HANS KELSEN E A INTERPRET AO JURDICA

Adrian Sgarbi *

Sumrio

1. Introduo; 2. O sentido da atividade interpretativa; 3. Quadro geral; 3.1 Os sujeitos da atividade interpretativa; 3.2 A funo interpretativa; 3.3 O objeto da atividade interpretativa; 4. A interpretao no-autntica vista mais de perto; 5. A interpretao autntica vista mais de perto; 5.1 Criao jurdica como processo de concretizao do direito. a) Indeterminao intencional e indeterminao no intencional do direito. b) Os mtodos de interpretao; 5.2 Indeterminao intencional e indeterminao no-intencional do direito; 5.3. Os mtodos de interpretao; 6. Interpretao geral e interpretao em sentido especfico; 7. Concluso; Referncias bibliogrficas.

Resumo

Uma das afirmaes mais fortes na obra de Kelsen a de que o ato aplicativo e o ato criador do direito so indissociveis na chamada interpretao da autoridade jurdica ou interpretao autntica. Entretanto, essa posio no o impediu de conceber uma interpretao conhecimento jurdico cujo objetivo no a
* Doutor em direito pela USP. Professor de Direito Constitucional e Teoria do Direito da FDPUC-Rio. E-MAIL: adriansgarbi@uol.com.br Novos Estudos Jurdicos - v. 10 - n. 2 - p.277- 292 jul/dez. 2005

277

criao jurdica, mas a explicitao das possveis significaes dos textos legais; antes, fortaleceu a necessidade desta distino. Com isso, tendo por um lado a interpretao autntica e, por outro lado, uma das faces do que designou de interpretao noautntica, a cincia jurdica apenas poderia estar consentnea com a atividade de fornecer uma moldura interpretativa e, no, com a eleio de um sentido em particular. No presente estudo so expostos estes e outros pontos sobre a interpretao jurdica circunstanciados no quadro geral da teoria pura do direito.

Palavras-Chave Abstract

Hans Kelsen; Interpretao do Direito; Teoria Pura do Direito.

One of the most powerful statements in Kelsen's writings is that the act of applying law and the act of creating law are inseparable in the so-called interpretation of legal authority or authentic interpretation. However, this position did not prevent the author from conceptualizing a "legal knowledge" interpretation, the purpose of which is not only to create law, but also to explain the different possible meanings of legal texts; rather, he strengthened the need for this distinction. With "authentic interpretation" on the one hand and one of the facets of what he calls "non-authentic interpretation" on the other, legal science can only be consentaneous when it is supplying an "interpretative framework" rather than designating a specific meaning. In the present study, these and other issues relating to legal interpretation are set out within the overall framework of the pure theory of law.

Key W or ds Wor ords

Hans Kelsen; Interpretation of Law; Pure Theory of Law.

1.

Introduo

O propsito deste ensaio a exposio temtica da interpretao jurdica em Kelsen. Sabe-se que, no captulo VIII do livro Teoria Pura do Direito , verso de 1960, Hans Kelsen dedica interpretao jurdica um nmero reduzido de pginas. Contudo, no foi apenas em 1960 que Kelsen se ocupou da interpretao no direito. Na realidade, embora a questo no seja
278
Novos Estudos Jurdicos - v. 10 - n. 2 - p.277- 292 jul/dez. 2005

tratada em 1911 (Problemas Fundamentais de Direito Pblico) e 1925 (Teoria Geral do Estado), no ano de 1934 publica a primeira verso do livro Teoria Pura do Direito , em que reproduz artigo datado do incio do mesmo ano e intitulado, justamente, Sobre a Teoria da Interpretao Jurdica. Em 1953, publica-se a verso francesa da obra, a conhecida verso intermediria da Teoria Pura 1 , em que a abordagem mantida praticamente intocada. Apenas a referida verso de 1960 apresenta novidades, razo pela qual parece estar justificada a ateno que a ela prestaremos, salvo indicao expressa. De todo modo, acrescente-se a informao que o livro Teoria Geral das Normas , publicao pstuma, ano de 1979, no contm nenhuma teoria da interpretao jurdica, apenas poucas aluses praticamente restritas a notas. Para evitarmos alguns problemas indesejveis, advertimos ao nosso leitor que nos ocuparemos centralmente da atividade interpretativa. Essa advertncia necessria, porque, como no se desconhece, a expresso interpretao jurdica sofre de ambigidade processo-produto. Tanto se pode, com ela, designar o ato de interpretar (processo) como, tambm, o resultado do ato interpretativo (produto). No mais, por razes de facilitao expositiva, ligeiras alteraes foram feitas em relao cadncia de desdobramentos, caso se as compare com o seqencial promovido por Kelsen.

