Aulas de Direito Constitucional

(cpia exclusiva para uso dos alunos da disciplina; vedada qualquer forma de reproduo)
PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA/RS
PROFESSOR CLUDIO ARI MELLO AULAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL I
I - TEORIA GERAL DA CONSTITUIO
1.
CONCEITO DE CONSTITUIO
No direito pblico, o termo constituio possui dois significados semelhantes, que, no entanto, devem ser diferenciados. Podemos usar o termo constituio para definir o conjunto de normas jurdicas que criam e organizam o Estado, seus poderes e suas instituies. Neste sentido, a constituio de um Estado a estrutura jurdica de uma comunidade politicamente organizada. Se levarmos em conta esse significado, podemos dizer que todas as comunidades politicamente organizadas tm ou tiveram uma constituio. As cidades-estados da Grcia antiga, o Imprio Romano e os Estadosnao da Era Moderna, independentemente de serem monarquias ou repblicas, ditaduras ou democracias, tiveram e tm constituies. No esse, contudo, o significado que normalmente se atribui ao termo constituio no direito pblico moderno. Normalmente, definimos constituio como a lei que institui, organiza e limita o Estado, seus poderes e suas instituies e garante os direitos fundamentais da pessoa humana. Neste sentido, uma constituio ocupa um espao bem especfico no sistema jurdico de um Estado, j que tem como funo regular juridicamente duas espcies bem definidas de matrias jurdicas: (i) a organizao do Estado e dos poderes e (ii) a garantia dos direitos fundamentais. Pode-se dizer, ento, que da natureza das constituies, no direito pblico moderno, organizar o Estado e garantir os direitos fundamentais. Isso implica que essas matrias so sempre reguladas pela constituio e no so reguladas por outras espcies de leis existentes no mesmo sistema jurdico, como o Cdigo Civil, o Cdigo Penal e os cdigos processuais, porm no implica que a constituio no possa disciplinar outras matrias alm dessas que pertencem sua essncia. Um caso exemplar de constituio que se restringe a criar, organizar e limitar o Estado e os poderes e a garantir os direitos fundamentais da pessoa humana a
1
Constituio dos Estados Unidos da Amrica de 1787, ainda hoje em vigor. A Constituio da Alemanha, de 1949, denominada de Lei Fundamental (Grundgesetz), um modelo intermedirio, que disciplina basicamente essas matrias tipicamente constitucionais, mas abre espaos para regular outras questes, que a sociedade alem julgou suficientemente importantes para serem incorporadas Lei Fundamental. A Constituio Federal brasileira de 1988 um caso exemplar de constituio que regula as matrias essencialmente constitucionais, porm incorpora outras matrias que no so consideradas tipicamente constitucionais, como sistema tributrio, ordem econmica, ordem previdenciria, educao, sade e meio ambiente. Se compararmos as duas definies de constituies corremos o risco de no atentarmos para uma diferena crucial que existe entre elas. A primeira definio restringe-se a afirmar que todo o Estado juridicamente organizado tem uma constituio, na medida em que toda e qualquer forma de organizao jurdica de uma comunidade politicamente organizada a sua constituio, independentemente do contedo das suas normas e da forma dessa organizao. A segunda definio, que podemos chamar de definio moderna, mais exigente: s aceita denominar constituio um tipo especfico de lei ou um conjunto de normas que no apenas crie e organize o Estado, seus poderes e instituies, mas tambm que imponha a ele limites jurdicos e garanta os direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente nas relaes que os indivduos estabelecem com o Poder Pblico. Assim, quando dizemos que o Brasil tem uma constituio temos que tem em mente essa diferena. Em primeiro lugar, sim, o Brasil, como todo o Estado juridicamente organizado, tem uma constituio, assim como o tiveram Atenas e Esparta na Grcia Antiga, a Repblica e o Imprio romanos e as Repblicas de Florena e Veneza, na Itlia da Renascena, e como hoje tm a Frana, a Inglaterra, Cuba, China e Ir. Em segundo lugar, sim o Brasil tem uma constituio porque possui uma lei especfica, denominada Constituio Federal, que criou, organizou e limitou o Estado, seus poderes e instituies e garante os direitos fundamentais da pessoa humana, lei essa que no existia em Atenas, Esparta e na Roma republicana ou imperial. A adoo de uma constituio no sentido moderno uma deciso poltica extremamente importante e complexa para qualquer sociedade. Ao instituir uma constituio, uma sociedade realiza uma srie de escolhas decisivas para a sua estrutura poltica fundamental. No que diz respeito organizao do Estado e dos poderes, essa sociedade deve escolher, por exemplo, entre a monarquia e a repblica, entre o
presidencialismo e o parlamentarismo, entre o federalismo e o unitarismo, entre o capitalismo e o socialismo, deve definir quais so as competncias e os limites do poder legislativo, do poder executivo e do poder judicirio. No que se refere aos direitos fundamentais, deve decidir se garante apenas a vida, as liberdades fundamentais, como a liberdade de locomoo, expresso, profisso, reunio e associao, e as igualdades fundamentais, como a igualdade sexual, tnica, racial e etria, ou se tutela tambm a propriedade e os direitos econmicos, sociais e culturais, como a educao, a sade, a previdncia social e os direitos trabalhistas. Alm disso, deve definir quem tem o direito de votar para a escolha dos membros do poder legislativo e do poder executivo e quem tem o direito de se candidatar para exercer cargos eletivos. Para complicar, essas alternativas no se apresentam s sociedades desta forma relativamente simplificada, como opes binrias. Existem inmeras formas intermedirias e hbridas delas que podem ser levadas em considerao quando uma comunidade poltica elabora a sua constituio. certo, contudo, que se existe um contedo essencial e indispensvel nas constituies modernas, que consiste (i) na organizao do Estado, seus poderes e instituies e (ii) na definio dos direitos fundamentais da pessoa humana. Tambm uma caracterstica central das constituies modernas o fato de que a organizao do Estado envolve necessariamente tcnicas de limitao do poder estatal, como, por exemplo, a separao das funes estatais em trs poderes distintos, o poder legislativo, o poder executivo e o poder judicirio. Os direitos fundamentais tambm exercem uma relevante funo de limitao do poder do Estado, na medida em que so direitos que os indivduos possuem especialmente nas relaes que estabelecem com o poder pblico, e que limitam o exerccio das funes legislativas, executivas e judiciais.
2.
CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES
Classificaes so instrumentos muito importantes para a compreenso de objetos do conhecimento cientfico. Sempre que procuramos compreender algo usando uma metodologia cientfica, o recurso tcnica da classificao nos ajuda a compreender melhor as semelhanas e as diferenas que existem entre as unidades individuais a ponto de que possamos afirmar que todas elas pertencem a um mesmo tipo ou gnero de objeto. Quando estudamos o reino animal, por exemplo, e dividimos os
3
animais em mamferos, aves, rpteis, peixes e anfbios, fazemos isso porque sabemos que todos eles possuem caractersticas semelhantes a ponto de podermos afirmar que so todos membros do reino animal, mas tambm possuem diferenas que fazem com que os dividamos em classes diferentes de animais. Mesmo entre as classes, sabemos que existem semelhanas que nos levam a afirmar que humanos, ces e baleias so mamferos, porm tambm existem diferenas que os tornam mamferos pertencentes a classes distintas: os primatas, os candeos e os cetceos. Com as constituies se passa a mesma coisa. Embora uma constituio seja um objeto construdo pelos seres humanos e no um objeto existente na natureza, o conhecimento desse objeto histrico-cultural tambm pode ser aperfeioado com um melhor detalhamento das diversas formas como uma constituio pode acontecer ou aparecer na realidade social. A seguir vamos expor as classificaes que julgamos as mais relevantes para o aprendizado do conceito de constituio. Existem outras, que o aluno pode encontrar nas obras sobre direito constitucional e julgar da sua importncia terica. Limitamo-nos a explicar aquelas que, do nosso ponto de vista, so realmente indispensveis para aprimorar a compreenso do tema.
1. Constituies escritas e no escritas
Essa classificao geralmente associada ao seu significado mais imediato, isto , ideia de que existem constituies que so escritas e outras que no so escritas. Mas essa no me parece a melhor aplicao para essa classificao. Na verdade, a quase totalidade das constituies vigentes no mundo adota uma mesma forma em relao escrita: elas so escritas na forma de uma lei nica, redigida de modo a compor um sistema orgnico e coerente de normas jurdicas que organizam o Estado e definem os direitos fundamentais. Elas aparecem como verdadeiras leis ou cdigos constitucionais, assim como existem cdigos penais, cdigos civis, cdigos de processo penal e civil e leis trabalhistas. Existem outras constituies que no assumem essa forma de leis ou cdigos constitucionais. No so muito comuns, mas existem. O exemplo clssico o da Constituio britnica, embora existam outros, como a Constituio de Israel. O Reino Unido no possui uma lei constitucional. A sua constituio composta de costumes, leis e decises judiciais que organizam o Estado, seus poderes e instituies e definem os direitos fundamentais, mas no esto dispostos em um nico texto sistematicamente
redigido e chamado de constituio. Isso mostra como equivocado dizer que a Constituio britnica uma constituio no escrita. Na verdade, afora os costumes, as demais partes da Constituio britnica so sim escritas, em leis e precedentes judiciais. O que acontece que ela no est incorporada em um nico texto escrito chamado de constituio, ou seja, no assume a forma de uma lei constitucional. Portanto, o melhor significado que podemos dar a essa classificao o seguinte: constituies escritas so aquelas que adotam a forma de uma lei ou um cdigo constitucional, como o caso dos Estados Unidos, do Brasil, da Alemanha, da Frana, enfim, de quase todos os pases do mundo. Constituio no escrita aquela que no assuma a forma de uma lei ou um cdigo constitucional, e formada de diferentes fontes, algumas delas na forma escrita, como leis e decises judiciais, como o caso do Reino Unido e de Israel.
2. Constituies sintticas e analticas
Essa classificao pretende realar o fato de que algumas constituies se limitam a regular juridicamente as matrias consideradas essencialmente constitucionais, isto , a organizao do Estado e a definio dos direitos fundamentais, enquanto outras vo alm desse esquema bsico e incorporam ao seu texto a regulao de matrias que no so essencialmente constitucionais, como a ordem econmica, a ordem, tributria, a ordem previdenciria, a sade, a educao, o meio ambiente. O prottipo de constituio sinttica a norte-americana. Nela encontramos exclusivamente a organizao do Estado e a definio dos direitos fundamentais. A Constituio Federal brasileira de 1988, por outro lado, um exemplo tpico de constituio analtica, pois ultrapassa as matrias essencialmente constitucionais e regula todas aquelas matrias que referimos no pargrafo anterior, alm de outras mais. As constituies mais modernas, especialmente aquelas que foram promulgadas na segunda metade do sculo XX, so analticas. As constituies dos sculos XVIII e XIX foram todas sintticas. A primeira constituio a superar esse modelo e incorporar novas temticas foi a Constituio alem de 1919, chamada de Constituio de Weimar. Assim, essa classificao no tem a ver propriamente com o tamanho ou a extenso da constituio, embora esse possa ser um resultado da adoo de um modelo
ou outro. O importante, todavia, a maior ou menor restrio da constituio s matrias consideradas essencialmente constitucionais.
3. Constituies rgidas, flexveis e mistas
A era das constituies escritas, inaugurada pela Constituio norte-americana de 1787, introduziu uma importante diviso entre os modelos constitucionais. Os paisfundadores (founding fathers), que como os americanos se referem aos responsveis pela elaborao do texto de 1787, pretendiam que a carta constitucional funcionasse como uma fonte de estabilidade e durabilidade dos principais valores e fins que resultaram do pacto que precedeu a criao dos Estados Unidos da Amrica. Conforme eles fizeram constar no texto, a Constituio passaria a ser a suprema lei do pas (supreme law of the land), que se sobreporia s demais normas do sistema jurdico. A tcnica por eles criada para proteger as normas constitucionais do risco de serem alteradas ou suprimidas por maiorias eventuais que se formassem no Poder Legislativo consistiu em um processo legislativo bem mais difcil exigente para a modificao do texto constitucional, em comparao com o processo utilizado para a criao e alterao de leis comuns. O artigo 5 da Constituio norte-americana prev dois processos para emendar o texto: o primeiro deles exige que dois teros dos membros da Cmara de Deputados e do Senado aprovem a emenda e, posteriormente, trs quartos das assembleias legislativas dos Estados a ratifiquem, para que ela finalmente entre em vigor; a segunda permite que dois teros das assembleias legislativas dos Estados convoquem uma conveno para deliberar sobre a mudana da constituio, e caso ela seja aprovada, ter que ser depois ratificada por trs quartos das assembleias legislativas para entrar em vigor. Essa tcnica de proteo das normas constitucionais em relao ao Poder Legislativo, inventada pelos norte-americanos, equivale ao que chamamos de rigidez constitucional. As constituies que adotam processos mais difceis e exigentes para a alterao ou a supresso de suas normas do que os processos previstos para criao, alterao e supresso de leis comuns so chamadas de constituies rgidas. Ao longo da histria das constituies escritas, diversas foram as tcnicas de rigidez criadas para proteger as normas constitucionais do risco de serem alteradas por maiorias legislativas ou polticas eventuais. O mecanismo mais comum a exigncia de uma maioria qualificada dentro do parlamento, ou seja, de um nmero de votos bem
maior para a alterao da constituio do que aquele exigido para a mudana de leis comuns. Mas muitas outras tcnicas so tambm utilizadas, como a exigncia de convocao de assembleias ou convenes constituintes, a realizao de consultas populao por meio de plebiscito ou referendo, a proibio de alterao durante um certo perodo de tempo, em determinadas circunstncias ou a vedao de emendas sobre determinadas matrias. Em contraste com as constituies rgidas, as constituies flexveis so aquelas cujo processo de alterao de suas normas no diferente daquele que previsto no sistema jurdico para a alterao de leis comuns. Ou seja, o processo legislativo funciona do mesmo modo tanto para modificar a constituio como para mudar qualquer outro texto legal. Normalmente as constituies no escritas tendem a ser constituies flexveis, exatamente por no estarem consolidadas em uma nica lei criada de forma sistemtica e homognea. Por isso no coincidncia que o mais importante exemplo de constituio flexvel seja tambm a principal constituio no escrita, a Constituio britnica. A histria tambm conheceu casos de constituies mistas, frequentemente chamadas de semirrgidas ou semiflexveis, cuja caracterstica distintiva unir normas constitucionais cuja alterao depende de um processo legislativo mais difcil e exigente, como nas constituies rgidas, e normas cuja alterao pode ser feita atravs de processo legislativo idntico ao previsto para a criao e modificao de leis comuns. O Brasil ofereceu histria constitucional um exemplo de constituio semirrgida com a Constituio monrquica de 1824. As constituies modernas, contudo, adotam invariavelmente o modelo de constituies rgidas, embora instituam diferentes tcnicas de rigidez. Algumas dessas constituies so inclusive denominadas de super-rgidas, sempre que incluem normas que no podem ser objeto de qualquer forma de reviso. Essas normas insuscetveis de reforma, reviso ou emenda costumam ser chamadas de clusulas ptreas no direito constitucional brasileiro. Embora o fenmeno da super-rigidez tenha se tornado comum nas constituies elaboradas aps a segunda guerra mundial, os pases que adotaram este modelo normalmente foram muito prudentes, procurando reduzir ao mnimo o nmero de normas super-rgidas, justamente para no engessar o sistema constitucional e permitir que ele se adaptasse s alteraes culturais, sociais e polticas da comunidade
ao longe do tempo. O Brasil talvez possua a constituio com o maior nmero de normas constitucionais imutveis (ver artigo 60, 4, IV, da Constituio Federal).
4. Constituio material e constituio formal
A ideia de constituio material decorre da crena, j referida antes, de que existem algumas matrias que so essencialmente constitucionais, independentemente de estarem ou no incorporadas em uma lei denominada de constituio. Como j vimos, no direito moderno considera-se que a organizao do Estado e a garantia dos direitos fundamentais da pessoa humana so matrias essencialmente constitucionais, isto , que formam a constituio jurdica de um Estado, ainda que esse Estado no possua uma constituio escrita. A noo de constituio material tem grande importncia nos pases que no instituram uma constituio escrita, j que somente buscando as normas do sistema jurdico que regulam as matrias consideradas tipicamente constitucionais que poderemos identificar as normas constitucionais desse Estado. Essa noo tambm importante nos casos em que as constituies reconhecem a existncia de outros direitos fundamentais alm daqueles que forem expressamente elencados no catlogo de direitos fundamentais da constituio. Esses direitos no enumerados pela constituio somente podem ser reconhecidos quando identificamos em direitos previstos noutros textos legais, como leis ordinrias ou tratados internacionais, que eles tratam de matria de relevncia constitucional. A expresso constituio formal, por seu turno, refere-se precisamente ideia de uma constituio escrita, consolidada em um nico documento que assume a forma de uma lei constitucional. Assim, todo o Estado que possui uma constituio escrita possui uma constituio em sentido formal. Essa constituio formal normalmente coincidir com a constituio material, j que as constituies escritas modernas costumam organizar o Estado e prever os direitos fundamentais. Sem embargo, possvel e cada vez mais comum que as constituies formais incorporem normas que regulam temas que no pertencem compreenso clssica que se tem de constituio material. Vimos antes que uma caracterstica das constituies analticas que elas regulem outras matrias alm da organizao do Estado e a garantia dos direitos fundamentais. Embora o direito constitucional tenha evoludo muito nas ltimas dcadas e tenha passado a aceitar que normas que regulam, por exemplo, polticas
pblicas e a interveno do Estado na economia devem ser consideradas materialmente constitucionais, ainda assim com frequncia nos deparamos com normas constitucionais que claramente regulam questes que deveriam ser tratadas apenas no plano da legislao ordinria, mas que foram inseridas no texto constitucional pela influncia de grupos polticos ou de interesses econmicos e sociais de setores poderosos da sociedade em um determinado contexto histrico. Quando acontece de a constituio regular questo que no considerada materialmente constitucional, a classificao entre constituio material e formal ganha importncia terica e prtica. que se entende que o conceito de constituio formal prevalece sobre o conceito de constituio material, o que significa que mesmo que determinada norma constitucional trate de tema que no tido como materialmente constitucional, essa norma tem status, hierarquia e garantia de norma constitucional.
3.
CONSTITUCIONALISMO
O termo constitucionalismo refere-se originalmente a uma concepo sobre a forma de organizao dos Estados que surgiu na era moderna. Ele est associado emergncia da idia de que o Estado deve ser organizado de tal forma que os seus poderes devem ser limitados e devem ser assegurados os direitos fundamentais da pessoa humana. Podemos conceber o constitucionalismo de dois modos: como uma teoria que descreve a organizao dos Estados que adotaram constituies no sentido moderno ou como uma ideologia que prescreve como os Estados devem se organizar juridicamente. Por isso podemos usar a expresso constitucionalismo no sentido terico para compreender o modo como as sociedades pr-modernas estruturavam-se politicamente, j que elas detinham j alguma forma de organizao jurdica do poder poltico; no entanto, no se pode dizer corretamente que chegou a haver um constitucionalismo antigo no sentido ideolgico, visto que o constitucionalismo enquanto ideologia surgiu j modernidade. A seguir vamos estudar as diferentes fases do constitucionalismo de modo esquemtico, a fim de facilitar a compreenso da evoluo histrica do movimento. importante que tenhamos a noo de que o constitucionalismo um conceito dependente da histria da cultura poltica e jurdica da humanidade, e que passou por diversos estgios de evoluo, e que portanto continua e continuar sujeito a mudanas.
9
No podemos perder de vista, contudo, que essas definies histricas so apenas aproximadas, e sintetizam movimentos histricos altamente complexos e irregulares, sujeitos a importantes variaes de tempo e lugar.
1. Constitucionalismo antigo
claro que os primeiros Estados formados na antiguidade possuram uma forma embrionria de constituio. As cidades-estados da Grcia Antiga, a Repblica e o Imprio Romanos possuam uma organizao jurdica do poder poltico bem estabelecida, com a definio de quem exercia os cargos de governo, quem detinha o poder de julgar os conflitos entre os indivduos e de editar leis, como era possvel ter acesso a esses cargos pblicos, quais eram as suas funes e os limites dos seus poderes. J se tinha uma perfeita noo de que o Estado poderia organizar-se de formas bem distintas: vamos encontrar na literatura grega exposies de alto valor terico sobre as formas de governo que poderiam ser adotadas pelos Estados. Tanto Plato quanto Aristteles afirmam que um Estado pode assumir as seguintes formas de governo: monarquia, aristocracia e democracia, respectivamente o governo de um s, o governo de uma elite e o governo do povo, sendo que todas elas podem degenerar-se em formas antitticas negativas: a tirania (governo de um homem mau), a oligarquia (governo de uma elite m) e a democracia negativa. As constituies antigas tambm instituam diferenas de tratamento poltico dependendo da origem e da condio social das pessoas. Assim, pessoas nativas do Estado tinham determinados privilgios que eram negados para estrangeiros e escravos. Uma prova de que a antiguidade conheceu uma forma embrionria de constitucionalismo encontra-se no fato de que Aristteles foi encarregado de elaborar um inventrio das constituies polticas existentes no mundo grego e nas adjacncias da sua poca, tarefa que ele efetivamente cumpriu, havendo restado para a posteridade alguns de seus estudos sobre as constituies daquele perodo, sendo A Constituio de Atenas o mais clebre deles. importante ressaltar, contudo, que o constitucionalismo antigo estava centrado exclusivamente nas formas de organizao do Estado e jamais desenvolveu a ideia de direitos fundamentais. Para gregos, romanos ou qualquer outra civilizao antiga era impensvel conceber que os indivduos pudessem ter direitos contra o Estado ou que o exerccio dos poderes estatais pudessem ser tidos como limitados pelos
interesses dos indivduos. Alm disso, o constitucionalismo antigo tambm jamais elaborou o conceito de soberania, conceito de que mais tarde ser decisivo para a afirmao de que todo o poder poltico pertence ao povo, que em ltima instncia detm a soberania poltica e jurdica de um Estado. Ainda assim, interessante registrar que em Aristteles defendeu a tese de que um bom governo poltico deveria ser um governo baseado nas leis, e no na vontade dos governantes, concepo que pode ser considerada um esboo daquilo que na modernidade viria a ser concebido como Estado de Direito.
2. Constitucionalismo moderno
O movimento constitucionalista teve diferentes fontes de inspirao e diversos fatos que contriburam para o seu desenvolvimento na modernidade, no sendo possvel estabelecer uma data precisa para o seu nascimento. Sem dvida o surgimento dos Estados-naes na Europa da Alta Idade Mdia e da Era Moderna foi imprescindvel para a construo do conceito. Sem a criao de pases como a Inglaterra, a Frana, a Espanha e a Holanda o conceito de soberania poltica no teria sido possvel. Foi o conceito de soberania que permitiu a unificao do poder de criar a legislao e o direito positivo nas autoridades polticas do Estado, j que at a Idade Mdia esse poder era dividido no apenas com a Igreja Catlica, como com diversas outras fontes de poder existentes nesse perodo histrico. Da mesma forma as declaraes de direitos formuladas na Inglaterra, em 1215 (Magna Carta), 1628 (Petition of Rights) e 1689 (Bill of Rights) e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, editada pelos revolucionrios franceses, foram marcos histricos decisivos para a construo da concepo de que os indivduos devem possuir direitos que os protejam do abuso do poder do Estado. Por fim, a edio da primeira constituio escrita da histria nos Estados Unidos da Amrica, em 1787, consolidou a ideia de que uma sociedade politicamente bem ordenada, com capacidade para assegurar a seus cidados uma vida digna, deveria possuir uma constituio que organizasse e limitasse o Estado e garantisse os direitos fundamentais das pessoas. As grandes obras de filsofos tambm exerceram grande influncia na formao do movimento constitucionalista. As obras do francs Jean Bodin (1530-1596) e do ingls Thomas Hobbes (1588-1669) foram decisivas para a construo do conceito
11
de soberania poltica. A teoria poltica do ingls John Locke (1632-1704) fundou as bases da ideia de que o poder do Estado deve estar limitado pelos direitos do homem. A teoria do Estado do Baro de Montesquieu (1689-1755), da Frana, definiu os contornos da noo de separao dos poderes como tcnica de limitao do poder estatal. O filsofo suo Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), por sua vez, contribuiu com concepes que moldaram o processo de democratizao dos Estados modernos. Outros autores foram igualmente fundamentais para associar o constitucionalismo instituio de garantias jurdicas e polticas para as liberdades do homem, como os filsofos alemes Immanuel Kant (1724-1804) e Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831). A emergncia do constitucionalismo a partir dos sculos XVII e XVIII est associada ao surgimento de diversas concepes decisivas para o modelo de Estado que prevaleceu na modernidade. Podemos sintetizar essas novas concepes nas seguintes caractersticas bsicas: 1) as formas de governo reduziram-se, basicamente monarquia e repblica; 2) desenvolveu-se de forma plena a noo de soberania, que evoluiu de forma irresistvel para a concepo de soberania popular; 3) vingou a ideia de limitao do poder do Estado, especialmente atravs do mecanismo de separao dos poderes; 4) assistiu-se inveno, a ascenso e a consolidao da ideia de direitos fundamentais como direitos de defesa do homem em face do Estado; 5) consolidou-se a concepo de Estado de direito, caracterizado pela supremacia da legislao e pelo princpio da legalidade; 6) afirmou-se a ideia de democracia representativa, com a progressiva ampliao dos direitos polticos dos cidados. Por outro lado, o constitucionalismo mudou muito ao longo do sculo XX. A primeira onda do movimento pode ser corretamente denominada de constitucionalismo liberal porque o seu centro de referncia consistia na defesa das liberdades fundamentais do indivduo, j que a liberdade era seguramente o valor mais caro sociedade burguesa que impulsionou a implantao de constituies nos Estados modernos. Nessa fase, as constituies preocuparam-se especialmente em proteger liberdades como a liberdade de locomoo, de expresso, de imprensa, liberdade religiosa, poltica, cientfica, acadmica, profissional e econmico, alm de implantar e ampliar o direito de votar e de candidatar-se a cargos eletivos, chamados de direitos polticos. No h, ainda, uma efetiva preocupao para a proteo dos diferentes aspectos do direito igualdade, alm da simples igualdade perante a lei, que a rigor limitava-se a vedar privilgios para classes diferentes da sociedade, como ocorria no chamado antigo regime, em que nobres e membros do clero tinham seus interesses
regulados por leis diferentes daquelas que valiam, por exemplo, para comerciantes, industriais, artesos e produtores rurais. Ao longo do sculo XX, diversas constituies passaram a incorporar normas que previam direitos de cunho social, como os direitos do trabalhador, direitos sade, educao e previdncia social, bem como de normas que passaram a impor ao Estado a implantao de polticas pblicas e a prestao de servios pblicos destinadas a promover o bem-estar coletivo e a atenuar a desigualdade material entre as pessoas. Essa nova fase foi inaugurada com a Constituio da Alemanha de 1919, denominada de Constituio de Weimar, clebre por ser pioneirismo na incorporao de direitos sociais no seu texto. A Constituio de Weimar foi um marco na histria do constitucionalismo, inaugurando a fase hoje denominada de constitucionalismo social, tendo ela influenciado praticamente todas as constituies elaboradas ao longo do sculo XX, entre elas todas as constituies brasileiras do perodo (1934, 1937, 1946, 1967 e 1988).
3. Neoconstitucionalismo
Nas dcadas que se seguiram Segunda Guerra Mundial, o Estado passou por profundas transformaes, que, por sua vez, determinaram tambm um profundo impacto no constitucionalismo. Podemos atribuir essas transformaes a trs fatores essenciais. Primeiro, a crise moral geral pelos acontecimentos da prpria guerra, especialmente no que diz respeito s prticas adotadas pelo regime nazista. As atrocidades cometidas pelos nazistas provocaram as sociedades do mundo todo a reavaliar o papel do direito como instncia de proteo dos valores essenciais da humanidade e de limitao efetiva do poder. A elaborao da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, logo aps o trmino da guerra e no contexto da criao da Organizao das Naes Unidas, sinalizou no sentido de que a humanidade apostaria na proteo jurdica desses valores essenciais tornando-os direitos jurdicos. A lista de direitos humanos prevista na Declarao de 1948 passou a servir de modelo e de referncia para as constituies que foram sendo elaboradas a partir de ento, as quais passaram a incluir catlogos de direitos constitucionais, denominados em geral de direitos fundamentais, basicamente extrados da Declarao. A constitucionalizao
13
desses direitos humanos teve como objetivo central impor aos sistemas jurdicos uma ncora moral que impedisse o ressurgimento de Estados injustos e perversos. Segundo, a ecloso da guerra fria, que dividiu o mundo em dois sistemas econmicos e polticos rivais, o capitalismo liberal e o comunismo, provocou um conflito permanente entre duas vises de mundo visceralmente antagnicas. Enquanto o capitalismo assentava-se sobre a promoo das liberdades bsicas do homem e aceitava a existncia de desigualdades materiais como inerentes a uma economia de mercado baseada na propriedade privada dos bens de produo, o comunismo privilegiava a mxima igualdade de recursos materiais entre os cidados, sacrificando, em contrapartida, a defesa das liberdades e da propriedade. A frico entre essas duas concepes to antagnicas dividiu o mundo, mas exigiu, tambm, grandes mudanas adaptativas nos pases que adotavam o liberalismo poltico e a economia capitalista. Cada vez mais esses Estados tiveram que adotar polticas de promoo da igualdade de recursos materiais, de incluso social e proteo das minorias desfavorecidas e de interveno do Poder Pblico na economia. Terceiro, o mundo conheceu um processo de democratizao sem precedentes na histria da humanidade. Lentamente regimes autoritrios foram sendo substitudos por regimes democrticos e uma quantidade cada vez maior de pessoas passou a exercer a cidadania poltica, seja na qualidade de eleitor, seja na qualidade de agente poltico. Com isso, as constituies que foram sendo elaboradas neste perodo resultavam de movimentos cada vez mais populares, promovidos por um nmero sempre mais abrangente e diversificados de cidados. Pode-se dizer que, neste perodo, as constituies efetivamente se converteram no produto primrio da soberania popular. O resultado foi o de que as constituies transformaram-se em grandes projetos nacionais de organizao poltica e jurdica dos Estados, em verdadeiros pactos de compromisso entre os mais diferentes interesses existentes nas comunidades, englobando um leque muito amplo de temas que ficaram historicamente margem do domnio constitucional. Esse fenmeno resultou em uma constitucionalizao de amplos setores do direito que antes pertenciam ao domnio da legislao ordinria. Com isso, o constitucionalismo alterou-se dramaticamente. At ento, os princpios e os direitos constitucionais eram concebidos apenas como declaraes polticas, sem valor jurdico direto. O poder legislativo dispunha de ampla margem de liberdade para definir, nas leis, o contedo jurdico efetivamente protegido desses princpios e direitos. Na nova fase do constitucionalismo, os princpios e os direitos
fundamentais incorporados s constituies comearam a ser considerados como normas jurdicas que vinculavam imediatamente todos os poderes constitudos, inclusive o poder legislativo. Assim, as leis e os atos do poder executivo passaram a ser considerados invlidos caso violassem as normas constitucionais. Atribuiu-se ao poder judicirio a funo de atuar como guardio da constituio, com a competncia de declarar a nulidade das leis e atos administrativos contrrios a normas constitucionais. Alm disso, passou-se a entender que as normas constitucionais tm eficcia jurdica direta, independentemente da regulao legislativa de seus contedos, o que estimulou o poder judicirio a aplicar as normas constitucionais diretamente aos casos concretos. Nascia a a substituio da supremacia parlamentar e do princpio da legalidade ou da centralidade da lei no sistema jurdico, que foram caractersticas do constitucionalismo liberal moderno, pela supremacia judicial e o princpio da constitucionalidade, ou seja, da centralidade da constituio no sistema jurdico. Por fim, a incorporao constituio de princpios e direitos fundamentais impregnados de forte carga moral, cuja compreenso e aplicao em processos judiciais passou a exigir do poder judicirio a realizao de juzos de moralidade e de justia para julgar grande parte dos processos judiciais, borrou as fronteiras entre direito e moral, que caracterizaram o constitucionalismo liberal e a teoria do direito a ele associada, o positivismo jurdico. As teses centrais do positivismo jurdico so: (i) a separao necessria entre o direito e a moral; (ii) a origem meramente convencional das normas jurdicas. O novo constitucionalismo imps uma reaproximao entre direito e moral, por meio das normas constitucionais que preveem princpios e direitos fundamentais, e passou a admitir a existncia de normas jurdicas extradas de juzos morais, independentemente de elas estarem ou no previstas em textos legislativos produzidos por convenes humanas. Esse novo modelo na constitucionalista literatura tem recebido Podemos o nome de o neoconstitucionalismo especializada. sintetizar
neoconstitucionalismo nas seguintes caractersticas: 1) consolidao da ideia de soberania popular e do princpio republicano; 2) emergncia do Estado democrtico de direito; 3) prevalncia da garantia dos direitos fundamentais do homem; 4) fortalecimento da limitao do poder do Estado atravs do controle judicial dos atos do poder legislativo e do poder executivo; 5) surgimento de tcnicas de direo da atuao do Estado para assegurar igualdade material, especialmente atravs da garantia dos
15
direitos sociais; 6) supremacia do Poder Judicirio; 7) emergncia do princpio da constitucionalidade, com o reconhecimento da fora normativa direta das normas constitucionais; 8) constitucionalizao de amplos setores do direito; 9) aproximao entre o Direito e a Moral.
4.
O PODER CONSTITUINTE
O poder constituinte o poder que um povo soberano tem de criar ou modificar a sua constituio, ou seja, a estrutura jurdica da vida poltica da comunidade. Qualquer povo soberano detm um poder constituinte, que a capacidade de fato de se autoconstituir juridicamente de forma autnoma. O poder constituinte, portanto, um poder de fato que instaura uma constituio jurdica. No se trata de um poder jurdico porque ele decorre diretamente da soberania e da autonomia de qualquer comunidade poltica, e no de normas jurdicas preexistentes. A primeira vez que essa expresso foi utilizada foi em um texto produzido em 1788 pelo abade francs Emmanuel Joseph Sieys (1748-1836) para incitar a burguesia francesa a romper com o regime monrquico absolutista que vigorava na Frana no final do sculo XVIII e instituir uma nova ordem constitucional. Esse texto, intitulado O que o Terceiro Estado? (Quest-ce que Le Tiers tat?), defende a tese de que existe um poder de estabelecer as leis constitucionais de uma sociedade poltica, que pertence nao como um todo, e os poderes constitudos pelo poder constituinte, como o poder legislativo e o governo, que se regem pelas regras impostas pela constituio e pelo direito positivo. mais fcil compreender o que o poder constituinte quando analisamos Estados recm-formados. Pensem no que aconteceu com as colnias americanas depois que se tornaram independentes da Inglaterra em 1776. Aps a Declarao de Independncia, as treze colnias no se organizaram imediatamente como um nico pas. Inicialmente, elas conviveram como uma espcie de confederao ou de comunidade de Estados independentes. No entanto, por razes polticas e econmicas, os cidados das treze colnias decidiram unir-se e constituir um novo Estado, os Estados Unidos da Amrica. Este pas no existia antes dessa deciso coletiva, tomada pelos representantes eleitos de cada colnia que se reuniram na Filadlfia em 1787. Aps tomarem essa deciso, eles tiveram que fazer uma srie de escolhas decisivas sobre a organizao do novo Estado. Entre elas, decidiram constituir um Estado
republicano e federal e um governo presidencialista. Alm disso, decidiram que o poder pblico seria dividido em trs poderes separados, o legislativo, o executivo e o judicirio, e que o legislativo seria composto de uma casa de representantes dos cidados e outra de representantes dos Estados federados (senado). A seguir, decidiram documentar todas as decises acerca da organizao poltica do novo Estado em um texto jurdico, a que chamaram de constituio. Como se pode perceber, nesse caso o povo das colnias exerceu o poder de constituir-se politicamente pela primeira vez. Entretanto, mesmo quando um Estado j existe e j possui constituio possvel e frequente o exerccio do poder constituinte por parte da populao. Pense-se em movimentos revolucionrios como a Revoluo Francesa de 1789 ou a ruptura com governos ditatoriais em Portugal em 1975 e na Espanha em 1978. Em todos esses pases o Estado j existia e j funcionava de acordo com uma constituio estabelecida. No caso da Frana no havia uma constituio escrita, mas certamente havia uma constituio no escrita plenamente vigente. Nos casos de Portugal e Espanha havia constituies escritas. Nessas situaes, o poder constituinte rompe com a constituio em vigor e estabelece uma nova ordem constitucional, tomando novas decises sobre a estrutura fundamental do Estado. Na Frana se decidiu romper com a monarquia e instituir uma repblica, criar trs poderes separados, manter o Estado unitrio e proteger as liberdades fundamentais do cidado, alm de elaborar pela primeira vez uma constituio escrita para documentar todas essas decises. Em Portugal e na Espanha decidiu-se romper com governos autoritrios e instituir governos democrticos. Portugal decidiu-se por ser uma repblica parlamentarista e a Espanha uma monarquia parlamentarista. Ambos se mantiveram Estados unitrios, com trs poderes separados, e instituram constituies escritas comprometidas no apenas com a proteo das liberdades fundamentais, mas tambm com direitos sociais, econmicos e culturais. Podemos tambm ter o exerccio do poder constituinte na forma de transies mais ou menos pacficas de um modelo poltico para outro. O povo brasileiro certamente exerceu seu poder constituinte quando decidiu substituir a ditadura militar que governou o pas entre 1964 e 1985 e instituir uma democracia constitucional. No caso do Brasil fica menos saliente o exerccio do poder constituinte porque o governo autoritrio de certa forma concordou e colaborou com a transio democrtica, e quem elaborou a nova constituio foi um conjunto de deputados e senadores escolhidos de acordo com as regras previstas na constituio que havia sido imposta pelos militares
17
em 1967 e 1969. Entretanto, no se deve ignorar o enorme clamor popular que havia na poca para a implantao de uma democracia plena, como ficou claro com a repercusso macia na populao da campanha Diretas J, de 1984, que propunha realizao imediata de eleies presidenciais diretas. Alm disso, a Assembleia Constituinte de 1987-1988 operou sem qualquer compromisso poltico e sem qualquer limite jurdico em relao ao regime poltico e ordem constitucional anterior, o que mostra que a Constituio Federal de 1988 foi produzida pelo poder constituinte brasileiro. comum distinguirmos poder constituinte originrio de poder constituinte derivado. O poder constituinte originrio o poder constituinte propriamente dito, ou seja, o poder de uma sociedade poltica de se autoconstituir juridicamente, instituindo a sua primeira constituio ou criando uma nova constituio, que substitui a anterior. O poder constituinte derivado o poder de reformar a constituio, sem, contudo, substitu-la por outra. O poder de reformar a constituio normalmente delegado pelo poder constituinte originrio para algum rgo constitudo. No Brasil, por exemplo, quem o exerce o prprio Congresso Nacional, que recebeu do poder constituinte o poder de reformar a constituio. Esse poder tem atributos bem diferentes daqueles do poder constituinte originrio, como ficar evidente quando estudarmos as caractersticas essenciais de cada um deles. Caractersticas do poder constituinte originrio
a)
inalienvel: o poder constituinte no pode ser alienado ou transferido
pelo povo a um outro povo. Se isso acontece, porque esse povo perdeu a soberania e foi incorporado a outro Estado.
b)
irrenuncivel: um povo no pode jamais renunciar ao poder de se
autoconstituir politicamente, exceto, claro, quando incorporado a um outro Estado. Mesmo quando permite que uma nica pessoa ou um grupo de pessoas exera o poder de forma absoluta, como acontece nas ditaduras e nos regimes autoritrios de modo geral, o povo jamais pode renunciar de forma definitiva sua capacidade de derrubar a constituio autoritria outorgada, por exemplo, por um tirano, e de estabelecer uma nova ordem constitucional.
c)
permanente: o poder constituinte permanente no sentido de que pode
ser exercido a qualquer momento por parte do povo. A existncia de uma constituio
em vigor no um bice intransponvel para o exerccio do poder constituinte originrio, que pode substitu-la por outra. Entretanto, normalmente o poder constituinte originrio somente exercido em momentos de profunda ruptura poltica ou institucional. Normalmente o exerccio do poder de reformar a constituio suficiente para adaptar a constituio a mudanas sociais.
d)
ilimitvel: o poder constituinte originrio no possui nenhum tipo de
limite jurdico, poltico ou moral, por isso pode criar uma constituio com qualquer tipo de contedo e ela ainda assim ser a constituio vlida do Estado. Assim, um povo pode criar uma constituio democrtica e que tutele os direitos humanos, mas pode tambm criar uma constituio autocrtica que recuse a garantia de muitos direitos humanos considerados fundamentais. Podemos discutir se o direito natural estabelece ou no ao menos alguns limites morais e jurdicos ao poder constituinte originrio. Pode-se sustentar, por exemplo, que constituies extremamente injustas, como aquelas que autorizam o genocdio ou a escravido de algumas minorias da populao no so vlidas porque violam normas bsicas do direito natural. Todavia, essa discusso pertence ao domnio da filosofia e da teoria do direito, e no propriamente do direito constitucional.
e)
incondicionado: o poder constituinte originrio no obedece a nenhuma
forma preestabelecida para ser exercido, podendo operar mediante convenes constituintes convocadas exclusivamente para a elaborao da constituio, por meio do prprio poder legislativo em funcionamento, que atua com a delegao do povo para elaborar a constituio, e mesmo atravs da outorga da constituio por um monarca ou um grupo dirigente que obtm o apoio da maioria da populao. O Poder Constituinte Derivado ou Poder de Reforma Constitucional As constituies so criadas com o objetivo de organizar de forma estvel e duradoura a vida poltica e jurdica de um Estado. Ainda que a histria registre inmeras constituies que tiveram vida breve, as constituies no so criadas visando a serem temporrias ou provisrias. Na medida em que elas condensam os compromissos jurdicos e polticos fundamentais de uma sociedade, elas pretendem-se perdurar por geraes.
19
No entanto, esse esprito de longevidade no pode ser absoluto. As constituies precisam adaptar-se s mudanas sociais, polticas, jurdicas e culturais que ocorrem na comunidade. Para equilibrar a propenso estabilidade e durabilidade e a necessidade de adaptaes, as constituies preveem normas que regulam a reforma da constituio. Nestes casos, o poder constituinte originrio costuma delegar o poder de reformar a constituio a alguma instituio criada por ele mesmo. Normalmente o poder constituinte originrio delega o poder de reforma ao prprio poder legislativo, que nestes casos funciona obedecendo a condies especiais. Porm, noutros casos, raros, verdade, ele exige que a reforma constitucional seja feita por uma conveno especial, ou ento que as mudanas sejam autorizadas ou aprovadas pela prpria populao, por meio de plebiscito ou referendo. Esse poder de reformar a constituio chamado de poder constituinte derivado. O sistema mais comum de reforma constitucional a atribuio ao poder legislativo do poder de reformar a constituinte, porm exigindo um processo legislativo bem mais complexo e difcil, conforme j vimos quando tratamos do fenmeno da rigidez constitucional. A Constituio Federal brasileira de 1988 um exemplo desse sistema, pois exige que uma emenda constitucional seja aprovada por trs quintos (sessenta por cento) dos membros da Cmara dos Deputados e do Senado, em duas votaes em cada casa, para que entre em vigor. Isso acontece porque as mudanas no texto da constituio exigem um consenso poltico mais amplo e consistente do que aquele usualmente exigido para a criao de leis infraconstitucionais. Algumas constituies, contudo, vo ainda mais longe e simplesmente retiram determinados temas da agenda poltica, impedindo que eles sejam objeto de reforma constitucional, mesmo que a unanimidade da populao ou de seus representantes deseje a mudana. Isso feito por meio da criao de limites materiais reforma da constituio, as chamadas clusulas ptreas. Nestes casos, somente uma substituio da constituio por outra constituio, feita pelo poder constituinte originrio, pode alterar a regulao constitucional desses temas.
1. Espcies de reforma constitucional
1. Quanto extenso:

