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RESUMO PENAL 2.

PROVA 1) Tipicidade (reviso no assunto da prova, mas essencial para compreender os outros pontos) 2) antijuridicidade (incluindo erro de tipo e de proibio) 3) excludentes de antijuridicidade 4) culpabilidade imputabilidade 5) concurso de pessoas 6) funes da pena 1. TIPICIDADE O tipo penal a descrio da conduta que carrega a potencialidade de se tornar antijurdico. Ele define a conduta ou omisso proibida. O tipo regido por alguns princpios Pelo princpio da taxatividade, a descrio do tipo penal deve ser a mais exata possvel. No pode ter ambigidades. Pelo princpio da reserva legal, s lei em sentido estrito pode criar tipo penal. Pela legalidade (ou tipicidade), no h crime sem prvia cominao legal. Pelo princpio da interveno mnima, s ha criminalizao se ela for capaz de proteger o bem jurdico; Pelo princpio da ofensividade ou leisividade, s criminalizada a conduta que exponha a perigo o bem mais valioso; Pelo princpio da irretroatividade da lei penal, a lei no pode sancionar conduta pretrita. Pelo princpio da subsidiariedade (interveno mnima), s pode ser criminalizada conduta que no possa ser reprimida por outros ramos do direito. Pelo princpio da fragmentariedade, s se proteger penalmente os bens jurdicos mais valiosos; Assim, o tipo penal protege os bens jurdicos mais valiosos, que esteja sob perigo ou em risco, de modo que a criminalizao poder nimiz-los. Obrigatoriamente, o tipo penal deve proteger um bem jurdico. Se ele no o possui, no h, em termos doutrinrios, tipo, portanto no h crime. Ressalva feita aos crimes em branco, posto que dependem de outras normas para complementar seu sentido, podendo haver dificuldade em identificar o bem. Sofre crticas pela doutrina. O tipo tem as seguintes funes: 1) indiciria define a conduta de modo a permitir que se faa juzo de adequao entre a ao e o tipo, para fins de ao penal. Nos crimes culposos e comissivos imprprios o tipo aberto, pois: a. no h uma conduta taxativa, pois nos crimes culposos se pune a imprudncia, negligncia ou impercia que vasto que levam um resultado tpico; b. comissivos imprprios ou comissivos por omisso o crime a omisso que leva a um resultado tpico, quando a agente tem funo de garantidor. A omisso a no ao, portanto no h uma conduta, stricto senso; 2) garantidora ou fundamentadora ou limitadora : toda pessoa deve saber que uma conduta criminosa, para poder fundamentar sua conduta. Limita, tambm, o que crime, posto que o tipo penal deve ser taxativo, salvo excees j comentadas. a garantia do cidado no ser condenado por conduta atpica. fundamentadora porque o Estado deve fundamentar sua deciso com base no fato tpico. 3) funo diferenciadora do erro (h autores que no incluem esta funo) : o dolo passa por todos os elementos do crime (ao tpica, ilcita e culpvel), se falta dolo na ao, h erro de tipo; se faltar dolo especial/especfico, alm nos crimes que possuem o dolo especial (Bitencourt condena esta nomenclatura com ampla doutrina define elemento subjetivo especial do tipo ou elemento subjetivo especial do injusto) no h crime; se no h dolo ou culpa, tambm no h crime. Assim,o tipo penal permite diferenciar se houve crime, bem como qual crime, alm de verificar se foi na modalidade culposa ou dolosa. O tipo penal possui quatro elementos essenciais: 1) Ncleo.refere-se a conduta, portanto o verbo da ao: a. Uninucleares possui apenas um verbo, uma ao;

b. Alternativos ou plurinucleares, de ao mltipla, ou contedo variado: quando existem mais de uma ao que pode configurar o mesmo crime, alternativamente: Ex. induo ou instigao ao suicdio. Art. 122 - Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa. Basta induzir para configurar o crime de c. Complexo*: exige uma dupla ao para configur-lo. Ex.: roubo Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia. Assim, se no houver grave ameaa, furto. Se no houver subtrao crime de ameaa. Obs.1 (*): Greco afirma que so os crimes que possuem elemento subjetivo especial do injusto (dolo especial). Mas tal definio no condiz com a maioria da doutrina. Obs.2: relaciona-se ao juzo de atipicidade: ATIPICIDADE ABSOLUTA: ocorre quando se descaracteriza completamente a tipicidade por faltar algo elementar ao tipo (elementos: ncleo, objetivo-descritivo, normativo, subjetivo). ATIPICIDADE RELATIVA: ocorre quando se descaracteriza uma conduta tpica de modo a se caracterizar outro tipo penal, pois falto algo elementar do primeiro tipo mas no do segundo. Ex.: infanticdio se converte em homicdio se a me no est em estado puerperal. 2) objetivo-descritivos referem-se a objetos, seres, animais, coisas ou atos perceptveis pelos sentidos. Decorrem da percepo sensorial: tempo, lugar, meio, modo. Tem a finalidade de definir, descrever a conduta, a ao tpica. Sendo essa ao um dado objetivo, ou seja, no necessrio juzo de valor. 3) elementos normativos quando no tipo penal inclui um elemento valorativo na conduta, precisando de um juzo de valor. Ex Art. 153 - Divulgar algum, sem justa causa, contedo de documento particular ou de correspondncia confidencial, de que destinatrio ou detentor, e cuja divulgao possa produzir dano a outrem:. Ora, o que JUSTA CAUSA. No h uma resposta prvia e objetiva. Depende do caso concreto, da inteno do agente, etc. Depende de um juzo de valor. Ou seja, a conduta s antijurdica se houve um juzo de reprovao dentro do tipo penal. 4) Elementos subjetivos o tipo penal, em alguns casos, condena no ao, mas a finalidade do agente, sua subjetividade, pois inclui um dolo especial ou mais corretamente elemento subjetivo especial do injusto. No havendo a finalidade vedada pelo ordenamento, no h crime. Exemplos: a. Delitos de inteno: criminaliza a conduta que tenha a inteno de gerar um resultado vedado pelo ordenamento. Ex.: Extenso mediante seqestro. Art. 159 - Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate. Se no houver o fim de obter qualquer vantagem pode se converte no crime de crcere privado Art. 148 - Privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado: b. Delitos de tendncia: h um propsito do agente que s se consuma por fora de motivos externos sua vontade. Ex. so os crimes contra a honra, pois no basta a calnia, a injria ou a difamao, necessrio que a vtima, de fato, se sinta ofendido, vilipendiado na sua honra (Capez mais claro). c. Especiais motivos de agir: no pertencem ao tipo, stricto senso, pois eles definem a cominao da penal (reduo ou diminuio). Ex.: homicdio. Se comete por motivo de relevante valor social ou moral tem a pena diminuda de um sexto a um tero; se comete por motivo ftil, ampliada de 12 a 30 anos (pena normal de 6 a 20). d. Momentos especiais de nimo rejeitado por parte da doutrina, pois implica em retornar ao direito penal do autor. O tipo penal leva em considerao estado anmico que tanto pode ser do fato quanto da pessoa, o que um risco condenao da pessoa. Ex.: Art. 122 Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa: I - se o crime praticado por motivo egostico; O tipo penal tambm define se ser: 1) Normal ou anormal: a. normal possuem apenas os elementos ncleo e objetivos-descritivos;

b. anormal incluem elementos normativos e/ou subjetivos; 2) Aberto ou fechado: a. Fechados possuem a descrio completa da conduta; b. Abertos quando no possuem a descrio completa, precisando de um modelo para complet-lo. o caso dos crimes culposos e dos comissivos por omisso, j comentados acima. 3) Bsico (ou fundamental) ou derivado (privilegiado ou qualificado) a. Bsico a forma mais simples do tipo (homicdio simples); b. Derivado ao tipo bsico se acrescem circunstncias complementares que agravam ou diminuem a pena. So crimes privilegiados ou crimes qualificados. Para os defensores da teoria conglobante (minoria doutrinria),o tipo penal s o se for materialmente relevante. Seria a tipicidade conglobante: 1) Tipicidade formal: juzo de adequao da ao ao tipo penal + 2) Tipicidade material: anlise material do bem lesado: insignificncia e adequao social + teoria dos elementos negativos do tipo (ou causas de justificao). Assim, as causas de justificao seriam deslocadas da ilicitude para a tipicidade, tendo em vista que, presentes as causas de justificao, no seria materialmente condutas delitivas, j que estavam fundadas no direito (legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de direito, estrito cumprimento do dever legal). O tipo penal tambm define se o crime culposo ou doloso. Aqui h a noo genrica de dolo (principal e indireto) e culpa (culpa e culpa consciente). 1.1. TIPO COMISSIVO DOLOSO O crime doloso composto pelos seguintes elementos, ou seja, para se verificar a ocorrncia da tipicidade necessriO constatar a presena de todos os elementos: 1) Tipo objetivo: a. Autor qualquer pessoa nos crimes comuns; as pessoas definidas nos crimes prprios (que podem ser relativos a pessoas [peculato s funcionrio pblico]; a fato [infanticdio-me]; de atuao pessoal) b. Ao ou omisso: voluntria e consciente (no ao coao fsica absoluta; ato reflexo; estados de insconscincia/sonambulismo, etc.; caso fortuito ou fora maior) i. Teoria causa produo mecnica da ao, no analisa a finalidade (o dolo e a culpa estaria na culpabilidade) ii. Teoria final busca um resultado, finalstica (dolo e culpa esto na tipicidade) adotada no Brasil; iii. Teoria social da ao ao socialmente danosa que interessa ao DP c. Resultado (para crimes materiais ou de resultados) crimes de inteno no precisam de resultado. i. crimes materiais descrio e exigncia do resultado; ii. crimes formais descrio sem exigncia do resultado; iii. crimes de mera conduta no h descrio de resultado d. Nexo de causalidade: Obs.: TEORIAS DO NEXO DE CAUSALIDADE: teoria das equivalncias das condies antecedentes ou teoria da totalidade das condies: realizada prognose reversa busca-se localizar todas as causas remotas, todos os atos que poderiam gerar o dano. NO ADOTADA NO BRASIL. Teoria da relevncia jurdica: causa a ao juridicamente relevante, ou seja, aquela capaz de gerar o resultado considerando a prudncia e a previsibilidade do mesmo, ou seja, se o resultado era imprevisvel para aquela

ao, considerando a prudncia, ento no causa juridicamente relevante . NO ADOTADA NO BRASIL. Teoria da causalidade adequada: condies adequadas ocorrncia do dano. No h uma prognose histrica de eventos remotos, mas considera os atos adequados, idneos que poderiam gerar o dano; NO ADOTADA NO BRASIL. Teoria da causalidade necessria: leva em considerao apenas a causa imediata da ocorrncia do dano, ou seja, ela deve ser essencial, imprescindvel materializao do dano. ADOTADA NO BRASIL. (Segundo Daniel Queiroz, porm no ) Teoria da Equivalncias das condies/antecedentes ou conditio sine qua non segundo Bitencourt adotada no Brasil, porm deve ser mesclada a teoria da causalidade necessria, pois a ao se vincula o dolo e a culpa. Ento h um limite de anlise das causas no sentido de que deve limitar-se quelas que existam dolo ou culpa. Ou seja, todos os atos antecedentes se equivalem, se forem indispensveis ocorrncia do resultado. PROCESSO HIPOTTICO DE ELIMINAO DE THYRN De acordo com esse processo, desenvolvido pelo professor sueco Thyrn, para encontrar as causas do resultado lesivo devemos fazer um exerccio mental da seguinte maneira: 1o) pensar no fato que entendemos influenciador do resultado; 2o) suprimir mentalmente esse fato da cadeia causal; 3o) se dessa supresso o resultado se modificar, sinal de que o fato suprimido deve ser Desse juzo, resulta: i. Causas absolutamente independentes a causa, sozinha, de forma independente, capaz de produzir o resultado; Ex. tiro na cabea e tiro no corao, por dois agentes, no se sabe qual bala matou primeiro. Ento os dois respondem por homicdio doloso. ii. Causas relativamente independentes reforam o processo causal, ou seja, sozinhas no teriam condies de produzir o resultado, porm, se excludas, o resultado no aconteceria. Ex.: dois agentes ministram veneno em doses pequenas, sendo que no esto em concurso de pessoas. A quantidade de cada um no seria suficiente para matar, mas juntas, produzem o homicdio. Os dois respondem por homicdio dolo, segundo Bitencourt. iii. Supervenincia de causa relativamente independente que, por si s, produz o resultado: nova causa cria novo fluxo causal. O primeiro fluxo causal de responsabilidade de quem o causou at o momento da nova causa. A nova causa capaz de gerar, sozinha, o resultado. Agente A fere B com tiro. B levado ao hospital em vida. B morre em conseqncia de acidente grave com ambulncia. Ento A responde por agresso (se tinha finalidade de agredir) ou tentativa de homicdio se tinha a inteno de matar. 2) Tipo subjetivo: a. Dolo i. Dolo geral ou dolo genrico 1. Teorias do dolo (tambm aplicveis aos dolos especiais) a. Teoria da vontade de realizar o ato, no necessariamente de violar a lei adotada no Brasil para dolo direito; b. Teoria da representao: basta que o agente tenha cogitado a possibilidade do resultado para criar o dolo (da no haveria diferena de dolo eventual e de culpa cosnciente) no adotada no Brasil;

c. Teoria do consentimento: o agente no quer o resultado pessoalmente, mas assume o risco de produzi-lo. No se importa se o resultado acontece. Adotado no Brasil para dolo eventual. d. Teoria da probabilidade: se houvesse grande probabilidade do resultado ser produzido, no importando a vontade do agente, haveria dolo eventual. No adotada no Brasil. 2. Elementos do dolo geral: a. Cognitivo intelectual: previso consciente, no momento da ao, de todos os elementos do tipo (descritivos, objetivos, normativos, etc.). No inclui o conhecimento da ilicitude. Sem a previso de um dos elementos, no haveria dolo; b. Volitivo: o querer de realizar a ao, de produzir o resultado, face a relao de causalidade entre ambos, ou seja, tambm se deseja os meios e modos de concretizar os resultados (nexo de causalidade). 3. Espcies de dolo geral (limita-se ao resultado): a. Dolo direito: quer o resultado; o resultado coincide com a finalidade do agente. b. Dolo indireto: i. Eventual: no quer diretamente o resultado, mas aceita a produo do mesmo conscientemente. ii. Alternativo (pouco aceito na doutrina): o agente quer agredir um bem jurdico, porm se satisfaz com um dos resultados possveis (que UM resultado e no O resultado). Nesse sentido, dolo eventual para os dois. Por isso pouco aceito. ii. dolo especial / elemento subjetivo especial do injusto: 1. Delitos de inteno: para constituir crime necessrio o dolo de concretizar o elemento subjetivo especial do injusto, porm no necessrio que produza o resultado. Ex.: apetrechos para falsificar moeda. Mesmo que no tenha produzido uma cdula, a pessoa pode ser incriminada pelo tipo petrechos para falsificar moeda. (Art. 291 - Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a ttulo oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado falsificao de moeda. Ex. que no seria crime: colecionador, fabricante de moedas de brinquedos, etc.) 2. Delitos de tendncia: ver comentrios acima. 3. Especiais motivos de agir: ver comentrios acima. 4. Momentos especiais de nimo: ver comentrios acima. iii. Outras classificaes de dolo (no necessariamente participa do tipo penal) 1. Dolo normativo o dolo da teoria clssica, ou seja, da teoria naturalista ou causal. Em vez de constituir elemento da conduta, considerado requisito de culpabilidade e possui trs elementos: conscincia, vontade e conscincia da ilicitude. Por essa razo, para que haja dolo, no basta que o agente queira realizar a conduta, sendo tambm necessrio que tenha a conscincia de que ela ilcita, injusta, errada. Como se nota, acresceu-se um elemento normativo ao dolo, que depende de um juzo de valor, ou seja, a conscincia da ilicitude. S h dolo quando, alm da conscincia e da vontade de praticar a conduta, o agente tenha a conscincia de que est cometendo algo censurvel. O dolo normativo, portanto, no um simples querer, mas um querer algo errado, ilcito (dolus malus). Deixa de ser um elemento puramente psicolgico (um simples querer) para ser um fenmeno normativo, que exige um juzo de valorao (um querer algo errado). 2. Dolo natural o dolo concebido como um elemento puramente psicolgico, desprovido de qualquer juzo de valor. Trata-se de um simples querer , independentemente de o objeto da vontade ser lcito ou ilcito, certo ou errado. Esse dolo compe-se apenas de conscincia e da vontade, sem a necessidade

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de que haja tambm a conscincia de que o fato praticado ilcito, injusto ou errado. Foi concebido pela doutrina finalista, integra a conduta e, portanto, o fato tpico. o dolo adotado pelo CP (art. 18, I). Dolo de dano a vontade de produzir uma leso efetiva a um bem jurdico. Ex.: art. 121 CP (homicdio), art. 155 CP (furto). Dolo de perigo a vontade de expor o bem jurdico a um perigo de leso. Ex.: art. 132 CP (Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente), art. 133 CP (abandono de capaz Abandonar pessoa que est sob seu cuidado, guarda, vigilncia ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono). Dolo de 1 grau a vontade de produzir as conseqncias primrias (diretas, imediatas) do delito, ou seja, o resultado tpico inicialmente visado. Dolo de 2 grau abrange os efeitos colaterais da prtica delituosa, ou seja, as suas conseqncias secundrias, que no so desejadas originalmente, mas acabam sendo provocadas porque indestacveis do primeiro evento. No dolo de 2 grau, portanto, o autor no pretende produzir o resultado, mas se d conta de que no pode chegar meta traada sem causar tais efeitos acessrios (ex.: querendo obter fraudulentamente prmio do seguro (dolo de 1 grau), o sujeito dinamita um barco em alto-mar, entretanto acaba por tirar a vida de todos os seus tripulantes, resultado pretendido apenas porque inevitvel para o desiderato criminoso (dolo de 2 grau)). Em regra, esta modalidade consistir dolo eventual, (no quer, mas tambm no se importa se vai ou no ocorrer). Responde por ambos os delitos, em concurso de crime, a ttulo de dolo. Dolo geral, erro sucessivo ou aberratio causae ocorre quando o agente, aps realizar a conduta, supondo j ter produzido o resultado, pratica o que entende ser um exaurimento e nesse momento atinge a consumao (ex.: agente esfaqueia a vtima e, pensando ter atingido o resultado pretendido e supondo estar com um cadver em mos, atira-o ao mar, vindo a causar, sem saber, a morte por afogamento. Operou-se um equvoco sobre o nexo causal, pois o autor pensou ter matado a vtima a facadas, mas na verdade matou-a afogada). Tal erro irrelevante para o Direito Penal , pois o que importa que o agente quis praticar o crime e, de um modo ou de outro, acabou fazendo-o. O dolo geral e abrange toda a situao, desde as facadas at o resultado morte, devendo o sujeito ser responsabilizado pela prtica dolosa do crime, desprezando-se o erro incidente sobre o nexo causal . OBS: Reconhecimento de qualificadora leva-se em conta o meio que o agente tinha em mente e no o acidentalmente empregado. No exemplo dado, no possvel a aplicao da qualificadora de asfixia (asfixia por afogamento). DOLO NOS CRIMES COMISSIVOS POR OMISSO no h crime comissivo por omisso sem que exista o especial dever jurdico de impedir o dano ou o perigo ao bem jurdico tutelado. Nos delitos comissivos por omisso dolosa tambm indispensvel haja a vontade de omitir a ao devida , ou, em outras palavras, os pressupostos de fato que configuram a situao de garante do agente devem ser abrangidos pelo dolo, e o sujeito ativo precisa ter a conscincia de que est naquela posio.

