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POUCAS CERTEZAS E MUITAS DVIDAS:

O DIREITO DEPOIS DA CRISE FINANCEIRA 1

Jos Eduardo Faria
Few certainties and many doubts: law aFter Financial crisis

RESUMO
O
TRABALHO TEM POR OBJETIVO AVALIAR O IMPACTO DA CRISE FINANCEIRA DE

ABSTRACT
This
TexT aims To evaluaTe The impacT of financial crisis

2008 SOBRE A ARQUITETURA FUNCIONAL DO DIREITO, O TRABALHO APRESENTA QUE O MAIS PLAUSVEL,

on The funcTional archiTecTure of law , The insTiTuTional framework of markeTs and The legal sTrucTure of world economic order .

O ARCABOUO INSTITUCIONAL DOS MERCADOS E A ESTRUTURAO JURDICA DA ORDEM ECONMICA MUNDIAL. CINCO CENRIOS POSSVEIS E CONCLUI LONGE DE SER O RETORNO DE EM MATRIA DE REGULAO NORMATIVOS QUE REGULADORES, A CONTINUIDADE OPERAM

T he

TexT presenTs five possible

scenarios and concludes ThaT The mosT plausible one , far from The reTurn of inTervenTionisT and regulaTive sTaTe , is The permanence subjecT of regulaTion

ESTADOS MAIS INTERVENCIONISTAS E COM PEQUENAS ALTERAES, , DO MODELO VIGENTE DE REGIMES

NO MBITO DE DIFERENTES

wiTh minor changes in

of The currenT model of

normaTive sysTems which operaTe under differenT spaTial demarcaTions , where none of Them is dominanT or collide wiTh The legal sTaTe order . i T is a model of law which , subsTiTuTing The idea of hierarchy for The idea of heTerarchy and The concepT of governmenT for The concepT of governance makes funcTional bonds and links beTween labor markeT , goods and crediTs in mulTiple levels , from local To supranaTional .

DEMARCAES ESPACIAIS, ONDE NENHUM DELES DOMINANTE NEM, MUITO MENOS, COLIDENTE COM A ORDEM JURDICA ESTATAL.

TRATA-

SE DE UM MODELO DE DIREITO QUE, SUBSTITUINDO A IDEIA DE HIERARQUIA PELA DE HETERARQUIA E A NOO DE GOVERNO PELA DE GOVERNANA , FUNCIONALIZA VNCULOS E ENLACES ENTRE MERCADOS DE TRABALHO, BENS E CRDITOS EM MLTIPLOS NVEIS, DOS LOCAIS AOS SUPRANACIONAIS.

