Antnio Braz Teixeira

A Razo Jurdica I Apontamentos de Filosofia do Direito e Metodologia Jurdica II

Faculdade de Direito da Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias 2010/2011

ndice

Captulo I DIREITO, LINGUAGEM E RAZO 1. Direito e linguagem. 2. Papel da razo no Direito. 3. As formas da racionalidade jurdica. Captulo II A LGICA JURDICA 1 Conceito e mbito da Lgica Jurdica: 4. Lgica apofntica e lgica normativa ou dentica. 5. Lgica normativa e lgica jurdica. 6. mbito da lgica jurdica. 2 O juzo jurdico-normativo: 7. Estrutura lgica da norma jurdica. 8. Natureza do juzo jurdico-normativo. 9. Classificaes dos juzos normativos. 3 Os conceitos jurdicos: 10. Noo e especificidade dos conceitos jurdicos. 11. Classificaes dos conceitos jurdicos. 12. Conceitos jurdicos fundamentais. Captulo III A HERMENUTICA JURDICA 1 A hermenutica: 13. 14. 15. 16. A hermenutica como primeiro momento da racionalida-de jurdica prtica. Conceito de hermenutica. Origem e percurso histrico da hermenutica. A teoria hermenutica: a) Friedrich Shleiermacher b) Wilhelm Dilthey c) Emilio Betti 17. A filosofia hermenutica: a) Martin Heidegger b) Hans-Georg Gadamer c) Paul Ricur 18. A hermenutica crtica: a) KarlOtto Apel b) Jrgen Habermas 2 A hermenutica jurdica: 19. Da hermenutica geral hermenutica jurdica. 20. A hermenutica jurdica do sc. XIX:

a) b)

A Escola da Exegese A Escola Histrica do Direito (von Savigny)

O positivismo jurdico 21. A reaco anti-conceptualista: a) O Movimento do Direito Livre b) A jurisprudncia dos interesses 22. A hermenutica jurdica contempornea: a) A hermenutica anaItico-descritiva (Alf Ross) b) A interpretaco jurdica como anlise da linguagem (Norberto Bobbio) c) A Igica do razovel (Recasns Siches) d) A hermenutica jurdica estrutural (Miguel Reale) e) A interpretao teleolgica (Karl Engisch) f) A hermenutica jurdica (Karl Larenz) g) A interpretao jurdica construtiva (Ronald Dworkin) h) Aulis Aarnio: interpretao, justificao e aceitabilida-de social 23. Interpretao, aplicao e argumentao.

c) d)

A jurisrisprudncia dos conceitos

A Razo Jurdica Captulo I DIREITO, LINGUAGEM E RAZO

1. Direito e linguagem Como objecto ou realidade cultural, como criao espiritual do homem destinada a conferir efectividade a determinados valores, o Direito compartilha com a filosofia e com a literatura o exprimir-se em palavras, o ter na linguagem o seu elemento constitutivo essen-cial, distinguindo-se, contudo, de uma e de outra pelo modo ou fun-o com que, nele, a linguagem usada, pois, enquanto, na pri-meira, o seu uso tem uma funo descritiva, para dar a conhecer a realidade ou dizer a verdade do ser, e, na segunda, a linguagem tem uma funo expressiva, visando comunicar emoes, no Direi-to, como na moral, no mandamento religioso ou nos usos sociais, a funo da linguagem de carcter prescritivo, destinada a ordenar a conduta do homem nas suas relaes intersubjectivas, pelo que se objectiva em normas, que constituem uma ordem normativa1. Do Direito pode dizer-se, por isso, ser todo ele linguagem, j que nada h nele que possa conceber-se fora da linguagem. Com efeito, em todos os seus momentos, desde a sua formulao nor-mativa at sua concretizao individualizadora na deciso judicial, no acto administrativo ou no contrato, desde a sua interpretao at argumentao forense, ou no seu tratamento dogmtico pela cin-cia jurdica, o Direito consiste sempre e necessariamente num dis-curso lingustico distinto da linguagem corrente ou da linguagem so-cial e intersubjectiva e dos seus respectivos cdigos lingusticos, discurso esse que se tece, se articula e desenvolve com base em termos e proposies que exprimem conceitos e princpios prprios, fundados e constitudos a partir de uma modalidade especifica de experincia histrica e social, de natureza prtico-axiolgica, vivifi-cada e actualizada, dinmica e criadoramente, pelas ideias, crenas e vivncias de cada poca e de cada comunidade humana2. 2. Papel da razo no Direito I. Como notou Norberto Bobbio3, a publicao, quase simult-nea, de Sobre o Direito e a Justica, de Alf Ross (1958), da 2 edi-o, consideravelmente ampliada e revista, da Teoria Pura do Direi-to, de Hans Kelsen (1960) e de O conceito de Direito, de Herbert Hart (1961), representou um novo folgo ou um momentneo renas-cimento do positivismo jurdico, com a sua implcita reduo da on-tologia do Direito aos quadros da lgica formal e a sua viso eminentemente imperativista, voluntarista e legalista do mundo jurdico, movimento secundado pelo prprio Bobbio (Teoria da norma jurdi-ca, 1958 e Teoria do ordenamento jurdico , 1960) e prosseguido, nos anos seguintes, pelo inesperado interesse suscitado pela obra e pelo pensamento de Bentham.

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Cfr. Norberto Bobbio, Teoria della norma juridica, Turim, 1958, pp. 82-86 e A. Braz Teixeira, Sentido e valor do Direito, 3ed., Lisboa, 2006, pp.149-159. Cfr. H. A. Schwarz-Liebermann von Wahlendor, Politigue, Droit, Raison, Paris, 1982, pp.163172, Arthur Kaufmann, Filosofia do Direito, trad. port. Antnio Ulisses Corts, Lisboa, 2004, pp.161-197 e Fritjof Haft, Direito e linguagem, em A. Kaufmann e W. Hassemberger, Introduo Filosofia do Direito e teoria do Direito Contempornea , trad. port. Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira, Lisboa, 2002, pp. 303-326. 3 Il positivismo juridico, Turim, 1978, p.1.

Este facto indisputado no deve, porm, fazer esquecer que, na mesma poca, se assistiu redescoberta da tpica, por Theodor Viehweg ( Tpica e Jurisprudncia, 1953), e da retrica clssica, por parte de Ch. Perelman ( Tratado da argumentao, 1958) e de Stephen Toulmin (Os usos da argumentao, 1958). Ao mesmo tempo, atravs de Emilio Betti (Teoria geral da interpretao, 1955), Hans Georg Gadamer (Verdade e mtodo, 1960) e Paul Ricur (Da interpretao, 1965, O conflito das inter-pretaes, 1969, Teoria da interpretao, 1976 e Do texto aco, 1986), foi retomado o intento de Schleiermacher de construir uma hermenutica geral ou uma teoria geral da hermenutica, para que Wilhelm Dilthey havia j concorrido, um sculo depois daquele filsofo e telogo alemo e a que M. Heidegger deu renovador im-pulso em Ser e Tempo (1927). Estes trs movimentos, praticamente simultneos e em gran-de parte convergentes, nascidos dentro ou a partir da reflexo sobre o Direito como foi o caso da tpica jurdica de Viehweg, da nova retrica de Perelman, da lgica dentica ou normativa de G. Kalinowski ou da hermenutica de E. Betti ou nele quase imedia-tamente projectados (p.e. a Teoria da argumentao jurdica, de Robert Alexy, 1978), contriburam, decisivamente, para um novo e diferente entendimento da realidade prpria do Direito, da natureza da razo jurdica, da especificidade da lgica normativa ou dentica, relativamente lgica apofntica, e das particularidades do racioc-nio prtico-argumentativo usado pelos juristas na vida quotidiana do Direito. II. Em conjunto e em diversa medida, tais movimentos inova-dores ou restauradores de verdades esquecidas, vieram chamar a ateno para que a vida do Direito , antes de mais, isso mesmo, i.e., vida e esta no decorre (nem se processa) segundo puros processos ou esquemas lgico-dedutivos mas de acordo com as exigncias da prpria vida e do concreto agir humano nas suas rela-es intersubjectivas, pautando-se, constantemente, por valoraes, de base intuitivo-emocional, visando alcanar certos fins na ordenao da conduta e da convivncia, que devem reger-se ou or-denar-se por critrios de justia. Daqui decorre, ento, que h lugar a distinguir, no que respei-ta ao papel da razo no Direito, entre, por um lado, as estruturas l-gico-formais do Direito quer da norma jurdica, enquanto se expri-me atravs de uma proposio normativa e postula determinado dever-ser, quer dos conceitos jurdicos formais, gerais ou univer-sais, independentes de contedos ou critrios valorativos e, por outro, a aplicao efectiva do Direito, a sua individualizao no caso concreto, a deciso judicial dos litgios, a aplicao administrativa da lei ou o seu acatamento espontneo, actos todos eles de nature-za fundamentalmente problemtica, aportica ou casustica. Assim, se, quanto ao primeiro caso considerado, so vlidos e adequados os processos e categorias da lgica formal, dentica e no j apofntica, pois se trata de juzos de dever-ser e no de ju-zos de ser, de realidade ou de verdade, no que se refere ao segun-do no vale este tipo de lgica nem so adequados os processos da razo dedutiva, porquanto s uma lgica do razovel ou um pen-samento tpico ou tpico-retrico pode conduzir-nos na tarefa de vi-vificao do direito, de concretizao singular e individualizada dos seus preceitos. 3. As formas da racionalidade jurdica I. O que acaba de referir-se revela que, no campo da raciona-lidade jurdica, h dois essenciais domnios distintos: a) O da racionalidade lgica, que o campo da lgica jurdica, de natureza formal, como toda a lgica, que cuida apenas de categorias e conceitos formais, in-dependentes de valores ou contedos valorativos; b) O da racionalidade prtica, que, por sua vez, engloba trs momentos ou trs instncias diferentes mas complementares e indissociveis: o hermenutico; o tpico-retrico; o teleolgico-dialctico.