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TIPO COMISSIVO CULPOSO

Culpa a inobservncia do dever jurdico de cuidado. Se expressa em impercia, imprudncia ou negligncia. Aqui, pune-se a conduta mal dirigida, a conduta no diligente, mesmo que a finalidade no seja produzir o resultado. A culpa pode ser:

1) Culpa stricto senso: no ter conscincia do resultado, ou a potencial conscincia da ilicitude na ao empreendida; 2) Culpa consciente: tem conscincia do risco de produzir o resultado e da ilicitude do mesmo, porm cr, sinceramente, que o resultado no vai acontecer. Os tipos culposos no possuem um elemento volitivo, dada sua definio. Se houvesse vontade de produzir o resultado, seria tipo comissivo doloso. Porm, admite-se que h vontade de fazer a ao (mas no tem a finalidade de produzir o resultado). A definio da culpabilidade do agente em uma conduta concreta , em certo sentido, a comparao desta conduta conduta diligente exigida pelo direito. Para fazer essa comparao, necessrio comparar elementos do tipo comissivo culposo, quais sejam: 1) ELEMENTOS DO TIPO COMISSIVO CULPOSO a. Inobservncia do cuidado objetivo (concreto) devido e princpio da confiana: i. Consiste em reconhecer o perigo para o bem jurdico tutelado (pelo ordenamento de forma abstrata e de forma concreta) e preocupar-se com as possveis conseqncias que uma conduta descuidada por produzir-lhe. Assim, deve-se evitar a conduta que pe em risco o bem jurdico. Ou, se for faz-la, tomar todas as precaues para evitar o dano ao bem jurdico. Na dvida, deve-se no fazer a conduta. ii. Princpio da confiana aquele que impe a todos agir de forma semelhante para garantir a vida e a convivncia em sociedade. Assim, para avaliar o dever de cuidado foi realizado, deve-se compar-lo ao que se espera de uma pessoa nas mesmas condies daquela que realiza a ao culposa. O princpio da confiana invocado para defender aquele que agiu de forma diligente e prudente, ou seja, se todos agiriam de forma displicente, no se pode alegar o princpio da confiana, ou que, naquele caso, no se exigiria ao prudente. Contudo, a vida em sociedade admite algum risco, algum perigo, de modo que eles so aceitveis, no limite da aceitao mdia. Vale lembrar que, maior o risco ou o perigo, maior deve ser a diligncia. Portanto, atividades de riscos especiais exigem prudncia e diligncias especiais. Nesse sentido que, se adotadas as prudncias gerais e especiais, sobrevier resultado negativo, no se pode falar em delito. b. Produo de um resultado e nexo causal i. O resultado no pode ter sido querido pelo agente, do contrrio, seria dolo. Ou seja, o resultado deve ser involuntrio. ii. O resultado essencial ao tipo comissivo culposo. Sem o resultado, no h crime para este tipo. Assim, se faltar prudncia e, por felicidade, casusmo, sorte, no ocorrer o resultado no h crime culposo. Ou seja, todos os crimes culposos so, necessariamente, crimes materiais. iii. A relao de causalidade igualmente essencial. Assim, a conduta displicente deve ser causa do resultado, deve provoc-lo. Deve iniciar o fluxo causal para a ocorrncia do dano ao bem jurdico. Porm, se o resultado era inevitvel, por mais diligente que a pessoa pudesse ser, no haver crime. Assim, se o resultado era inevitvel, mesmo que o agente no tenha sido diligente, no haver crime. c. Previsibilidade objetiva do resultado i. O resultado deve ser previsvel, considerando a situao objetiva, as condies concretas, no momento da ao. A previsibilidade est para a culpa, assim como a vontade do resultado est para o dolo (geral e direto). Assim, o fato de o agente no prever o dano ou o perigo de sua ao (ausncia de previsibilidade subjetiva), quando este objetivamente previsvel, no afasta a culpabilidade (Bitencourt, p. 335). ii. Se o resultado era imprevisvel objetivamente, ento no haver delito, seria caso fortuito ou fora maior. Ou seja, a imprevisibilidade objetiva retira a tipicidade. O resultado atpico. d. Conexo interna entre o desvalor da ao e o desvalor do resultado i. Nos tipos comissivos dolosos o desvalor da ao est relacionado ao dano ou exposio ao dano do bem jurdico. Nos tipos comissivos culposos, o desvalor da ao est relacionado a ausncia do dever de cuidado (que deveria ter havido na ao). Em outras palavras, no se pune a ao apenas por ela ser descuidada,

displicente, mas porque ela deveria ser cuidadosa naquele caso para proteger o bem jurdico tutelado. ii. Assim, o injusto nos tipos comissivos culposos o desvalor da ao, porm o desvalor da ao deve se associar ao desvalor do resultado, em especial porque o resultado essencial configurao do crime comissivo culposo. Ex.: se uma pessoa vai limpar uma arma, porm no a desmunicia, no toma as medidas de segurana e deixa a arma cair, ela age de forma culposa. Porm, se no ocorre disparo, no ocorre fato tpico comissivo culposo (no tem resultado algum). Se ocorre disparo e no ocorre vtima, ento a reprovabilidade pelo tipo de disparo de arma de fogo (Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela, desde que essa conduta no tenha como finalidade a prtica de outro crime:, Estatuto do desarmamento lei 10826/2003). Se ocorre disparo e ocorre vtima, ento a reprovabilidade pela leso ocasionado nela, quer seja leso corporal, quer seja homicdio. Tanto que, no havendo previso de tipo comissivo culposo para cada crime (como o caso do disparo de arma de fogo) no h crime. Porm, considerando que o injusto o desvalor da ao e no o desvalor do resultado, a pena de homicdio culposo 6x menos que do crime doloso (de 20 cai para 3, no mximo). e. Tipicidade: s h crime culposo se houve tipo penal culposo. Ou seja, a lei deve prever expressamente o crime culposo. 2) Modalidades de culpa: a. H uma proximidade de imprudncia, negligncia e impercia, inclusive com definio de delitos imprudentes na Europa, ou seja, sem a distino das trs modalidades. b. Imprudncia: a prtica de conduta arriscada ou perigosa e tem carter comissivo. A culpa ocorre concomitantemente ao. a imprudncia ativa (culpa in faciendo ou in committendo). Caracteriza-se pela intempestividade, precipitao, insensatez ou imoderao do agente, visvel falta de ateno, de cuidado, de cautela que as circunstncias fticas exigem. Essa falta acarreta a previso do futuro de modo a adotar as medidas que impediriam o resultado. Exemplo: Trafegar em alta velocidade em nibus urbano. c. Negligncia: a displicncia no agir, a falta de preocupao, a indiferena do agente. a inao, a impreviso passiva (culpa in ommittendo). A negligncia precede ao. mais prxima da culpa inconsciente, pois no houve ponderao acerca da ao. (a culpa consciente o agente at prev o resultado, porm acredita sinceramente que ele no ocorrer). Exemplo no fechar a porta do nibus urbano. Obs.: em muitos casos no tem como diferenciar negligencia e imprudncia em um resultado, pois atual simultaneamente. Exemplo.: se um passageiro cair do nibus urbano que trafega em alta velocidade com portas abertas, por imprudncia (velocidade alta e prosseguir viagem com porta aberta) e por negligncia (no fechar a porta). d. Impercia: a falta de capacidade, de aptido, despreparo para o exerccio de arte, ofcio ou profisso. Segundo entendimento jurispridencial, de acordo com Bitencourt, s ocorre impercia em atividade profissional ou tcnica. Capez afirma: Se a impercia advier de pessoa que no exerce arte, ofcio ou profisso, haver imprudncia, pois para o reconhecimento da impercia se presume que o sujeito tenha conhecimento tcnico mnimo. Assim, por exemplo, um curandeiro que tenta fazer uma operao espiritual ao invs de chamar um mdico dando causa morte do paciente incorre em imprudncia e no em impercia. Se, alm da demonstrao da falta de habilidade, for ignorada pelo agente regra tcnica especfica de sua profisso, haver aumento de pena, sendo essa modalidade de impercia ainda mais grave. Portanto, uma impreviso especial, pois no se exige uma cautela geral (exigvel de qualquer pessoa), outrossim, se exige a cautela do grupo que detm conhecimentos especficos (em especial os de natureza tcnica-profissional, decorrente da cincia ou da experincia) para atuar naquela ao. Assim, a cautela que se exige aquela especfica dos profissionais ou oficiais que atuam naquela profisso ou ofcio. Contudo, no se confunde com exerccio ilegal de profisso (h tipo penal e h tipo de contraveno), pois neste caso, s pode exercer a profisso aquele com habilidade reconhecida, nos termos da legislao. Tambm no se confunde com erro profissional, segundo capez, na

impercia, o conhecimento mal empregado, mal utilizado (barbeiragem, falta grosseira). No erro profissional, o procedimento regular devidamente observado, atuando o agente numa rea de risco autorizada (ex.: mdico que emprega os conhecimentos normais da medicina e chega a uma concluso errada quanto ao diagnstico, interveno cirrgica, etc.). No erro profissional (erro escusvel desculpvel, tolervel, justificvel), o fato no tpico, pois caso contrrio isto poderia provocar uma paralisao da cincia, impedindo os pesquisadores de tentarem novos mtodos de cura, de edificaes, etc. e. Concurso de modalidades de culpa: possvel concurso de modalidades, tal como exemplo contido na negligncia. A conseqncia ocorrer na dosimetria da pena, por fora do art. 59 (Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime 3) ESPCIES DE CULPA uma construo doutrinria aceita pela jurisprudncia: culpa consciente e culpa inconsciente; prpria ou imprpria; presumida ou mediata. Porm h uma dificuldade de apurar no caso concreto se houve uma ou outra. H idias opostas acerca da importncia de uma ou de outra. a. Em relao representao mental i. Culpa consciente ou com representao: h representao mental do perigo ao bem jurdico ao resultado, porm o agente confia sinceramente que o resultado (dano ao bem jurdico) no ocorrer, que poder evitar o resultado. Se no consegue evitar o resultado por erro de clculo ou por erro de execuo. Portanto, no assume o risco de produzi-lo, da no dolo eventual. A doutrina e a jurisprudncia majoritria tratam como a culpa mais grave, pois o agente descumpre com o dever de cuidado de forma consciente, insensvel com sua responsabilidade tico-social de reduzir o risco ao dano do bem jurdico, ampliando, assim, a reprovabilidade social da ao culposa. Porm, diz-se que ela apresenta menor perigo, pois o agente consegue prever alguma conseqncia da sua ao. ii. Culpa inconsciente ou sem representao ou culpa comum ou culpa stricto senso : no h representao mental do resultado (culpa ex ignorantia), decorre de desateno realidade, s circunstncias da sua ao. Da dizer-se que apresenta maior perigo, pois o agente no constri nenhum ou quase nenhum nexo de causalidade entre a ao e os resultados da mesma. Em outras palavras, no h previsibilidade subjetiva do agente. Assim, reduz-se a reprovabilidade da conduta. b. Em relao conexo com dolo i. Prpria: a culpa em seu sentido puro. No tem nenhuma conexo com dolo. Capez afirma: aquela em que o agente no quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo. i. Imprpria ou culpa por assimilao; ou culpa por extenso, ou culpa por equiparao: a pessoa quer o resultado (portanto, a rigor, no seria culpa, porm a doutrina e a jurisprudncia consideram como culpa imprpria, mesmo que no estejam de acordo com a denominao), porm a vontade do resultado decorre de erro de tipo inescusvel (indesculpvel, intolervel, injustificvel [ se o erro for escusvel, no h culpa, pois no haveria possibilidade de previso ou o resultado seria inevitvel]), quer derivado das descriminantes putativas (erro evitvel) ou quer derivado do excesso nas causas justificativas. O erro deve, ainda, ser culposo. O foco da culpa imprpria no a impercia, a imprudncia ou a negligncia da/na ao; mas da anlise da situao que configura ou no o erro inescusvel. Ou seja, h impreviso e h displicncia em relao aos motivos da ao. Assim que Capez afirma: H, sempre, um pouco de dolo e um pouco de culpa na atuao. Por fim, o erro ou o excesso poderiam ser evitados se tivesse agido de forma prudente, com a precauo e a cautela exigidas para o caso. c. Outras espcies (citado por Capez, no citado por nem Bitencourt nem por Greco):

4) 5)

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8)

i. Culpa presumida: foi abolida, porm consistia na lei presumir a culpa do agente, por fora normativa. Criava responsabilidade objetiva sob o agente, o que vedado axiologicamente para o direito penal. Assim, atualmente, a culpa deve ser provada. ii. Culpa mediata ou culpa indireta: aquela em que o agente indiretamente produz um resultado mediante culpa (imprudncia, negligncia ou impercia). o que ocorre, por exemplo, no caso do motorista de nibus que provoca uma coliso contra um poste, cujos fios encostam em passageiro que desce do veculo e terminam por eletrocut-lo. A culpa indireta pressupe nexo causal (que o agente tenha dado causa ao segundo evento) e nexo normativo (que tenha contribudo culposamente para ele). Em outras palavras e analisando-se estes pressupostos separadamente, indispensvel: 1. Nexo causal necessrio que o segundo resultado constitua um desdobramento normal e previsvel da conduta do agente, que atua como sua causa dependente. Se o segundo evento derivar de fato totalmente imprevisvel, desvinculado da conduta anterior, e que, por isso, atuou como se por si s tivesse produzido o resultado, no ser possvel falar em responsabilizao do agente, ante a excluso da relao de causalidade (art. 13, 1, CP causa superveniente relativamente independente). 1. Nexo normativo alm do nexo causal, preciso que o agente tenha culpa com relao ao segundo resultado, que no pode derivar nem de caso fortuito, nem de fora maior (Capez). Capez ainda traz as seguintes observaes: Gravidade da culpa: compete ao juiz analisar a gravidade da culpa, para fins de dosimetria da pena (Art. 59, j citado). COMPENSAO DE CULPAS ao contrrio do que ocorre no Direito Civil, as culpas no se compensam na rea penal. Havendo culpa do agente e da vtima, aquele no se escusa da responsabilidade pelo resultado lesivo causado a esta. Em matria penal, a culpa recproca apenas produz efeitos quanto a fixao da pena (o art. 59 alude ao comportamento da vtima como uma das circunstncias a serem consideradas), ficando neutralizada a culpa do agente apenas quando demonstrado inequivocamente a culpa exclusiva da vtima, isto , que o atuar da vtima tenha sido a causa exclusiva do evento. Sendo o evento decorrente de culpa exclusiva da vtima, evidentemente no h ilcito culposo a ser considerado. CONCORRNCIA DE CULPAS ocorre quando dois ou mais agentes, em atuao independente uma da outra, causam resultado lesivo por imprudncia, negligncia ou impercia. Todos respondem pelos eventos lesivos. CO-AUTORIA E PARTICIPAO NO CRIME CULPOSO h trs posies na doutrina: a. 1 Posio Teoria do Domnio do Fato no h como sustentar o concurso de agentes no crime culposo, pois neste o agente no quer o resultado e, portanto, no h como sustentar que ele detenha o controle final sobre algo que no deseja, sendo invivel a participao e a co-autoria no crime culposo. Assim, cada um dos agentes autor de um delito culposo autnomo e independente. b. 2 Posio Teoria Restritiva da Autoria possvel autoria e participao no crime culposo, sendo suficiente detectar o verbo do tipo (a ao nuclear) e considerar co-autores aqueles o realizaram e partcipes aqueles que concorreram de qualquer modo para a produo do resultado, sem cometer o ncleo verbal da ao ( a teoria adotada por Capez). c. 3 Posio Intermediria aceita a co-autoria mas no a participao nos delitos culposos, sustentando que impossvel o reconhecimento da condio de partcipe porque esta uma conduta acessria. Ora, se o tipo culposo aberto, no sei qual a conduta, e se no sei qual a conduta, no tenho como determinar qual principal e qual acessria para fins de reconhecimento da participao. Logo, reconhece-se apenas a co-autoria para todos aqueles que concorrerem para o resultado. Distino dolo eventual x culpa consciente: difcil caracterizao no caso concreto. Abstratamente se diferencia: Elemento Dolo eventual Culpa consciente Resultado Mesmo que no deseje de forma Acredita, sinceramente, que o resultado no

direta, aceita o resultado, concorda ser produzido. No consente com o resultado. com sua produo Risco Assume o risco (subjetivamente) No assume o risco, pois considera que no haver resultado superveniente. Valor da A ao que pretende realizar to Se tivesse convencido que da sua ao ao importante que o dano colateral resultaria um dano colateral, desistiria da (resultado) passa a ser tolerado. ao. Diz-se valor negativo da ao. Diz-se valor positivo da ao. Elementos Na dvida quanto aos elementos do Na dvida, desiste da ao ou, se a executa, do tipo tipo penal, arrisca-se a realizar a acredita sinceramente que no ter o resultado. ao

1.3.

TIPO PRETERDOLOSO (alm do dolo, alm da inteno) 1) Crime preterdoloso aquele cujo resultado vai alm da inteno do agente: inicia dolosamente e termina culposamente. Ou seja, o mesmo bem jurdico exposto a dano pela ao tpica maior que o pretendido inicialmente. i. H dolo na ao antecedente e culpa no resultado conseqente; ii. Necessidade de nexo de causalidade normativo : o tipo penal deve atribuir responsabilidade ao agente pelo resultado culposo. iii. Exemplo: leso corporal seguida de morte; iv. Ateno! No pode confundir com crime qualificado pelo resultado. v. Obs.: pode haver reincidncia de crime em relao ao dolosa ( reincidente em leso corporal aquele condenado por leso corporal seguida de morte e aquele condenado por nova agresso, e vice-versa). vi. No admite tentativa, pois no existe tentativa para crimes culposos . Assim, pode haver tentativa para a ao dolosa, se assim dispuser o cdigo penal.

1.4.

CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO 1) So aqueles que o resultado qualificam o crime, tornando-o mais grave. O legislador define um tipo penal completo (ncleo, elementos objetivos e subjetivos, etc), e, posteriormente, qualifica por um resultado subseqente ao. 2) Ex. leso corporal gravssima, qualificada por perda de membro. 3) Assim, h dois momentos nos crimes qualificados pelo resultado: a. Fato antecedente: pode ser culposo ou doloso; por si s constitui fato tpico. Deve preencher todos os elementos, inclusive consumao e exaurimento. b. Fato conseqente: pode ser culposo ou doloso; a lei torna o fato tpico anterior qualificado pelo resultado mais gravoso. 4) Segundo Capez, o crime preterdoloso uma espcie de crime qualificado pelo resultado, no qual o fato antecedente doloso e conseqente culposo. Grego tem a mesma idia. Bitencourt discorda, afirma que h necessidade de ser o mesmo bem jurdico para ser preterdoloso, ou seja, so categorias de crimes diferentes. Damsio de Jesus afirma que preterdoloso o mesmo que crime qualificado pelo resultado. Greco, Capez, Bitencourt concordam que, para o preterdoloso, a responsabilidade pelo resultado s pode ser atribudo a ttulo de culpa. 5) O crime qualificado pelo resultado constitui-se em apenas um delito . Ou seja, h apenas um tipo penal. considerando um crime complexo. 6) Seguindo o entendimento de Capez, as ESPCIES DE CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO so quatro: (i) Dolo no antecedente e dolo no conseqente nesse caso, temos uma conduta dolosa e um resultado agravador tambm doloso. O agente quer produzir tanto a conduta como o resultado agravador (ex.: marido espanca a mulher at atingir seu intento, provocando-lhe deformidade permanente).