PALAVRAS-CHAVE
DIREITO ; CRISE FINANCEIRA ; ESTRUTURAO JURIDICA DA ORDEM ECONMICA MUNDIAL

KEYWORDS
law ; financial crisis ; legal sTrucTure of world economic order

s banqueiros foram inventados, por assim dizer, para discernir melhor do que um empresrio ou indivduo comum a probabilidade de um pagamento contratual ser cumprido. Da mesma forma, sua riqueza superior permitiria-lhes cumprir com as promessas de pagamento junto aos detentores de seus passivos, mesmo quando os ativos em suas carteiras apresentassem um desempenho aqum daquele requerido por seus compromissos contratuais. Adicionalmente, a simultaneidade de suas posies
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298 : POUCAS CERTEZAS E MUITAS DVIDAS: O DIREITO DEPOIS DA CRISE FINANCEIRA credoras e devedoras permite-lhes explorar uma lei bancria segundo a qual somente um pequeno conjunto de devedores tenderia a no cumprir com seus compromissos e, simultaneamente, somente um pequeno conjunto de credores desejaria retirar seu dinheiro dos bancos mesmo por um breve lapso de tempo (Hyman P. Minsky) Entre a taa e os lbios h vrios percalos, costumava dizer Lord J. Maynard Keynes, um aristocrata educado em Eton, Kings College e Cambridge, com a fina ironia que o caracterizava. A maioria das criaes do intelecto ou da fantasia se desvanece aps um perodo que varia entre uma sobremesa e uma gerao; outras sobrevivem, retornando, s vezes, aps um eclipse temporrio, afirmava o no menos aristocrtico, refinado e irnico professor e banqueiro e Joseph A. Schumpeter. Dotadas de corrosivo sarcasmo com relao aos modismos intelectuais, as duas afirmaes tratam do mesmo tema e tm o mesmo significado, ainda que seus autores, inteiramente diferentes tanto no comportamento quanto no gosto e estilo de vida, sempre tenham demonstrado pouca afeio entre si e se rivalizado no debate europeu da primeira metade do sculo 20. Keynes, para quem os mercados financeiros no regulados tendem a ser dominados por foras especulativas que os convertem em cassinos, defendia a interveno do Estado na economia para assegurar o pleno emprego; chamava ateno para a importncia da demanda agregada para os nveis de produo e emprego; advertia para a necessidade de os governos expandirem gastos pblicos para estimular a demanda privada em situaes de recesso; e recomendava polticas fiscal e monetria que favorecessem a propenso a consumir, com mais investimentos pblicos e privados. Schumpeter, para quem o empresrio o agente das inovaes que criam e destroem posies competitivas de empresas, mercados e at ramos de atividade, caminhava em outra linha. Enfatizava o desenvolvimento como fenmeno dinmico e dependente das inovaes tecnolgicas introduzidas na economia por uma elite de empresrios que assumia riscos, mas criava as condies produtivas monopolistas que lhes garantia lucros fantsticos por algum tempo. Enquanto Keynes se interessava por equilbrio e estabilidade econmica, Schumpeter se preocupava com crescimento, acreditando que o livre jogo de mercado produziria bem-estar, apesar de passar por fases de turbulncia e destruio criadora. A instabilidade inerente ao capitalismo e no uma exceo, dizia. O capitalismo gera inovaes que rompem a ordem estabelecida, aumentam as presses competitivas e suscitam novas ordens estabelecidas, conclua. Em termos weberianos, o pensamento de Keynes est por trs de um tipo ideal de Estado que valoriza o planejamento, a regulao econmica, as polticas de pleno emprego e o financiamento previdencirio intergeracional. O pensamento de Schumpeter est por trs de
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um tipo-ideal de Estado que estimula a abertura econmica, a competitividade, a inovao cientfica permanente, a flexibilidade organizacional e o autofinanciamento previdencirio. um tipo de Estado que substitui o trip poder pblico/indstria nacional/integrao social, comum ao Estado keynesiano, por um processo de desjuridificao e desregulamentao e estratgias de integrao das economias nacionais com a economia globalizada. A ideia no mais a de governos que atuem somente por meio de controles diretos mas, igualmente, mediante controles indiretos e estmulos cooperao entre os diferentes agentes produtivos. A crise econmica de 2008, a maior desde a Grande Depresso da dcada iniciada em 1920 e do colapso da Bolsa de Nova York, em 1929, recolocou Keynes e Schumpeter no debate poltico e econmico. Mas, se por um lado isso revela que o pensamento de ambos superou os percalos entre a taa e os lbios, ultrapassou o tempo de uma sobremesa e foi muito alm de uma gerao, por outro, as ideias e teses keynesianas e schumpeterianas tm sido apresentadas e retomadas de modo mais ideolgico do que analtico, convertendo o velho conflito entre Estado e mercado numa luta bblica entre o bem e o mal no muito diferente da travada por So Jorge contra o drago. O mesmo problema simplificao, enviesamento e maniquesmo tambm pode ser identificado no debate jurdico, hoje fortemente marcado por uma acirrada polmica entre os que reivindicam mais interveno no mercado por parte do poder pblico, visto como nico porto seguro, e os que afirmam que o Estado deve limitar sua ao garantia das condies de estabilidade macroeconmica e desobstruo dos entraves livre concorrncia, recorrendo, preferencialmente, a instrumentos legais de controle indireto. Por seu carter reducionista, a oposio entre Estado e mercado tende a obscurecer o enorme e complexo campo analtico que a crise financeira de 2008 e seus efeitos sobre a economia mundial oferecem aos cientistas sociais e aos juristas. A crise decorre tanto de fatores inditos, como o crescimento descontrolado de derivativos, multiplicao de operaes no padronizadas fora de mercados regulados, arbitragem com taxas de juros e taxas de cmbio, opacidade de muitos fundos de investimento, nveis elevados de alavancagem, conflitos de interesse de agncias de classificao de risco, polticas de remunerao, que incentivam os executivos financeiros a uma excessiva exposio de risco, e coexistncia de operaes entre um conjunto de instituies regulamentadas e outras instituies em mercados sem nenhuma regulamentao, quanto de problemas j conhecidos nos registros de turbulncias bancrias desde a Grande Depresso. H duas dcadas e meia, por exemplo, ao receber o ttulo de doutor honoris causa da Universidade Tcnica Lisboa, o economista Celso Furtado, depois de fazer uma sntese desses registros, afirmava: [...] num mundo de bancos privados transnacionalizados, as transferncias de capital entre pases escapam a todo o controle. Dispor de liquidez
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300 : POUCAS CERTEZAS E MUITAS DVIDAS: O DIREITO DEPOIS DA CRISE FINANCEIRA internacional constitui considervel fonte de poder, pois a simples transferncia desses recursos entre agncias de um mesmo banco, localizadas em pases distintos, pode ameaar a estabilidade de determinada moeda. Ademais, bancos transnacionalizados, ao se financiarem mutuamente, capacitam-se para criar nova liquidez. Dessa forma, emergiu um novo sistema de decises no plano internacional que tem como contrapartida menor liberdade de ao dos governos nacionais (Furtado: 1987). Combinando assim fatores novos e antigos, a crise de 2008 atingiu todos os mercados do monetrio ao de crdito, das bolsas de valores e de mercadorias s operaes com opes de compra, contratos futuros e swaps, envolvendo at mesmo instituies no financeiras, como o caso de companhias seguradoras e construtoras. Em vez de terem se expandido para financiar a produo, esses mercados cresceram em sentido inverso, acumulando ativos de qualidade duvidosa ao multiplicar operaes especulativas e de curto prazo, em detrimento de investimentos produtivos de mdio e longo prazos. Em 2005, o estoque mundial de ativos financeiros totalizava US$ 140 trilhes. No final de 2006, o valor de swaps de juros, swaps cambiais e opes no mercado era de US$ 286 trilhes aproximadamente seis vezes o Produto Mundial Bruto ante US$ 3,45 trilhes, em 1990 (Cf. McKynsey Global Institute, 2007). S um banco, o Merrill Lynch, com um capital de US$ 40 bilhes, chegou a deter US$ 1,1 trilho em ativos, em 2007 (Cf. Carta Capital, 15 de abril de 2009). Hoje, a dvida total dos setores privados financeiros e no financeiros nos Estados Unidos estimada entre US$ 48 e US$ 50 trilhes. Os ativos das empresas de capital aberto valem metade do que valiam antes da crise. Os preos das commodities caram mais de 40%, entre 2007 e 2008. Os emprstimos bancrios despencaram 40% no fim do ano passado. A perda patrimonial com a queda nos preos dos imveis e das aes, nos Estados Unidos, foi superior a US$ 5 trilhes. Cerca de 3 milhes de pessoas perderam suas casas, em 2008, nesse pas, e a estimativa que esse nmero ultrapasse 10 milhes, at 2011. Entre agosto de 2007 e dezembro de 2008, o valor lquido do patrimnio das famlias americanas caiu cerca de US$ 13 trilhes uma perda superior riqueza acumulada nos cinco anos precedentes. Alm de provocar uma forte queda na demanda de bens de consumo durveis, levando a atividade econmica global a recuar 1,9% em 2009, a crise financeira deu incio a um perodo de recesso, de paralisia, no sistema de crdito internacional, e de contrao nos fluxos de capital, provocando depreciao cambial nos pases emergentes e, em consequncia, uma crise de balano de pagamentos nos pases com situao financeira mais frgil. A reduo de crditos bancrios coincidiu com o declnio das exportaes, estimado em 25%, entre 2008 e 2009 chegando a 40% no caso da Rssia e do Chile. No mbito do mercado de trabalho, o impacto do desaquecimento
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da economia foi to grande que aumentou o nvel de desemprego nas principais regies da economia mundial, chegando a 10% nos Estados Unidos e a 11,7% na Europa, aumentando assim o nmero de inadimplentes e, por tabela, gerando riscos adicionais para os bancos. Dentre os fatores responsveis pela crise de 2008, destacaram-se, particularmente, o crdito farto conjugado com o aumento do preo dos ativos residenciais, a subsequente elevao da riqueza dos proprietrios e a participao de intermedirios financeiros nesse processo, realocando riscos em investimento de crdito hipotecrio, mediante securitizao. Destacaram-se, igualmente, a desproporo entre os volumes de ativos nos mercados de derivativos, quando comparados os contratos negociados em bolsa e os contratos da economia real; a utilizao sem limites da securitizao de operaes de crdito ao setor privado ocorridos em ambientes de regulamentao dbil, e a tendncia de instituies pouco ou no reguladas de alavancar volumes de operaes financeiras, muito acima de seu capital prprio. Com a inpcia, tanto das agncias reguladoras como das empresas especializadas em anlise de risco e rating de crdito, que se revelaram incapazes de avaliar a qualidade dos ativos e a capacidade de pagamento de bancos comerciais e de investimento, bem como de exigir maior transparncia dos ativos de alguns players do mercado, a crise ultrapassou os limites setoriais dos emprstimos imobilirios subprime americano, atingiu o setor real da economia, contaminou bolsas e provocou quebras de grandes e histricas instituies financeiras. Um dos maiores fracassos dos rgos reguladores e das agncias de rating ocorreu com os fundos de hedge (que desempenham as funes de especulador e arbitragem, em contraste com os tradicionais fundos de longo prazo, como os fundos mtuos, cujos recursos so investidos em aes ou bnus). No final de 2006, atuavam no mercado mais de 11 mil fundos de hedge (eram apenas 610, em 1990), gerindo ativos de terceiros no valor total de US$ 1,6 trilho com total liberdade para fixar parmetros quanto composio das carteiras, definio de estratgias operacionais, manuteno de posies alavancadas em derivativos, mercados de opes e vendas a descoberto, e estabelecimento de polticas de remunerao dos gestores. Tambm no pode ser esquecido o veloz crescimento das operaes nos mercados de balco centralizadas, em oposio aos mercados organizados em bolsas. Foi justamente no mbito dos mercados de balco que se multiplicaram as mais diversas combinaes de ativos de crdito securitizadas com operaes de derivativos de crdito, como as Obrigaes de Dvida Colaterizada e o Credit Default Swaps, cujo atrativo residia na arbitragem regulatria que oferecia, propiciando aos bancos a expanso de sua alavancagem. Alm de administrar mecanismos de registro, compensao e liquidez de transaes, as operaes nos mercados de balco desempenharam o papel de contraparte garantidora dos negcios. Em geral, essas operaes tendem a ser bilaterais, sem registro centralizado, sem mercado secundrio para determinar preos, sem transparncia em matria de demonstrao da solvibilidade e da capacidade de fluxo