a.
Reviso constitucional: so reformas da constituio que atingem uma
parte substancial do texto constitucional. Podemos pensar em uma reviso constitucional quando o poder constituinte derivado rene-se para promover, por exemplo, uma ampla reforma do sistema poltico ou do sistema tributrio. A Constituio de Portugal de 1976 prev a edio de revises constitucionais peridicas, mas pode-se dizer que, neste aspecto, ela uma exceo. A Constituio Federal brasileira de 1988 no prev a figura da reviso constitucional. O artigo 3 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que se encontra anexado Constituio, previa uma reviso constitucional a ser realizada em 1993, cinco anos aps a promulgao da Constituio. Em princpio, essa reviso tinha como objetivo central permitir a adaptao do texto constitucional ao eventual resultado do plebiscito que a prpria Constituio previu, no artigo 2 do ADCT, para realizar-se aquele ano, no qual a populao escolheria entre monarquia e repblica, como forma de governo, e entre presidencialismo e parlamentarismo, como regime de governo. Como os eleitores brasileiros votaram por manter a repblica presidencialista, a reviso terminou por esvaziar-se.
b.
Emenda constitucional: so mudanas pontuais na constituio. Essa a
forma padro de reforma das constituies, podendo ser realizada, normalmente, a qualquer momento, desde que obedecidos o procedimento e os limites previstos para o exerccio do poder constituinte derivado. A Constituio brasileira regula as emendas constitucionais no artigo 60.
2. Quanto natureza da reforma:
a.
Substituio: a reforma pode implicar em substituir uma norma
constitucional por outra, regulando de outra maneira a matria disciplinada pela norma anterior;
b.
Adio: a reforma pode acrescentar uma nova norma constitucional, que Supresso: a reforma pode suprimir uma norma da constituio, deixando
no possua precedente na redao anterior;

c.
de regular, ao menos no plano constitucional, a matria que era por ela regulada.
2. Limites reforma da constituio: 21
1. Limites formais: os limites formais consistem no prprio processo legislativo
que a constituio exige para que a reforma seja feita validamente. A Constituio Federal brasileira impe dois tipos de limites formais: 1) quanto iniciativa da emenda constitucional, previsto no artigo 60, caput: somente podem propor uma emenda constitucional: a) um tero dos membros da Cmara dos Deputados: b) um tero dos membros do Senado; c) mais da metade das Assembleias Legislativas dos Estados; d) o Presidente da Repblica. Note-se que, diferentemente da proposta de projetos de leis ordinrias, que pode ser apresentada por Deputados e Senados individualmente, a proposta de emenda constitucional exige um contingente muito maior de parlamentares para ser apresentada. Por outro lado, embora os eleitores possam propor um projeto de lei, eles no dispem do poder de propor emenda constitucional de iniciativa popular; 2) quanto ao procedimento da emenda constitucional, previsto no artigo 60, 2: a PEC (proposta de emenda constitucional) precisa ser aprovada por trs quintos dos membros de cada uma das Casas do Congresso Nacional, em dois turnos em cada uma delas, para entrar em vigor. 2.2. Limites temporais: por vezes as constituies probem a sua reforma por um perodo de tempo. muito incomum que isso ocorra. Um exemplo clssico foi a vedao de abolio da escravido at 1808, prevista na Constituio norte-americana de 1787.
3. Limites
circunstanciais:
algumas
constituies
vedam
reforma
constitucional em circunstncias polticas e sociais excepcionais, como em caso de guerra externa ou interna ou na vigncia de um estado de exceo. O artigo 60, 1, da Constituio Federal veda a votao de emendas constitucionais na vigncia de interveno federal nos Estados e nos casos de estado de defesa ou de stio.
4. Limites materiais expressos: quando as constituies probem o poder
constituinte derivado de reformar determinadas matrias dizemos que elas estabelecem limites materiais reforma constitucional. Os limites materiais visam a impedir que determinados temas, considerados pelo poder constituinte originrio como pertencendo essncia do sistema constitucional por ele institudo, sejam objeto de alterao por parte de maiorias eventuais. Nestes casos, o poder constituinte originrio entrincheira determinadas matrias, tornando-as imutveis pelos mecanismos de reforma constitucional. Por isso, as normas constitucionais que tratam desses temas so chamadas de clusulas ptreas ou clusulas de eternidade, e s podem ser reformadas
pelo prprio poder constituinte originrio. Nestes casos, podermos dizer que as clusulas ptreas so normas constitucionais ademocrticas (Robert Alexy) ou que elas se encontram na esfera do no decidvel pela democracia (Luigi Ferrajoli). Nem todas as constituies preveem clusulas ptreas. No encontramos limites materiais, por exemplo, na Constituio dos Estados Unidos. No entanto, as constituies criadas depois da segunda guerra mundial passaram a prev-las. A Constituio italiana de 1947 probe a reforma da repblica e a Constituio alem de 1949 probe reformas que afetem a forma federativa de Estado, o princpio da dignidade da pessoa humana e o princpio do Estado social de direito. A Constituio Federal de 1988, no 4 do artigo 60, vedou emendas constitucionais tendentes a abolir: a) a forma federativa de Estado; b) o voto direto, secreto, universal e peridico; c) a separao dos poderes; d) os direitos e garantias individuais. Esses so os limites materiais expressos previstos na Constituio.
5. Limites materiais implcitos: a literatura de direito constitucional suscita a
possibilidade da existncia de limites materiais implcitos reforma da constituio, tendo em vista que algumas normas constitucionais incorporam princpios e valores to importantes para a definio da prpria identidade da constituio, que a sua supresso atingiria a prpria essncia da identidade constitucional. Assim, tanto em constituies que no preveem nenhum limite material quanto naquelas que instituem clusulas ptreas seria possvel, em tese, reconhecer a existncia de limites materiais implcitos. Por esse raciocnio, poderamos dizer que, embora no preveja limites materiais expressos, os princpios republicano, democrtico e federativo so clusulas ptreas implcitas da Constituio norte-americana de 1787, j que, se fossem afetados por emenda constitucional, valores essenciais identitrios daquela constituio seriam feridos. De certa forma, uma reforma que eliminasse essas normas representaria uma substituio da constituio pelo poder constituinte derivado, o que incompatvel com a teoria do poder constituinte. Talvez resida aqui a ideia-fora da tese dos limites materiais implcitos. Alguns valores constitucionais esto to diretamente ligados identidade da constituio que a sua supresso pelo poder constituinte derivado, atravs de emenda constitucional, seria uma burla ao poder constituinte originrio, mediante a instituio de uma nova ordem constitucional sem que o poder constituinte derivado (por exemplo, o Congresso
23
Nacional) estivesse autorizado pelo poder constituinte originrio (o povo) a representlo nessa deciso poltico-jurdica capital. No direito constitucional brasileiro, importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal brasileiro j reconheceu a existncia de limites materiais implcitos reforma constitucional. Dois exemplos importantes foram as decises que entenderam que o princpio constitucional da anterioridade tributria, previsto no artigo 150, III, da Constituio Federal, e a regra da anterioridade da lei eleitoral, prevista no artigo 16 so limites materiais implcitos.
3.
Problemas do poder constituinte derivado
1. Problema da dupla reforma: as constituies que preveem limites materiais
reforma constitucional no agregam normas que probam a reviso dessas normas pelo poder constituinte derivado. Ou seja, embora a constituio vede, por exemplo, alterar o princpio da separao de poderes ou instituir pena de morte ou de priso perptua, ela no veda expressamente reformar a norma que estabelece as clusulas ptreas. Por isso, seria teoricamente possvel primeiro reformar a norma que prev clusulas ptreas e, depois, afastado o bice, alterar as normas que tratam da separao de poderes e da pena de morte e de priso perptua. No entanto, a literatura constitucional, quando enfrenta a questo, tende a dizer que a vedao de dupla reforma um caso exemplar de limite implcito reforma constitucional.
2. A extenso da proteo das clusulas ptreas: quando dizemos que as
clusulas ptreas so limites materiais ao poder de reforma da constituio por parte do poder constituinte originrio, poderamos imaginar que toda e qualquer emenda constitucional, cujo objeto seja alterar de alguma forma a norma seja sempre vedada. Entretanto, no direito constitucional brasileiro no podemos extrair essa concluso. Isso porque o artigo 60, 4, da Constituio Federal, que o dispositivo constitucional que regula os limites materiais reforma constitucional, diz textualmente que no ser objeto de deliberao proposta de emenda tendente a abolir as clusulas ptreas institudas pelos incisos do pargrafo. Ou seja, o que est vedada a aprovao de emendas que tenham como consequncia jurdica a abolio, isto , a eliminao da clusula ptrea. No h vedao a emendas que alterem em alguma medida a norma constitucional tornada clusula ptrea pelo 4 do artigo 60, sem, contudo, aboli-la.

O que de fato est protegido o contedo essencial da clusula ptrea, que no
pode ser afetado por emenda constitucional. claro que a compreenso de qual seja o contedo essencial de cada clusula ptrea no pode ser obtida com a mera leitura literal do texto dos respectivos dispositivos constitucionais. O intrprete, seja o prprio legislador ao votar a emenda, sejam os juzes no julgamento de processos que envolvam a constitucionalidade de emenda desse tipo, tero que identificar se houve ou no ofensa ao contedo essencial da norma mediante uma hermenutica sistemtica e valorativa de toda a Constituio Federal.
3. A correta interpretao da clusula ptrea que protege os direitos e
garantias individuais: O inciso IV do 4 do artigo 60 determina literalmente serem clusulas ptreas os direitos e garantias individuais. Essa questo provoca dvidas no intrprete porque a Constituio Federal de 1988, no seu Ttulo II, que organiza o sistema de direitos fundamentais, dividiu os direitos fundamentais em cinco categorias diferentes: i) direitos e garantias individuais, previstos no artigo 5; ii) direitos e garantias coletivos, previstos no artigo 5; iii) direitos sociais, previstos nos artigos 6 e 7; iii) direitos de nacionalidade, previstos no artigo 12; iv) direitos polticos, previstos no artigo 14. Por conseguinte, uma interpretao literal do artigo 60, 4, IV, da Constituio Federal levaria o intrprete a concluir que o poder constituinte originrio somente concedeu status de clusulas ptreas aos direitos e garantias individuais do artigo 5. Os demais podem ser modificados sem restries pelo poder constituinte derivado. Essa tese restritiva pode ser defendida por meio de duas estratgias argumentativas. A primeira leva em considerao exclusivamente o texto expresso da norma, isto , aposta na preponderncia da interpretao literal do texto constitucional para dizer que a Constituio, tendo dividido os direitos fundamentais em cinco categorias diferentes no Ttulo II, foi expressa em restringir a condio de clusula ptrea a uma delas, os direitos e garantias individuais. A segunda estratgia argumentativa valorativa ou ideolgica, ao afirmar que o poder constituinte comprometeu-se de forma absoluta apenas com os valores liberais protegidos pelos direitos e garantias individuais. Os demais direitos so seriam, ento, valores inegociveis e absolutos, mas apenas valores relativos, que podem ser desconstitucionalizados caso os representantes da sociedade brasileira, no exerccio do poder constituinte derivado, assim o decidam democraticamente.
25
A posio rival s concepes literal e liberal, que podemos chamar de interpretao extensiva, sustenta que nenhuma dessas duas propostas interpretativas pode ser ajustada a uma interpretao correta e coerente do sistema constitucional brasileiro. Essa segunda interpretao parte de uma perspectiva hermenutica sistemtica e se apoia no pluralismo de valores da Constituio Federal de 1988 para dizer que, o poder constituinte originrio, ao escrever direitos e garantias individuais no inciso IV do 4 do artigo 60 quis dizer, na verdade, direitos e garantias fundamentais, de modo que todos os direitos e garantias fundamentais previstos no Ttulo II so clusulas ptreas. Essa proposta interpretativa sustenta-se na compreenso de que os direitos sociais, de nacionalidade e polticos pertencem tambm ao ncleo de valores fundamentais ou essenciais da Constituio, os valores que do identidade polticojurdica Constituio, de modo que seria incoerente supor que o poder constituinte originrio quis proteger como clusulas ptreas apenas os direitos liberais do artigo 5. Essa segunda proposta, sistemtica e plural, seria mais coerente com uma Constituio cujo Prembulo compromete o pas com a garantia de direitos sociais e individuais (nessa ordem), da liberdade, segurana, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justia como valores supremos de uma sociedade pluralista, fraterna e sem preconceitos, e que tem como princpios e objetivos fundamentais a dignidade da pessoa humana (artigo 1, III), a valorizao do trabalho e da livre iniciativa (art. 1, IV), o pluralismo poltico (artigo 1, V), a solidariedade (artigo 3, I), a erradicao da pobreza, da marginalidade (artigo 3, III) e de todas as formas de discriminao (artigo 3, IV). Na literatura constitucional h um claro predomnio da interpretao extensiva sobre a restritiva. No temos at hoje nenhum pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, j que jamais houve a aprovao de uma emenda restringindo direitos sociais, de nacionalidade e polticos. No entanto, considerando que o Supremo Tribunal tem admitido a existncia de clusulas ptreas implcitas em casos que no envolvem direitos fundamentais expressos, pode-se dizer que a tendncia que a corte, caso seja chamada a decidir sobre a questo, prefira a interpretao extensiva.
4.
Poder constituinte decorrente
O poder constituinte decorrente consiste no poder jurdico atribudo pelas constituies dos Estados federais, como Brasil, Estados Unidos, Alemanha e Argentina, a que suas respectivas unidades federadas (estados, provncias, lnder) criam as suas prprias constituies, as constituies estaduais, a fim de regularem a sua estrutura de governo, como o poder legislativo, o poder executivo e o poder judicirio estaduais, os princpios e regras fundamentais dos servios pblicos prestados pelos entes federados e outras normas que o poder constituinte estadual entender apropriado incluir nas constituies estaduais. As constituies estaduais no podem violar as normas da constituio federal e no h vedao para que elas reproduzam, em seus textos, normas j contidas na constituio federal, como o catlogo de direitos fundamentais. Algumas normas da constituio federal so de reproduo obrigatria nas constituies estaduais.
II TEORIA GERAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

