AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO PENAL MILITAR La ley 1407 de 2010, es el estatuto que consagra la parte sustantiva y la procesal en lo que

atae a la Jurisdiccin Penal Militar, para tal efecto, sin perjuicio de la integridad de la norma en comento, nos ceiremos a estudiar, el artculo 33, causales de ausencia de responsabilidad, que con el debido respeto de los lectores me permitir transcribir de manera literal, para efectos de ilustracin: ARTCULO 33. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD. No habr lugar a responsabilidad penal cuando: 1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor. 2. Se acte con el consentimiento vlidamente emitido por parte del titular del bien jurdico, en los casos en que se puede disponer del mismo. 3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 4. Se obre en cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. Esta causal no se aplica a los delitos consagrados en el artculo 3o de este Cdigo. 5. Se obre en legtimo ejercicio de un derecho, de una actividad lcita o de un cargo pblico. 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresin actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresin. Se presume la legtima defensa en quien rechaza al extrao que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitacin o dependencias inmediatas. 7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurdico de afrontar. 8. Se obre bajo insuperable coaccin ajena. 9. Se obre impulsado por miedo insuperable. 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripcin tpica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta ser punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitaran un tipo penal ms benigno, responder por la realizacin del supuesto de hecho privilegiado.

11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajar en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en trminos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta. 12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuacin de la punibilidad dar lugar a la aplicacin de la diminuente. El que exceda los lmites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrir en una pena no menor de la sexta parte del mnimo ni mayor de la mitad del mximo de la sealada para la respectiva conducta punible.1 Las causales enunciadas en lneas anteriores, son una herramienta, que se pueden esgrimir en un debate procesal en defensa de los intereses del procesado o vinculado como parte pasiva en un proceso de los que cursa en la Jurisdiccin Penal Militar, me atrevera a manifestar que sera causal de mala conducta en contra del abogado defensor sino plantea en una defensa alguna causal de las consagradas en el artculo 33 existiendo la posibilidad de hacerlo. No obstante la anterior apreciacin, se debe saber invocar la causal precisa, ello atendiendo la situacin fctica y cumpliendo todos y cada uno delos requisitos exigidos por la norma en comento y objeto del presente trabajo, en virtud que cada numeral ampara un hecho diferente2 La ciencia del Derecho Penal Militar debe alcanzar hoy ms que nunca, especialmente en los operadores de la justicia que a diario estn inmersos en la gran responsabilidad de aplicar el derecho en los casos de investigaciones al personal militar por alguna de las conductas que pueden llegar a ser punibles, en el anlisis tcnico de los elementos constitutivos de la infraccin penal, as como de sus causas de exclusin, o los referentes a las eximentes de responsabilidad. No desconociendo que el derecho es mutable, las innovaciones metodolgicas y sistemticas introducidas en el Derecho punitivo, lo cual ha sido producto del afn de eminentes juristas que se han dedicado a encontrar soluciones ms racionales a los complejos problemas que le son propios, han hecho de esta disciplina una de las ms fructferas de las ciencias jurdicas, luego por qu no hacer lo mismo con el derecho Penal Militar.

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Ley 1407 de 2.010 COLOMBIA. LEY 1407 DE 2010. ARTICULO 33

