Tribunal de Contas da Unio Nmero do documento: DC-0215-18/99-P Identidade do documento: Deciso 215/1999 - Plenrio Ementa: Consulta formulada pelo

Ministrio do Meio Ambiente, dos Recursos Hdricos e da Amaznia Legal. Possibilidade de alterao de contrato administrativo em valor excedente ao limite estabelecido na Lei 8.666/93, visando utilizao de nova tecnologia na execuo das obras. Caso concreto. Consideraes levantadas pelo Ministrio Pblico junto ao TCU quanto relevncia da matria para o interesse pblico. Comunicao. Arquivamento. - Alterao contratual. Consideraes. Grupo/Classe/Colegiado: Grupo II - CLASSE III - Plenrio Processo: 930.039/1998-0 Natureza: Consulta. Entidade: rgo de Origem: Ministrio do Meio Ambiente (ex-Ministrio do Meio Ambiente, dos Recursos Hdricos e da Amaznia Legal). Interessados: Interessado: Gustavo Krause Gonalves Sobrinho, ex-Ministro. Dados materiais: DOU de 21/05/1999 2 Revisor: MINISTRO ADHEMAR PALADINI GHISI Sumrio: Consulta sobre a possibilidade de alterao de contrato administrativo em valor que excederia os limites estabelecidos na Lei n. 8.666/93. Conhecimento. Esclarecimentos autoridade consulente. Arquivamento.

Relatrio: Inteiro teor do Relatrio, Voto e Proposta de Deciso emitida pelo Relator, Ministro-Substituto Jos Antonio Barreto de Macedo (Ata n 10/99), bem como do Voto apresentado, nesta data, pelo 1 Revisor, Ministro Adylson Motta, no tocante ao processo n 930.039/1998-0, cuja votao foi, novamente, suspensa, ante novo pedido de vista dessa feita formulado pelo Ministro Adhemar Paladini Ghisi, de acordo com o artigo 56 do Regimento Interno. Adoto como Relatrio o Parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral do Ministrio Pblico junto a este Tribunal, Dr. Lucas Rocha Furtado (fls. 11/17): "Trata-se de Consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hdricos e da Amaznia Legal, o excelentssimo senhor GUSTAVO KRAUSE GONALVES SOBRINHO, acerca de alterao de contrato administrativo que excede, em valor, os limites legais preestabelecidos. Apresenta o consulente (fl.1), a ttulo de suposies, a existncia de obra pblica, para construo de barragem, em adiantado estgio de execuo, em que se verificou a necessidade de acrscimos nos quantitativos de obras e servios, em virtude da situao encontrada quando das escavaes da fundao. Continuando sua exposio, argumenta que a substituio do macio de terra, originalmente previsto no projeto bsico e no contrato, por macio em concreto compactado a rolo - CCR, traria benefcios econmicos e sociais comunidade alcanada pela obra (quase trs milhes de pessoas), como: a reduo do prazo total de concluso da barragem; a possibilidade de estocar gua medida em que o macio CCR vai sendo elevado, antecipando a acumulao de gua na regio em dois ou trs anos; a segurana no abastecimento de gua para projetos industriais, tursticos e de irrigao, em vias de implantao na regio (fls. 1/2). Acrescenta, ainda, que a tecnologia CCR quase no era utilizada na construo de barragens no Brasil, poca da elaborao do projeto bsico; que a utilizao dessa tecnologia no comprometer a segurana da obra nem alterar as suas caractersticas, pois que ser mantido o volume original de acumulao de gua e sero preservados todos os seus mltiplos usos, como a produo de pescado, o controle de enchentes e o fornecimento de gua para consumo humano e industrial, bem como para irrigao.

Por fim, salienta que os acrscimos em obras e servios necessrios para concluir a barragem, tanto mantendo o processo construtivo original (macio de terra) quanto modificando-o, utilizando-se a tecnologia CCR, implicam a elevao do valor inicialmente contratado em patamar superior ao limite legalmente permitido de 25%. Colocados os fatos, o consulente, salientando que o contrato mencionado regido pelo Decreto-Lei n. 2.300/86 (arts. 48, I, 55, I, a, e 55, 4.), oferece as seguintes questes: 'I) lcito fazer aditamento ao contrato acima citado, no sentido de alterar o tipo de tecnologia de construo do trecho central do macio, na calha do rio, de barragem de terra para barragem de concreto compactado a rolo, arrimado nos permissivos da legislao acima mencionada, com vistas otimizao do objeto contratado, tendo em vista que as modificaes de projeto ou especificaes no resultariam em transmudar o objeto licitado, que continuaria sendo o mesmo, ou seja, construo de aude com mesmo porte e capacidade, porm executado com melhor tipo de tecnologia? II) as extenses contratuais ditadas por razes de natureza 'qualitativa' - caso acima mencionado - ainda que impliquem em acrscimos de quantidades, podem ser aditadas em contrato, mesmo estando estas sujeitas aos limites do 1. do art. 55 do Decreto-Lei n. 2.300/86, apesar do que preceitua o 4. do mesmo diploma legal?' (grifos do original). Trazendo a colao entendimentos doutrinrios sobre o assunto, o consulente conclui asserindo que as extenses contratuais ditadas por razes de natureza qualitativa, ainda que impliquem acrscimos em quantidades de obras e servios, no esto sujeitas aos limites estabelecidos no art. 55, 1., do Decreto-Lei n. 2.300/86 ou no art. 65 da Lei n. 8.666/93. II A Unidade Tcnica, ressaltando a legitimidade do ento Ministro de Estado do MMA para formular consulta a este Tribunal (art. 216, II, do Regimento Interno), opina no sentido de que dela no se conhea por versar sobre caso concreto (art. 217 do Regimento Interno) ou, caso o Tribunal decida conhec-la, que responda ao consulente, quanto ao primeiro quesito, que as alteraes em contratos de obras pblicas envolvendo mudanas de projeto bsico, em face de nova tecnologia, exigem a realizao de novo procedimento licitatrio; quanto ao

segundo, que, nas alteraes contratuais, devem ser observados os limites estabelecidos no art. 55, 1., do Decreto-Lei n. 2.300/86 e no art. 65, 2., c/c o art. 121 da Lei 8666/93 (fl. 9). Honra este parquet a oitiva solicitada mediante o r. despacho de V. Exa. fl. 10. III Tendo em vista a minudncia do caso narrado pelo consulente, bem possvel que a presente consulta esteja ancorada em um caso concreto, de modo que seria justificvel a incidncia do art. 217 do Regimento Interno, como pretende a 6. SECEX. Contudo, de ver que, em regra, a consulta ao Tribunal, quanto a dvidas suscitadas na aplicao de dispositivos legais ou regulamentares, tem em vista a soluo de caso concreto, mesmo que no revelado no texto. Afinal, para isso - para a soluo de casos concretos - que servem as normas. Entender de outro modo seria admitir que este Tribunal estaria, no uso dessa competncia, prestando-se a soluo de questes jurdicas meramente tericas ou acadmicas, sem interesse imediato para a Administrao. Se a presente consulta tivesse sido formulada de outra maneira, sem detalhar o caso, mas apenas argindo a possibilidade de extenses de contratos administrativos alm dos limites legais preestabelecidos, ou argindo a submisso das alteraes unilaterais dos contratos administrativos, em face de mudanas de projeto ou especificaes, aos mencionados limites, nada se poderia opor a ela quanto concretude. Se o Tribunal vier a rejeit-la, nada impediria o consulente de repeti-la sem mencionar o caso concreto, retirando-lhe o bice admissibilidade. O que importa, a nosso ver, nesse caso, que a consulta versa indiscutivelmente sobre questo jurdica em tese, da maior relevncia para a Administrao Pblica. Alis, so duas questes, como explicitado no pargrafo precedente. Com base nisso - de que se cuida tambm de questo em tese relevante -, opinamos no sentido de que seja superada a incidncia do art. 217 do Regimento Interno, para que seja conhecida a presente consulta. IV Na hiptese de vir a ser acolhida essa opinio, cumpre-nos ento agora percorrer o rido e tormentoso caminho que nos levar a compreender e