Culpa no antecedente e culpa no conseqente o agente pratica uma conduta culposamente e, alm desse resultado culposo, acaba produzindo outros, tambm a ttulo de culpa (ex.: crime de incndio culposo qualificado pela morte art. 258 in fine CP incndio (fato antecedente) e morte (fato conseqente) culposos). Art. 258 - Se do crime doloso de perigo comum resulta leso corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade aumentada de metade; se resulta morte, aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta leso corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicdio culposo, aumentada de um tero. (iii) Culpa no antecedente e dolo no conseqente o agente, aps produzir um resultado culposo, realiza uma conduta dolosa agravadora (ex.: art. 303, par. nico, CTB motorista que, aps atropelar um pedestre, ferindo-o, foge, omitindo-lhe o socorro atropelamento (fato antecedente) culposo e omisso de socorro (fato conseqente) doloso). Art. 303. Praticar leso corporal culposa na direo de veculo automotor: Art. 304. Deixar o condutor do veculo, na ocasio do acidente, de prestar imediato socorro vtima, ou, no podendo faz-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxlio da autoridade pblica: Pargrafo nico. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veculo, ainda que a sua omisso seja suprida por terceiros ou que se trate de vtima com morte instantnea ou com ferimentos leves. (iv) Dolo no antecedente e culpa no conseqente (crime preterdoloso ou preterintencional) o agente quer praticar um crime mas acaba excedendo-se e produzindo culposamente um resultado mais gravoso do que o desejado (ex.: leso corporal seguida de morte leso corporal (fato antecedente) dolosa e morte (fato conseqente) culposa). Obs. minha: lendo o CP e leis extravagantes, os crimes qualificados aparecem como crimes qualificados. Os crimes preterdolosos no aparecem como qualificado. 7) Admite tentativa, exceto os crimes que contenham elementos culposos. 1.5. ERRO DE TIPO

(ii)

Formas - o erro de tipo essencial pode ser escusvel ou inescusvel, com diferentes efeitos jurdicos: a. Erro essencial* escusvel aquele desculpvel, inevitvel, invencvel, que no poderia ter sido evitado nem mesmo com o emprego de uma diligncia mediana. b. Erro essencial* inescusvel aquele indesculpvel, evitvel, vencvel, que poderia ter sido evitado se o agente empregasse mediana prudncia. * essencial quando afeta um elemento fundamental do tipo penal; se afeta agravantes ou atenuantes (erros sobre circunstncia que tornam o crime qualificado ou privilegiado), tem efeitos diferentes, especficos para cada caso. Porm, mesmo os erros sobre circunstncia. Conseqncias do fato do erro essencial ser escusvel ou inescusvel, bem como do fato de recair sobre elementar e circunstncia, decorrem diferentes efeitos jurdicos, a saber: a. Erro essencial que recai sobre elementar sempre exclui o dolo, seja o erro evitvel, seja inevitvel. Se o agente no sabia que estava cometendo o crime, por desconhecer a existncia de elementar, jamais poderia querer pratic-lo. b. Erro essencial escusvel que recai sobre elementar sempre exclui o dolo e a culpa. Se o erro no podia ser vencido, nem mesmo com emprego de cautela, no se pode dizer que o agente procedeu de forma culposa. c. Erro essencial inescusvel que recai sobre elementar sempre exclui o dolo, pois todo erro essencial o exclui, mas no a culpa. Se o erro poderia ter sido evitado com um mnimo de cuidado, no se pode dizer que o agente no se houve com um mnimo de culpa. Assim, se o fato for punido sob a forma culposa, o agente responder por crime culposo. Quando o tipo no admitir a culpa, irrelevante indagar sobre a evitabilidade do erro, pois todo erro de tipo essencial exclui o dolo, e, no havendo forma culposa no tipo, a conseqncia ser inexoravelmente a excluso do crime.

d. Erro essencial que recai sobre circunstncia quando o erro incidir sobre a circunstncia, ele sempre a excluir, deixando de se reconhecer a atenuante, agravante ou qualificadora. Erro sobre elementos do tipo (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Erro de tipo Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Erro de tipo permissivo ou descriminante putativa Descriminantes putativas (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Erro determinado por terceiro (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Erro sobre a pessoa (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 3 - O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1) O erro de tipo se relaciona com dois erros: sobre um dado da realidade e sobre o tipo penal que atuam conjuntamente na formao da vontade ou da finalidade da ao. a. Sobre o dado da realidade : a falsa percepo da realidade acerca de um dos elementos do crime (ncleo em especial se for plurinuclear; elementos objetivos-descritivos; elementos subjetivos); b. Sobre o tipo penal: a ignorncia ou a falsa representao mental de quaisquer elementos constitutivos do tipo penal. i. Obs.: Capez afirma que se trata de erros sobre os elementos objetivos; Bitencourt afirma que pode ser, tambm, sobre elementos subjetivos. c. Juno dos dois elementos: i. Capez afirma: A denominao erro de tipo deve-se ao fato de que o equvoco do agente incide sobre um dado da realidade que se encontra descrito em um tipo penal. Assim, estamos diante de um erro de tipo quando o agente erra, por desconhecimento ou falso conhecimento, sobre os elementos objetivos do tipo , sejam eles descritivos ou normativos; ii. Bitencourt afirma: indiferente que o objeto do erro se localize no mundo dos fatos, dos conceitos ou das normas jurdicas... por exemplo, nos crimes de calnia ( Art. 138 - Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime), o agente imputa falsamente a algum a autoria de um fato definido como crime, que, sinceramente, acredita [o agente] tenha sido praticado [pelo algum]. Falta-lhe [ao agente] o conhecimento da elementar tpica [elemento do tipo que fundamental], uma condio do tipo. Se o agente no sabia que a imputao era falsa, no h dolo, excluindo-se a tipicidade, caracterizando o erro de tipo. d. Em sntese, no erro de tipo a previso do agente acerca da realidade ou do tipo penal equivocada. Assim, a sua vontade, sua finalidade, seu dolo no correto ; o agente no tem dolo para todos os elementos essenciais do tipo penal . Assim, o erro de tipo exclui o dolo; ou o erro do dolo exclui o tipo. Porm, a excluso do dolo deixa intacta a culpabilidade,

permitindo a configurao do crime culposo, quando previsvel objetivamente e evitvel [ver tipo penal comissivo culposo, acima], se houver previso legal de crime culposo. e. O erro de tipo pode ocorrer para os crimes omissivos imprprios (=crimes comissivos por omisso). Ex.: o pai, na condio de garantidor, no salva o filho, pois no reconhece que a criana a se afogar seu filho. 2) TEORIAS DO DOLO E DA CULPA (reviso) a. Teoria extremada do dolo situa o dolo na culpabilidade (reprovabilidade da conduta) e conscincia da ilicitude no prprio dolo. Defende a existncia do dolo normativo (vontade, previso e conscincia atual da ilicitude). Para esta teoria, o erro (de tipo ou de proibio) sempre excluiria do dolo quando o erro for inevitvel. Se o erro for evitvel, passvel de punio a ttulo de culpa. Os erros de tipo e proibio teriam o mesmo efeito. E este o ponto que recebe maior crtica da doutrina. b. Teoria limitada do dolo: um aperfeioamento da teoria extremada do dolo, pois a outra permitia lacunas da punibilidade. O dolo era presumido de acordo com o estilo de vida, para alguns crimes (especialmente os habituais). Recebeu crticas, pois criava um direito penal do autor e no da ao. O autor era considerado inimigo do direito ou possui cegueira jurdica. c. Teoria extremada da culpabilidade (influncia da teoria finalista) : separa o dolo da conscincia da ilicitude. O dolo transferido para o injusto, portanto fazendo parte do tipo penal. O dolo visto no aspecto psicolgico. A conscincia da ilicitude e a exigibilidade de outra conduta passam culpabilidade, em um puro juzo de valor. A conscincia da ilicitude no vista apenas no aspecto psicolgico, mas na potencial conscincia. Assim, culpa e dolo so conceitos distintos, com funes distintas. Portanto, se o erro de tipo for inevitvel (=escusvel), o erro exclui o dolo; porm, se o erro for evitvel (=inescusvel), pode ser punido, se houve tipo penal culposo para aquela conduta. J o erro sobre a potencial conscincia da ilicitude mantm o dolo intacto, afastando a culpabilidade se escusvel (=inevitvel) ou permitindo a punio por crime doloso com pena atenuada se inescusvel (=evitvel). d. Teoria limitada da culpabilidade (adotada no Brasil, maioria na doutrina alem): similar teoria extremada da culpabilidade, porm com diferena quanto aos erros nas causas de justificao. De igual modo, o dolo est no tipo penal; a conscincia da ilicitude na culpabilidade; o erro de tipo tambm exclui o dolo; admite o crime culposo se o erro for evitvel. Defendem ainda o erro de proibio inevitvel como causa de excluso da culpabilidade, sem possibilidade de punio a qualquer ttulo. EM RELAO S CAUSAS DE JUSTIFICAO, a extremada defende que sempre erro de proibio (com as conseqncias disto); a limitada defende que h duas espcies: 1) erro de tipo permissivo: ou seja, o erro recai sobre os pressupostos fticos das causas de justificao. O efeito disto excluir o dolo, porm permite a punio a ttulo de culpa, se houver modalidade culposa; 2) erro sobre a abrangncia das causas de justificao : esse sim seria erro de proibio e teria duas conseqncias: a) se inevitvel o erro ento exclui a culpabilidade; b) se evitvel reduz a pena. Conseqncias: 1) Assim, o erro de tipo permissivo implica na ausncia de dolo e, portanto, na ausncia de injusto. Sendo assim, no h crime, no h fato tpico. Em conseqncia, outrem no poderia agir em legtima defesa; pois a agresso no seria injusta. 2) A participao de algum em ao do agente no seria punvel, mesmo que o partcipe saiba que o agente incorre em erro, tendo em vista a acessoriedade limitada da participao. Esse princpio afirma que o partcipe s pode ser punido se a ao principal for tpica e antijurdica. Como h erro de tipo permissivo, no h dolo, portanto no h ao tpica. Da que o partcipe no pode ser punido.

3) A tentativa no seria punvel, pois no teria o dolo. A tentativa, no mximo, seria culposa. Como no se pune tentativa em crimes culposos, no haveria punio. Obs.: exposio de motivos da reforma de 1984: repete o Projeto as normas do cdigo de 1940, pertinentes s denominadas descriminantes putativas. Ajusta-se, assim, o Projeto teoria limitada da culpabilidade, que tistingue o erro incidente sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao do que incide sobre a norma permissiva e. TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO (defendida por Frank e Merkel) as causas de justificao seriam elementos negativos do fato tipo. O dolo, portanto, deve abranger os elementos do tipo mas tambm as causas de justificao. Havendo causa de justificao, no haveria dolo e, por conseqente, no haveria tipo penal. Assim, defendem o tipo total do injusto = fato tpico + causas de justificao . Ou seja, a tipicidade se fundiria ilicitude. Crtica: no permite diferenciar o comportamento tpico ou atpico na fase da ao tpica. Da a acusao deveria provar que o agente tinha a vontade do resultado e que no se encontrava em causas de justificao. Alm disto, o desvalor da ao dolosa seria comprometido, pois bastaria que o agente acreditasse estar em causas de justificao para excluir o dolo, de modo fazer desaparecer o fato tpico. 3) CLASSIFICAO DOS ERROS DE TIPO a. ERRO DE TIPO ESSENCIAL O erro incide sobre situao de tal importncia para o tipo que, se o erro no existisse, o agente no teria cometido o crime, ou pelo menos no o teria cometido naquelas circunstncias. Assim, a caracterstica do erro de tipo essencial que ele impede o agente de compreender o carter criminoso do fato ou de conhecer a circunstncia. Possuem trs subespcies: i. Erro incidente sobre elementar do tipo : incide sobre um dado da realidade que est contida no tipo penal, sendo ela fundamental, essencial, elementar ao tipo. Ex.: pessoa pega caneta de outrem pensando ser sua. Da no constitui furto. No h dolo (no sabe que a caneta de outrem). Porm, quando o tipo admitir a modalidade culposa, h que se indagar se o erro era evitvel ou inevitvel. Se o erro for inevitvel, diz-se que escusvel, e portanto exclui a culpa . Por outro lado, se o erro for evitvel, e desta forma inescusvel, o agente ser responsabilizado pela modalidade culposa , se houver crime culposo. Se no houver crime culposo, no pode ser acusado de nenhum crime. ii. Erro incidente sobre circunstncia: incide sobre as circunstncias dos crimes que agravam ou atenuam a pena. Ou seja, sobre as circunstncias que tornam o crime qualificado ou privilegiado. Se o erro incidir sobre a circunstncia, no exclui o dolo. Da que s se exclui a circunstncia de modo que o crime cometido ser apenas o tipo bsico. Ex. se o agente erra sobre a qualificadora de homicdio motivo ftil, pois considera sinceramente que seu motivo no ftil, ento poder alegar que no deve ser processado por homicdio qualificado (pena de 12 a 30 anos), e sim por homicdio simples (de 6 a 20). No erro de circunstncia no saber a idade da criana no crime de estupro de vulnervel, pois a idade elemento essencial ao tipo penal. Contudo, se for provado que h erro (digamos a garota apresentou identidade falsa), ento ser erro sobre elementar do tipo. iii. Erro de tipo permissivo (= descriminante putativa por erro de tipo) para Capez erro de tipo essencial. Porm, Bitencourt afirma que sui generis. Nesse resumo tratado seguindo a definio de Bitencourt, por isso est localizado abaixo. 1. b. ERRO DE TIPO ACIDENTAL - Erro de tipo acidental um erro que incide sobre um dado irrelevante da figura tpica, portanto um erro que no traz qualquer conseqncia para o direito penal. Como este erro no impede a apreciao do carter criminoso do fato, isto , como o agente sabe perfeitamente que est cometendo um crime, o agente por ele responde como se no houvesse o erro. H cinco sub-espcies de erro de tipo acidental:

i. Erro sobre o objeto o erro sobre o objeto o erro sobre a coisa. Tal erro absolutamente irrelevante, na medida em que no traz qualquer conseqncia jurdica. Conseqncia o agente responde pelo crime de qualquer jeito pois seu erro no o impediu de saber que cometia um ilcito (ex.: quer furtar saco de arroz mas furta saco de cebola responde pelo furto de qualquer jeito, etc.). ii. Erro sobre a pessoa o erro na representao mental do agente, que olha um desconhecido e o confunde com a pessoa que quer atingir. Em outras palavras, nessa espcie de erro acidental, o sujeito pensa que A B (ex.: quer matar enteado mas acaba matando por engano seu colega de escola, etc.). Conseqncia levam-se em considerao as caractersticas da pessoa que o agente queria atingir na tipificao do crime e aplicao da pena. Ou seja, responde por homicdio doloso. iii. Erro na execuo ou ABERRATIO ICTUS aberratio significa erro, desvio; ictus significa execuo, golpe. O agente no se confunde quanto pessoa que pretende atingir, mas realiza o crime de forma desastrada, errando o alvo e atingindo vtima diversa (ex.: erro de pontaria, desvio da trajetria de projtil, etc.). Pode ser: 1. Com resultado nico ou unidade simples ocorre quando o agente, pretendendo atingir determinada pessoa, acaba atingindo outra por erro na execuo do crime. Conseqncia a conseqncia jurdica a mesma do erro sobre a pessoa, ou seja, levam-se em considerao as caractersticas da pessoa que o agente queria atingir na tipificao do crime e aplicao da pena. Erro na execuo - Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo , o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo 2. Com resultado duplo ou unidade complexa nesta hiptese, o agente atinge quem ele queria, mas, por erro na execuo, acaba atingindo tambm um terceiro inocente. Conseqncia neste caso, o agente responde por crime doloso com relao ao primeiro resultado e crime culposo no que toca ao segundo resultado (aplica-se a regra do concurso formal, impondo-se a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 at a metade o aumento varia de acordo com o nmero de vtimas atingidas por erro). Resultado diverso do pretendido: Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execuo do crime, sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como crime culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo. OBS: 1) Legtima defesa se o agente estava em legtima defesa, esta excludente de antijuridicidade tambm reconhecida em face dos terceiros atingidos, de sorte que o agente no responder por crime algum, a menos que haja excesso culposo na legtima defesa. 2) Dolo eventual quanto aos terceiros inocentes se o agente agir com dolo eventual quanto aos terceiros inocentes, responder pelo crime doloso em concurso formal imperfeito, pois os resultados diversos derivam de desgnios autnomos, somandose as penas. Vale frisar que quando houver dolo eventual com relao a terceiros, no se poder falar em aberratio ictus. Como se pode afirmar ter havido erro na execuo quando o agente quis atingir todas as vtimas? Assim, somente se cogita do aberratio ictus com unidade complexa quando os terceiros forem atingidos por culpa, isto , por erro.

iv. Resultado diverso do pretendido ou ABERRATIO CRIMINIS ou ABERRATIO DELICTI o agente quer atingir um bem jurdico mas, por erro na execuo, atinge bem jurdico diverso. Pode ser: 1. Com resultado nico ou unidade simples nesta hiptese, o agente quer praticar um crime mas acaba praticando outro (resultado diverso do pretendido). Conseqncia o agente neste caso s responder pelo resultado produzido, na forma culposa. OBS: Ausncia de previso da modalidade culposa se o tipo no tiver previso de punio da modalidade culposa, o fato ser atpico. Assim, por exemplo, se o agente atira na vtima e no a acerta (tentativa branca), vindo, por erro, a atingir uma vidraa; aplicada a regra, a tentativa branca de homicdio ficaria absorvida pelo dano culposo, e, como este no previsto no CP, a conduta considerada atpica. 2. Com resultado duplo ou unidade complexa aqui, o agente pratica o crime inicialmente desejado e, acidentalmente, pratica outro no querido. Em outras palavras, so atingidos tanto o bem visando quanto um diverso. Conseqncias nesta hiptese, responde por crime doloso quanto ao primeiro resultado, e por crime culposo quanto ao segundo (aplica-se a regra do concurso formal, impondo-se a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 at a metade o aumento varia de acordo com o nmero de vtimas atingidas por erro). OBS: Duplicidade de resultado e dolo eventual no caso de duplicidade de resultado, pode o sujeito ter agido com dolo direto em relao a um e com dolo eventual em relao a outro. Responder por concurso formal imperfeito (art. 70, caput, 2 parte, CP), somando-se as penas. CONCURSO MATERIAL BENFICO NAS HIPTESES DE ABERRATIO ICTUS E ABERRATIO CRIMINIS - Seja nas causas de aberratio ictus ou de aberratio delicti (ambos com unidade complexa), dever ser observada a regra do concurso material benfico, ou seja, se o concurso formal for prejudicial ao agente, em comparao com o material, aplicam-se as regras deste ltimo. v. Erro sucessivo, erro sobre o nexo causal, dolo geral ou ABERRATIO CAUSAE ocorre quando o agente, aps realizar a conduta, supondo j ter produzido o resultado, pratica o que entende ser um exaurimento e nesse momento atinge a consumao (ex.: agente esfaqueia a vtima e pensa que a matou. Imaginando j ter atingido o resultado pretendido e supondo estar com um cadver em mos, atira-o ao mar, vindo a causar, sem saber, a morte por afogamento. Operou-se um equvoco sobre o nexo causal, pois o autor pensou ter matado a vtima a facadas, mas na verdade matou-a afogada). Tal erro irrelevante para o Direito Penal , pois o que importa que o agente quis praticar o crime e, de um modo ou de outro, acabou fazendo-o. O dolo geral e abrange toda a situao, desde as facadas at o resultado morte, devendo o sujeito ser responsabilizado pela prtica dolosa do crime, desprezando-se o erro incidente sobre o nexo causal. OBS: Reconhecimento de qualificadora leva-se em conta o meio que o agente tinha em mente e no o acidentalmente empregado. No exemplo dado, no possvel a aplicao da qualificadora de asfixia (asfixia por afogamento). DELITO PUTATIVO: (Erro de tipo x delito putativo por erro de tipo) no erro de tipo, o agente no sabe que est cometendo um crime, mas acaba por pratic-lo. J no delito putativo por erro de tipo, o sujeito quer praticar um crime, mas, em face do erro, desconhece que est cometendo um irrelevante penal. Assim, delito putativo o delito erroneamente suposto, imaginrio, que s existe na mente do agente. Assim, o sujeito que quer praticar trfico ilcito de entorpecentes, mas por engano acaba vendendo talco em vez de cocana, pratica um delito putativo por erro de tipo. Note bem que ele quer vender a droga, mas no sabe que est alienando substncia sem qualquer princpio ativo, cuja venda constitui irrelevante penal em face do art. 12 da Lei de Txicos. Trata-se de criminoso incompetente que no consegue sequer praticar o crime. J na hiptese do erro de tipo, o agente no tem a menor inteno de cometer qualquer ilcito penal. Assim, o caso do sujeito que vai a uma farmcia comprar talco, mas o balconista, por engano, entrega-lhe um pacote de cocana. Ele no quer cometer nenhum delito, ao contrrio do primeiro caso, e, sendo tal erro essencial, a