II. Assim, o momento ou a instncia hermenutica procura de-terminar o sentido actual e concreto da prescrio normativa respei-tante ao caso decidendo, pelo que implica que interpretao e apli-cao devam ser sempre consideradas como tarefas complemen-tares e indissociveis. Com efeito, no h uma interpretao genri-ca e abstracta da lei, ou do Direito, independente de situaes con-cretas mas sim uma interpretao que visa a aplicao e parte sem-pre e suscitada por um problema concreto, por um caso singular carecido de soluo ou de deciso. Deste modo, a hermenutica jurdica no se reduz nem se identifica com um pensamento meramente interpretativo ou cogniti-vo das fontes de Direito consagradas ou admitidas pelo sistema normativo ou pela ordem jurdica vigente, tendo em vista encontrar os fundamentos e os critrios das decises, as quais seriam correc-tas na medida em que se traduzissem na insero dos casos a de-cidir nesse mesmo sistema normativo, pois:

a)
b)

A hermenutica jurdica visa uma deciso justa e no uma compreenso correcta, implica mais um juzo estimativo do que um juzo cognitivo4; A hermenutica jurdica envolve sempre uma media-o ou um momento valorativo que, partindo do pr-blema ou do caso, exige uma certa autonomia consti-tutiva do Direito; A deciso jurdica no se esgota no momento herme-nutico ou na concretizao hermenutica, com o seu carcter meramente especificante, pois tem um objectivo normativo e uma natureza constitutiva, nor-mativa e judicativa; A aplicao das normas gerais e abstractas implica sempre e necessariamente um processo de indivi-dualizao e concreo da norma; o processo de aplicao das normas contm sempre algo de novo, que no se encontra contido na norma geral, inclui uma essencial dimenso criadora ou inovadora: a definio do direito, do devido ou do justo do caso concreto5.

c)

d)

III. O segundo momento corresponde ao domnio da teoria da argumentao ou da razo argumentativa, aquela que visa persua-dir mediante razes ou argumentos. Finalmente, no terceiro momento, efectua-se a concretizao material do Direito, na dialctica entre o sistema jurdico e o caso concreto. A circunstncia de a aplicao ou concretizao material do Direito implicar sempre uma relao dialctica entre o sistema jurdi-co e o caso concreto, retira grande parte do sentido ao debate que, h quarenta anos, ops o pensamento sistemtico de Claus-Wilhelm Canaris (Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do Direito , 1968) ao pensamento tpico de Theodor Viewheg, j que um e outro mutuamente se reclamam e completam, constituindo uma unidade. IV. Note-se, por outro lado, que o sistema jurdico, enquanto unidade totalizante normativa, compreende quatro estratos ou n-veis distintos, embora entre si relacionados num todo que os inte-gra, que so, sucessivamente, constitudos: a) Pelos princpios normativo-jurdicos, positivos e supra-positivos, nos quais se funda a validade mate-rial e formal do Direito; b) c) d)
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Pelas normas prescritas, que conferem positividade ao Direito; Pela jurisprudncia, que d efectividade ao Direito; Pela doutrina ou dogmtica jurdica.

L. Recasns Siches, Nueva filosofia de la interpretacin del Derecho , Mxico, 1956, p. 185. Recasns Siches, ob. cit., p. 142 e A. Castanheira Neves, Metodologia jurdica, Coimbra, 1993, pp. 76-77.

V. Daqui resulta, ento, que uma completa teoria da razo jurdica ou da racionalidade jurdica engloba, necessariamente: a) A Lgica Jurdica, enquanto teoria (formal) do juzo lgico-normativo e enquanto tratado dos conceitos jurdico-formais. b) c) A Hermenutica Jurdica. A Retrica Jurdica ou Teoria da Argumentao Jur-dica, projeco, no domnio do Direito, do que, na l-gica aristotlica, se chamou raciocnio dialctico ou raciocnio prtico e que compreende duas partes essenciais: a teoria da controvrsia e a teoria da prova6.

A. Giuliani, "La logique comme thorie de la controverse", Arch. phil. Droit, vol. XI, 1966 e "La logique de la controverse dans la procedure judiciaire", em Fernando Gil (org.), Controvrsias cientficas e filosficas, Lisboa, 1990.

Captulo II A LGICA JURDICA

1 Conceito e mbito da Lgica Jurdica 4. Lgica apofntica e lgica normativa ou dentica I. No domnio da lgica formal, que trata das categorias ou for-mas fundamentais do pensamento e da sua expresso atravs da linguagem, deve distinguir-se a chamada lgica apofntica da lgica normativa ou lgica das normas, tambm designada, modernamen-te, por lgica dentica. Com efeito, ao passo que a primeira, de que, desde Aristte-les, se ocupou, quase exclusivamente, o pensamento lgico at h meio sculo, se refere ao mundo do ser e descritiva e predicativa, a segunda reporta-se ao plano de dever-ser e relacional e prescritiva. Enquanto as proposies prprias da lgica apofntica tm como elemento relacionante o verbo ser e se pautam pelo valor ou princpio da verdade, as da lgica normativa tm como elemento relacionante o dever-ser e como valor ou princpio fundamental a validade. Deste modo, ao passo que, na lgica apofntica, as proposi-es so verdadeiras ou falsas, na normativa, elas so vlidas ou invlidas. A proposio, que sempre uma forma de sntese de dois ou mais conceitos, na lgica apofntica diz-nos que um concei-to convm ou no a outro conceito, est ou no includo na exten-so desse outro conceito, enquanto que, na lgica dentica, estatui uma relao entre dois ou mais conceitos. II. A distino entre as duas espcies fundamentais de propo-sies que a lgica formal compreende, as apofnticas e as norma-tivas, com base na distino entre verdade e validade como atribu-tos essenciais de umas e de outras, admitida pela generalidade dos autores, foi contestada por G.H. von Wright e por Georges Kalinowski. O primeiro considera que a analogia entre aqueles dois valo-res ou princpios carece de base, pois a validade no , no plano das normas, o equivalente da verdade. Segundo Von Wright, en-quanto a verdade absoluta, a noo de validade relativa, por-quanto uma norma ser valida quando o em relao a outra norma superior que permite a sua promulgao ou a sua existncia e no se refere, sequer, a validade desta, mas apenas a sua exis-tncia 7. No se afigura, porm, que esta objeco seja decisiva. Se certo que, no domnio lgico, o nico critrio de validade a que pode atender-se de natureza formal e se refere, por isso, exclusivamen-te, relao de conformidade de qualquer norma com a forma e o processo de formao estatudo numa norma hierarquicamente su-perior, maxime a Constituio, com expressa excluso de qualquer critrio axiolgico-material de validade, pretensamente absoluta, pa-rece no dever esquecer-se que, no campo das proposies apo-fnticas, a noo de verdade relevante , igualmente, de natureza formal e se refere, to s, coerncia lgica das proposies e ao seu respeito pelos princpios lgicos fundamentais, maxime o da no contradio. Assim, se as proposies normativas, no plano da mera lgica dentica, se reportam apenas a um critrio formal de validade, tam-bm as apofnticas no tm, no estrito domnio lgico, uma garantia ontolgica de verdade, consistindo em enunciados cuja verdade , tambm, puramente lgico-formal. Deste modo, tanto a verdade das proposies apofnticas como a validade das normas ou das propo-sies normativas tero igual ou equivalente valor ou significado no plano lgico, sendo, por isso, legtimo atribuir-lhes sentido e lugar paralelo nos dois ramos fundamentais da lgica formal. III. Por seu turno, Kalinowski pretende que a distino entre dois tipos de proposies baseada na contraposio entre a verda-de das apofnticas e a validade das normativas no
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Norma y accin. Una investigacin lgica, trad. cast. Pedro Garcia Ferrero, Madrid, 1970.