Por este motivo el presente trabajo hace un acercamiento somero acerca de la interpretacin de la legislacin vigente referida al artculo 33 del cdigo Penal Militar (ley 1407 de 2010), desde una ptica doctrinaria y ajustada a una realidad en el tiempo y en el espacio actual, toda vez que hoy ms que nunca, se requiere un apoyo real y jurdico para estimular al personal que a diario enfrenta las consecuencias de una errada actuacin de un sector, que con fundamentos equivocados quieren demostrar su inconformidad ante el Estado, mediante la utilizacin de armas no convencionales como minas quiebra patas, y asaltos a las poblaciones que siempre se encuentran en estado de indefensin, y la fuerza pblica, encomendada constitucionalmente para salvaguardar la honra, bienes y seguridad a la poblacin colombiana (Constitucin Poltica de Colombia. Art. 2), con esta tergiversacin de algunos operadores de justicia al interpretar la norma, respecto a un hecho, sin contemplacin alguna apuntan siempre a sancionar a este miembro de la fuerza que acta en legtima defensa, en estricto cumplimiento del deber legal, en estado de necesidad, fuerza mayor, caso fortuito, entre otros, lo cual, implica que en muchos casos, se realice una determinada actuacin, bajo la amenaza de ser judicializado, o lo peor dejar de actuar (omitir) por la misma circunstancia, temor a verse inmerso en un proceso penal. De acuerdo con lo planteado en el presente anlisis y haciendo un estudio riguroso acerca de la dogmtica jurdica, que es la zona donde tiene su desarrollo el presente trabajo, se debe lograr el esclarecimiento de cmo aplicar los instrumentos tiles que emanan del artculo 33 del Cdigo Penal Militar, para fines de alcanzar los objetivos propuestos, teniendo muy claro que la dogmtica jurdica tiene por objeto la exposicin coherente y ordenada de las reglas de Derecho vigentes en un ordenamiento jurdico determinado, as como el estudio de los problemas relativos a su interpretacin y aplicacin, si bien su propsito es el estudio del derecho considerado en s mismo, en tanto sistema autnomo de conjunto de normas cuya validez debe basarse en la lgica interna muy independiente de cualquier valoracin o concepto meta-jurdico, y en este caso al plantear los eximentes de responsabilidad penal en los cuales pueden estar o entrar inmersos los miembros de la fuerza pblica, su anlisis y aplicacin del derecho debe hacerse bajo un estricto sentido jurdico, asumiendo desde luego con valor la verdad absoluta de los hechos. El tratadista Manuel de Rivacoa en su obra Violencia y Justicia (1994), se refiere acerca de La dogmtica, dice Jimnez de Asa, al referirse a la historia y aplicacin en el derecho penal, incardina en la dogmtica penal, como una parte o funcin de ella, su corolario, que contempla con mirada crtica el derecho que es y propone el que debe ser, no con un criterio idealista de perfeccin incondicionado y absoluta, caracterstico de la mentalidad iusnaturalista, sino con el ms modesto y operativo de los concretos datos y posibilidades sociales y axiolgicos de una comunidad determinada en un momento tambin determinado de su historia", que al aplicar el derecho por el operador, debe ser muy analtico, estudioso y excelente legislador para reconstruirlo con base cientfica, estableciendo conceptos, categoras de anlisis, entre otros., y en consecuencia este procedimiento analtico se hace necesario para la correcta comprensin de los preceptos

contenidos en un cuerpo de leyes en vista de que el legislador debe guiarse por consideraciones prcticas y no puede emplear el nivel de abstraccin y la prolijidad propios de la teora. Esto significa que la sola letra de la ley resulta insuficiente para resolver los complejos problemas que presentan los casos concretos. Es importante, aclarar que la ley 522 de 1999, que versa sobre un Cdigo Penal Militar, que an se encuentra vigente en la parte procesal, toda vez que la ley 1407 de 2010 prev la oralidad para el proceso penal Militar, atendiendo esta novedad, me permito comentar de una manera muy somera, que en su parte sustancial la ley 522 de 1999, estableca en su artculo 34 Causales de Justificacin en los siguientes eventos: 1. Cuando se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 2. Cuando se obre en cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 3. Cuando se obre en legtimo ejercicio de un derecho, de una actividad lcita o de un cargo pblico. 4. Cuando se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresin actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresin. Se presume la legtima defensa en quien rechaza al extrao que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitacin o dependencias inmediatas, cualquiera sea el dao que se le ocasione. 5. Cuando se acta por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurdico de afrontar. . El que exceda los lmites propios de cualquiera de las causas de justificacin precedentes incurrir en una pena no menor de la sexta parte del mnimo, ni mayor de la mitad del mximo de la sealada para el hecho punible. Pero igualmente, en su artculo 35 nos habla de Causales de incu lpabilidad. No es culpable: 1. Quien realice la accin u omisin por caso fortuito o fuerza mayor. 2. Quien obre bajo insuperable coaccin ajena. 3. Quien realice el hecho con la conviccin errada e invencible de que su accin u omisin es lcita.