solver as aludidas questes jurdicas. Cabe esclarecer que os dispositivos legais objeto da interpretao que se ir conduzir so os arts. 58, inciso I, e 65, inciso I, e 1. e 2. da Lei 8.666/93, alterada pelas Leis 8.883/94 e 9.648/98, sucedneos dos arts. 48, caput e inciso I, e 55, inciso I, e 1. e 4. do Decreto-Lei 2.300/86. Isso, porque o art. 121 da Lei 8.666/93 prescreve a incidncia dos 1. e 2. do seu art. 65 aos contratos celebrados anteriormente sua vigncia. Embora a constitucionalidade desse dispositivo seja duvidosa, no cabe discuti-la nesta oportunidade. Desde j adiantamos que a adoo dos dispositivos do Decreto-lei, em vez dos da Lei, levaria ao mesmo resultado interpretativo. Como se trata de apreciao em abstrato de questo jurdica, evitaremos de fazer remisso ao caso suscitado na consulta, at mesmo na resposta que iremos propor. Iniciamos o percurso, lembrando que a mutabilidade da prpria natureza do contrato administrativo, imanente a ele. Pode-se dizer que, faltando a prerrogativa, ou melhor, o dever-poder da Administrao para instabilizar o vnculo, mediante alterao ou resciso unilateral, no existe contrato administrativo. Bom de ver que tal prerrogativa no decorre de uma condio de superioridade prpria da Administrao em relao ao contratado, mas seno de sua condio de curadora dos interesses pblicos primrios, tambm denominados interesses coletivos primrios. a supremacia do interesse pblico e a indisponibilidade deles que fundamenta a existncia do contrato administrativo e do seu trao distintivo: a mutabilidade. o que se dessume do art. 58, I, da Lei de Licitaes e Contratos, in verbis: 'Art. 58 O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado'.

Esse entendimento sobre a sua mutabilidade e o seu fundamento - a realizao do interesse pblico primrio - pode ser confirmado observando-se o prprio conceito de contrato administrativo. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO define-o como 'um tipo de avena travada entre a Administrao e terceiros na qual, por fora de lei, de clusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanncia do vnculo e as condies preestabelecidas assujeitam-se a cambiveis imposies de interesse pblico, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado' (Curso de Direito Administrativo, 10. ed, So Paulo: Malheiros, 1998, p. 401) (grifamos). Trazemos tambm luz a lio de CARLOS ARI SUNDFELD sobre a matria: ' perfeitamente natural ao contrato administrativo a faculdade de o Estado introduzir alteraes unilaterais. Trata-se de instrument-lo com os poderes indispensveis persecuo do interesse pblico. Caso a administrao ficasse totalmente vinculada pelo que avenou, com o correlato direito de o particular exigir a integral observncia do pacto, eventuais alteraes do interesse pblico - decorrentes de fatos supervenientes ao contrato - no teriam como ser atendidas. Em suma, a possibilidade de o Poder Pblico modificar unilateralmente o vnculo constitudo corolrio da prioridade do interesse pblico em relao ao privado, bem assim de sua indisponibilidade' ('Contratos Administrativos - Acrscimos de obras e servios - Alterao'. Revista Trimestral de Direito Pblico n. 2, So Paulo:Malheiros, p. 152). O interesse pblico primrio - s vezes distinto do interesse da Administrao, que o interesse pblico secundrio - no s o fundamento da mutabilidade nos contratos administrativos, como tambm o seu real limite, como se ver. V Enfrentemos, inicialmente, a questo colocada sobre a possibilidade de aditamento de contrato administrativo, imposto unilateralmente pela Administrao, que supere, em valor, os limites estabelecidos no 1. do art. 65 da Lei 8.666/93. Neste ponto, cumpre distinguir as alteraes contratuais quantitativas das qualitativas. Considerando que o objeto do contrato distingue-se em natureza e dimenso, tem-se a natureza sempre intangvel, tanto nas alteraes quantitativas quanto nas qualitativas.

No se pode transformar a aquisio de bicicletas em compra de avies, ou a prestao de servios de marcenaria em serralheria. Contudo, nas modificaes quantitativas, a dimenso do objeto pode ser modificada dentro dos limites previstos no 1. do art. 65 da Lei 8.666/93, isto , pode ser adquirida uma quantidade de bicicletas maior do que o originalmente previsto, desde que o acrscimo, em valor, no ultrapasse 25% do valor inicial atualizado do contrato. As alteraes qualitativas, por sua vez, decorrem de modificaes necessrias ou convenientes nas quantidades de obras ou servios sem, entretanto, implicarem mudanas no objeto contratual, seja em natureza ou dimenso. Convm distinguir dimenso do objeto de quantidade de obras ou servios necessrios realizao do objeto. Servimo-nos dos ensinamentos de EROS ROBERTO GRAU, verbis: '(a) contrata-se a pavimentao de 100km de rodovia; se a Administrao estender a pavimentao por mais 10km, estar acrescendo, quantitativamente, o seu objeto - a dimenso do objeto foi alterada; (b) previa-se, para a realizao do objeto, a execuo de servios de terraplanagem de 1000m3; se circunstncias supervenientes importarem que se tenha de executar servios de terraplanagem de 1200m3, estar sendo acrescida a quantidade de obras, sem que, contudo, se esteja a alterar a dimenso do objeto - a execuo de mais 200m3 de servios de terraplanagem viabiliza a execuo do objeto originalmente contratado' (Licitao e Contrato Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 29). Quase sempre, as alteraes qualitativas so necessrias e imprescindveis realizao do objeto e, conseqentemente, realizao do interesse pblico primrio, pois que este se confunde com aquele. As alteraes qualitativas podem derivar tanto de modificaes de projeto ou de especificao do objeto quanto da necessidade de acrscimo ou supresso de obras, servios ou materiais, decorrentes de situaes de fato vislumbradas aps a contratao. Conquanto no se modifique o objeto contratual, em natureza ou dimenso, de ressaltar que a implementao de alteraes qualitativas requerem, em regra, mudanas no valor original do contrato.