1. - Normas Constitucionais quanto ao contedo:
a.1. NC que definem princpios fundamentais a.2. NC que definem princpios especiais b.1. NC que preveem direitos fundamentais b.2. NC que preveem direitos constitucionais no fundamentais c.1. NC de organizao do Estado c.2. NC de organizao dos poderes
27
c.3. NC de organizao de instituies c.4.. NC de organizao de processos e procedimentos d. NC programticas 2. Normas Constitucionais quanto forma normativa princpios e regras: A literatura constitucional sustenta que existem duas espcies diferentes de normas constitucionais quanto sua forma normativa, os princpios e as regras. Essa distino terica a rigor no tem origem no direito constitucional, tendo sido elaborada e desenvolvida no mbito da teoria do direito, especialmente a partir da obra do filsofo do direito norte-americano, Ronald Dworkin. Foi este autor que, na dcada de 60, criticando a concepo de normas jurdicas que dominava as teorias positivistas do direito, chamou a ateno para o fato de que os sistemas jurdicos so compostos de mais de um tipo de norma jurdica. Enquanto os positivistas tendiam a perceber apenas a existncia de regras (rules), que so normas jurdicas que regulam de forma mais precisa e descritiva a conduta humana, eles ignoravam ou desprezavam a presena de normas de outras espcies, como os princpios (principles) e as dizetrizes (policies). Enquanto os princpios so normas jurdicas abertas, que exigem juzos de moralidade para serem aplicadas e somente se densificam nos casos concretos, as diretrizes so normas que materializam objetivos polticos, econmicos e sociais a serem alcanados pelo Estado. Quando da apresentao da concepo trinria de normas jurdicas de Dworkin, os princpios no eram de modo algum ignorados na cincia do direito. Entretanto, desde a ascenso e da consolidao do positivismo jurdico e do legalismo como concepes tericas e prticas hegemnicas no direito, a partir do comeo do sculo XIX, os princpios foram relegados a um plano muito secundrio na cincia do direito. As regras passaram a ser o ideal de norma jurdica a ser criada pelo legislador, interpretada pelos tericos e aplicada pelos juzes. Afinal, elas asseguravam e asseguram um dos mais caros valores do liberalismo poltico, do legalismo e do positivismo jurdico: a segurana jurdica. Nesse cenrio, os princpios sequer eram considerados propriamente normas jurdicas, que regulam diretamente as condutas humanas; seu status passou a ser basicamente de padres a serem utilizados pelos intrpretes e aplicadores do direito sempre que houvesse uma lacuna na lei ou quando a
lei usasse palavras semanticamente imprecisas, que exigissem algo a mais para serem compreendidas. A concepo de Dworkin foi, nesse sentido, revolucionria, j que teve como resultado dar aos princpios a natureza efetiva de normas jurdicas, com capacidade para regular diretamente as condutas humanas, de tal modo que um sistema jurdico passou a ser considerado como intrinsecamente composto no apenas de regras, como pretendia o liberalismo, o legalismo e o positivismo, mas tambm de princpios. O impacto dessa concepo no direito constitucional foi imenso, tendo em vista que as constituies tradicionalmente foram dotadas de princpios, em proporo muito maior, por exemplo, do que leis civis, penais ou processuais. Para Dworkin, a diferena central entre princpios e regras est em que as regras operam na dimenso do tudo-ou-nada, ou seja, quando elas so vlidas, elas se aplicam sempre a todos os casos por ela regulados, no podendo o intrprete deixar de aplic-la por entender que no justo utiliz-la para decidir determinada situao. Nesse sentido, as regras so razes excludentes da deliberao prtica, como mais tarde dir o jusfilsofo israelense Joseph Raz, isto , as regras excluem a possibilidade de o juiz deliberar se ou no o caso de aplic-la no caso concreto. Somente quando outra regra estipular uma exceo incidncia da regra geral que o juiz poder deixar de aplic-la. A regra constitucional que diz que todos tem o dever de votar as 18 anos (art. 14, 1, I, CF) clara e bem definida, no sendo possvel aos juzes impedirem algum de votar, exceto nos casos das excees previstas na prpria Constituio (servio militar obrigatrio, condenao criminal, interdio). A regra que diz que para se aposentar o homem deve contar no mnimo 60 anos de idade e 35 anos de contribuio para a Previdncia Social (art. 40, III, a, CF) uma regra que tambm no pode se relativizada pelo legislador infraconstitucional ou pelos juzes, exceto nas hipteses de exceo criadas pela prpria Constituio, como no caso das aposentadorias especiais (exemplo: aposentadoria por invalidez: art. 40, 1, I, CF). J os princpios so se aplicam na forma do tudo-ou-nada, porque eles pertencem ao que Dworkin chamou de dimenso do peso e exigem juzos de moralidade poltica por parte do juiz para serem aplicados. Isso significa que um princpio deve ser aplicado de acordo com o peso que assume na comparao com outros princpios que estejam concorrendo com ele para a soluo do caso concreto, peso esse que s pode ser aferido na medida em que o juiz realiza juzos de moralidade
29
acerca dos valores protegidos por cada princpio para verificar, atravs de uma argumentao racional, qual o princpio que deve preponderar no processo em julgamento. A eleio de um princpio em detrimento de outro no significa que aquele que foi utilizado v sempre derrotar o princpio rival, nem que o princpio sacrificado v sempre ser derrotado. Num outro caso concreto, diante de outras circunstncias de fato e de direito, a situao pode ser invertida. Pense na coliso entre o princpio da liberdade de imprensa (art. 5, IX, CF) e o princpio da proteo da intimidade (art. 5, X, CF). Enquanto em um caso que envolve a divulgao jornalstica de informaes sobre a vida privada de um poltico ou uma celebridade artstica a liberdade de imprensa pode ter maior peso do que a proteo da intimidade, em outro caso, que envolva a divulgao de dados da vida privada de uma pessoa comum do povo, que em nada se beneficia da exposio de sua vida pessoal, a proteo da intimidade pode prevalecer sobre a liberdade de imprensa. A vitria de um ou outro princpio depende do peso moral que cada um deles revela ter em cada caso, ou seja, da consistncia e coerncia morais dos argumentos apresentados em seu favor em comparao com a consistncia e coerncia morais dos argumentos apresentados para defender o outro princpio. O princpio derrotado, contudo, no invalidado, podendo ser usado em outra situao normalmente. Mais recentemente o jusfilsofo alemo Robert Alexy tambm fez contribuies importantes e muito influentes ao debate sobre a diferena entre princpios e regras, com especial ateno para o direito constitucional. Segundo Alexy, regras so comandos definitivos, que ordenam realizar a conduta ou decidir de acordo com elas em todas as situaes em que o seu suporte ftico se realizar. A tcnica de aplicao tpica das regras a subsuno. Os princpios so mandados de otimizao, que ordenam que o intrprete aplique o seu comando normativo na maior medida possvel, consideradas as circunstncias fticas e jurdicas de cada caso concreto, de modo a dar a maior efetividade possvel aos valores e aos fins tutelados pelos princpios. A tcnica de aplicao tpica dos princpios a ponderao. 3. Normas Constitucionais quanto eficcia: O problema da eficcia jurdica das normas constitucionais tem a idade das constituies escritas e das declaraes de direitos. De fato, os debates sobre o tema iniciam com a Constituio norte-americana de 1787 e com a Declaraes dos Direitos
do Homem e do Cidado de 1789 e desde ento representam uma das polmicas mais acesas do Direito Constitucional. Um esforo de compreenso histrica do problema, contudo, divisar duas ordens temticas diferentes. A primeira delas tpica do constitucionalismo norteamericano, centrado em uma constituio escrita acentuadamente sinttica e genrica, que nasce com a finalidade precpua de organizar o exerccio do poder em um Estado repleto de ineditismos poltico-jurdicos, e, portanto, de incertezas e indefinies. As caractersticas da Constituio norte-americana determinaro uma gramtica interna marcada por normas cuja eficcia jurdica era imediata, e outras cuja eficcia jurdica ficara, no texto constitucional, diferida para a elaborao legislativa infraconstitucional. A compreenso dessa dualidade levar a doutrina a classificar as normas constitucionais, no tocante a sua eficcia jurdica ou aplicabilidade, em self executing e not self executing, expresses largamente difundidas no Direito Constitucional brasileiro desde o sculo XIX, especialmente por influncia de Rui Barbosa, e que ganharo tradues como normas autoaplicveis e no autoaplicveis, ainda hoje muito utilizadas na jurisprudncia, e bastantes em si e no-bastantes em si (classificao de Pontes de Miranda). Uma outra ordem de problemas advir da polmica em torno da eficcia jurdica dos direitos do homem includos na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, no prembulos das constituies francesas e europeias e mesmo naquelas em que os direitos do homem so incorporados ao prprio texto constitucional. Discute-se se esses direitos compartilham dos atributos inerentes categoria de direitos subjetivos, desenvolvida no direito privado, ou se se restringem a ideais filosficos e culturais, a exortaes axiolgicas endereadas ao legislador. Discute-se, enfim, se esses direitos so jurdicos e se podem beneficiar-se da eficcia direta, atribuda s normas jurdicas atravs do instrumento da justiciabilidade. A doutrina no se ocupa dessa importante distino. Um problema reside na natureza da construo gramtica das constituies, porque o projeto constitucional necessariamente limitado em termos normativos. As constituies regulam apenas a organizao bsica do poder estatal, por complexa que seja a estrutura do aparelho pblico, e como sua prpria concepo poltico-jurdica de obra seminal do ordenamento jurdico lhe interdita a regulao detalhada da vida social, inevitvel o recurso a preceitos cuja eficcia remeta posterior atuao complementar do legislador
31
infraconstitucional. Por isso que uma constituio ter sempre, na esfera organizatria, normas autoaplicveis e normas no autoaplicveis. Este raciocnio vale a fortiori para as normas constitucionais definidoras de fins e tarefas do Estado, desconhecidas no constitucionalismo dos sculos XVIII e XIX, mas presentes na totalidade das constituies do sculo XX, em face do advento do Estado social. Conquanto seja possvel dispor sobre fins e tarefas estatais mediante normas constitucionais autoaplicveis, frequentemente ser necessrio recorrer a normas que, para gerarem a eficcia planejada, demandaro a interposio da atuao legislativa infraconstitucional, criando normas especficas, instituies e servios pblicos capazes de satisfazer as condies normativas e materiais necessrias para a finalidade pretendida. O problema da escolha entre normas autoaplicveis e normas no autoaplicveis, sejam organizatrias, sejam definidoras de fins e tarefas , antes de tudo, um problema da tenso entre o projeto constitucional e a tcnica constitucional disponvel. Uma outra ordem de problemas surge do exame da eficcia jurdica das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais, que transcende questes de tcnica constitucional e invade reas de conflito ideolgico, de cincia poltica e de teoria constitucional. Conquanto o panorama dos debates jurdicos sobre a temtica seja hoje muito mais favorvel eficcia dos direitos fundamentais liberais do que foi nos albores do constitucionalismo moderno, a ponto de que raramente se negue a autoaplicabilidade desses direitos e de que muitas constituies insiram preceitos tornando expressamente cogentes as normas que preveem direitos fundamentais liberais, as clivagens transladaram-se para a eficcia dos direitos sociais, que foram incorporados aos textos constitucionais do sculo XX. No embate sobre a autoaplicabilidade das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais a questo no , absolutamente, de tcnica constitucional. Aqui predominam disputas travadas no mbito da teoria constitucional e da cincia poltica, e so fortemente marcadas pelas ideologias. Discutem-se, aqui, as fronteiras entre o jurdico e o poltico, entre o poltico e o econmico e entre o jurdico e o econmico, o confronto entre a fora normativa da constituio e os fatores reais de poder, a legitimidade democrtica do Poder Judicial, o papel do princpio majoritrio na distribuio de direitos fundamentais, o carter contramajoritrio da tutela judicial dos direitos fundamentais.

Os estudos sobre a eficcia das normas constitucionais no cuidam destas
diferentes perspectivas. As classificaes elaboradas quanto eficcia das normas constitucionais gravitam em um plano meramente conceitual, tpico da jurisprudncia clssica dos conceitos, caracterizado pela elaborao de um esquema de definies aos quais so subsumidas normas constitucionais sem indagaes crticas. A clebre e aguda crtica do jurista alemo Rudolf Jhering contra a jurisprudncia dos conceitos, a quem acusava de fundar o processo de deduo das normas e decises jurdicas a partir dos conceitos, ao invs de produzir os conceitos jurdicos a partir do estudo das normas jurdicas, frequentemente adequada ao uso que se faz das teorias da eficcia das normas constitucionais. De fato, o programa hermenutico das concepes semnticas exclusivamente lgico-subsuntivo, porque atribui ao intrprete da norma definidora de direito social - e das normas constitucionais em geral - a investigao da sua natureza tipolgica, o exame do fato a ser regulado e a aplicao da eficcia predeterminada no esquema conceitual. margem da correo interna de qualquer esquema conceitual dessa espcie - como veremos adiante - evidente que ela presta um tributo tardio e j insustentvel ao positivismo cientfico que fundamentou terica e praticamente a jurisprudncia dos conceitos, vinculando o juiz e o intrprete ao quadro de conceitos e afastando da atividade judicial e dos estudos jurdicos os interesses sociais, polticos e econmicos que caracterizam a concretizao dos direitos sociais. De qualquer modo, a classificao dicotmica entre normas constitucionais autoaplicveis e no autoaplicveis exerceu longa hegemonia no Direito Constitucional brasileiro e, ainda hoje, embora tida como cientificamente superada, em face da sua extrema simplicidade, frequentemente utilizada na interpretao constitucional. No h dvida, contudo, que essa simplicidade no responde corretamente ao fenmeno da eficcia das normas existentes nas constituies modernas. A mais importante insuficincia da doutrina clssica reside na incompreenso de que todas as normas constitucionais so dotadas de eficcia jurdica; o que varia a capacidade que ter a norma de gerar, a partir do seu contedo normativo, a totalidade da carga eficacial potencialmente existente no preceito normativo. Algumas normas constitucionais possuem todas as condies necessrias para gerar a integralidade da sua carga eficacial, enquanto outras geraro apenas uma parcela dela, restando alguns efeitos
33
contidos espera da concretizao de fatores metanormativos, como a elaborao de lei ordinria e a criao de um programa governamental. A mais clebre e influente classificao das normas constitucionais elaboradas no Direito Constitucional brasileiro segue sendo a de Jos Afonso da Silva, elaborada ainda na dcada de 60. Exposta na obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais, cuja primeira edio data de 1967, a classificao ganhou ao longo dos anos amplo acolhimento na doutrina e na jurisprudncia brasileiras, a ponto de poder ser hoje considerada a teoria oficial da eficcia das normas constitucionais, relegando a um plano secundrio e at ao ostracismo diversas outras formulaes conceituais da doutrina nacional. Jos Afonso da Silva divide as normas constitucionais, no enfoque quanto eficcia, em normas de eficcia plena, de eficcia contida e de eficcia limitada. Normas de eficcia plena so aquelas que, desde a entrada em vigor da constituio, produzem, ou tm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular1. Normas de eficcia contida so aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do Poder Pblico, nos termos que a lei estabelecer, ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados2. As normas de eficcia limitada so divididas pelo autor em duas categorias: normas limitadas de princpio institutivo, que so aquelas atravs das quais o legislador constituinte traa esquemas gerais de estruturao e atribuio de rgos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinrio os estruture em definitivo, mediante lei3; e as normas constitucionais programticas, que so aquelas atravs das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traar-lhes os princpios para serem cumpridos pelos seus
1 SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 101. 2 Idem, ibidem, p. 116. 3 Idem, ibidem, p. 126.
rgos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando realizao dos fins sociais do Estado4. Sem embargo da excelncia da elaborao doutrinria deste autor, um dos seus aspectos centrais enseja confuses na transposio da formulao doutrinria para a produo jurisprudencial. A disposio do conceito de norma de eficcia contida no centro da classificao tripartite no tem sido bem compreendida e no raro provoca interpretaes precipitadas de normas constitucionais, alm de servir de artifcio dogmtico para obstruir a eficcia da Constituio. Em verdade, normas de eficcia contida so pura e simplesmente normas de eficcia plena e aplicabilidade imediata que, no entanto, podem, dadas suas caractersticas imanentes, ter sua eficcia restringida posteriormente pelo legislador ordinrio. No se confundem, portanto, com as normas de eficcia limitada, que desde sua edio no possuem condies normativas de emanar seus efeitos essenciais. A rigor, essa classificao intermediria desnecessria, porquanto o atributo de ter sua eficcia potencialmente restringvel pelo legislador ordinrio uma caracterstica inerente a grande parte das normas constitucionais de eficcia plena, sobretudo daquelas que regulam direitos, fundamentais ou no, em face do seu carter eminentemente principiolgico. Essa espcie de normas pode ter sua eficcia reduzida no mbito do prprio texto constitucional ou pelo legislador infraconstitucional, a fim de obter um equilbrio entre as posies individuais, ou, se quisermos usar a expresso do Direito Constitucional germnico, com o objetivo de realizar, pela via legislativa, o princpio da concordncia prtica dos direitos constitucionais. Com efeito, a classificao de norma de eficcia contida, pretendida, por exemplo, para o princpio da igualdade de gnero, do art. 5, I, da Constituio Federal, vale-se de um conceito altamente polmico, e a nosso juzo carente da cientificidade desejada por Jos Afonso da Silva. Normas de eficcia contida seriam normas de eficcia plena que poderiam ter sua carga de efeitos restringida - contida - pelo legislador ordinrio. Mas, como vimos, este um fenmeno tpico das normas definidoras de direitos fundamentais, que outorgam direitos de textura prima facie ampla e abrangente, mas que podem ter sua incidncia limitada na fase de concretizao, seja pelo conflito com outros direitos fundamentais - que possuem a mesma hierarquia normativa -, seja pela concreo no plano legislativo, operado pelo
4 Idem, ibidem, p. 138.
35
legislador ordinrio no exerccio da sua liberdade de conformao legal. Exemplo eloquente dessa legitimao do Poder Legislativo para limitar normas constitucionais de eficcia plena encontra-se no direito fundamental de propriedade (art. 5, XXII, CF), que amplamente limitado na legislao infraconstitucional, seja no Cdigo Civil5 ou no Cdigo Tributrio6, seja mediante normas de Direito Administrativo. Logo, prefervel adotar, porque perfeitamente suficiente, a classificao de Jos Henrique Meirelles Teixeira7, que divide as normas constitucionais em normas de eficcia plena e normas de eficcia limitada, divididas estas em normas de legislao e normas programticas8. A diferena bsica entre as duas espcies reside na capacidade de gerar ou no, de modo autnomo e sem a necessidade de interposio legislativa, os efeitos essenciais previstos quando da produo da norma. As normas de eficcia contida seriam mera subclassificao das normas de eficcia plena, e obteriam maior preciso se renomeadas para normas de eficcia restringvel. Assim, se quisermos aperfeioar a classificao singela de Meirelles Teixeira, incorporando nela a distino subjacente ao conceito de norma de eficcia contida elaborado por Jos Afonso da Silva, obteramos a seguinte classificao: 1. Normas constitucionais de eficcia plena, subdivididas em: 1.1. normas de eficcia plena irrestrita; 1.2. normas de eficcia plena contvel ou restringvel (pelo legislador infraconstitucional). 2. Normas constitucionais de eficcia limitada, subdividida em: 2.1. normas dependentes de interposio legislativa; 2.2. normas dependentes de polticas pblicas.
5 Ver, a ttulo de exemplo, o art. 1228 do Cdigo Civil, que restringe o direito de propriedade determinando que ele seja exercido em consonncia com suas finalidades econmicas e sociais e de modo a preservar o meio ambiente. 6 Ver o importantssimo art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional, que define o poder de polcia do Estado, que lhe autoriza limitar o uso e o gozo da proprietrio para fins de interesse pblico. 7 TEIXEIRA, J. H. Meirelles, Curso de Direito Constitucional, Editora Forense Universitria, pp. 316 e ss.. 8 Para uma crtica teoria de Jos Afonso da Silva e uma idntica opo pela classificao simplificada e mais exata de Meirelles Teixeira, ver SARLET, Ingo Wolfgang, Os Direitos Fundamentais e sua Eficcia na Ordem Constitucional, Revista AJURIS, n. 75, v. II, p. 371.

Para melhor compreenso, passo a referir exemplos dessa classificao,
mediante normas extradas do texto constitucional em vigor. 1. Normas de eficcia plena irrestrita: a) art. 7, inciso XXXIII, que probe trabalho noturno, perigoso ou insalubre ao trabalhador menor de dezoito anos e de qualquer trabalho aos menores de 16 anos; b) art. 12, I, que fixa os casos de nacionalidade primria (brasileiros natos). Art. 14, 1, I, que prev direito e dever de voto aos maiores de 18 anos de idade. 2. Normas de eficcia plena restringvel: a) art. 5, I, que estabelece a igualdade de direitos e obrigaes entre homens e mulheres, que pode ser limitada pela legislao ordinria, permitindo algumas restries ao princpio da igualdade sempre que as circunstncias concretas justifiquem a discriminao; b) art. 5, XXII, que prev o direito de propriedade, e pode (e costuma ser) limitado pela legislao infraconstitucional, para impedir o uso abusivo da propriedade e adequ-la a sua funo social (por exemplo, usucapio, limitao s edificaes, desapropriao, normas de proteo ambiental); c) art. 9, que prev o direito de greve do trabalhador da iniciativa privada, direito que pode (e costuma ser) restringido ou contido pela legislao ordinria, para privar ou reduzi o direito em servios considerados comunidade e evitar abusos, conforme dispem os prprios pargrafos do artigo. 3. Normas de eficcia limitada dependente de interposio legislativa: a) art. 37, VII, que prev o direito de greve do servidor pblico, mas apenas aps definio por lei complementar (que at hoje no existe); b) o artigo 37, VIII, que prev direito a cotas em concursos pblicos para os portadores de deficincia, de acordo com a lei (federal, estadual ou municipal, conforme o caso; c) art. 37, 4, que prev a punio por atos de improbidade administrativa, mas somente aps regulao por legislao infraconstitucional (que j existe, a Lei n. 8.429/92). 4. Normas de eficcia limitada dependentes de polticas pblicas: a) art. 196, que institui o direito sade, mas que s pode ser eficaz e permitir a cobrana efetiva do direito desde que o Estado cria programas e rgos pblicas de atendimento sade.
37
b) art. 205, que institui o direito educao, mas que, como o direito social sade, depende da criao, no plano real, de programas e rgos capazes de atender concretamente exigncia de realizao desses direitos. c) art. 215, que prev a atuao do Estado para garantir sociedade acesso pleno cultura, norma cuja eficcia depende da existncia de polticas pblicas que efetivamente proporcionem populao tal acesso. d) art. 225, que prev o direito universal ao meio ambiente protegido, mas tambm necessita de programas estatais especficos de proteo do meio ambiente para assegurar a eficcia do direito.

III - INTERPRETAO CONSTITUCIONAL O direito uma cincia uma prtica interpretativa. Tericos do direito e
juristas prticos, como os juzes, constroem teorias e decidem casos judiciais baseados em um sistema jurdico preexistente, seja ele composto basicamente apenas por leis escritas, como na Europa e na Amrica Latina (chamado de sistema jurdico romano-germnico, por se originou do Imprio Romano e da Alemanha), seja ele composto simultaneamente de leis escritas, precedentes judiciais e costumes jurdicos, como no direito anglo-americano. Mesmo quando os textos jurdicos, como leis e precedentes, so omissos ou escritos em uma linguagem imprecisa ou indeterminada, geralmente no se aceita que o terico ou o juiz sejam inteiramente livres para decidir como quiserem. Eles sempre devem aplicar, em alguma medida, o direito preexistente, ainda que para isso tenham que usar princpios gerais, escritos no direito positivo, ou descobrir princpios implcitos no direito positivo. Como tericos e prticos sempre devem aplicar um direito preexistente, toda atividade de aplicao do direito depende de uma interpretao do direito. A interpretao inevitvel para compreender o significado das normas jurdicas, qual o seu contedo e qual a sua finalidade. Mesmo nos casos de lacuna ou de indeterminao do direito positivo, o aplicador do direito deve interpretar o sistema jurdico para descobrir qual a melhor resposta possvel, do ponto de vista do direito, para uma determinada situao da vida. Ele no livre, portanto, para criar o direito conforme o seu gosto ou a sua opinio pessoal. Interpretar, portanto, compreender o significado de algo; interpretar o direito compreender o significado de normas jurdicas ou do sistema jurdico como um todo.
39
A interpretao jurdica um processo muito semelhante interpretao de textos literrios ou religiosos. O crtico literrio e o telogo tambm no tm liberdade de criar algo a partir do nada, j que devem ao menos partir sempre do texto que est sendo interpretado. Entretanto, a teoria jurdica desenvolveu uma metodologia especfica de interpretao jurdica, chamada de teoria clssica da interpretao jurdica ou de metodologia jurdica. Trata-se de uma teoria bastante slida, elaborada ao longo de muitos sculos de estudos e que aceita pela grande maioria dos tericos e prticos do direito, quase como se fosse prevista em lei. Muito embora essa metodologia seja mais til no mbito do direito privado, no h dvida que ela tem grande utilidade no direito constitucional, e efetivamente usada em decises constitucionais, inclusive no Supremo Tribunal Federal. Essa metodologia identifica quatro mtodos elementares a serem usados na interpretao jurdica: o literal, o histrico, o teleolgico e o sistemtico.
1. Mtodos de interpretao 1. Interpretao literal: este mtodo recomenda o intrprete a iniciar a sua
interpretao a partir das palavras utilizadas no texto legal. O texto legal sempre o ponto de partida de qualquer interpretao, e frequentemente o limite de qualquer interpretao.
2. Interpretao histrica: este mtodo orienta o intrprete a tentar descobrir o
significado de uma norma, ou de palavras usadas em um dispositivo legal, a partir da histria da criao dela, seja recorrendo s atas dos debates parlamentares, seja a outras fontes histricas, como, por exemplo, material jornalstico.
3. Interpretao teleolgica: este mtodo orienta o intrprete a buscar a
finalidade visada pela norma, qual o fim para o qual a norma foi criada. Chama-se teleolgica porque deriva do radical grego telos, que significa fim.
4. Intepretao sistemtica: este mtodo recomenda que o intrprete busque o
significado de uma norma, ou de palavras usadas em um texto legal, relacionando-o com outras normas do sistema jurdico. Na interpretao constitucional, cada palavra e cada norma s pode ter o seu significado corretamente apreendido a partir de uma leitura que leva em considerao os princpios e os valores fundamentais de toda a constituio. O principal princpio de interpretao constitucional o princpio da unidade, segundo o qual a constituio no uma coleo ou um mero agregado de normas, mas sim um conjunto unitrio e sistematicamente ordenado de princpios e
regras que se relacionam e se influenciam mutuamente, um determinado o significado de outro.

