora normativa superior das regras, no devem ser acolhidos argumentos no sentido de que os juzes devem aplicar as leis sem observar esses princpios . Importa destacar, ainda, o impacto da nova ordem mundial, que comeou a ser estabelecida a partir de 1945. Nesse sentido, STRECK lecionou que: A democratizao social, fruto das polticas do Welfare State, o advento da democracia no segundo ps-guerra e a redemocratizao de pases que saram de regimes autoritrios/ditatoriais trazem luz Constituies cujos textos positivam os direitos fundamentais e sociais. Esse conjunto de fatores redefine a relao entre os poderes do Estado, passando o Judicirio (ou os tribunais constitucionais) a fazer parte da arena poltica (...) Tais fatores provocam um redimensionamento na clssica relao entre os poderes do Estado, surgindo o Judicirio (...) como uma alternativa para o resgate das promessas da modernidade, onde o acesso justia assume um papel de fundamental importncia, atravs do deslocamento da esfera de tenso, at ento calcada nos procedimentos
22

polticos para os procedimentos judiciais.

23

20

Id e m. p. 44 1.
21

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 36. 22 Entre outros, afirmam a superioridade dos princpios sobre as normas os seguintes autores: DWORKIN, Ronaldo. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 36 e ss.; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1998. captulo 8; AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 1996. pp. 93 e 94; CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1998. pp. 1085 e ss. 23 STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma Nova Crtica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 128.

3. A crtica do Procedimentalismo Os procedimentalistas, dentre os quais se destaca Habermas, formulam uma crtica relevante ao substancialismo, ao defender que o Poder Judicirio deve, precipuamente, garantir a participao popular no processo de tomada de decises, retomando o sentido original de soberania popular . Dito de outra forma, deve ser evitada uma atuao paternalista fundamentada na preservao de valores historicamente solidificados, a qual pode reduzir os cidados a clientes de um Estado providencial. Habermas defende que a democracia constitucional deve estar assentada em procedimentos que assegurem a formao democrtica da opinio, a qual decorrer de identidades polticas construdas a partir de certos ideais compartilhados pelos cidados. Friso que, segundo essa corrente, a identidade poltica se constri, no devendo ser encarada como um dado decorrente de afinidades histricas e valorativas. Para que haja a construo dessa identidade, deve ser garantido aos cidados a participao na produo do agir comunicativo, definido por Habermas como: Discurso orientado para o entendimento, que assegura aos falantes participantes no acto de comunicao um mundo da vida intersubjetivamente partilhado, garantindo assim simultaneamente um horizonte no seio do qual todos possam se referir a um s mundo objectivo.
25 24

De qualquer forma, importa consignar que ambas as correntes enxergam o Poder Judicirio como: "uma instituio estratgica nas democracias contemporneas, no limitada s funes meramente declarativas do direito, impondo-se, entre os demais Poderes, como

24

Para uma discusso interessante sobre essa diferenciao ver STRECK, o qual afirmou que: "Sustentando a tese procedimentalista, Habermas critica com veemncia a invaso da poltica e da sociedade pelo Direito. Tece crticas especialmente ao que denomina de gigantismo do Poder Judicirio, surgido no ps-guerra. Tais fatores coincidiram com o desestmulo para um agir orientado para fins cvicos, o juiz e lei isolados, socialmente perdidos. Como contraponto, Habermas prope um modelo de democracia constitucional que no se fundamenta nem em valores compartilhados, nem em contedos substantivos, mas em procedimentos que asseguram a formao democrtica da opinio e da vontade e que exige uma

identidade poltica no mais ancorada em uma 'ao de cultura' mas, sim em uma 'nao de cidado s'." De outro lado, "a corrente substancialista entende que, mais do que equilibrar e harmonizar os demais poderes, o Judicirio deveria assumir o papel de um intrprete que pe em evidencia, inclusive contra maiorias eventuais, a vontade geral implcita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais, e nos princpios selecionados como de valor permanente na sua cultura de origem e na do Ocidente. O modelo substancialista que, em grande parte aqui subscrevo trabalha na perspectiva de que a Constituio estabelece as condies do agir poltico estatal, a partir do pressuposto de que a Constituio a explicitao do contrato social. (...) Na perspectiva substancialista, concebe-se ao Poder Judicirio uma nova insero no mbito das relaes dos poderes de Estado, levando-o a transcender as funes de checks and balances." (in STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. Cincia poltica e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. pp. 40 e ss.) 25 HABERMAS, Jrgen. Racionalidade e Comunicao. Trad. Paulo Rodrigues. Lisboa: Edies 70, 1996. p. 192

uma agncia indutora de um efetivo checks and balances e a garantia da autonomia individual e cidad."
26