2.

O sentido da atividade interpretativa

Segundo Kelsen, A interpretao uma operao mental que acompanha o processo de aplicao do Direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior(KELSEN,1960, p. 387). atravs desse processo intelectual que se fixa o sentido da norma. Apesar desse conceito parecer bastante amplo, h forte carter restritivo nessas palavras de Kelsen. Com vistas a demonstrarmos o quanto se afirma, partiremos de um quadro geral (item 2) at alcanarmos, finalmente, esse particular (item 5).

3.

Quadro geral

freqente nas construes tericas de Kelsen a advertncia de que a teoria pura uma teoria do direito em geral, no de um direito positivo em especfico.
Novos Estudos Jurdicos - v. 10 - n. 2 - p.277- 292 jul/dez. 2005

279

Dessa forma, sem estar interessado em dizer como as normas de um ordenamento jurdico devem ser interpretadas, Kelsen procura o lugar que a atividade interpretativa ocupa no mbito do direito. Com essa finalidade, afirma que a atividade interpretativa desenvolvida por dois grupos de sujeitos interpretantes: os rgos de aplicao normativa; e os particulares, sejam eles os destinatrios em sentido amplo das normas ou os juristas. Assim, enquanto os rgos de aplicao normativa realizam a interpretao que Kelsen designa de autntica, os particulares realizam a interpretao que denomina de no-autntica. Como interpretao no-autntica, figura a interpretao cientfica (isto , acadmica). Trs so os pontos iniciais de compreenso: a) os sujeitos da atividade interpretativa; b) a funo interpretativa desempenhada; e c) o objeto da interpretao.

3.1 Os sujeitos da atividade interpretativa

Como consta do quadro anterior, Kelsen distingue os processos interpretativos em autnticos e no-autnticos. A essa classificao, relaciona os sujeitos da atividade interpretativa. Portanto: (1) Os sujeitos da interpretao jurdica que realizam a interpretao autntica so os rgos encarregados burocraticamente da tarefa de aplicar o direito; (2) Por outro lado, os sujeitos da interpretao noautntica so tanto os destinatrios no especializados afetados pelas normas jurdicas, quanto os juristas. Como rgo de aplicao jurdica, Kelsen reconhece o rgo legislativo (rgo que aplica a constituio e as normas superiores), o rgo judicial (porquanto estes aplicam as normas gerais com o objetivo de ditarem as normas individuais, isto , as sentenas); e as instncias administrativas (que ditam as resolues administrativas, fazendo cumprir as sentenas). No que diz respeito aos particulares, pontua a presena dos destinatrios, por estes terem de interpretar os materiais jurdicos para observarem as normas, sempre, com vistas a evitarem a sano; j os juristas so retratados como atores tcnicos que, como tais, podem exercer funes distintas: ou bem praticam cincia ou poltica jurdica, a depender da postura assumida diante do conjunto normativo.
280
Novos Estudos Jurdicos - v. 10 - n. 2 - p.277- 292 jul/dez. 2005