Enfrentemos a questo ento colocada. De incio, de ver que fere no s o Direito como tambm o senso comum a hiptese de alteraes contratuais ilimitadas no mbito administrativo, sobretudo as unilaterais. Os limites genricos importam o respeito ao direito dos contratados e a interdio da fraude licitao. O respeito ao contratado - explicitamente exigido no art. 58, I, da Lei 8.666/93 -consubstancia-se na mantena do equilbrio econmico-financeiro do contrato, na intangibilidade do objeto e, nas alteraes unilaterais, na imposio objetiva de limite mximo aos acrscimos e supresses. Evidente que, nas alteraes consensuais, o contratado manifesta sua vontade, podendo rejeitar acrscimos ou supresses indesejveis, dentro das fronteiras legais. Nas alteraes unilaterais quantitativas, previstas no art. 65, I, b, da Lei 8.666/93, a referncia aos limites expressa, uma vez que os contratos podem ser alterados unilateralmente 'quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei'. Esto eles previstos no 1. do referido artigo. Assim, em relao s alteraes unilaterais quantitativas (art. 65, I, b), no se tem dvida sobre a incidncia dos limites legais. Nas alteraes unilaterais qualitativas, consubstanciadas no art. 65, I, a, da aludida Lei, no h referncia expressa a esses limites, pois os contratos podem ser alterados 'quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos'. Nas opinies de eminentes doutrinadores, algumas at colacionadas no texto da presente consulta, como CAIO TCITO, MARAL JUSTEN FILHO e ANTONIO MARCELO DA SILVA, no se aplicam s alteraes qualitativas unilaterais os limites previstos no 1. do art. 65 da Lei, porque a mencionada alnea a no lhes faz referncia. Pedimos vnia por no nos filiarmos a esse pensamento. Nesse ponto, preferimos a orientao de HELY LOPES MEIRELLES, JESS TORRES PEREIRA, TOSHIO MUKAI - como faz referncia JUSTEN FILHO no seu parecer publicado no Informativo de Licitao e Contratos n. 42, agosto/97, p. 611 -, bem como a de CARLOS ARI SUNDFELD, in verbis:

'2.1. Modificao unilateral Genericamente previsto no art. 58-I, est condicionado por seu objetivo: a 'melhor adequao s finalidades de interesse pblico'. Pode decorrer da modificao do projeto ou das especificaes para, segundo o art. 65-I, 'melhor adequao tcnica aos seus objetivos'. Essa alterao encontra, contudo, barreiras e condicionantes. De um lado, nos direitos do contratado, a quem se assegura a intangibilidade do equilbrio econmico-financeiro e da natureza do objeto do contrato, alm de um limite mximo de valor para os acrscimos e supresses (art. 65-1.)' (Licitao e Contrato Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1994, pp. 227/228) (grifamos). Mesmo que se entenda que no se possa extrair diretamente do art. 65, I, a, essa ilao, em virtude da no-referncia aos limites mximos de acrscimo e supresso de valor, a inexistncia desses limites no se coaduna com o Direito, pois pode ser deduzida a partir do art. 58, I, da Lei de Licitaes e Contratos, anelado pelo princpio da proporcionalidade, em virtude da observncia aos direitos do contratado. A utilizao da proporo adequada nos atos da Administrao condio de legalidade deles. O atendimento ao interesse pblico no deve ser esteio a sacrifcios desnecessrios do interesse privado. o que reza o princpio da proporcionalidade, que probe os excessos da Administrao. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO esclarece: 'as competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse pblico a que esto atreladas' (ob. cit., p. 67). A hiptese de supresso ilimitada no valor contratual que nos leva a compreender melhor os excessos que podem advir da inexistncia dessas barreiras. Imagine-se, como exemplo, a disponibilidade de nova tecnologia que pudesse reduzir os custos de determinada obra em 80%. Seria possvel Administrao impor ao contratado, unilateralmente, a obrigao de ele adot-la na execuo da obra, reduzindo o valor inicial do contrato na mesma proporo, sem considerar a manifestao de sua vontade ou recusa?

Evidente que se trata de uma supresso de valor contratual desarrazoada. Mas o que seria razovel? 70%? 60%? 50% .... 25%?. A fixao desse limite, pensamos, inclui-se na discricionariedade do legislador. Cumpre, aqui, esclarecer que, a fim de no submeter o contratado a alterao contratual unilateral que no seja razovel ou proporcional, a opo que restaria Administrao seria a de rescindir unilateralmente o contrato, nos termos do art. 78, XII, da Lei n 8.666/93, e proceder a nova licitao e contratar o novo objeto. Referidos limites, em nossa opinio, tm de ser claros, objetivos e preestabelecidos em lei, pois a partir deles que o possvel contratado dimensiona os riscos que deve suportar, na hiptese de uma alterao unilateral imposta pela Administrao. Acreditamos at que poucos contratariam com a Administrao se no houvesse limites objetivos, claros e fixados em lei a esse poder de alterao unilateral a ela concedido. Chamamos mais uma vez a esclarecedora orientao de CARLOS ARI SUNDFELD: 'Ao contratar com a Administrao, a empresa privada j sabe que, at certo limite, pode ser constrangida a realizar quantidade de prestaes superior inicialmente estipulada. Quando participa de licitao e, especialmente, quando trava um contrato, deve se preparar para tal eventualidade' ('Contratos Administrativos - Acrscimos de obras e servios - Alterao', p. 153). Por isso, alinhamo-nos tese de que as alteraes unilaterais qualitativas esto sujeitas aos mesmos limites escolhidos pelo legislador para as alteraes unilaterais quantitativas, previstos no art. 65, 1., da Lei 8.666/93, no obstante a falta de referncia a eles no art. 65, I, a. Fundamentamo-nos na necessidade de previso de limites objetivos e claros em Lei, no princpio da proporcionalidade e no respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da Lei 8.666/93. Note-se que a supresso, por parte da Administrao, de obras, servios ou compras, que excedam os limites prescritos no art. 65, 1., tambm causa de resciso do contrato, por inexecuo pela Administrao, conforme prev o art. 78, XIII, da Lei 8.666/93. O que

refora a nossa tese, de observncia a esses limites nas alteraes unilaterais, sejam quantitativas ou qualitativas. Embora nossa exemplificao tenha-se baseado na hiptese de supresso de servios, porque mais evidente a onerosidade ao contratado, cabe ressaltar que a no-imposio de barreiras aos acrscimos unilaterais pode tambm ser fonte de nus desnecessrio ao contratado. Vejam-se as palavras de CARLOS ARI SUNDFELD sobre o assunto, in verbis: 'Se a Administrao pudesse impor ao particular a ampliao desmesurada de suas obrigaes, mesmo com a garantia de incremento da remunerao, poderia, em muitos casos, inviabilizar o cumprimento do contrato. que, de um lado, a empresa pode no ter capacidade operacional para atender ao aumento de suas obrigaes; de outro, a realizao das prestaes acrescidas, pelo mesmo preo unitrio previsto no contrato, pode resultar excessivamente onerosa' ('Contratos Administrativos Acrscimos de obras e servios - Alterao', p. 153). VI Isso no significa, entretanto, que, na realizao do interesse pblico, a Administrao no possa, em carter excepcional, ultrapassar referidos limites. Em nossa opinio, poderia faz-lo, em situaes excepcionalssimas, na hiptese de alteraes qualitativas, revisando, no unilateralmente, mas consensualmente, as obrigaes e o valor do contrato. Novamente nos socorremos das lies de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, in verbis: 'Embora a lei no o diga, entendemos que, por mtuo acordo, caberia ainda, modificao efetuada acima dos limites previstos no 1. do art. 65, se ocorrer verdadeira e induvidosamente alguma situao anmala, excepcionalssima, ou ento perante as chamadas 'sujeies imprevistas'; isto : quando dificuldades naturais insuspeitadas se antepem realizao da obra ou servio, exigindo tal acrscimo' (ob. cit, p. 407). Tais alteraes devem ser efetuadas por acordo mtuo - bilaterais -, pois dessa maneira evita-se a excessiva onerosidade nas obrigaes do contratado, vez que o novo pacto passa a depender da manifestao de sua vontade.