Diante disso, pode-se concluir que as competncias dos juzes tem sido corretamente redimensionadas, pois: "Em torno do Poder Judicirio vem-se criando, ento, uma nova arena pblica, externa ao circuito clssico 'sociedade civil partidos representao formao da vontade majoritria' , consistindo em ngulo pertubador para a teoria clssica da soberania popular. Nessa nova arena, os procedimentos polticos de mediao cedem lugar aos judiciais, expondo o Poder Judicirio a uma interpelao direta de indivduos, de grupos sociais e at de partidos como nos casos de pases que admitem o controle abstrato de normas e, um tipo de comunicao em que prevalece a lgica dos princpios, do direito material, deixando-se para trs as antigas fronteiras que separavam o tempo passado, de onde a lei geral e abstrata hauria seu fundamento, do tempo futuro, aberto inflao do imaginrio, do tico e do justo. Tal contexto institucional, dominante, em maior ou em menor medida, nos pases ocidentais, alm de expressar um movimento de invaso do direito na poltica e na sociabilidade, tem dado origem a um novo personagem da intelligentzia: os magistrados e promessas', na os membros do Ministrio Pblico .
27

Guardies

das

qualificao de Garapon, em meio ao mundo laico dos interesses e da legislao ordinria, seriam os portadores das expectativas de justia e dos ideais da filosofia que, ao longo da histria do Ocidente, se teriam naturalizado no campo do direito."
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2.4 JUDICIALIZAO DA POLTICA E DAS RELAES SOCIAIS D-se o nome de judicializao da poltica ao fenmeno caracterizado pela crescente interpelao realizada pelo Poder Judicirio junto aos Poderes Legislativo e Executivo. No primeiro exemplo, o que se busca a harmonia entre os textos legais e a Constituio Federal, e num segundo a obedincia aos princpios constitucionais na implementao das polticas e o acesso da populao a estas mesmas polticas (VIANNA, 1996; GARAPON, 2001). interferncia do direito na sociabilidade, extrapolando o mundo Jurdico, que se refere o conceito de judicializao das Relaes Sociais e sua existncia requisito num universo em que surgem novos conjuntos de prticas sociais e direitos alm da visibilidade de novos personagens e temas que antes no eram considerados pelos sistemas jurdicos (VIANNA, 1996: 150). da agenda igualitria e da sua interpelao por grupos e indivduos em suas demandas por direitos, por regulao de comportamentos e reconhecimento de identidades, mesmo que em um plano exclusivamente simblico, que tem derivado o processo de judicializao das relaes sociais. (VIANNA, 1996: 150) Com a crise do Welfare, o autor aponta que houve distoro nos papis do Legislativo e do Executivo, com o primeiro criando leis a favor deste ltimo e com a assuno, pelo Executivo, de papel tecnocrtico, atendendo s contingncias econmicas conjunturais. Segundo ele, A emergncia do Judicirio corresponderia, portanto, a um contexto em que o social, na ausncia do Estado, das ideologias, da religio, e diante de estruturas familiares e associativas continuamente desorganizadas, se identifica com a bandeira do direito, com seus procedimentos e instituies, para pleitear as promessas democrticas ainda no realizadas na modernidade. Da que, para Antoine Garapon, a justia se torna um lugar em que se exige a realizao da democracia. (Id. ibid.: 149) A judicializao da poltica tem relao direta com o surgimento de novos direitos sociais, reconhecidos ou no, que acabam reivindicados por via judicial, ante a inrcia do legislador e do administrador pblico em efetivar polticas que materializem de forma satisfatria tais direitos. De fato, Garapon (2001) afirma que a exploso do nmero de
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processos no um fenmeno jurdico, mas social, e tambm possui relao direta com a terceira onda identificada por Cappelletti (1998). A identificao e a luta pela manuteno de direitos consagrados, alm do reconhecimento de novos direitos, so questes levantadas com a globalizao e a modernidade. Para SANTOS (1997), o reconhecimento e a colocao dos direitos no foco de uma poltica emancipatria acarretam trs tenses dialticas relacionadas crise da modernidade. Segundo o autor, a primeira crise envolve os movimentos de regulao e emancipao, pois, se anteriormente as crises de regulao provocavam movimentos emancipatrios nas polticas, atualmente estas direes, agora simultneas, se alimentam e se correlacionam. A relao entre o Estado e a sociedade civil constitui a segunda tenso, uma vez que, apesar do proposto minimalismo estatal, a prpria sociedade civil se autoreproduz por meio de leis e normas originadas no Estado. Desta forma, se os direitos originalmente foram frutos de conflitos e tenses entre o Estado e a Sociedade Civil, atualmente percebe-se a necessidade e demanda ao aparato estatal para garantia e materializao dos