excluso do dolo opera a atipicidade do fato (j que no existe a forma culposa no art. 12 da Lei de Txicos). c. ERROS QUE PODEM SER DE TIPO OU DE PROIBIO i. Erros sobre elementos normativos especiais da ilicitude: indevidamente, injustamente, sem justa causa: 1. Pode ser erro de tipo ou de proibio, dependendo da situao ftica; 2. Como erro de tipo pode implicar em erro de proibio e vice-versa, Bitencourt, citando Muoz Conde, defende que primeiro se analisa se foi erro de tipo, para depois se analisar se foi erro de proibio; 3. A definio desse erro depender da conscincia e do dolo do agente acerca desses elementos normativos especiais. Se o agente desconhece que sua ao indevida, injusta, ento erro de proibio (no conhece a ilicitude). Se o agente conhece que a ao indevida, mas pensa ser o melhor a fazer, que o mais justo, ou que, na situao ftica, no indevido (falsa representao mental do tipo e/ou da realidade) ento erro de tipo. Ex.: mdico que revela segredo de paciente em conferncia acreditando que no indevido, por se tratar de um meio para curar o paciente, ento erro de tipo. Se o mdico dar detalhes da doena do paciente para receber honorrios do plano de sade, considerando algo normal, desconhece o carter indevido, da configura-se erro de proibio. ii. Erro de tipo permissivo (descriminante putativa) 1. Segundo a teoria limitada da culpabilidade, aquele que ocorre nos pressupostos fticos de uma causa de justificao (descriminantes putativas). Tem um pouco de erro de tipo e um pouco de erro de proibio, portanto, dizse que misto ou ecltico (situao de erro de tipo e conseqncia de erro de proibio). 2. Recapitulando: a. Teoria do elemento negativo apenas erro de tipo, pois no teria dolo (teoria total do injusto); b. Teoria extremada da culpabilidade seria erro de proibio; c. Teoria limitada da culpabilidade seria erro de tipo, se o erro fosse inevitvel; se fosse evitvel, a rigor, no seria erro de tipo permissivo, seria erro de proibio indireto. d. Teoria do erro orientada s conseqncias (no citada) equipara o erro ao erro de tipo nas conseqncias. Mesmo que a rigor, no seja erro de tipo, deve-se tratar como erro de tipo. Seu defensor Jescheck. 3. Para Bitencourt um categoria de erro sui generis, ou seja, no erro de proibio nem erro de tipo. uma nova modalidade. um misto de erro de tipo e de erro de proibio indireto (ocorre quando o autor crer que a norma proibitiva afastada, excepcionalmente, diante de uma proposio permissiva [causas de justificao]). Parece com erro de tipo devido a sua estrutura (falsa representao da realidade), parece com erro de proibio indireto porque exclui a ilicitude. 4. Para Capez, h duas correntes: a. 1. Corrente: Se o erro da descriminante putativa for inevitvel (=escusvel) a culpa imprpria, da exclui o dolo. Seria punvel na modalidade de culpa, se houver expressa previso legal do tipo culposo. Haveria a possibilidade de haver a tentativa de homicdio culposo. b. 2. Corrente: a descriminante putativa sui generis e, portanto, no exclui culpa, dolo ou tipicidade. Exclui a reprovabilidade da conduta (culpabilidade) se o erro for inevitvel; se o erro for evitvel, no exclui nada (nem culpabilidade), porm, por politica criminal, a pena cominada de crime culposo.

iii. Erro de tipo permissivo culposo: sempre um erro evitvel, ou seja, inescusvel. no erro culposo, a vontade dirige-se realizao de algo proibido, cuja antijuricidade poder ser captada com maior ateno (Netto apud Bitencourt, p. 456). Na verdade, antes da ao, isto , durante a elaborao do processo psicolgico, o agente valora mal uma situao ou os meios a utilizar, laborando em erro, culposamente, pela falta de cautela na avaliao; j no momento subseqente, na ao propriamente dita, age dolosamente, finalisticamente, objetivando o resultado produzido, embora calcado em erro culposo. Por fim, o erro de tipo inevitvel impede a configurao do fato tpico dolo (porque no h dolo na ao); o erro de tipo permissivo culposo inevitvel impede a configurao da culpabilidade dolosa, ou seja, a reprovabilidade da conduta no pelo doso existente na ao, mas pela culpa (negligncia, impercia, imprudncia) no processo psicolgico da formao da vontade e da conscincia. 1.6. TIPO TENTADO Art. 14 - Diz-se o crime: TENTADO - II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Pena da tentativa - Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros.(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I. No h crime tentado para crimes culposos, pois no h inteno. II. H crimes tentados com culpa imprpria (no fundo h dolo, porm o dolo deriva de erro inescusvel [evitvel]). Trata-se, na verdade, de poltica criminal. O legislador atribui, para estes casos, cominao da pena de tipo culpvel. III. Crimes preterdoloso: divergncia doutrinria. Capez afirma que possvel apenas para o delito doloso contido no tipo preterdoloso. Bitencourt afirma que no pode, porm faz ressalva de que seria possvel para os crimes qualificados pelo resultado. IV. No h tentativa para o crime omisso prprio . A no ao que configura o crime, da que no se pode falar em tentativa, pois esta exige o incio da execuo. V. H tentativa nos crimes omissivos imprprios (=comissivo por omisso). Pois o nexo de causalidade normativo. VI. Crimes unisubsistentes (de ao nica) no podem ser tentados. A ao corresponde consumao. No possvel fracionar o incio da execuo com a consumao. VII. Crime habitual no admite tentativa. O crime habitual s se caracteriza pela repetio habitual da conduta vedada pelo ordenamento. Assim, se h hbito, o crime se consumou. Se no h prtica reiterada (hbito), no h crime. 2. ANTIJURIDICIDADE A antijuridicidade a contradio da ao com uma norma jurdica. O injusto a prpria ao valorada antijuricidamente. Para Welzel a contradio entre a ao e uma norma antinomatividade. Porm a antijuricidade deriva da contradio do ao com o ordenamento como um todo (normas proibitivas e normas permissivas). A antijuridicidade por ser: Formal: a contrariedade da ao com antijuridicidade, porm se confundiria com a prpria tipicidade. Portanto esta classificao foi abandonada. Material: a antijuricidade substancial, decorrente da leso ao bem jurdico, danosidade social gerada pelo delito. a ofensa ao valor ideal que a norma jurdica deve proteger. Assim, a relao de antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntria e o ordenamento jurdico de modo a causa leso ou expor a perigo de leso um bem jurdico tutelado (Toledo apud Bitencourt, p. 350). A materialidade da antijuridicidade permite: a) Graduar o a gravidade do injusto e a cominao da pena, em abstrato e no caso concreto; b) Possibilidade de estabelecer normas supralegais de justificao

A antijuridicidada pode ser genrica ou especfica. Genrica: a contrariedade contra o ordenamento, quer na esfera cvel, administrativa ou penal; Especfica: a antijuricidade do pena especfica, pois dotada de tipo penal, que lhe prprio pelo princpio da reserva penal; assim uma seleo das antijuridicidades mais gravosas. Por conseguinte, para haver antijuridicidade especfica deriva da ausncia de causas de justificao noutras esferas do direito. Como a antijuridicidade nica (material), basta que haja uma norma permissiva para que seja excluda a antijuridicidade penal; ou, de forma complementar, o que lcito administrativamente ou civilmente ou em qualquer outro ramo no pode ser ilcito penal. Assim, no se pode alegar independncia de instncias (sentido processual) para se pensar delito penal quando no ocorre ilicitude administrativa ou tributria ou cvel. 2.1. DESVALOR DA AO E DESVALOR DO RESULTADO

A antijuridicidade, tal como definida acima (conceito atual), inclui o desvalor do resultado (crimes materiais) e o desvalor da ao (dos meios). Assim que a usuparo exige meio violento para se configurar. H casos em que o desvalor da ao superior ao valor do resultado: por exemplo, no caso de crime culposo, pois, mesmo que haja um resultado desvalorado (homicdio culposo), a pena significativamente menor. H casos em que o desvalor do resultado superior ao desvalor da ao, pois os crimes consumados, em regra, possuem pena maior que a tentativa. Assim, quando ocorre causa de justificao putativa (legitima defesa putativa, estado de necessidade putativo, etc.) no se exclui a antijuridicidade da ao (ou seja, ela continua a ser considerada injusta), mas pode excluir a culpabilidade se o erro for invencvel (=escusvel). Assim, o desvalor da ao complementar ao desvalor do resultado e vice-versa. Alguns componentes pessoais influenciam no desvalor da ao e no desvalor do resultado: a) Dolo natural como componente tpico: o elemento central do injusto pessoal, representado pela vontade consciente dirigida contra o mandamento normativo. Evidentemente que uma ao praticada com dolo intenso ser mais desvaliosa que uma ao com dolo normal. b) Elementos subjetivos de autoria : h crimes que apenas algumas pessoas podem cometer: peculato e corrupo passiva pelo funcionrio pblico, por exemplo. c) Elementos subjetivos do injusto: dolo especial includos no tipo penal, indica o desvalor da ao de acordo com a finalidade do agente; ou seja o desvalor da ao no sobre qualquer conduta, mas a conduta que tenha a finalidade vedada pela norma. Assim, Bitencourt conclui que o legislador atribui ora mais importncia ao desvalor da ao, ora desvalor do resultado, por poltica criminal e no por valor axiolgico . 2.2. CAUSAS DE JUSTIFICAO:

Causas de justificao excluem o crime 1. Afetam a antijuridicidade (a ilicitude) do fato tpico. So tambm denominadas, segundo Bitencourt (2011) de: causas legais de excluso de antijuridicidade, tais

Aqui, se usa o conceito analtico do crime: o fato tpico, ilcito e culpvel (Greco, 2010). Segundo Capez, constatando-se a presena de alguma das causas de excluso da ilicitude, faltar uma condio da ao penal, pois, se o fato, que deve ser narrado com todas as suas circunstncias (art. 41 CPP), no constitui crime, autorizados estaro o MP a pedir o arquivamento ou o juiz a rejeitar a denncia ou queixa (art. 43, I, CPP). Contudo, essa hiptese somente ocorrer se a existncia da causa justificadora for inquestionvel, ou seja, estiver cabalmente demonstrada, j que na fase do oferecimento da denncia vigora o princpio in dubio pro societate (Capez, 2003, p. 52).
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como causas excludentes de ilicitude, causas excludentes de antijuridicidade, causas justificantes, causas de excluso do crime. Aqui, portanto, sero usadas como sinnimos perfeitos. As causas de justificao podem ser legais ou supralegais , pois impossvel prever todas as situaes excludentes. O princpio que fundamenta a incluso de clusulas supralegais fragmentariedade2. Elas so analisadas sob os prismas subjetivo e objetivo. Eles consubstanciam-se nos elementos subjetivos e objetivos. O objetivo refere-se a aferio de contrariedade entre o fato tpico e a norma jurdica, sem levar em considerao a subjetividade do agente. O elemento subjetivo diz respeito vontade e finalidade do agente de, efetivamente, proteger um bem jurdico em conformidade com as regras de Direito3. Positivamente, a lei estabelece o seguinte: Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo. Portanto, o legislador vinculou a culpabilidade, indiretamente, s causas de justificao, assistindo, portanto, razo doutrina majoritria no que tange a necessidade de se avaliar o elemento subjetivo da excludente de ilicitude. As situaes previstas no Art. 23 do Cdigo Penal, segundo a doutrina, podem ser classificadas da seguinte forma: a) decorrentes da necessidade de preservao do bem jurdico estado de necessidade e legtima defesa; b) decorrentes de atuao conforme o ordenamento jurdico exerccio regular de direito e estrito cumprimento do dever legal; c) decorrente da renncia proteo ao bem jurdico consentimento do ofendido (ex. tatuagem, relaes sexuais masoquistas), causa supralegal de excluso da ilicitude. Ou seja, uma construo doutrinria, que, como sabido, ocorre em bonam partem, portanto no h que se falar em violao do princpio da legalidade lato senso. 2.2.1. Excesso nas causas de justificao O pargrafo nico, contudo, limitou a autonomia do agente, naquilo que se refere defesa do bem jurdico lesado ou sob ameaa. Ampliou a incidncia do instituto do excesso nas causas de justificao. De fato, anteriormente reforma do Cdigo Penal em 1984, o excesso abrangia apenas legtima defesa. E o que vem a ser o excesso? Em certa medida, uma modalidade do abuso de direito ( lato senso). Est intimamente relacionado aos princpios da proporcionalidade e razoabilidade do Direito Penal. Ocorre quando o agente, dolosa ou culposamente, extrapola a concesso, a permisso, o reconhecimento do direito de agir conferidos por lei e impe sacrifcio maior que o estritamente necessrio a salvaguarda do direito ameaado ou lesado. Portanto, perde legitimidade, adentrando na seara da ilicitude, ou seja, de um fato tpico punvel. Sinteticamente, o excesso por configurar crime, contudo, pode ser aplica atenuante do Art. 65, Inciso III, alnea c), in verbis [ter o agente] cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima (grifo nosso). RESUMO DO JOO Em qualquer dos excludentes de antijuridicidade quando o agente, dolosa ou culposamente, excederse nos limites da norma permissiva, responder pelo excesso. O Direito Penal defende apenas os bens mais gravosos, sob efetiva situao de risco e que no estejam suficientemente tutelados por outros ramos do Direito; excluindo a tutela de bens valorados moralmente, incluindo os bens valorados sob o aspecto tico-social. 3 H uma corrente minoritria, segundo Cezar Roberto Bitencourt, Fernanda Alves de Oliveira que necessria haver, apenas, o elemento objetivo.
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Cabe ressaltar que o excesso advindo de caso fortuito no implica em responsabilizao penal do agente. O excesso, seja a ttulo de dolo seja a ttulo de culpa, decorre da escolha de meio inadequado ou uso imoderado (excessivo) ou desnecessrio de determinado meio, que causa resultados mais graves do que os que seriam razoavelmente proporcionais. 2.2.2. LEGTIMA DEFESA 1. INTRODUO O que : Legtima defesa causa de justificao/ excluso do crime/ causas excludentes de antijuridicidade. Enquadramento entre as causas de justificao: Legtima defesa decorrente da necessidade de preservao do bem jurdico. Objetivo: repelir a agresso injusta (prevenir a leso ao bem jurdico, ou o agravamento do dano). Fundamento: Imediato: A defesa do bem jurdico; Mediato: O dever de defender o prprio ordenamento. Entende-se que o Estado criou uma permisso para o indivduo exercer sua segurana. No se transfere o ius puniendi (Direito e poder-dever de punir), mas to somente o compartilha em caso excepcional, considerando a necessidade de defender o Direito contra o injusto. Teorias da fundamentao: Principal: teoria da ausncia de antijuricidade da ao defensiva (em regra, h ausncia da antijuridicidade) Secundria: teorias subjetivas analisam a formao da vontade do agente, lato senso; exige-se o animus defendendi4 O prof. Bottino afirma que necessrio, em qualquer caso, o animus defendendi, pois o dolo e a culpa esto na ao, e no antijuridicidade, de acordo com a teoria finalista adotada pelo CP. Considerando a teoria do delito, necessrio que o agente tenha conscincia da sua ao ser jurdica, por se configurar em uma causa de justificao. Conscincia e vontade de agir de acordo com o direito: tal requisito visa a evitar que se utilizem do instituto da legtima de modo a se beneficiar de um suposto excludente de antijuridicidade e, assim, praticar atos criminosos. Destarte, no estar amparado pela legtima defesa quem agir movido por vingana, ainda que comprove, em seguida, que a vtima estava prestes a sacar a arma para mat-lo, na medida em que a inteno da ao no era evitar o dano, visto que este no havia sido previsto, mas apenas de vingar-se da vtima. Assim, a motivao do autor deve ser minuciosamente analisada, porque apenas ser amparado pelo instituto jurdico da legtima defesa aquele que agir com a inteno de evitar um dano, atual ou eminente, a si ou a outrem. (RESUMO DO JOO, COM BASE EM BITENCOURT) Animus defendi (propsito de se defender): A reao legtima autorizada pelo Direito Penal somente se distingue da ao criminosa pelo seu elemento subjetivo: o propsito de se defender. (elemento subjetivo). (RESUMO DO JOO, COM BASE EM BITENCOURT) Objeto tutelado: em regra, qualquer direito; no caso concreto, importante fazer juzo de ponderao entre a tutela do bem a escolha dos meios necessrios e do emprego moderado dos meios.