3.2 F uno interpr etativa Funo interpretativa

A funo que podem desempenhar os sujeitos da interpretao so duas: funo poltica ou funo cientfica. Como o propsito maior da teoria pura ...garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto [...](KELSEN, 1960, p.1), o que interessa a Kelsen a interpretao cientfica. Por interpretao cientfica Kelsen denomina a interpretao que evidencia, descritivamente, o campo de possibilidades semnticas da norma. Como o papel da cincia descrever, isso o induz a excluir dessa etiqueta toda interpretao que implique em algum processo de escolha dentre os sentidos pensveis de um material jurdico. Kelsen, desse modo, relaciona o ato de escolha de um dos sentidos da norma valorao, e, por conseguinte, poltica jurdica. Conseqncia disso que a distino entre a interpretao realizada pela autoridade jurdica e a realizada pela cincia jurdica deve-se ao fato da primeira ser sempre tcnica e obrigatria juridicamente, ao passo que a segunda no tem efetividade jurdica, no vincula, conhecimento puro (KELSEN, 1953a, p25). Sendo assim, por interpretao cientfica, nosso autor reconhece a interpretao que explicita ou apresenta uma moldura interpretativa, um leque de possibilidades de sentido, e, no, a defesa de um sentido normativo em particular. Exatamente porque ao fornecerem as possibilidades interpretativas h descrio, uma interpretao dessa estirpe no prescritiva. Atuar como cientista, para Kelsen, assumir postura enunciativa de relatrio (funo descritiva da linguagem), no de comando (funo prescritiva). Portanto, quando um advogado aconselha seu cliente, ele atua no campo da poltica jurdica, mas, quando age como jurista, ele pratica a cincia jurdica, isto , no se compromete com qualquer sentido potencial.

3.3 Objeto da atividade interpretativa

O objeto da interpretao, segundo Kelsen, so as normas. Sem embargo, o vocbulo norma tem sido utilizado de modo instvel tanto na linguagem comum quanto na tcnica. Por vezes, por norma tem-se denotado os textos legais, outras vezes, por
Novos Estudos Jurdicos - v. 10 - n. 2 - p.277- 292 jul/dez. 2005

281

norma, os autores referem-se ao texto interpretado. Isso perceptvel nas seguintes frases: A Constituio da Repblica uma norma; O legislador produz normas; Leia a norma X do Cdigo civil. O problema desse uso despreocupado, ou mesmo ingnuo, que ele corresponde indisfarvel baralhamento de idias; baralhamento que, desgraadamente, muito difundido e que consiste na identificao dos enunciados legislativos com os significados desses enunciados, o que tem reforado a impropriedade de construes frasais como estas: O juiz interpretou a norma, Voc no aplicou adequadamente o artigo Y , e assim sucessivamente. Por outras palavras, o que ocorre uma confuso entre os suportes materiais, os signos grficos de uma lngua natural, com o que tais signos exprimem ou significam. As normas no so os textos, mas os resultados da interpretao de textos; enfim, da legislao. Da que no se interpretam normas, mas se as aplicam, demais de que no se aplicam os textos, mas se os interpretam. Todavia, Kelsen em nenhum momento se ocupa, propriamente, dessa distino. Na realidade, de suas consideraes, apenas se encontram, ocasionalmente, passagens que indicam a possibilidade das normas terem muitos sentidos. No obstante, passagens como a seguinte autorizam afirmar a noo implcita de Kelsen sobre o fato de a interpretao ser uma atribuio de sentido a textos (KELSEN, 1960, p.390). Portanto, quando Kelsen faz meno cincia jurdica (interpretao cientfica), ele est se referindo, na maior parte das vezes, aos textos legais, s formulaes sobre as quais se processa a atividade interpretativa com vistas exposio de seus possveis sentidos. Ademais, est em sua construo que os textos normativos so passveis de apresentarem vrias possibilidades de interpretao, pois a linguagem um campo aberto.

4.

A interpretao no-autntica vista mais de perto no-autntica no-autntica

Cientfica a interpretao no-autntica realizada por um sujeito de fora da atividade de rgo de aplicao cuja realizao prtica consiste em fornecer uma moldura interpretativa correspondente s possibilidades semnticas da norma. vista disso, segundo Kelsen, devem-se distinguir as normas das construes que os tericos formulam acerca delas. Ou
282
Novos Estudos Jurdicos - v. 10 - n. 2 - p.277- 292 jul/dez. 2005