2. Problemas da interpretao jurdica 1. Problema das lacunas do direito positivo 2. Problema da indeterminao das normas jurdicas 2.1. Indeterminao semntica 2.2. Indeterminao moral 3. Conflito aparente de normas jurdicas 3.1. Conflitos entre regras
3.2.2. Conflitos entre regras e princpios 3.2.3. Conflitos entre princpios 4. Teoria da Interpretao Constitucional 4.1. A inteno original do constituinte e a teoria originalista da interpretao constitucional 4.2. A interpretao moral da constituio e a teoria interpretativa do direito de Ronald Dworkin 4.3. A interpretao da constituio e a influncia dos tratados e pactos internacionais de direitos humanos e da jurisprudncia dos rgos internacionais de proteo dos direitos humanos 5. Estudo de caso: o Caso Ellwanger (STF, Habeas Corpus 82.424/RS, j. 17/09/2003)
IV - TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.
A EVOLUO DA IDEIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Vimos anteriormente que a garantia dos direitos fundamentais considerada um dos pilares do conceito de constituio desde a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, cujo artigo 16 afirma que toda a sociedade onde a separao de poderes no est definida e nem os direitos individuais assegurados no possui constituio. A Constituio norte-americana, de 1787, embora tenha sido redigida originalmente sem uma declarao de direitos, j em 1791 foi emendada para receber o
41
Bill of Rights, um conjunto de dez emendas que incorporaram ao texto original um catlogo de direitos individuais. Desde os primrdios do constitucionalismo moderno, a categoria jurdica dos direitos fundamentais foi ganhando espao e importncia ao ponto de, na atualidade, podermos dizer que a concepo doutrinria predominante na teoria e na prtica constitucionais um constitucionalismo centrado nos direitos fundamentais ou um constitucionalismo garantista, mais recentemente identificado com o termo neoconstitucionalismo. A categoria jurdica dos direitos fundamentais , no entanto, relativamente recente na histria do direito. Como ainda no tratamos diretamente do conceito de direitos fundamentais, vamos usar uma noo ainda genrica e provisria apenas para podermos enfrentar algumas questes preliminares que vo ajudar a compreender melhor o que so, como operam e qual a importncia dessa classe de direitos. Assim, provisoriamente podemos definir que os direitos fundamentais so uma classe especial de direitos que se caracteriza formalmente por estar geralmente contemplada nos textos constitucionais e materialmente por proteger um conjunto de valores e interesses humanos julgados como de superior importncia jurdica, poltica e moral quando da elaborao de uma constituio. Os direitos fundamentais surgiram e se desenvolveram a partir das primeiras constituies escritas, no final do sculo XVIII, no sendo possvel encontr-los antes desse especfico momento histrico. Contudo, a prpria noo de direitos fundamentais j um produto da evoluo de alguns conceitos que foram criados pela cincia do direito ao longo de sua histria. Nesse sentido, podemos inclusive afirmar que os direitos fundamentais so o ltimo estgio de evoluo de uma concepo que comeou a ser elaborada a partir da Idade Mdia, com o surgimento do conceito de direitos subjetivos. J na Era Moderna, duas novas concepes apareceram em torno da ideia de direitos individuais das pessoais: o conceito de direitos naturais e o conceito de direitos humanos. A ideia de direitos naturais aparece na modernidade e expressa uma nova forma de compreender as relaes entre os indivduos e o Estado moderno que estava ento emergindo. Em sntese, os direitos naturais so direitos que o indivduo possui pela sua prpria humanidade, e que por isso so considerados direitos inatos ao homem. O seu fundamento no se encontra no direito positivo dos Estados, mas em argumentos de ordem moral, religiosa e poltica. A ideia de direitos naturais exercer um papel decisivo na luta pelas liberdades pblicas em face do exerccio autoritrio e arbitrrio
dos poderes pblicos, especialmente a partir das guerras de religio que eclodiram na Europa com a Reforma Protestante, mas foram tambm decisivos nas lutas travadas na ascenso da burguesia e no declnio dos regimes absolutistas do continente europeu. O conceito de direitos humanos possui diversas semelhanas com a figura dos direitos naturais. A expresso direitos do homem, que consta inclusive no ttulo da declarao francesa de 1789, foi frequentemente utilizada como sinnimo do termo direitos naturais. Entretanto, desde o final da segunda guerra mundial a expresso direitos humanos passou a ser empregada especialmente no mbito do direito internacional, como uma categoria de direitos a ser reivindicada pelos mecanismos tpicos das relaes internacionais. Os direitos humanos seriam, em suma, os direitos mais bsicos de uma pessoa humana, que devem ser universalmente assegurados e que definem aquilo que no se deve fazer a nenhum ser humano (direitos humanos negativos) e aquilo que se deve fazer a todos os seres humanos (direitos humanos positivos). A relao entre o conceito de direitos humanos e as relaes internacionais estreitou-se a partir da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 e da criao da Organizao das Naes Unidas. No contexto da Guerra Fria, a ONU, reconhecendo a dificuldade de garantir a adeso dos pases capitalistas e dos pases do bloco comunista totalidade do texto da Declarao Universal de 1948, subdividiu-a em dois grandes tratados de direitos humanos de cunho geral: o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econmicos e Culturais, ambos datados de 1966 (e assinados pelo Brasil apenas em 1992). Alm disso, desde ento os organismos internacionais tem criado inmeros tratados de direitos humanos que resguardam diferentes tipos de direitos, especialmente de grupos minoritrios e socialmente fragilizados. Todos esses conceitos so fundamentais para compreender o conceito de direitos fundamentais. Para facilitar a compreenso dos diversos tipos de direitos, seguindo as reflexes antes esboadas, podemos pensar no seguinte esquema:
1.
Direitos subjetivos: conceito original e genrico, usado especialmente no Direitos naturais: conceito usado especialmente no mbito da filosofia Direitos humanos: conceito usado especialmente no mbito do direito
direito privado e no direito administrativo (como direito subjetivo pblico);

2.
poltica e da filosofia do direito jusnaturalista;

3.
internacional;
43
4.
Direitos
fundamentais;
conceito
usado
no
mbito
do
direito
constitucional. No entanto, todas essas classes de direitos tm uma origem histrica comum, que a noo de direitos subjetivos. Em virtude da sua originalidade e precedncia histrica, vamos estud-la como um pouco mais de ateno, para somente depois nos voltarmos especificamente para o exame dos direitos fundamentais do constitucionalismo moderno. Essa abordagem histrica no imprescindvel para a compreenso da exposio sobre os direitos fundamentais, razo pela qual o leitor que no estiver particularmente interessado em entender o nascimento e a ascenso histrica do conceito pode perfeitamente deixar de lado os prximos itens.
1.
A histria do conceito de direito subjetivo. Vamos assumir, por enquanto, que os direitos fundamentais so uma espcie de
direitos subjetivos, que sero considerados um conceito geral a partir do qual vrios outros conceitos dependentes foram derivados. Vamos assumir, tambm, que a categoria dos direitos fundamentais historicamente dependente do desenvolvimento do conceito de direito subjetivo, que foi desenvolvido originalmente no mbito do direito privado. Por isso, a compreenso do conceito e da funo dos direitos fundamentais no direito moderno pode ser facilitada pela compreenso da criao e da evoluo da ideia de direitos subjetivos, que, como veremos, remonta Idade Mdia. Um dos ganhos tericos obtidos com o conhecimento da histria do conceito de direito subjetivo no estudo dos direitos fundamentais reside na compreenso de que a ideia de direitos sempre foi associada justiciabilidade, isto , possibilidade de garantir a satisfao do bem ou do interesse humano tutelado pelo direito por meio de uma deciso judicial. Como veremos adiante, os direitos fundamentais somente superaram o status de compromissos polticos que o constitucionalismo liberal do sculo XIX lhe outorgava e somente se afirmaram como verdadeiros direitos jurdicos quando conquistaram a fora normativa que sempre foi a caracterstica distintiva dos direitos subjetivos. Os estudos sobre a histria do conceito de direito subjetivo conduzem concluso de que ele no foi desenvolvido nem pelos gregos e nem mesmo pelos juristas romanos. Apesar de os juristas do direito romano terem desenvolvido grande parte dos conceitos jurdicos que at hoje impressionam e influenciam a cincia jurdica
ocidental, no encontramos em suas obras referncias a algo como o conceito moderno de direito subjetivo. A origem da ideia de direitos subjetivos objeto de intensa disputa no mbito da histria do direito, existindo basicamente duas correntes predominantes sobre ela, ambas situando na Idade Mdia os primeiros desenvolvimentos do conceito. O jusfilsofo francs Michel Villey sustenta que a ideia de direitos subjetivos teria sido desenvolvida a partir da filosofia individualista e nominalista de Guilherme de Ockham (1280-1349),9 que pela primeira vez rompeu com a concepo cosmoteleolgica de direito at ento dominante e formulou uma concepo antropolgica de direito, fundada em uma viso individualista de pessoa.10 Ockham atribua ao indivduo uma vontade autnoma, ou seja, uma vontade com poder de dar as suas prprias normas, criando a via moderna11 que mais tarde ser levada s ltimas consequncias filosficas pelo filsofo alemo Immanuel Kant.12 A ideia de um poder normativo da vontade que vincularia outras pessoas, que subjaz concepo de direitos individuais, teria germinado a partir dessa concepo individualista.13 Segundo Villey, Ockham formula pela primeira vez a tese de que o prncipe temporal distribui aos sditos jura fori, isto , poderes pessoais sobre um objeto exterior; esses poderes compreendiam o poder de usar uma coisa (jus utendi) e o poder de reivindic-la diante da justia temporal, isto , perante um rgo judicial.14 Este
9 Michel Villey, ob. cit., p. 118 e ss. 10 Jean Cassien Billier e Agla Maryioli, Histria da Filosofia do Direito, 2005, p. 130-131. 11 A ideia de uma via moderna, caracterizada pelo nominalismo, que recusa uma existncia ontolgica real aos universais, se contrape a uma via antiqua, que afirmava a existncia de um fundamento real, de carter ontolgico, aos universais, conforme a definio de Ghisalberti, As razes medievais do pensamento ocidental, 2001. 12 Alessandro Ghisalberti, ob. cit., p. 45-59. Ver, do mesmo autor, a obra monogrfica Guilherme de Ockham,1997, especialmente os captulos VIII e IX, que tratam especificamente das repercusses da filosofia individualista e nominalista de Ockham na tica e na poltica. 13 Contra, sustentando que uma concepo individualista j estava presente no direito romano, ver Geoffrey Samuel, Epistemology and Method in Law, 2003, p. 141. Segundo este autor, embora os romanos no tenham pensado em termos de direitos como um conceito poltico e epistemolgico, o modelo romano baseado em persona, res e actio era individualista por natureza. O indivduo era o paradigma de proprietrio, contratante e ator. 14 Villey, ob. cit., p. 124.
45
poder ou essa liberdade para usar bens corpreos conforme as necessidades do usurio teria sido, na viso de Villey, a primeira apario do conceito de direito subjetivo na histria, na forma de um direito de propriedade. 15 Alfredo Culleton explica assim a concepo introduzida por Ockham: a categoria de um poder lcito direcionado a uma determinada ao d a Ockham a chave para as duas definies de dominium. Ockham substitui dominium por direito como categoria analtica: dominium o principal poder humano de reivindicar e defender uma coisa temporal numa corte humana; mais precisamente, dominium o principal poder humano de reivindicar uma coisa temporal na corte, e de trat-lo de tal maneira que no seja proibido pela lei natural.16 Uma segunda corrente, liderada por Richard Tuck e Brian Tierney, sustenta ser possvel reconhecer a gnese da noo de direito subjetivo ainda antes ainda da obra de Guilherme de Ockham. Para Tuck, entre os juristas que redescobriram e estudaram o Digesto no sculo XII que devemos buscar as primeiras teorias sobre direitos subjetivos. Irnrio (1050[?]-1125[?]), o fundador da escola de direito de Bolonha, j teria dito que dominium uma espcie de jus, assertiva que levar alguns estudiosos do direito romano a identificar na concepo original de dominium, ou seja, no modo como os prprios romanos o entendiam, uma prova de que o direito romano j dominava o conceito de direitos subjetivos. Entretanto, para Tuck, Irnrio estava j usando uma nova categoria conceitual para tentar compreender a antiga noo romana de dominium.17 De acordo com este autor, foram apenas os juristas medievais que passaram a compreender a expresso jus como uma espcie de pretenso ou reivindicao jurdica que resultava do exerccio da vontade do indivduo, uma pretenso que deveria ser respeitada pelos outros. O glosador Azo (1190[?]-1220[?]), que pertenceu escola de Bolonha cem anos aps Irnrio, j equiparava jus a uma pretenso de um indivduo em face de outra ou outras pessoas .18 De modo geral, os glosadores j haviam formulado a ideia central de
15 Gary Herbert, Philosophical History of Rights, 2002, p. 71. 16 Alfredo Culleton, A fundamentao filosfica do direito no pensamento poltico de Ockham a partir do Opus Nonaginta Dierum, 2006, p. 106. 17 Richard Tuck, Natural Rights Theories, 1979, p. 13. 18 Idem, p. 15.
direitos como pretenses que exigiam que outras pessoas agissem de determinada maneira em relao ao agente da pretenso, a garantir alguma coisa para ele.19 Tuck vislumbra nos debates jurdicos e teolgicos sobre a clebre questo da pobreza dos apstolos, que dividiu dominicanos e franciscanos nos sculos XIII e XIV, o ponto inicial efetivo da construo do conceito de direito subjetivo. 20 O telogo franciscano - e mestre de Ockham - John Duns Scotus (1265-1308) sustentava que todo dominium necessariamente privado, e o identificava com algo que no apenas pode ser trocado, como tambm com algo que pode ser defendido contra pretenses de outras pessoas, inclusive atravs do uso da coero.21 no contexto dessa disputa entre dominicanos e franciscanos que vamos encontrar a interveno de Guilherme de Ockham, na qual Michel Villey identifica a gnese do conceito de direito subjetivo. Ou seja, contrariando Tuck, Villey sustenta que at esse momento os debates jurdicos em torno do significado de dominium e jus no representavam j uma construo do conceito de direito subjetivo. Para o franciscano Ockham, o dominium era um conceito exclusivamente humano e no encontra razes na lei da natureza, como ocorreria com o mero usus facti de objetos externos, este sim fundado na lei natural. Para ele, o dominium que chamado de propriedade nos estudos dos juristas e daqueles que adotam o modo jurdico de se expressar, um atributo de alguma pessoa em virtude do qual essa pessoa pode levar outra pessoa a um tribunal, acusando-a ou defendendo-se dela, se ela vendeu ou ocupou a coisa sobre a qual exerce dominium.22 O dominium era, em Ockham, um conceito associado s instituies judiciais humanas, e, portanto, o homem no a possuiria naturalmente. Na natureza poder-se-ia falar de um jus utendi, ou seja, da possibilidade de usar faticamente uma coisa, inclusive por loucos e animais, mas essa
19 Idem, p. 15. 20 Os franciscanos pretendiam fundamentar o uso dos bens necessrios para a sobrevivncia fsica sem a aquisio da propriedade desses bens, ou seja, sem terem dominium sobre elas. Eles sustentavam que na lei da natureza no havia propriedade ou dominium sobre as coisas do mundo, que a propriedade era um conceito surgido apenas e necessariamente na condio civil. Os dominicanos sustentavam que o dominium era inerente lei da natureza. 21 Tuck, ob. cit., p. 21.
22 Idem, p. 23.
47
espcie de jus no era um dominium, e nenhum tipo de litgio judicial poderia decorrer esse jus.23 Os franciscanos seriam derrotados na querela sobre a pobreza dos apstolos 24 e a posio dos dominicanos, que sustentavam a existncia de um direito natural propriedade, prevaleceu nos sculos seguintes. No entanto, alguns elementos associados ao conceito de direito subjetivo pelos franciscanos persistiram como atributos identificadores dos direitos subjetivos. Parte importante dos juristas, filsofos e telogos que se ocuparam do tema nos sculos seguintes adotar uma posio ecltica, afirmando que os direitos so um poder da vontade para usar determinada coisa, poder esse que resulta da reta ractio ou do jus naturale, e no de uma mera conveno humana, posio que daria origem teoria dos direitos naturais. certo, no entanto, que nenhuma das correntes que estudam as origens do conceito de direito subjetivo admite que o direito romano j houvesse produzido esse conceito. A expresso direito subjetivo certamente era desconhecida dos romanos. Isso no significa, claro, que o contedo do conceito no pudesse ser identificado com outro nome, que exercesse nos jogos de linguagem do direito romano o mesmo papel exercido pela expresso direito subjetivo no direito moderno. Conforme admite Richard Tuck, a mera ausncia de uma palavra ou uma frase traduzvel para termos modernos no prova nada todos os seres humanos (presumivelmente) possuem o conceito de tridimensionalidade, mas no h razo para supor que todas as lnguas contenham uma expresso com a qual se possa traduzi-lo.25 Contudo, no que diz respeito ao conceito de direito subjetivo, afirma Tuck que no h nenhuma evidncia de que os romanos j o reconhecessem. As evidncias indicam o contrrio. O sistema jurdico romano era estruturado sobre a ideia de actiones,26 nitidamente distinta da ideia
23 Tuck, ob. cit., p. 24. Ver, tambm, Annabel Brett, Liberty, Right and Nature, 2003, p. 50-68. 24 Para um histrico sobre a querela da pobreza apostlica, ver Gary Herbert, ob. cit., p. 64-72 e Richard Rubenstein, Herdeiros de Aristteles, 2005, p. 203-226. 25 Tuck, ob. cit., p. 12. 26 Ver George Mousourakis, The Historical and Institutional Context of Roman Law, 2003, p. 196-222.
de direito subjetivo e muito mais prxima dos remedies do direito anglo-saxo medieval.27 Entre os autores que sustentaram uma teoria jusnaturalista dos direitos entre os sculos XVI a XVIII, vrios reconheciam que esses direitos s poderiam ser efetivamente assegurados por meio da ao de um juiz ou de uma corte de justia. A exigibilidade judicial funcionou como um dos elementos de distino entre direitos jurdicos e direitos morais ou polticos. Em Hobbes (1588-1679) a coercitividade monopolizada pelo soberano que distingue um direito legal de um direito natural. No estado de natureza hobbesiano, cada homem tem a liberdade de usar o seu prprio poder, da maneira que quiser, para a preservao da sua prpria natureza, ou seja, de sua vida; e consequentemente de fazer tudo aquilo que seu prprio julgamento e razo lhe indiquem como meios adequados a este fim.28 Nessa condio, entretanto, se no for institudo um poder suficientemente grande para nossa segurana, cada um confiar, e poder legitimamente confiar, apenas em sua prpria fora e capacidade, como proteo contra todos os outros.29 Embora os homens gozem de um direito geral de liberdade no estado de natureza, esse direito no tem valor jurdico algum, e a sua defesa no apenas absolutamente precria, porque depende da capacidade de cada indivduo, como no limite implica a instaurao de um estado de guerra de todos contra todos. Para evitar essa condio, os homens devem renunciar ao seu direito natural liberdade e instituir um Estado que detenha o monoplio tanto da definio legal dos direitos individuais juridicamente vlidos quanto do uso da fora. Portanto, para Hobbes, direitos efetivamente jurdicos s podem existir em um Estado juridicamente organizado, e s podem ser assegurados pelo prprio Poder Pblico, jamais pelo recurso violncia privada. Da mesma forma, Hugo Grotius (1583-1645) e depois Samuel Pufendorf (1632-1694) diferenciavam direitos perfeitos de direitos imperfeitos: direitos perfeitos so aqueles em que est autorizado o uso da fora para proteger o exerccio do poder
27 Ver Geoffrey Samuel, ob. cit., p. 37 28 Thomas Hobbes, Leviathan, 1968, p. 189. 29 Hobbes, ob. cit., p. 224.
49
que lhe inerente, e, dentro de sociedades polticas organizadas, a autorizao para usar a fora significa o poder de recorrer a um tribunal para garantir o direito; direitos imperfeitos so aqueles que, por definio, no permitem que o seu detentor exija o seu cumprimento mediante o uso da fora.30 Os direitos naturais dos jusnaturalistas modernos jamais foram invocados como dotados do poder de impor pessoal e diretamente ao devedor o cumprimento da obrigao correspondente. A autoexecutoriedade dos direitos naturais s foi sustentada pelos autores jusnaturalistas quando se tratava de garantir o direito natural de resistncia opresso poltica e religiosa. Pode-se reconhecer, portanto, uma tradio moderna de identificar o conceito de direito subjetivo como a proteo de um interesse ou um bem do indivduo mediante a atribuio a ele de um poder de exigir uma conduta de outra ou outras pessoas, e, em caso de descumprimento da conduta satisfativa do direito, o poder de propor um processo judicial perante um juiz do Estado para que este imponha coercitivamente quele o cumprimento da conduta devida. Esse conceito no existia no direito romano. Ele surgiu lentamente a partir da Idade Mdia e foi objeto de intensas clivagens tericas at o sculo XIX. Esse conceito foi construdo no mnimo a partir do sculo XII, e sua formulao final dificilmente poder ser encontrada antes do sculo XIX.
2.
Os direitos subjetivos na modernidade O conceito de direito subjetivo que prevalecer a partir do sculo XIX,
sobretudo no direito alemo, encontra slidos fundamentos na filosofia do direito de Immanuel Kant (1724-1804). possvel reconhecer nos escritos polticos e jurdicos de Kant uma espcie de transio entre a teoria dos direitos naturais que havia prevalecido nos sculos XVII e XVIII e a teoria dos direitos subjetivos privados que seria construda pela dogmtica alem do sculo XIX.31 Pode-se dizer que o filsofo alemo de um lado
30 V. J.B. Schneewind, A inveno da autonomia, 2001, p. 161. Segundo Schneewind, no caso do direito perfeito, (de Grotius e Pufendorf) sou por definio autorizado a usar a fora para proteger meu exerccio de poder. Dentro de uma sociedade poltica, isso significa que eu posso ir ao tribunal. 31 Antnio Manuel Espanha sustenta que mesmo a teoria dos direitos naturais do jusnaturalismo moderno era, na sua natureza ntima, uma teoria do direito privado, pois dizia respeito, originariamente, ao modo de ser das relaes entre os indivduos. E foi, de facto, nos domnios do direito privado que ela teve consequncias mais duradouras, fornecendo a base para a construo doutrinal efectuada pela pandetstica alem do sculo XIX; cf. Cultura Jurdica Europia: Sntese de um Milnio, 2005, p. 307.
recebe e guarda a tradio jurdica que se havia iniciado com Guilherme de Ockham, e, de outro, que prepara as bases doutrinrias do positivismo jurdico legalista do sculo XIX, cenrio no qual o conceito de direito subjetivo ganhar a sua feio definitiva. O estudo do conceito kantiano de direito subjetivo revela que se pode considerar como lgico (ou analtico, na linguagem kantiana) deduzir a coero do prprio conceito de direito subjetivo. Kant fez exatamente isso, e mais adiante foi acompanhado por autores to expressivos da filosofia do direito como Hans Kelsen, Alf Ross e H. L. A. Hart. Para Kant, possvel conceber uma forma analgica de direito no estado de natureza. O estado de natureza no tem em Kant qualquer correspondncia com a realidade histrica; ele apenas uma ideia reguladora da razo.32 Mas possvel conceber racionalmente idealmente um estado de natureza e, nesse estado, a existncia de uma espcie de direito natural de posse, que existiria antes da constituio de uma comunidade poltica e de instituies legislativas e judicirias. Kant designa este direito de provisrio e no empresta a ele natureza estritamente jurdica. Isso porque este direito provisrio de posse no autoriza o uso da fora para a garantia do direito. Ele apenas permite deduzir o direito natural do indivduo de impor aos demais a obrigao de ingressar na condio civil, ou seja, de aderir ao contrato social, e assim criar instituies pblicas capazes de assegurar os direitos verdadeiramente jurdicos. Para Kant, o modo de ter algo exterior como seu no estado de natureza a posse fsica, que goza da presuno jurdica de se poder converter em jurdica mediante a unio com a vontade de todos numa legislao pblica e tem comparativamente o mesmo valor de uma posse jurdica enquanto se aguarda por um tal estado. 33 Antes do ingresso em uma comunidade poltica e ainda no estado de natureza, o indivduo pode gozar de um direito provisrio sobre coisas externas, uma espcie de direito natural fundado na razo pura prtica. Mas esse direito provisrio sobre objetos externos no pode ser garantido pela coero, porque ningum pode ser obrigado a respeitar um direito que foi afirmado unilateralmente pelo seu suposto titular.34 Aps o ingresso do
32 Leslie A. Mulholland, Kants System of Rights, 1990, p. 290-293. Essa uma opinio generalizada entre os estudiosos da filosofia polcia kantiana. Uma boa anlise dessa tese encontra-se em Norberto Bobbio, Direito e Estado no Pensamento de Immanuel Kant, 1997, p. 124. No mesmo sentido, Allen D. Rosen, Kants Theory of Justice, 1993, p. 129. 33 Kant, Metafsica dos Costumes, Doutrina do Direito, 9. 34 V. Joosinho Beckenkamp, O direito como exterioridade da legislao prtica da razo em Kant.
51
indivduo na condio civil, s podem existir direitos jurdicos, e direitos jurdicos so aqueles garantidos pela coero a ser exercida por uma autoridade judiciria. Na Introduo Doutrina do Direito, Kant afirma que o conceito estrito de direito (das strikte Recht), vale dizer, o conceito de direito depurado de qualquer vnculo com a tica, est imediatamente associado faculdade de coero. Por isso, o direito no deveria ser concebido como composto de dois elementos: a obrigao segundo uma lei e a faculdade, daquele que obriga o outro atravs de seu arbtrio, de coagi-lo ao cumprimento da obrigao, mas pode-se fazer o conceito do direito consistir imediatamente na possibilidade da conexo da coao recproca universal com a liberdade de qualquer um.35 Ou seja, para Kant o elemento central da definio mesma do direito a faculdade de coagir, ou, melhor dizendo, direito e faculdade de coagir significam a mesma coisa (Recht und Befugnis zu zwingen bedeuten also und ernerlei).36 Essa caracterstica atribuda ao conceito de Direito como doutrina sistemtica (systematicher Lehren), aplicada por Kant concepo de direito subjetivo, ainda que ele no utilize a expresso subjektiv Recht na sua obra. A associao entre direito e faculdade de coero decorre de um juzo analtico a priori, que pode ser deduzido pelo uso da razo independentemente de qualquer experincia. Para Kant, no possvel conceber um direito (jurdico) de alguma pessoa a alguma coisa sem que se a autorize a usar a fora para assegurar o uso e a disposio do objeto deste direito. Admitir um direito sem a atribuio de uma faculdade de coagir ao seu titular representaria uma inconsistncia racional. Isso porque, uma pessoa tem um direito quando est autorizada a praticar uma ao, derivada do seu arbtrio, que est em relao de adequao externa com o princpio do direito, isto , com as condies gerais que tornam possvel a coexistncia da sua liberdade com a liberdade dos demais, segundo uma lei universal da liberdade. Uma ao dessa natureza deve ser considerada justa, e qualquer ao contrria a ela ser um obstculo injusto ao exerccio legtimo da liberdade. Portanto, esse obstculo injusto pode ser legitimamente removido pelo titular
35 Kant, Metafsica dos Costumes, Introduo Doutrina do Direito, E (na edio da Academia de Berlim, VI.232). 36 Conforme esclarece Joosinho Beckenkamp, a coao externa ou faculdade de coagir um elemento to importante para a doutrina do direito de Kant que se (ela) fosse moralmente impossvel, quer dizer, ilcita, ento no seria possvel tambm o direito estrito, e conseqentemente o direito em geral deixaria de ser uma esfera especfica no domnio da filosofia prtica; ob. cit., p. 24.
do direito por meio do uso da fora. Seria contraditrio afirmar que algum tem um direito e, ao mesmo tempo, negar a faculdade de usar a coero para assegurar a realizao da conduta justa segundo o princpio do direito.37 por isso que a associao entre direito e faculdade de coagir decorre de um princpio a priori da razo, independente da experincia ou de questes contingenciais. Por outro lado, para Kant, uma pessoa s pode ter direito a algum objeto externo quando haja uma lei que lhe conceda um ttulo a esse objeto. Mas um direito no pode surgir apenas do exerccio da vontade unilateral de uma pessoa. 38 Isso porque ningum poderia obrigar outras pessoas a respeitar a sua posse de um objeto externo apenas porque esta pessoa assim o quer. Os demais s podem estar obrigados a respeitar a posse que determinado indivduo exerce sobre um objeto externo quando hajam praticado algum ato pelo qual se obrigaram a respeitar esse direito. Assim, um direito peremptrio ou definitivo, o que significa dizer um direito no sentido jurdico, s pode existir na condio civil, ou seja, aps a constituio de uma comunidade poltica sob um Estado de direito. Antes do ingresso na condio civil, uma pessoa tem um direito natural - provisrio - aquisio de algo, mas no tem um ttulo que a autorize a usar legitimamente a coero contra outras pessoas para assegurar a posse de um objeto externo. Portanto, se considerarmos que Kant representa um ponto de encontro entre as teorias dos direitos que emergiram a partir da Idade Mdia e as teorias positivistas que predominaram desde o sculo XIX, veremos que o surgimento e a consolidao da ideia de direito subjetivo estiveram sempre associados ao poder de exercer coero atravs de rgos judiciais. De fato, a literatura jurdica de matriz positivista que se desenvolveu depois da filosofia kantiana sempre sustentou que a exigibilidade judicial uma caracterstica constitutiva do conceito de direito subjetivo. A concepo de Kelsen exemplar a respeito dos elementos do conceito tcnico de direito subjetivo. Para ele, o fator diferencial, ou a essncia do direito subjetivo, que mais do que o simples reflexo do dever jurdico, reside em que uma
37 Joosinho Beckenkamp, ob. cit., p. 23. 38 Conforme Simone Goyard-Fabre, cest ne pas mon arbitre unilateral ( einseitige Wilkr) qui dcide de mon droit sur une chose et, consequenment, de lusage que jen peux faire, cest la runion des arbitres de tous en une possession collective originaire que renvoie la Realdefinition comme sa prsuposition principiele. ; cf. Philosophie critique e raison juridique, 2004, p. 99.
53
norma confere a um indivduo o poder jurdico de fazer valer, atravs de uma ao, o no-cumprimento de um dever jurdico correspondente (grifei).39 Contestando o que chama de teoria tradicional, segundo a qual a todo direito subjetivo corresponde uma pretenso (Anspruch), i.e., uma pretenso realizao da conduta correspondente ao dever, Kelsen sustenta que a pretenso s tem relevncia jurdica quando est fundada no poder jurdico implicado no conceito de direito subjetivo em sentido tcnico, o qual s existe quando o indivduo est autorizado pela ordem jurdica a ajuizar uma ao judicial para forar o cumprimento do dever jurdico correspondente. Kelsen desenvolve um conceito que denomina de direito subjetivo em sentido tcnico. Segundo o autor, a essncia do direito subjetivo em sentido tcnico, direito subjetivo esse caracterstico do direito privado, reside, pois, no fato de a ordem jurdica conferir a um indivduo (...) normalmente ao indivduo em face do qual um outro obrigado a uma determinada conduta - o poder jurdico de fazer valer, atravs de uma ao, o no cumprimento deste dever, quer dizer, de por em movimento o processo judicial que leva ao estabelecimento da deciso judicial em que se estatui uma sano concreta como reao contra a violao do dever (grifei).40 Se para Kelsen o direito a organizao da fora, ele implica consequentemente na monopolizao do uso da fora pela comunidade poltica. Como diz Bruno Celano, para Kelsen, somente um indivduo que age como um rgo representativo da comunidade est autorizado a interferir, coativamente, isto , mediante o uso da violncia legtima, nos interesses dos outros vida, sade, liberdade, propriedade: somente os atos suscetveis de serem representados como reaes da comunidade jurdica (isto : expressamente previstos no ordenamento jurdico, que constitui a comunidade) so atos de exerccio da fora juridicamente admissveis.41 Outros destacados tericos positivistas tambm afirmam a inerncia da conexo entre direito subjetivo e exigibilidade judicial. Alf Ross entende que o conceito de direito subjetivo pressupe que o titular do direito dispe de uma faculdade
39 Kelsen, Teoria Pura do Direito, 2000, p. 152. 40 Kelsen, ob. cit., p. 153. Para um estudo sobre o conceito de direito subjetivo em Kelsen, v. Juan Antonio Cruz Parcero, El concepto de derecho subjetivo, 2004, captulo 1, e Diego Medina Morales, El derecho subjetivo en Hans Kelsen, 2005, e Bruno Celano, La teoria del diritto di Hans Kelsen, 1999, captulo III. 41 Bruno Celano, La teoria del diritto di Hans Kelsen, 1999, p. 64.
relativamente pessoa obrigada, isto , que est aberta para ele a possibilidade de fazer valer o seu direito instaurando um processo.42 Por isso, sustenta o autor, Considerado puramente luz de sua funo jurdica, todo direito subjetivo consiste nas faculdades jurdicas que o titular do direito pode fazer valer por processos.43 Para Ross, prpria ideia de dever em sentido jurdico corresponde uma faculdade de ajuizar uma ao judicial para obrigar o devedor a cumprir o dever. Quando dizemos que ao dever de A corresponde a faculdade de B, assumimos que B tem uma faculdade de acionar a maquinaria judiciria para obter uma sentena contra A.44 H.L.A. Hart, em estudo sobre os direitos jurdicos em Bentham, tambm admite que a justiciabilidade um dos elementos constitutivos do conceito de direitos subjetivos (rights). Segundo ele, um dos elementos que caracterizam os direitos o poder ou a faculdade de que o seu titular goza de escolher entre ajuizar ou deixar de ajuizar, em caso de violao ou ameaa de violao do dever, uma ao judicial para obter a compensao do direito ou, em certos casos, uma injuno ou uma ordem mandamental para inibir a continuao, ou impedir a futura violao ao dever.45 Em suma, o conceito de direito subjetivo no sentido jurdico desenvolvido pelas doutrinas positivistas pressupe sempre a coero pela via judicial, aquilo que denominamos de exigibilidade judicial ou justiciabilidade. A coercitividade adscrita aos direitos subjetivos equivalente a uma autorizao para exigir o bem ou a prestao devida perante um rgo judicial. Seguindo a linha de raciocnio que j estava contida em autores como Ockham, Grotius e Pufendorf e que foi consolidada na doutrina do direito de Kant e dos positivistas dos sculos XIX e XX, possvel afirmar que de fato a coercitividade um elemento constitutivo do direito subjetivo jurdico. Um direito subjetivo pode ser formalmente definido como um poder de exercer coero contra o obrigado.
42 Alf Ross, Direito e Justia, 2000, p. 210. 43 Idem, p. 231. 44 Idem, p. 194. 45 Hart, Legal Rights, Essays on Bentham, 1982, p. 184.
55
3.
O direito subjetivo: do direito privado ao direito constitucional Na histria jurdica moderna, a ideia de direitos subjetivos foi plenamente
dominada pelo conceito de direito subjetivo em sentido tcnico do direito privado. muito provvel que essa reduo da noo de direitos subjetivos ao conceito de direito subjetivo de direito privado tenha iniciado sua trajetria na virada dos sculos XVIII e XIX com a crtica positivista s Declaraes da Independncia Norte-Americana de 1776 e Declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e, posteriormente, com a criao dos cdigos civis europeus e o surgimento da jurisprudncia dos conceitos, cujo campo de aplicao cobria basicamente o direito privado. Por isso, no surpreende que em 1934, na primeira edio da Teoria Pura do Direito, Kelsen, dissesse que o direito subjetivo uma tcnica jurdica especfica do sistema jurdico capitalista baseado na instituio da propriedade privada e que domina apenas algumas partes desse tipo de sistema jurdico, e mesmo nelas s se encontra plenamente desenvolvido no direito privado e em algumas partes do direito administrativo.46 Essa afirmao reproduzida na edio de 1960,47 mas nesta segunda verso da obra o conceito de direito subjetivo recebe muito mais ateno do autor, inclusive no que respeita aplicao do conceito categoria dos direitos fundamentais. Conforme anotamos acima, Kelsen formula um conceito que denomina de direito subjetivo em sentido tcnico. A partir desse conceito geral de direito subjetivo em sentido tcnico, Kelsen examina os direitos e liberdades fundamentais e conclui que esses direitos no podem ser considerados espcies daquela categoria e, portanto, no gozam do regime jurdico prprio dos direitos subjetivos. Portanto, Kelsen recusava o status de direito subjetivo aos direitos fundamentais.48 Quando se dedica
46 H. Kelsen, Introduction to the problems of legal theory, p. 44. 47 Ver Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 152. 48 Conquanto Kelsen jamais tenha tematizado os direitos fundamentais, parece adequado concluir de seus textos que ele nunca refletiu criteriosamente sobre a funo contramajoritria que esses direitos exercem em uma democracia constitucional, e certamente que jamais concebeu a figura dos direitos fundamentais sociais. Como diz Anna Pintore, Democracia sin derechos, p. 136.em geral, a questo da compatibilidade entre a garantia dos direitos fundamentais e a soberania popular, que est no centro do constitucionalismo democrtico, foi enfrentada por Kelsen de modo extremamente conciso e seguramente insatisfatrio. Pintore observa corretamente que Kelsen se move dentro do horizonte do Rechtsstaat do sculo XIX, da porque a tenso entre direitos e democracia estranha sua tica e suas preocupaes (cit., p. 137).
especificamente a examin-los, o autor afirma que estas garantias de Direito Constitucional no constituem em si direitos subjetivos quer simples direitos reflexos, quer direitos privados subjetivos em sentido tcnico.49 A razo pela qual Kelsen recusa esse status aos direitos fundamentais consiste no fato de que eles funcionam apenas como limites negativos atividade do legislador, mas a fixao constitucional desses limites no impe ao legislador um dever jurdico correlato de no editar leis lesivas aos direitos fundamentais, mas apenas o poder de anular tais leis com base na sua inconstitucionalidade material em um processo judicial especialmente destinado a este fim.50 Essa era a compreenso tpica que o positivismo jurdico desenvolveu a respeito dos direitos fundamentais. Os direitos individuais do homem ou as liberdades pblicas, mesmo que previstas em um texto de direito positivo como so as constituies, no gozava do status de direito subjetivo porque no compartilhava das caractersticas conceituais dessa categoria jurdica: (i) a positividade, (ii) a normatividade e (iii) a justiciabilidade. Por isso Kelsen dir que enquanto a garantia constitucional dos chamados direitos e liberdades fundamentais no significar outra coisa seno a mencionada dificultao da limitao legal destes direitos, no estaremos em face de quaisquer direitos em sentido subjetivo. No se trata de direitos reflexos, pois a proibio da legislao que os limite no estatui qualquer dever jurdico; e, por conseguinte, tambm no se trata de direitos subjetivos em sentido tcnico, na medida em que por um direito subjetivo se entenda o poder jurdico de fazer valer, atravs de uma ao judicial, o no-cumprimento de um dever.51 No entanto, Kelsen admite que os direitos fundamentais possam ser considerados direitos subjetivos e gozem do seu regime jurdico, desde que a ordem jurdica conceda aos indivduos atingidos por uma lei inconstitucional ou por uma deciso administrativa ofensiva aos direitos fundamentais o poder de instaurar eles mesmos um processo judicial no qual se possa anular a lei ou a deciso administrativa
49 Kelsen, ob. cit., p. 157. 50 Kelsen, ob. cit., p. 159. 51 Kelsen, ob. cit., p. 160.
57
inconstitucional. Se o prprio indivduo atingido pela lei ou pelo ato administrativo inconstitucional que pode instaurar o processo judicial que conduz anulao dessa norma, ento o direito e liberdade fundamental em questo um direito subjetivo do indivduo na medida em que a anulao da norma individual implica a anulao da lei inconstitucional para o caso concreto ou est por qualquer forma ligado com uma anulao geral da lei inconstitucional.52 Neste caso, mas somente neste caso, o direito fundamental no se distingue em nada de qualquer direito subjetivo que atribua ao seu titular o poder de anular um ato administrativo ou judicial com base na sua ilegalidade. Essa ressalva constante na segunda edio da Teoria Pura importante aqui justamente porque uma ressalva concepo geral sobre direitos fundamentais exposta na obra. Em princpio, direitos fundamentais no so direitos subjetivos. Alis, direitos subjetivos so um instrumento da tcnica jurdica tpico do direito privado. Porm, sempre que e apenas se a ordem jurdica conceder ao indivduo titular de um direito fundamental o poder de ajuizar uma ao cujo resultado a anulao da lei ou do ato administrativo inconstitucional justamente por violao ao seu direito, ento neste caso e somente neste caso os direitos fundamentais so tambm subjetivos. O que significa essa ressalva? Eu sugiro que em termos histricos ela registra o ponto de mutao do conceito de direitos fundamentais na histria recente das idias jurdicas. Nessa ressalva Kelsen recolhe na sua teoria geral dos direitos subjetivos uma evoluo que era naquele momento recentssima: a atribuio aos direitos fundamentais dos elementos tpicos do regime jurdico dos direitos subjetivos privados, ou, em outras palavras, a incorporao dos direitos fundamentais ao conceito geral de direito subjetivo, como todas as suas consequncias. Com isso quero dizer que o processo de positivao dos direitos fundamentais nas constituies dos sculos XIX e XX e dos direitos sociais nas constituies da segunda metade do sculo XX no garantiu a imediata integrao dessa classe de direitos ao conceito e regime do direito subjetivo tpico do direito privado, que havia sido elevado a uma categoria da teoria geral do direito. Foi necessrio travar uma guerra em vrias frentes jurdica, poltica, econmica, etc. para afirmar a natureza de direito subjetivo dos direitos fundamentais e conceder a eles os dois outros atributos essenciais dos direitos subjetivos que, aps a positivao, ainda lhe eram negados: a normatividade e a justiciabilidade. Essa guerra comeou a ser vencida em relao aos direitos
52 Kelsen, ob. cit., p. 161.
fundamentais civis e polticos assim que as ordens jurdicas passaram a incorporar sistemas de controle de constitucionalidade das leis e a admitir a tutela judicial de indivduos titulares de direitos fundamentais violados por leis e atos administrativos inconstitucionais. J a luta pela eficcia jurdica dos direitos sociais enfrentou e ainda enfrenta uma oposio muito mais slida do que a oferecida aos direitos liberais.
4.
A positivao dos direitos fundamentais Vimos que o positivismo jurdico se apropria da idia de direitos desenvolvida
pelos jusnaturalistas e desenvolve o conceito jurdico de direito subjetivo em sentido tcnico. A vitria do paradigma positivista derrota a concepo ontolgica ou metafsica da filosofia dos direitos naturais53 e impe ao conceito de direitos subjetivos concepes inerentes s teses centrais do positivismo jurdico. Uma delas a afirmao de que s existem direitos subjetivos quando previstos pelo ordenamento jurdico. O filsofo do direito mais representativo dessa virada da idia de direitos subjetivos nesse momento histrico Jeremy Bentham. O autor ingls ataca duramente os fundamentos de dois fatos polticos que tiveram na concepo de direitos naturais do homem uma de suas motivaes centrais, a Declarao de Independncia dos Estados Unidos de 1776 e a Revoluo Francesa de 1789. Para Bentham, direitos naturais so simplesmente uma bobagem retrica (nonsense upon stilts).54 Ele argumenta que o direito subjetivo (right) um filho do direito positivo; de leis reais surgem direitos reais; mas de leis imaginrias, de leis da natureza, desejadas e inventadas pelos poetas, retricos e mercadores de venenos morais e intelectuais, surgem direitos imaginrios.55 Esta ser a partir de ento uma tese fundamental do positivismo jurdico e do conceito de direito subjetivo por ele sustentado: direitos subjetivos so uma tcnica ou uma ferramenta de que se vale a autoridade legitimada para criar direito positivo - seja o legislador, sejam os juzes - para regular condutas humanas. Ronald Dworkin sintetiza
5
53 Sobre a histria ps-ontolgica dos direitos subjetivos, v. Gary Herbert, A Philosophical History of Rights, p. 253-315. 54 Bentham, Anarchical Fallacies, p. 6. 55 Bentham, ob. cit.., p. 19. Sobre a viso de Bentham a respeito dos direitos naturais, ver Hart, Utilitarianism and Natural Rights, Essays in Jurisprudence and Philosophy, p. 182-197.
59
essa tese dizendo que o positivismo jurdico a teoria segundo a qual os indivduos s possuem direitos jurdicos na medida em que estes tenham sido criados por decises polticas ou prticas sociais expressas. Essa tese nega que possam existir direitos jurdicos cujo fundamento seja um valor metafsico de ordem religiosa ou teleolgica ou uma determinada concepo racional da natureza humana, independentemente da sua aceitao ou incorporao por uma deciso poltica ou uma prtica social expressa. Ou seja, o conceito de direito subjetivo no tem uma essncia que lhe confere validade jurdica pela fora da sua prpria substncia,56 independentemente das decises polticas arbitrrias por meio das quais a autoridade produz direito positivo natural, portanto, que em um contexto de hegemonia ideolgica do positivismo jurdico a luta pelo respeito a determinados bens ou interesses da pessoa humana atravs da linguagem dos direitos se traduzisse em uma luta pela positivao desses direitos, ou seja, pela sua incluso em textos legais produzidos pela autoridade legitimada para instituir direito positivo. Ainda que aps a Segunda Guerra tenhamos assistido a um renascimento de teses jusnaturalistas, at mesmo os tericos jusnaturalistas renderam-se ao pragmatismo buscando incluir nas constituies e na legislao os assim-chamados direitos naturais da pessoa humana, a fim de conferir a eles a juridicidade que o positivismo jurdico s empresta aos direitos legais. O pressuposto da incorporao ao direito positivo do positivismo jurdico no significa necessariamente, no entanto, que os direitos fundamentais no sejam compreendidos como direitos que expressem um contedo moral ou poltico. De fato, a incluso dos direitos humanos no direito positivo das ordens jurdicas no prova de uma vitria histrica da teoria jusnaturalista sobre a jurisprudncia positivista. O positivismo jurdico no exclui necessariamente que direitos morais sejam direitos jurdicos. Ele apenas no aceita que direitos morais sejam direitos jurdicos independentemente de estarem previstos em uma deciso poltica da autoridade legitimada para produzir direito positivo. O positivismo moderado desenvolvido a partir de H. L. A. Hart revela que possvel conciliar o positivismo jurdico com o paradigma constitucionalista moderno. Como se sabe, Hart classifica-se como um positivista moderado. No psescrito a The Concept of Law, ele declara que, segundo a sua teoria, a existncia e o contedo do direito podem ser identificados com base exclusivamente nas fontes sociais
5
56 Alf Ross, Direito e Justia, p. 213.
do direito, como a legislao, os precedentes judiciais e os costumes sociais, sem qualquer referncia moral, exceto quando o direito ou o sistema jurdico tenha, ele prprio, incorporado critrios morais para a identificao do direito.57 Ao defender-se da acusao de Ronald Dworkin, de que a sua teoria do direito corresponde a um positivismo meramente factual, que restringe os critrios de validade jurdica das regras de direito a questes de fato, como o modo ou a forma de criao do direito, Hart assinala que essa acusao errada porque ignora o fato de que ele explicitamente admite que a regra de reconhecimento de um sistema jurdico pode incorporar, como critrio de validao jurdica, a conformidade com princpios morais ou valores substantivos, como ocorre, por exemplo, com as emendas n. 16 e 19 da Constituio dos Estados Unidos, que se referem, respectivamente, ao direito liberdade religiosa e ao direito ao voto.58 Ou seja, ao defender a sua concepo moderada do positivismo jurdico, Hart recorre incorporao de direitos fundamentais aos textos constitucionais como um caso exemplar de incorporao de valores morais no apenas ao direito positivo, mas regra de reconhecimento do prprio sistema jurdico. Pois bem, um dos principais combustveis - se no o principal - da nova guerra travada entre o positivismo jurdico e as doutrinas jusnaturalistas a partir da Segunda Guerra Mundial consiste exatamente no constitucionalismo de direitos, modelo jurdicopoltico de Estado que insere nas constituies um conjunto de direitos fundamentais cujo contedo remete a dimenses da moralidade e da justia, os quais historicamente foram reivindicados pelas doutrinas jusnaturalistas como direitos naturais do homem, que deveriam ser assegurados pessoa humana por fora de uma determinada concepo moral. Foi o chamado neoconstitucionalismo que trouxe de volta a associao entre direito e moral no interior dos sistemas jurdicos contemporneos.59 A crtica de Dworkin teoria do direito hartiana fortemente marcada pelo constitucionalismo de direitos que emergiu e se consolidou nos Estados Unidos a partir da dcada de 50, e a profunda e extensa influncia do jusfilsofo norte-americano no pensamento jurdico contemporneo tem uma estreita ligao com a difuso do
5
57 Hart, O Conceito de Direito, p. 352. 58 Hart, ob. cit., p. 80-81, 309 e 312-316. 59 Tecla Mazzarese, Towards a Positivist Reading of Neo-Constitutionalism.
61
constitucionalismo de direitos na Europa continental e em todo o mundo nas ltimas dcadas do sculo XX. Em linha de princpio, pode-se reconhecer que o positivismo moderado de Hart consegue explicar a associao entre direito e moral nos sistemas jurdicos do constitucionalismo moderno sem abrir mo do conceito terico-cientfico de direito defendido pelas doutrinas positivistas. Isso porque, de acordo com Hart, o que faz com que um determinado direito moral seja considerado tambm um direito jurdico no a incidncia imediata de determinados valores morais sobre a prtica do direito, mas sim a sua assimilao ao ordenamento jurdico por um fato social, no caso por uma deciso poltica tomada pelo poder constituinte responsvel pela elaborao do texto constitucional no qual este direito moral tenha sido includo no sistema de direitos fundamentais. Uma teoria efetivamente jusnaturalista ou no-positivista dos direitos deve propor que ao menos alguns direitos subjetivos existem e obrigam juridicamente independentemente de qualquer deciso poltica anterior ou de qualquer prtica social estabelecida, como uma exigncia de alguma concepo de moralidade crtica ou de algum princpio racional de justia. A teoria dos direitos de Dworkin um exemplo de teoria no-positivista dos direitos. Para Dworkin, os direitos no so o produto de regras expressas em leis, precedentes judiciais ou costumes sociais estabelecidos, como prega o positivismo jurdico, mas sim o fruto de princpios jurdicos que pertencem dimenso da moralidade. Neste sentido, Dworkin apresenta uma concepo genuinamente oposta concepo positivista de direitos defendida por Hart.
2.
O CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS Direitos fundamentais em sentido material e em sentido formal
1.
Direitos fundamentais so, portanto, uma classe especfica de direitos subjetivos empregada especialmente no direito constitucional. Mas qual a caracterstica distintiva tpica dos direitos fundamentais, que o diferencia das demais espcies de direitos? A literatura costuma utilizar dois critrios para definir o que so os direitos fundamentais, o critrio formal e o critrio material.