Si el error proviene de culpa, el hecho ser punible cuando la ley lo hubiere previsto como culposo. 4. Quien obre con la conviccin errada e invencible de que no concurren en la accin u omisin alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripcin legal. Cuando dicho error recaiga sobre circunstancia de agravacin, sta no se tendr en cuenta.3 Como se puede colegir del articulado transcrito, divida en dos artculos lo que hoy se denomina Ausencia de Responsabilidad, atacando la Antijuridicidad o la culpabilidad segn sea el caso, lo que era propio del sistema inquisitivo, hoy frente a un sistema adversarial se acumulan por una misma va. Vale la pena traer a colacin, que en los tiempos de la culta Roma se diferenciaba el rbula, que era el abogado charlatn que desconoca la ley y la ciencia del Derecho; el leguleyo, que slo conoca la letra de la ley; y el verdadero jurista, el jurisconsulto, versado en la ley y la ciencia del Derecho, esto es lo que se pretende dejar en nuestros lectores, que en el momento de utilizar una causal de las contempladas en el artculo 33 de la ley 1407 de 2010 la hagamos como verdaderos juristas, para que no quede mcula alguna respecto de la aplicacin de justicia y no surja consecuencias en contra de nuestra Estado. El trabajo orientado a realizar un anlisis del artculo 33 del cdigo Penal Militar, se aplica el mtodo dogmtico el cual comprende tres niveles: el primero de ellos corresponde a la interpretacin del Derecho positivo y consiste en descubrir el sentido y alcance de las normas; en un segundo nivel, la dogmtica formula conceptos y categoras generales que favorecen la inteligencia del texto legal, como cuando elabora los conceptos de dolo, culpa, imputabilidad, etc.; y un tercer nivel, construye un sistema coherente en el que se encuadran los conceptos generales y las normas del derecho positivo para facilitar un orden en el anlisis de los casos concretos. En el rea del Derecho Penal existen dos grandes sistemas tericos que instituyen o conciben de diferente manera el delito y por consiguiente siguen un orden distinto en el anlisis de los problemas penales y su solucin. El primero se refiere al sistema tradicional, conocido como teora de la accin causal, y el segundo, el sistema alternativo o de la accin final, que es en la actualidad el predominante. Por lo tanto se puede observar estas teoras en que se diferencian en el significado que le atribuyen a los elementos de la infraccin penal, particularmente a los componentes de la accin, la estructura del tipo y el contenido de la culpabilidad. Es en este punto lgido donde se origina el gran debate entre estos dos sistemas, y sin lugar a dudas que se desarrolla alrededor del concepto de accin, como primer elemento del delito. Para los causalistas la accin se caracteriza por ser un
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Ley 522 de 1.999

movimiento corporal, sin contenido de voluntad, que produce un cambio en el mundo exterior. Luis Jimnez de Asa La teora jurdica del delito (1931), afirmaba: "a la accin corresponde el efecto del querer, y a la culpabilidad, no slo el efecto, sino el contenido". Segn esta teora, el "efecto del querer", se identifica con el simple movimiento corporal (disparar un arma), diferente del contenido de esa voluntad (matar), que no integra la accin sino la culpabilidad (dolo). Para los finalistas, en cambio, la accin es un hacer voluntario final (con contenido de voluntad): ya no es slo "disparar" sino "disparar contra". Esta teora de la accin acarrea importantes consecuencias sobre la estructura del tipo y el error, la antijuridicidad y las causas de justificacin, as como sobre la culpabilidad y sus causas de exclusin. Teniendo en cuenta el objeto del presente estudio se hace necesario advertir que las eximentes de responsabilidad penal plantean innumerables problemas para los cuales se han propuesto diversas soluciones que guardan una estrecha relacin con la teora del delito. De ah la importancia de manejar correctamente el bagaje terico que sta nos proporciona. Figuras como el error, la obediencia debida, el caso fortuito y hasta la legtima defensa, han generado no pocas controversias entre juristas de la ms slida y elocuente formacin, cuyas discusiones todas documentadas en una extensa bibliografa. En ningn momento se puede omitir en principio, que la realizacin de una conducta tipificada en la ley como delito acarrea la aplicacin de una pena a su autor. Pero igual es necesario recordar que los cdigos, en su parte general, contienen un catlogo de causales eximentes de responsabilidad penal, bien porque el agente sea inimputable, bien porque legitimen el acto, bien porque el acto se llev a cabo en cumplimiento de un deber legal y constitucional como el caso de la fuerza Pblica, o porque en determinadas circunstancias, la comisin del hecho tpico se realiz en plena defensa de la vida de la poblacin que puede llegar a no ser reprochable. Por consiguiente, el ordenamiento jurdico selecciona como objeto de sancin penal, en primer lugar, aquellas acciones que tienen por finalidad la produccin de un resultado jurdicamente daoso (delitos dolosos de comisin). En menor medida, son tipificadas algunas acciones cuya finalidad es en s misma jurdicamente indiferente, pero en las que el agente ha obrado sin el cuidado debido en la seleccin de los medios o en su ejecucin, lesionando un bien jurdicamente protegido (delitos de comisin culposa). Y por ltimo, en mucha menor proporcin, es penada la omisin de ciertas acciones que se consideran jurdicamente necesarias (delitos omisivos), luego se requiere mirar con lupa cuando una actuacin de un miembro de la fuerza pblica, en cumplimiento de su sagrada misin, se hace acreedor a juzgamiento y condena.

