Ao declaratria de prescrio de crditos tributrios e execuo fiscal por decurso de tempo (5 anos)

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PBLICA DE ___-__.

XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, portador da cdula de identidade sob RG n. XXXXXXXXXXXX, emitido pela SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob n. XXXXXXXXXX, residente e domiciliado na Rua XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Cidade, XXXX/SP, por seu advogado que a presente subscreve, vem mui respeitosamente presena de Vossa Excelncia, propor a presente: AO DECLARATRIA, DE PRESCRIO, COM PEDIDO DE ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA Em face do MUNICPIO DE SO PAULO, com endereo na R: XXXXXXXXXXXXXX, Bairro XXXXX, pelos motivos que passa a expor:

DOS FATOS

O AUTOR, devidamente qualificado, consoante cpia dos anexos documentos, proprietrio de imvel residencial urbano no municpio de So Paulo. Em face da inadimplncia com o pagamento do Imposto Territorial Urbano IPTU, o AUTOR sofreu execues fiscais, sem que fosse, em nenhuma delas, citado para responder a ao (documentos anexos). Os exerccios ajuizados correspondem aos anos de 1988, 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003, consoante consulta detalhada de dbitos do IPTU (doc. n. 7). O IPTU de So Paulo lanado de ofcio, cuja tarefa de calcular o quantum debeatur pertence exclusivamente aos servidores da administrao tributrio do municpio. Assim, a partir do lanamento, que ocorre no primeiro ms do exerccio em que laando, que se inicia o prazo prescricional. Portanto, grande parte dos dbitos encontravam-se prescritos. So os exerccios de 1988, 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999. Isso se deu pelo motivo que, em nenhuma das execues de dos exerccios de 1988, 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, ocorreu a citao com o condo de interromper a prescrio. Como veremos, a prescrio em matria tributria, matria de ordem pblicas, reguladas por comandos imperativos em lei complementar, faz desaparecer a obrigao e o crdito tributrio. Assim, no restou alternativa seno o ajuizamento da presente medida para o autor, que quer fazer valer os seus direitos de contribuinte.