direitos sociais, estes ltimos expressos nos direitos de segunda e terceira gerao11. Garapon (2001) tambm considera a realidade das mudanas no modo de produo capitalista e a repercusso da economia globalizada para os estados e a sociedade francesa principalmente. O autor traa um quadro complexo onde a mdia, mais precisamente a imprensa e a imprensa televisiva, tm papel de destaque, principalmente no que tange cultura de denncias sobre corrupo entre autoridades polticas e ao trfico de influncias no meio poltico e judicial. Partindo desta realidade, emerge para o autor uma das maiores novidades: a quebra de imunidade de autoridades e do prprio Estado, que agora tm de prestar contas at ao mais simples cidado. E se prope a discutir a emergncia do Poder Judicirio de forma a julgar inclusive representantes do Estado Francs, fazendo com que o prprio Estado e seus representantes sentem no banco dos rus. Tal realidade no emerge sem algum temor. Para Sierra, Garapon entende que Com o avano da judicializao, a tendncia a de que a sociedade deixe de considerar os problemas estruturais e passe a lanar sobre os
11 Boaventura

de Sousa Santos usa a clssica genealogia sugerida por Bobbio: os direitos de primeira gerao so os civis e polticos, originrios dos sculos XVIII e XIX respectivamente. Os direitos de segunda gerao dizem respeito aos aspectos econmicos e direitos sociais. A terceira gerao composta por direitos culturais e de qualidade de vida. A quarta gerao representada pelos direitos difusos (meio ambiente, entre outros).
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indivduos toda a responsabilidade. Garapon adverte que umas das conseqncias da judicializao a penalizao, definida como a substituio de todas as lgicas econmica, poltica, social, psicolgica a apenas uma, a lgica da justia penal, cujo efeito o aumento da populao carcerria. (Garapon e Salas12 apud SIERRA, 2004: 8) Mas existem aspectos importantes apontados por Garapon e que sinalizam uma expressiva mudana no exerccio democrtico e na busca pela garantia de direitos que passariam, na falta de espao mais adequado, pelo Judicirio. O autor identifica que o Estado Francs um laboratrio interessante da transformao da democracia, principalmente no que se refere hostilidade contra o juiz. No entanto, a emergncia da justia em territrio francs se deve, segundo ele, a trs motivos: o fim das imunidades para os polticos (que no eram julgados na justia comum); a necessidade de publicizao dos conflitos; e o deslocamento do direito para fora da estrutura do Estado ( assim que o autor entende o poder judicirio comum, em contraposio ao Conselho de Estado, instituio responsvel pela justia administrativa, e que por sua constituio includa na estrutura do Estado). Garapon considera o fenmeno de judicializao como conflito fora da esfera estatal, como se o Estado fosse representado apenas pelos poderes executivo e legislativo. E tambm alerta: (...) O progresso da autonomia da justia marca o fim das regulamentaes internas e de um funcionamento corporativista do Estado. Ela ameaa os privilgios, as regras do jogo truncadas e os crculos fechados, os conchavos que, todos eles, dissolvem-se ao contato com a luz, como uma chapa fotogrfica. (...) A ascenso da justia est diretamente ligada ao fim da guerra fria e internacionalizao das trocas comerciais (...) A origem desse movimento se encontra mais no investimento do direito no imaginrio democrtico do que no prprio direito. Ele converteu-se na nova linguagem com a qual se formulam as demandas polticas que, desiludidas com um Estado inativo, se voltam maciamente para a justia. (GARAPON, 2001: 39) Na Frana, a jurisdio administrativa de responsabilidade do Conselho de Estado Francs (e devida natureza administrativa deste rgo, logo, para o autor, interno ao