pode ser acolhida porque, em seu entender, no s nada exclui, a priori, que as normas morais e jurdicas possam ser verdadeiras ou falsas, como, pelo, contrrio, tudo aponta para que, efectivamente, sejam verdadeiras ou falsas. Assim, p.e., segundo o lgico polaco, a proposio "Carlos deve pagar a sua dvida" s ser verdadeira se, de facto, Carlos dever pagar uma dvida8. Esta objeco no se afigura, porm, mais pertinente do que a de von Wright, porquanto a proposio apresentada no exemplo de Kalinoski, apesar de nela figurar o verbo dever, uma proposi-o apofntica e no normativa. Com efeito, trata-se, claramente de uma proposio enunciativa e no prescritiva, equivalente a esta outra: "Carlos devedor". Uma verdadeira proposio normativa te-ria, no a estrutura apontada no exemplo de Kalinowski, mas antes a seguinte: "Se Carlos assumiu o compromisso de pagar, deve pa-gar a sua dvida". Verifica-se, assim, que, do ponto de vista lgico, o elemento decisivo no a verdade ou a falsidade desta proposio mas sem-pre e s a sua validade formal. 5. Lgica normativa e lgica jurdica A lgica jurdica no se identifica com a lgica normativa, no s porque esta abrange outros tipos de normas, alem das jurdicas, como as morais e as religiosas, como tambm porque apresenta elementos individualizadores no que respeita estrutura das propo-sies normativas, aos tipos de conceitos que emprega ou a que re-corre e ao grau de definio que deles d, e, ainda, e principalmen-te, ao decisivo papel que os elementos valorativos, tpicos e retri-cos desempenham no raciocnio jurdico9. 6. mbito da lgica jurdica I. A importncia primordial que, na lgica jurdica, ocupa o ra-ciocnio jurdico, levou a que se tenha pretendido que aquela mais no deva ser do que uma teoria das formas do raciocnio jurdico, em especial dos argumentos a que este mais frequentemente recor-re como seus prprios (por analogia, a contrario, por maioria de ra-zo, por absurdo) j que aqueles se circunscreve a teoria das re-gras lgico-formais que se empregam na aplicao do Direito em que consiste a lgica jurdica10. II. O mbito da lgica jurdica apresenta-se, no entanto, mais vasto, j que nele se integra, de pleno direito, o estudo da estrutura lgica das normas ou das proposies normativas, sua natureza e suas espcies, bem como dos conceitos jurdicos11. Quanto teoria de argumentao como elemento fundamen-tal do raciocnio jurdico, dada a sua especificidade e a sua natureza eminentemente tpico-retrica, caber, talvez, melhor numa teoria da retrica jurdica do que no mbito da lgica normativa formal 12. Assim, no plano da lgica jurdica, vamos concentrar a nossa reflexo nas questes relativas estrutura lgica da norma jurdica, natureza do juzo jurdico-normativo e s espcies que neste possvel surpreender e teoria do conceito jurdico, deixando o tratamento da problemtica referente ao raciocnio jurdico como racio-cnio prtico, de natureza tpico-retrico, e argumentao jurdica para quando nos ocuparmos da retrica jurdica.

2 O juzo jurdico-normativo

Le problme de la verit en morale et en droit , Lyon, 1967 e La logique des normes, Paris, 1972. 9 Cf. G. Kalinowski, "De la spcificit de la logique juridique", Arch. Phil. Droit, vol. XI, 1966. 10 Ulrich Klug, Lgica jurdica (1951), trad. cast. J. C. Gardella, Bogot, 1990. 11 E. Garcia Maynez, Lgica del juicio jurdico, Mxico, 1955, Lgica del concepto jurdico, id.,1959 e Lgica del raciocinio jurdico, id.,1964 e G. Kalinowski, Introduction la logique juridique, Paris, 1965. 12 Ch. Perelman, Logique juridique. Nouvelle rhtorique, Paris, 1976.