seja, devem-se separar as formulaes sobre ou a respeito das normas, das enunciaes normativas: as enunciaes que expressam comandos, deveres, ordens. quelas, Kelsen designa de proposies (discurso dos juristas); estas, ele chama de normas (discurso dos legisladores). Exatamente por isso a expresso linguagem jurdica muitas vezes ambgua: pode-se tanto estar se referindo linguagem dos legisladores (a linguagem prescritiva), quanto linguagem dos cientistas do direito (a linguagem descritiva).
Se por interpretao se entende a verificao do sentido da norma a aplicar-se, o resultado desta atividade somente pode ser a verificao do marco que representa a norma a qual se interpreta e, portanto, o conhecimento das inmeras possibilidades que esto compreendidas dentro deste marco (KELSEN, TP1, p.131). Se por interpretao se entende a fixao por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao da moldura que representa o Direito a interpretar e, conseqentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que dentro desta moldura existem (KELSEN, TP2, p. 390).

Sendo atividade de conhecimento, a cincia do direito interpreta as normas sem excluir qualquer possibilidade semntica (KELSEN, 1953a, p.29). Dessa forma, o jurista, como cientista do direito, pode, apenas, expor o direito, analis-lo, definir os conceitos necessrios para sua compreenso. Portanto, imprescindvel que ele seja meticuloso na exposio dessas possibilidades, perscrutando, inclusive, o que no estava na viso do rgo editor (ou das partes contratantes), ainda que isso possa ser indesejvel aos olhos da poltica. Pois este um dos postulados da teoria pura: a despolitizao do empreendimento que se almeja de conhecimento2. A teoria pura no pretende e nem pode ser uma teoria do direito reto, justo, ideal, pois com ela no se objetiva responder o que o justo. Como cincia do direito, suas proposies (discurso sobre as normas) atm-se, apenas, ao direito real, ao direito tal como criado pelo costumes, pela legislao, pelas decises judiciais, e tal como se apresenta efetivamente na realidade social. Todavia, no se deve inferir das afirmaes de Kelsen que este no tenha vislumbrado a situao de alguns juristas, quando da anlise dos preceitos legais, de, ao invs de exporem suas
Novos Estudos Jurdicos - v. 10 - n. 2 - p.277- 292 jul/dez. 2005

283

potencialidades, preferirem afirmar uma melhor interpretao. Conquanto essa prtica seja comum, conclui no passar de atividade poltico-subjetiva disfarada (KELSEN, 1934, p.131-132; Id., 1960, p. 396). Nesse sentido, a atividade do doutrinador cientfica apenas at o momento em que expe as potencialidades do quadro interpretativo; a partir do momento em que sustenta haver um sentido normativo a que se deve preferir em relao aos demais sentidos possveis, deixa o terico o campo da descrio e passa para o campo da ideologia, assemelhando-se, assim, o seu produto, ao resultado da interpretao autntica, embora sem seu efeito de solver o conflito, porquanto, no esta medida competncia dos professores de direito e intrpretes em geral. Sabe Kelsen, contudo, que o exerccio da poltica jurdica de apresentar apenas uma interpretao quando outras so pensveis pode ter grandes vantagens. Uma delas, e talvez a principal, a de fornecer a sensao de univocidade nas construes legislativas; outra a sensao de o campo jurdico ser seguro, de no haver discrepncias nos materiais jurdicos produzidos pelas autoridades. Como no passam de impresses pessoais, tm-se, assim, apenas manifestaes do que deveria ser, no do que . Trata-se, mais uma vez, de poltica jurdica, de posicionamentos ideolgicos, de desejos ou utopias, no de descries.

5.

A interpretao autntica vista mais de perto

Vimos que, na literatura kelseniana, interpretar uma atividade imprescindvel para o direito. Vimos, tambm, que isso no implica, todavia, que todas as atividades interpretativas desempenham a mesma funo, porque tanto se pode interpretar com vistas a expor os sentidos pensveis a respeito de um documento legal, como se pode, por seu turno, ofertar uma nica interpretao, fornecendo razes para sua adoo, com excluso das outras. Para diferenci-las, acentuamos, Kelsen designa a primeira de interpretao cientfica; e a segunda, de poltica jurdica. Trs pontos esto a completar essa abordagem: a) a idia de criao jurdica como processo de determinao do direito; b) as indeterminaes do direito; e c) o significado tcnico dos mtodos de interpretao no plano da construo em apreo.
284
Novos Estudos Jurdicos - v. 10 - n. 2 - p.277- 292 jul/dez. 2005