aparato estatal), um rgo que trata das questes que envolvem a administrao pblica e a chamada Justia Administrativa. Importante lembrar desta esfera, que uma especialidade 12 GARAPON e SALAS, Denis. La Rpubliquee Penalise . Paris: Hachette, 1996.
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do judicirio nos estados liberais, uma vez que a responsvel pelas questes que envolvem a administrao pblica, tal como a Justia Federal brasileira em todas as questes que envolvam a Unio Federal, suas autarquias, empresas etc. De fato, o controle crescente sobre a vida coletiva um dos maiores fatos polticos deste final do sculo XX (Raynaud13 apud GARAPON, 2001: 24). Entretanto, o que o autor ressalta que os conflitos envolvendo as principais questes de interesse estatal se restringiam a uma resoluo em mbito interno e sem publicidade (Id. ibid.: 38), e que a prpria constituio do Conselho de Estado o enquadrava dentro do Estado francs. Por causa da distino entre os direitos pblico e privado, foi atravs do Conselho de Estado que se realizaram, durante quase dois sculos, os contatos entre justia e poltica, perodo em que o judicirio foi mantido afastado dos negcios do Estado. (Id. ibid.: 64) De formao e posio liberal, o que o autor chama a ateno como importante elemento na formao dos simbolismos e representaes sobre o sistema legal e judicirio francs o que a Escola de Frankfurt j identificava no iderio da indstria cultural: a criao de esteretipos e de questionamentos que acabam por mascarar as questes polticas, deslocando a arena das lutas para outra esferas neste caso, o judicirio. O deslocamento tambm no se d de forma aleatria. Enfim, esse aumento do poder da justia esconde dos fenmenos aparentemente muito diferentes e at contraditrios cujos efeitos convergem e se reforam: de um lado, o enfraquecimento do Estado, sob presso do mercado; e, de outro, o desmoronamento simblico do homem e da sociedade democrticos. (Id. ibid.: 26) A importncia da mdia e a presso que este ator exerce sobre os fatos da vida pblica e judicial, principalmente, determinam que seu potencial acabe por configurar um elemento decisivo no direcionamento da opinio pblica. O enfraquecimento do Estado e a fantstica tribuna que a mdia oferece despertam uma mentalidade de Cruzadas numa parte da magistratura (...). A presso da mdia devolve o centro de gravidade do processo sua origem, quer dizer, sua parte mais vulnervel: a
13 RAYNAUD,

P. Le Juge, la politique et la philosophie: situations de la dmocratie. Paris: Gallimard/ Le Seuil, 1993, p.110.
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instruo. Ela , realmente, o trabalho de um homem praticamente s e que, alm disso, no se cerca de garantias suficientes. As relaes entre a imprensa e a justia so exacerbadas pelo arcasmo de nosso sistema inquisitrio, que cede muito espao ao juiz de instruo e pouco audincia. (Id. ibid.: 67) Neste sentido, a sua fala remete diretamente luta de classes e ao reordenamento do Estado aps o advento do neoliberalismo, que torna a justia um espao para exigibilidade democrtica a partir do oferecimento a todos da capacidade de interpelao dos governantes de forma a garantir a obedincia aos textos legais. Sendo assim, um cidado sozinho consegue fora representativa para expressar o seu conflito com o Estado, ficando os dois, ficticiamente, em p de igualdade. a partir desta instrumentalizao do sujeito que o direito, antes invocado nas relaes comerciais ou polticas, se espraia para as relaes sociais, exigindo da justia uma postura instituidora (Id. ibid.: 49). Quanto mais a democracia sob sua dupla forma de organizao poltica e sociais se emancipa, mais ela procura na justia uma espcie de salvaguarda, o que traduz a profunda unidade no