7. Estrutura lgica da norma jurdica I. Do ponto de vista lgico, a norma jurdica reveste a natureza de uma proposio relacional, atravs da qual se ligam duas propo-sies simples ou categricas, que passam, assim, a constituir uma nica proposio. Sendo uma proposio composta ou relacional13, a norma jur-dica estatui relao entre sujeitos (de direito) e relao entre tipos de aco ou de conduta, resultantes da verificao de pressupostos fcticos, i.e., diz que se ocorrer um facto que, por meio do pressu-posto a ele referido, entre no mundo jurdico, um sujeito deve ter ou omitir tal ou qual conduta relativamente a outro sujeito. Diferente-mente do que ocorre nas proposies prprias da lgica apofntica e predicativa, a cpula ou elemento relacionante no aqui o verbo ser mas o verbo dever-ser, o qual pode assumir trs modalidades denticas diferentes: ter a faculdade de, estar obrigado a ou estar proibido, ou seja, triparte-se por permitido, obrigatrio e proibido. Se esta a estrutura geral das proposies jurdico-normati-vas, casos h, no entanto, em que elas no revestem uma estrutura imperativa, ou prescritiva, limitando-se a formular definies, assu-mindo, ento, natureza meramente enunciativa, ou a determinar a perda ou a aquisio de um direito ou a extino de um dever (p.e., prescrio ou usucapio), revestindo, por isso ento carcter dispo-sitivo14. II. Trs observaes cumpre fazer a este respeito, para afas-tar dvidas ou interpretaes deficientes. Refere-se a primeira ao facto de, frequentemente, na lngua-gem quotidiana, se usar a expresso verbal dever-ser para referir a necessidade ou a possibilidade de um acontecer regido por leis na-turais e no por leis normativas. o que ocorre quando, p.e., se diz "amanh deve chover". A segunda observao destina-se a chamar a ateno para que, frequentemente, as proposies normativas recorrem aos mo-dos verbais do indicativo, quer presente quer futuro, ou do imperati-vo. Finalmente, a terceira diz respeito ao facto de nem sempre a proposio normativa se encontrar formulada ou contida integral-mente num nico artigo da lei, podendo as proposies simples que a compem constar de artigos diferentes15. III. Alm do elemento relacional, constitudo pelo verbo dever- -ser, referido conduta como obrigatria, permitida ou proibida, a proposio normativa formada por dois outros elementos essen-ciais, denominados, respectivamente, pressuposto ou antecedente e consequncia. Sendo os membros da proposio relacional e composta que a proposio normativa duas proposies simples, apresentam, contudo, natureza lgica diferente. Com efeito, enquanto o primeiro membro da proposio nor-mativa ( pressuposto ou antecedente) descritivo, constituindo um juzo enunciativo, que descreve uma possvel situao fctica, seja um facto natural, seja um facto j integrado no universo jurdico, o segundo membro daquela proposio (consequncia) prescritivo, i.e., prescreve que a relao se constitui entre sujeitos (de direito) com a verificao da descrio contida naquele primeiro membro. IV. Cumpre notar que, se a relao que, no domnio da lgica jurdica, se estabelece entre os dois membros da proposio nor-mativa meramente formal, na proposio concreta do direito posi-tivo reveste j a natureza de nexo axiologicamente institudo, pois todo o Direito sempre tecido de valoraes e constantemente as implica e pressupe. Da que, como repetidas vezes se notou j, contra as preten-ses logicistas de algum positivismo jurdico, a lgica seja, s por si, insuficiente e inadequada para a construo e a aplicao do Direi-to, pois estas inscrevem-se num domnio que ultrapassa o estrita-mente lgico, o dos contedos axiolgico-materiais das normas, que esto para alm das puras formas lgicas que, analiticamente, nelas se podem surpreender ou isolar 16.
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Cfr. Jules Lachelier, tudes sur Ie syllogisme, Paris, 1907, pp. 39 e segts. Karl Larenz, Metodologia da cincia do Direito, 3 ed., trad. port. Jos Lamego, Lisboa, 1997, pp. 355-358. 15 Lourival Vilanova, Lgica jurdica, So Paulo, 1976, pp. 94-95 e 133-114. Cf. Lourival Vilanova, ob. cit., pp. 166-169.
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8. Natureza do juzo jurdico-normativo I. 0 que acaba de ser dito sobre a estrutura e os elementos do juzo jurdico-normativo abre seguro caminho ao adequado esclarecimento da sua natureza lgica. Sendo juzo hipottico, o juzo composto que estabelece uma relao de dependncia entre duas ou mais proposies atravs de uma partcula conjuntiva, parece inegvel que o juzo jurdico-normativo ou a proposio normativa reveste a natureza de juzo hipottico, como, entre outros, o haviam j visto Stammler, Kelsen, Fritz Schreier, Klug ou Garcia Maynez. Isto, no entanto, no nos esclarece inteiramente sobre a sua natureza lgica, uma vez que o juzo hipottico um gnero que engloba diversas espcies. Destas, para o nosso intento, importa apenas considerar trs: os juzos disjuntivos, os juzos conjuntivos e os juzos condicionais. Assim, so disjuntivos os juzos cujos membros, unidos pela conjuno ou, mutuamente se excluem; so conjuntivos os que negam a concorrncia simultnea de dois predicados no mesmo sujeito, i. e., que os seus membros possam ser ambos verdadeiros; so condicionais os que estabelecem uma condio (antecedente) da qual depende um condicionado (consequente).17 II. Qualquer destas trs naturezas tem sido atribuda ao juzo jurdico-normativo. Com efeito, enquanto Carlos Cossio18, seguido, neste ponto, por Legaz y Lacambra 19 e Irineu Strenger20, considera-va que o juzo normativo apresentava natureza disjuntiva, Jorge Mills21 entendia que ele revestia a natureza de juzo conjuntivo e K. Engisch22 considerava-o como juzo condicional. Contudo, nem a primeira nem a segunda destas qualificaes lgicas atribudas ao juzo normativo parece de aceitar, pelas ra-zes que passam a indicar-se. III. No que respeita tese sustentada pelo fundador da escola egolgica de que a norma jurdica constituiria um juzo disjuntivo, deve lembrar-se que, implicando, necessariamente, esta espcie de juzos a excluso de um dos membros componentes do juzo, no podendo, por isso, ser ambos ao mesmo tempo, conduziria, inevita-velmente, destruio da prpria norma jurdica, cuja natureza lgi-ca pretende explicar. Na verdade, a disjuntiva aqui seria de duas possibilidades de dever, uma das quais excluiria a outra, pelo que, se for devido o pri-meiro, no o ser o segundo. Deste modo, ou a norma primria excluiria a secundria, e no haveria sano para o incumprimento do dever, ou a norma secundria excluiria a primria, levando a que a conduta j no fosse devida. O absurdo a que, em ambos os ca-sos, seramos conduzidos parece comprovar no haver aqui qual-quer juzo disjuntivo, pois o dever-ser da norma primria e o dever- -ser da norma secundria implicam-se mutuamente, nenhum deles podendo ser sem o outro. IV. Tambm a tese que v na norma jurdica um juzo conjun-tivo, demasiado preocupada em salvar o que considerava positivo e inovador na viso de Cossio, ou seja, a compreenso do juzo nor-mativo como complexo proposicional ou como proposio compsta, sem incorrer no erro daquela, se no afigura adequada. Entendia o professor chileno que a norma jurdica um com-plexo proposicional de carcter conjuntivo, pois se traduz na coexis-tncia de dois elementos na proposio normativa, coordenados conjuntivamente. Assim, o juzo normativo obedeceria ao seguinte esquema: Se A , B deve ser e se B no , dever-ser S. O evi-dente artificialismo desta frmula, claramente dependente do es-quema disjuntivo proposto pelo jurisfilsofo argentino, revela, invo-luntariamente, que o decisivo, no juzo normativo, o seu carcter condicional bem denunciado nos dois condicionais (se) nela usa-dos e no a sua pretensa natureza conjuntiva.
17

Cf. Garcia Maynez, Logica del juicio juridico, pp. 117 e segts. e A. Miranda Barbosa, Lgica, Coimbra, 1940, pp. 223 e segts. 18 La teoria egolgica del Derecho, pp. 333 e segts. 19 Filosofia del Derecho, pp. 383 e segts. 20 Lgica Jurdica, So Paulo, 1999, p.212. 21 El problema de las formas de la proposicin juridica, Santiago de Chile, 1954. 22 Introduo ao pensamento jurdico (1956), trad. port. Joo Baptista Machado, Lisboa,1965.

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Da concluirmos que, do ponto de vista lgico, a norma jurdi-ca constitui um juzo hipottico condicional e no um juzo disjuntivo ou conjuntivo. 9. Classificaes dos juzos normativos I. Os juzos podem classificar-se com base nas categorias de quantidade, qualidade, modalidade e relao. Esta ltima categoria diz respeito natureza do prprio juzo normativo, assunto de que acabamos de ocupar-nos no nmero precedente. II. Assim, considerados do ponto de vista da qualidade, os juzos enunciativos podem ser universais ou particulares. Pertencem primeira categoria aqueles em que o predicado se afirma ou nega relativamente a todos os objectos compreendidos na classe designada pelo conceito-sujeito; nos casos em que o pre-dicado no referido totalidade mas apenas a uma parte dos objectos designados pelo conceito-sujeito, o juzo diz-se particular23. Quando consideradas do ponto de vista da quantidade, as proposies normativas dividem-se em genricas e individualiza-das. Cabem no primeiro grupo as que obrigam ou concedem facul-dades a todos os sujeitos compreendidos na classe designada pelo conceitosujeito; integram-se no segundo as que obrigam ou conce-dem faculdades a certos membros individualmente determinados daquela classe.24 III. Do ponto de vista da qualidade, as proposies normativas podem ser positivas ou negativas. Dizem-se positivas as que permi-tem certa conduta, que tanto pode consistir numa aco como nu-ma omisso; por seu turno, so negativas as que probem certo comportamento (aco ou omisso). Como adverte Garcia Maynez25, o que determina a qualidade de uma norma no a circunstncia de prescrever uma aco ou proibir uma aco. Com efeito, as que prescrevem a omisso da conduta juridicamente proibida so positivas, pois a omisso dessa conduta , simultaneamente, obrigatria e lcita. Assim, o que condi-ciona a qualidade, positiva ou negativa, das normas jurdicas o facto de permitirem ou proibirem uma aco ou uma omisso e no o de prescreverem aces ou imporem omisses. Daqui decorre, ento, que o objecto das normas positivas uma conduta jurdica-mente lcita e o das negativas um proceder juridicamente ilcito. IV. No que diz respeito ao modo ou modalidade, as propor-sies enunciativas podem consistir numa afirmao do ser, de uma possibilidade do ser ou da necessidade do ser. Deste modo, confor-me afirme o ser ou um destes seus modos de ser, o juzo enunciati-vo ser, respectivamente, assertrio, problemtico ou apodctico. J quanto aos juzos normativos, porque sempre estabelecem condicionalmente um dever ou concedem, tambm condicionalmen-te, um direito, so sempre juzos apodcticos, uma vez que a per-misso ou a obrigao sempre de ndole necessria26.