A legtima defesa deve ser objetivamente necessria e subjetivamente orientada pela vontade de defenderse (Bintencourt, 2011, p. 377).
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O prof. Bottino afirma que necessrio que se escolher o menos gravoso, em qualquer caso. Inclusive, seria exigvel no incorrer em legtima defesa, se fosse possvel repelir agresso sem proceder a uma agresso ao agressor. Bitencourt tratando sobre estado de perigo afirma: Havendo outra possibilidade razovel de afastar o perigo, referida excludente [estado de perigo] no se justifica, mesmo que essa possibilidade seja a fuga, ao contrrio da legtima defesa, que no a exige [a fuga] (Bitencourt, p. 371). Dispositivos legais: a) Causa de justificao: Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: II - em legtima defesa. Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo. b) Legtima defesa: Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. c) Descriminante putativa (excludente de culpa) legtima defesa putativa: Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei. 1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo d) Atenuantes: Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; e) Erro de execuo (aberratio ictus ou error in persona, pessoa): Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo. f) Erro inescusvel: Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. Pargrafo nico Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia 2. LEGTIMA DEFESA Conceito de Agresso: humana; no provocao; no cabe para os animais ( estado de necessidade), salvo se ele for usado como instrumento da agresso (cabe legtima defesa contra o agressor humano). 2.1. REQUISITOS 2.1.1. Agresso injusta: a agresso que contraria o Direito. A agresso (...) deve ser injusta, isto , representar uma conduta proibida ou desautorizada pelo direito. No necessrio que constitua um injusto penal: basta que seja contrria ao direito in generi. No entra em linha de conta a ao, embora que prejudicial ao agredido e moralmente reprovvel, no revista o cunho de injuricidade [antijuridicidade]. (HUNGRIA, 1978, p. 295, grifo no original) Obs.: Hungria um dos autores da reforma do CP, tendo sido citado, expressamente, pela exposio de motivo (item 13, referente sobre a teoria das causas do crime). De umas 10 decises do STF que vi, ele foi citado em umas 5. Quadro resumo das agresses injustas Situao Aplicao da legtima defesa* Agresso lcita/justa No cabe (porm pode configurar estado de necessidade) Agresso ilcita/injusta Cabe, o Direito no sede ao injusto. Presena de excludentes de culpabilidade Cabe, pelo critrio da objetividade da agresso ou imputabilidade na ao do agressor Crime do provocado Cabe para o agente provocador e no cabe para o agente provocado**

Para o prof. Bottino no caberia para o agente provocador. Segundo Capez (2007), h de se verificar, no caso concreto, se a provocao configura, em si mesma, uma agresso. A concluso lgica que, havendo agresso, caber legtima defesa. a provocao, segundo a sua intensidade e conforme as circunstncias, pode ou no ser uma agresso... Se, contudo, a provocao constituir uma mera brincadeira de mau gosto, no passar de um desafio, geralmente tolerado no meio social, no se autorizar a legtima defesa (...) Quanto ao provocador, em regra, tambm no pode invocar legtima defesa, j que esta no ampara nem protege quem d causa aos acontecimentos. Admitir-se-, no entanto, a excludente contra o excesso por parte daquele que foi provocado (Capez, 2003, p. 56, grifo no original). Greco completa: A defesa contra uma provocao no deve ultrapassar o mesmo nvel e grau da mesma. Uma provocao verbal pode ser razoavelmente repelida com expresses verbais, e no como um tiro, uma facada (Greco, 2010, p. 97). Provocao em ardil para a prtica do No cabe nem para agente provocador, nem para o provocado crime5 H uma possibilidade remota de impedir Cabe a agresso atual ou de prevenir iminente Representao errnea de pessoa, mas Cabe no do perigo (no agride terceiro) Seria uma legtima defesa putativa, por erro. Seria uma descriminante putativa No caso de erro de pessoa (agride Depende do caso concreto. terceiro) Caberia se houvesse haja animus defendendi6 e erro escusve Seria uma Para proteger direitos comunitrios, Divergncia doutrinria, citada por Greco (2010). difusos, coletivos. Em regra, cabe. Fonte: elaborao prpria. * Em todos os casos devem estar presentes os demais requisitos. ** atentar para o requisito da agresso atual ou iminente (no cabe para agresso recproca, cabe para agresso recproca sucessiva) - Omisso no d lugar agresso, pois carece de causalidade e voluntariedade de realizao (RESUMO BEL). 2.1.2. Atual ou iminente a) atual, ou seja, aquela agresso que no foi concluda e que, se se protrair no tempo, poder implicar em dano mais grave; b) iminente, aquela que no foi iniciada, porm est prestes a acontecer, de modo a ser inadmissvel nenhuma demora para sua repulsa. No assim admissvel a legtima defesa de uma agresso que j cessou, ou contra agresso futura, ou contra uma simples ameaa desacompanhada de um perigo concreto e imediato (HUNGRIA, 1978, p. 286). Observaes: i) crimes plurisubjetivos de objetivos opostos/divergentes , ou seja, aqueles que dependem de dois ou mais agentes cuja finalidade delitiva a agresso mtua. No h legtima defesa

Podemos afirmar, portanto, que esta uma exceo anlise objetiva da legtima defesa. A legtima defesa deve ser objetivamente necessria e subjetivamente orientada pela vontade de defenderse (Bintencourt, 2011, p. 377).
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simultnea recproca. O exemplo clssico duelo, que muito se assemelha rixa (Art. 137, CP). crimes unissubsistentes, ou seja, a ao coincide com sua consumao, crimes de consumao antecipada (formal). Em regra, no cabe. Entende-se que a agresso cessou, portanto no h legtima defesa. Exceo: se se configura crime continuado (divergncia doutrinria). Ex. injria por meio de stio eletrnico [site], a legtima defesa no consiste em retribuir o injusto por meio de outra injria, mas de fazer suspender a continuidade do delito ou dos seus efeitos.

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iv)

legtima defesa recproca sucessiva: modalidade de legtima defesa que envolve dois agentes, um agressor inicial e uma vtima inicial que, ao se defender legitimamente do agressor inicial, se excede. Ao se exceder, incide em delito. Portanto, ela mesma torna-se agressora do agressor inicial. Neste caso, o agressor inicial ter o direito de legtima defesa contra o excesso da vtima. No cabe se quando: Assim, no se pode reconhecer a legtima defesa no caso de quem, j ferido, consegue ferir, por sua vez, o agressor fugitivo; nem do de quem comete o injuriador que j se calou; nem do emprego de fora contra ladro, para rever a res furtiva j transportada para sua esfera de posse (HUNDRIA, 1978, p. 292) Na apresentao houve dvida. Acrescento a nota de rodap da citao original: a violncia empregada para retomar a res furtiva s legtima defesa quando o ladro [sic] ainda se acha na esfera de posse do proprietrio ou ininterruptamente seguido por esse. Antes de citar esta nota, o prof. Bottino afirmou que poderia haver emprego de fora, pois a agresso atual ainda existia, pois a coisa roubada (res furtiva) ainda estava na mo do agressor. No sei o que ele diria diante desta nota.

v)

Problema: vedao ao exerccio arbitrrio das prprias razes (Art. 345, CP). Esta vedao obriga a vtima reclamar seus direitos por via judicial. O ius puniendi compartilhada com os cidados no pode gerar o ius ad bellum (direito de guerrear) entre eles prprios. Assim, quais so os direitos cabveis de legtima defesa, efetivamente? Hipoteticamente, qualquer um. Porm h maior proteo jurdica quando a legtima defesa autorizada por lei. Ex.: Art. 1.210, CC/20027.

2.1.3. Direito prprio ou de outrem a) Prprio: O indivduo poder agir, sempre, em defesa de direito prprio. Essa denominada de legtima defesa prpria. No necessrio ser direito personalssimo, pode ser direito comunitrio, difuso. b) Outrem: cabe legtima defesa para tutela de direito alheio, de terceiro. Ela denominada de legtima defesa de terceiro. condicionada vontade do titular do direito, se o direito disponvel: quando se tratar de bem jurdico disponvel, seu titular poder optar por outra soluo, inclusive a de no oferecer resistncia, citando Toledo, conclui que a defesa de terceiro no pode fazer-se sem a concordncia do titular desses direitos (Bitencourt, 2011, p. 376). Aqui h influncia da causas supra-legais de excluso da ilicitude. Por exemplo, se em uma briga, as pessoas pedem para no sejam apartadas, o terceiro no age em legtima defesa, pois h uma cota de direito disponvel na integridade fsica [ex. pessoal sadomasoquista]. O terceiro, se considerar que as pessoas pem em risco suas prprias vidas, poder agir em legtima defesa, pois a vida um direito indisponvel, de modo que a legtima defesa no precisar de autorizao. i) Suicdio: cabe legtima defesa do suicida, mesmo que no haja concordncia. A vida um direito indisponvel. ii) Caso complexo: matar desafeto quando este est prestes a matar outrem. Segundo Greco, no caberia legtima defesa, pois a inteno seria matar o desafeto. Contudo, considerando que o Brasil adotou a teoria da ausncia de antijuricidade, compreendemos que necessrio Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
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analisar, no caso concreto, a culpabilidade do agente. De fato, dever ser analisado se era o nico meio para repelir a agresso (meio necessrio e suficiente), alm da presena ou ausncia do animus defendendi. Para Capez, se o indivduo no sabia que o desafeto estava prestes a matar outrem, no cabe legtima defesa. Esse, de fato, o critrio que exclui, prima facie, a legtima defesa. Prof. Bottino foi peremptrio de que no seria legtima defesa. Porm, em exemplo similar onde havia duas finalidades de proteger a vtima prestes a morrer e de matar o agressor, admitiu que poderia ser legtima defesa. O STF assim decidiu (mais por questes processuais que materiais, porm penso que vale a leitura, para verificar como depende do julgamento):

2.1.4. Escolha dos meios necessrios: so aqueles meios suficientes e indispensveis para o exerccio eficaz da defesa (Bitencourt, 2011, p. 377). a) Sero suficiente aqueles que possam efetivamente impedir a agresso, considerando as condies do agressor e da vtima, e do bem jurdico que esteja sendo agredido (ou na iminncia de agresso); b) Ser disponvel aquele meio, instrumento, que esteja mo da vtima. Alguns autores ponderam que se deve preferir os meios menos letais, menos lesivos, em especial nas circunstncias em que os bens jurdicos tutelados sejam materialmente menos relevantes. Pois, uma

vez escolhido o meio, difcil ser ponderar seu uso com moderao, tendo em vista as implicaes emocionais da vtima. Bitencourt afirma: Reconhece-se a dificuldade valorativa de quem se encontra emocionalmente envolvido em um conflito no qual vtima de ataque injusto (Bitencourt, 2011, p. 377). Observao: hoje o critrio para escolha do meio necessrio no apenas da letalidade. De fato, Em uma leso corporal, um cassetete poder ser eficaz para algum do mesmo porte fsico, mas poder ser insuficiente caso ocorra desproporcionalidade entre os envolvidos, tambm poder ser insuficiente no caso da vtima ser deficiente fsico. Por outro lado, o uso de uma arma de fogo poder causar mais pavor ao agressor que um cassetete, repelindo sua agresso de forma instantnea, ou seja, que nem mesmo necessite haver disparo. Nessa mesma linha, no caso de furto a um deficiente fsico, no importa se esteja a mo o cassetete ou a arma de fogo8, pois o nico feio eficaz para repelir a agresso a arma. Contudo, o emprego da arma de fogo est condicionado ao uso moderado. 2.1.5. Uso moderado dos meios - uso moderado ou imoderado do meio dever ser analisado de acordo com a intensidade do seu uso, da real agresso sofrida, em relao cesso da agresso (mesmo que iminente), ou seja, considera-se moderada reao aquela que vai at o estritamente necessrio a afastar a agresso9. Bitencourt afirma: no se exige uma adequao perfeita, milimetrada, entre ataque e defesa, para se estabelecer a necessidade dos meios e a moderao no seu uso (idem, p. 376, grifo no original). Hungria defende a mesma tese: A apreciao deve ser feita objetivamente, mas sempre, de caso em caso, segundo um critrio de relatividade ou um clculo aproximado. (...) No se pode exigir uma perfeita equao entre o quantum da reao e a intensidade da agresso (Hungria, 1978, p. 302, grifo no original). a) Proporcionalidade na legtima defesa: Esta uma construo relativamente recente e relativamente minoritria10, considerando princpios da dignidade humana e outros. A escolha dos meios necessrios e o uso moderado dos meios dependem do objeto jurdico tutelado: Bitencourt afirma: Seria, no mnimo, paradoxal (...) sustentar o direito de reao desproporcionada agresso, como, por exemplo, matar algum para defender quaisquer valores menores (Bitencourt, 2011, p. 377). Greco pondera haver, no caso de desproporo, excesso na causa. Afirma que ele Ocorre quando h inferioridade do valor do bem ou interesse defendido, em confronto com o atingido pela repulsa. Nesses casos, o agente responde pelo resultado, tendo em vista a gritante desproporo entre o bem ou interesse que se quer proteger em confronto com aquele atingido pela repulsa (Grego, 2010, p. 100). b) legtima defesa da honra: o que se discute no a possibilidade da legtima defesa da honra e sim a proporcionalidade entre a ofensa e a intensidade da repulsa. Nessa medida, no poder, por exemplo, o ofendido, em defesa da honra, matar o agressor, ante a manifesta ausncia de moderao (Capez, 2007, p. 59, grifo no original).

Capez afirma: O STF j decidiu que o modo de repelir a agresso tambm pode influir decisivamente na caracterizao do elemento em exame. Assim, o emprego de arma de fogo, no para matar, mas para ferir ou amedrontar, pode ser considerado meio menos lesivo e, portanto, necessrio (Capez, 2007, p. 57). 9 No se pode tomar como critrio para a averiguao da moderao do meio a simples quantidade de golpes, ou de tiros, ou seja l do que se tratar. Pode ocorrer, por exemplo, de o agressor, ainda que levando 5 tiros, continue caminhando em direo ao ofendido, e s venha a parar com o disparo do 6o tiro. Nesse caso, no se pode dizer que houve excesso. preciso, portanto, que haja um marco, qual seja, o momento em que o agente consegue fazer cessara a agresso que contra ele era praticada. Tudo o que fizer aps esse marco ser considerado excesso (Greco, 2010, p. 97). 10 Hungria defendia que possvel justificar a morte de algum diante do furto, se este for o nico meio de evit-lo. Por outro lado, nem todos os autores relatam esta necessidade, por isto relativamente minoritria.
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2.2. Espcies de legtima defesa:


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A doutrina compreende que existem duas espcies de legtima

defesa . So elas: 2.2.1. Legtima defesa real ou autntica ou prpria : aquela em que a legtima defesa usada atendidos todos os requisitos objetivos e subjetivos; 2.2.2. Legtima defesa putativa: uma legtima defesa imaginria. H um erro de anlise o indivduo considerar que esto presentes os requisitos da legtima defesa. Deriva de um erro de tipo ou de proibio. Ela depende do anibus defendendi, ou seja, deve agir at o limite necessrio a repelir a agresso, podendo incorrer em excesso. Quadro analtico de cabimento da legtima defesa em relao s espcies Espcies de legtima defesa Anlise No cabe configura estado de Legtima defesa real necessidade ou deve apenas conter a agresso Legtima defesa Legtima defesa real putativa/subjetiva, inclusive X Cabe, independentemente de excluso de prpria ou de terceiro por erro de pessoa culpabilidade para o agressor inicial Legtima defesa sucessiva Exerccio regular de direito, No cabe no h agresso injusta Estado de necessidade Legtima defesa putativa Legtima defesa real ou Cabe, desde que B aprove (no em favor de terceiro putativa de A necessria aprovao no caso de direitos (A est em legtima defesa X Legtima defesa excessiva de indisponveis). C apenas pode atuar para contra B, C busca evitar a repelir a agresso de ambos os lados. A agresso contra B) Legtima defesa putativa de Legtima defesa putativa de B X Cabe para A e para B A contra B contra A Fonte: elaborao prpria. Muitas dessas hipteses so eminentemente tericas, imaginativas. No caso concreto, dever se descobrir quem iniciou a agresso, de modo a responsabilizar o agressor inicial e a vtima ou o terceiro por eventual excesso. Deve-se ter em mente que a legtima defesa tem o objetivo maior repelir a agresso, faz-la cessar. Portanto, obrigatrio no haver excesso. 2.3. Diferenciao de legtima defesa e estado de necessidade: verificamos que legtima defesa excludentes de antijuricidade assim como o estado de necessidade, porm so institutos jurdicos distintos. Assim, apresentaremos as principais diferenas Quadro diferenciados da legtima defesa e estado de necessidade Estado de Necessidade Legtima defesa Sim No, basta o perigo Dois interesses lcitos em conflito No, pode ser de animal, ou derivado de caso fortuito ou No, deve haver agresso atual ou iminente Sim Apenas um interesse lcito, que justifica a legtima defesa Sim. Porm, se o animal for utilizado como instrumento, cabe legtima defesa contra o agressor

Item de anlise Basta haver perigo ao bem jurdico? Deve haver agresso? Quantidade de interesses lcitos obrigatria agresso humana?
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Os doutrinadores no so unssonos quanto a estas espcies. Empregamos as espcies universalmente aceitas pelos doutrinadores. Vale destacar, contudo, que j tivemos a oportunidade de excluir a legtima defesa recproca, tendo em vista que h agresso recproca. Exclumos tambm a legtima defesa subjetiva, pois, na realidade, existe a legtima defesa com excesso exculpante. E, por fim, a legtima defesa sucessiva, pois no h uma natureza imanente, mas uma classificao considerando que h, previamente, uma legtima defesa putativa ou uma legtima defesa acompanhada de excesso.

fora maior Comissiva, h uma iniciativa Natureza da ao para proteger o bem Contra inocente que exponha Possibilidade de ao o bem a perigo Fonte: elaborao prpria.

humano e estado de necessidade contra o animal H uma reao. necessrio haver uma agresso inicial, mesmo que iminente Apenas contra o agressor