DO DIREITO I - DA OCORRNCIA DA PRESCRIO A prescrio em matria tributria, por ser fato que faz desaparecer a obrigao tributria, no pode ser derrogada pelas partes. Na presente lide, grande parte dos dbitos prescreveram pela ausncia de citao na execuo fiscal. A prescrio em matria tributria, por disposio constitucional (art. 146), dever obedecer aos ditames previstos em lei complementar. E o CTN foi recepcionado pela Constituio Federal com hierarquia de lei complementar. Nobre julgador, em todas as execues fiscais anexadas a esta demanda no h a ocorrncia da citao, o que se pode concluir que aps o lanamento no se deu nenhum fato capaz de interromper a prescrio. Ademais, observando-se a jurisprudncia do Egrgio Superior Tribunal de Justia, encontramos o entendimento que o art. 40 da Lei de Execuo Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no art. 174, do CTN, que deve prevalecerem caso de colidncia entre as referidas lei. Isso porque princpio de Direito Pblico que a prescrio e a decadncia so matrias reservadas lei complementar, segundo prescreve o art. 146, III, b, da CF (RESP 652.518/PR). A mera prolao do despacho que ordena a citao do executado no produz, por si s, o efeito de interromper a prescrio, impondo-se a interpretao sistemtica do art. 8., 2., da Lei n. 6.830/80, em combinao com o art. 219, 4., do CPC, e com art. 174 e seu pargrafo nico, do CTN (RESP 652.518/PR). Ora, permitir fazenda manter latente a relao processual incua, sem citao, e com prescrio intercorrente evidente, conspirar contra princpios gerais de direito , segundo os quais as obrigaes nascerem para serem extintas e o processo deve representar um instrumento de realizao da justia. Neste exato sentido, se manifestou o Superior Tribunal de Justia, cujas ementas trancrevemos: TRIBUTRIO - EXECUO FISCAL - PRESCRIO INTERCORRENTE - LEI DE EXECUES FISCAIS - CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL - PREVALNCIA DAS DISPOSIES RECEPCIONADAS COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR - PRECEDENTES. DESPACHO CITATRIO. ART. 8, 2, DA LEI N 6.830/80. ART. 219, 5, DO CPC. ART. 174, DO CTN. INTERPRETAO SISTEMTICA. JURISPRUDNCIA PREDOMINANTE. 1. O artigo 40 da Lei de Execuo Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no artigo 174 do CTN, que deve prevalecer em caso de colidncia entre as referidas leis. Isto porque princpio de Direito Pblico que a prescrio e a decadncia tributrias so matrias reservadas lei complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b" da CF. 2. A mera prolao do despacho que ordena a citao do executado no produz, por si s, o efeito de interromper a prescrio, impondo-se a interpretao sistemtica do art. 8, 2, da Lei n 6.830/80, em combinao com o art. 219, 4, do CPC e com o art. 174 e seu pargrafo nico do CTN. 3. Paralisado o processo por mais de 5 (cinco) anos impe-se o reconhecimento da prescrio, desde que argida pelo executado, se o executado no foi citado, por isso, no tem oportunidade de suscitar a questo prescricional. Isto porque, a regra do art. 219, 5, do CPC pressupe a convocao do demandado que, apesar de presente ao pode pretender adimplir obrigao natural. 4. Permitir Fazenda manter latente relao processual incua, sem citao e com prescrio intercorrente evidente conspirar contra os princpios gerais de direito, segundo os quais as obrigaes nasceram para serem extintas e o processo deve representar um instrumento de realizao da justia. 6. A prescrio, tornando o crdito inexigvel, faz exsurgir, por fora de sua intercorrncia no processo, a falta de interesse processual superveniente. 7. Embargos de Declarao acolhidos para negar provimento ao Recurso Especial interposto. (STJ, Embargos de Declarao no Recurso Especial n. 629-030-PE, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 25/04/05)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. PRESCRIO INTERCORRENTE. LEI DE EXECUES FISCAIS. CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL. PREVALNCIA DAS DISPOSIES RECEPCIONADAS COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. DESPACHO CITATRIO. ART. 8, 2, DA LEI N 6.830/80. ART. 219, 5, DO CPC. ART. 174, DO CTN. INTERPRETAO SISTEMTICA. JURISPRUDNCIA PREDOMINANTE. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR. PRECEDENTES. 1. O artigo 40, da Lei de Execuo Fiscal, deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no artigo 174, do CTN, que deve prevalecer em caso de colidncia entre as referidas leis. Isto porque princpio de Direito Pblico que a prescrio e a decadncia tributrias so matrias reservadas lei complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b" da CF. 2. A mera prolao do despacho que ordena a citao do executado no produz, por si s, o efeito de interromper a prescrio, impondo-se a interpretao sistemtica do art. 8, 2, da Lei n 6.830/80, em combinao com o art. 219, 4, do CPC, e com o art. 174 e seu pargrafo nico, do CTN. 3. Paralisado o processo por mais de 5 (cinco) anos impe-se o reconhecimento da prescrio, desde que argida pelo curador, se o executado no foi citado e, por isso, no tem oportunidade de suscitar a questo prescricional. Isto porque a regra do art. 219, 5, do CPC, pressupe a convocao do demandado que, apesar de presente ao, pode pretender adimplir obrigao natural. (...) (STJ, Resp n. 652.518-PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29/11/04) RECURSO ESPECIAL. ALNEAS "A" E "C". TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. ARQUIVAMENTO. INRCIA POR MAIS DE CINCO ANOS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIO INTERCORRENTE. ACRDO RECORRIDO EM SINTONIA COM A ORIENTAO JURISPRUDENCIAL DO STJ. SMULA N. 83. (STJ, Resp. n. 418-160-RO, Rel. Min. Franciulli Neto, DJ 04/04/05) TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. ICMS. IMPULSO PROCESSUAL INRCIA DA PARTE CREDORA. ESTAGNAO POR MAIS DE CINCO ANOS. PRESCRIO INTERCORRENTE: RECONHECIMENTO. ARTIGO 40 DA LEI N. 6.830/80 E ARTIGO 174 DO CTN. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. (STJ, Resp. n. 237.079-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 11/09/00) II - O ART. 174 DO CTN Prescrio a perda do direito de ao. O sujeito ativo no mais pode cobrar o tributo. A dvida existe mais e no pode ser cobrada (houve lanamento e a notificao e o sujeito passivo no pagou e esta no foi cobrada). O prazo prescricional de 5 anos contados a partir da notificao do lanamento, entretanto existe a smula 153 do antigo Tribunal de Recursos que diz: constitudo, no qinqnio, atravs de auto de infrao ou notificao de lanamento, o crdito tributrio, no h que se falar em decadncia, fluindo, a partir da, em princpio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, at que sejam decididos os recursos administrativos . Assim o prazo prescricional comea a contar a partir de finda a fase administrativa. A fase judicial no afeta esse prazo, salvo se houver depsito do montante integral . E em prescrio consoante se observou, valem apenas as situaes previstas em lei complementar. Determina o art. 174 do CTN, numerus clausus, que: Art. 174. A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituio definitiva. Pargrafo nico. A prescrio se interrompe: I - pela citao pessoal feita ao devedor; II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequvoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do dbito pelo devedor. Diz o Cdigo Civil, em seu art. 75, que "A todo direito corresponde uma ao, que o