fenmeno do aumento de poder da justia (Id. ibid.: 27). Para Boaventura de Sousa Santos, da lacuna deixada pelo socialismo real que ainda que surgem, com algumas reservas, a linguagem dos direitos e a sua reivindicao. Desta forma, o discurso dos direitos humanos, segundo este autor, reestruturado e apropriado por correntes emancipatrias diante da crise do socialismo real. (...) perante a crise aparentemente irreversvel destes projetos de emancipao, essas mesmas foras progressistas recorrem hoje aos direitos humanos para reinventar a linguagem da emancipao (SANTOS, 1997: 10). Tal fenmeno no passa despercebido por Garapon, embora por outras razes. Para ele, o enfraquecimento do Estado Nao, aps a derrota do socialismo real e a diluio do que ele chama de interesse pblico, redundando na falta de prestgio da arena poltica, traz baila Uma burguesia que no confia mais nos partidos clssicos depois que a ameaa externa do comunismo desapareceu. A classe mdia expressa desse modo seu medo pela perda de status, da mesma maneira pela qual seus filhos perseguem os imigrantes nas ruas: atravs disso, o mesmo medo que se exprime, o medo do rebaixamento. , portanto, a revolta de uma parte da burguesia contra outra. (GARAPON, 2001: 60)
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A falta de confiana nos partidos polticos e nos espaos decisrios acaba por deslocar para o Judicirio, e para o controle dos juzes, os mais pitorescos aspectos da vida social, o que pode permitir a penalizao de qualquer relao, seja poltica, administrativa, social e at amorosa, alerta Garapon. Continua o autor: Tratando-se de um movimento que deposita sua fora numa crise dupla das instituies polticas e da prpria sociedade democrtica as respostas so ao mesmo tempo institucionais e sociais (Ibid.em: 28). Outro deslocamento, o que mais interessa no presente estudo, o do acesso a polticas pblicas pela via judicial. O que se observa que, enquanto para Boaventura de Sousa Santos a apropriao do conceito de direitos humanos (e aqui vamos expandir sua extenso para direitos, simplesmente) tomada como ponto de partida para o exerccio democrtico, para Garapon h temor de uma interveno estatal nas relaes sociais. 2.5 A JUDICIALIZAO NO BRASIL Entretanto, se enquanto na Europa a crise do Estado de Bem-Estar levara precarizao das polticas de proteo social, foi justamente no final da dcada de 80, com a promulgao da Constituio brasileira, que se esboou a iniciativa de um Estado Protetor no Brasil. Os anos seguintes foram marcados pela tentativa de reestruturao poltico-econmica sob orientao neoliberal de um Estado Mnimo. Foi a partir desta realidade, com o reconhecimento formal de direitos na legislao e a negativa na sua implementao pelos administradores pblicos, que o Judicirio surgiu como lcus privilegiado para resoluo dos conflitos. No Brasil, a judicializao tambm apresentou uma forma diferenciada daquela inicialmente identificada por Vianna, quando fala do uso por representantes do Executivo e do Legislativo na proposio de Aes Diretas de Inconstitucionalidade. que, alm da caracterstica peculiar que diferencia a demanda, no caso da Justia Federal14, daquela que engendrou a especialidade da Justia Administrativa nos Estados Liberais15, (...) na realidade brasileira, sob a gide da Constituio de 88, o Judicirio tambm chamado a intervir no sentido de obrigar o Estado 14 Que atua somente nos casos onde a Unio e seus integrantes (autarquias, empresas e fundaes pblicas),
so necessariamente uma das partes. 15 A Justia Administrativa foi pensada justamente para impedir o abuso por parte do Estado na vida do cidado comum.
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a cumprir o papel provedor que lhe foi atribudo pela Constituio Cidad, ou seja, no basta a ele no interferir na vida social, antes ele chamado a intervir e garantir por meio de aes concretas o acesso a bens, servios e polticas. (VIANNA, 2008)16 Trata-se do acesso a direitos sociais e polticas pblicas j consagrados nos Estados europeus. E mesmo nestes Estados, ao reconhecer os rebatimentos da ofensiva neoliberal nos pases centrais, Vianna et al observam: As reformas neoliberais afrouxam, quando no retiram de cena, as escoras que asseguravam direitos a amplos setores sociais, ao mesmo tempo em que provocam, inclusive pela reestruturao do sistema produtivo, o retraimento da vida sindical e da vida associativa em geral. Ao mundo da utopia do capitalismo organizado e do que deveria ser da harmonia entre as classes sociais, induzida pela poltica e pelo direito, sucede uma sociedade fragmentada entregue s oscilaes do mercado, onde o cimento das ideologias e da religio, mesmo o dos laos da famlia tradicional, perde fora coesiva. Sem Estado, sem f, sem partidos e sindicatos, suas expectativas de direitos deslizam para o interior do Poder Judicirio, o muro das lamentaes do mundo moderno, na forte frase de A. Garapon. (VIANNA ET AL, 2007: 40) No caso brasileiro, trata-se de uma inverso de papis, ou antes, de uma especificidade que tem estreita relao com o momento em que emerge a constituio brasileira, num processo amplo de reconstruo democrtica aps duas dcadas de ditadura militar. O descompasso evidente: enquanto na Europa do final dos anos 1980, as polticas eram parametrizadas pelo iderio neoliberal em resposta crise do capital e do Estado de Bem-Estar Social, no Brasil clamava-se pela construo de uma proteo social nos moldes do Welfare State, que foi apenas esboada na Carta Magna e nos estatutos que a seguiram. O choque entre a direo mundial da economia capitalista e a realidade local brasileira, clamando por democracia e poltica social, foi inevitvel. As reformas implantadas no incio dos anos 90, de matriz neoliberal, confrontaram diretamente as diretrizes constitucionais trazendo uma tenso entre o que era expresso pelo texto constitucional e as polticas sociais implantadas naquele momento, dando longa nfase ao aspecto econmico, em detrimento do social (SOUZA, 2008).
16 Aqui