23 24

A. Miranda Barbosa, ob. cit., p. 214 e Garcia Maynez, ob. cit., pp. 99 e segts. Cf. Garcia Maynez, ob. cit., p. 107. 25 Idem, p. 89. 26 Cf. A. Miranda Barbosa, ob. cit., pp. 205 e segts e Garcia Maynez, ob. cit., pp. 158 e segts.

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V. Sintetizando o que antecede, teremos ento: genricos Quanto quantidade individualizados positivos Juzos normativos Quanto qualidade negativos Quanto modalidade apodctivos Quanto relao hipotticos condicionais

3. Os conceitos jurdicos 10. Noo e especificidade dos conceitos jurdicos I. Acabamos de ver que a norma jurdica, enquanto juzo ou proposio lgiconormativa, envolve sempre uma relao entre conceitos, pelo que importa considerar agora a teoria do conceito jurdico naquilo que apresenta de especfico e prprio. Do ponto de vista lgico, o conceito um resultado da activi-dade pura do pensamento, uma apreenso do objecto pela cons-cincia. Todo o conceito se reporta a um objecto, sempre conceito de um objecto, com o qual, no entanto, se no identifica nem con-funde. Sendo uma apreenso essencial de um objecto pela cons-cincia, o conceito um produto esquemtico da abstraco, que apreende, sinteticamente, certas notas singulares no seu conjunto, imutveis nos seus arranjos, que distinguem um determinado objec-to e o individualizam relativamente a todos os outros. Referindo-se embora sempre a um objecto, sem, contudo, de-le afirmar ou negar alguma coisa, o conceito no se confunde nem coincide com ele, como tambm distinto da palavra ou do termo que o diz, que no mais do que a sua expresso convencional e simblica, do mesmo modo que se distingue da representao men-tal do objecto e da sua definio, a qual constitui sempre um juzo e no um conceito. Enquanto representao intelectual e abstracta de um objecto, o conceito distingue-se ou ope-se percepo ou intuio e, en-quanto intelectual, distinto de toda a representao sensvel. Quando considerado subjectivamente, o conceito a apreen-so simples, o pensamento do objecto, ao passo que, considera-do objectivamente, um modo de ser ideal, representativo de um objecto ou o objecto pensado. II. ainda habitual distinguir, no objecto do conceito, o objecto material e o objecto formal, sendo o primeiro o objecto na sua totali-dade e integridade e o segundo a sua considerao tendo apenas em conta algum, ou alguns dos seus elementos atributos ou notas27. III. Em qualquer conceito possvel encontrar dois atributos essenciais, a determinao do seu contedo, cujos elementos se reportam ao seu objecto formal, e a conexo com outros conceitos.
27

Cf. A. Miranda Barbosa, ob.cit., pp. 69-82 e Manuel Barbosa da Costa Freitas, O Ser e os Seres. Itinerrios filosficos, vol. II, Lisboa, 2004, pp. 11-13.

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Para alm destas caractersticas genricas, comuns a todos os conceitos, os conceitos jurdicos tm ainda como atributos espe-cficos, resultantes de o Direito ser um objecto ou uma realidade cultural de natureza normativa, o terem um fundamento normativo e o possurem uma referncia axiolgica, caractersticas que parti-lham com as restantes ordens normativas, cumprindo no esque-cer, no entanto, que a diversa estrutura lgica das normas jurdicas condiciona e determina os conceitos, tanto normativos como dog-mticos com que lida o Direito28. Como notou Garcia Maynez, diversamente do que acontece nas restantes cincias culturais, cujos conceitos so individualizado-res ou ideogrficos29, os conceitos jurdicos tm carcter genrico, visto referirem-se sempre a todos os sujeitos de uma classe, mes-mo quando fazem referncia a um nico objecto, pois a no aten-dem sua irredutvel individualidade. Tambm o precedente, no Direito anglo-americano, tem o sentido de uma aplicao de princpios gerais, vlidos para todas as situaes do mesmo tipo e no de considerao individualizada e nica de um caso ou de uma situao singular. Assim, os conceitos jurdicos so sempre conceitos de classe, visto estarem sempre referidos a determinadas classes ou a objec-tos que delas fazem parte ou nelas se integram. Estas caractersticas prprias do Direito fazem que o seu m-todo de conceptualizao se distinga do das restantes cincias cul-turais, a cujo universo epistemolgico pertence, para vir a coincidir com o das cincias naturais, mas com uma dupla e significativa di-ferena, que decorre dos atributos especficos dos conceitos jurdi-cos, i.e, o seu fundamento normativo e a sua referencia axiolgica30. IV. Cabe ainda ter em conta que as definies dos conceitos jurdicos tanto podem ser explcitas ou directamente normativas co-mo implcitas ou dogmticas, quando o contedo dos conceitos determinado de acordo ou a partir de um conjunto de axiomas que lhe so aplicveis31. 11. Classificaes dos conceitos jurdicos I. Tal como os juzos normativos, tambm os conceitos jurdi-cos podem classificar-se com base nas categorias de qualidade, quantidade, relao e extenso. II. Considerados do ponto de vista da qualidade ou da sua natureza, os conceitos jurdicos podem ser conceitos lgico-jurdi-cos ou conceitos jurdicos puros, e conceitos jurdicos impuros ou empricos. Os primeiros so os conceitos jurdicos fundamentais, comuns a toda e qualquer ordem jurdica e condio de toda a experiencia jurdica e, nessa medida, conceitos de certo modo a priori, enquanto os segundos apresentam uma dimenso ou uma origem emprica, so espcio-temporalmente determinados, tm uma essencial com-ponente histrica. Embora dela prxima, esta classificao no de-ve confundir-se com a que distingue os conceitos jurdicos prprios ou especficos do Direito dos conceitos juridicamente relevantes, i.e., aqueles que o Direito recebe da linguagem comum ou corrente e a que atribui significados ou valor jurdico. III. Por sua vez atendendo quantidade, os conceitos jurdi-cos podem ser singulares, plurais ou universais. Dizem-se singulares os conceitos jurdicos referidos a um uni-co objecto, nem genrico nem especifico, ainda que tal objecto seja colectivo (p.e., sindicato dos metalrgicos). Por seu turno, so plurais os conceitos jurdicos que designam ou se referem a vrios objectos quando a sua reunio meramente de carcter numrico e independente de consideraes qualitativas, o que os torna distintos dos conceitos genricos e especficos, j que estes so conceitos referidos a classes, envolvendo, por isso, sempre uma considerao qualitativa, a de pertena a uma classe determinada.
28 29

Garcia Maynez, Lgica del concepto jurdico, pp.79-87. H. Rickert, Ciencia cultural y ciencia natural, trad. cast. M. Garcia Morente, Mxico, 1943 e E. Cassirer, Las ciencias de la cultura, id., trad.cast. Wenceslao Roces, 1951. 30 Garcia Maynez, ob.cit., pp. 48-59. 31 Idem, pp. 86-87.

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Por ltimo, so universais os conceitos jurdicos que abran-gem todos os membros de uma classe, podendo, consequentemen-te ser genricos ou especficos. IV. Sob o ponto de vista da relao em que podem encontrar-se entre si, os conceitos jurdicos so: a) dependentes ou independentes; b) c) d) compatveis ou incompatveis; correlativos; supra ordenados ou subordinados.

So exemplo de conceito independente o de "objecto do dever jurdico" e de conceito dependente o de "pagar a coisa ao vende-dor", pois se refere a um dever que depende ou decorre de um con-trato de compra e venda. De igual modo, so correlativos os concei-tos reciprocamente dependentes, como os de "credor" e "devedor" ou de "sujeito activo" e "sujeito passivo". Por ltimo, so relaes de supra-ordenao e de subordinao as que existem entre conceitos referidos a classes e a membros das mesmas classes, como a que existe, p.e, entre os conceitos genricos e os conceitos especficos ou entre os conceitos de "contrato" e o de "contrato de compra e venda"32. V. Tendo em conta a sua extenso, os conceitos jurdicos podem ser determinados ou indeterminados. Dizem-se indeterminados os conceitos jurdicos cuja extenso , em larga medida, incerta, sendo determinados os restantes, embora, como salientou Engisch, sejam muito raros em Direito conceitos absolutamente determinados33.