5.1 criao jurdica como processo de determinao do

direito

Por dinmica jurdica deve-se entender a atividade de produzir normas no exerccio de um poder jurdico, isto , de uma competncia deferida pelo prprio ordenamento. De fato, Kelsen utiliza essa expresso para, depois, afirmar ser esta a caracterstica dos conjuntos normativos jurdicos em oposio aos conjuntos normativos morais. nesse sentido que consigna que os conjuntos normativos morais so caracterizados por serem estticos, ou seja, as normas so inferidas de outras normas, pelo qu no se pode dizer que h modificaes, mas, sim, explicitaes de algo j implicitamente presente nas normas mais gerais. Normas tais como no deves mentir, no deves enganar, deves ser fiel tua promessa so deduzveis de uma norma geral que prescreve a honestidade. Da norma amars o teu semelhante podem-se deduzir normas tais como no deves ferir teu semelhante deves ajud-lo quando ele estiver necessitado, e assim por diante (KELSEN, 1945, p.164). A relao normativa presente nos ordenamentos jurdicos, diz Kelsen, dinmica. Dinmica porque as derivaes normativas so procedidas a partir de autorizaes iniciadas por uma norma base autorizadora. No obstante, possvel que o poder institudo de um ordenamento institua outras autoridades; neste caso, ter ocorrido o fenmeno da delegao. Com isso, inclui em suas consideraes a idia segundo a qual o direito no apenas corresponde a um conjunto normativo de ndole dinmica, mas tambm dotado de cadeias de autorizao (KELSEN, 1960, p. 217-221). Nesses termos, exatamente pelo fato de cada norma encontrar sua validade na norma hierarquicamente superior que se forma a estrutura de pirmide to conhecida em sua obra. A essa relao entre o grau superior e o grau inferior Kelsen intitula de concretizao, determinao ou ligao (KELSEN, 1934, p.127; 1953b, p. 135-136; 1960, p. 392). Seja como for, Kelsen entende que os sucessivos atos de determinao nunca so completos, pois em todos os casos nos deparamos com uma indeterminao do direito aplicvel. Essa indeterminao encontra-se, assim, em todos os nveis da
Novos Estudos Jurdicos - v. 10 - n. 2 - p.277- 292 jul/dez. 2005

285

pirmide. Ou seja, o processo de produo normativa que se d da norma superior para a norma inferior no implica em uma determinao completa do contedo normativo (KELSEN, 1934, p.127; Id., 1953b, p. 135-136; Id., 1960, p. 388). H sempre uma margem, ora maior ora menor, de apreciao no ato interpretativoaplicativo, mesmo na ordem jurdica mais pormenorizada. Por essa razo, o processo interpretativo dos rgos do Estado tanto de aplicao quanto de criao: Kelsen equipara qualitativamente o elemento decisrio do ato de legislar com o elemento decisrio da aplicao do direito. A interpretao realizada pela autoridade jurdica se resume na interpretao de uma norma superior que deve ser aplicada pela autoridade jurdica no estabelecimento de uma norma inferior, dissolvendo, por conseguinte, os pontos de indeterminao criando direito: a Constituio determinada pelas leis e estas pelas sentenas, at chegar-se no plano puramente de execuo (KELSEN, 1945, p.193-194. )Essa indeterminao, diz Kelsen, pode ser tanto intencional como no intencional.
a) Indeterminao intencional e indeterminao no intencional do direito Por indeterminao intencional Kelsen reconhece a situao em que os campos abertos so propositalmente buscados pelo legislador. Para explicar isso, fornece dois exemplos. O primeiro exemplo corresponde ao caso do rgo aplicador estar facultado a preencher a indeterminao que afeta o fato condicionante:
Uma lei sanitria determina que, ao manifestar-se uma epidemia, os habitantes de uma cidade tm de, sob cominao de uma pena, tomar certas medidas para evitar o alastramento da doena. A autoridade administrativa autorizada a determinar essas medidas por diferentes maneiras, conforme as diferentes doenas (KELSEN, TGDE, p.193-194).