se observa o cenrio perfeito para a segunda tenso dialtica apontada por Santos (1997).

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Como reao emergncia do reconhecimento de novos direitos e sujeitos sociais, como apontam Bobbio (2004) e os autores acima citados, aliada necessidade de acesso descrita por Cappelletti (1988), e retrao do papel do Estado na efetividade das polticas pblicas, o Poder Judicirio colocado na ordem do dia, uma vez que: O Poder Judicirio comea a ser percebido como mais um esturio para as insatisfaes existentes com o ativismo legislativo do Executivo, sendo convocado ao exerccio de papis constitucionais que o identificam como guardio dos valores fundamentais (VIANNA ET AL, 1999: 11) Esses autores identificam o espao do Poder Judicirio para alm do guardio do Estado Democrtico de Direito; antes disso, o reconhecem como arena peculiar para exerccio de cidadania, o que acaba por converter o acesso Justia em poltica pblica essencial quando se pensa a realidade sociopoltica, o que levar criao dos Juizados Especiais na esfera estadual e federal. neste sentido que Werneck Vianna aponta que A agenda da igualdade, para se realizar, pressiona no apenas pela ampliao do direito, como tambm pela expanso de segmentos especializados do direito. (...) nesses cenrios particulares que o

indivduo pode ter acesso traduo do seu interesse em direitos, movimento que, mesmo isolado, pode gui-lo em suas primeiras experincias acerca do significado democrtico da deliberao, trnsito necessrio para a percepo do bem-comum. (VIANNA, 2008: 151) Maciel e Koerner assim definem a Judicializao: A expresso passou a compor o repertrio da cincia social e do direito a partir do projeto de C. N. Tate e T. Vallinder (1996), em que foram formuladas linhas de anlise comuns para a pesquisa emprica comparada do Poder Judicirio em diferentes pases. Judicializao da poltica e politizao da justia seriam expresses correlatas, que indicariam os efeitos da expanso do Poder Judicirio no processo decisrio das democracias contemporneas. Judicializar a poltica, segundo esses autores, valer-se dos mtodos tpicos da deciso judicial na resoluo de disputas e demandas nas arenas polticas em dois contextos. O primeiro resultaria da ampliao das reas de atuao dos tribunais pela via do poder de reviso judicial de aes legislativas e executivas, baseado na constitucionalizao de direitos e dos mecanismos de checks and balances. O segundo contexto, mais difuso, seria constitudo pela introduo ou expanso de staff judicial ou de procedimentos judiciais no Executivo (como nos casos de tribunais e/ou juzes administrativos) e no Legislativo (como o caso
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das Comisses Parlamentares de Inqurito). (MACIEL E KOERNER, 2002: 114) A definio dos autores acima se prende, naturalmente, ao uso balizado pela diretriz que Werneck Vianna aponta na primeira parte de seu livro. Trata-se da utilizao do aparato judicial por representantes dos poderes legislativo e executivo, com o escopo de impedir ou promover aes, interferindo nos processos decisrios constitudos por meio das estruturas institudas, e fazendo do Judicirio seu espao de disputas. Passa despercebido para Maciel e Koerner, e Werneck Vianna s tangencia, o uso por parcela da populao dos espaos judiciais para garantir a implantao de polticas, o reconhecimento de direitos e o acesso efetivo a bens e servios17. este uso que nos interessa particularmente e que vimos em Squinca (2007). Mas, antes, veremos no captulo a seguir a constituio da poltica social, da LOAS e a regulamentao do BPC como expresses do exerccio democrtico de construo e evoluo das polticas.