2.4. Ofendiculas e defesas mecnicas predispostas: Bitencourt considera que ofendculas ou defesas mecnicas predispostas no configuram legtima defesa12, pois no possuem uma agresso atual e iminente, mas busca prevenir uma agresso futura, assim seria exerccio regular do direito. Contudo, Greco, Capez consideram as offendiculas como espcie da legtima defesa. Bitencourt admite que uma legtima defesa predisposta. z mais claro: H quem os classifique como legtima defesa preordenada, uma vez que, embora preparados com antecedncia, s atuam no momento da agresso. De uma forma ou de outra, em regra, os ofendculos constituem causa de excluso da ilicitude. 2.4.1. Ofendculas so dispositivos e instrumentos destinados a impedir ou dificultar a ofensa ao bem jurdico protegido. Normalmente, so visveis e destinam-se a proteo do domiclio: grades, cercas eltricas, arames, cacos de vidro, ces de guarda. Ou seja, eles possuem a potencialidade de provocar uma agresso em um invasor. 2.4.2. Defesas mecnicas predispostas, normalmente, so ocultas ao invasor: cercas escondidas, pontas de lanas, armadilhas de caa. Em regra, configuram excesso, pois no permite a defesa de um possvel agressor. No caso de uma criana que eventualmente sofra leso em defesa mecnica predisposta ao buscar uma pipa, a responsvel pelo imvel poder ser processado por crime pela leso corporal. 2.4.3. Legtima defesa x exerccio regular do direito: o critrio , de certa forma, cronolgico. A instalao sem agresso exerccio regular do direito. No momento da agresso, torna-se legtima defesa. 3. EXCESSO EM LEGTIMA DEFESA 3.1. Conceito de excesso. J apresentamos o conceito de excesso, ou seja, quando o indivduo, agindo em legtima defesa, agride um bem jurdico do agressor alm da estrita necessidade de fazer cessar a agresso, ou seja, exceder-se alm da norma permissiva. Este excesso poder ocorrer por dolo, culpa ou por caso fortuito. Nesta hiptese, considera-se causa exculpante (no h dolo, nem culpa). 3.2. Excesso Doloso: ocorre quando, repelida a agresso, a vtima continua a agredir seu agressor, mesmo consciente da cessao da agresso. Pode se dar, segundo Capez, de duas formas: 3.2.1. Doloso, stricto senso: ocorre quando o agredido, aps defender-se legitimamente, se vale da situao para impor sacrifcio maior do que o necessrio, perde a defensious causa e age pela vingana, pelo dio, pelo rancor. Deseja, deliberadamente, o resultado da agresso e no apenas repelir a ofensa outrora sofrida. 3.2.2. Dolo por erro de proibio indireto: ocorre quando o agredido pensa ser legtimo consumar e/ou exaurir a agresso em legtima defesa. Pensa que a legtima defesa justifica retribuir a agresso sofrida e no apenas evitar a agresso. 3.2.3. Conseqncia: responde dolosamente pela agresso levada a cabo em excesso. No se pune a agresso em legtima defesa. Contudo, pode haver atenuante de pena, quer pelo Art. 65, III, c, ou pela prpria cominao prevista nos tipos penais, por exemplo no homicdio (Art. 121, 1) e na leso corporal grave ou seguida de morte (Art. 129, 1), para citar dois. No caso de erro de proibio indireto, pode ser excluda a culpabilidade, desde que configurado o erro inescusvel (Art. 21). 3.3. Culposo: ocorre quando o agente age sem dolo. No constata que a agresso foi suficientemente repelida, ou seja, avalia mal a situao de perigo, de agresso, da iminncia ou da agresso atual. Para Anbal Bruno seria exerccio regular de direito, para Assis Toledo, Nelson Hungria e Magalhes Noronha fariam parte da legtima defesa (Bitencourt, 2011, p. 383).
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Assim, age com imoderao do emprego dos meios de forma involuntria, no deliberada. Age sob forte emoo, de extremo temor, aturdido. 3.3.1. Se inescusvel (evitvel): o agente responder pelo crime na modalidade culposa, se houver; porm com reduo de pena, quer por atenuante, quer pela cominao dos crimes. 3.3.2. Se era escusvel (=inevitvel): o agente no responder pelo crime, pois h excludente de culpabilidade13, em especial se considerar ainda a existncia de agresso iminente (Art. 20, 1, do CP). 3.3.3. Requisitos persecuo penal por excesso. Segundo Capez, so necessrios a) o agente estar, inicialmente, em uma situao de reconhecida legtima defesa [do contrrio responder por crime doloso ou culposo, sem configurar legtima defesa]; b) dela se desviar, em momento posterior, seja na escolha dos meios de reao, seja no modo imoderado de utiliz-los por culpa estrito senso; c) estar o resultado lesivo previsto em lei (tipificado) como crime culposo [caso contrrio, no h crime] (Capez, 2007, p. 58) 3.4. Exculpante: ocorre quando o medo, o temor, o pavor, o abalo emocional impedem uma reao proporcional agresso recebida. Equivale, de certo modo, ao excesso culposo escusvel (=inevitvel). H excludente de culpabilidade, por causa supra legal de excluso de culpabilidade . Normalmente, a doutrina considera que este erro decorre da legtima defesa subjetiva, ou seja, por uma situao to anormal que h falha na representao mental do indivduo, retirando-lhe a culpabilidade . 3.5. Outras classificaes de excesso, segundo Greco: 3.5.1. Intensivo: refere-se a escolha do meio necessrio e ao emprego moderado dos meios. A agresso ainda era atual ou iminente. 3.5.2. Extensivo: refere-se a continuidade do ataque, mesmo aps cessar a legtima defesa. 3.5.3. Na causa: quando o ocorre o excesso de forma desproporcional entre o bem jurdico que se deseja proteger e o bem jurdico atacado; 2.2.3. Estado de necessidade resumo da Luana, com mais comentrios Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. 1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros." ndice: 1 Conceito e fundamento 2 Teorias 2.1Unitria: prev o estado de necessidade unicamente como justificante 2.2Diferenciadora: diviso entre estado de necessidade justificante e exculpante 3 Requisitos 3.1 Objetivos A) Perigo atual B) No provocado pela vontade do agente C) Inevitvel D) Defesa de direito prprio ou alheio E) Inexigibilidade de conduta diversa F) Inexistncia do dever de enfrentar o perigo 3.2 Subjetivo O excesso culposo s pode decorrer de erro, havendo uma avaliao equivocada do agente quando, nas circunstncias, lhe era possvel avaliar adequadamente (Bitencourt, 2011, p. 384)
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Cincia da situao ftica e vontade de salvar 4 - Estado de necessidade defensivo ou agressivo 5 - Aberratio criminis 6 - Estado de necessidade putativo 6.1 Invencvel 6.2 Vencvel 7 - Dificuldades econmicas 8 - Efeitos civis 1 Conceito: Existe estado de necessidade quando algum, para salvar bem jurdico prprio ou de terceiro exposto a perigo atual, sacrifica outro bem jurdico de valor igual ou inferior. Todos os bens jurdicos em conflito devem estar protegidos pelo ordenamento jurdico, diferentemente do que ocorre na legtima defesa, em que o agente atua defendendo-se de uma agresso injusta. Esse conflito de bens amparados pelo ordenamento que levar, em virtude da situao em que se encontravam, prevalncia de um sobre o outro. 2 Teorias 2.1 - Teoria Unitria: (adotada no Brasil como regra). a adotada pelo nosso Cdigo Penal. Todo estado de necessidade justificante, ou seja, elimina a ilicitude do fato tpico praticado pelo agente. No importa se o bem jurdico protegido pelo agente de valor superior ou igual quele que est sofrendo a ofensa. Nos dois casos haver excluso de ilicitude. 2.1.1 - Estado de necessidade justificante : Bem de valor inferior ou igual ofendido. Caso seja superior, no causa de justificao, mas pode ser causa de excluso da culpabilidade (exculpante), conforme teoria diferenciadora. 2.1.2 Caso o bem a ser protegido seja a vida de outrem, diz-se prefervel no interferir a favor de um ou de outro (ver coliso de deveres, abaixo). Contudo, se o terceiro garantidor de uma das vidas, DEVE agir para salv-la, mesmo que implique na morte de outrem (para Bottino um dever jurdico de salvar; para Bitencourt uma faculdade[p. 368]). 2.1.3 requisito que o sacrifcio do bem, mesmo de menor valor, seja o nico meio de salvaguardar outro bem jurdico de valor superior (ou mesmo igual). 2.2 - Teoria diferenciadora adotada pelo Cdigo Penal Militar. Traa uma distino entre o estado de necessidade justificante e o estado de necessidade exculpante a partir dos bens em conflito. 2.2.1 - Justificante (Afasta a ilicitude) bem defendido de valor superior ao agredido. Afasta a ilicitude/Antijuridicidade. * Ilicitude/Antijuridicidade: Todo fato tpico (Conduta, Resultado, Nexo causal, Tipicidade) presumidamente ilcito salvo nos casos de Legitima defesa, Estado de necessidade, Exerccio regular do direito, Estrito cumprimento do dever legal; 2.2.2 - Exculpante (Afasta a culpabilidade) - bem defendido de valor igual ou inferior ao agredido. Afasta a culpabilidade. *Culpabilidade: Imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude da conduta, sua excluso decorre inexigibilidade de conduta diversa (ver comentrio abaixo). 2.2.3. Adotada no Brasil para fins de minorao da pena (ou seja, no exclui completamente a culpabilidade, mas reduz a reprovao da conduta: 2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros." Bitencourt afirma: No entanto, quando o bem ou interesse sacrificado for de maior valor, pela desproporcionalidade entre o valor preservado e valor sacrificado, parece-nos que, segundo o nosso cdigo

penal no est abrigado pela previso do estado de necessidade justificante, quando ento a ao tpica ser tambm antijurdica, abrindo a possibilidade, nesse caso, para o estado de necessidade exculpante, dependendo das circunstncias, logicamente (Bitencourt, pp. 366 e 367). Contudo, se a desproporo for flagrante, no haver estado de necessidade (nem justificante nem exculpante). No mximo, poderia ocorrer um CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE, ou seja, poderia no se aplicar a pena, alegando inexigibilidade de conduta diversa. 2.2.4. Teoria diferenciadora e coliso de deveres (estado de necessidade) A teoria diferenciadora, com fundamento supra legal de inexigibilidade de conduta diversa, normalmente se aplica quando ocorre coliso de deveres de igual valor. Assim, o agente adota a opo por foro ntimo, de tal sorte que no se poderia exigir conduta diversa. O foro ntimo deve ser significativo, substancial, de suma importncia para o agente. Para Bitencourt, se ocorre a coliso do dever de agir e o dever de omitir-se, deve-se preferir pela norma relativa omisso (dever de no matar), pois o dever de omitir-se uma proibio, enquanto o dever de agir uma permisso. Porm, caso a pessoa em perigo esteja na condio de garantida, o agente poder salv-la, no porque a conduta jurdica, lcita, mas porque a ao inculpvel, inimputvel, por fora de causa supralegal de excluso da culpabilidade. 3 Requisitos -Todos so necessrios: [Salvar de perigo atual]A, [que no provocou por sua vontade] B, [nem podia de outro modo evitar] C, [direito prprio ou alheio]D, [cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se]E. 1 - [No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.]F 2 - [Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros.]G 3.1 Requisitos Objetivos A perigo atual ou inevitvel:A maioria dos autores entende que por perigo atual tambm se pode entender perigo iminente. Somente afastar a causa da excluso de ilicitude o perigo passado, j ocorrido, bem como perigo remoto ou futuro, em que no haja uma possibilidade quase que imediata de dano. Atual o perigo que est ocorrendo, no momento exato em que a ao tpica necessria deve ser empreendida para salvaguardar o bem em perigo. Bitencourt afirma a atualidade do perigo engloba a iminncia do dano, uma vez que o perigo a probabilidade de dano, ou seja, a atualidade do perigo equivale a iminncia de dano, mormente para um direito penal da culpabilidade que no admite perigo abstrato (p. 369). Biterncourt afirma que indispensvel a inevitabilidade, por outro meio, do dano ou do perigo, mesmo que o outro meio seja a fuga. Havendo possibilidade de fuga, no se justifica o ataque. Contribui para esta deciso a ponderao dos valores dos bens em perigo. Deve-se escolher o meio que produza menor dano. Perigo concreto, presente, imediato, com real probabilidade de dano, dotado de certeza e objetividade. A mera possibilidade insuficiente. Pode resultar de ao humana ou evento natural (Resumo Bel). B no provocou por sua vontade: (no provocao voluntria do perigo) Para Bitencourt e Greco h divergncia doutrinria. Uma corrente defende que vontade abrange tanto o dolo como a culpa; outros defendem que se refere apenas ao dolo (direto ou eventual). Bitencourt afirma: adminitimos a possibilidade de invocar-se estado de necessidade tanto nos crimes dolosos como nos crimes culposos, desde que a situao de perigo no tenha sido provocada intencionalmente. C nem podia de outro modo evitar (inevitabilidade do perigo por outro meio) Para que se possa alegar estado de necessidade, necessrio que o agente no tenha tido a possibilidade de, no caso concreto,

evitar os danos causados pela sua conduta. Ou seja, deve-se avaliar se o agente, entre duas opes danosas, escolheu a menos gravosa para o bem em perigo. Se houver alguma possibilidade razovel de salvao do bem ameaado, a inevitabilidade do dano causado, ou dano maior, desaparece. a inevitabilidade da leso, com efeito, est ligada moderao no uso do meio lesivo. Assim se houver outra possibilidade razovel de se evitar o perigo, a qual cause um dano menor a conduta ser vista como imoderada e, por conseguinte, no ser amparada pelo instituto do estado de necessidade. (resumo do Joo Moreno) D direito prprio ou alheio possvel o estado de necessidade de terceiros, desde que o bem em questo no seja disponvel. Entretanto, se o titular do bem disponvel que est em jogo aquiescer para que terceira pessoa atue a fim de salvaguardar seu bem, haver estado de necessidade. Direito disponvel de terceiro (propriedade, pode exemplo): depende da autorizao do terceiro; se tiver autorizao, estado de necessidade; se no tiver autorizao, no estado de necessidade; Direito indisponvel de terceiro (vida, por exemplo): no depende da autorizao de terceiro; estado de necessidade tendo ou no tendo autorizao do terceiro. . E cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se (inexibilidade de sacrifcio do bem ameaado) Necessidade de ponderao dos bens em conflito, para se concluir se o bem defendido pelo agente de valor superior, igual ou mesmo inferior14 quele que atacado. No se est obrigado a valoraes milimtricas, no se pode esquecer que os bens jurdicos reebem valorao do prprio legislador, que comina sanes diferentes s leses dos variados bens jurdicos tutelados (Bitencourt, p. 371). Para Bitencourt a ponderao vale tanto para: a) os valores dos bens jurdicos em perigo b) o prprio perigo que cada um est submetido. o princpio da razoabilidade nos permite afirma, com segurana, que, quando o bem sacrificado for de valor superior ao preservado, ser inadmissvel o reconhecimento de estado de necessidade justificante. No entanto, como j referismos, se as circunstncias o indicarem, excepcionalmente, a inexibilidade de outra conduta, poder excluir a culpabilidade caracterizando o estado de necessidade exculpante (p. 371). F No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo (ausncia de dever legal de enfrentar o perigo) Deve-se aplicar o princpio da razoabilidade. No se admite que um bombeiro, policial, salva-vidas exponha sua vida a perigo absoluto, mesmo que para salvar a vida de um cidado comum. No se exige herosmo de quem tem o dever legal de enfrentar o perigo. Entretanto, quando o bem jurdico em questo o patrimnio do cidado comum versus a vida daquele que tem o dever legal15 de enfrentar o perigo, entende-se, pelo princpio da razoabilidade, que este pode alegar estado de necessidade ao salvar-se em vez de preservar o patrimnio de outra pessoa. Dever legal x dever de garantidor: o garantidor no est obrigado a enfrentar o perigo, mesmo que seja para defender a pessoa garantida. Ex. guarda-costas de banqueiro pode disputar colete salva-vidas com seu patro (pessoa garantida), se for o nico meio de se salvar. Mesmo que se alegue tipo omissivo imprprio (comissivo por omisso) e se conclua pela tipicidade, no haver ilicitude, pois o guarda-costas encontra-se na condio estado de necessidade. CAUSA DE REDUO DA PENA A RIGOR, NO REQUISITO PARA O ESTADO DE NECESSIDADE, TRATA-SE DE POLTICA CRIMINAL QUE MINORA PENA. G Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros - Princpio da ponderao dos bens - coliso de bens juridicamente protegidos. Quando o Nesse caso no h estado de necessidade (Art.24,2) H divergncia doutrinria acerca do fato de dever legal significar apenas aquele dever imposto pela lei ou abranger tambm o dever contratual. Rogrio Greco, seguindo o posicionamento de Nelson Hungria, defende que o 1 do Art. 24 no se refere tambm aos deveres contratuais.
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bem sacrificado for de valor superior ao preservado, ser inadmissvel o reconhecimento do estado de necessidade. No entanto, se as circunstncias o indicarem, a inexigibilidade de conduta diversa poder excluir a culpabilidade. O princpio da razoabilidade impede que um bem de maior valor seja agredido em prol de um de menor valor. Nesse caso. No se fala em estado de necessidade, mas em um fato tpico, ilcito e culpvel. A ilicitude da conduta no afastada, mas a pena poder ser reduzida de um a dois teros. 3.2 Subjetivo Teoria finalista da ao (Hans Welzel): para ser configurado o estado de necessidade faz-se fundamental a presena do elemento subjetivo, ou seja, o agente deve estar consciente de que est agindo amparado por essa excludente legal da ilicitude. 3.2.1. necessrio que o agente haja com o intuito de salvar o bem do perigo, sendo insuficiente a existncia objetiva do perigo (resumo do Joo Moreno) 3.2.2. Bitencourt afirma: Essa motivao do agente deve ser configurada no momento da ao, ficando excluda a mera coincidencia de fatores desconhecidos ou no desejados pelo agente, posteriormente constatados (p. 372). 3.2.3. Decorre da expresso para salvar, ou seja, exige a finalidade de salvamento. 4 - Estado de Necessidade defensivo ou agressivo 4.1 Defensivo - A conduta do agente dirige-se diretamente ao produtor da situao de perigo 4.2 Agressivo - A conduta do necessitado sacrifica bens de um inocente no provocador da situao de perigo 5 - Aberratio criminis - O resultado aberrante, ou seja, a leso sofrida por outrem no poder ser atribuda ao agente que se encontra em situao de perigo. 6 - Estado de necessidade putativo Descriminantes putativas: Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei. 1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. Quando a situao de perigo existe apenas na imaginao do agente, gerando um erro de tipo, haver duas possibilidades: 6.1 Se o erro for invencvel (=escusvel) - haver iseno de pena; 6.2 Se o erro for vencvel (=inescusvel) - o agente responder por crime culposo, se previsto em lei. 7 - Estado de necessidade e dificuldades econmicas As situaes de dificuldade econmica que tornem impossvel a sobrevivncia do agente podem justificar a alegao de estado de necessidade, desde que seja aplicado o princpio da ponderao dos bens 16. (Fome contraveno) 8 - Efeitos civis do estado de necessidade Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram.
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H divergncia nas decises judiciais acerca do assunto.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado. Caso o perigo tenha sido causado por aquele que sofreu o dano, no haver possibilidade de indenizao. Naturalmente, se a pessoa que sofreu com a conduta do agente no tiver sido a causadora da situao de perigo, haver a necessidade de indenizao pelos prejuzos causados. Se a situao de perigo tiver sido causada por terceiro, ser permitida ao agente ao regressiva contra aquele, para haver a importncia que tiver sido ressarcida ao dono da coisa.17 2.2.4. OUTRAS EXCLUDENTES DE ILICUTE ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL EXERCCIO REGULAR DE DIREITO OBEDINCIA HIERRQUICA (excludente de culpabilidade) Coao irresistvel e obedincia hierrquica Art. 22: Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem , no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem. Excluso da ilicitude Art. 23: No h crime quando o agente pratica o fato: I- em estado de necessidade (Luana) II- em legtima defesa (Esdras) III- em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito (Ins) Excesso punvel Pargrafo nico: o agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo. Estado de necessidade - Art. 24 Legtima defesa - Art.25 1) Estrito Cumprimento de Dever Legal - O Cdigo Penal no define este conceito, como o fez com a legtima defesa e o estado de necessidade. - Sua conceituao, porm, dada pela doutrina como, por exemplo, Fernando Capez, que assim define o estrito cumprimento do dever legal: a causa de excluso da ilicitude que consiste na realizao de um fato tpico, por fora do desempenho de uma obrigao imposta por lei, nos exatos limites dessa obrigao. - Dever legal: obrigao imposta por lei (lei penal, mas tambm a civil, comercial, administrativa etc). No necessrio que esta obrigao esteja imposta textualmente no corpo de uma lei "estrito sensu". Pode constar de decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo infralegal, desde que "originrios de lei". - Excluem-se, portanto, as obrigaes de natureza social, moral ou religiosa. (pai-filho) (sacerdote-fiel) - Pressupe-se que o executor seja um funcionrio ou agente pblico que age por ordem da lei, no se excluindo o particular que exera funo pblica (jurado, perito, mesrio da Justia Eleitoral etc.). Esto abrigados, tambm, o policial que cumpre um mandado de priso; o meirinho que executa o despejo e o fiscal sanitrio, ambos obrigados violao de domiclio; o soldado que executa por fuzilamento o condenado ou elimina o inimigo no campo de batalha, etc. - Exige-se, porm, o elemento subjetivo, ou seja, preciso que o agente que praticou a conduta tpica tenha atuado querendo pratic-la, mas com a conscincia de que cumpria um dever imposto pela lei.