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302 : POUCAS CERTEZAS E MUITAS DVIDAS: O DIREITO DEPOIS DA CRISE FINANCEIRA de caixa dos operadores, e com enorme risco pela no exigncia de depsitos de margens ou parcelas de capital como garantia, medida que os preos dos ativos no mercado vista se movem em relao aos preos dos mercados futuros (Cf. Conjuntura Econmica, novembro de 2008, p. 17-18; e Gowan: 2009). Falhas de mercado ou falhas de governo? Deixar bancos gigantescos irem bancarrota, como ocorreu com o Lehman Brothers? Ou oferecer liquidez ao sistema bancrio e intervir nas instituies mais problemticas, assegurando a recomposio do capital, viabilizando sua incorporao e aumentando a garantia dos depositantes, como aconteceu com as instituies hipotecrias Fanny Mae e Freddy Mac, com os bancos Bear Stearns, Merrill Lynch, Bank of America e Citigroup, e com a transformao em bancos do Morgan Stanley e Goldman Sachs? Levando-se em conta que um sistema econmico basicamente um conjunto de dispositivos regulatrios voltados para o aumento da eficcia no uso de recursos escassos, a partir dessas dvidas e indagaes que se pode aprofundar o debate travado entre os que defendem mais Estado, por meio de autarquias e controles normativos diretos, e os que advogam controles indiretos, por meio de agncias reguladoras capazes aumentar a eficincia na troca de informaes sobre as instituies financeiras e de impor critrios novos e mais rgidos para as polticas de remunerao de executivos do setor. Enquanto as autoridades econmicas discutem quais devem ser no mdio prazo as mudanas legais e as medidas de regulao prudencial necessrias para restabelecer a disciplina sobre os mercados financeiros, como o desenho de um rgo capaz de exercer o papel de um market maker global e a criao de uma moeda-reserva supranacional destinada a atenuar o impacto de eventuais desvalorizaes do dlar e de reverter a assimetria que levou ao desequilbrio macroeconmico, no curto prazo, os Bancos Centrais tm sido obrigados a injetar bilhes de dlares e euros para tentar evitar o pior providncia que pode dar sobrevida queles que detm ativos sem liquidez de mercado, mas no estimula os bancos a emprestar num quadro de incerteza, em que o risco se torna imprevisvel (Cf. Conjuntura Econmica, novembro de 2008, p.18-20). Nesse cenrio, que leva a uma ampla reformulao de conceitos, categorias, regras e procedimentos normativos, que tipos de instrumento legal podem ser utilizados de modo eficiente para reconstruir as demandas domsticas e a demanda global? Se o colapso do sistema financeiro em todo o mundo evidenciou as fragilidades de sua arquitetura funcional e de seu arcabouo institucional, de que forma restaurar a relao formal e operacional entre credores e devedores? No caso especfico dos derivativos criados pelo agrupamento, num nico contrato, de devedores espalhados por diferentes regies geogrficas, como assegurar o cumprimento do que foi acordado? Como pode o Judicirio assegurar o enforcement de complexas inter-relaes de contratos privados? De que modo possvel impor, por meio dos instrumentos legais e regulamentos convencionais dos Estados, maior controle quantitativo de alavancagem das operaes de crdito?
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Enfim, qual a base legal eficaz para propiciar a implementao de polticas anticclicas de inspirao keynesiana, com o objetivo de controlar a queda da demanda agregada? E que padres de governana seriam efetivamente capazes de dar conta da crescente desterritorializao e autonomia das transaes financeiras? O denominador comum dessas indagaes, que consiste numa das premissas centrais deste trabalho, a ideia de que a integrao dos mercados financeiros em escala global sujeita as economias nacionais s consequncias de decises tomadas fora de seus respectivos territrios. Evidenciando assim que os espaos tradicionalmente reservados ao direito positivo e poltica legislativa j no coincidem com o espao territorial, e que os Estados nacionais enfrentam dificuldades crescentes para neutralizar os efeitos de fatores externos e atuar como regulador do sistema financeiro domstico e globalizado por meio de seus mecanismos internos, essas questes colocam o pensamento jurdico frente a alguns problemas importantes. Quatro deles merecem ser destacados: (a) A tendncia de homogeneizao e unificao da legislao financeira e da regulao sobre valores mobilirios em escala planetria, como forma de se pr fim ao hiato entre a atuao global dos mercados (com base em tecnologias de informao que permitem comunicao em tempo real) e o alcance geograficamente restrito das autoridades monetrias e das agncias reguladoras dos Estados. Para tentar responder s crescentes demandas de regulao e governana surgidas com a progressiva desterritorializao e a autonomia das transaes financeiras, os Bancos Centrais j esto discutindo a necessidade de estabelecer um emprestador global de ltima instncia uma espcie de Banco Central mundial, cuja funo seria assegurar liquidez internacional para aumentar a demanda efetiva mundial e restringir a mobilidade de capitais especulativos. As medidas sugeridas para enquadrar e controlar o chamado shadow banking system, a articulao das diversas agncias reguladoras americanas e europeias, as discusses sobre a necessidade de rever as normas do Acordo de Basileia II, para que as exigncias de capital se tornem anticclicas, a polmica em torno da reforma dos mecanismos de governana do FMI, as propostas de reavaliao das exigncias para produtos estruturados de crdito e as operaes de swap anunciadas no final de 2008 pelo Federal Reserve, de comum acordo com autoridades monetrias de pases em desenvolvimento, por exemplo, do a medida dos passos que podem ser tomados nesse sentido.2 Com regras e procedimentos globais de regulao sobre instituies financeiras e mercados, a ideia impedir que os capitais acabem vazando para reas da economia mundial com pouca ou dbil regulao. (b) O esgotamento da operacionalidade e da eficcia dos mecanismos jurdicos convencionais dos Estados especialmente dos instrumentos legais de regulao
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304 : POUCAS CERTEZAS E MUITAS DVIDAS: O DIREITO DEPOIS DA CRISE FINANCEIRA e controle econmica e financeira, que no acompanharam a velocidade com que o mundo se globalizou. Diante da crescente diferenciao dos sistemas funcionalmente especializados que compem os mercados bancrio e financeiro, atuando de modo cada vez mais desterritorializado, as Constituies, enquanto leis da totalidade social tendem a perder tanto a fora normativa quanto a capacidade de absorver mudanas e inovaes econmicas, como as que estiveram por trs da crise de 2008. Igualmente, como as finanas so transnacionais e as operaes financeiras so globais, cdigos e leis ou seja, a regulao nacional j no mais se revelam capazes de submeter e enquadrar os agentes econmicos nem de oferecer um conjunto unitrio de respostas minimamente dotado de racionalidade lgica e coerncia programtica. Por fim, os prprios operadores do direito revelaram-se sem competncia cognitiva e funcional altura do dinamismo e das inovaes dos mercados financeiros. Por causa de sua formao generalista, eles passaram a ter dificuldade para atuar com matrias e operaes sobre as quais no dispem de conhecimento tcnico especfico. Com isso, o sistema jurdico convencional do Estado nacional viu progressivamente erodida sua pretenso de supremacia e universalidade sobre os sistemas econmico e financeiro. (c) O embate entre o poder poltico e os capitais financeiros, entre auto-regulao econmica e regulao estatal, entre mercados transnacionalizados e procedimentos de representao popular concebidos para propiciar um curso comum de ao pblica, est mudando tanto de escala quanto de patamar, dada a avassaladora transferncia e centralizao de riqueza e poder que o enfrentamento da crise propicia. Democracia e capitalismo, como sabido, sempre guardaram uma forte, permanente e indissolvel relao de tenso. Por um lado, a acumulao capitalista tem de ser mantida to desimpedida quanto possvel de restries legais e fiscais determinadas por critrios de ordem poltica e ideolgica; por outro lado, como responde a anseios e interesses definidos com base no sufrgio universal e na regra de maioria, a democracia representativa possibilita a imposio de limites ao jogo financeiro, com o objetivo de assegurar algum equilbrio entre enriquecimento privado e justia distributiva; e permite a formulao e implementao de polticas pblicas capazes de aumentar a igualdade de oportunidades medida necessria para assegurar alguma moralidade ao livre jogo de mercado (Belluzzo: 2005). At o final do sculo 20, especialmente no perodo dos governos social-democratas do ps-guerra, das polticas keynesianas de pleno emprego e das Constituies-dirigentes que se seguiram aos perodos autoritrios, o poder poltico se impunha de modo incontrastvel sobre os capitais financeiros. Na passagem do sculo 20 para o sculo 21, com a desterritorializao dos mercados, o advento dos grandes conglomerados e a
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unificao do espao econmico mundial, o Estado nacional perdeu parte de sua fora como instncia de mediao poltica e regulamentao, parte de seu papel como mecanismo de determinao de rumos coletivos. Com isso, justamente num momento em que os valores democrticos alcanam um prestgio indito na histria, as condies de sua efetivao paradoxalmente parecem exaurir-se. Quanto mais as decises econmicas se internacionalizam e quanto maior a interconexo dos mercados financeiros e a integrao dos mercados de bens e servios em escala global, menor tende a ser o alcance das decises democrticas sobre elas. Quanto mais as empresas conseguem reinstalar-se em cidades, estados, pases e continentes onde podem obter vantagens comparativas, em termos de nveis salariais e carga tributria, menor tende a ser a fora do Estado para promover justia social por vias fiscais, por exemplo. (d) Num mundo cada vez mais interconectado, onde o financista se afirma sobre o produtor e a integrao dos mercados financeiros tende a diluir as responsabilidades dos agentes ou torn-las mais difusas, a unificao da legislao bancria e financeira e as discusses sobre a criao de uma autoridade monetria mundial capaz de impor s autoridades monetrias nacionais um programa comum para restabelecer o equilbrio sistmico ocorrem paralelamente s crescentes dificuldades enfrentadas pelo Estado nacional enquanto aparato provedor de segurana institucional e legal para lidar com os problemas de desintegrao social causados pela recesso, suspenso de investimentos produtivos e desemprego massivo. Em outras palavras, quanto mais o Estado perde capacidade de coordenao econmica e autonomia na formulao de novas estratgias de regulao, uma vez que elas passam a ser negociadas, definidas e ordenadas no mbito de organismos multilaterais, mais ele tem pela frente a responsabilidade de lidar com as consequncias locais da crise. E quanto maior a chamada crise social, menor a capacidade do Estado de obter financiamento para atender s demandas dos segmentos sociais mais pobres; e menos possibilidades tem ele de formular estratgias compensatrias nos moldes das que foram postas em prtica na poca dos governos social-democratas do ps-guerra, dadas as resistncias dos agentes econmicos utilizao de transferncias fiscais e s crescentes restries capacidade de endividamento do setor pblico. Os governos nacionais no desconhecem expectativas sociais, mas carecem de meios e ferramentas para atend-las, o que deixa as municipalidades condenadas gesto paroquial, enquanto a massa de excludos e suas demandas multiplicam-se. Todos esses problemas esto, de algum modo, relacionados s transformaes econmicas e polticas ocorridas nas ltimas dcadas, a partir da liberalizao das contas de capital, da desvinculao do dlar ao ouro, da flexibilizao do cmbio e