De acordo com o critrio formal, direitos fundamentais so todos aqueles
includos na lista ou no catlogo de direitos fundamentais de uma constituio. Para que um direito seja fundamental do ponto de vista formal, basta a sua incorporao ao catlogo constitucional, sendo irrelevante a anlise do contedo do direito. O critrio formal goza de ampla aceitao doutrinria e geralmente no se discute que um direito includo na lista de direitos fundamentais da constituio efetivamente um direito fundamental. Alguns autores sustentam que todos os direitos incorporados ao texto de uma constituio devem ser considerados direitos fundamentais. Em alguns modelos de constituio que no contam com uma listagem ordenada e separada de direitos fundamentais efetivamente no fcil distinguir quais direitos devem ser considerados fundamentais ou quais no devem ser. A meu ver, a Constituio Federal de 1988 no provoca esse tipo de dvida, j que o constituinte optou por instituir um ttulo especfico com uma lista de direitos fundamentais, distintos dos inmeros outros direitos previstos no restante do texto constitucional. Assim, a Constituio brasileira contempla tanto direitos fundamentais, que esto elencados no Ttulo II, e direitos constitucionais que no so direitos fundamentais, porque, embora constem do texto constitucional, no foram includos no catlogo. Entretanto, preciso ter presente que o sistema de direitos fundamentais da Constituio de 1988 um sistema aberto, que permite a incluso de outros direitos alm daqueles expressamente contemplados no Ttulo II, nos termos do 2 do artigo 5, conforme veremos com mais ateno mais adiante. Por isso, muitos direitos constitucionais previstos fora do catlogo tambm devem ser considerados fundamentais. Para chegar a essa concluso, contudo, devemos nos socorrer do critrio material. O critrio material prope que os direitos fundamentais possuem um contedo especfico que os distingue dos demais tipos de direitos. A sua fundamentalidade estaria justamente no fato de que esses direitos protegem determinados valores, bens e interesses humanos que so considerados mais importantes do que os interesses tutelados pelos direitos que no so fundamentais. O grau de importncia dos valores, bens e interesses que justificam classificar como fundamental um determinado direito geralmente associado com a sua ligao com concepes morais, como a proteo da dignidade da pessoa humana, a garantia de uma vida digna ou de uma vida boa para os
63
indivduos. Um direito seria fundamental, ento, sempre que proteger um valor, um bem ou um interesse indispensvel para assegurar a dignidade da pessoa humana ou uma vida humanamente digna, independentemente da sua incluso em uma lista de direitos fundamentais da constituio. Em geral a literatura constitucional associa os critrios formal e material para definir quando um direito ou no fundamental. No entanto, direitos includos no catlogo de direitos fundamentais so considerados fundamentais, e por isso gozam do regime jurdico tpico desses direitos, ainda quando no se possa vislumbrar no seu contedo das caractersticas exigidas pelo critrio material. Por outro lado, comum o recurso ao critrio material para reconhecer a existncia de direitos fundamentais que no foram formalmente inseridos na lista de direitos fundamentais da constituio.
2.
Dimenso subjetiva e dimenso objetiva dos direitos fundamentais A doutrina constitucional contempornea reconhece que os direitos
fundamentais possuem duas dimenses distintas. Em sua dimenso subjetiva, os direitos fundamentais funcionam como direitos subjetivos, atribuindo aos seus titulares o poder de reivindicar judicialmente a proteo do bem, valor ou interesse tutelado pela norma de direito fundamental caso ela tenha sido descumprida pelo Estado ou por qualquer outra parte que esteja obrigado a cumprir o direito fundamental. Nesta dimenso, os direitos fundamentais possuem duas caractersticas centrais: a) a normatividade, que a capacidade de determinar comportamentos humanos de forma autoritativa, ou seja, de prescrever normas de conduta dotadas de autoridade sobre o destinatrio da norma; b) a a justicialidade, que a possibilidade de recorrer coero judicial para garantir a satisfao do direito. Em sua dimenso objetiva os direitos fundamentais funcionam como princpios jurdicos que protegem valores morais fundamentais da pessoa humana e da comunidade poltica. O sistema de direitos fundamentais comporia, nessa viso, uma ordem objetiva de valores fundamentais que definiria a justia poltica da constituio. Enquanto princpios jurdicos que veiculam valores morais, os direitos fundamentais se prestam para diversas funes jurdicas: (i) servem como parmetro para o controle objetivo da constitucionalidade de leis e atos normativos, nas aes do controle concentrado de constitucionalidade; (ii) servem como parmetros para a interpretao das demais normas constitucionais e do direito infraconstitucional; (iii) permitem o
reconhecimento de direitos fundamentais no expressos, a partir dos valores tutelados pelas normas de direitos fundamentais; (iv) servem como fonte de deveres jurdicos do Estado, chamados de deveres estatais de proteo; (v) servem como fonte direta ou indireta de direitos e deveres nas relaes jurdicas de direito privado, funo essa denominada de eficcia horizontal dos direitos fundamentais ou eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. A ideia de que o sistema de direitos fundamentais da Constituio consagra uma ordem objetiva de valores que deflagra uma srie de consequncias jurdicas foi originalmente desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, especialmente a partir do Caso Lth, de 1958. Sem embargo, o Supremo Tribunal Federal, ao longo dos ltimos anos tem recorrido frequentemente noo de ordem de valores como uma das dimenses do sistema de direitos fundamentais da Constituio de 1988. Uma das mais claras manifestaes da Suprema Corte brasileira nesse sentido encontra-se no seguinte passagem do voto do Ministro Marco Aurlio no chamado Caso Ellwanger (HC 82.424-2-RS), julgado em 2003:
Os direitos fundamentais so hoje verdadeiros princpios estruturantes da organizao e do funcionamento do Estado, valores objetivos que servem como norte da atuao estatal em seus mais diferentes nveis: no Legislativo, formam um catlogo de princpios e garantias que informam e direcionam toda a atividade de criao das normas de nosso ordenamento jurdico e de concretizao de preceitos constitucionais; no Executivo, mostram-se como verdadeiros limites ao exerccio do poder administrativo, servindo de trincheiras de proteo da liberdade do cidado; e, no Judicirio, refletem a base e o fundamento necessrio da compreenso e interpretao de nossas normas efeito interpretativo -, evitando que a atividade jurisdicional se transforme em medidas discricionrias ou providncias ilegtimas de opes polticas pautadas em escolhas pessoas dos Juzes.
evidente nessa passagem que o Ministro Marco Aurlio no est se referindo dimenso subjetiva dos direitos fundamentais, isto , ao fato de que os direitos fundamentais so direitos subjetivos pblicos que podem ser tutelados judicialmente caso o respectivo bem ou interesse juridicamente protegido sejam desatendidos. Os direitos fundamentais so tratados, no voto, como valores jurdicos objetivos de natureza moral ou poltica, que incidem normativamente sobre as atividades de todos os poderes do Estado, limitando e dirigindo a criao de novas leis e a atuao
65
governamental e determinando a interpretao e aplicao das normas jurdicas constitucionais e infraconstitucionais por parte dos juzes. 3. CLASSIFICAES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A difuso da literatura sobre direitos fundamentais provocou o surgimento de diversas classificaes com maior ou menor grau de semelhana entre si, ora preponderando um aspecto, ora outro, conforme o enfoque e a linha de pesquisa adotada. Mas parece possvel fazer convergir as classificaes a trs perspectivas bsicas dos direitos fundamentais no mbito dos estudos jusconstitucionais: as classificaes dimensionais, as classificaes dogmticas e as classificaes de direito positivo. 3.1. Classificao dimensional As classificaes dimensionais ou materiais extraem sua fonte material da evoluo histrica do reconhecimento de direitos fundamentais, mas buscam superar a impropriedade que a taxionomia historicista impe viso adequada do fenmeno, ao compartimentar espcies de direitos em conformidade com a ordem cronolgica que a espcie foi reconhecida no curso da histria. Com efeito, as classificaes histricas valeram-se da categoria de geraes de direitos para explicar a evoluo dos direitos fundamentais, concepo que poder ser til historiografia do constitucionalismo, mas que passa a errada impresso de que uma gerao de direitos substitui ou sucede a anterior, quando todo o fenmeno dos direitos fundamentais na histria consiste num permanente acrscimo de novas espcies jusfundamentais s j previamente reconhecidas. A histria dos direitos fundamentais uma histria de densificao e ampliao, no de sucesso. Por isso a doutrina corretamente convergiu para a categoria de dimenses de direitos fundamentais, que mantm sua fundao na pesquisa da evoluo histria, mas a supera, ao atribuir a cada espcie materialmente aproximada de direitos no o liame cronolgico, mas a pertena a uma mesma dimenso de contedo. A primeira dimenso de direitos fundamentais a dimenso dos direitos liberais, que estiveram na origem no movimento constitucionalista moderno e foram o grande estandarte do longo e tortuoso processo de emancipao do homem que se inicia
com as guerras de religio do sculo XVI na Europa. O acento tnico dos direitos liberais a proteo da liberdade humana em suas diversas manifestaes, uma liberdade que protege inicialmente e desde ento contra o poder do Estado, o algoz recorrente e incorrigvel da liberdade, mas que depois estende sua pretenso de tutela a toda forma de opresso, seja ela poltica ou econmica, venha do Estado ou venha doutras fontes de poder vertical. Agrega-se defesa da liberdade a tutela da igualdade formal, no princpio de modo tmido, seletivo e elitista, mas no passo da construo e consolidao dos regimes democrticos uma igualdade completa e universal, que tenta equilibrar a eliminao de todas as formas de discriminao experimentadas pela civilizao humana, de raa, cor, etnia, opo religiosa, gnero e orientao sexual, com o respeito pelo pluralismo e pela diversidade inerente espcie e cultura humanas. Mas apesar de acentuar a igualdade, ainda dentro do quadro do liberalismo que se movem esses direitos, os direitos de liberdade e os direitos de igualdade, em que a preocupao central est em garantir ao homem universal, pensado como categoria (relativamente) abstrata, a proteo de uma esfera de autodeterminao (legitimamente) intransponvel pelo poder poltico, pelo poder econmico ou pela fora bruta. A seguir surge a dimenso dos direitos sociais, que deriva de fatores diversos e complexos tpicos da histria das sociedades liberais capitalistas. Estes direitos so freqentemente apontados como produtos das disfunes do capitalismo, seja por decorrerem de presses dos setores prejudicados pelo sistema econmico a partir do sculo XIX e sobretudo na primeira metade do sculo XX, seja por representarem uma concesso estratgica do capital ao trabalho a fim de preservar o regime contra revolues comunistas ou socialistas. No entanto, ainda que estes fatores de ordem econmica e poltica tenham sido decisivos para o reconhecimento dos direitos sociais nas constituies, h que se reconhecer que os direitos sociais encerram tambm a percepo da extrema relevncia de determinadas necessidades humanas existentes no apenas em sistemas capitalistas industriais, mas em todo e qualquer regime econmico conhecido na histria, da porque a proteo de direitos sociais no seria de modo algum estranha, por exemplo, ao feudalismo e ao mercantilismo. A dimenso dos direitos sociais altera a perspectiva de oposio entre indivduo e Estado, entre sociedade e Estado, tpica dos direitos liberais. Naqueles, o indivduo e a sociedade postulam do Estado a proteo contra a opresso econmica, e
67
por isso a tutela do trabalhador a gnese histrica dos direitos sociais, e que os liberte da necessidade, atravs do provimento de servios que propiciem uma existncia digna, como a educao, a sade, a cultura, a assistncia aos desamparados e incapacitados. Que produza, enfim, bem-estar material ao indivduo e sociedade. Com os direitos sociais, no quadro de uma sociedade liberal, no se busca uma igualdade material radical, tpica do ideal comunista, mas uma igualdade material relativa, que oportunize a mxima isonomia de recursos possvel e reduza efetivamente a desigualdade econmica e cultural entre os indivduos a um nvel compatvel com a dignidade humana. H uma efetiva superao da igualdade formal do liberalismo burgus em ordem a aproximar-se da igualdade econmica e social, sem renunciar garantia das liberdades, e antes antepondo-a como pressuposto poltico e jurdico da justia social. Por fim, a dimenso que denominarei de dimenso dos direitos fundamentais comunitrios, composta de direitos que no se referem ao indivduo abstrato ou ao indivduo em suas relaes sociais e econmicas, mas a interesses concernentes vida comunitria na sociedade e que, por terem uma autonomia conceitual, no se confundem com os interesses isolados ou agrupados dos indivduos. Inserem-se nesta dimenso o direito proteo ambiental, algumas facetas da tutela ao consumidor, o direito informao, o direito autodeterminao e ao desenvolvimento econmico. a mais recente das dimenses de direitos fundamentais e representa uma avano marcante do substrato individualista que caracterizou o Direito moderno, na medida em que permite a proteo normativa e judicial de bens e interesses transindividuais, que pertencem ao conjunto da sociedade indistintamente, e que portanto so titularizados simultaneamente por cada um e por todos os indivduos de uma comunidade. comum inserir nesta dimenso direitos caracterizados pelos valores da solidariedade e da fraternidade, e em realidade essa dimenso sofre forte influncia axiolgica desses princpios, mas que no entanto esto igualmente presentes nas fontes histricas dos direitos sociais, na qual o apelo idia de igualdade material entre os indivduos e mtua colaborao para atingir a justia social exerceu um papel motivador decisivo para a instituio desses direitos. Assim, no parece adequado atribuir aos direitos de terceira dimenso um monoplio da idia de solidariedade, que sempre exerceu e deve mesmo continuar exercendo um papel protagonista na fundamentao dos direitos sociais.