Alm de consensuais, sustentamos que tais alteraes devem ser necessariamente qualitativas. Estas, diferentemente das quantitativas que no configuram embaraos execuo do objeto como inicialmente avenado -, ou so imprescindveis ou viabilizam a realizao do objeto. Sem a implementao das modificaes qualitativas no h objeto e, por conseguinte, no h a satisfao do interesse pblico primrio que determinou a celebrao do contrato. Relembrando o exemplo de alteraes qualitativas que aduzimos, verifica-se que, sem o acrscimo dos servios de terraplanagem, no seria possvel a realizao dos 100km de pavimentao. Distinta a situao, quando a modificao contratual visa a aumentar a extenso da via de 100 para 150km - alterao quantitativa. Nesse caso, a no-alterao do contrato no impede a realizao do interesse pblico que determinou a sua celebrao, pelo menos parcialmente, uma vez que no configura bice execuo dos 100km da via, inicialmente contratados. Alteraes qualitativas so tambm aquelas decorrentes de modificaes de projeto ou de especificaes, para melhor adequao tcnica aos objetivos da Administrao (art. 65, I, a). Objetivo da Administrao a satisfao do interesse pblico. A modificao do projeto ou especificao pode ser necessria independentemente de o fato motivador ser superveniente ou de conhecimento superveniente. Tal fato, comungando a opinio de ANTNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL (ob. cit., pp. 128/129), pode ser um 'fato da natureza quanto outro', desde que extrnsecos relao contratual, pode ser, ainda, o 'domnio de nova tecnologia mais avanada' ou a 'disponibilidade de equipamentos tecnicamente mais aperfeioados'. Alm de bilaterais e qualitativas, sustentamos que tais alteraes sejam excepcionalssimas, no sentido de que sejam realizadas quando a outra alternativa - a resciso do contrato, seguida de nova licitao e contratao - significar sacrifcio insuportvel do interesse coletivo primrio a ser atendido pela obra ou servio. Caso contrrio, poder-se-ia estar abrindo precedente para, de modo astucioso, contornar-se a exigncia constitucional do procedimento licitatrio e a obedincia ao princpio da isonomia. Ora, se o interesse coletivo primrio exigir a reviso contratual, esta deve ser implementada pela Administrao, porque aquele seu objetivo, ademais indisponvel.

Sabe-se que a resciso contratual, por interesse pblico, com vistas a nova licitao e contratao, a que j se fez referncia, traz uma srie de conseqncias: a indenizao de prejuzos causados ao ex-contratado, como, por exemplo, os custos com a dispensa dos empregados especficos para aquela obra; o pagamento ao ex-contratado do custo da desmobilizao; os pagamentos devidos pela execuo do contrato anterior at a data da resciso; a diluio da responsabilidade pela execuo da obra; e a paralisao da obra por tempo relativamente longo - at a concluso do novo processo de contratao e a mobilizao do novo contratado -, atrasando o atendimento da coletividade beneficiada. Somente quando tais conseqncias forem gravssimas ao interesse coletivo primrio que se justificaria a reviso contratual, qualitativa e consensual, que importe em superao dos limites econmico-financeiros previstos nos 1 e 2 da Lei 8.666/93. Ressalve-se somente a hiptese de supresses contratuais quantitativas, alm dos limites referidos, em que se exige apenas a consensualidade, nos termos do inciso II, do 2., do art. 65, da Lei 8.666/93, includo pela Lei 9.648/98. VII Isso posto, com base no art. 1., 2., da Lei 8.443/92, e no art. 216 do Regimento Interno, sugerimos que este Tribunal conhea da presente consulta, para responder ao consulente que: a) tanto as alteraes contratuais unilaterais quantitativas - que modificam a dimenso do objeto - quanto as unilaterais qualitativas que mantm intangvel o objeto, em natureza e em dimenso, esto sujeitas aos limites preestabelecidos nos 1. e 2. da Lei 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princpio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei; b) permitido Administrao ultrapassar os aludidos limites, na hiptese de alteraes contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalssimas, no sentido de que s seriam aceitveis quando, no caso especfico, a outra alternativa - a resciso do contrato por interesse pblico, seguida de nova licitao e contratao - significar sacrifcio insuportvel ao interesse coletivo primrio a ser atendido, pela obra ou servio; ou seja, a reviso contratual qualitativa e consensual, que ultrapasse os limites preestabelecidos no art. 65,

1., da Lei 8.666/93, somente seria justificvel, no caso concreto, quando as conseqncias da outra alternativa - a resciso contratual, seguida de nova licitao e contratao - forem gravssimas ao interesse pblico primrio." 2. o relatrio. Voto: Consoante assinala a instruo a cargo da 6a SECEX (fls. 6/9), o Aviso ministerial s fls. 1/5 contm diversos elementos, a seguir transcritos, reveladores de que a presente Consulta versa sobre caso concreto: "(...) a) que se trata de uma barragem de terra que est sendo construda sem o desvio do leito do rio, onde a construo do macio de terra na calha central do rio somente poder ser feita nos perodos de estiagem obrigando, em vista disso, que o ritmo de construo das obras fique diretamente relacionado ao ciclo hidrolgico da rea, cuja conseqncia a suspenso das referidas obras em terra, durante vrios meses do ano; b) que a mencionada obra se encontra em adiantado estgio de execuo, mas exige um aditamento ao contrato por alterao dos quantitativos de servios, em razo da constatao de fatos supervenientes verificados quando das escavaes na fundao da barragem; c) que uma mudana no processo construtivo na calha central do rio, previsto no projeto inicial como sendo um macio de terra, para um macio de Concreto Compactado a Rolo (CCR) apresentaria, dentre outras, as vantagens abaixo relacionadas: i) (...) acrescente-se que, poca da elaborao do Projeto Bsico da barragem, concebido em macio de terra, a tcnica construtiva de concreto compactado a rolo era pouco ou quase no utilizada em obras de barragem no Brasil; ii) a possibilidade de estocar gua, medida em que o macio de CCR vai sendo elevado, o que no ocorreria no caso do processo construtivo ser mantido de acordo com o projeto original, ou seja, barragem de terra. (...) Assim, podem ser destacadas, entre as vantagens econmicas e sociais, a da antecipao de 2 ou 3 anos de acumulao de gua na regio, a garantia de abastecimento de gua para uma populao de quase 3 milhes de pessoas, e a segurana do abastecimento de gua para