No segundo exemplo, traz a situao de ter o rgo aplicador de concretizar a conseqncia condicionada:
A lei penal prev, para a hiptese de um determinado delito, uma pena pecuniria (multa) ou uma pena de priso, e deixa ao juiz a faculdade de, no caso concreto, se decidir por uma ou pela outra e 286
Novos Estudos Jurdicos - v. 10 - n. 2 - p.277- 292 jul/dez. 2005

determinar a medida das mesmas podendo, para esta determinao, ser fixado na prpria lei um limite mximo e um limite mnimo (KELSEN, TP2, p.389).

Com respeito indeterminao no intencional, Kelsen se refere s situaes no buscadas pelo legislador, de tal modo que se infere serem defeitos tcnicos cometidos no processo de produo normativa. So trs os defeitos que menciona: ambigidade; discrepncia de vontade; e as contradies normativas (KELSEN, 1934, p.130; Id., 1960, p. 389-390; Id., 1973, p. 376-377). (1) Ambigidade: ocorre quando h o defeito de falta de univocidade no sentido lingstico, que tanto pode afetar uma palavra isolada como uma seqncia de palavras por meio das quais se expressa uma norma. (2) Discrepncia normativa: da mesma origem que o defeito anterior, a discrepncia consiste no distanciamento da vontade do editor do comando de suas possibilidades semnticas. Esse distanciamento pode ser tanto parcial quanto total. Ser parcial quando a discrepncia se der em relao a apenas alguns dos possveis significados da norma; ser total quando alcanar todos os possveis significados da norma; (3) Contradies normativas: decorre do fato de duas normas, que pretendem valer simultaneamente, oporem-se total ou parcialmente. Esta a situao clssica de antinomia jurdica. Note-se que o defeito n 1 amplia, sobremaneira, os significados possveis da norma; o defeito n 2 consiste na dissociao entre o pretendido e o efetivamente logrado (questo que se encontra no setor do que John L. Austin designou de perlocutivo); o defeito n 3 gera instabilidade no conjunto normativo e dificuldades de inteleco da parte do destinatrio, o que pode comprometer sua viso do que devido e do que no . Enfatize-se, por ltimo, que a criao da constituio e os atos de execuo constituem exceo regra de especificao ou determinao nsita atividade dos rgos estatais. Isso porque, se a criao referida por Kelsen decorre de uma norma superior que deixa algum campo de indeterminao, no caso da constituio, ela apenas precedida pelo ato do poder poltico de formul-la (e pela correspondente norma fundamental); quanto execuo, ela mero ato aplicao, sem qualquer espao criativo.
Novos Estudos Jurdicos - v. 10 - n. 2 - p.277- 292 jul/dez. 2005

287

b) Os mtodos de interpretao

A interpretao cientfica um ato de conhecimento; a interpretao autntica um ato de vontade. Tendo em ateno essas asseres, Kelsen as relaciona s reais possibilidades dos assim chamados mtodos de interpretao (KELSEN, 1934, p.133-134; Id., 1953b, p. 138-139; Id., 1960, 391-392). Por mtodos de interpretao podem-se entender todos os procedimentos empregados pelos intrpretes com o objetivo de evidenciar os sentidos dos textos legais. Segundo Kelsen, pelo fato de a realizao interpretativa ser uma atividade poltica, qualquer expediente utilizado pode ser defendido e questionado. Isso se deve ao fato de os prprios mtodos interpretativos serem ideolgicos. No existe critrio de conhecimento que permita assinalar qual opo tcnica melhor frente s demais; todas so igualmente possveis e vlidas (KELSEN, 1953b, p.139; Id., 1960, p. 392). Pela razo de se discutir qual o melhor mtodo ser questo ociosa para a teoria do direito, os mtodos de interpretao no configuram caminho seguro para se obter um resultado nico correto (KELSEN, 1934, p.131-132). plenamente factvel que haja interpretaes opostas, o que apenas significa, do ponto de vista do direito positivo, que essas possibilidades de aplicao jurdica encontram-se no mesmo plano. Ou seja, exatamente por haver vrias possibilidades interpretativas, Kelsen conclui que a atividade do rgo aplicador uma escolha; e essa escolha ato poltico-ideolgico. Dessa forma, o papel da teoria pura se restringe a constatar que a interpretao promovida pela autoridade jurdica, por ser aplicao de uma norma superior, no funo pura de conhecimento, mas ato de criao do direito (KELSEN, 1953a, p.27; Id., 1960, p. 391-392). Todavia, sabe Kelsen que todo ato de deciso de um rgo aplicador precedido por uma leitura das opes, pela formulao de um quadro interpretativo. Portanto, os rgos aplicadores sempre desenvolvem uma interpretao cientfica como ato preliminar ao ato decisrio: a atividade dos rgos aplicadores cognoscitivo-volitiva; primeiro h o desenho do quadro interpretativo que corresponde s possibilidades de sentido; depois, a escolha por uma delas. A teoria pura, quanto a isso, apenas afirma que, aps a explicitao das possveis significaes, cabe a
288
Novos Estudos Jurdicos - v. 10 - n. 2 - p.277- 292 jul/dez. 2005