3.2. Classificao dogmtica ou funcional A segunda classificao de que nos ocuparemos a dogmtica ou funcional, e
sua denominao encontra sua origem no esforo dos tericos dos direitos fundamentais em fundar uma classificao que permita exclusivamente ao jurista compreender as diferenas presentes na estrutura dogmtica e sobretudo na funo jurdica dos direitos fundamentais. As classificaes dogmticas ou funcionais, significativamente uniformes entre si, recorrem a um critrio operacional bsico a partir do qual desenham o sistema proposto. Conquanto nem sempre fique claro, o critrio operacional preferido e, a nosso ver, o mais adequado sob o enfoque das classificaes dogmticas, consiste no objeto da relao entre o titular do direito fundamental e o seu destinatrio, ou sujeito passivo da relao jurdica jusfundamental. A diviso que tenho por dogmaticamente adequada distingue direitos de defesa, direitos prestao e direitos de participao, o que implica j uma tomada de posio pessoal, porque esse no o sistema dogmtico preponderante na doutrina, e portanto exige uma justificao, a ser feita aps a apresentao analtica da classificao. Os direitos de defesa caracterizam-se por expressarem posies jurdicas subjetivas que exigem a omisso do Estado em relao a uma esfera de autonomia individual composta por um conjunto de bens considerados imprescindveis para a realizao tima da personalidade humana. So, pois, direitos contra o Estado, em que h uma contraposio imanente entre o indivduo titular do direito e o Estado seu destinatrio, ao qual se impe absteno de atuao a fim de proteger este espao privado do indivduo. Por conseguinte, o objeto da relao jusfundamental nos direitos de defesa uma ao negativa do Estado em relao aos seus titulares. Os direitos liberais da classificao dimensional normalmente apresentam-se como direitos de defesa. Os direitos de defesa tm uma dupla funcionalidade. Por um lado, assumem tpica funo de direito subjetivo e, portanto, atributiva de um poder de exigir do sujeito passivo da relao jurdica jusfundamental a conduta omissiva prevista na norma-fonte do direito. De outro, exercem a funo de norma de competncia negativa para os Estado. Como assinalam Pieroth e Schlink, os direitos fundamentais tm uma funo jurdico-objetiva, atravs da qual o espao de ao e de deciso do Estado limitado. O Estado no pode fazer uso de suas competncias legislativas, administrativas ou
69
judiciais, exceto dentro dos limites admitidos pelos direitos fundamentais. Eles so os limites ou a negao das competncias do Estado, e, portanto, normas de competncia negativa60. Os direitos fundamentais a prestaes tm como objeto o poder de exigir do Estado o provimento de condies materiais, servios e instituies capazes de suprir bens humanos pertinentes a sua situao econmica, social e cultural. A relao entre os sujeitos da relao jusfundamental , nesse caso, diametralmente oposta quela dos direitos de defesa. L o Estado tem um dever de no-ingerncia em relao esfera individual; aqui, o Estado tem um dever de agir em benefcio do indivduo, atravs do provimento de prestaes materiais (acesso educao, assistncia mdica, institutos de previdncia social) ou jurdicas (normas de proteo ao trabalhador ou de regulao dos contratos que afetem os direitos de habitao). Residem aqui, como evidente, a quase totalidade dos denominados direitos fundamentais sociais. Robert Alexy define os direitos a prestao em sentido estrito como os direitos do indivduo frente ao Estado a algo que, se o indivduo possusse meios financeiros suficientes, poderia obter tambm de particulares61. Esse expressivo conceito refere-se exclusivamente ao que o autor considera os direitos de prestao stricto sensu, espcie que engloba os direitos a prestao material devidos pelo Estado ao indivduo para a garantia do seu bem-estar social bsico. A despeito da restrio do conceito, que no abrange importantes setores dos direitos a prestao (como grande parte dos direitos prestao de proteo jurdica nas relaes de trabalho), ele expressa com agudeza o carter contingencial dos direitos sociais, que devem sua existncia, sua extenso e intensidade ao grau de escassez objetiva da economia e de capacidade financeira dos atores sociais.
6
60 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Staatrecht II, Ed. C. F. Mller, 14 edio, p. 20. O texto original o seguinte: Eine objektiv-rechtliche Funktion haben die Grundrechte zum einem dadurch, dass sie den Handlungs - und Entscheidungsspielraum des Staats begrenzen. Von seinen Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und Rechtsprechungskompetenzen kann der Staat keinem beliebigen, sondern nur den Gebrauch machen, den die Grundrechte zulassen. Sie sind Grenze oder Negation seiner Kompetenzen und insofern negative Kompetenznormen. Os autores citados referem-se a esta funo de competncia negativa em relao aos direitos fundamentais em geral, sem atribu-los exclusivamente aos direitos de defesa, como parece mais correto e como fazem, sem contudo justificar, Gomes Canotilho, em Direito Constitucional, Ed. Almedina, 5 edio, p. 552, e Ingo Wolgang Sarlet, Eficcia dos Direitos Fundamentais, Ed. Livraria dos Advogados, p. 168. Os direitos prestao no exercem esse papel, e sim o de competncia positiva do Estado. 61 Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 482.

A terceira e ltima espcie, no quadro da classificao dogmtica, a dos
direitos fundamentais de participao, que atribuem aos seus titulares posies jurdicas subjetivas de participao na vida poltica do Estado. Eles manifestam-se principalmente atravs dos direitos polticos: do direito ao voto, que permite participar na escolha dos representantes parlamentares e executivos, bem como expressar sua opo poltica em assuntos de interesse pblico objetos de plebiscito ou referendo; do direito de candidatar-se e exercer cargos eletivos; ou, ainda, o direito de propor projeto de lei de iniciativa popular. Mas manifestam-se tambm em direitos que esto alm dos direitos polticos stricto sensu, como o direito de acesso a cargos pblicos, o direito de petio aos rgos governamentais, de propor ao popular. A doutrina divide-se quanto autonomia cientfica dos direitos de participao em relao s outras duas categorias jusfundamentais, os direitos de defesa e prestao. Alexy, na sua proposta taxionmica, insere-os em uma subdiviso da classe dos direitos prestao, os direitos organizao e ao procedimento, porque o objeto destes direitos estaria em atribuir aos indivduos o poder jurdico de exigir do Estado a criao de normas jurdicas e institutos que lhes permitam o efetivo gozo do direito de participar na formao da vontade estatal62. Ingo Sarlet encarta-os entre os direitos de defesa, porque considera seja essa a funo preponderante dessa espcie de direito, embora ressalve que alguns de seus aspectos podem ser considerados atinentes aos direitos a prestaes estatais 63. No aderimos a esta orientao. Como dissemos, o critrio operacional distintivo que empregamos para diferenar as espcies dogmticas jusfundamentais o objeto da relao jurdica entre o titular e o destinatrio da norma de direito fundamental. Os direitos fundamentais participao no visam a defender o indivduo ou o cidado de ingerncias indevidas do Estado em uma esfera livre de
6
62 Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 481.
63 Ingo Sarlet, Eficcia dos Direitos Fundamentais, pp. 174/178, onde o autor afirma arrimar-se na
orientao de Konrad Hesse. Com efeito, conquanto no seja claro a respeito, para Hesse (in Grundzge des Verfassungsrecths der Bundesrepublick Deutschland, Editora C. F. Mller, 20 ed., p. 131) os direitos fundamentais regulam o status do cidado, no apenas para proteg-lo do Estado em uma esfera de autonomia privada, mas tambm para cooperar nos assuntos da coletividade, atuao que reconduz a uma categoria especial de liberdade, consistente nos direitos de colaborao (Mitwirkungsrechte), dentre os quais arrola a participao na formao da vontade poltica, posio que parece conciliar-se com a defendida por Ingo Sarlet.
71
autonomia privada e tampouco se limitam a exigir do Estado a criao de normas e a organizao de procedimentos e sistemas que permitam o exerccio da participao poltica. certo que os direitos de participao pressupem a liberdade positiva de atuar na esfera da vida pblica, na velha acepo de liberdade dos antigos celebrizada por Benjamin Constant, e tambm demandam a existncia de normas e instituies governamentais que viabilizem materialmente o seu exerccio. Mas estes so aspectos por assim dizer acessrios na estrutura da categoria, cujo acento tnico est no poder jurdico de agir na esfera pblica, tomando parte ativa na formao da vontade estatal e exercendo funes pblicas. A importncia central que essa posio jurdica subjetiva ocupa no cenrio de um Estado Democrtico de Direito permite-lhe adquirir autonomia cientfica em relao s demais classes dogmticas de direitos fundamentais. A este propsito, convm examinar dois pontos relativos pureza das classificaes dogmticas que seguem, com modificaes e especificaes, o modelo acima descrito. O primeiro consiste na constatao de que muitos direitos fundamentais que compartilham similitudes relevantes entre si, por pertencerem, por exemplo, dimenso dos direitos sociais, no se adequam necessariamente mesma categoria dogmtica. Esse problema particularmente visvel nos direitos prestao, classe composta basicamente pelos direitos fundamentais sociais. Entretanto, alguns direitos sociais, inclusive inscritos como tais no texto da Constituio Federal, no demandam uma prestao positiva do Estado, e sim a sua absteno, como ocorre nos direitos associao sindical, greve e contra discriminaes nas relaes de trabalho, razo por que pertencem no classe dos direitos prestao, tal como seus congneres dimensionais, mas dos direitos de defesa. O segundo ponto concerne complexidade estrutural e funcional dos direitos fundamentais, que os tornam rebeldes a uma acomodao conceitual tout court e definitiva nas categorias dogmticas propostas na doutrina. O estudo da estrutura e da funo dos direitos fundamentais demonstra que eles, em regra, no esto constitudos apenas por pretenses, expectativas e interesses prprios de sua classe, ainda que se possa recolher em cada um deles uma pretenso predominante efetivamente adequada respectiva categoria. Em sntese, os direitos fundamentais no possuem a homogeneidade de contedo pressuposta pelos esquemas conceituais das classificaes dogmticas ou funcionais; bem ao contrrio, caracterizam-se por uma heterogeneidade
complexa de direitos, pretenses, expectativas e interesses que impedem uma insero em bloco e sem reservas nas classes j delineadas. Assim, os direitos de defesa da liberdade no podem ser satisfeitos com a mera absteno do Estado, porque a sua efetiva satisfao exige que os Estado proporcione condies de segurana mediante prestaes estatais positivas, inclusive normativas, instituindo, por exemplo, normas de direito penal em ordem a reforar a proteo das liberdades bsicas. Os direitos prestao podem, igualmente, assumir uma feio defensiva. Isto ocorre em face do prprio contedo normativo do direito fundamental, como a proibio de discriminao no acesso e permanncia na escola e a gratuidade do ensino pblico no direito educao (art. 206, IV), que exigem absteno estatal no mbito de provimento de um tpico direito prestao. Pode tambm ocorrer na fase executiva dos direitos sociais prestao, momento em que o Estado deve abster-se de praticar atentados igualdade no provimento de benefcios e servios pblicos. E pode, por fim, suceder-se quando direitos sociais prestao foram j disciplinados no plano infraconstitucional, quando se pode vislumbrar um direito absteno imposto ao Estado de reduzir o espectro de segurana social definido na legislao prestacional, enriquecendo os direitos sociais tutelados no mbito infraconstitucional com uma dimenso defensiva64. E, como antes mencionado, o mesmo fenmeno caracteriza os direitos participao, que, de um lado, inegavelmente inserem-se entre os direitos liberais, e, de outro, realmente demandam do Estado o provimento de prestaes normativas e a organizao e procedimentos que operacionalizem o exerccio dos direitos polticos. Ainda assim, o fio condutor, a nota marcante do direito reside no poder deferido ao cidado de participar, atravs do exerccio pessoal de uma ao positiva, da conduo da coisa pblica, e por isso a afirmao da autonomia dos direitos participao em relao aos direitos de defesa e prestaes estatais. 3.3. Classificao do direito constitucional positivo A terceira classificao a ser abordada tecida a partir da tcnica adotada pelo constituinte na elaborao do catlogo de direitos fundamentais da Constituio Federal
6
64
Ingo Wolgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, pp. 364 e ss.
73
de 1988, e por isso pode ser denominada de classificao positiva ou de direito positivo dos direitos fundamentais. possvel afirmar, grosso modo, que o critrio operacional bsico utilizado pelo legislador constituinte na confeco do catlogo referiu-se natureza jurdica do bem protegido pela norma jusfundamental, a despeito das inevitveis incongruncias internas de uma classificao feita por processo legislativo, para o qual concorrem um grau de arbtrio e o descompromisso em relao s idias de unidade e coerncia, que marcam o esforo taxionmico desenvolvido ao amparo da racionalidade cientfica. Descobre-se, no exame da tcnica utilizada pelo constituinte, uma lgica interna que se sujeita a uma operao classificatria, e a classificao proposta por Jos Afonso da Silva apreende corretamente a lgica do texto constitucional, desenhando a seguinte diviso: a) direitos fundamentais do homem-indivduo, que reconhecem uma esfera de autonomia privada aos indivduos em face do Estado e dos demais membros da sociedade poltica, e que so tradicionalmente identificados como direitos individuais na histria do Direito Constitucional brasileiro; b) direitos fundamentais do homemmembro de uma coletividade, definidos na Carta Magna como direitos coletivos e que respondem ao fenmeno da existncia de bens e interesses associados vida comunitria tpica das sociedades contemporneas, tal como se explorou na terceira dimenso da classificao dimensional; c) direitos fundamentais do homem-social, que constituem os direitos assegurados ao indivduo em suas relaes sociais, econmicas e culturais, e que so tratados universalmente sob a categoria de direitos sociais; d) direitos fundamentais do homem-nacional, que definem o estatuto jurdico da relao de nacionalidade em relao ao Estado, prevendo seus direitos, garantias, privilgios e faculdades; e) os direitos fundamentais do homem-cidado, que regulam a participao do indivduo na vida poltica do Estado brasileiro65. A partir deste esquema compreende-se a diviso presente no prprio texto constitucional e proposta por Jos Afonso da Silva, que separa os direitos fundamentais em cinco grupos: 1) direitos individuais, previstos principalmente no artigo 5 da Constituio Federal; direitos coletivos, igualmente no artigo 5, por exemplo nos incisos XIV (direito informao( e XXXII (proteo do consumidor), mas tambm no artigo 225 (direito proteo do meio ambiente); 3) direitos sociais, tendencialmente acolhidos no artigos 6 e 7, mas tambm presentes nos artigos 196 (direitos sade),
6
65 p. 163.
Jos Afonso da Silva, Direito Constitucional Positivo, Editora Revista dos Tribunais, 6 edio,
201 e 202 (direitos de previdncia social), 203 (direitos de assistncia social), 205 (direito educao), 227 (direitos de proteo infncia e juventude) e 230 (direitos de proteo aos idosos); 4) direitos de nacionalidade, dispostos no artigo 12; e 5) direitos polticos, do artigo 14 ao 17.66
4.
DIREITOS EXPRESSOS E DIREITOS NO-EXPRESSOS
Como j vimos, as constituies escritas da modernidade normalmente so dotadas de catlogos de direitos fundamentais. A presena desse tipo de lista de direitos suscita a necessidade de definir se os direitos fundamentais existentes em um sistema jurdico restringem-se queles que foram expressamente enumerados no catlogo escrito ou se existem ainda outros direitos fundamentais, no expressos ou implcitos. Esse problema surgiu j com a Constituio norte-americana de 1787, com a afirmao da existncia de direitos enumerados e direitos no enumerados, questo que at hoje ocupa a doutrina constitucional norte-americana. A Constituio Federal de 1988 procurou resolver essa questo com a incluso do 2 ao artigo 5, que considerada a clusula de abertura do sistema de direitos fundamentais do direito constitucional brasileiro. De acordo com essa norma, os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Por conseguinte, no direito constitucional brasileiro existem os direitos fundamentais expressos no Ttulo II, onde se encontra inscrito o catlogo de direitos fundamentais da nossa Constituio, e os direitos fundamentais no expressos. Conforme a redao do 2 do artigo 5, os direitos no expressos podem ser de trs espcies diferentes: (i) os direitos decorrentes do regime constitucional; (ii) os direitos decorrentes dos princpios adotados na Constituio; (iii) os direitos previstos em tratados internacionais assinados pelo Brasil. Com essa clusula, evidente que o constituinte visou a abrir o sistema brasileiro de direitos fundamentais para permitir a incorporao de outros direitos no expressamente contemplados no catlogo, porm infelizmente a escolha das expresses usadas para guiar o intrprete no foi acertada e provoca problemas interpretativos difceis de serem superados. Podemos chamar esse
6
66
Jos Afonso da Silva, obra citada, p. 165.
75
grupo de problemas interpretativos como problemas semnticos da clusula de abertura. Em primeiro lugar, porque no fcil entender o que o constituinte quis dizer com a expresso regime constitucional enquanto fonte de novos direitos fundamentais. Essa expresso no usada outras vezes na Constituio e nem faz parte da tradio doutrinria do direito constitucional. comum, no direito constitucional, falar-se em regime de governo, para definir se a Constituio adotou o parlamentarismo ou o presidencialismo, assim como tambm se usa a expresso regime democrtico, mas evidente que nem o regime de governo nem o regime democrtico parecem corresponder ao que o constituinte quis dizer com o uso da terminologia regime constitucional. Talvez a melhor interpretao seja entender que, por regime constitucional, o constituinte referiu-se s idias e aos valores nucleares da Constituio de 1988, que do a ela a sua identidade prpria. Esse conjunto de idias e valores encontra-se manifesto desde o Prembulo, onde o Brasil se compromete com (i) a democracia, (ii) a liberdade; (iii) a segurana, (iv) o bem-estar, (v) o desenvolvimento, (vi) a igualdade, (vii) a justia, (viii) a fraternidade e (xix) o pluralismo, alm de determinar-se a assegurar tanto os direitos individuais quanto os direitos sociais. Pareceme que essas escolhas constitucionais fundamentais ou essenciais identificam o regime constitucional eleito no processo constituinte de 1988 para servir como parmetro para o reconhecimento de novos direitos fundamentais. Em segundo lugar, a referncia vaga a princpios como fonte de novos direitos igualmente insuficiente para o intrprete, j que a Constituio de 1988 repleta de princpios jurdicos, sendo que boa parte deles refere-se a questes especficas, que no guardam relao com direitos. Assim, por exemplo, os princpios da economicidade, previsto no artigo 70 como um dos princpios da atuao financeira do Poder Pblico, e o princpio da autonomia municipal, previsto no artigo 34, VII, c, como um dos princpios constitucionais sensveis, que autoriza a interveno federal, no so hbeis para gerar direitos fundamentais no expressos. A melhor interpretao da expresso princpios adotados pela Constituio parece ser aquela que os restringe aos princpios fundamentais previstos no Ttulo I, dentre os quais achamos a cidadania (art. 1, II), a dignidade da pessoa humana (art. 1, III), o pluralismo poltico (art. 1, V), a solidariedade (art. 3, I) e a vedao de qualquer forma de discriminao (art. 3, IV). Em terceiro lugar, questiona-se a quais tratados internacionais quis referir-se o constituinte quando os inseriu como a terceira fonte de direitos fundamentais no
expressos. Seria todo e qualquer tratado internacional, ou apenas aquelas que tratam especificamente de direitos humanos? Como o texto constitucional no distingue, tambm no parece haver razo justificvel para o intrprete restringir, de modo que, em linha de princpio, todo e qualquer tratado internacional que preveja um direito humano, ainda quando no seja propriamente um tratado de direito humanos, um candidato a servir como fonte de novos direitos fundamentais. Uma segunda ordem de problemas acerca da aplicao da clusula de abertura do sistema de direitos fundamentais (isto , o 2 do artigo 5) decorre da localizao topogrfica do direito. O problema topogrfico da clusula de abertura reside em saber se existem direitos fundamentais no expressos, decorrentes do regime e dos princpios constitucionais, apenas no prprio texto constitucional, ou podem tambm ser encontrados direitos fundamentais em textos legais infraconstitucionais. Com relao aos direitos fundamentais no expressos constitucionais possvel oferecer diversos exemplos de fcil fundamentao jurdica. A fundamentalidade do direito constitucional ao meio ambiente, previsto no artigo 225 da Constituio Federal, perfeitamente dedutvel dos valores do bem-estar humano e do desenvolvimento compreendido como desenvolvimento sustentvel, que se encontram arrolados no Prembulo, ou mesmo do princpio da solidariedade constante no artigo 3, III. A fundamentalidade do direito constitucional liberdade econmica, prevista no artigo 170, pargrafo nico, e do direito constitucional ao divrcio, previsto no artigo 226, 6, pode ser deduzida do princpio geral de proteo da liberdade, presente no Prembulo e no artigo 5, caput, sendo que o divrcio pode ainda obter o reforo do direito autodeterminao individual como expresso do princpio da dignidade da pessoa humana. J a existncia de direitos fundamentais no expressos infraconstitucionais exige um esforo argumentativo mais exigente. Entretanto, ainda assim alguns direitos jurdicos previstos na legislao infraconstitucional possuem nitidamente elementos de fundamentalidade que sugerem ao intrprete a possibilidade de elev-los ao status de direito fundamental. Poderamos incluir entre esses direitos legais candidatos a direitos fundamentais o direito ao reconhecimento de paternidade e maternidade, previsto no artigo 1606 do Cdigo Civil, inclusive na sua verso mais modernizada e ampliada, que o direito identidade biolgica. Considerada a relao decisiva que o conhecimento da origem biolgica possui com a dignidade da pessoa humana, parece possvel afirmar
77
que esse direito, apesar de previsto apenas em texto infraconstitucional, tem natureza de direito fundamental, com todas as suas consequncias jurdicas. Assim, podemos estruturar do seguinte modo os direitos fundamentais quanto sua localizao:
a) b)
Direitos fundamentais expressos: Ttulo II da Constituio Federal; Direitos fundamentais no expressos (artigo 5, 2, Constituio Federal): b.1.) direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princpios constitucionais previstos no prprio texto constitucional; b.2.) direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princpios constitucionais previstos na legislao infraconstitucional; b.3) direitos fundamentais previstos em tratados internacionais de direitos humanos. O problema da fundamentalidade dos direitos humanos Desde a promulgao da Constituio Federal de 1988 instalou-se intensa
divergncia na doutrina jurdica nacional a respeito do efetivo status dos direitos humanos previstos em tratados internacionais assinados pelo Brasil. A polmica doutrinria girou em torno do significado a ser atribudo ao fato de que o 2 do artigo 5 da Carta Magna, a chamada clusula de abertura do sistema de direitos fundamentais, dispe explicitamente que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros direitos, inclusive aqueles previstos em tratados internacionais (parte final do dispositivo). Uma interpretao que privilegie o elemento literal naturalmente tende a afirmar que todo e qualquer direito humano previsto em tratado internacional torna-se direito fundamental to logo o Brasil ratifique o tratado e o incorpore ao nosso ordenamento jurdico. A doutrina dividiu-se da seguinte forma. Geralmente os juristas especializados em direito internacional passaram a sustentar a posio que privilegia a interpretao literal, no apenas por apego ao texto escrito da Constituio, mas tambm - e sobretudo - porque essa posio doutrinria amplia a proteo dos direitos humanos no Brasil, na medida em que os atribui o status de direitos fundamentais, os direitos de maior hierarquia no sistema jurdico nacional e aqueles que recebem a mais segura proteo jurdica contra adversidades polticas, na medida em que, na ordem constitucional brasileira, direitos fundamentais so sempre clusulas ptreas.