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306 : POUCAS CERTEZAS E MUITAS DVIDAS: O DIREITO DEPOIS DA CRISE FINANCEIRA da expanso das tecnologias de comunicao e informao. Por sua complexidade e amplitude, alterando estruturas produtivas e ocupacionais, possibilitando a interpenetrao de estruturas empresariais, rompendo as bases socioeconmicas do Estado nacional e exponenciando tenses monetrias e fiscais, muitos problemas causados por essas transformaes acabaram ficando fora do alcance e do controle de rgos jurdico-polticos tradicionais, como Legislativo, Judicirio e Ministrio Pblico (Boyer: 2005). A expanso dos derivativos, que est na origem da crise financeira de 2008, ilustra essa tendncia. Com os derivativos e outras inovaes do gnero, o sistema bancrio aumentou a capacidade de prover liquidez imediata ao estoque de riqueza financeira. At a dcada iniciada em 1970, o meio de pagamento ou liquidao de dvidas se resumia moeda do Banco Central somada sua multiplicao pelos bancos comerciais. A gerao de crdito tambm estava garantida a um fluxo de caixa associada gerao de renda na produo de bens e servios (Cf. Conjuntura Econmica, novembro de 2008, pp. 19-20). Aps 1980, o sistema financeiro aumentou sua capacidade de dar liquidez imediata aos ativos financeiros, graas base formada pela moeda da antiga ordem. Com a securitizao das dvidas, por exemplo, os emprstimos bancrios passaram a ser oferecidos no mercado uma operao que ganhou escala com a difuso do uso de derivativos, pelos quais possvel comprar um ttulo que representa 100% de um ativo investindo uma pequena parcela de seu valor, provocando com isso uma inflao no valor dos ativos financeiros muito acima do que a estimativa baseada no valor presente da trajetria de uma produo futura.3 Isso mostra como a globalizao dos mercados financeiros, resultante de distintas foras e diferentes processos ocorridos em vrias escalas espaciais e temporais, envolve hierarquias causais complexas e intrincadas. Longe de ser um movimento unilinear, do tipo bottom up ou top down, o fenmeno da globalizao econmica e financeira implica uma interpenetrao assimtrica de escalas diferentes de organizao social. E isso colide frontalmente com a conhecida metfora do Estado como pirmide escalonada de normas, em cujo vrtice o sistema jurdico aparece como um conjunto de normas que organizam o aparato estatal, estabelecendo competncias e disciplinando o exerccio do poder; e em cuja base est a sociedade, onde as relaes econmicas e as atividades produtivas so regidas por regras de direito civil e direito comercial. Diante da natureza multicntrica de mercados financeiros globalizados, em cujo mbito os capitais se caracterizam por sua hipermobilidade e os intermedirios cada vez mais disseminam ativos de alta complexidade associados transferncia de risco entre participantes situados nas mais variadas regies e continentes, os Estados nacionais agem com enorme lentido nos campos jurdico e judicial; cometem graves falhas operacionais no exerccio de sua funo reguladora; no conseguem antecipar o que a criatividade das bem remuneradas equipes de executivos das instituies financeiras
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pode gerar; encerram rgos que se sobrepem ou carecem de articulao eficiente no plano administrativo.4 Em outras palavras, os Estados no esto mais em condies de estabelecer um tipo de regulao hierrquico-autoritativa da sociedade, uma vez que muitos sistemas econmicos e sociais tendem a se tornar autnomos, no se deixando disciplinar por controles externos. Nesse contexto de internacionalizao das decises econmicas e diferentes autonomias privadas, em que a dicotomia pblico/privado perde operacionalidade juntamente com a ideia de que o Estado o centro geomtrico da positividade jurdica, para onde vai o direito? Que mudanas estruturais pode sofrer em seu arcabouo funcional? Quais sero as alteraes mais profundas em suas linhas arquitetnicas? Na busca de respostas plausveis, so apresentados aqui cinco cenrios possveis, com distintos graus de exequibilidade. Cenrios no so descries da realidade existente nem, muito menos, previses de eventos futuros; quando muito, so instrumentos ou construes intelectuais que, detectando processos, mudanas e tendncias, ajudam a orientar o debate. Estes cinco cenrios foram concebidos a partir de uma avaliao da atual conjuntura econmica e devem ser entendidos apenas como simples conjecturas mais precisamente, como uma tentativa de identificar, dentro da escassa visibilidade que uma realidade to cambiante e incerta permite, alguns traos arquitetnicos do que poder ser o direito aps a crise financeira: (a) J entreaberta pelo desenvolvimento de um direito global do comrcio, pela integrao dos mercados de capitais atravs da fuso entre a Bolsa de Nova York, NYSE, e a Euronext, pelos projetos de uma legislao bancria e financeira mundial e pela proposta de criao de um conselho global de coordenao econmica no mbito da ONU, o primeiro cenrio valoriza um processo de convergncia, harmonizao e unificao de legislaes nacionais em campos especficos. Nessa linha, que tem encontrado eco especialmente onde os mercados inclusive o de trabalho , so mais flexveis e a assistncia social menor (pases anglo-saxes) ou est em fase de flexibilizao (pases nrdicos), h quem veja essa tendncia circunscrita apenas ao que interessa consecuo da integridade, higidez e estabilidade sistmica dos mercados financeiros. A ideia seria criar, no plano financeiro, o que j existe em matria de comrcio uma autoridade mundial com poder de polcia e arbitragem supranacionais. E h, tambm, quem, na perspectiva do projeto cosmopolita kantiano da paz perptua e do Estado universal dos povos, parta da experincia acumulada em matria de codificao da poltica internacional e da constitucionalizao do direito internacional para enfatizar o potencial de democratizao contnua nos processos de poltica global e apontar as oportunidades de uma poltica interna mundial propiciada por uma globalizao unitria. Estes so os chamados hiperglobalistas. Neste caso, a ideia a de que, num contexto de crescente interconexo entre as grandes
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308 : POUCAS CERTEZAS E MUITAS DVIDAS: O DIREITO DEPOIS DA CRISE FINANCEIRA regies mundiais e de proliferao de atores de poltica internacional, as coletividades autodeterminadas e o modelo westfaliano de regulao internacional tendem a ser substitudos por uma concepo cosmopolita de democracia, por uma repblica federal mundial. E, para convert-la em realidade, seria necessrio reformar a ONU, hoje um organismo interestatal com autoridade questionada por causa da distribuio interna assimtrica de poder, capacitandoa para atuar como um sistema efetivamente articulador e regulador no mbito de uma sociedade mundial com grandes desnveis sociais e culturais. Uma democracia cosmopolita assim concebida, legitimada por parlamentos regionais e referendos transnacionais, teria autoridade para estabelecer uma responsabilidade pblica em carter global, reestruturando os mercados e enquadrando os capitais financeiros por meio de polticas homogneas ou unificadas. Forjado com base na crena da fora pacificadora do livre comrcio mundial e justificada por conceitos liberais, federalistas e pluralistas, o projeto cosmopolita sustenta que, se pretendemos exigir responsabilidade de muitas formas de poder contemporneo e se queremos que uma srie de complexos problemas que nos afetam local, nacional, regional e globalmente sejam regulados democraticamente, todos teremos de aprender a participar de diversas comunidades polticas. Uma comunidade poltica democrtica do novo milnio implica um mundo em que os cidados gozam de uma cidadania mltipla. Ante uma situao de comunidades de destino que se solapam, eles necessitam ser cidados no s de sua prpria comunidade, mas, igualmente, das regies mais amplas onde vivem e da ordem global geral. (Held: 2000 e 2005). (b) Em perspectiva diametralmente oposta e ctica com relao hiperglobalizao, o segundo cenrio o de expanso das legislaes nacionais com base na ideia de que s a interveno controladora e reguladora dos governos atende s demandas de emprego e bem-estar social num perodo de desequilbrio financeiro. Indo muito alm do Buy American proposto pelo presidente Barack Obama, para os programas de investimento em infra-estrutura, do lema Empregos britnicos para trabalhadores britnicos do primeiro ministro Gordon Brown, das intenes da Rssia, ndia e Indonsia de impor restries comerciais, da deciso da Unio Europeia de aumentar em 85% as tarifas de importao de produtos chineses para o setor automotivo, e da tentativa do Brasil de adotar o regime de licenciamento prvio de importaes, este cenrio tem duas variantes. A primeira o modelo prevalecente nos pases do leste asitico, como Coreia do Sul, Cingapura e Tailndia, onde, graas a um complexo aparato burocrtico conjugado com tcnicas de planejamento, capacidade de coordenao estratgica, poder de induo ao desenvolvimento tecnolgico, taxas de juros preferenciais, subvenes temporrias e oferta de crdito farto a
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determinados setores, o Estado h muito tempo vem formulando ativas polticas industriais e comerciais. A outra variante, impulsionada pela exacerbao do nacionalismo econmico ps-crise e por vezes justificada com base na ideia de Karl Polanyi de que o livre jogo de mercado e a acumulao irrestrita de riqueza abstrata constituem um moinho satnico que tritura as condies de vida dos indivduos e gera excluso social, a de redescobrimento ou reconstituio do Estado isto , da ampliao da interveno controladora, reguladora e planejadora dos governos com o objetivo de atender s demandas de equilbrio financeiro, emprego, servios essenciais e fortalecimento dos sistemas de proteo social. Para enfrentar a crise financeira e voltar a crescer eis a premissa so necessrios mais organizao, mais regulao, mais direo e mais controle sobre o mercado. Em suma, preciso um Estado forte um Estado intervencionista, disciplinador, indutor e at produtor, cuja atuao requer, por um lado, acumulao da atividade produtiva pblica com atividades administrativas de regulao e controle, e, por outro, um direito que se exprima no imperativo, sob a forma de comandos obrigatrios provenientes de uma autoridade central. Estado forte no necessariamente um Estado autoritrio pelo contrrio, pode ser um Estado de Direito submetido a uma Constituio devidamente promulgada, capaz de fazer cumprir a lei, adotar barreiras alfandegrias, implementar polticas fiscais e monetrias expansionistas, impor sistemas tributrios progressivos com vistas distribuio de renda, reconstituir a poupana pblica, arbitrar a concorrncia, subsidiar determinados setores industriais e intervir nos fluxos de capital especulativo. Trocando em midos, um Estado capaz de recolocar na agenda poltica os desafios do planejamento, da programao econmica e do desenvolvimento (Trubek: 2008). Evidentemente, o limite de sua capacidade de exercer esses papis e atender s reivindicaes empresariais e sociais equivale ao limite de possibilidade das despesas pblicas, dado por suas bases fiscais e creditcias. Portanto, o grande desafio desse tipo de Estado no apenas produzir textos legais fortes; acima de tudo, reunir as condies materiais necessrias para assegurar sua eficcia e convert-los em realidade o que no uma tarefa fcil num contexto de disperso geogrfica da produo, onde a busca por vantagens comparativas por parte das empresas afeta a capacidade fiscal dos Estados, pois as grandes corporaes passaram a sediar suas unidades onde a tributao do capital menor. Este o cenrio que, em muitos pases desenvolvidos, est por trs da polmica em torno do potencial de efetividade do chamado Estado republicano, que corresponderia a formas mais avanadas de democracia representativa e participativa. Este tambm o cenrio que hoje, em vrios pases da Amrica Latina, serve de contraponto para a conhecida polmica entre monetaristas e desenvolvimentistas; entre os defensores de cortes de gastos pblicos, privatizao de