ela, to-somente, confiar, s consideraes polticas, a eleio definitiva entre as igualmente possveis interpretaes, tenham sido elas evidenciadas por ato puramente de conhecimento (interpretao cientfica) ou de conhecimento para posterior deciso (ato inicial e preliminar necessrio de conhecimento de todo rgo de aplicao jurdica). Em sntese, deve-se notar, quanto interpretao no-autntica, a relao existente entre conhecer e aplicar : o conhecimento dos textos legais, a exposio de seus possveis sentidos, passagem necessria, ao menos pragmaticamente, para se determinar tanto as solues dos casos (I-apl1) quanto a produo de outros materiais jurdicos (I-apl2). Kelsen, de fato, ainda que promova uma separao forte entre ambos, pois, para ele, conhecer (interpretao cientfica) algo distinto de aplicar (interpretar nos sentidos 1 e 2), no tem como se eximir da precedncia do conhecimento antes da escolha por um sentido em particular.

6.

Interpretao em sentido geral e interpretao em sentido especfico

Considerando-se o que foi dito precedentemente, pode-se estabelecer um sentido geral e um sentido especfico de interpretao, ainda que Kelsen no proceda assim, tal como se enunciou no apartado 1. No seu sentido geral, por interpretao deve-se entender o processo intelectual que se traduz na averiguao do contedo de uma disposio jurdica. Em sentido especfico, podem-se repetir as palavras de Kelsen j destacadas: A interpretao uma operao mental que acompanha o processo de aplicao do Direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior. Isso porque se trata de descrio da atividade especfica desempenhada pelos intrpretes que produzem a interpretao autntica. E se a interpretao autntica, disso decorre que sua interpretaoaplicao obrigatria para seus destinatrios; ao menos, at que seja revogada ou anulada por um procedimento jurdico suficiente para tanto.
289

Novos Estudos Jurdicos - v. 10 - n. 2 - p.277- 292 jul/dez. 2005

7.