32 33

Cf. Miranda Barbosa, ob. cit., pp. 127-142 e Garcia Maynez, ob. cit., pp. 88.137. Ob. cit., p. 137.

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VI. Em sntese, so as seguintes as classificaes dos con-ceitos jurdicos:

lgico-jurdicos Quanto qualidade empricos ou impuros singulares Quanto quantidade plurais genricos universais especficos dependentes ou independentes compatveis ou incompatveis Quanto relao correlativos supraordenados ou subordinados determinados Quanto extenso indeterminados

12. Conceitos jurdicos fundamentais I. Os conceitos no tm todos a mesma relevncia e o mesmo significado no domnio jurdico, pois, ao lado de conceitos prprios de certos ramos de Direito ou de determinados institutos, h concei-tos que se apresentam como fundamentais ou essenciais em qual-quer ordem jurdica, que assenta ou se constitui com base neles. O saber quais sejam os conceitos jurdicos deste segundo tipo, ou quais os conceitos jurdicos verdadeiramente fundamentais pro-blema que est longe de ter obtido respostas uniformes ou concor-dantes, por parte dos jurisfilsofos que se detiveram a reflectir sobre esta questo, desde que John Austin (17901859), em meados do sculo XIX, chamou a ateno para a existncia de determinados conceitos, noes ou distines que constituem elementos neces-srios de qualquer sistema de direito de uma comunidade civilizada. II. Pensava o jurista ingls que a cincia jurdica ( jurisprudence) tinha por objecto o direito positivo, nos seus diver-sos ramos, entendendo por direito positivo o estabelecido ou positum numa comunidade politica independente pela vontade ex-pressa ou tcita do respectivo suberano ou governo supremo. Notava Austin que, se certo que cada sistema jurdico ou cada ordem jurdica positiva apresenta particularidades e diferenas especficas, no deixa de compartilhar com as demais um conjunto de princpios, noes ou distines, que so comuns a todas elas. Para o jurisfilsofo britnico, entre tais conceitos ou noes fundamentais, necessrios ou comuns aos diversos ordenamentos jurdicos figurariam os seguintes: a) As noes de dever, direito, liberdade, delito, pena, ressarcimento, bem, como o de Direito, soberania e sociedade poltica independente;

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b)

Os direitos que, como a propriedade ou domnio, po-dem fazer-se valer contra todos e aqueles que s po-dem tornar-se efectivos contra determinadas pesso-as, como os decorrentes de contrato; A distino entre obrigaes que nascem de contra-tos, as que resultam de actos ilcitos e as que deri-vam de actos que no revestem a natureza de con-trato nem de acto ilcito (quasi ex contactu); A distino entre actos ilcitos civis e penais34.

c)

d)

Este elenco de noes ou conceitos jurdicos fundamentais apresentado por John Austin revela ou denuncia a concepo posi-tivista do Direito do seu autor, ao mesmo tempo que apresenta um carcter, de certo modo, assistemtico, visto no obedecer a qual-quer critrio lgico interno, que ordene os conceitos ou as noes que enumera de acordo com o seu significado no mundo jurdico. Com efeito, uma ordem valorativa de tais conceitos, que aten-desse sua maior ou menor relevncia no mbito do Direito, no poderia deixar de colocar cabea desta relao de noes ou con-ceitos jurdicos fundamentais os de soberania e de liberdade que constituem verdadeiros pressupostos essenciais de todo o direito positivo, j que sem liberdade nenhum dever-ser concebvel e sem um poder soberano que crie o direito positivo no pode falar-se em ordenamento jurdico. Por outro lado, como foi j notado por diversos autores, al-guns dos conceitos indicados por Austin so meramente histricos, como a diviso tripartida das fontes das obrigaes (ex contractu, ex delictu e ex quasi contractu) ou a contraposio entre propriedade e domnio, cabendo ainda ter em conta que o jurista ingls, cujo mrito pioneiro inegvel, no distinguiu, como convinha, entre os elementos formais e os elementos materiais dos conceitos jurdi-cos35. III. Para Rudolf Stammler (1856-1938), os conceitos jurdicos fundamentais constituem condies de ordenao permanente das normas e instituies jurdicas, possibilitadas pelo conceito de Direi-to, o qual, para este autor, deveria definir-se como "vontade vincula-tiva, autrquica e inviolvel." Tais conceitos seriam formas puras das noes jurdicas cujo conhecimento permitiria conferir valor cientfico cincia do Direito. De acordo com o pensamento do jurisfilsofo neokantiano, se-ria dos quatro elementos contidos no conceito de Direito vontade, vinculao, autarquia e inviolabilidade que decorreriam os concei-tos jurdicos fundamentais. Assim, da vontade ou do querer proviriam os conceitos de su-jeito de Direito, entendido como noo de um ser concebido como fim em si segundo uma determinada ordem jurdica, e de objecto de Direito, considerado, em concreto, como meio para determinado fim. Por sua vez, da vinculao decorreriam os conceitos de fun-damento de Direito, concebido como noo de determinao de v-rias vontades como meios entre si, e o de relao jurdica, entendi-do como o facto de aquelas vontades se acharem determinadas. Em terceiro lugar, da autarquia proviriam os conceitos de so-berania jurdica, como noo de uma vontade jurdica que contm em si o fim da sua prpria determinao, e de sujeio jurdica ou articulao harmnica de varias vontades juridicamente vinculadas como meios ao servio de uma vontade vinculativa. Finalmente, da inviolabilidade resultariam os conceitos de jri-dicidade ou legalidade, vista como conformao das vontades vin-culadas a vontade jurdica que as vincula e de antijuridicidade ou ilegalidade, compreendida como contradio entre aquelas vonta-des e esta. Advertia Stammler no serem, contudo, estes os nicos con-ceitos fundamentais existentes para ordenar o sistema jurdico, pois, ao lado deles, h outras formas conceituais, puras que ser-vem, igualmente, para determinar e reduzir unidade os problemas jurdicos. Deste modo, alm daqueles conceitos jurdicos fundamentais primrios, existem conceitos jurdicos fundamentais derivados, que resultam da combinao daqueles entre si. Estes ltimos conceitos, sintticos, como os primrios, constituem as primeiras modalidades do nosso pensar jurdicos, e so simples formas metdicas de orde-nao dos mais diversos

34 35

On the uses of the study of jurisprudence, 1861, cap. I. Cf. Garcia Maynez, ob. cit., pp. 152-153.