grandes projetos industriais, de irrigao e turismo, em vias de implantao na rea de abrangncia do atendimento previsto para a barragem; iii) (...); d) que os acrscimos tidos como necessrios e essenciais para complementar a obra em questo, mantido o processo construtivo do projeto original ou por outro lado modificando-se a tecnologia construtiva para CCR, induziro elevao dos custos em patamar superior a 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial do contrato, e que no ser conveniente tentar resolver o problema mediante uma nova licitao, devido s incertezas prprias dos eventos de licitao. 2.Isto posto, e considerando que a obra supracitada objeto de contrato regido pelo Decreto-Lei n. 2.300/86 (...)". 2.Nestas condies, com a devida vnia da douta Procuradoria, estou de acordo com a concluso da Unidade Tcnica, tendo em vista o disposto no art. 217 do Regimento Interno, segundo o qual "o Relator ou o Tribunal no conhecer de Consulta" que "verse sobre caso concreto, devendo o processo ser arquivado aps comunicao ao consulente". 3.Essa, alis, a jurisprudncia predominante deste Tribunal, haja vista as seguintes decises plenrias, entre outras: Deciso n. 796/96 - in Ata n. 50/96; Deciso n. 331/98 - in Ata n. 20/98; Deciso n. 47/96 - in Ata n. 06/96; Deciso n. 95/93 - in Ata n. 11/93; Deciso n. 91/95 - in Ata n. 09/95. Rejeitada a preliminar de que a Consulta versa sobre caso concreto, vencido que foi este Relator, voto por que se conhea da Consulta para respond-la nos termos propostos pelo Ministrio Pblico. Assunto: III - Consulta Relator: JOS ANTONIO B. DE MACEDO Representante do Ministrio Pblico: LUCAS ROCHA FURTADO Unidade tcnica: 6 SECEX

Qurum: 1 Ministros presentes na sesso de 24/03/1999: Iram Saraiva (Presidente), Marcos Vinicios Rodrigues Vilaa, Humberto Guimares Souto, Valmir Campelo, Adylson Motta e os Ministros-Substitutos Jos Antonio Barreto de Macedo (Relator), Lincoln Magalhes da Rocha e Benjamin Zymler. 2 Ministros presentes na sesso de 14/04/1999: Iram Saraiva (Presidente), Adhemar Paladini Ghisi (Revisor), Marcos Vinicios Rodrigues Vilaa, Homero Santos, Humberto Guimares Souto, Bento Jos Bugarin, Valmir Campelo, Adylson Motta (Revisor) e Walton Alencar Rodrigues. 3 Ministros presentes nesta sesso: Iram Saraiva (Presidente), Adhemar Paladini Ghisi (Revisor), Marcos Vinicios Rodrigues Vilaa, Homero Santos, Humberto Guimares Souto, Bento Jos Bugarin, Adylson Motta (Revisor), Walton Alencar Rodrigues e o Ministro-Substituto Lincoln Magalhes da Rocha. 4 Ministro que no votou: Homero Santos (art. 57, pargrafo nico, do Regimento Interno). Sesso: T.C.U., Sala de Sesses, em 12 de maio de 1999 Deciso: O Tribunal Pleno, diante das razes expostas pelo Relator, DECIDE: 8.1. com fundamento no art. 1, inciso XVII, 2 da Lei n 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder Consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hdricos e da Amaznia Legal, Gustavo Krause Gonalves Sobrinho, nos seguintes termos: a) tanto as alteraes contratuais quantitativas - que modificam a dimenso do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantm intangvel o objeto, em natureza e em dimenso, esto sujeitas aos limites preestabelecidos nos 1 e 2 do art. 65 da Lei n 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princpio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei; b) nas hipteses de alteraes contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalssimas de contratos de obras e servios, facultado

Administrao ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princpios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, alm dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: I - no acarretar para a Administrao encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual resciso contratual por razes de interesse pblico, acrescidos aos custos da elaborao de um novo procedimento licitatrio; II - no possibilitar a inexecuo contratual, vista do nvel de capacidade tcnica e econmico-financeira do contratado; III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades no previstas ou imprevisveis por ocasio da contratao inicial; IV - no ocasionar a transfigurao do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propsito diversos; V - ser necessrias completa execuo do objeto original do contrato, otimizao do cronograma de execuo e antecipao dos benefcios sociais e econmicos decorrentes; VI - demonstrar-se - na motivao do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alnea "a", supra - que as conseqncias da outra alternativa (a resciso contratual, seguida de nova licitao e contratao) importam sacrifcio insuportvel ao interesse pblico primrio (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou servio, ou seja gravssimas a esse interesse; inclusive quanto sua urgncia e emergncia; 8.2. encaminhar autoridade consulente cpia do inteiro teor desta Deciso, bem como dos Relatrios e Votos que a fundamentaram; 8.3. determinar o arquivamento do presente processo. Revisor: PROSSEGUIMENTO DE VOTAO SUSPENSA EM FACE DE PEDIDO DE VISTA Inteiros teores do Relatrio e Voto emitido pelo Relator, Ministro-Substituto Jos Antonio Barreto de Macedo, na Sesso de 24.03.1999 (Ata n 10/1999), do Voto do 1 Revisor, Ministro Adylson Motta, na Sesso de 14.04.1999 (Ata n 14/1999) e do Voto 2 Revisor, Ministro Adhemar Paladini Ghisi proferido nesta Sesso, e, ainda, da

Deciso n 215/99, aprovada, por unanimidade, uma vez que o Relator, Ministro-Substituto Jos Antonio Barreto de Macedo que se encontra de frias, aderira proposta apresentada pelo 1 Revisor, referente Consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hdricos e da Amaznia Legal, sobre a possibilidade de alterao de contrato administrativo em valor que excederia os limites estabelecidos na Lei n 8.666/93 (Proc. n 930.039 1998-0). VOTO REVISOR Como consignado no bem lanado Relatrio, os presentes autos tratam de consulta do ento Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hdricos e da Amaznia Legal, Dr. Gustavo Krause Gonalves Sobrinho, a respeito da viabilidade de enquadramento da modificao do mtodo construtivo como alterao qualitativa, prevista no art. 65, inciso I, alnea "a", da Lei n 8.666/93, e de sua sujeio aos limites prescritos no 1 do mesmo artigo. Para a formulao das questes que submete apreciao desta Corte, embora no faa referncia a nomes e lugares, aquela autoridade faz minucioso relato da execuo de um contrato firmado sob a gide do Decreto-lei n 2.300/86, cujo objeto a construo de uma barragem. Segundo o consignado, a obra encontra-se em adiantado estado de execuo, mas, em razo de fatos supervenientes, precisa de acrscimos que ultrapassam o limite de 25% do valor inicial do contrato. A adoo de um novo mtodo construtivo, embora no contribusse para a reduo dos referidos acrscimos ao limite legal, traria como vantagens a diminuio do prazo de concluso da obra e o incio antecipado da acumulao de gua na barragem, sem qualquer comprometimento tcnico ou de segurana. Ao final, submete a este Tribunal as questes sintetizadas a seguir: a) pode-se fazer aditamento ao contrato inicial para se alterar o mtodo construtivo, sem alterao do seu objeto? b) tal aditamento, ainda que acarrete aumento ou supresso na obra, est sujeito aos limites estabelecidos no art. 55, 1 , do Decreto-lei n 2.300/86? O ilustre representante do Ministrio Pblico junto a esta Corte, com seu costumeiro brilhantismo, enfrenta corajosamente essas questes tormentosas, resultando valiosa contribuio para seu deslinde. Considerando a ressalva do art. 121 da Lei n 8.666/93, que determina a