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310 : POUCAS CERTEZAS E MUITAS DVIDAS: O DIREITO DEPOIS DA CRISE FINANCEIRA servios essenciais, desregulamentao econmica e eliminao de subsdios, por um lado, e os defensores de um poder pblico efetivamente capaz de controlar as variveis econmicas mais relevantes, como desemprego e inflao, e de adotar polticas keynesianas anticclicas que defendam a produo, o emprego e a indstria nacional. Mas, em um contexto de crescente interferncia cruzada de atores transnacionais, em que medida tem um Estado forte condies efetivas de erguer barreiras ao comrcio internacional e de recorrer a uma ordem jurdica nacional capaz de modificar uma lgica de organizao e funcionamento dos mercados de crdito que basicamente transnacional? (c) O terceiro cenrio o de um direito mundial sem Estado, de uma governana margem ou exterior ao direito positivo, de uma dinmica jurdica sistemicamente autnoma com relao aos poderes pblicos. Ele formulado com base nas premissas de que (i) jamais haver um locus capaz de centralizar as discusses polticas globais, (ii) justia social pode ser obtida sem interveno estatal, como resultado natural do livre jogo de mercado, e (iii) no plano mundial, a diferenciao territorial vem sendo substituda por uma diferenciao funcional. Nesse sentido, a realidade jurdica seria cada vez mais formada por regimes normativos privados que preenchem os vcuos legislativos deixados pelos Estados. Em vez de um direito unificado, com hierarquias jurdicas verticais institucionalizadas, o que se tem so formulaes normativas setoriais como regras contbeis vlidas universalmente para companhias abertas e cdigos de autoconduta profissional , substituindo as legislaes nacionais, sem um mecanismo de poder que as articule de modo efetivo. Esse o cenrio de um direito impulsionado por sistemas parciais da sociedade, em cuja produo os rgos legislativos tradicionais dos Estados nacionais pouco interferem e em cuja aplicao as cortes arbitrais internacionais tendem a se sobrepor sobre os tribunais nacionais (Teubner: 2004 e Mllers: 2004). Como os atores so suficientemente independentes uns dos outros, de tal modo que nenhum deles pode impor uma soluo por si, sendo suficientemente interdependentes para que sejam todos perdedores se nenhuma soluo for encontrada, os conflitos so intersistmicos. Por negociao, so obtidos acordos satisfatrios que levam em conta a complexidade dos problemas e a existncia de poderes mltiplos. Desse modo, a expanso de redes funcionalmente especializadas, muitas das quais organizadas e definidas de modo estreito, esvazia o papel da sano e das normas padronizadoras como elementoschave para a definio do direito e para a delimitao das fronteiras entre a esfera nacional e a esfera global. Em outras palavras, a resoluo de conflitos no seria mais de responsabilidade dos Estados nacionais, uma vez que os atores, conscientes da necessidade de perseguir o equilbrio ecolgico dos sistemas e subsistemas em que atuam, buscariam extrair responsavelmente um interesse
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comum e colaborar para a concretizao das escolhas coletivas. No entanto, em que medida esses regimes normativos com identidades setoriais so capazes de estimular e assegurar um mnimo de responsabilidade social entre os entes privados que desenvolvem atividades socialmente relevantes? Se a crise financeira de 2008 foi, acima de tudo, uma crise de responsabilidade, at que ponto os agentes conseguem promover uma reflexo sobre os efeitos sociais de suas decises, induzindo os diferentes sistemas e subsistemas a no ultrapassarem uma situao-limite em que todos perdem? (d) O quarto cenrio de aprofundamento institucional de blocos de integrao comercial e de processos de regionalizao, com a expanso de experincias de multissoberania, a partir de uma diviso horizontal e vertical de competncias legislativas, de entrega voluntria de aspectos da soberania pelos pases-membros. O paradigma o da Unio Europeia. Em quatro dcadas, ela evoluiu exitosamente de trs comunidades setoriais a do carvo e ao, a de energia nuclear e a econmica para um espao nico, com moeda prpria, livre circulao de mercadorias, servios, capitais e pessoas e polticas agrcola, comercial, concorrencial e de transportes comuns, mas acabou enfrentando problemas com o veto do eleitorado francs e holands no referendo do Tratado Constitucional da Unio Europia, em 2005, e com a surpreendente recusa do eleitorado irlands de ratificar o Tratado de Lisboa, em 2008, que fora concebido sete anos antes para ampliar as matrias que poderiam ser aprovadas por maioria, em vez de unanimidade dos pases-membros. medida que o processo de unificao avanou, com a transferncia da esfera intergovernamental para o esquema comunitrio de diversos aspectos das polticas de imigrao, de cooperao judiciria e de atuao policial e a criao de um Conselho de Ministros, um Comit Executivo e um Parlamento, seus princpios orientadores passaram a ser concretizados por meio de regulamentos, diretivas e pareceres. Os regulamentos so obrigatrios no seu contedo e impem-se como um todo, sendo uma de suas caractersticas a aplicabilidade direta na ordem jurdica interna de cada pas-membro, sem a exigncia de qualquer ato de recepo. As diretivas criam somente obrigao aos seus destinatrios de tomar decises e praticar atos necessrios ao cumprimento de objetivos preestabelecidos; os meios e procedimentos usados para alcanar esses objetivos so deixados livre-disposio dos pases-membros. No limite, esse modelo se caracteriza por uma tenso entre uma confederao de Estados relativamente centralizada (uma unio de Estados soberanos) e uma federao relativamente descentralizada (uma comunidade de Estados interdependentes de carter unitrio e relacional). uma construo jurdica, poltica e administrativa que tenta conjugar diferenciao e integrao, reduzindo as assimetrias de poder
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312 : POUCAS CERTEZAS E MUITAS DVIDAS: O DIREITO DEPOIS DA CRISE FINANCEIRA econmico entre os pases-membros (uma reduo baseada numa redistribuio proporcional, mas no em uma equiparao do poder institucional, como ocorre na Unio Europeia). Nesse modelo, os pases-membros delegam poderes e competncias para cima, ou seja, para um comit supranacional ou, ento, para um rgo federal, e para baixo, onde as tarefas so entregues a escales inferiores, a poderes locais e a entidades surgidas do prprio processo de descentralizao poltico-administrativa. A grande dificuldade deste cenrio est na crescente deteriorao da situao econmica de alguns pases europeus, em face de outros. O problema saber o nvel de tenso institucional e poltica que a Unio Europeia poder suportar caso os mais duramente atingidos e vulnerveis depresso, como Grcia, Irlanda, Espanha e Itlia se deixem levar pela ideia de abandonar a moeda nica. Em tese, isso lhes permitiria restabelecer a soberania monetria e, com isso, depreciar sua moeda, ajudando as exportaes e a retomada do crescimento. Por mais que a essa estratgia seja arriscada, podendo resultar em fuga de capitais e desvalorizao excessiva da nova moeda nacional, ela foi discutida no Frum Econmico Mundial, realizado em Davos, em janeiro de 2009. (e) O ltimo cenrio o da proliferao dos regimes normativos que operam no mbito de diferentes demarcaes espaciais, onde nenhum deles dominante nem, muito menos, colidente com a ordem jurdica estatal. Esse um modelo de direito que funcionaliza vnculos e enlaces entre mercados de trabalho, bens e crditos em mltiplos nveis, dos locais aos supranacionais. Ao contrrio das concepes tradicionais de direito positivo, aqui o foco se desloca da unidade para a diferena; da noo de hierarquia para a de rede; da ideia de governo para a de governana; de estruturas jurdicas rgidas para processos normativos e interdependncias em rede; da titularidade legislativa dos parlamentos para os interstcios de corpos sociais e organizaes no polticas e quanto maior a diferenciao dos sistemas sociais e econmicos, mais difcil para o Estado gerilos por meio de instrumentos normativos convencionais de controle e imputao. Por isso, a tendncia que finanas, moeda, comrcio, clima, proteo ambiental, segurana e combate ao terror e ao crime organizado, por exemplo, tendam a ser internacionalizados, do ponto de vista de seu tratamento jurdico, enquanto sade e bem-estar permaneam limitados s fronteiras nacionais. As padronizaes tcnicas e contbeis, de interesse comum dos agentes econmicos, destinadas a reduzir custos de transao e facilitar comparaes de balanos, por exemplo, ficam a cargo de rgos como a International Organization for Standardisation (ISO), a Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) e o Financial Accounting Standards Board (FASB) ou seja, rgos privados sem fins lucrativos, responsveis por definies de
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padres internacionais que no so legalmente vinculantes, e que agem por delegao de governos ou ocupam o vazio deixado pelos poderes pblicos em reas e matrias de extrema complexidade tcnica. As normatividades espontaneamente forjadas em espaos infranacionais decorrem das necessidades reais de diferentes setores sociais cujos interesses substantivos e expectativas normativas j no encontram a acolhida necessria na ordem jurdica estatal. E, no mbito empresarial, expande-se uma normatividade especfica, com jurisdio no sobre territrios, mas sobre mercados e cadeias produtivas; uma normatividade que opera por meio de um corpo de prticas, usos e costumes, cdigos de autoconduta ou boas prticas, memorandos de entendimento e princpios mercantis forjados nas redes transnacionais de comrcio com o objetivo de regular o acesso aos mercados, balizar e disciplinar as transaes e propiciar critrios, mtodos e procedimentos para a resoluo de litgios, via mecanismos arbitrais, por exemplo (Slaughter: 2004 e 2005). Como se v, este um modelo com distintas fontes de produo normativa fontes supranacionais (mediante a transferncia de competncias legais dos Estados para organismos multilaterais); fontes privadas (envolvendo prticas e procedimentos regulatrios desenvolvidos por entidades empresariais); fontes tcnicas (baseadas na expertise cientfica); e fontes comunitrias (baseadas na capacidade de mobilizao da sociedade, por intermdio de ONGs e movimentos sociais). um modelo de direito dotado de enorme flexibilidade e adaptabilidade s exigncias de sistemas sociais e econmicos cada vez mais complexos. Desses cinco cenrios, os que parecem ter menor potencial de exequibilidade so os trs primeiros um por causa de seu idealismo excessivo e da impraticabilidade de um ente regulador global; outro por superestimar a capacidade dos Estados fortes de agir de modo independente dos imperativos dos mercados transnacionalizados; e o terceiro por confiar excessivamente na capacidade dos atores econmicos comportarem-se responsavelmente. Na hiptese de uma repblica mundial construda federalmente, o problema saber como reproduzir a democracia representativa em escala global frente ao vasto conjunto de regimes normativos, entidades internacionais e organismos multilaterais criados para administrar setores funcionalmente diferenciados das atividades transnacionais (Habermas: 1997 e 2006). Mesmo levando-se em conta as propostas de referendo que envolvem eleitores de vrios pases, de que modo forjar um sistema democrtico capaz de racionalizar o poder poltico e centralizar as decises globais? Como ignorar a fora explosiva dos nacionalismos e dos processos de separatismo de regies homogneas, do ponto de vista cultural, lingustico e tnico? No cenrio do Estado forte, evidente que qualquer governo pode, em princpio, recusar-se a vincular decises internas lgica operacional, s formas organizacionais e s normas e critrios decisrios da