Concluso

a) Kelsen, em sua teoria da interpretao jurdica, parte de uma definio restrita, logo no incio do Captulo VIII da Teoria Pura do Direito , segunda verso. Segundo entende, interpretar uma atividade atinente aos rgos aplicadores do Direito; b) Deve-se, para bem entender sua teoria, partir da idia de sujeitos da interpretao, funo interpretativa e objeto da interpretao, pois essa diviso permite fornecer um quadro geral de sua construo terica. Os sujeitos da interpretao so os rgos de aplicao e os particulares (sejam eles destinatrios gerais ou os juristas). As funes que exercem basicamente so de interpretao-aplicao (poltica jurdica), interpretao para evitar a sano (poltica jurdica) e descrio (interpretao cientfica). O objeto da atividade interpretativa so os textos legais; c) Para Kelsen, a interpretao jurdica ou bem autntica ou bem no-autntica. Diz-se ser autntica quando decorre da interpretao dos rgos de aplicao jurdica; por excluso, todas as demais so no-autnticas. Nesta ltima categoria est includa a interpretao cientfica. A interpretao cientfica diferencia-se da poltica jurdica, pois, na primeira, para Kelsen, h apenas descrio, ao passo que, para a ltima, h a eleio de um sentido, sua natureza ideolgica; d) O direito essencialmente dinmico. A produo de suas normas deve-se a sucessivos atos de criao jurdica correspondentes s competncias que a prpria ordem jurdica atribui. Todo ato de interpretao-aplicao realizado pelos rgos de produo (como pelos particulares no exerccio da autonomia que a ordem jurdica lhes confere) ato de criao jurdica. Isso se deve ao carter no exaustivo das previses normativas, de tal modo que, de escalo para escalo, tem-se o que Kelsen chama de determinao do direito, ou seja, sua contnua especificao. Contudo, h duas excees: a produo da constituio (que s criao) e os atos de execuo (pois eles so apenas atos de aplicao);

290

Novos Estudos Jurdicos - v. 10 - n. 2 - p.277- 292 jul/dez. 2005

e) Est no plano explicativo da criao do direito por parte dos intrpretes-aplicadores o fato de haver, em todos os escales normativos, indeterminaes. Essas indeterminaes podem ser tanto intencionais quanto no intencionais. Intencionais so as indeterminaes deixadas como tal de propsito pelos legisladores, com o objetivo de melhor possibilitarem as resolues dos casos concretos; no intencionais so as indeterminaes decorrentes dos defeitos de tcnica legislativa; f) Os mtodos de interpretao no so conclusivos a respeito de qual sentido normativo (havendo mais de um) deve ser escolhido pelo intrprete. Desse modo, toda afirmao de um sentido em prejuzo de outras possibilidades decorre da postura ideolgica que o intrprete assume em seu manejo poltico do ordenamento jurdico.

Notas
1 A teoria da interpretao jurdica de Kelsen tambm por ele exposta, poucos anos antes, na obra-sntese O que a Teoria Pura do Direito?, de 1953. H. KELSEN (1953a), pp. 24-30. 2 Despolitizao da cincia e, no, do direito, como as vezes se afirma. Isso significa que Kelsen est preocupado com uma descrio que no seja informada por juzos polticos, o que completamente diferente de afirmar que pretende um direito puro. O direito, sabe muito bem Kelsen, no pode ser puro, porquanto o direito instrumento da poltica. Sua construo terica apenas defende que o direito, todo direito, deve ser descrito sem que o terico se exima dizendo: j que eu no concordo com os valores desse ordenamento jurdico eu no o considerarei.

Novos Estudos Jurdicos - v. 10 - n. 2 - p.277- 292 jul/dez. 2005

291

Referncias
K ELSEN , Hans [1934]. Reine Rechtslehre, Einleitung in die rechtswissenchaftliche Problematik. Trad.: s/i, La teora pura del derecho, introduccin a la problemtica cientfica del derecho. Mxico: Editora Nacional, 1981. ___ [1945]. TGDE- General Theory of Law and State . Trad.: L. Carlos Borges, Teoria Geral do Direito e do Estado . Martins Fontes, So Paulo, 1998. ___ [1953a]. Was ist die reine Rechtslehre? Trad.: Ernesto Garzn Valds. Qu es la Teora Pura del derecho? , Mxico: BFDP (2002). ___ [1953b]. Thorie pure du droit, introduction a la science du droit. Trad.: Henri Thvenaz, Neuchatel: Baconnire. ___ [1960]. TP2- Reine Rechtslehre. Trad.: J. Baptista Machado, Teoria Pura do Direito. Martins Fontes, So Paulo, 1998. ___ [1979]. Allgemeine Theorie der Normen , Wien: Manzsche Verlags und Universittsbuchhandlung. Trad.: Mirella Torre, Teoria generale delle norme. Torino: Einaudi, 1985.

Recebido em: 08/05 Avaliado em: 08/05 Aprovado para publicao em: 09/05

292

Novos Estudos Jurdicos - v. 10 - n. 2 - p.277- 292 jul/dez. 2005