aplicao de regras vigentes de alterao contratual aos contratos firmados sob o abrigo do Decreto-lei n 2.300/86, primeiramente entende, com toda razo, que o resultado da tarefa de interpretao das normas atualmente aplicveis no perde sua validade pelo fato de o contrato hipottico sub examine ter sido assinado com arrimo na pretrita lei de licitaes. Entende que a mutabilidade da prpria natureza do contrato administrativo, cujo fundamento a supremacia do interesse pblico e sua indisponibilidade. No entanto, as alteraes contratuais ilimitadas ferem o senso comum e o Direito, pois os limites legais so a garantia do respeito dos princpios da manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato e da obrigatoriedade de licitao. Constata que a referncia legal aos limites expressa quanto s alteraes quantitativas (art. 65, inciso I, alnea "b"), mas que, ao tratar das alteraes qualitativas, a lei omissa. No obstante, defende que tais limites podem ser deduzidos a partir da ressalva aos direitos dos contratados feita pelo art. 58, inciso I, in fine, em conjunto com o princpio da proporcionalidade do atos da Administrao. No que concerne segunda questo, adota o posicionamento de que a Administrao, na realizao do interesse pblico, pode excepcionalmente ultrapassar esses limites em comum acordo com o contratado, desde que tais alteraes sejam qualitativas, ou seja, imprescindveis ou viabilizadoras da realizao do objeto. Isto se d porque sem a implementao das alteraes qualitativas no h satisfao do interesse pblico que determinou a celebrao do contrato. Ressalta, no entanto, que tais alteraes devem ser excepcionalssimas e s devem ser adotadas quando a resciso do contrato e suas repercusses financeiras, seguida de nova licitao e contratao, significar sacrifcio insuportvel do interesse coletivo primrio a ser atendido, pois, do contrrio, poder-se-ia configurar fuga da exigncia constitucional do procedimento licitatrio e da obedincia ao princpio da isonomia. Face s razes sumariadas nos pargrafos anteriores, com o acolhimento do eminente Ministro-Relator, prope responder autoridade consulente que: "a) tanto em alteraes contratuais unilaterais quantitativas - que modificam a dimenso do objeto -, quanto as unilaterais qualitativas que mantm intangvel o objeto, em natureza e em dimenso -, esto sujeitas aos limites preestabelecidos nos 1 e 2 do art . 65 da lei 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito

no art. 57, I, da mesma Lei, do princpio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei; b) permitido Administrao ultrapassar os aludidos limites, na hiptese de alteraes contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalssimas, no sentido de que s seriam aceitveis quando, no caso especfico, a outra alternativa - a resciso do contrato por interesse pblico, seguida de nova licitao e contratao - significar sacrifcio insuportvel ao interesse coletivo a ser atendido, pela obra ou servio; ou seja, a reviso contratual qualitativa e consensual, que ultrapasse os limite preestabelecidos no art. 65, 1 , da Lei 8.666/93, somente seria justificvel, no caso concreto, quando as conseqncias da outra alternativa - a resciso contratual, seguida de nova licitao e contratao - forem gravssimas ao interesse pblico primrio". II Como afirma o Professor Adilson Abreu Dallari, a doutrina pacfica em afirmar que o contrato administrativo tem como caracterstica identificadora a instabilidade do vnculo, cuja permanncia e condies se subordinam s variveis imposies do interesse pblico, sem prejuzo da salvaguarda dos interesses patrimoniais privados do contratado. O autor, arrimando-se na lio do clebre administrativista Celso Antnio Bandeira de Mello, distingue-o com maestria dos contratos privados em uma frase que considero lapidar: "a imutabilidade das clusulas do contrato privado converte-se, no mbito administrativo, em imutabilidade do fim" (1) ------------------------(1) DALLARI, Adilson Abreu, Limites Alterabilidade do Contrato de Obra Pblica, in BLC, V. 9, N 10, p. 465. -------------------------Tal fim pblico consubstancia-se na consecuo do objeto da avena, cuja conceituao considero ser o verdadeiro ponto de partida para a elucidao das questes respondidas com grande habilidade pelo digno representante do Ministrio Pblico junto a esta Corte. Na lio de Maral Justen Filho, "O objeto do contrato o seu ncleo. Consiste nas pretenses que as partes se obrigam a realizar. O objeto imediato do contrato

administrativo a conduta humana (consistente em um dar, fazer ou no fazer). O objeto mediato do contrato administrativo o bem jurdico sobre o qual versa a prestao de dar, fazer ou no fazer"(2) -------------------------JUSTEN FILHO, Maral, Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, Aide Editora, 4 edio, Rio de Janeiro, 1996, P. 349. --------------------------Pode-se asseverar, com base nos doutrinadores, que o objeto mediato possui como elementos a natureza, imutvel por fora dos princpios da obrigatoriedade de licitao e da isonomia que regem as licitaes, e a dimenso, que pode ser passvel de alterao para o atendimento do interesse pblico primrio, ressalvados os direitos dos contratados (3) Esta peculiaridade, a meu ver, determina as caractersticas das alteraes quantitativas e qualitativas. ------------------------(3) SUNDFELD, Carlos Ari, Contratos Administrativos - Acrscimo de Obras e Servios - Alterao, in RTDP, p. 156. -------------------------Permitindo-me no me alongar demasiadamente em definies j exaustivamente explanadas, posso afirmar que as alteraes qualitativas decorrem de modificaes necessrias ou convenientes nas quantidades de obras e servios, consistentes na obrigao de fazer contrada pelo contratado (objeto imediato), sem, no entanto, implicarem mudanas na natureza e dimenso do objeto mediato (exempli gratia, a construo visada). Baseando-se no mestre venezuelano Alan Randolph Brewer-Carias, Dallari afirma que as alteraes qualitativas "comportam uma subdiviso em obras extras, complementares ou novas. So obras extras aquelas compreendidas nos planos e especificaes, mas no computadas no oramento. So obras complementares as que no figuram nem nos planos, nem nos oramentos, mas cuja execuo essencial para o perfeito funcionamento da obra. So obras novas as modificaes ordenadas pelo contratante" (4) --------------------------

(4) DALLARI, Adilson Abreu, Limites Alterabilidade ..., cit,. p. 469 --------------------------As alteraes qualitativas, portanto, visam apenas consecuo tima do objeto mediato, que se mantm inalterado em sua natureza e dimenso, por meio do aumento ou supresso do objeto imediato, utilizando-se de obras extras, complementares ou novas em relao s j contratadas, e tambm requerem, via de regra, mudanas no valor original do contrato. Por sua vez, as alteraes quantitativas visam modificao na dimenso do objeto mediato igualmente por meio do aumento e supresso do objeto imediato e acarretam invariavelmente abalos na equao econmico-financeira do vnculo contratual. A leitura do art. 65, 1, leva-nos a constatar que, no obstante aparentemente referir-se somente s alteraes quantitativas, esse dispositivo utiliza-se do termo "obras" que, consoante se depreende do art. 6 , inciso I, enquadra-se com perfeio no conceito de objeto imediato ( toda "construo", ou seja, ao de construir; "reforma", ao de reformar etc.). Ademais, tal preceptivo utiliza-se do valor do contrato e no da prestao correspondente (objeto imediato) como parmetro sobre o qual incidir os percentuais-limite de 25% e 50 %. vista das razes apresentadas no Parecer e do fato de que as alteraes qualitativas tambm implicam aumentos e supresses de obras e servios para a consecuo do objeto mediato, originadas pela "modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos" (art. 65, inciso I, alnea "a"), perfilho o posicionamento de que nenhum bice se apresenta aplicao da referida norma s alteraes qualitativas. (5) ----------------------------(5) DALLARI, Adilson Abreu, Limites Alterabilidade"..., cit., p. 467. ----------------------------Essas, por abranger apenas o objeto imediato, mantidas a natureza e dimenso do objeto mediato, quase sempre significaro um aumento ou supresso em obras e servios que tornam possvel a obteno do objeto mediato, com os conseqentes reflexos financeiros no contrato. Logo, repito, no vejo nenhum empecilho em se estender a esses casos a observncia dos limites prescritos no art. 65, 1 , da Lei de Licitaes e acolho o entendimento do douto representante do Ministrio Pblico.