Cmara Leal, interpretando o art. 65 do Cdigo de Processo Penal (faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhece ter o ato sido praticado em estado de necessidade), afirma ser o juiz obrigado a isentar o ru da obrigao de reparar.
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- Cumprimento estrito indica que existem limites, parmetros, para que tal obrigao seja cumprida, isto , a lei s obriga ou impe dever at certo ponto, e o agente obrigado s deve proceder at esse exato limite imposto pela lei. Fora desses limites, desaparece a excludente, surgindo ento o abuso ou excesso. Conforme explcito no Pargrafo nico do Art.23. As hipteses de excesso, em regra, sero punidas como crime de abuso de autoridade previstos na Lei n. 4. 898/65.(abuso de autoridade) - Quem cumpre regularmente um dever no pode, ao mesmo tempo, praticar ilcito penal, uma vez que a lei no contm contradies. Em outras palavras, a lei no pode punir quem cumpre um dever que ela impe. Teoria da tipicidade conglobante do jurista argentino Eugenio Ral Zaffaroni. - No se admite estrito cumprimento de dever legal nos crimes culposos, todas as excludentes de ilicitude s podem ser verificadas em crimes dolosos. A lei no obriga imprudncia, negligncia ou impercia. Estrito Cumprimento do Dever Legal (RESUMO BEL) - Rigorosa obedincia s condies objetivas a que o dever est subordinado. - Dever oriundo de disposio jurdico-normativa. - Requisitos - Objetivo: cumprimento nos limites do dever imposto (excesso punvel). - Subjetivo: conhecimento do dever e vontade de cumpri-lo. 2) Exerccio Regular de Direito - No age o sujeito ativo por dever, como na justificativa anterior, mas exercita uma faculdade de agir conforme o Direito. - Qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou faculdade previstos na lei (penal ou extrapenal). Diz a Constituio Federal que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 52, inciso ll), excluindo-se a antijuridicidade/ILICITUDE nas hipteses em que o sujeito est autorizado a esse comportamento. - H exerccio regular de direito na correo dos filhos pelos pais, na priso em flagrante por particular, no penhor forado (art. 779 do CC), na defesa em esbulho possessrio recente (art. 502 do CC), no expulsar, ainda que usando a fora, pessoas que entram abusivamente ou permanecem em escritrio, clube ou outro local em que lhe est vedado o acesso etc. - No h exerccio regular de direito no constrangimento ilegal ou leses provocadas pelo cnjuge quando o outro se recusa prestao do dbito conjugal, ainda que imotivadamente, nem no "trote acadmico" forado. - Ocorre o crime de maus-tratos quando houver abuso ou excesso dos meios de correo ou disciplina (art. 136), o exerccio arbitrrio das prprias razes quando se procura fazer justia pelas prprias mos (art. 345) etc. EXERCCIO REGULAR DE DIREITO: regular ser o exerccio que se contiver nos limites objetivos e subjetivos, formais e materiais, impostos pelos prprios fins do Direito. Por exemplo: a violncia esportiva, quando o esporte for exercido no estrito termo da disciplina que o regulamenta, no constitui crime. Assim, os resultados danosos dos esportes de luta (boxe, jud etc), dentro dos limites regulamentados, constitui exerccio regular de direito. Se, entretanto, o desportista exceder os limites do regulamento que disciplina sua modalidade, ele responder pelo resultado lesivo produzido, segundo seu dolo ou sua culpa. (resumo do Joo Moreno) 3) Obedincia Hierrquica (no excludente de ilicitude, excludente de culpabilidade) - A excludente de culpabilidade ocorre por erro de proibio, uma vez que a conduta do subordinado d-se em razo do seu desconhecimento da ilegalidade (ordem no manifestamente ilegal), quando no se exige conduta diversa. - Respeito, acatamento s ordens legais de autoridade administrativa superior. - S faz sentido falar em hierarquia no Servio Pblico, principalmente em organizaes militares.

- Excluem-se, portanto, as relaes familiares (pai-filho), de emprego (patro-empregado) e religiosas (sacerdote-fiel). - H autores na Alemanha, Itlia e Espanha que defendem o posicionamento da excluso do ilcito penal, considerando-se a ilegalidade da ordem apenas para aquele que a expediu. Dessa forma, a conduta do subordinado decorre do cumprimento do seu dever (estrito cumprimento do dever legal). No entanto, o entendimento prevalecente, adotado pelo ordenamento penal do Brasil, opta pela excluso apenas da culpabilidade, visto que se torna inadmissvel o tratamento diferenciado para um mesmo fato. Assim, a corrente da excluso da ilicitude combatida, pelos seus crticos, em virtude de um mesmo fato tpico ser considerado jurdico para o executor da ordem e antijurdico para aquele que ordena. - No sendo a ordem manifestamente ilegal, se o agente no tem condies de se opor a ela em decorrncia das conseqncias que podem advir no sistema de hierarquia e disciplina a que est submetido, inexistir a culpabilidade pela coao moral irresistvel, estando a ameaa implcita na ordem ilegal. - No se espera que o subordinado julgue a ordem superior, pela manuteno da ordem no Servio Pblico. Porm, ele deve abster-se da obedincia cega em casos explcitos de ilicitude. - Para que ocorra a excludente, necessrio que o agente pratique o fato em estrita obedincia ordem, sendo responsabilizado aquele que se excede na prtica do ato. Caso o soldado recruta, por ordem no manifestamente ilegal da autoridade, prive de liberdade algum, ser punido por leses corporais se, desnecessariamente, agredir a vtima da priso ilegal. (MIRABETE, 2004, p. 209). 3. CULPABILIDADE BASEADO NO RESUMO DO BEL com adies H trs sentidos para a palavra culpabilidade: a) Culpabilidade como fundamento da pena o autor de uma fato tpico e ilcito s punido se for culpvel; exigem-se vrios requisitos, na ausncia de um, no se aplica a pena. b) Culpabilidade como dosimetria da pena define o limite mximo de aplicao da pena (Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime) c) Culpabilidade como conceito contrrio responsabilidade objetiva a responsabilidade que vigora no direito penal a subjetiva, ou seja, depende de dolo e de culpa do agente. Assim, no punvel aqueles que agiu sem dolo ou sem culpa, ou se o resultado decorreu de fatos imprevisveis ou inevitveis. Quando se diz que o crime ao tpica, ilcita e culpvel, a culpabilidade diz respeito a primeira acepo, ou seja, ao fundamento da pena. Culpabilidade a reprovabilidade da conduta. Assim, nega-se o conceito bipartido de crime (ao tpica e ilcita), onde a culpabilidade mero pressuposto da pena. A culpabilidade elemento essencial a constituio do crime. Sem reprovabilidade da conduta, no h crime. Princpio: nullum crimen, nulla poena sine culpa, pois no pode haver delito sem que seja possvel exigir-se um comportamento conforme o dever imposto pela norma jurdica. Assim, o ncleo da culpabilidade a censurabilidade da conduta tpica e antijurdica que tenha realizado o agente, quer de forma comissiva, quer omissiva, quando podia (sentido biolgico-psicolgico e normativo) agir de acordo com o direito. A culpabilidade est analiticamente conceituada no item teoria normativa pura, abaixo. Obs.: Todas as descriminantes putativas afastam a culpabilidade. Erro de tipo permissivo = Descriminantes putativas (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

O problema da vontade e do livre-arbtrio base da culpabilidade Para que haja culpabilidade, necessrio que o homem seja (ou esteja) livre, que a deciso e a vontade de realizar a conduta sejam reflexos do seu livre-arbtrio, da sua autonomia psicolgica, intelectiva. A avaliao desta liberdade deve ocorrer no caso concreto, com o sujeito concreto. Assim, defini-se a pessoa como responsvel pelos seus prprios atos, pois ela tem o poder de decidir sobre que fazer, como fazer, porque fazer. Contudo, esta liberdade limitada por fatores determinsticos internos (psicolgicos, biolgicos) e externos (objetivos, materiais, culturais, sociais, polticos, econmicos). A liberdade, ento, se apresenta de duas formas: Liberdade de ao: quando o agente tem condies de agir de acordo com sua vontade. Coao fsica irresistvel elimina a liberdade de ao. Liberdade de vontade: liberdade de poder reger-se conforme os sentidos (rgo sensoriais e pelo pensamento que os processa), ou seja, de dominar os impulsos (quase os instintos) pelo pensamento, pela razo, pelos sentidos. Assim a culpabilidade decorre da no ao do sujeito conforme o direito quando o mesmo tinha a liberdade de ao e a liberdade de vontade. Ou seja, ele poderia se autodeterminar, controlar seus impulsos, sentidos, de agir de acordo com o direito mas o faz. O fundamento axiolgico da culpabilidade a existncia da possibilidade de agir de acordo com o direito, porm o sujeito no o faz. a reprovabilidade dos motivos que levam o agente a se comportar contrrio ao direito, em ele podendo se comportar em conformidade com este. Reprova-se, portanto, a formao da vontade. Assim, a reprovao individual, pessoal, dirigida ao autor da ao tpica, no sentido de que no abstrata ou genrica, no com base no homem mdio, mas a pessoa na situao e no momento da ao tpica e antijurdica. Este fundamento no se confunde com direito penal do autor. Direito penal do fato analisa-se o fato praticado pelo agente, e no o agente do fato; A culpabilidade de ato seria a reprovao do homem por aquilo que ele fez, considerando-se a sua capacidade de autodeterminao; Direito penal do autor no se analisa o fato praticado pelo agente, mas sim o agente que cometeu o fato. Na culpabilidade de autor, o que se reprova o homem como ele , e no aquilo que fez.

A culpabilidade formada por trs elementos (que sero analisados a seguir): a) Imputabilidade; b) Potencial conscincia da ilicitude; c) Exigibilidade da conduta diversa; antes da anlise dos elementos, h diversas teorias acerca da culpabilidade: a) Teoria psicolgica da culpabilidade (ou sistema clssico) : a ao decorria da vontade, porm destituda de finalidade. Tinha ntima relao com a teoria causal-natural da ao, ou seja, bastava que a ao fosse voluntria e que produzisse um resultado tpico, para haver culpabilidade. O dolo e a culpa estavam na culpabilidade: era apenas o vnculo da ao voluntria ao resultado, pois, presumia-se que, em se podendo prever um resultado, se poderia evit-lo. Ora, se o agente no evitou, foi por dolo ou culpa (culpabilidade=dolo e/ou culpa eram sinnimos). Portanto, poderia ser punido. Esta teoria tinha a imputabilidade como pressuposto da pena (capacidade de culpvel). A culpabilidade s seria afastada com a ruptura desse vnculo. A ruptura ocorria por: erro (eliminava a inteleco), coao (eliminava a vontade). CRTICA: no explica a conduta omissiva; no explicava a culpa inconsciente (onde o sujeito no prev nenhum resultado tpico), no explicava as causas exculpantes (excluem ou reduzem a culpa).

b) Teoria psicolgica-normativa da culpabilidade (ou teoria normativa ou sistema neoclssico ou metodologia kantiana): tinha carter eticizante e retributivo da conduta. A culpabilidade era composta por: a) imputabilidade (capacidade de compreender a ilicitude e de autodeterminar-se); b) dolo ou culpa como elementos da culpabilidade; c) exigibilidade de conduta diversa. Assim, a culpabilidade deixa de estar dentro do agente para ser realizada por meio de um juzo de reprovao. A antijuridicidade no mais a adequao da ao ao tipo penal, insere-se a danosidade social. Da o dolo deixa de ser puramente psicolgico, para ser dolo normativo, tambm chamado de dolus malus, constitudo pelos seguintes elementos: vontade (algo de intencional) + previso (intelectual) + conscincia da ilicitude ( normativo). CRTICA: o dolo s era possvel com a conscincia da antijuridicidade, da que pessoas que, em um dado contexto social, no possussem esta conscincia era inculpvel. A inculpabilidade era mais notria nos crimes habituais ou por tendncia, em que a comunidade daquele contexto tolera e aprova. c) Teoria funcional: a culpabilidade definida de acordo com a poltica criminal relativa funo da penal. Desdobra-se em: a) teoria da imputao objetiva; b) a culpabilidade se liga responsabilidade, para a ferir a necessidade da pena, ante sua funo preventiva; d) Teoria social da ao: a culpabilidade decorre da avaliao da danosidade da ao ao meio social a que est inserido. S ao tpica punvel aquela que tem relevncia social. e) Teoria normativa pura, teoria final da ao: o dolo e a culpa, pela teoria finalista da ao, pertencem ao tpica , que so punveis de acordo com tipos penais (tipo doloso ou tipo culposo se no existir tipo culposo, no h crime). Da que a culpabilidade apenas normativa, apenas a reprovabilidade da conduta, sem se analisar a subjetividade do agente (pois j foi analisada no juzo de tipicidade e de antijuricidade). Por esta teoria, adotada atualmente, a culpabilidade a reprovao do processo volitivo: nas aes dolosas, a reprovabilidade da deciso de cometer o fato; na produo no dolosa de resultado, a reprovao por no t-los evitado mediante uma atividade regulada de modo finalista (Asa apud Bitencourt, p. 403) ou reprovao pessoal [ subjetividade do autor] que se faz contra o autor pela realizao de um fato contrrio ao direito, embora houvesse podido atuar de modo diferente de como o fez (Bitencourt, p. 404). 3.1. Imputabilidade (atualmente diz-se ser bio-psico-normativo) A doutrina elenca 3 critrios principais para definio da culpabilidade. - Biolgico ou etiolgico: leva em considerao a doena mental enquanto patologia clnica, bem como as condies de maturidade biolgica do indivduo se torna punvel penalmente (sistema nervoso perfeita e completamente desenvolvido). - Psicolgico ou psiquitrico: considera as condies psicolgicas do agente de poder se autodeterminar, Diz-se tambm que bio-psicolgico como juno dos dois requisitos acima. - Normativo ( recente, em especial ps CF/88) para evitar arbitrariedade acerca da imputabilidade biolgica e/ou psicolgica, define o legislador, por poltica criminal, definir a idade de imputabilidade penal. Assim que, para o D.P imputvel a pessoa com 18 anos ou mais. a partir do critrio normativo que o direito reconhece a possibilidade de fazer juzo de culpabilidade e imputabilidade do agente. Elementos da imputabilidade: a) intelectual (biolgico) a capacidade de entender o carter ilcito do fato, de prever as repercusses que a prpria ao poder acarretar no mundo social. b) VOLITIVO (psicolgico) a capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento. c) Normativo: idade de acordo com a lei (crime >= 18 anos; ato infracional anlogo a crime >= 14 anos, de acordo com o ECA, a rigor no direito penal). - Plena capacidade de culpabilidade - Conjunto de condies de maturidade e sanidade mental que permitem ao agente conhecer o carter ilcito do seu ato e determinar-se de acordo com esse entendimento. H condenao penal.

- Semi-imputabilidade: reduzida capacidade de culpabilidade, por questes intelectivas ou volitivas. H condenao penal, porm a pena reduzida. Bitencourt refere-se a culpabilidade diminuda, pois pode afetar tanto a imputabilidade, quanto os outros elementos da culpabilidade. Tambm porque se trata de uma reduo e no de um semi (no existe metade-inimputvel). - Inimputabilidade: nenhuma capacidade de culpabilidade, por questes intelectivas, volitivas ou normativas. No h condenao penal, aplica-se medida de segurana. - Cogniscivo ou intelectivo: capacidade de compreender a ilicitude do fato. - Volitivo ou de determinao de vontade: capacidade de atuar conforme essa compreenso. [Inimputveis so os que carecem de capacidade de culpabilidade: quando, por anomalia mental, so incapazes de entender o carter ilcito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento.] 3.1.1. Excluso da Imputabilidade ou Causa de Inimputabilidade A pessoa imputvel por ser responsabilizada pelos seus atos, porm, a imputabilidade no sinnimo de responsabilidade. A responsabilidade o princpio que determina que a pessoa culpvel deve responder por suas aes. - Doena mental no basta a doena mental. necessrio que afete a capacidade de discernimento ou de autodeterminao. Basta que falte uma para que seja inimputvel. - Desenvolvimento incompleto ou retardado - no basta a doena mental. necessrio que afete a capacidade de discernimento ou de autodeterminao. Basta que falte uma para que seja inimputvel - Incapacidade absoluta de reconhecer o carter ilcito do fato ou de determinar-se com esse etendimento: no depende de doena mental: pode decorrer de embriaguez, de forte emoo (se for patolgico, por embriaguez) - Menoridade decorre da presuno absoluta de ausncia de culpabilidade, por opo legislativa. - Princpio da inimputabilidade absoluta por presuno (Art. 228, CF/88). - Critrio do bio-psicolgico normativo (opo do legislador). A smula 74, do STJ, diz que Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru requer prova por documento hbil. A ao deve ser iniciada, mas o Ministrio Pblico, caracterizando a conduta tpica como se fosse crime e, ao final, solicitar ao juiz a absolvio na esfera penal e solicitar a medida scio-educativa ou medida de proteo (de acordo com o ECA). - EMOO E PAIXO: no exclui a imputabilidade (Art. 28, I), porm atenuante (Art. 65, III, c) Emoo: pertubao afetiva intensa, imprevista, de curta durao que afeta as atividades psquicas, o estado de conscincia; emoo aguda; Paixo: estado afetivo intenso, relativamente duradouro, que afeta a atividade psquica, alterando o controle racional do agente; a paixo crnica; Se a paixo ou o estado emocional configurar-se doena, possvel gerar inimputabilidade. Esta decorreria da doena e no da paixo ou emoo em si. - Embriaguez (lcool ou qq entorpecente) - Voluntria (Art. 28) - No exclui a imputabilidade. (critica-se que gera responsabilidade penal objetiva, se a embriaguez culposa completa). - Se preordenada, constitui circunstncia gravosa (actio libera in causa). VOLUNTRIA aquela presente no inciso II do artigo 28, do CP, e, mesmo quando for completa, permite a punio do agente, em face da adoo da teoria da actio libera in causa. - Voluntria em sentido estrito ocorre quando o agente, por vontade prpria, ingere bebidas alcolicas com a finalidade de se embriagar. - Culposa ocorre quando o agente, embora no tenha a inteno de se embriagar, ingere quantidade suficiente que o coloca em estado de embriaguez

- Acidental (Art. 28) - Se completa, exclui a imputabilidade. - Se incompleta, reduz a pena. - Patolgica (Art. 26) - se completa, exclui a imputabilidade - se incompleta, reduz a pena Regido pelo art. 45 e pargrafo nico da Lei n 11343/2006 - Institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas
sobre Drogas (preveno ao uso; reinsero e tratamento dos usurias; represso a produo e trfico; define crimes) Art. 45. isento de pena o agente que, em razoo da depend ncia, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga, era, ao tempo da ao ou da omissoo, qualquer que tenha sido a infrao penal praticada, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por fora pericial, que este apresentava, poca do fato previsto neste artigo, as condies referidas no caput deste artigo, poder determinar o juiz, na sentena, o seu encaminhamento para tratamento mdico adequado.

Para que a embriaguez seja exculpante, no nosso ordenamento, ela deve conter os seguintes elementos: - quantitativo elevado bem como fase da embriaguez deve afetar a conscincia(deve ser completa), - causal ou etiolgico (proveniente de caso fortuito ou fora maior), - cronolgico (ao tempo da ao ou omisso), - e conseqencial (inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se conforme esse entendimento). A doutrina entende que no seria preciso que a embriaguez decorresse de caso fortuito ou fora maior, isto , estando presentes todos os outros elementos, a imputabilidade deveria ser excluda. A exposio de motivos no exclui a imputabilidade pela teoria actio libera in causa ad libertatem relata alega-se que o dolo e a culpa esto presentes no incio da srie causal dos eventos decorrentes da embriaguez. Mesmo que isto seja radicalmente criticado pela doutrina, pois, se a embriaguez no for preordenada, se no houver inteno de cometer crime, o agente no poderia ser responsabilizado, sob o risco da responsabilidade objetiva. CONTUDO, mesmo que a embriaguez seja culposo, dolosa, poder configurar-se crime culposo ou doloso. Bintecourt define como ABERRATIOS LOGICUS. Ex.: motorista bebe e no aceita o risco de gerar resultado gera homicdio culposo; bbado,v inimigo e resolve atropello com a finalidade de matar, gera homicdio doloso (mesmo que a embriaguez tenha sido culposa). Bitencourt afirma que a equiparao da vontade do brio voluntrio ao sbrio deve-se poltica criminal e no teoria actio libera in causa. A embriaguez pode ser: - incompleta (ocorre quando h afrouxamento dos freios normais, em que o agente tem ainda conscincia, mas se torna excitado, loquaz, desinibido); - completa (ocorre quando se desvanece qualquer censura ou freio moral, ocorrendo confuso mental e falta de coordenao motora, no tendo o agente mais conscincia e vontade livres) ou - comatosa (ocorre quando o sujeito cai em sono profundo). 3.2. Potencial Conscincia da Ilicitude - Elemento intelectual da reprovabilidade. - Sua ausncia d lugar ao erro de proibio. Na conscincia real o agente deve, efetivamente, saber que a conduta que pratica ilcita.