En la aplicacin de la responsabilidad y la ausencia de la misma es importante tener claro, los conceptos de imputabilidad e inimputabilidad; para tal efecto el derecho penal ordinario y nuestro derecho penal militar, han determinado cules

son las condiciones que se requieren para ser considerado responsable penalmente cuando se trata de imputables; es imperativo por expreso mandato Constitucional y legal, que mediante sentencia definitiva se demuestre procesalmente, que existi una conducta punible, vale decir, que la conducta sea tpica, antijurdica y culpable4 ; en esa ideologa y recurriendo a la justicia ordinaria, nuestra Corte Constitucional ha estimado que la Pena es la consecuencia de la Responsabilidad Penal de los Imputables, cuando judicialmente se establece que se ha cometido un hecho punible, tpico, antijurdico y culpable5'. Pero que es la imputabilidad? De una manera profana es la capacidad que tiene toda persona de auto-determinarse y como consecuencia de ello, comprender la licitud o ilicitud de los sus actos ello decanta en la culpabilidad, que en ltimas viene siendo la responsabilidad de sus actos. Vale la pena recordar, que es la responsabilidad penal objetiva, conocida como responsabilidad penal por el slo resultado, caracterstica de los albores del Derecho Penal, que en el decurso de la historia fue cediendo paso a la responsabilidad penal por culpabilidad. Existe por su parte la figura jurdica de los inimputables, para quienes se consagra las medidas de seguridad, que de una manera simple concluye que esa persona no ser responsable penalmente en ltimas, atendiendo que ellos no eran capaces de actuar con culpabilidad, rompiendo con ello la figura de la conducta punible, por falta de culpabilidad, as existan dos elementos integrantes de la Conducta Punible (Tipicidad, Antijuridicidad Como corolario de lo anterior se puede colegir, que se establecen estructuralmente dos clases de hechos punibles, el de los imputables: conducta tpica, antijurdica y culpable, y el de los inimputables: conducta tpica y antijurdica; dos clases de sanciones, penas para los imputables, y medidas de seguridad para los inimputables; y dos clases de responsabilidad penal, culpabilidad para los imputables y responsabilidad penal objetiva para los inimputables. Con el presente trabajo, hemos pensado en ofrecer una visin moderna y sistemtica de las eximentes de responsabilidad penal respecto a los posibles punibles cometidos por miembros de la Fuerza Pblica. Esta finalidad se justifica doblemente por los escasos estudios sobre el tema que de paso es relevante en nuestro medio y por la prctica inveterada de muchos operadores de la justicia de estudiar el tema en forma asistemtica, tomar decisiones con estricto apego al
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COLOMBIA LEY 1407 DE 2010. ARTICULO 15. ARTCULO 15. CONDUCTA PUNIBLE. Para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado. 5 IBIDEM. CORTE CONSTITUCIONAL. C-176/93 y C-647/01, Alfredo Beltrn.

planteamiento del Cdigo, con veredictos finales ocasionando detrimento moral y sicolgico al personal miembro de la Fuerza, visible en las actuaciones muchas veces restrictivas por temor a ser juzgados por el cumplimiento del deber. Para efectos de poder ilustrar el presente trabajo es imperativo conocer que significa responsabilidad, partiendo de la base, que nuestro sistema penal establece como requisito, para efectos de determinar una conducta punible, para tal efecto, recurrir a definir que es responsabilidad? Para el caso que nos ocupa, nos se ceiremos a responsabilidad penal, el Dr Nodier Agudelo ha dicho que la responsabilidad jurdica ser de carcter penal cuando al autor de una conducta contraria al ordenamiento jurdico penal le es impuesta una sancin prescrita por la ley penal6.; en es mismo sentido nuestro mrtir inmolado en la tragedia del Palacio de Justicia, Dr, Alfonso Reyes Echanda se haba referido, que responsabilidad deba entenderse como sujecin del agente a las consecuencias jurdicas del hecho punible cometido '7; ahora mas reciente en mltiples oportunidades la Corte Constitucional estima que la Responsabilidad Penal es el compromiso que le cabe al sujeto por la realizacin de un hecho punible. En esa misma ideologa, la Corte Constitucional ha estimado que la Pena es la consecuencia de la Responsabilidad Penal de los Imputables, cuando judicialmente se establece que se ha cometido un hecho punible, tpico, antijurdico y culpable8;

BIBLIOGRAFIA Colombia. Revista judicial tribunal superior militar. Ed. 006. Octubre 2012, Pag 40

AGUDELO, Nodier, InimputabiJidady Responsabilidad Penal. Bogot, Temis, 1984 p. 5; SOTOMA YOR, Juan O., Inimputabilidad y Sistema Penal. Bogot, Temis, 1996, p. 152. 7 Derecho Penal, p.e, Universidad Extenado de Colombia, 10 ed., 1986, p. 254
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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. C-176/93 y C-647/01, Alfredo Beltrn.