III No que concerne segunda questo colocada pela autoridade, sobre se as alteraes qualitativas esto sujeitas aos limites estabelecidos na lei de licitaes , deve-se primeiramente afirmar que a lei vigente, ao suprimir a anterior possibilidade de as alteraes quantitativas ultrapassassem os limites de 25 e 50%, demostrou claramente sua inteno de coibir as prticas abusivas at ento efetivadas com base no Decreto-lei n 2.300/86. Embora no digam respeito diretamente s alteraes qualitativas, visto que o novo e atual tratamento a elas reservado pela lei vigente possui caractersticas e finalidades prprias (6) entendo que um claro sinal de que o aditamento de alteraes qualitativas ao objeto fora dos limites legais deve ser considerado sob o ngulo da estrita excepcionalidade, com a fixao necessria de limites implcitos e explcitos atividade discricionria dela decorrente. -----------------------------(6) TCITO, Caio, Contrato Administrativo: Alterao Quantitativa e Qualitativa; Limites de Valor, in BLC, V. 10, N 3, p. 118. -----------------------------A esse respeito, ressalta dos autos a peculiaridade da questo posta pelo Consulente, que consiste no fato de que a hipottica alterao qualitativa, embora no contribusse para a reduo dos referidos acrscimos ao limite legal, traria como vantagens a diminuio do prazo de concluso da obra e o incio antecipado da acumulao de gua na barragem. Entendo que esta particularidade, por si s, no tem o condo de justificar a superao dos limites legais de alterao contratual. Vivemos em um pas com enormes carncias crnicas de toda ordem, com emergncias e urgncias constantes na alocao de recursos pblicos em vrias reas prioritrias como sade, educao e segurana, e nessas circunstncias muito temerrio afirmar com segurana se a satisfao do interesse pblico primrio se d pelo satisfao incontinenti de necessidades especficas de um grupo social determinado ou se pela busca do melhor preo pela Administrao por meio de nova licitao, dando maior poder de compra aos parcos recursos pblicos e possibilitando a satisfao desta e de outras carncias to prementes quanto a primeira. Quanto aos casos em que o fator tempo preponderante para a satisfao eficiente do interesse pblico primrio, entendo que eles se restringem apenas s hipteses legalmente reguladas de dispensa de licitao,

desde que atendidos os requisitos da urgncia, estado de calamidade etc. (art. 24, inciso IV). Logo, descabe aventar, de forma exclusiva, a diminuio do prazo de concluso como razo suficiente para o aditamento alm dos limites legais. Com relao a esses limites, verifica-se inegvel preocupao da doutrina em identific-los e fix-los. Na lio de Caio Tcito, embora a mutabilidade seja caracterstica inconteste do contrato administrativo e a atividade de alterao unilateral qualitativa figurar no mbito da discricionariedade, essa faculdade da Administrao no livre, depende da ocorrncia comprovada de determinados pressupostos. (7) -----------------------------(7) DALLARI, Adilson Abreu, Limites Alterabilidade..., cit., p. 467. ------------------------------Com o arrimo na preleo de doutrinadores como Maral Justen Filho, Adilson Dallari, Carlos Ari Sundfeld, Srgio Ferraz e Brewer-Carias, verifica-se que o primeiro deles a basilar observncia do princpio constitucional da obrigatoriedade de licitao e da isonomia, e o respeito necessrio aos direitos patrimoniais do contratante privado, alm dos princpios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade Considerados tais balisadores como limites gerais s alteraes qualitativas, eles tm como conseqncia a restrio das modificaes qualitativas, alm dos limites legais estabelecidos, apenas hiptese de ocorrncia cumulativa dos seguintes pressupostos: a) no acarretar para a Administrao encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual resciso contratual por razes de interesse pblico acrescidos aos custos da elaborao de um novo procedimento licitatrio; e b) no possibilitar a inexecuo contratual, vista do nvel de capacidade tcnica e econmico-financeira do contratado. As modificaes qualitativas devem ser decorrentes de fatos supervenientes que impliquem em "dificuldades no previstas ou imprevisveis por ocasio do pacto inicial", devendo corresponder ainda a uma alterao de circunstncias fticas levadas em considerao por ocasio da avena.(8) A Administrao h que tambm evidenciar que "a soluo localizada na fase da licitao no se revelou, posteriormente, como a mais adequada". No entanto, a modificao decorrente no pode ser de vulto tal que venha a transfigurar o objeto original em outro,

frustrando os princpios da obrigatoriedade de licitao e da isonomia.(9) ----------------------------(8) SUNDFELD, Carlos Ari, Contratos Administrativos..., cit., p. 159 e DALLARI, Adilson Abreu, "Limites Alterabilidade..., cit., p. 470. (9) DALLARI, Adilson Abreu, Limites Alterabilidade..., cit., p. 469/470; JUSTEN FILHO, Maral, ob. cit., p. 394; e TCITO, Caio, Contrato Administrativo..., cit., p. 118. ----------------------------Brewer-Carias, citado por Dallari, aventa ainda como limite derivado das regras que informam as contrataes administrativas o princpio da boa-f contratual, consistente no dever da Administrao de respeitar a equao econmico-financeira avenada e do contratado em no se evadir das obrigaes assumidas, includos os encargos suplementares ("os contratos devem ser executados de boa-f, sem que uma parte procure levar vantagem em detrimento da outra") (10) -------------------------(10) DALLARI, Adilson Abreu, Limites Alterbilidade..., cit., pp. 469, 470, 471; e BANDEIRA MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 4 edio, So Paulo, 1993, pp. 296/297. -------------------------Carlos Ari Sundfeld sintetiza "as condies em que, sem qualquer violao das normas constitucionais, os contratos administrativos admitem alterao, para acrscimo de quantidades, acima de 25% do valor original (ou 50%, no caso de reforma)", sob a forma seguinte: "a) deve-se tratar de contrato de obras ou servios; b) a alterao h de ser feita por acordo de vontades; c) no pode haver mudana na natureza da prestao prevista no contrato; d) no pode haver ampliao da dimenso do objeto contratado, mas apenas aumento da quantidade de trabalhos necessrios sua cabal