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problemas jurdicos, susceptveis de se decompor nos conceitos fundamentais primrios, de que so a sntese. Assim, da combinao do conceito de fundamento do Direito com o de sujeito de direito decorre o de vnculo jurdico, e da sua combinao com o de objecto do direito provm o de disposio ju-rdica. Por sua vez, da combinao do conceito da relao jurdica com o de sujeito de direito resulta o de prestao jurdica, enquanto da sua combinao com o de objecto de direito decorre o conceito de excluso jurdica. De igual modo, o conceito de soberania jurdica, quando com-binado com os de sujeito e objecto do direito origina, respectiva-mente, os de proclamao do direito e de comunidade jurdica. J o conceito de sujeio ao direito, quando combinado com o de sujeito de direito d lugar ao de aplicao do direito e com o de objecto do direito origina o de participao jurdica. Por seu turno, os conceitos de juridicidade e anti-juridicidade, se combinados com os de sujeito e de objecto de direito, do ori-gem, respectivamente, aos de faculdade e de dever jurdicos e aos de culpa e dano jurdicos. Quanto combinao do conceito de soberania jurdica com os de fundamento do direito e de relao jurdica, dar lugar aos conceitos de originalidade jurdica e colectividade jurdica, ao ms-mo tempo que, combinando o conceito de sujeio ao direito com aqueles outros dois teremos os conceitos de derivatividade jurdica e de singularidade jurdica. No que respeita combinao dos conceitos de juridicidade e anti-juridicidade com os de fundamento do direito e de relao jur-dica, dela resultam, respectivamente, os conceitos de validade jur-dica e negao do direito e os de aquisio e perda de direitos. Finalmente, dos conceitos de juridicidade e anti-juridicidade, combinados com os de soberania jurdica e de sujeito de direito, provm, respectivamente, os de preceito jurdico e de mandato jur-dico e os de proibio jurdica e de rebeldia jurdica. Pensava, ainda, Rudolf Stammler que os conceitos jurdicos fundamentais, tanto primrios como derivados, exprimem-se formas conceptuais puras, que intervm como princpios de ordenao uni-tria de toda a realidade jurdica, cumprindo no esquecer, no entanto, que o Direito se desenvolve, incessantemente, ao longo do tempo e se revela como algo constitudo por uma multiplicidade de dados concretos. Ora, segundo o pensador germnico, a articula-o, no tempo, de qualquer ordem jurdica e a comparao de dife-rentes ordens jurdicas entre si verifica-se de um modo sempre idntico, sem o qual tudo seria desordem e confuso, o que prova-ria haver conceitos jurdicos fundamentais que servem de elemen-tos de conexo nas duas direces indicadas, temporal e lgica. Assim, de acordo com o pensamento stammleriano, seriam os seguintes pares de conceitos que desempenhavam o papel de ele-mento de conexo temporal em qualquer ordem jurdica: comeo jurdico continuao jurdica permanncia jurdica alterao jurdica juridicamente definitivo juridicamente transitrio dilao jurdica resoluo jurdica Por seu turno, os elementos de conexo lgica dos conceitos jurdicos seriam os seguintes quatro pares de conceitos jurdicos fundamentais: simplicidade jurdica sntese jurdica estabilidade jurdica condicionalidade jurdica procedncia jurdica consequncia jurdica

coincidncia jurdica divergncia jurdica36

Para Stammler, os conceitos jurdicos fundamentais compre-enderiam, pois, conceitos primrios, conceitos derivados e concei-tos de conexo, concepo que representa um notvel avano te-rico relativamente a proposta pioneira de Austin, tanto pelo maior rigor lgico como pela mais ampla compreenso da natureza e for-mas deste tipo de conceitos jurdicos. IV. Enquanto o pensamento do jurisfilsofo ingls se desen-volveu no mbito do positivismo utilitarista e o do pensador alemo representou a mais significativa expresso
36

Tratado de filosofia del Derecho , trad. cast. Wenceslao Roces, Madrid, 1930, pp. 289-297 e Economia y Derecho segun la concepcin materialista de la Histria , id., 1929, pp. 460-466.

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filosfico-jurdica da es-cola neokantiana de Marburgo, foi a partir da fenomenologia que Adolf Reinach (1883-1917)37 e Fritz Schreier38 consideraram o pro-blema dos conceitos jurdicos fundamentais, mas com assinalveis diferenas entre si, pois o primeiro buscou determinar o a priori ma-terial de alguns institutos de direito civil e o segundo teve em mente surpreender o a priori formal do Direito. Entendia Reinach que os conceitos e as noes que, em ge-ral, se consideram especificamente jurdicos possuem um ser pr-prio e autnomo, de natureza a priori, independente do direito positi-vo, que os encontra e utiliza mas no os cria nem produz no seu de-senvolvimento, para o qual so decisivas as concepes de cada poca e, em grau ainda mais significativo, as relaes e as neces-sidades econmicas, em constante mutao. Considerava ainda o jurisfilsofo alemo ser necessrio distin-guir entre os conceitos jurdicos, formais e a priori e os actos sociais com eficcia jurdica imediata, como a promessa ou a transmisso de direitos ou de bens. Assim, para ele, os conceitos jurdicos fundamentais do direito civil (a que limitou a sua anlise) seriam o de poder jurdico e o de pessoa, j que s eles permitem tomar inteligvel a origem dos direi-tos absolutos e das obrigaes absolutas e a sua transmisso de pessoa para pessoa. Com efeito, segundo o malogrado professor da Universidade de Gttingen, impossvel que actos sociais como os de conceder, transmitir e anlogos funcionem como fontes ltimas do poder, visto que eles, na medida em que possuem um efeito jurdico imediato, pressupem sempre um poder jurdico, cuja raiz ltima se encontra na pessoa como tal, constituindo um seu poder jurdico fundamen-tal39. V. Por sua vez, o jurisfilsofo austraco Fritz Schreier procurou construir uma teoria jurdica pura com base na fenomenologia, compartilhando com Reinach a ideia de que o sistema formal de Di-reito algo de atemporal e inespacial, embora no deixe de criticar o seu predecessor por considerar que ele no soube distinguir, con-venientemente, a investigao das realidades dadas ao Direito e a do prprio Direito. Na verdade, para Schreier, o acto jurdico, noo de que parte a sua teorizao, aquele em que o Direito se consti-tui, o acto referido intencionalmente ao Direito e no qual concebe-mos o Direito, que nele nos dado. De acordo com a teoria fenomenolgica do Direito do mestre vienense, o conceito jurdico fundamental e decisivo o de facto ju-rdico, de que so espcies, tanto o dever jurdico e o direito subjec-tivo como a prestao e a sano. Para Schreier, o facto jurdico deveria compreender-se como o pressuposto ou o aspecto condicionante do preceito jurdico ou como o facto juridicamente relevante, o que lhe permitia introduzir aqui algumas distines, como as que separam os factos jurdicos independentes ou totais dos dependentes ou parciais, ou os factos jurdicos compatveis dos incompatveis. Assim, seriam factos jurdicos dependentes aqueles que s podem existir como parte de uma totalidade e independentes ou to-tais os que existem por si. Daqui decorre, ento, que determinados factos jurdicos podem fundir-se num todo superior que os compre-enda, enquanto outros no tm essa possibilidade, ou seja, h factos jurdicos que so compatveis entre si, enquanto outros se apresentam como incompatveis, por se destrurem reciprocamente, o que impede que sejam dependentes ou venham a constituir parte de um todo, notando, contudo, o jurisfilsofo austraco que tanto a dependncia como a incompatibilidade poderiam ser absolutas ou meramente relativas 40. VI. Na sua teoria dos conceitos jurdicos fundamentais, Eduar-do Garcia Maynez (19081993) distingue duas categorias, que de-nomina, respectivamente, conceitos lgico-jurdicos e conceitos on-tolgico-jurdicos. Relativamente ao primeiro grupo, pensava o jurisfilsofo mexi-cano, como Stammler, que os conceitos que compreendia seriam os que se encontravam contidos no prprio conceito
37

Los fundamentos aprioristicos del derecho civil (1913), trad. cast. Jose Luis A'lvares, Barcelona, 1934.
38

Conceptos y formas fundamentales del Derecho. Esbozo de una teoria formal del Derecho y del Estado sobre base fenomenolgica (1924), trad. cast. E. Garcia Maynez, Buenos Aires, 1942. 39 Ob. cit., pp. 21-29, 118 e 140-141.
40

Ob. cit., pp. 145-254.