Na conscincia potencial, basta a possibilidade que o agente tinha, no caso concreto, de alcanar esse conhecimento. No se trata de conhecimento tcnico de uma norma jurdica (orientao formal) ou de um conhecimento diferenciado das normas culturais, da antissocialidade da conduta (orientao material), ou apenas os juristas, no primeiro caso, ou os sbios, no segundo, seriam passveis do juzo de reprovao. Trata-se de conhecimento leigo, vulgar, que est ao alcance de qualquer indivduo capaz que tenha acesso aos meios de informao. E o ordenamento no impe o dever de conhecer a ilicitude, mas o dever de se informar, somente exigindo o cumprimento desse dever quando, nas circunstncias concreta do agir, verifique-se que o sujeito tem possibilidade de informar-se, com a reflexo ordinria, sobre a antijuridicidade de um comportamento. Enquanto a lei um diploma formal editado pelo poder competente (cuja ignorncia no pode ser alegada portanto inescusvel), ilicitude a relao de contrariedade que se estabelece entre a conduta humana voluntria do agente e o ordenamento jurdico. 3.3. Exigibilidade de Conduta Diversa - Elemento volitivo da reprovabilidade. A rigor, todas as causas de excluso da culpabilidade so hipteses de inexigibilidade de conduta diversa. Exigibilidade de conduta diversa a possibilidade que tinha o agente de, no momento da ao ou da omisso, agir de acordo com o direito, considerando-se a sua particular condio de pessoa humana. Excluso de Exigibilidade de Conduta Diversa ou Causas de Inexigibilidade de Conduta Diversa - Coao moral irresistvel - Autoria mediata punvel. - H espao para vontade. [A coao fsica irresistvel exclui a ao, por inexistncia de vontade.] - Requisito: irresistibilidade da coao (se a ao for resistvel, a pena atenuada). Enfatize-se que o dispositivo legal fala em coao irresistvel. Em assim procedendo, refere-se, apenas, coao moral (vis compulsiva) e no coao fsica (vis absoluta). evidente que neste caso o agente no sujeito ativo, mas passivo, isto , ele usado para prtica da ao, dela no participando sua vontade. A coao fsica afasta a prpria conduta do agente, por ausncia de dolo ou culpa. Na coao moral irresistvel (vis compulsiva), o autor coagido atua, na verdade, como mero instrumento nas mos do coator, sendo este ltimo considerado autor mediato. - Obedincia hierrquica ou devida: conduta de subordinado que obedece mandato procedente de superior hierrquico, quando este ordena no crculo de suas atribuies e na forma requerida pelas disposies legais. - O autor da ordem punvel. - Requisitos: - Ordem de acordo com as formalidades legais (fundada nas relaes habituais entre quem manda e quem obedece, estando dentro da esfera de competncia do primeiro) e no manifestamente ilegal. - Subordinao hierrquica fundada no Direito Pblico: devido relao princpio da legalidade X da reserva legal (segundo o princpio da reserva legal, os agentes pblicos s podem fazer o que a lei determina. Portanto, uma ordem fundada no Direito Pblico presumidamente legal. Em contrapartida, o princpio da legalidade, aplicvel aos cidados de modo geral, assevera que todos so livres para fazer o que quiserem, desde que no seja proibido. Assim, uma ordem neste mbito est mais eivada de vontade do que de legalidade estrita, no portando presuno alguma de legalidade) . No h subordinao entre particulares.

- Estrita obedincia da ordem (excesso punvel). Se houver excesso ordem recebido, o executor responde pelo excesso que deu causa. [As demais situaes de inexigibilidade de conduta diversa so causas supralegais de excluso de culpabilidade.] [Co-culpabilidade: parcela de culpa da sociedade pelos crimes praticados, que pode atenuar a pena ou at mesmo afastar a reprovabilidade (culpabilidade) da conduta do agente.] DERIVA DE ATENUANTE GENRICA: Art. 66. A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei. 3.4. Inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excluso da culpabilidade CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE so aquelas que, embora no estejam previstas expressamente em algum texto legal, so aplicadas em virtude dos princpios informadores do ordenamento jurdico. 3.5 Erro de Proibio (erro sobre a ilicitude do fato) - Exclui a culpabilidade. O erro de proibio no estudado no tipo, mas sim na culpabilidade. Com ele procura-se verificar se nas condies em que se encontrava o agente tinha ele condies de compreender que o fato que praticava era ilcito No se trata do conhecimento da ilicitude (operao de natureza psicolgica), mas da mera possibilidade concreta desse conhecimento. Esse erro sobre a ilicitude do fato ocorre quando o agente, por ignorncia ou por uma representao falsa ou imperfeita da realidade supes ser lcito o seu comportamento - Direto-> o agente possui conscincia da ao, tem perfeita percepo da realidade, porm acredita, erroneamente, que sua atitude lcita (erro sobre a ilicitude da conduta, seja sobre a existncia da norma legal seja sobre sua abrangncia). - Desconhecimento da norma penal (analisa-se a potencial capacidade de desconhecimento da lei). - M interpretao da norma penal. - pode ser para crime culposo ou para crime dolo - Indireto ou Erro de Permisso -> o agente pensa que sua ao lcita por estar amparada por uma causa de justificao, supondo uma causa de justificao inexistente (erro sobre a existncia ou os limites de uma causa de justificao) (diferente das descriminantes putativas do erro de tipo*). [*-> nestas, o agente conhece as causas de justificao e interpreta erroneamente a realidade, imaginando-se numa situao que realmente, pelo Direito, ampararia sua conduta. No erro de proibio, o agente sabe o que est fazendo e imagina equivocadamente que o Direito lhe ampara.] Pela teoria extremada da culpabilidade: erro sobre as descriminates erro a ilicitude e, portanto, erro de proibio (no importa se o erro sobre os pressupostos fticos ou limites da justificao) Pela teoria limitada da culpabilidae: Erro sobre pressuposto ftico: ser erro de tipo permissivo (isenta de pena) Erro sobre os limites da causa de justificao: ser erro de proibio indireto. Em ambos os casos, pode haver condenao em crime culposo, se existir. Erro mandamental o erro que incide sobre o mandamento contido nos crimes omissivos, sejam eles prprios ou imprprios. o erro que recai sobre uma norma impositiva, que manda fazer, que est implcita, evidentemente, nos tipos omissivos. Deve-se distinguir o erro que recai sobre os elementos objetivos dos tipos omissivos (que afeta o tipo penal) daquele erro que recai sobre o mandamento (que afeta a culpabilidade). Se o erro recai sobre a situao objetiva de garantidor, o desconhecimento dar ensejo a erro de tipo. Se o erro recai sobre o deve de cuidado derivado dessa posio, o erro ser de proibio. Ex. de erro de tipo o banhista v criana se afogar em uma lagoa e no presta socorro porque no sabia nadar, mas na verdade, a profundidade da lagoa permitia o socorro se ele permanecesse em p.

Ex. de erro de proibio o banhista que, podendo prestar socorro quele que se afogava, no o faz porque, em virtude da ausncia de qualquer vnculo pessoal com ele, acreditava no estar obrigado a isto. - Se inevitvel (=escusvel), exclui a culpabilidade por falta de potencial conscincia da ilicitude. - Se evitvel (=inescusvel), atenua a pena. Escala de conscincia ilicitude Tem Cincia = culpabilidade completa; Potencial cincia = culpabilidade incompleta reduo de pena; Ausncia de cincia (real ou potencial) = absolvio Erro na Execuo - Espcie de erro de tipo acidental onde se adotou a teoria da fico. - O agente, por falha na execuo do crime, atinge pessoa diversa da pretendida mas responde como se tivesse ofendido a pessoa visada (mesmo tratamento do erro de tipo quanto pessoa*). [*-> entretanto, no erro de tipo, uma falsa noo da realidade que faz o agente atingir a pessoa errada. No erro de execuo, o agente tem perfeita percepo da realidade e atinge a pessoa errada por simples falha executria.] - Caso atinja as duas pessoas, mesmo por falha, h concurso formal. ERROS QUE NO SO JUSTIFICVEIS (ESCUSVEIS) so erros sobre: a) Eficcia da norma por crer que outra norma superior lhe retira a eficcia; a. Obs.: se realmente a norma criar uma faculdade, haver exerccio regular de direito; b) Vigncia da norma ignora a existncia da norma ou do preceito que ela contm; a. Obs.: pode configurar erro de proibio; c) Subsuno pensa que sua ao no se enquadra ao tipo penal. Isso no interfere na ilicitude; a. Obs.: se se referir apenas punibilidade, no h erro. b. Obs.: se se referir ao contedo da norma, seus limites, sobre a conduta proibidade, pode gerar erro de proibio d) Punibilidade sabe que ou podia saber que a ao proibida, porm imagina que no h punio penal para a conduta; e) Especial dever de se informar se houver especial dever de se informar, o agente no pode alegar erro. Ex. administrador pblico: jungido pelo princpio da legalidade, deve se informar sobre os atos lcitos e legtimos que competem sua ao. 4. CONCURSO DE PESSOAS NO ORGANIZEI t igual ao do Bel Autor, coautor, cmplice, partcipe: Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) - Todos que concorrem para o crime so autores dele. - Refutao da acessoriedade de determinadas formas de interveno. - Teoria monstica (ou unitria ou igualitria) temperada ou matizada (estabeleceu certos graus de participao e reforou o princpio constitucional de individualizao da pena). - Requisitos: - Pluralidade de pessoas e de conduta. - Relevncia causal de cada conduta. - Liame subjetivo ou psicolgico entre as pessoas.

- Identidade do ilcito penal. - A participao se divide em instigao e cumplicidade. - Autor-> pratica a conduta tpica (critrio formal, estrito-legal) com domnio intelectual do fato (critrio material). - Direto ou imediato-> pratica o ato pessoalmente. - Executor-> pratica materialmente a ao tpica. - Autor intelectual-> sem realiz-la de modo direto, domina-a pessoalmente. - Mediato ou indireto-> aquele que, possuindo o domnio do fato, serve-se de terceiro que atua como mero instrumento. [No cabe autoria mediata: - Autor direto inteiramente responsvel. - Delitos especiais (instrumento no qualificado). - Delitos de mo prpria (s pode haver participao).] - Coautor o que presta contribuio independente, essencial prtica do delito doloso (no obrigatoriamente em sua execuo). [Autoria colateral ou acessria - No integra concurso de agentes. - 2 ou mais pessoas realizam eventos tpicos independentemente, sem liame psicolgico entre os agentes. Participao necessria imprpria-> ocorre nos delitos que s podem ser praticados com a participao de vrias pessoas. Nos delitos omissivos no pode haver concurso de pessoas (o dever de atuar a que est adstrito o autor pessoal, individual e indecomponvel).] - Participao a colaborao dolosa (sem o domnio do fato) em um fato punvel doloso de outrem. - Conceito referencial, visto que a participao sempre acessria ou depende de um fato principal. - A punio do partcipe depende do autor ter realizado uma ao tpica. - A causa de justificao que ampara o autor s alcana o partcipe se sua conduta tambm estiver justificada. - Acessoriedade da participao quanto ao fato tpico: - Quantitativa-> o limite da execuo pelo autor marca o limite indispensvel para a punibilidade da participao. - Qualitativa-> diz respeito ao grau de dependncia da participao. - Elementos: - Objetivo-> comportamento no sentido de auxiliar ou contribuir. - Subjetivo-> voluntria adeso de uma vontade outra (conscincia e vontade de contribuir). - No existe participao doloso em crime culposo nem vice-versa. - Circunstncias - Comunicveis: atuantes sobre a magnitude do injusto (dados materiais, como modo de execuo, espcie, meios, lugar, tempo ocasio, vtima, parentesco etc). - Incomunicveis (em regra): atuantes sobre a medida da culpabilidade (condies ou qualidades a que se referem pessoa do agente (reincidncia, menoridade, motivos, relacionamento agente-vtima etc). [Participao incua: embora o indivduo queria praticar o crime, a participao dele no crime foi irrelevante, sua conduta no concorreu de forma alguma para o resultado ocorresse. Esse indivduo no responder por crime nenhum.] Unidade e Pluralidade Delitiva

- Definida por dois atores: a proposio de um fim voluntrio (fator finalista) e a valorao jurdico-social atravs dos tipos penais (fator normativo). Concurso Material ou Real Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - Na hiptese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, no suspensa, por um dos crimes, para os demais ser incabvel a substituio de que trata o art. 44 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos (pena pecuniria e limitao de fim de semana, por exemplo), o condenado cumprir simultaneamente as que forem compatveis entre si e sucessivamente as demais. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) - Requisitos: - Execuo/participao em mais de dois crimes. - Independncia ftica e jurdica entre os fatos punveis. - O agente no ter sido condenado anteriormente por uma das infraes (seria reincidncia e no concurso formal). [Quando os crimes so da mesma natureza, o concurso homogneo.] [Concurso medial ou conexo delitiva substancial - Hiptese de concurso material em que a prtica de um delito realizada com o objetivo de praticar outro (conexo consequencial). - Inteno de assegurar ou facilitar, para si ou para outrem, o proveito, o produto ou o preo, a impunidade de outro delito ou a sua ocultao.] Concurso Formal ou Ideal Art. 70 - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Pargrafo nico - No poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) - Concurso formal perfeito: unidade de desgnio. - Concurso formal imperfeito: ao/omisso dolosa e crimes resultantes de desgnios aunomos. [Concurso de leis formal - Ne bis in idem do fato -] X Concurso Valorao jurdica

Crime Continuado Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) (delito continuado comum) Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a

mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) (delito continuado especfico) - Fico para elidir o concurso material. - Requisitos: - Mesmas circunstncias (condies, lugares, maneiras de execuo etc) Delito continuado comum (requisitos): - Unidade de propsito ou desgnio (elemento subjetivo). - Pluralidade de condutas. - Crimes da mesma espcie. - Circunstncias semelhantes (elemento objetivo). Delito continuado especfico (requisitos): - Requisitos do delito continuado comum. - Crimes dolosos - Unidade de propsito ou desgnio (elemento subjetivo). [Continuidade delitiva entre crimes culposos: se a anlise for feita objetivamente (somente sobre as circunstncias), possvel, mas caso a anlise englboe a anlise subjetiva, no, visto que no desgnio no crime omissivo.] - Pluralidade de vtimas. - Emprego de violncia/grave ameaa. 5. Teoria da Pena A pena orienta-se, basicamente, pelos seguintes princpios: necessidade: somente deve ser utilizada quando os demais instrumentos coercivos falharem, sendo que somente deve ser imposta quando necessria e, sempre que necessria, deve ser imposta; retribuio: as medidas coercivas so aplicadas como resposta do ordenamento censurabilidade da conduta do ofensor e como reparao pela inobservncia da norma, no devendo ficar alm ou aqum da reprovao social que lhe embasa; aflio: por conta de seu carter retributivo, a coero penal sujeita o violador a um sofrimento, pois, de acordo com a cultura humana, quem comete um erro deve ser castigado (padecimento espiritual mais que o fsico); preveno: A pena no deve cingir-se ao seu carter aflitivo, mas tambm deve servir como meio de evitar o cometimento de novos crimes funo preventiva. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA PENA (ART. 5) XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis; XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;

- Funo retributiva - Compensao do mal causado pelo crime. - Punio pela transgresso do Direito. - Base tica e metafsica, despida de racionalidade (Tenho minhas dvidas dessa afirmao, porque os pais dessa teoria so Kant e Hegel idealistas e racionalistas). Porm, a pena despida de funo social, ela independente, a tentativa de espiar a culpa, de equilibrar o mal cometido. - Atualmente, a funo retributiva indica que a pena deve ser proporcional ao injusto culpvel (neorretribuio). - Princpio limitativo, e no de vingana social. [De acordo com a teoria absoluta, que defende a pena com essa exclusiva funo, a funo de preveno futura seria uma afronta ao princpio da dignidade da pessoa humana visto que estaria utilizando o ser humano como instrumento social.] - Funo de preveno (teoria relativa) - Evitar a prtica de futuros delitos (concepo utilitria da pena). um desestmulo ao tpica, uma ameaa sancionatria (ver funes do tipo, acima) - Divide-se em geral (atinente a toda a sociedade), tambm chamada de intimidao ou exemplaridade, e especfica (atinente somente ao criminoso que sofre a pena). - A preveno especial atua sobre a periculosidade do agente, trazendo muitas crticas para os que defendem a aplicao somente desta funo, pois seria uma espcie de incentivo ao Direito Penal do Autor. Tem um carter utilitrio, uma relao de causalidade e efeito (o efeito seria agir sobre o indivduo no sentido de ele no mais cometer o delito). - A utilizao somente desta funo na pena tambm ensejaria possveis impunidades, visto que, apesar do crime cometido, o agente poderia ser considerado no perigoso, por exemplo. TEORIA DA PREVENO nela assenta-se a teoria relativa. A preveno pode ser geral ou especial, e cada uma delas pode ser negativa ou positiva: - Preveno geral a o Negativa tambm chamada preveno por intimidao. A pena aplicada ao autor da infrao penal tende a refletir junto sociedade, evitando-se, assim, que as demais pessoas, que se encontram com os olhos voltados na condenao de um de seus pares, reflitam antes de praticar a infrao penal; o Positiva tambm chamada de preveno integradora. O propsito da pena vai alm da preveno negativa, sendo, na verdade, infundir, na conscincia geral, a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito, promovendo a integrao social. - Preveno especial o Negativa neutraliza-se aquele que praticou a infrao penal, com sua segregao no crcere. o Positiva a finalidade da pena unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos. Tem um carter eminentemente ressocializador. - Funo de integrao - Pune-se para que o Estado no seja desrespeitado, reafirme sua autoridade e supremacia, reforando a obedincia das pessoas ao Direito. - O bem jurdico a ser protegido a prpria norma. - no se aplicaria o princpio da insignificncia, pois o bem jurdico a proporia norma. - denominada, tambm, como direito penal do inimigo por G. Jakcobs. - Funo agnstica: nega que a aplicao da pena tenha alguma funo. Negam qualquer efeito benfico para o indivduo e para a sociedade. Defendem o abolicionismo penal, as sanes deveriam ser de natureza cvel, administrativa, tributria, etc., conforme o caso. - Direito Penal mnimo aceita o fato de que o D. Penal,a pena, no altera a conscincia ou a personalidade das pessoas. Da s seria penalizado aquilo que for extremamente gravoso. ATENO: O RESUMO DO BEL APARECE COMO SINNIMO DE AGNSTICO, MAS NO .

- Funo Restaurativa - A pena s cumpriria seu papel restaurativo, ressocializador, etc., se fosse aceita pelo ru, pelo condenado. O agente teria se se implicar no processo sancionatrio. - Leva em conta o interesse da vtima. - As partes envolvidas no litgio resolveriam entre si o caso, sob a mediao do Estado. [Uma vertente acredita que pela pena possvel ressociabilizar o indivduo, transformando-o em essncia, at mesmo seus valores, enquanto outra corrente acredita que a pena somente um meio para fazer com que, devido punio (pena), o sujeito no volte a fazer a mesma conduta.] Na justia especial penal, de ao privada (depende que a vtima mova a ao) ou ao pblica condicionada (quem move a ao o Min. Pblico, porm condicionado denncia do crime), ocorre algo semelhante, pois se busca a conciliao, busca-se que a vtima retire a queixa se o ru se implicar em alguma sano alternativa. H o projeto de lei 7106 em tramitao que busca criar a justia restaurativa no Brasil. As penas de multa ou penas alternativas que envolvem recursos dependem de quanto o valor a ser pago, de fato, inibe a prtica do delito. Se o agente considerar mos vantajoso desmatar porque a madeira mais valiosa que a multa, o valor pecunirio dela no trar efeitos preventivos gerais ou especiais. -> O ideal (e o atual) a conjugao das duas primeiras funes. -> A pena justa aquela que assegura melhores condies de preveno geral e especial, enquanto potencialmente compreendida pelos cidados e pelo autor do delito.

>>>PROVA DIA 22/06