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314 : POUCAS CERTEZAS E MUITAS DVIDAS: O DIREITO DEPOIS DA CRISE FINANCEIRA economia globalizada. Mas, face crescente mobilidade dos fatores de produo, dos riscos de fuga de capitais e das dificuldades subsequentes de acesso a fontes de crdito e tecnologia, os custos econmicos, polticos e sociais de uma opo hostil a mercados transnacionalizados e de posturas protecionistas tendem a crescer, levando a um perigoso isolamento comercial, financeiro e tecnolgico. Por fim, no cenrio de um direito mundial sem Estado, em que medida os mecanismos de autorregulao e governana exterior ao direito positivo contm uma moralidade nsita que reduza riscos de desvios de conduta e o desejo dos agentes econmicos e financeiros de eliminar constrangimentos regulatrios? Ainda que, num quadro de enormes incertezas e muitas dvidas, seja quase impossvel atribuir probabilidades a eventos futuros, os dois outros cenrios so mais exequveis na realidade, o que os diferencia no so propriamente fatores estruturais, mas apenas gradao. E o que autoriza a fazer esse tipo de afirmao, fugindo das armadilhas representadas pela oposio entre ladainha globalizante e cantocho nacionalista, entre keynesianismo de segunda mo e schumpeterianismo vulgar, so duas estratgias a que os Estados recorreram, na transio da sociedade industrial para a sociedade ps-industrial, do modelo fordista de produo para o modelo da especializao flexvel, entre o final do sculo 20 e o incio do sculo 21. Essas duas estratgias foram postas em prtica num contexto de mercados globalizados e funcionalmente diferenciados, de interpenetrao das polticas dos organismos multilaterais com as polticas nacionais, de eroso das fronteiras entre o setor pblico e o setor privado, de porosidade entre os interesses empresariais e os poderes locais, regionais, nacionais e supranacionais. A primeira estratgia exigiu uma reviso das polticas legislativas tradicionais e uma redefinio das fontes de direito, pois implicou um drstico enxugamento do ordenamento jurdico e o subsequente estmulo sociedade para que desenvolvesse formas e mecanismos de autorregulao de seus interesses. Em outras palavras, embora conservasse poder suficiente para impor as chamadas regras do jogo aos diferentes atores sociais, o Estado abriu mo de parte de suas responsabilidades regulatrias, deixando de tutelar determinados comportamentos e situaes e passando a fomentar a autocomposio de interesses e a autorresoluo de litgios, por parte dos diferentes setores sociais. A segunda estratgia consistiu em propiciar aos diferentes atores condies para que possam discutir entre si e definir de modo consensual o contedo das normas. Nos dois casos, o objetivo era desvincular o Estado de suas funes controladoras, reguladoras, diretoras e planejadoras no mbito da economia, levando-o a se render ao pluralismo jurdico e substituio da tradicional rigidez hierrquica dos cdigos e leis pela diversidade e flexibilidade normativas. Como sabido, a desjuridificao se d por meio de um processo de deslegalizao e desconstitucionalizao de direitos e de criao de mecanismos alternativos de resoluo de conflitos, que costuma ocorrer paralelamente ruptura dos monoplios
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estatais, alienao de empresas pblicas, privatizao de servios essenciais, entrega de redes sociais de proteo e demais instituies de bem-estar coletivo ao chamado terceiro setor, abdicao do poder de regulao ou interferncia na fixao de preos, salrios e condies de trabalho, por parte do poder pblico. J na procedimentalizao do direito, os Estados deixam de decidir o contedo das leis, limitando-se a estabelecer marcos ou procedimentos para que os diferentes setores sociais possam negociar as alternativas normativas mais adequadas aos seus respectivos interesses. Em vez de impor regras que comandam fins substantivos a serem compulsoriamente atingidos, a procedimentalizao uma tcnica pela qual esses fins so induzidos; os fins substantivos no desaparecerem os meios para atingi-los que mudam. Em vez de tomar decises unilaterais e imp-las imperativamente a cidados, empresas, associaes comunitrias e movimentos sociais, o legislador opta por uma criao negociada do direito, com base na correo de foras em vigor. No limite, essa estratgia seria uma rendio do poder pblico, na medida em que, ao beneficiar grupos econmicos, sociais e polticos com poder de voz, capacidade de mobilizao e poder de veto, ela conduz privatizao da produo do contedo do direito (Sassen: 2004). Graas a essa estratgia, conglomerados empresariais, instituies financeiras, entidades de classe, rgos de representao corporativa e ONGs podem multiplicar seu poder poltico, convertendo-o em poder normativo sem precisar obrigatoriamente passar pelos filtros democrticos tradicionais. O que estimulou a proliferao das estratgias de desjuridificao e procedimentalizao do direito foi uma espcie de clculo de custo/benefcio por parte de governantes e legisladores. Por um lado, eles se conscientizaram de que, ao tentar usar o direito positivo como instrumento de planejamento e direo econmica, terminavam abarcando as mais diversas matrias, indo muito alm do que a lgica e a racionalidade jurdica permitem. Por outro, com mecanismos normativos excessivamente simples para lidar com questes cada vez mais sofisticadas e sem ter como ampliar quer a complexidade estrutural de seu ordenamento jurdico, quer a complexidade organizacional de seu aparato judicial em nvel equivalente de complexidade e diferenciao funcional dos sistemas socioeconmicos, dirigentes e legisladores optaram apelo pragmatismo. Afinal, quanto mais tentassem controlar, disciplinar, regular e intervir, menos eficazes conseguiriam ser e maior seria a dificuldade para manter a coerncia lgica e a organicidade de seu direito positivo, no lhes restando outro caminho para preservar a autoridade funcional: quanto menos procurassem controlar, disciplinar, regular e intervir, limitando-se a assegurar o cumprimento dos contratos, a garantir o respeito propriedade privada, a reprimir a violncia, a impor segurana pblica e a viabilizar a coexistncia dos vrios agentes livres, menor seria o risco de acabarem desmoralizados pela inefetividade de seu instrumental regulatrio e de seus mecanismos de controle.
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316 : POUCAS CERTEZAS E MUITAS DVIDAS: O DIREITO DEPOIS DA CRISE FINANCEIRA Longe de conduzir a um vcuo normativo, esses processos de desformalizao, deslegalizao e desconstitucionalizao abriram caminho para uma intrincada articulao de sistemas e subsistemas infraestatais e supranacionais e, por tabela, para a coexistncia de mltiplos centros decisrios e distintos padres de regulao e normatividade. Nesse sentido, parte significativa do direito positivo do Estado nacional, principalmente aquele que j conta com um certo grau de integrao econmica com outros Estados, foi submetida a processos de convergncia e harmonizao legislativa, em cujo mbito os interesses regionais cada vez mais se sobrepem aos interesses nacionais. Outra parte foi internacionalizada pela expanso da normatividade autoproduzida pelos conglomerados empresariais e pelo sistema financeiro e por suas relaes intersticiais com as inmeras regras e procedimentos emanados dos diferentes organismos multilaterais. E uma terceira parte foi minada pela fora constitutiva de determinadas situaes criadas pelos detentores do poder econmico e pelas novas fontes de autoridade a ele vinculadas, o que leva ao crescimento, em progresso geomtrica, do nmero de normas paralelas, nos planos supra e infranacional, na medida em que cada corporao empresarial e as cadeias produtivas em que esto inseridas tendem a criar as regras e os procedimentos de que precisam e a juridificar, segundo seus interesses e convenincias, as respectivas reas e espaos de atuao. Essa uma das facetas paradoxais da metamorfose que o Estado nacional e suas instituies jurdicas sofreram. Desregulamentao e deslegalizao no significam menos direito. Significam, sim, menos direito positivo e menos mediao das instituies polticas na produo de regras, em benefcio de um a normatividade emanada de diferentes formas de contrato e da tendncia dos diferentes setores da vida social e econmica autorregulao e autocomposio dos conflitos. Ainda que continue permanecendo como referncia bsica para os cidados, na prtica a ordem jurdica estatal perdeu sua centralidade e exclusividade, deixando de ser o eixo de um sistema normativo nico, para se tornar parte de um poli sistema ou um sistema multinvel (multi-level system). Ao mesmo tempo, tambm deixou de ser a fonte de legitimidade de uma ordem normativa autocentrada nos estritos limites de um territrio e passou a se abrir a regimes normativos oriundos de organismos multilaterais, entidades internacionais, blocos regionais e poderes locais, bem como de agentes de mercado que, valendo-se de seu poder econmico e de seu peso financeiro, muitas vezes convertem faticidade em normatividade. Desregulamentao e deslegalizao no mbito do Estado, portanto, nada mais so do que outro modo de regulamentao e legalizao em mbitos no estatais (Santos, 2003:64-65). Em termos concretos, trata-se de uma re-regulamentao e de uma relegalizao que ocorre tanto no mbito de organismos interestatais e supranacionais, com princpios, valores, lgicas, procedimentos deliberativos e velocidades decisrias distintos dos rgos e procedimentos legislativos dos Estados, quanto no interior dos prprios sistemas e subsistemas socioeconmicos.
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Diante da dificuldade do direito positivo de conter e prover soluo de todos os problemas jurdicos, de absorver e regular novos tipos de conflitos e dar conta da emergncia de novas categorias de atores econmicos, sociais e polticos, difcil se no impossvel , mudar esse arcabouo jurdico hoje, por maior que seja a desordem dos mercados financeiros e seu impacto sobre a economia real e sobre a sociedade. O nacionalismo protecionista, mal surgiu, sob a forma de aumento de tarifas, aes antidumping, compras governamentais, polticas de subsdio e medidas compensatrias, foi enquadrado pela Organizao Mundial do Comrcio (OMC). Alm de reafirmar as regras por ela impostas com base em tratados multilaterais e o papel e de seus rgos de soluo de controvrsias, o diretor-geral da entidade, Pascal Lamy, em sucessivas entrevistas, fez um apelo disciplina coletiva para afastar a tentao do protecionismo como resposta crise e lembrou que esse tipo de estratgia desencadeia uma espiral perversa, na qual a deciso defensiva de um governo tende a provocar respostas equivalentes dos demais governos, de tal modo que o espelhismo das medidas protecionistas termina por comprometer a eficincia das solues exclusivamente nacionais. Se todos os pases optarem por erguer barreiras comerciais e escaparem da disciplina coletiva, disse Lamy, nenhum deles obter nem mesmo os ganhos de curto prazo decorrentes dessa iniciativa. Por sua amplitude e carter sistmico, a crise financeira somente pode ser enfrentada globalmente, por meio de regulaes coordenadas, decises sincronizadas e capacidades compartilhadas para lidar com uma ampla gama de contingncias. Isso foi evidenciado em abril de 2009, durante a reunio do G-20 a nova mesa de negociaes da poltica internacional e da governana mundial criada para debater a modernizao dos mecanismos de atuao do FMI e do Banco Mundial. Ainda que constituindo um frum informal, no institucionalizado e sem legitimidade jurdica para discutir grandes questes mundiais, o G-20 concluiu que nenhum pas tem condies de superar a crise econmica agindo de modo independentemente. Do encontro resultou um amplo acordo sobre a necessidade de (a) triplicar a capacidade de crdito do FMI (de US$ 250 bilhes para US$ 750 bilhes) e lanar US$ 250 bilhes em Direitos Especiais de Saque; (b) permitir que a instituio passe a captar recursos nos mercados de capitais, o que at ento jamais ocorrera; (c) expandir o Frum de Estabilidade Financeira, renomeado Conselho de Estabilidade Financeira, com a ampliao do nmero de pases participantes; (d) estabelecer regras novas e mais eficientes de segurana operacional dos mercados nacionais e internacionais, para abarcar todas as instituies e segmentos com relevncia sistmica; e (e) extinguir os 72 parasos fiscais existentes em todo o mundo, com o objetivo de coibir evaso e assegurar um mnimo de uniformidade nos padres regulatrios internacionais (Cf. Valor Econmico, 15 de abril de 2009). Apesar do muito que se falou durante o encontro do G-20 sobre a possibilidade de preservar espao para que os reguladores nacionais levassem em conta as condies especficas de seus respectivos