Os juristas especializados em direito constitucional tenderam a recusar essa
interpretao extensiva dos direitos fundamentais e a negar aos direitos humanos previstos em tratados internacionais assinados pelo Brasil esse status normativo. O argumento central da interpretao constitucionalista consiste em que o procedimento de incorporao de um tratado internacional de direitos humanos ao ordenamento jurdico nacional similar ao procedimento de criao de leis ordinrias, e no seria juridicamente coerente admitir que normas jurdicas introduzidas no direito positivo por meio de um processo legislativo ordinrio, que exige um consenso democrtico tnue, pudessem passar a gozar do grau hierrquico de normas constitucionais - e, por consequncia, de direitos fundamentais e clusulas ptreas. Aceitar tal possibilidade seria admitir uma burla ao poder constituinte derivado e ao mecanismo de emenda constitucional, seria aceitar que o legislador ordinrio tem poder de criar novas normas constitucionais, eventualmente conflitantes com as normas constitucionais institudas pelo poder constituinte originrio ou derivado. A importncia prtica dessa divergncia foi, durante os primeiros anos de vigncia da Constituio de 1988, muito reduzida, j que o sistema de direitos fundamentais nela contemplado to generoso que virtualmente inexistia um direito humano previsto em tratados internacionais que j no estivesse protegido explcita ou implicitamente no texto constitucional. A questo tende a se tornar mais urgente e relevante na medida em que novos direitos humanos, no contemplados nem implicitamente pela Constituio e surgidos com a evoluo cultural, poltica e social da humanidade, passem a ser previstos em tratados internacionais assinados pelo Brasil. Dois fatos recentes, entretanto, evidenciam uma vitria, ao menos temporria, da interpretao constitucionalista sobre a interpretao internacionalista da parte final do 2 do artigo 5. Em primeiro lugar, a Emenda Constitucional n. 45 de 2004 incluiu o 3 ao artigo 5, determinando que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. De acordo com essa nova norma constitucional, portanto, os tratados de direitos humanos aprovados pelo Congresso Nacional por meio de processo legislativo idntico ao previsto para emendar a Constituio passam a ser considerados parte do texto constitucional. Seguindo a doutrina e a prtica constitucional francesa, os direitos humanos incorporados desse
79
modo ordem jurdica nacional passam a compor o chamado bloco de constitucionalidade. A incluso deste 3 reforou a interpretao constitucionalista, j que, se os tratados de direitos humanos aprovados pelo processo legislativo das emendas constitucionais passam a ser considerados normas constitucionais, a contrario sensu os direitos humanos incorporados ao direito brasileiro por meio do processo legislativo ordinrio no so considerados normas constitucionais. Essa parece ser, de fato, a melhor interpretao do sistema de direitos fundamentais da Constituio, ao menos a partir da Emenda Constitucional n. 45/2004. O segundo fato foi a deciso do Supremo Tribunal Federal no julgamento de casos que envolviam a possibilidade de decretar priso civil de depositrio infiel.67 O artigo 5, LXVII, da Carta Magna prev que no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel por inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. Essa norma no impe a priso civil por dvida decorrente de penso alimentcia e de depsito, mas permite que a legislao infraconstitucional a institua. O direito ordinrio brasileiro previa, h tempos, as duas hipteses de priso civil. Ocorre que em 1992, o Brasil incorporou ao direito positivo nacional, atravs do Decreto n. 678, o Pacto de San Jose da Costa Rica, que a Conveno Americana de Direitos Humanos. O artigo 7, item 7 do Pacto limita a priso civil por dividas s hipteses de obrigao alimentar, excluindo, portanto, a priso civil do depositrio infiel. Pacificando intensa e antiga controvrsia doutrinria e jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal decidiu que os direitos humanos previstos em tratados e convenes internacionais inseridos na ordem jurdica brasileira pelo processo legislativo comum no possuem status de normas constitucionais e, por conseguinte, no so direitos fundamentais. Eles somente podem gozar desse grau hierrquico quando forem aprovados pelo processo legislativo especial previsto no 3 do artigo 5. Entretanto, os direitos humanos tambm no podem ser considerados direitos meramente legais, que esto no mesmo nvel hierrquico-normativo da legislao ordinria. Conforme a interpretao inovadora da Suprema Corte, os direitos humanos incorporados ao sistema jurdico brasileiro pelo processo legislativo ordinrio passam a
6
67 Ver Recurso Extraordinrio n. 349.703, Recurso Extraordinrio n. 466.343 e Habeas Corpus n. 87.585.
gozar de status de normas supralegais, hierarquicamente inferiores Constituio, porm superiores s normas infraconstitucionais ordinrias. Com isso, um tratado internacional de direitos humanos recepcionado pelo Brasil no adiciona novas normas Constituio, mas tambm no est mais disposio do Poder Legislativo desde a sua incorporao formal ao direito positivo nacional. A partir dessa interpretao inovadora do STF, leis ordinrias que violem um direito humano previsto em tratado internacional assinado pelo Brasil no so inconstitucionais, mas padecem de um tipo especial de invalidade normativa, por contrariarem uma norma supralegal, isto , uma norma de grau hierrquico superior s leis ordinrias e por elas intangveis, ainda que no gozem de hierarquia constitucional. A Suprema Corte decidiu, ainda, que mesmo os tratados internacionais de direitos humanos incorporados ao direito brasileiro entre a Constituio de 1988 e a Emenda Constitucional n. 45/2008 possuem esse status de norma supralegal, isto , gravitam em uma escala hierrquica da ordem jurdica localizada entre a escala constitucional e a escala legal. Desse modo, importantes tratados e convenes internacionais ratificados pelo Brasil neste perodo, como o prprio Pacto de San Jose da Costa Rita, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econmico e Culturais, todos inseridos no direito positivo brasileiro em 1992, mantm status de direito supralegal. A elevao desses tratados internacionais de direitos humanos categoria de direitos fundamentais somente pode ocorrer caso eles sejam aprovados pelo Congresso Nacional na forma do 3 do artigo 5. importante registrar, por fim, que desde a aprovao da Emenda Constitucional n. 45, em 2004, o nico tratado internacional de direitos humanos que ganhou status de emenda constitucional foi a Conveno Internacional sobre Direitos das Pessoas Portadoras de Deficincia, incorporada ao direito brasileiro por meio do Decreto n. 6.949, de 25/08/2009, aprovado pelo Congresso Nacional conforme o procedimento previsto no artigo 5, 3, da Constituio Federal.
5.
LIMITES E RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. Carter absoluto ou relativo dos direitos fundamentais
81
Os direitos fundamentais invariavelmente coexistem em um sistema composto de uma grande variedade de direitos fundamentais, que exige um esforo permanente para encontrar e manter entre eles uma relao de equilbrio reflexivo. Esse exerccio para harmonizar direitos fundamentais que convivem em um estado de permanente tenso exige que esses direitos sejam frequentemente limitados para que outros possam ser protegidos. interessante observar, a esse propsito, que o conceito sinttico a priori de direito formulado por Immanuel Kant j pressupunha essa necessidade lgica de limitao recproca dos direitos fundamentais em um contexto de inevitvel concorrncia entre eles. Segundo Kant, o prprio direito o conjunto de condies por meio da qual possvel a coexistncia das liberdades sob uma lei universal da liberdade. Ou seja, para Kant a limitao recproca entre os direitos dos indivduos uma exigncia lgica da razo prtica em qualquer comunidade juridicamente organizada. Por isso, em princpio todos os direitos fundamentais so relativos, no sentido de que todos eles podem sofrer limitaes para permitir a sua coexistncia com outros direitos fundamentais ou com princpios constitucionais que protejam valores, bens ou interesses comunitrios ou promovam o bem comum e o interesse pblico. Os direitos fundamentais podem ser limitados diretamente pela prpria constituio, por vezes na prpria norma constitucional que prev o direito; pode ser limitado pelo Poder Legislativo, por meio de emenda constitucional ou legislao infraconstitucional, muitas vezes inclusive com autorizao da prpria constituio; pelo Poder Judicirio, sempre que o juiz ou tribunal tenha que decidir um caso que envolva coliso entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e princpios constitucionais; e, excepcionalmente, pelo Poder Executivo, no exerccio do poder de polcia, como medida constitucional e legalmente justificada para promover o balanceamento entre direitos fundamentais. A afirmao de que todos os direitos fundamentais so relativos deve ser vista com certa reserva. Tendencialmente no h dvida de que eles so relativos e podem sofrer limitaes. Mesmo o direito vida, geralmente considerado aquele que dotado do maior peso ou importncia em qualquer sistema moral, inclusive no conjunto de valores morais acolhidos na Constituio de 1988, pode sofrer restries jurdicas. No direito brasileiro, o direito fundamental vida limitado quando se admite a pena de morte em caso de traio durante guerra, quando se isenta de pena a prtica do aborto necessrio (risco de vida gestante) e do aborto humanitrio (gravidez resultante de estupro) e quando se admite a excluso da ilicitude da conduta potencialmente
criminosa nas hipteses de legtima defesa e estado de necessidade, inclusive quando o direito protegido no a vida (liberdade sexual e integridade fsica, por exemplo). Entretanto, a natureza essencialmente relativa dos direitos fundamentais colocada sob suspeita em alguns casos em que h boas razes para entender que estamos diante de direitos fundamentais absolutos. Um exemplo desses direitos potencialmente absolutos o direito irretroatividade da lei penal. Embora possamos julgar que a vida tem um peso moral superior a esse direito, mais fcil encontrar casos em que justificvel aceitar o sacrifcio da vida do que formular hipteses em que se possa justificadamente aceitar a criar de crimes ou penas com eficcia retroativa. O direito irretroatividade penal est to diretamente ligado ao ncleo da moralidade poltica de um Estado Democrtico de Direito que parece no admitir nenhuma relativizao, de modo que estaramos aqui diante de um caso de direito fundamental absoluto. Outro direito frequentemente considerado absoluto o direito proteo contra de tortura. Normalmente, se entende que a vedao de tortura protege elementos verdadeiramente bsicos da dignidade da pessoa humana, e o grau de sofrimento psquico, fsico e moral imposto pela prtica oficial da tortura, por um rgo do Estado em um procedimento investigatrio, jamais pode ser compensado por qualquer razo utilitria com que se queira justificar a tortura. Nem mesmo a existncia de fortes indcios de autoria de atos terroristas e o risco do sacrifcio de milhares ou milhes de pessoas justificaria a relativizao da proteo contra a tortura. evidente que o carter absoluto da vedao de tortura controverso, mas tambm se pode reconhecer que este um dos principais candidatos a servir de contraexemplo afirmao comum de que todos os direitos fundamentais so relativos.
2. O contedo normativo e o mbito de proteo dos direitos fundamentais
Antes de examinarmos os limites que podem ser legitimamente impostos aos direitos fundamentais, devemos esclarecer que todo e qualquer direito fundamental tem um determinado contedo normativo, composto pelas diversas posies jurdicas subjetivas protegidas pela norma de direito fundamental. Essas posies jurdicas podem ser aes, pretenses, imunidades, privilgios, prerrogativas cuja eficcia proteja o bem, valor ou interesse individual ou coletivo tutelado pelo direito fundamental. Assim, o direito liberdade de expresso tutela as aes de opinar, criticar, elogiar,
83
comentar, perguntar, responder, dialogar, tentar convencer, persuadir ou dissuadir, na forma falada e escrita ou por meio de sinais ou smbolos. O direito de propriedade compreende as aes de usar e no usar, consumir, dispor, alienar e destruir o bem. O direito sade compreende o acesso a consultas mdicas, medicamentos, exames para diagnsticos, vacinao contra doenas, cirurgias e tratamentos curativos. O contedo normativo de um direito fundamental o seu mbito de proteo jurdica. Todo direito possui, evidentemente, um mbito de proteo jurdica. A questo da definio do contedo normativo do direito fundamento tem provocado uma importante discusso no mbito da teoria geral dos direitos fundamentais acerca da possvel existncia de limites imanentes dos direitos. Alguns tericos e muitas decises judiciais reconhecem que os direitos fundamentais possuem determinados limites intrnsecos, que so imanentes aos direitos, e que por isso no so limites impostos pela necessidade de harmoniz-los com outros direitos ou princpios fundamentais. Outros tericos negam a existncia de limites imanentes e afirmam que os direitos fundamentais, por serem sempre formulados por princpios, que funcionam como mandados de otimizao, somente podem receber limites externos aos seus contedos, que so impostos atravs da atividade de ponderao ou sopesamento em face de outros direitos fundamentais ou princpios constitucionais. Os primeiros tericos, que aceitam a existncia de limites imanentes, normalmente defendem uma teoria interna dos limites dos direitos fundamentais. Os ltimos, que rejeitam a existncia de limites imanentes, sustentam uma teoria externa dos limites dos direitos fundamentais. Os defensores da teoria externa criticam as teorias internas porque entendem que no existem critrios racionalmente objetivos que permitam excluir em abstrato e a priori uma determinao posio jurdica do mbito de proteo do direito fundamental. Eles sustentam que uma teoria que admita toda e qualquer ao no mbito de proteo provisrio do direito fundamental e posteriormente o limite com base em um juzo de ponderao com outros direitos ou princpios fundamentais oferece uma melhor garantia aos direitos fundamentais, do que uma teoria que dependa de juzos excessivamente subjetivos e pouco racionais para definir em abstrato e a priori as aes que so e que no so tuteladas pelo direito. De acordo com os defensores da teoria externa, toda e qualquer ao que representa qualquer forma de expresso encontra-se sob o mbito de proteo do direito fundamental liberdade de expresso, inclusive o direito de caluniar, difamar e injuriar. As aes estariam includas no que esses tericos
chamam de direito prima facie liberdade de expresso. Posteriormente, quando em confronto com os direitos fundamentais honra e imagem os direitos de caluniar, difamar e injuriar seriam afastados do direito definitivo liberdade de expresso, mas essa excluso se daria com base em um juzo de ponderao ou sopesamento justificado constitucionalmente, e no por uma excluso antecipada dessas aes do mbito de proteo do direito. Robert Alexy, por exemplo, um dos mais importantes advogados da teoria externa, chega a reconhecer a existncia de um direito a furtar, como expresso do direito geral de liberdade, que no entanto posteriormente limitado pelo direito de propriedade. Os defensores da teoria externa tm razo quando chamam a ateno para as dificuldades que se apresentam quando tentamos identificar o contedo normativo exato e os limites intrnsecos dos direitos fundamentais, mas s no que eles tm razo. evidente que todo o direito fundamental tem um contedo normativo tpico que conforma o seu mbito de proteo jurdica. Se ele tem um contedo tambm evidente que esse contedo tem um limite a partir do qual aquele direito j no mais existe, a partir do qual j se est fora seu mbito de proteo. Definir algo sempre aceitar que esse algo tem limites. De fato, muitas vezes muito difcil formular argumentos racionais objetivos para demonstrar que determinada ao j est fora do contedo normativo do direito, mas essa dificuldade no razo para desistirmos do que verdadeiro em nome de uma teoria que supostamente facilidade a justificao das limitaes de direitos fundamentais. A teoria externa apresenta, a nosso ver, trs graves inconsistncias tericas. Primeiro, ela inclui, no contedo do direito fundamental, poderes ou faculdades naturais da ao humana sem qualquer considerao valorativa, quando a prpria categoria do direito subjetivo, ainda que em uma forma provisria ( prima facie), exige um juzo de valor prvio, isto , no se pode aceitar que qualquer ao humana, decorrente das nossas faculdades naturais, receba desde j a natureza de um direito, ainda que apenas provisrio.68 Segundo, ela ignora a possibilidade de incluir no prprio contedo do
6
68 Robert Alexy esclarece que a teoria ampla do suposto de fato conduz a um modelo de dois mbitos. O primeiro o dos casos potenciais de direito fundamental; o segundo, o dos casos atuais de direito fundamental (ob. cit., p. 328-329). O seu polmico exemplo ilustrativo de caso potencial de direito fundamental mostra a inconsistncia terica que anotamos no texto. Alexy advoga a existncia de uma espcie de direito fundamental potencial a furtar, posteriormente excludo pela norma penal que probe o furto, e por isso inibe a atualizao do direito potencial de furtar. O autor est se referindo aqui tosomente liberdade prtica natural de realizar a ao de subtrair uma propriedade alheia, como se a priori no pudssemos pensar em absolutamente nenhum limiar capaz de separar racionalmente essa liberdade natural da categoria jurdica do direito de liberdade. Essa concepo borra a diferena entre
85
direito qualquer elemento associado promoo do bem comum, reforando com isso o carter puramente individualista dos direitos. Terceiro, ela supe uma concepo de direitos sem qualquer tipo de delimitao, o que no parece ser logicamente possvel. De fato, definir ou conceituar algo, inclusive um direito, implica necessariamente estabelecer um determinado contedo e seus contornos, fronteiras ou limites. Esse ponto objeto de uma crtica precisa de Grgoire Webber:
Ns no podemos contemplar a liberdade de expresso sem apelar a algo, e quando apelamos a este algo, ns j estamos engajados no processo de limitao. Nesse sentido, uma tautologia afirmar que todos os direitos so limitados. Os direitos no teriam sentido e nem significado como pretenses a menos que eles possam ser concebidos dentro de limites. Ns podemos dizer que a reivindicao de um direito pressupe ou implica limitao adequada. Nenhum direito sem limitao compreensvel ou acessvel; em suma, no existem direitos ilimitados.69
De fato, os autores que sustentam a teoria externa confundem a mera possibilidade fsica de executar uma determinada ao com a sua incluso na composio prima facie de um direito. claro que fisicamente o ato de caluniar, difamar e injuriar uma forma de expresso. Mas para ser uma forma de expresso que possa ingressar no mbito de proteo do direito fundamental liberdade de expresso essa forma tem que passar por algum juzo preliminar de valor que permita que ela seja includa mesmo na composio provisria desse direito. Dizer que temos direito a algo exige sempre algum juzo de valor, no h como escapar desse nus. Ora, no sistema jurdico brasileiro no se pode afirmar que uma forma de expresso que materialize a completa indiferena moral em relao ao outro, que no acrescente absolutamente nenhum benefcio comunitrio e que vise a atingir deliberadamente o ncleo do autorespeito e do reconhecimento social de uma pessoa humana sequer ingresse no contedo normativo prima facie do direito fundamental liberdade de expresso. Por isso, mesmo onde no existisse uma legislao proibindo e criminalizando a calnia, a difamao e a injria no poderia dizer que elas estariam protegidas pelo direito prima facie liberdade de expresso. Pelas razes acima mencionadas, esse direito possui limites intrnsecos sua natureza tpica, que protege a comunicao humana em bases
poder fazer algo e ter o direito de fazer algo j no mbito da razo prtica, independentemente do que disponha um determinado direito positivo. 69 Grgoire C.N. Webber, The Negotiable Constitution: On the Limitation of Rights, p. 125.
prtico-morais, e que excluem de seu mbito de proteo essas trs formas de expresso incompatveis com a sua natureza. Outro caso que coloca em dificuldades a teoria externa a relao entre o direito propriedade a funo social da propriedade. O direito de propriedade possui um contedo normativo composto tanto por faculdades que protegem os interesses privados do proprietrio quanto por fatores que promovem o bem comum. Por um lado, no possvel pensar o direito de propriedade sem atribuir necessariamente ao seu titular o poder de usar a coisa para fins particulares. Alm disso, os usos privados dos bens externos, garantidos como uma condio de racionalidade do sistema jurdico, variam de acordo com a natureza do bem: s propriedades urbanas garantem-se determinados usos, s rurais, outros. Essa parte do contedo normativo do direito de propriedade est exposta no texto do artigo 1.228 do Cdigo Civil de 2002, que repete frmula clssica que remonta ao direito romano: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Esto a enunciados os poderes de uso, gozo, alienao, destruio e o direito de sequela. Por outro lado, o contedo normativo da propriedade privada tambm composto por funes sociais, no se limitando apenas a tutelar os interesses particulares do proprietrio. Em uma comunidade poltica juridicamente organizada, a propriedade privada est submetida a condies de convivncia impostas pela sua coexistncia inevitvel com as pretenses da vida em comunidade. Os usos privados da propriedade devem tambm incorporar os interesses legtimos ligados ao bem-estar de toda a comunidade, e eventualmente de toda a humanidade. A propriedade privada, urbana ou rural, est desde sempre e inescapavelmente imersa no conjunto de interesses legtimos locais, regionais, nacionais e mundiais que os cerca, e por isso o proprietrio no pode isolar o uso privado do seu bem do uso necessrio para garantir o bem comum. Por isso que as funes sociais da propriedade no so restries externas impostas pela prpria Constituio ou pela legislao, e nem sequer um limite imanente ao direito propriedade privada: elas conformam na verdade um elemento constitutivo do prprio contedo normativo do direito. justamente essa a leitura que Jos Afonso da Silva extraiu da Constituio Federal de 1988, ao afirmar que a funo social da propriedade no se confunde com os sistemas de limitao da propriedade: Estes dizem respeito ao exerccio do direito, ao proprietrio; quela, estrutura do direito mesmo,
87
propriedade.70 De acordo com o autor, a funo social se manifesta na prpria configurao estrutural do direito de propriedade, pondo-se concretamente como elemento qualificante na predeterminao dos modos de aquisio, gozo e utilizao dos bens.71 Este conceito compreensivo do direito propriedade privada aparece j na forma como a prpria Constituio Federal de 1988 concretizou, por exemplo, a ideia de funo social da propriedade rural. Com efeito, o artigo 186 da Constituio estabelece que a funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente (...) : I aproveitamento racional e adequado; II utilizao dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente. Essas formas concretas de funo social dizem respeito no propriamente a um limite externo imposto aos usos privados da propriedade rural, mas ao prprio modo como esta deve ser explorada economicamente pelo proprietrio, isto , trata-se de comandos que condicionam internamente a explorao econmica de reas rurais promoo de bens coletivos como a preservao do meio ambiente. Tambm parece ter sido esse conceito compreensivo do direito propriedade privada que guiou o legislador do Cdigo Civil de 2002 quando redigiu o 1 do artigo 1.228: O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. Nitidamente no se trata a de impor uma restrio externa ao contedo preexistente do direito, mas de determinar que o prprio exerccio do direito deve necessariamente ser conciliado com as finalidades sociais do bem, com especial destaque s suas funes ambientais, isto , trata-se de incluir as funes sociais no prprio ncleo conceitual do direito. Esses argumentos pretendem mostrar que possvel formular argumentos que demonstrem quais so as posies jurdicas subjetivas protegidas por um determinado direito fundamental, independentemente da existncia de limites externos e de qualquer juzo de ponderao com outros direitos e princpios fundamentais. claro que o direito
7
70 Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 273. 71 Jos Afonso da Silva, ob. cit., p. 275.
de propriedade pode ser objeto de diversos limites externos, inclusive por meio de sopesamento com outros direitos, mas a investigao daquilo que pertence ao seu contedo normativo tpico j capaz de excluir de seu mbito de proteo jurdica algumas aes incompatveis com o direito. Em resumo, todo direito fundamental possui um contedo normativo tpico que inclui em seu mbito de proteo algumas aes e pretenses e excluem outras. A identificao desse contedo normativo exige uma investigao da natureza do direito, do modo como ele foi tutelado pelo direito positivo e da sua relao sistemtica com o conjunto de valores que compem a ordem constitucional. Nessa operao, inevitvel que encontremos limites imanentes aos direitos, limites esses que podem ser identificados tanto pelo Poder Legislativo, ao elaborar leis que visem a concretizar os direitos fundamentais, quanto pelo Poder Judicirio, quando juzes tenham que julgar casos que envolvam a aplicao desses direitos. A essa atividade de concretizao legislativa ou judicial do contedo normativo dos direitos fundamentais, que inclui a definio dos seus limites intrnsecos ou imanentes, costumase dar o nome de conformao ou regulao legislativa ou judicial dos direitos fundamentais, que no se confunde com a imposio de limites aos direitos fundamentais.
3. Limites externos aos direitos fundamentais
A existncia de um contedo normativo tpico e de limites imanentes no elimina a existncia de limites externos aos direitos fundamentais, que podem ser impostos no prprio texto constitucional, por meio de lei, de decises judiciais e at mesmo por medidas administrativas. A imposio de limites externos necessria para que os direitos fundamentais possam coexistir em um sistema reflexivo de proteo dos bens, valores e interesses humanos essenciais. A instituio de limites externos expressos no recebeu a melhor sistematizao no texto da Constituio Federal de 1988, mas possvel formular um esquema que torne compreensvel a temtica.
3.1.
Limites diretamente constitucionais
89
Alguns direitos fundamentais so limitados pelo prprio texto constitucional, sendo que por vezes a restrio consta do prprio dispositivo que prev o direito, e outras vezes se encontra em outro dispositivo constitucional. Vejamos alguns exemplos de direitos fundamentais sujeitos a limites estabelecidos no prprio dispositivo constitucional que prev o direito:
Artigo 5, IV- livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;
A norma prev o direito fundamental liberdade de expresso, mas restringe o direito vedando manifestaes annimas.
Artigo 5, XI a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;
A norma prev o direito inviolabilidade do domiclio, que uma especializao do direito geral privacidade, porm impe diretamente alguns limites ao direito: a privacidade domiciliar pode ser legitimamente violada (a) em caso de flagrante delito; (b) em caso de desastre; (c) quando houver necessidade de prestar socorro; (d) por ordem judicial, durante o dia.
Artigo 5, XVI todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo exigido apenas prvio aviso autoridade competente.
A norma tutela o direito fundamental de reunio, mas limita o direito vedando reunies que tenham fins no pacficos e com o uso de armas, ou que coincidam com outra reunio convocada anteriormente para o mesmo local. Outras vezes encontramos limites constitucionais a um direito fundamental noutra norma constitucional, diferente daquela que tutela o direito. Um exemplo desse grupo de casos so os direitos polticos ativos e passivos, isto , basicamente o direito de votar e o direito de receber votos em eleies, previstos no artigo 14, que so objeto de diversas restries diretamente constitucionais dispostas em diferentes dispositivos deste mesmo artigo e do artigo 15. Para exemplificar, 4 do artigo 15 limita o direito poltico de se candidatar a cargos eletivos em relao aos inalistveis (conforme definido no 2) e aos analfabetos; o artigo 15 permite a suspenso dos direitos polticos nos casos de incapacidade civil absoluta e de condenao criminal transitada em julgado.

5.3.1.Limites legislativos autorizados pela Constituio Alm das restries impostas aos direitos fundamentais diretamente no prprio
texto constitucional, em outros casos a Constituio prev expressamente que o legislador poder ou dever editar norma infraconstitucional limitando o contedo normativo de um direito fundamental. Neste caso temos uma restrio legal ao direito expressamente autorizada pela Constituio. Essa tcnica pode assumir duas formas diferentes. Em alguns casos a norma constitucional autoriza o poder legislativo a editar norma restritiva de direito fundamental, porm limita a prpria atividade legislativa de restrio do direito determinando hipteses, condies ou circunstncias que podem ser reguladas pelo legislador. Nestas situaes temos limites submetidos a reserva legal qualificada. Em outros casos a norma constitucional autoriza o poder legislativo a editar norma restritiva de direito fundamental sem predefinir nenhum condicionamento atividade legislativa limitadora. Nestas situaes temos limites submetidos a reserva legal simples.
3.2.
Limites legislativos submetidos a reserva legal qualificada
Nos casos de limites legislativos aos direitos fundamentais submetidos a reserva legal qualificada, a Constituio permite expressamente que o Poder Legislativo edite lei restringindo o contedo de um direito fundamental, mas predetermina de algum modo o contedo da norma legal restritiva. Alguns exemplos ajudam a compreender essas hipteses:
Art. 5, XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
Observe-se que o inciso XII do artigo 5, que contempla outra forma especial do direito geral privacidade, que o direito ao sigilo das correspondncias, das comunicaes telegrficas e telefnicas e de dados, permite que o Poder Legislativo edite lei autorizando a quebra do sigilo telefnico, mas apenas para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Portanto, a restrio que o legislador est autorizado a prever ao direito ao sigilo telefnico est por sua vez limitado s hipteses
91
especficas de investigao policial ou processual de crime, no podendo haver criao de lei autorizando a quebra do sigilo telefnico em qualquer outra situao (por exemplo, para investigao em ao de investigao de paternidade ou em ao civil de improbidade administrativa).
Art. 5, XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer.
O inciso XIII do artigo 5 prev o direito fundamental liberdade profissional, porm autoriza o legislador a instituir por lei exigncia de qualificao profissional para o exerccio de determinadas profisses. O Poder Legislativo pode, por exemplo, exigir que determinadas profisses sejam exercidas apenas por quem possui curso universitrio ou curso tcnico. No entanto, a exigncia de qualificao profissional o nico limite ao direito que o legislador est autorizado a impor, no sendo em princpio possvel a imposio de outros limites infraconstitucionais, como, por exemplo, de sexo, idade ou origem tnica. Nestes dois casos, dizemos que a limitao do direito est sujeito a uma reserva legal qualificada.
3.3.
Limites legislativos submetidos a reserva legal simples
H outras situaes em que a Constituio autoriza expressamente o legislador a limitar um direito fundamental, sem qualificar o limite que pode ser imposto por lei, deixando ao Poder Legislativo uma ampla margem de liberdade para a instituio de restries ao contedo do direito. Normalmente nestes casos o texto constitucional utiliza-se de expresses como na forma da lei, conforme dispuser a lei, nos termos da lei. Novamente alguns exemplos sero teis para a compreenso do tema:
Art. 5, VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; Art. 5, XXVIII - so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; Art. 7, XIX - licena-paternidade, nos termos fixados em lei; Art. 37, VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica;