assegura". Quer isto dizer que todo aquele que tiver um direito violado, ou ameaado de leso, ter sempre sua disposio uma ao judicial especfica para prover a conservao desse direito. Ocorre que todo e qualquer direito deve ser exercido dentro de um determinado prazo, pena de no mais poder ser manejado. Da falarmos em prescrio e decadncia, institutos que sero agora analisados. A prescrio decorre da necessidade de estabilidade nas relaes sociais. No haveria essa estabilidade se o exerccio dos direitos conferidos a algum no tivesse prazo para ser exercido, pois isso equivaleria, na prtica, a "eternizar" um direito, postergando-o ad infinitum. Por isso que o titular de um direito deve, no prazo assinado pela lei, adotar as medidas tendentes a proteg-lo ou restabelec-lo, sob pena de, decorrido certo prazo, no mais poder faz-lo. Afinal, dormientibus non sucurrit jus, j diziam os romanos. A prescrio (artigo 174 do CTN) consiste no prazo para o exerccio do direito de ao. O que morre, no caso, no o direito material em si, mas a possibilidade de propor ao judicial para exigi-lo. O prazo prescricional comea a correr a partir do dia em que o direito apurado pode ser acionado, exigido, ou seja, a partir do momento em que o crdito tributrio ganha definitividade. A prescrio, ao contrrio da decadncia, admite interrupo. O prazo prescricional, segundo o caput do art. 174 do CTN, comea a fluir da data de constituio definitiva do crdito tributrio. Alguns tribunais (inclusive o Supremo Tribunal Federal) tm entendido que com a simples lavratura do auto de infrao ou notificao de lanamento consuma-se o lanamento do crdito tributrio, vale dizer, o crdito tributrio estaria definitivamente constitudo, nos termos do citado dispositivo . Portanto, consoante anlise que se far a seguir, est configurada a prescrio para os exerccios 1988, 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999.

(Analisar um a um os autos de execuo ... e mencionar a data de apurao do crdito, propositura da execuo, falta de citao, lapso temporal da prescrio, quando ocorreu)

DA NECESSIDADE DE ANTECIPAO DE TUTELA

I DOS REQUISITOS Nos termos do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, o juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso do direito de defesa. Conforme se extrai dos fatos, constante das cpias dos autos, juntadas a esta exordial, h prova inequvoca sobre a ocorrncia da prescrio, em face da inrcia da fazenda. O fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao est no fato de que a fazenda, mesmo estando prescrito o seu dbito, est cobrando os referidos valores atravs do parcelamento. Segundo Magistrio de Cndido Rangel Dinamarco, a tcnica enquadrada pelo novo art. 273 consiste em oferecer rapidamente a quem veio no processo pedir. No se trata de obter medida que impea o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exerc-lo no futuro (in A Reforma do Cdigo de Processo Civil, 2 ed., Malheiros, SP, 1995, pg., 139). Ora Excelncia, no caso em apreo esto plenamente atendidos os pressupostos estabelecidos no art. 273 do Cdigo de Processo Civil para o deferimento do pedido de antecipao dos efeitos da tutela, para fins de imediata suspenso dos atos da Procuradora da Fazenda, no intuito de reaver crdito prescrito. Com efeito, h mais do que verossimilhana, ou fumus boni iuris, que j se evidenciaria pela indiscutvel relevncia dos argumentos expostos nos itens anteriores. Sobre a questo da verossimilhana, a Professora Lcia Figueiredo, ex-membro do E. Tribunal Federal da 3 Regio, manifesta-se nos seguintes termos: in verbis:

Dever o magistrado, pela prova inequvoca j trazida nos autos, no momento da concesso da tutela, estar convencido de que - ao que tudo indica - o autor tem razo e a procrastinao do feito ou sua delonga normal poderia pr em risco o bem de vida pretendido - dano irreparvel ou de difcil reparao. (in Mandado de Segurana, Malheiros, 1996, pg. 108, g. n.) E, especificadamente, sobre o inciso I do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, Jos Manoel Arruda Alvim, leciona: No que atina com a hiptese do artigo 273, I, do CPC resta inequivocadamente presente, em nosso sistema, a possibilidade de antecipar-se a tutela, por razo ou motivo de ordem cautelar, levada a cautelaridade s ltimas conseqncias, mas necessrias, na medida em que, se assim, no fosse, a pretenso do autor pereceria. A ratio do art. 273, I, pode, sucintamente, expressarse luz do seguinte dilema: ou se antecipa a proteo pretenso mesma (total ou parcialmente, na medida que se tem por imprescindvel sobrevivncia da pretenso), ou essa perece. (in Mandado de Segurana, Editora Malheiros, 1996, pg. 106) J o periculum in mora, indispensvel concesso da medida liminar, patente no presente caso, posto que o AUTOR, ter que passar por um ao de repetio para reaver o seu patrimnio, desfalcado por pagamento de dvida prescrita. O fundamento da concesso antecipada da tutela, segundo Luiz Guilherme Marinoni, est no ideal de efetividade, entendido como ideal de uma tutela que d, o mais rpido possvel, quele que tem um direito exatamente aquilo que ele tem o direito de obter (A Antecipao da Tutela na Reforma do Processo Civil, 2 ed., p. 16). Cndido Rangel Dinamarco h muito tempo vem pregando o processo efetivo, no mais preso a dogmas que comprometem a prestao da justia, tendo afirmado com referncia s recentes alteraes do Cdigo de Processo Civil que o processo civil moderno quer ser um processo de resultados, no um processo de conceitos e filigranas (A Reforma do Cdigo de Processo Civil, SP, Malheiros, 1995, p. 20). Barbosa Nogueira (Temas de Direito Processual, pp. 30/44, p. 37) ensina: [...] no se pode pretender que tenham de ficar exaustivamente demonstrados os requisitos da concesso da tutela em carter definitivo, o que retardaria de modo insuportvel a providncia e lhe subtrairia a utilidade peculiar. Bastar, diz o mestre, linha de princpio, o convencimento que o juiz forme sobre a razoabilidade da medida, com base em cognio superficial e provisria, luz dos elementos de que j pode ento dispor. Na sentena, j completada a atividade cognitiva, a concesso da tutela ser, conforme o caso, confirmada ou revogada. Humberto Theodoro Jnior (Processo Cautelar, 10 ed. Universitria de Direito, 1988, pg. 35), por sua vez, salienta que o interesse processual resume-se no apenas na utilidade, mas especialmente na necessidade do processo como remdio apto aplicao do direito objetivo no caso concreto, pois, a tutela jurisdicional no jamais outorgada sem uma necessidade, como adverte ALLORIO. Essa necessidade se encontra naquela situao que nos leva a procurar uma soluo judicial, sob pena de, se no o fizermos, vermos em contingncia de no podermos ter satisfeita uma pretenso (o direito de que os afirmamos titulares).

DOS PEDIDOS

I - DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA Diante de todo o exposto, o AUTOR requer a Vossa Excelncia a concesso da antecipao da tutela (art. 273 do CPC), para SUSPENDER as execues fiscais em curso, e declarando a prescrio, de modo a proteger o direito lquido e certo a no se encontrar sujeita ao solve et repete, comunicando-se a medida judicial concedida a R. II - DO PEDIDO FINAL

Ex positis, requer o autor: 1) seja a presente ao julgada integralmente procedente, confirmando-se integralmente o pedido de tutela antecipada contido no item anterior, o qual aqui se repete, declarando ocorrida a prescrio; 2) caso no seja concedido liminarmente o pedido de tutela antecipada nas etapas anteriores, seja este concedido e confirmado nas fases vindouras do processo, inclusive no momento da prolao da sentena, nos termos dos itens anteriores desta exordial; 3) a citao do ru, na pessoa de seu representante legal para, desejando, contestar e acompanhar a presente ao at final deciso; 4) seja deferida a produo de todos os meios probantes possveis, em especial o documental j acostado aos autos, e, acaso esse Juzo entenda necessria, a realizao de prova pericial; Por fim, requer-se a condenao da Municipalidade de So Paulo em todas as custas processuais, honorrios advocatcios e periciais, bem como outras despesas processuais eventualmente desembolsadas. D-se presente causa o valor de R$ XXXXXXX, para efeitos fiscais e de distribuio. Termos em que, Pede Deferimento. So Paulo, ___ de __________ de 2005.