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318 : POUCAS CERTEZAS E MUITAS DVIDAS: O DIREITO DEPOIS DA CRISE FINANCEIRA ambientes econmicos e institucionais, a nfase a padres mnimos de regulao internacional, com base em princpios de aplicao universal, no deixa margem a dvidas. Ou seja, o que os Estados podero fazer, em maior ou menor grau, dependendo de seu peso poltico e da fora de seu mercado interno, tentar implementar, sem passar necessariamente pelos filtros legislativos nacionais, o que for negociado e decidido em organismos multilaterais e entidades como o Bank of International Settlements (BIS), o Institute of International Finance (IIF), o Federal Reserve, o Banco Central Europeu e as grandes instituies do sistema financeiro, em matria de padronizao das regras de capitalizao, adoo de regras prudenciais, para evitar a concorrncia entre mercados com regulao mais rgida frente a outros com regulao mais dbil, regulamentao internacional de operaes de derivativos feitas em mercado de balco, determinao de que a jurisdio de fundos passe a se basear na localizao de seus administradores (e no mais do domiclio legal), imposio de regulao para bancos de investimento e corretoras (que hoje no so organizados como holdings bancrias) e reviso dos padres contbeis para lidar com instrumentos de baixa liquidez. Nesta perspectiva, em suma, os Estados nacionais deixam de ser atores exclusivos e privilegiados para se converterem num marco poltico e administrativo, entre tantos outros, nas negociaes econmicas e financeiras. Demasiadamente lentos com relao velocidade das transaes globais, seu poder real s lhes permite adequar-se a um quadro complexo, que em muito o transcende. Desse modo, e considerando o desafio que reorganizar a relao entre sistema financeiro e produo, o arcabouo funcional do direito depois da crise financeira ficar em algum ponto entre o quarto e o quinto cenrios o quadro hoje mais visvel e factvel, num contexto de incertezas econmicas e de enorme assimetria dos pases na ordem poltica mundial, o de um conjunto de inmeros microssistemas legais e distintas cadeias normativas que se caracterizam pela extrema multiplicidade e variedade de suas regras e mecanismos processuais; pela provisoriedade e mutabilidade de suas engrenagens normativas, uma vez que as regras j no so mais estveis, modificando-se no curso dos problemas e acontecimentos; pela tentativa de acolhimento de uma pluralidade de pretenses contraditrias e, na maioria das vezes, excludentes; pela gerao de conflitos e discusses complexas, em matria de hermenutica, exigindo dos operadores e intrpretes conhecimentos especializados no apenas de direito positivo mas, igualmente, de macro e microeconomia, engenharia financeira, contabilidade e compliance, cincias atuariais, tecnologia de informaes e anlise de riscos de crdito, mercado, liquidez, tecnolgico e sistmico. Num sistema normativo com essas caractersticas, e levando-se em conta que muitos temas, questes e marcos das polticas pblicas cada vez mais tendem a ser ditados por mercados globalizados, alguns conceitos jurdicos tradicionais, como bem comum, fim social e interesse geral, j no conseguem mais exercer o papel de
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princpios totalizadores destinados a catalisar, articular, integrar e harmonizar interesses especficos em comunidades pluralistas, mas socialmente divididas. Por causa de seu forte potencial comunicativo e persuasivo, esses conceitos podem continuar sendo simbolicamente preservados na poltica legislativa e nos textos legais, sobrevivendo aos processos de desregulamentao, flexibilizao, deslegalizao e desconstitucionalizao. Contudo, eles j no tm mais o forte peso ideolgico e funcional detido poca do advento do Estado constitucional, da democracia representativa, das modernas declaraes de direitos e das redes jurdicas de proteo social. Daquele tipo de Estado, o que resta, alm do reconhecimento das garantias fundamentais, dos direitos de propriedade e do enforcement dos contratos, so duas linhas de interveno na economia e na sociedade. No so funes secundrias ou residuais pelo contrrio, so papis que propiciam espaos de jogo para as decises dos atores sociais e dos agentes econmicos, ao mesmo tempo em que tambm esto abertos a diretrizes vinculantes e formas de coordenao advindas de outras fontes normativas; mais precisamente, so papis fundamentais de organizao, coordenao, mediao, controle, correo e orientao que o Estado pode exercer no contexto de uma ordem econmica mundial multicntrica, onde o maior desafio o manejo das interconexes dos mercados de bens e crdito. A primeira linha se traduz por normas de direito administrativo, econmico, antitruste e penal-econmico, envolvendo, seja por meio de autarquias seja por meio de agncias reguladoras, o estmulo ao livre jogo de mercado, a regulao da concorrncia, a definio das formas e nveis aceitveis de concentrao empresarial, o combate ao abuso do poder econmico, o controle das condutas anticoncorrenciais e a proteo dos cidados contra o poder de monoplio. A segunda linha de carter social e pressupe a substituio da ideia de direitos universais por estratgias de focalizao, que concentram os gastos sociais num pblico-alvo bem definido e selecionado em situao-limite de sobrevivncia, de forma a assegurar a maximizao da eficincia alocativa de recursos escassos. Ou seja, so medidas compensatrias, algumas mais pontuais do que estruturais, sob a forma de programas focalizados de assistncia social aos setores pobres, excludos e, em consequncia, disfuncionais, uma vez que os riscos de determinadas iniciativas por parte de movimentos sociais (como invaso de terras, ocupao de imveis urbanos por sem-teto, resistncia a ordens de despejo, etc.), conjugados com aumento da violncia criminal e insegurana policial, so considerados dissuasivos da inverso financeira internacional. Com isso, a ideia de universalizao, pela qual o poder pblico oferece servios essenciais e benefcios sociais financiados por impostos para toda a populao indistintamente, cederia vez ao Bolsa Famlia, Bolsa Gs, Ao Jovem e Renda Cidad e a outros programas de renda mnima de integrao e de direitos sociais positivos.
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320 : POUCAS CERTEZAS E MUITAS DVIDAS: O DIREITO DEPOIS DA CRISE FINANCEIRA Uma vez definidas essas duas linhas, formando uma espcie de um piso social e de um teto econmico, tudo o que estiver entre elas passvel de livre negociao e autocomposio. Em outras palavras, o Estado impe dois limites ou marcos regulatrios e, dentro deles, os atores econmicos, sociais e polticos tm total liberdade para desenvolver as mais variadas e criativas formataes contratuais e optar pelos regimes normativos mais adequados s suas expectativas e interesses. Eles podem, inclusive, promover acordos corporativos, dando nova configurao s relaes entre capital e trabalho, e firmar pactos sociais orientados por objetivos de produtividade, aumento de competitividade, metas de sustentabilidade, etc. Na poca do Estado de Direito de feies liberais clssicas, no sculo 20, uma das mximas jurdicas enfatizava que tudo o que no formalmente era proibido estava automaticamente permitido. Hoje, tudo permitido com a condio de no se ultrapassar o piso social e o teto econmico e, para evitar que isso ocorra, punindo eventuais transgressores, o direito positivo vem passando por um amplo processo de reforo de suas sanes punitivo-repressivas, especialmente no campo penal. Concebido com base na premissa de que normas reguladoras podem ser benficas em algumas circunstncias, mas ineficazes e contraproducentes em outras, este modelo encerra algumas sutilezas. Uma delas a distncia entre o piso e o teto tende a ser retrtil. Ou seja, ela pode ser ampliada ou reduzida conforme os problemas de instabilidade sistmica da economia e da sociedade. Do ponto de vista funcional, em matria de direito positivo, essa retratilidade um dos instrumentos a que o Estado pode recorrer para tentar promover uma articulao estratgica e descentralizada da economia. Nesse sentido, o que pode resultar da brutal deflao de ativos, da iliquidez dos mercados e da perda de valor das commodities e das bolsas de valores, de mercadorias e de futuros uma certa reduo do espao entre as duas linhas, por meio da reformulao dos processos regulatrios. Aumento da fiscalizao nos mercados, exigncia de maior nvel de capital prprio dos bancos e de avaliao mais rigorosa dos riscos de ativos, direcionamento de crdito para estimular o financiamento do setor produtivo, medidas destinadas a deter a oligopolizao do setor bancrio, internacionalizao de registro de operaes financeiras, menor liberdade de gesto para bancos que receberam aportes com dinheiro pblico e intervenes cirrgicas no sistema financeiro, por exemplo, mediante a estatizao temporria de algumas instituies e da subsequente separao entre ativos sadios e ativos podres, so medidas compatveis com este modelo. Esse tipo de estatizao temporria j foi adotado com xito na Sucia e Brasil, nas ltimas dcadas, sob a justificativa de que ela permite ao poder pblico fazer com que o sistema financeiro voltasse a servir economia real, em vez de se apropriar dela. Isso no significa necessariamente mais Estado e menos mercado, mais Keynes e menos Schumpeter, como se v em alguns debates simplificadores e ideologicamente enviesados. Em termos de arcabouo funcional do sistema jurdico, o cenrio mais
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exequvel, depois da crise financeira, de mais do mesmo ou seja, de continuidade de uma ordem jurdica que no provm mais exclusivamente da verticalidade de autoridades nacionais ou mesmo de uma autoridade mundial, mas do efeito irradiador de diferentes decises tomadas em distintos nveis e espaos, em diferentes sistemas e subsistemas funcionalmente diferenciados. Concluindo, mesmo que os governos nacionais ampliem as polticas fiscal e monetria expansionistas at agora adotadas para tentar compensar a reduo de investimentos privados, promovam nacionalizaes temporrias de instituies financeiras em dificuldades nos moldes do Programa de Estmulo Reestruturao e ao Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional (PROER) e adotem mecanismos de superviso financeira capazes de cobrir todos os agentes sem deixar zonas cinzentas, a institucionalidade vigente no deve, em princpio, sofrer mudanas radicais; mais precisamente, bancos centrais, autarquias e agncias reguladoras independentes devem permanecer com suas respectivas competncias normativas e campos de ao funcional e disciplinar quando muito, podero ser reformulados nos planos administrativo, gerencial e operacional, com a eliminao de superposies e melhor gerenciamento de riscos, para tentar exercer seus diferentes papis de modo mais articulado e mais eficiente. O mesmo poder ocorrer com as formas e mecanismos de controle direto e indireto de regulao econmica e do controle dos mercados de crdito a combinatria entre elas pode at mudar, mas o provvel aumento no peso dos controles diretos, com relao aos controles indiretos, dificilmente alterar a institucionalidade vigente na relao do Estado com o sistema financeiro. Num contexto de muitas dvidas, em que as conjecturas acerca do futuro so inversamente proporcionais a seu conhecimento, essa talvez seja uma das poucas apostas que se pode fazer. O objetivo deste trabalho no foi justific-la, lament-la ou desqualificar esforos em favor de maior democratizao na regulao dos mercados; foi apenas registr-la e chamar ateno para a necessidade de teorias jurdicas novas e mais adequadas realidade econmica contempornea.
: ARTIGO APROVADO (31/08/2009) :
recebido em