Perceba-se que nestes casos o texto constitucional remete a disciplina
normativa do direito para uma lei, sem predeterminar em que medida o legislador poder restringir o contedo normativo do direito fundamental a ser regulado no texto legal. Por isso dizemos que os limites a esses direitos esto submetidos a uma reserva legal simples.
3.4. Limites decorrentes de coliso de direitos fundamentais
Como se viu nos itens anteriores, embora de forma pouco sistemtica, pode-se identificar na Constituio Federal o acolhimento de diferentes tcnicas de limitao de direitos fundamentais. Por vezes a Constituio limita diretamente o direito, e noutras autoriza expressamente o legislador a faz-lo, sendo que em algumas hipteses orienta ou restringe o escopo do limite a ser institudo por lei (reserva legal qualificada), e noutras deixa disposio do legislador a definio da extenso do limite legal ao direito (reserva legal simples). Ocorre que, conforme j vimos, em face da tendencial relatividade dos direitos fundamentais, as restries aos direitos fundamentais no se exaurem naquelas expressamente contempladas no texto constitucional. A coexistncia de uma grande variedade de direitos e bens pblicos fundamentais provoca a todo momento colises entre direitos fundamentais ou entre esses direitos e os bens pblicos, colises essas que podem ser disciplinadas de forma geral e abstrata pelo prprio legislador, mas podem tambm ser resolvidas em casos concretos pelo Poder Judicirio e eventualmente pelo prprio Poder Executivo. As limitaes ao contedo normativo dos direitos fundamentais podem ser impostas pelo Poder Legislativo como forma para solucionar de forma geral e abstrata a coexistncia entre direitos e bens fundamentais potencialmente conflitantes. O direito de propriedade, por exemplo, conflita frequentemente com direitos como a proteo ao meio ambiente, a ordem urbanstica e a sade pblica. Por isso, o Poder Legislativo edita leis regulando a relao entre esses direitos, e nessa operao impe limites ao direito de propriedade. O Cdigo Florestal (Lei n. 4.771/65) e a Lei do Sistema Nacional das Unidades de Conservao (Lei n. 9.985/2000) instituem uma srie de restries ao direito fundamental de propriedade, como o instituto da reserva legal e os diversos tipos de unidades de conservao que limitam o uso da propriedade que visam a promover a proteo do meio ambiente. O Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001)
93
tambm prev mecanismos de tutela da ordem urbanstica que restringem externamente o direito de propriedade, como a servido administrativa, as limitaes administrativas propriedade, o tombamento de bens urbanos, o direito de preempo e a outorga onerosa do direito de construir. As limitaes para resolver conflitos entre direitos e bens fundamentais podem tambm ser impostas pelo Poder Judicirio, no julgamento de casos judiciais. o caso, por exemplo, de processos judiciais que envolvam o conflito entre a liberdade de imprensa e o direito imagem e privacidade de pessoas citadas em reportagens jornalsticas, nos quais o juiz da causa deve decidir qual direito deve prevalecer no caso concreto, deciso essa que necessariamente implicar em restrio do contedo normativo do direito preterido. Como veremos adiante, nestes casos a jurisprudncia da jurisdio constitucional desenvolveu, nas ltimas dcadas tcnicas para tornar mais claras e objetivas as solues judiciais de colises entre direitos fundamentais ou entre direitos e bens pblicos fundamentais, como o princpio da proporcionalidade e a ponderao de bens. Por fim, tambm possvel, embora apenas em hipteses excepcionais, que o prprio Poder Executivo restrinja direitos fundamentais para proteger outros direitos fundamentais ou bens ou interesses coletivos protegidos pela Constituio. Nestes casos, o Poder Executivo utiliza o chamado poder de polcia para harmonizar direitos e bens pblicos que estejam em conflito. Assim, embora pessoas envolvidas em uma manifestao de rua estejam exercendo os direitos fundamentais de reunio e de expresso, caso a manifestao inviabilize completamente a liberdade de locomoo de um grande contingente da populao possvel que o Poder Executivo impea a realizao da reunio em um determinado local (por exemplo, na nica ponte de acesso a uma cidade).
4. Limites dos limites: a garantia do contedo essencial
Algumas constituies da segunda metade do sculo XX, como a Constituio alem de 1949, a portuguesa de 1976 e a espanhola de 1978 incluram em seus textos uma clusula destinada a funcionar como um limite atividade de limitao dos direitos fundamentais: a chamada garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais. De acordo com essa clusula, as limitaes legais (mas tambm judiciais e administrativas) aos direitos fundamentais no podem, em qualquer hiptese, atingir o ncleo essencial
do contedo normativo do direito. A Constituio Federal de 1988 no incluiu expressamente uma clusula dessa natureza, embora a tcnica usada pelo constituinte para regular os limites materiais reforma constitucional, vedando emendas tendentes a abolir os direitos fundamentais, possa ser compreendida como uma adeso ideia de que o contedo normativo dos direitos fundamentais possui um ncleo essencial que intangvel, primariamente pelo poder constituinte derivado, mas como mais razo ainda pelo poder legislativo (e pelos demais poderes). A ideia do ncleo ou contedo essencial pressupe que o contedo normativo de um direito fundamental composto por aes, pretenses, estados ou prerrogativas que podem ser legitimamente limitadas pelo Poder Legislativo, desde que o seja para promover a tutela de outro direito fundamental ou de um bem, valor ou interesse pblico constitucionalmente protegido, e por aes, pretenses, estados ou prerrogativas que so imunes a limitaes. Essa concepo se justifica na medida em que, se um direito fundamental pudesse ser integralmente limitado pelo Poder Legislativo, ele deixaria de ser um direito, j que um direito fundamental uma posio jurdica que um indivduo ou um grupo detm justamente em face do Estado. Se o Estado pudesse limit-lo completamente, inclusive no seu ncleo essencial, ento esse direito na realidade de direito subjetivo nada teria, seria apenas uma espcie de promessa poltica feita pelo poder constituinte originrio, que poderia ser descumprida pelo legislativo sempre que julgasse conveniente para a proteo de algum interesse coletivo.
5.
Coliso de direitos fundamentais e o princpio da proporcionalidade Uma das grandes descobertas do direito pblico moderno, o princpio da
proporcionalidade floresceu na jurisprudncia dos tribunais constitucionais dos pases europeus justamente do exame da constitucionalidade de leis e medidas administrativas que restringiam direitos fundamentais. Para ser mais exato, o uso judicial e os estudos tericos sistemticos do princpio da proporcionalidade teve origem no direito constitucional alemo. 72 Em razo deste pioneirismo e da profundidade com que o tema
7
72 A literatura sobre o princpio da proporcionalidade vasta. No Direito alemo, exemplo PIEROTH/SCHLINK. Grundrecht: Staatsrecht II. Heidelberg: C . F. Mller, 1999, pargrafos 277, 289, 296 e 846. Para um parnorama europeu geral, EMILIOU, Nicholas. The principle of proporcionality in european law. London: Kluwer International Law, 1996. No Direito brasileiro: STUMM, Raquel Denize. Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1995; e BARROS, Suzana de Toledo. O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996.
95
foi abordado pela doutrina germnica, houve certa tendncia de reconhecer um predomnio cientfico das concluses elaboradas no constitucionalismo germnico acerca do cnone. A doutrina germnica e seus seguidores, dentre os quais se inclui a doutrina brasileira, geralmente procura no princpio do Estado de Direito a fonte normativa do princpio da proporcionalidade. A ideia nuclear de Estado de Direito impe a limitao do exerccio do Poder, ou dos poderes atribudos ao Estado, a fim de proteger os direitos fundamentais do indivduo. No h Estado de Direito se no h limitao do Poder e garantia dos direitos fundamentais pela lei e na lei. O arbtrio e o excesso so terminantemente vedados aos que exercem o poder estatal, em qualquer de suas vertentes, inclusive o Poder Legislativo. Poder exercido arbitrariamente, abusivamente ou em excesso visceralmente ilegtimo e, em um sistema jurdico que tem sua validade material condicionada pela Constituio, necessariamente invlido. O princpio da proporcionalidade tem origem na racionalidade prtica. Quando fazemos algo que gera consequncias consideradas negativas, normalmente queremos que as consequncias positivas da ao justifiquem as consequncias positivas. Deve haver, portanto, um balanceamento entre os efeitos das nossas aes para que s produzamos consequncias negativas quando elas so justificadas e se reduzam ao mnimo possvel, dadas as circunstncias fticas e normativas da ao. A estruturao conceitual que a literatura constitucional emprestou ao princpio da proporcionalidade no direito constitucional moderno sinaliza um esforo de racionalizao que permita tornar o raciocnio utilizado na deciso que o aplica o mais objetivo possvel, ou ao menos intersubjetivamente compreensvel e controlvel. Esse esforo de racionalizao da estrutura conceito da proporcionalidade pode ser identificada j na definio seminal do princpio formulada pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (Bundesverfassungsgericht), ainda hoje aceita como um conceito descritivo adequado da ideia de proporcionalidade:
O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessrio para atingir o objetivo procurado. O meio adequado, quando com seu auxlio se pode atingir o resultado desejado; necessrio, quando o legislador no poderia ter escolhido outro meio; igualmente eficaz, mas que no limitasse ou limitasse de maneira menos sensvel o direito fundamental. 73
73 BVerGE 30:292.

J por esta definio concisa, porm densa, possvel extrair os caracteres
nucleares do conceito complexo do princpio da proporcionalidade, que foi desenvolvido pela doutrina germnica e vem merecendo acatamento internacional. Compe-se dos subprincpios da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. O subprincpio da adequao exige que as medidas adotadas pelo Poder Pblico mostrem-se aptas a atingir os resultados pretendidos. O controle dos atos dos Poderes Legislativo e Executivo deve atender relao de adequao entre o meio empregado o fim visado no exerccio de suas competncias, e pressupe a investigao e prova de aptido das medidas para atingir os fins que motivaram sua adoo. O subprincpio da necessidade impe a eleio do meio menos gravoso para a consecuo do fim perseguido. A opo feita pelo legislador ou pelo administrador deve ser passvel de prova no sentido de ter sido a melhor ou a nica possibilidade para a obteno de certos fins, ou, ento, a que menor sacrifcio impe ao direito do indivduo. O atendimento da relao custo-benefcio de toda a deciso poltico-jurdica visa a preservar o mximo possvel do direito sacrificado. Por fim o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito demanda a ponderao entre o nus imposto e o benefcio propiciado pela lei ou pela medida administrativa. A rigor, a proporcionalidade em sentido estrito confunde-se com a pragmtica da ponderao ou lei da ponderao elaborada por Robert Alexy, com base na prtica do Tribunal Constitucional Federal alemo, cuja definio a seguinte: Quanto maior o grau da no satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior deve ser a importncia da satisfao do outro.74 A lei da ponderao ou a proporcionalidade estrita um recurso metodolgico para enfrentar as dificuldades hermenuticas de concretizar um direito que concede ao intrprete amplo espao de discricionariedade semntica, atravs de normas plurissignificativas, caractersticas ainda mais salientes nas normas constitucionais que definem princpios e instituem direitos fundamentais.75
74 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 161. 75 Cf. BARROSO, Luiz Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Ed. Saraiva, 1997 p.209.
97
Portanto, a funcionalidade normativa do princpio da proporcionalidade dirigese orientao a priori das aes do Poder Pblico, em todos os seus nveis, e ao controle judicial a posteriori da legitimidade material das medidas adotadas, luz dos critrios acima descritos. O recurso ao princpio da proporcionalidade permite que o intrprete faa um controle da justia da medida adotada, seja um ato normativo seja um ato administrativo, a partir da exigncia de adequao, necessidade e proporcionalidade estrita em relao ao direito ou aos direitos afetados. O agente controlador, partindo da suposio de que algum direito foi restringido, aferir se houve equvoco na escolha do meio eleito para atingir a finalidade (adequao e necessidade), ou se houve excesso ou desproporo na dosagem do meio usado, em contraste com o sacrifcio imposto ao direito. Na prtica constitucional contempornea, a funo central do princpio da proporcionalidade permitir ao Poder Judicirio a fiscalizao da constitucionalidade das leis, no plano do direito constitucional, e da legalidade dos atos administrativos, no plano do direito administrativo. Evidentemente, a atitude hermenutica do intrprete judicial que recorre ao princpio da proporcionalidade deve ser cautelosa e no procurar no invadir abusivamente as esferas legtimas de liberdade de conformao legislativa e de discricionariedade administrativa. Como adverte Paulo Bonavides, o controle das leis, por meio do princpio da proporcionalidade deferido judicatura dos tribunais, precisa todavia manter aberto e desimpedido o espao criativo outorgado pela Constituio ao legislador para avaliar fins e meios, porquanto a determinao de meios e fins pressupe uma deciso poltica, no importa seja esta de contedo econmico, social ou jurdico-poltico 76. Sem embargo, essa advertncia deve servir apenas como exortao a uma sintonia fina da obra hermenutica, prudncia no ato de concreo do princpio da proporcionalidade, no sentido de levar na devida considerao a legitimidade inata dos Poderes Legislativo e Executivo para fazer opes de meios, fins e medidas. A invalidao de leis e atos administrativos com base no cnone deve partir de uma reflexo acurada das circunstncias do caso concreto e sustentada por uma argumentao jurdica coerente com o sistema constitucional. Assim, detectando, no mbito do controle difuso ou do controle concentrado da constitucionalidade, que uma norma infraconstitucional ou um ato administrativo feriu o
7
76 BONAVIDES. Curso de Direito Constitucional, p. 340.
princpio da proporcionalidade, por ser inadequado, desnecessrio ou excessivo, o juiz deve declarar a inconstitucionalidade e pronunciar a nulidade, a fim de proteger o direito fundamental sacrificado e restabelecer a higidez do Estado de Direito, que no se coaduna com o arbtrio e o abuso do poder.
6.
A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
6.1. A clusula de autoaplicabilidade dos direitos fundamentais (art. 5, 1, CF) 6.2. A aplicao da teoria geral da eficcia das normas constitucionais para a eficcia dos direitos fundamentais 6.3. A teoria da reserva do possvel e os custos dos direitos
7.
DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEMOCRACIA
Um dos mais graves problemas gerados pelos direitos fundamentais encontrase na sua relao com o regime democrtico. Seguindo uma tradio da literatura constitucional norte-americana, normalmente esse problema chamado de a dificuldade contramajoritria. Os direitos fundamentais so basicamente direitos da pessoa humana nas suas relaes com o Estado. Embora eles tenham a sua origem remota na pretenso de garantir os direitos dos indivduos em regimes autoritrios, os direitos fundamentais tambm podem ser ameaados ou lesados em regimes democrticos. A ascenso das democracias demonstrou que no apenas as minorias aristocrticas ou oligrquicas, mas tambm as maiorias podem representar um risco para a garantia dos direitos fundamentais. Por isso, os direitos fundamentais tambm exercem uma funo decisiva de proteo da pessoa humana em Estados democrticos. Nesse item, vamos examinar um pouco essa complexa relao que se estabelece pela convivncia entre direitos fundamentais e democracia nos Estados constitucionais contemporneos. O fato de que os direitos fundamentais so essencialmente direitos constitucionais tem consequncias decisivas para a sua compreenso e funcionalidade jurdicas. Os direitos subjetivos situados ao nvel da legislao infraconstitucional so categorias jurdicas institudas pelo legislador visando a regular as relaes jurdicas entre pessoas privadas e definir como os juzes devem decidir casos judiciais nos quais
99
estejam em jogo esses direitos subjetivos legais. Os direitos fundamentais tm, no entanto, uma estrutura normativa e uma funcionalidade sistemtica muito diferente. Em primeiro lugar, os direitos fundamentais so produzidos pelo poder constituinte, originrio ou derivado, e no pelo poder legislativo. So direitos constitucionais, e no direitos legais. Em razo do princpio da supremacia das normas constitucionais, os direitos fundamentais encontram-se na mais alta escala de hierarquia normativa de um sistema jurdico. Em segundo lugar, os direitos fundamentais so categorias jurdicas criadas pelo poder constituinte visando especialmente a regular as relaes entre as pessoas e todos os poderes pblicos do Estado. Logo, diferentemente dos direitos subjetivos legais, que regulam precipuamente relaes privadas, os direitos fundamentais so dirigidos pelo constituinte sobretudo ao legislador, aos administradores pblicos e aos juzes, embora tambm, mas apenas secundariamente, s pessoas privadas.77 Mas as diferenas entre direitos fundamentais e direitos subjetivos legais no se restringem hierarquia jurdica e ao endereamento assimtrico. A estrutura normativa dos direitos subjetivos legais substancialmente concreta, e os destinatrios das respectivas normas normalmente no encontram problemas para a definio do contedo e da eficcia do direito na sua aplicao. J os direitos fundamentais so dotados quase invariavelmente de uma estrutura normativa materialmente imprecisa, construda com elementos lingusticos que remetem a categorias da tica, da justia ou de outra dimenso da moralidade, ou a categorias do domnio econmico ou poltico. Por isso, para a compreenso do contedo e a delimitao da eficcia dos direitos fundamentais no suficiente, em regra, o uso do mtodo subsuntivo, que o recurso operativo normalmente utilizado na aplicao dos direitos subjetivos legais. No que a subsuno esteja de todo afastada da aplicao de direitos fundamentais, mas ela s pode ser utilizada no estgio final de aplicao do direito, depois que o intrprete definiu seu contedo e delimitou sua eficcia atravs de outros mtodos, distintos da subsuno, que permitam uma prvia concretizao do direito fundamental, a fim de habilit-lo para a aplicao em situaes concretas. Acontece que, como se disse, os direitos fundamentais, seja porque esto situados na dimenso constitucional, seja pelo seu contedo carente de concretizao ou
7
77 Um estudo muito influente sobre a relao entre a categoria do direito subjetivo e o conceito de direitos fundamentais sociais foi desenvolvido por Jos Reinaldo de Lima Lopes, Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do judicirio no Estado social de Direito, in: Jos Eduardo Faria (org.), Direitos humanos, direitos sociais e justia, p. 113-143.
densificao normativa, so dirigidos sobretudo ao legislador. E neste ponto surgem problemas excruciantes de teoria e dogmtica constitucional, como a liberdade do legislador na definio do contedo e na delimitao da eficcia dos direitos fundamentais, a vinculao impositiva ou programtica do legislador aos direitos fundamentais, a existncia de um monoplio ou de uma preferncia legislativa na concretizao desses direitos, a possibilidade e a extenso do controle judicial da concretizao legislativa dos direitos, e, neste aspecto, os limites do controle judicial, assim como o carter subsidirio, suplementar ou concorrencial da jurisdio constitucional em relao competncia legislativa de concretizao dos direitos fundamentais. Pergunta-se, por exemplo, se os direitos fundamentais so temas exclusivamente de direito, ou se pertencem, tambm, ao domnio da poltica; se a sua localizao constitucional significa uma excluso cabal ou apenas parcial do processo democrtico na tarefa de definio do seu contedo normativo e da sua eficcia jurdica. Os juzos de valor necessrios para a concretizao ou densificao normativa dos direitos fundamentais uma tarefa que, em um regime democrtico, pertence originariamente s instncias de representao poltica dos membros da comunidade, que devem discutir abertamente, por meio dos processos de formao da vontade e opinio pblicas, qual a melhor conformao concreta dos princpios constitucionais. Evidentemente que em uma democracia constitucional essa liberdade de conformao legal dos contedos constitucionais pelas instncias democrticas no , em absoluto, livre, no sentido de consistir em uma discricionariedade constitucionalmente irresponsvel, ou seja, uma liberdade que no tem a constituio como parmetro normativo permanente e objetivo, no est a ela vinculada e nem lhe deve prestar contas. Mas a normatividade vinculativa da constituio, principalmente em se tratando de direitos fundamentais, no importa em uma blindagem absoluta dos contedos constitucionais em face do processo democrtico. A diretividade constitucional no pode ser confundida com o autoritarismo anti-histrico de um constitucionalismo contrademocrtico e temeroso das massas. esse equilbrio to delicado e assim mesmo to indispensvel que est em jogo na relao entre a tutela judicial plena dos direitos fundamentais e a autodeterminao democrtica da comunidade. Uma teoria da justiciabilidade dos direitos fundamentais, tanto dos direitos de defesa, como dos direitos prestacionais, no pode ser indiferente s implicaes
101
democrticas para o sistema de direitos que resulta do paradigma da democracia constitucional. Mas h, tambm, o reverso da medalha. A teoria constitucional elaborada a partir de uma constituio que contenha um sistema de normas jurdicas prevendo direitos fundamentais no est autorizada a entregar a concretizao legal desses direitos livre administrao dos processos democrticos. Essa concepo exclusivamente deliberativa ou procedimental do contedo e da eficcia dos direitos fundamentais ignora o elemento propriamente constitucional da proteo jurdica dessa espcie de direitos, que se sustenta em uma reserva ou em um receio histrica e institucionalmente fundado em relao capacidade de opresso e de indiferena das maiorias e das instncias de representao poltica de um regime democrtico. O fato de uma comunidade constituir-se como uma democracia no significa que assuma uma concepo absoluta e ilimitada de democracia. Se essa mesma comunidade compromete-se com um conjunto articulado de direitos fundamentais, isso significa que os processos democrticos esto vinculados a contedos constitucionalmente exigidos, ainda que as instncias de deciso poltica possam desfrutar de uma margem de liberdade na decantao dos contedos normativos vinculativamente esboados para os direitos fundamentais na constituio, assim como na construo legislativa de solues para os conflitos de convivncia da rede de direitos fundamentais na prtica jurdicopoltica. Esse paradoxo apenas releva que os direitos fundamentais possuem duas diferentes dimenses em relao democracia. Robert Alexy afirma que o paradoxo existe porque os prprios direitos fundamentais apresentam uma contradio. Por um lado, so democrticos porque os direitos de liberdade e igualdade asseguram o desenvolvimento e existncia de pessoas que, em geral, so capazes de manter o processo democrtico na vida e porque eles, com a garantia da liberdade de opinio, imprensa, radiodifuso, reunio e associao, assim como com o direito eleitoral e com as outras liberdades polticas asseguram as condies de funcionamento da democracia. E eles so ademocrticos porque desconfiam do processo democrtico, subtraindo da maioria parlamentar poderes de deciso.78 Em relao especificamente ao
7
78 Robert Alexy, Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico, Revista de Direito Administrativo, 217, jul/set 1999, p. 65/66. Na Teora de los derechos fundamentales, Alexy j havia sustentando um conceito formal de direitos fundamentais vinculado sua elevao do plano legislativo: os direitos fundamentais so posies to importantes que a sua outorga ou no outorga no pode ficar nas mos de uma maioria parlamentar (p. 432 e 494).
carter procedimental da democracia, o autor j havia assinalado que em alguns aspectos decisivos, os direitos fundamentais so no-procedimentais. Isto mostra, com toda a agudeza, a sua relao com o procedimento legislativo democrtico. Nem tudo o que pode ser resultado de discusso e votao no parlamento jusfundamentalmente possvel. Os direitos fundamentais asseguram certamente, por uma parte, a participao direta e indireta no procedimento democrtico. Nessa medida so procedimentais. Mas, por outra, ao impor limites materiais a este procedimento, so no-procedimentais.79 essa dupla dimenso da relao entre direitos fundamentais e democracia que permite compreender e conviver com o paradoxo que estabelece entre eles um vnculo ambivalente de recproca dependncia e de concorrncia. Assim, vou utilizar basicamente a classificao de Alexy para propor a seguinte compreenso dos direitos fundamentais em relao democracia: 1. Os direitos fundamentais possuem uma dimenso democrtica, por duas razes. a. os direitos fundamentais so democrticos, porque esto sujeitos a uma concretizao preferencialmente democrtica, vale dizer, o processo de reconhecimento e de definio do seu contedo e da sua extenso pertence originariamente ao mbito da poltica e, portanto, est adstrito s competncias funcionais dos rgos de direo poltica do Estado, atravs dos quais a comunidade politicamente ativa delibera, escolhe e decide sobre a concretizao infraconstitucional dos direitos fundamentais. b. os direitos fundamentais so democrticos, porque funcionam como pressupostos jurdico-institucionais da democracia constitucional, porquanto so eles que asseguram ao processo democrtico condies justas para um sistema de participao poltica e um regime de deciso fundados na liberdade e na igualdade entre todas as pessoas. Os direitos fundamentais veiculam posies jurdicas subjetivas, como a liberdade de expresso, de imprensa, de filiao partidria, de reunio, o direito de votar e de candidatar-se a cargos eletivos, a igualdade de sufrgio, o direito informao, o direito educao, que so condies funcionais para a existncia, qualidade e legitimidade poltica do processo democrtico. 2. Os direitos fundamentais so contrademocrticos, porque exprimem posies jurdicas subjetivas que vinculam positiva e negativamente os rgos do Estado, inclusive as instncias de representao democrtica, impondo-lhes, ao mesmo
7
79 Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, p. 472-473.
103
tempo, limites e direo. Os direitos fundamentais protegem uma pluralidade de bens e valores que a comunidade determinou constitucionalmente como necessria e indispensvel para assegurar a todas as pessoas uma existncia moralmente digna. A constitucionalizao desses bens e valores atravs da veiculao de direitos fundamentais significa uma elevao do ncleo de moralidade por eles representados para alm da esfera de decidibilidade do processo democrtico. Robert Alexy define que o sentido dos direitos fundamentais consiste justamente em no deixar nas mos da maioria parlamentar a deciso sobre determinadas posies do indivduo, vale dizer, em delimitar o campo prprio de deciso daquela.80 Talvez seja ainda mais do que isso. O sentido dos direitos fundamentais consiste em vincular o processo poltico-democrtico em geral a determinados bens e valores, julgados essenciais para a dignidade moral da pessoa humana e para a justia da prpria comunidade. Essa elevao de determinados bens e valores da esfera do politicamente decidvel por meio da constitucionalizao veiculada por direitos fundamentais tem uma justificativa histrica que no pode ser desconsiderada. Por um lado, a histria da opresso do indivduo e da reduo e mesmo supresso da sua autonomia por governos autoritrios e que no reconheciam no direito e na moralidade qualquer limite de ao to eloquente e recorrente que no pode ser subestimada na organizao jurdicopoltica das sociedades contemporneas. Nem mesmo uma confiana razovel na estabilidade democrtica e na auto-responsabilidade das instituies governamentais justifica um relaxamento em relao advertncia perene da histria poltica das comunidades humanas acerca da propenso inata do homem a abusar de posies de poder sempre que no lhe esto antepostos limites de ao. Sociedades e pocas autoidentificadas como politicamente avanadas e moralmente progressistas sucumbiram e ainda sucumbem tentao de restringir a autonomia humana em nome de interesses nocivos. E nem mesmo as melhores democracias passam no teste da histria quando o assunto a efetiva garantia da liberdade e da igualdade do homem. Por isso, os direitos fundamentais devem ter seu contedo e sua extenso concretizados preferencialmente pelos rgos de direo poltica do Estado, mas no esto inteiramente livre disposio deles, porque o contedo moral essencial de cada direito no pertence esfera do livremente decidvel pela democracia. Em um Estado democrtico-constitucional, direitos fundamentais so bens e valores representativos de
8
80 Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, p. 412.
escolhas polticas slidas e permanentes que vinculam materialmente os rgos e processos de deliberao democrtica. Como se v, a tenso entre direitos fundamentais e democracia transita por um delicado e inseguro equilbrio. Por um lado, os direitos fundamentais so constitudos pela democracia; porm, uma vez criados, eles convertem-se em instrumentos de garantia da legitimidade moral do regime democrtico. A democracia tambm constituda finalisticamente para assegurar os direitos fundamentais; no entanto, depois de institudos os direitos, cabe poltica democrtica a primeira palavra sobre o seu contedo e a eficcia. O problema passa a ser, ento, como articular a coexistncia entre jurisdio constitucional e democracia.
8.
EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
9.
DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPCIE Direito vida; Direito integridade fsica, emocional e psicolgica; Direitos de liberdade: Liberdade de locomoo;
1. 2. 3. 1.
2. Liberdade de pensamento; 3. Liberdade de expresso: 4. Liberdade de autodeterminao pessoal; 5. Liberdade poltica; 6. Liberdade religiosa; 7. Liberdade artstica; 8.
Liberdade cientfica;
9. Liberdade profissional; 10. Liberdade de reunio; 11. Liberdade de associao; 12. Liberdade econmica; 4.
Direitos de igualdade;
105
1. Igualdade de gnero; 2. Igualdade de orientao sexual; 3. Igualdade racial; 4. Igualdade tnica; 5. Igualdade etria; 6. Igualdade cultural. 5.
Direitos de privacidade;
1. Direito intimidade; 2. Direito vida privada; 3. Direito honra; 4. Direito imagem; 5. Direito inviolabilidade do domiclio; 6. Direito ao sigilo. 6. 7.
Direito propriedade; Direitos fundamentais processuais:
1. Direito ao acesso justia; 2. Direito inafastabilidade da prestao jurisdicional; 3. Direito ao juiz natural; 4. Direito ao devido processo legal; 5. Direito ao contraditrio; 6. Direito a ampla defesa; 7. Direito a vedao de prova ilcita; 8. Direito razovel durao do processo; 9. Direito ao duplo grau de jurisdio; 10. Direito publicidade da jurisdio; 11. Direito motivao das decises judiciais; 12. Direito anterioridade da lei penal; 13. Direito legalidade penal; 14. Direito presuno de inocncia; 15. Direito individualizao da pena; 16. Direito dignidade das condies penitencirias; 17. Direito no extradio. 8.
Direitos sociais:

1. Direito sade; 2. Direito educao; 3. Direito previdncia social; 4. Direito assistncia social; 5. Direitos trabalhistas; 6. Direito moradia; 7. Direito ao lazer; 8. Direitos das crianas e adolescentes; 9. Direitos de proteo maternidade; 10. Direitos alimentao. 9. 10.
Direitos de nacionalidade Direitos polticos:
1. Direitos polticos positivos; 2. Direitos polticos negativos.
107

Aulas de Direito Constitucional

Transféré par

Informations du document

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Aulas de Direito Constitucional

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

(cpia exclusiva para uso dos alunos da disciplina; vedada qualquer forma de reproduo)

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA/RS

PROFESSOR CLUDIO ARI MELLO AULAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL I

I - TEORIA GERAL DA CONSTITUIO

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

inalienvel: o poder constituinte no pode ser alienado ou transferido

irrenuncivel: um povo no pode jamais renunciar ao poder de se

permanente: o poder constituinte permanente no sentido de que pode

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

ilimitvel: o poder constituinte originrio no possui nenhum tipo de

incondicionado: o poder constituinte originrio no obedece a nenhuma

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

Reviso constitucional: so reformas da constituio que atingem uma

Emenda constitucional: so mudanas pontuais na constituio. Essa a

Substituio: a reforma pode implicar em substituir uma norma

no possua precedente na redao anterior;

1. Limites formais: os limites formais consistem no prprio processo legislativo

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

Problemas do poder constituinte derivado

1. Problema da dupla reforma: as constituies que preveem limites materiais

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

Poder constituinte decorrente

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

II TEORIA GERAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

regras que se relacionam e se influenciam mutuamente, um determinado o significado de outro.

IV - TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A EVOLUO DA IDEIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

direito privado e no direito administrativo (como direito subjetivo pblico);

poltica e da filosofia do direito jusnaturalista;

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

56 Alf Ross, Direito e Justia, p. 213.

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

O CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS Direitos fundamentais em sentido material e em sentido formal

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello

62 Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 481.

PUCRS - Aulas de direito constitucional Prof. Cludio Ari Mello