execuo; e) os trabalhos a serem acrescidos devem ser motivados por dificuldades de ordem tcnica no previstas e razoavelmente imprevisveis desde o incio; f) os novos trabalhos devem ser necessrios e indispensveis completa execuo do objeto original do contrato" (11) --------------------------(11) SUNDFELD, Carlos Ari, "Contratos Administrativos"..., cit., p. 160. ---------------------------IV Como visto, as concluses doutrinrias transcritas em nada destoam da apresentada pelo douto Procurador-Geral em exerccio. Todavia, dispe o 2 do art. 1 da Lei Orgnica que a resposta consulta tem carter normativo e constitui prejulgamento da tese, e isto me faz apreensivo quanto aos efeitos da resposta proposta por Sua Excelncia no que pertine segunda questo examinada. Entendo que estabelecer simplesmente que "a reviso contratual qualitativa e consensual, que ultrapasse os limite preestabelecidos no art. 65, 1 , da Lei 8.666/93, somente seria justificvel, no caso concreto, quando as conseqncias da outra alternativa - a resciso contratual, seguida de nova licitao e contratao - forem gravssimas ao interesse pblico primrio", deixar desidiosamente ao talante do administrador, sem a observncia de quaisquer limites a sua atividade discricionria, a verificao da ocorrncia ou no de graves prejuzos ao interesse pblico primrio, o que certamente poder ensejar abusos inadmissveis. Se a quaestio juris ainda no tivesse sido suficientemente analisada pelos especialistas, talvez poder-se-ia adot-la como ponto de partida para uma ulterior construo jurisprudencial, mas, como demonstrado exaustivamente nos pargrafos anteriores, h farta doutrina no sentido de delimitao de pressupostos para o exerccio dessa faculdade deferida Administrao pelo ordenamento jurdico brasileiro. Isto posto, Voto por que o Tribunal adote a Deciso que ora submeto a deliberao deste Plenrio. T.C.U., Sala das Sesses, em 14 de abril de 1999.

ADYLSON MOTTA Ministro-Revisor VOTO REVISOR A matria tratada nos presentes autos , de fato, conforme salientado pelo ilustre Representante do Ministrio Pblico, Procurador-Geral em exerccio Dr. Lucas Rocha Furtado, de extrema relevncia para a Administrao Pblica. Assim entendido, e considerando que estive ausente da Sesso deste Colegiado, realizada em 24.03.99, oportunidade em que, pela primeira vez, foi esta Consulta apreciada, solicitei vista dos autos para que pudesse, de forma mais aprofundada, inteirar-me das questes ento discutidas. 2.Gostaria de registrar, inicialmente, que, no concernente preliminar de conhecimento, apesar de j ultrapassada naquela assentada, conforme Deciso n 101/99 - TCU - Plenrio, entendo no terem sido preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 216 do Regimento Interno. Logo, em assim sendo, no deveria ser conhecida a Consulta, haja vista conter todos os elementos de caso concreto, alis, fato reconhecido tanto pelos ilustres Ministros que atuaram nos autos, como pelo Representante do Ministrio Pblico. Todavia, uma vez superada essa etapa, no caberia retomar tal discusso. 3.Permito-me, pois, na fase atual dos exames, tecer algumas consideraes acerca da tese defendida pelo ilustre rgo do Ministrio Pblico e pelo eminente Ministro Adylson Motta. Com efeito, ressalto que o ponto tido como determinante para o deslinde da matria - o interesse pblico - h que ser identificado caso a caso, diante das situaes fticas especficas oportunamente colocadas. 4. Valho-me para tanto dos ensinamentos do administrativista Celso Antnio Bandeira de Mello que, em sua obra, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Editores, 5 edio, preleciona, ao discorrer sobre o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado: "Quem exerce 'funo administrativa' est adstrito a satisfazer interesses pblicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso de prerrogativas da Administrao legtimo se, quando e na medida indispensvel ao atendimento dos interesses pblicos; vale dizer, do povo, porquanto nos Estados democrticos o poder emana do povo e em seu proveito ter de ser exercido." E prossegue, aps distinguir o interesse primrio do secundrio, este relacionado ao Estado, Administrao, e aquele, aos interesses da coletividade como um todo: "No estaria, entretanto,

atendendo ao interesse pblico, ao interesse primrio, isto , quele que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: o da observncia da ordem jurdica estabelecida a ttulo de bem curar o interesse de todos." 5.Nesse sentido, considerando, portanto, que, em Estados democrticos de direito, h que se buscar resguardar o cumprimento das leis, perseguindo-se, como corolrio natural, a segurana jurdica das relaes estabelecidas na sociedade, o interesse pblico, em princpio, estar sempre estampado nos textos legais aprovados pelo Congresso Nacional, como decorrncia da expresso mxima da vontade do povo. A propsito, define o citado autor: "Interesse pblico ou primrio o pertinente sociedade como um todo e s ele pode ser validamente objetivado, pois este o interesse que a lei consagra e entrega compita do Estado como representante do corpo social." 6.Por conseguinte, em respeito busca incessante da manuteno do Estado Democrtico de Direito, julgo mais apropriado, em princpio, reservar-se a esta Corte de Contas o direito de exercer sua competncia legal de manifestar-se em processos de consultas, exarando entendimento de carter normativo, apenas e to-somente, na forma especificada na Lei Orgnica e no Regimento Interno deste Tribunal, ou seja, quando a consulta no versar sobre caso concreto. 7.Por essas razes e tendo em vista que a Consulta trouxe ao descortino desta Corte uma questo concreta, entendo que a mesma no pode e no deve ser respondida em tese, especialmente em face da necessidade de que seja identificado o interesse pblico em cada um dos casos especficos submetidos apreciao deste Tribunal, para que se possa, ento, em cada situao particular, verificar a aplicabilidade da tese sustentada pelo ilustre Representante do Ministrio Pblico e pelo ilustre Ministro. 8.Por outro lado, estudada a questo sob a tica do caso concreto aqui versado, salientando-se, em especial, o cuidado e a profundidade com que a matria foi abordada pelo Sr. Procurador-Geral em exerccio, Dr. Lucas Rocha Furtado e pelo Senhor Ministro Adylson Motta, julgo de todo apropriada a aplicao do entendimento ento defendido obra descrita na pea consultiva. Na situao presente, restou demonstrado o interesse pblico no acrscimo pretendido, razo que me faz opinar por que se responda autoridade consulente, no caso concreto descrito nos autos, em carter excepcional, nos termos j sugeridos pelo Ministro 1 Revisor. 9.Outrossim, com o objetivo de contribuir para o aperfeioamento do

texto oferecido pelo ilustre Ministro Adylson Motta, consoante a posio por ns assumida neste processo, constante deste Voto Revisor, sugerimos as alteraes parciais dos textos do item 8.1, letra b, itens IV e V, e do item 8.2, conforme nossa proposta de Deciso Anexa. 10.Acompanhando, no mrito, portanto, o ilustre Representante do Ministrio Pblico, Procurador-Geral em exerccio Dr. Lucas Rocha Furtado, e o Ministro Adylson Motta, que to brilhantemente defenderam a tese trazida discusso deste Colegiado, Voto por que o Tribunal adote a Deciso que ora submeto deliberao deste Plenrio. T.C.U., Sala das Sesses Ministro luciano Brando Alves de Souza, em 12 de maio de 1999. ADHEMAR PALADINI GHISI Ministro-Relator ADYLSON MOTTA Ministro-Revisor