25/05/2009

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NOTAS

1 Agradeo os comentrios, crticas e sugestes feitas por Celso Fernandes Campilongo, Emerson Ribeiro Fabiani e Rafael D. Pucci. Texto preparado para seminrio do International Institute for Sociologia of Law, Onnati, realizado em julho de 2009. 2 Firmado em 2001, o Acordo de Basileia II estabelece como os bancos devem avaliar riscos financeiros e determinar o tamanho dos mecanismos de controle de capital sem, contudo, prever ou oferecer qualquer margem para flutuaes de longo prazo no mercado de ativos. Em vez disso, ele se baseia em medies de valor em risco que vinculam risco a noes-padro de volatilidade de mercado de curto prazo. O problema que essas mediaes pressupem que os riscos caem quando os mercados vo bem, demandando menos capital durante os perodos de estabilidade e mais capital durante os perodos volteis. Com isso, as exigncias de capital baseadas nessas medies de probabilidade de calote tendem a ser pr-cclicas, o que acaba aumentando o risco sistmico, em vez de reduzi-lo. 3 Em 1980, o valor dos ativos financeiros dos pases do G-7 representava aproximadamente seu PIB; em 2005, representava quatro vezes o PIB. 4 No Brasil, por exemplo, a superviso de fundos de investimento e do mercado de capitais est a cargo da Comisso de Valores Mobilirios; a das operaes bancrias est sob responsabilidade do Banco Central; e a de seguros, sob a Superintendncia de Seguros Privados.

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Jos Eduardo Faria

Largo So Francisco, 95, 2 andar S - 01005-010 So Paulo - SP - Brasil jose.faria@grupoestado.com.br PROFESSOR-TITULAR DO DEPARTAMENTO DE FILOSOFIA E TEORIA GERAL DO DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO, USP PROFESSOR
DA

FUNDAO GETULIO VARGAS, GVLAW

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