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de Direito, que, segundo ele, deveria definir-se com a regulamentao bilateral, externa e coercvel do comportamento humano41. Assim sendo, os primeiros conceitos lgico-jurdicos funda-mentais no poderiam deixar de ser os de norma jurdica atributiva e de norma jurdica prescritiva, uma vez que a regulamentao jur-dica se consubstancia na conexo necessria e recproca de uma norma que obriga e outra que faculta. Esclarecia, ainda, Garcia Maynez que a primeira daquelas normas a que concede, a um ou mais sujeitos, um direito cujo exerccio est garantido pela imposi-o, a outro ou a outros, de um dever de observar a conduta que possibilita o exerccio e cabal satisfao das faculdades do preten-sor, enquanto a segunda a que impe, a uma ou mais pessoas, o dever de observar a conduta requerida para o exerccio e cabal sa-tisfao do direito que a correspondente norma atributiva concede a outro, ou outros, sujeitos. Por sua vez, no conceito de regulamentao bilateral esto implicados os conceitos de pressuposto jurdico, entendido como a hiptese de cuja realizao depende o nascimento de consequn-cias jurdicas (faculdades ou deveres) e de disposio, i.e, da parte da norma que indica que direitos ou deveres esto condicionados pela verificao do pressuposto. Por outro lado, porque toda a norma jurdica, tanto atributiva como prescritiva, composta por trs elementos lgicos, o sujeito, a cpula e o predicado, tambm estes revestem a natureza de con-ceitos lgico-jurdicos fundamentais. Deste modo, e tendo em conta que, do ponto de vista lgico, as normas so juzos relacionais de carcter normativo, o conceito sujeito da norma atributiva o que indica o titular do direito atribudo pela norma, enquanto o da norma prescritiva o referido ao sujeito passvel do dever que o preceito impe. Relativamente cpula, notava o jurisfilsofo mexicano que a atributiva seria o elemento da regulamentao bilateral cuja funo conferir um direito e a prescritiva aquela cuja funo impor um dever jurdico. Quanto ao predicado relacional da norma atributiva, o elemento da disposio que determina o objecto do direito e a pessoa ou pessoas passveis do correlativo dever, ao passo que o da norma prescritiva o elemento da disposio que determina o objecto do dever e indica o titular do direito correlativo. De acordo com o pensamento de Garcia Maynez, os concei-tos ontolgico-jurdicos fundamentais so o correlato objectivo dos lgico-jurdicos. Assim, os correlatos de norma atributiva e de nor-ma prescritiva so os conceitos de relao condicionante do direito e de relao condicionante do dever , tal como o correlato do pres-suposto, no plano da conduta, o facto jurdico e o da disposio, so relaes jurdicas entre duas ou mais pessoas, o vnculo que as normas estabelecem entre o sujeito do direito e o sujeito do dever e que, consoante se referiam a disposio atributiva ou a prescritiva, o autor mexicano designa por relao jurdica directa ou relao jurdica conversa. Por outro lado, o correlato objectivo do conceito-sujeito, no plano da conduta juridicamente regulada o sujeito de direito, como titular do direito ou o passvel de dever que a norma concede ou impe, enquanto os correlatos de cpula prescritiva e atributiva so, respectivamente, conceitos de dever jurdico e de di-reito subjectivo e os correlatos do predicado das normas atributiva e prescritiva so, respectivamente, o objecto do direito e o objecto do dever, os quais so sempre uma forma de conduta42. VII. O jurisfilsofo espanhol Lus Recasns Siches (1903-1977) distinguia, no conjunto dos conceitos jurdicos, dois grandes grupos: a) Os conceitos a priori, universais, constantes e neces-srios, essncias intrinsecamente vlidas de carcter formal, que constituem a trama de toda a realidade jurdica e, nessa medida, so condio de possibili-dade de todo o conhecimento jurdico, apresentando-se, por isso, como conceitos jurdicos fundamentais; b) Os conceitos empricos, contingentes, histricos, de instituies de direito positivo, i.e., conceitos de reali-dades jurdicas criadas pelos homens em determina-do tempo e lugar, figuras jurdicas concretas, surgi-das numa determinada circunstncia social, com destino a essa mesma circunstncia.

Segundo o pensador espanhol, incluir-se-iam na primeira ca-tegoria de conceitos jurdicos, entre outros, os de norma jurdica, dever jurdico, direito subjectivo e personalidade
41 42

Lgica del concepto jurdico, p.158. Ob. cit., pp. 157-187.

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jurdica, ao mesmo tempo que seriam exemplo da segunda os conceitos de hipoteca, enfiteuse, letra de cmbio, pena de priso, imposto sobre o rendi-mento ou subsdio de desemprego43. VIII. Mais recentemente, Arthur Kaufmann (1923-2001) distin-guiu entre o que denominava conceitos jurdicos imprprios ou con-ceitos juridicamente relevantes, aqueles que o legislador usa e vai buscar a linguagem comum ou corrente, e conceitos jurdicos fundamentais, que, diversamente daqueles, no provm da realidade em-prica exterior, mas so dados apriorstica e necessariamente com o Direito, constituindo, por isso conceitos jurdicos prprios ou autnti-cos ou categorias jurdicas. Entendia o jurisfilsofo alemo ser grande, embora no ilimita-do, o nmero dos conceitos jurdicos fundamentais, do mesmo pas-so que reconhecia haver diferentes possibilidades para a sua siste-matizao, nenhumas das quais poderia pretender-se definitiva. Assim, na sistematizao que propunha, considerava apenas cinco conceitos jurdicos fundamentais: o de norma jurdica, propo-sio ou regra jurdica, o de fontes do Direito, o de facto jurdico, o de relao jurdica e o de sujeitos jurdicos44, que s parcialmente vem a coincidir com a avanada por Recasens Siches, qual h a censurar a referncia a personalidade jurdica em vez de mencionar os sujeitos jurdicos, noo dotada de maior universalidade do que aquela, directamente dependente do conceito de pessoa, especfico da tradio especulativa ocidental, de matriz judaico-crist. IX. Esta diversidade de concepes sobre quais sejam os conceitos jurdicos fundamentais decorre, em primeira instancia, de igual diversidade de pontos de partida filosfico-jurdicos e, depois, da prpria noo de conceito jurdico fundamental, que est longe de se apresentar como unvoca, como parece resultar com suficien-te clareza de tudo o que antecede. Assim, desde os que reduzem aquela noo a um nico con-ceito, como Schreier, ou a dois conceitos de certo modo comple-mentares, como Reinach, at aos que apresentam uma lista mais ou menos extensa ou complexa de conceitos jurdicos fundamen-tais, como Stammler ou Garcia Maynez, grandes diferenas se re-gistam entre os autores que desta matria se ocuparam e de que a exposio anterior se pretende mais exemplificativa do que, propria-mente, exaustiva. Do nosso ponto de vista e da noo de que partimos, afigura- -se-nos que revestem a natureza de verdadeiramente fundamen-tais, por necessariamente comuns a toda e qualquer ordem jurdica e por no constiturem modalidade ou espcie de qualquer outro conceito, os seguintes: norma jurdica, sujeito jurdico, acto jurdico, relao jurdica, dever jurdico, direito subjectivo, responsabilidade, sano e propriedade. Diversamente do que fazem alguns dos autores atrs consi-derados, pensamos no dever incluir aqui conceitos como os de personalidade jurdica, demasiado vinculado tradio jurdica oci-dental, ou os de contrato, acto ilcito ou crime, dado constiturem conceitos derivados do conceito de acto jurdico e, nessa medida no serem conceitos verdadeiramente primeiros ou fundamentais. De igual modo, no se nos afigura revestir a natureza de fundamen-tal o conceito de Estado, visto havermos recusado a noo de esta-dualidade do Direito defendida pelo positivismo jurdico e sustenta-do no ser o Estado o nico produtor de normas jurdicas, nem constituir a lei a nica fonte de Direito 45.

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Experiencia juridica, naturaleza de la cosa y lgica "razonable" , Mxico, 1971, p. 502. Ver, igualmente, Tratado general de Filosofa del Derecho , Mexico, 1959, caps. 9-11 e Introduccin al estudio del Derecho, id., 1970, parte V. Benito de Castro Cid, La filosofia jurdica de Luis Recasens Siches, Salamanca, 1974, pp.139-151, inclui, ainda, entre os conceitos jurdicos fundamentais, segundo este autor, os de ordem jurdica vigente e de Estado, o que no se afigura correcto, designadamente luz da primeira e da terceira obras de Recasens Siches atrs citadas. 44 Filosofia do Direito, trad. cit., pp. 142-158. 45 Sentido e valor do Direito, ed. cit., pp. 77 e 157-158.

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Captulo III A HERMENUTICA JURDICA

1 A hermenutica 13. A hermenutica como primeiro momento da racio-nalidade jurdica prtica. Como se notou acima, a racionalidade lgica, que cuida ape-nas de categorias e conceitos formais, independentemente de valo-res ou contedos valorativos, no esgota o domnio da racionalida-de jurdica, pois o Direito, enquanto ordem normativa, tem uma essencial dimenso prtica, destina-se a regular, ordenar ou rectificar a conduta social, de acordo com determinados valores que preten-de tornar efectivos na vida humana intersubjectiva. Assim, toda a norma jurdica, para alm da sua estrutura lgi-co-formal, tem sempre um determinado contedo, que envolve e im-plica, necessariamente, conduta e valor. Deste modo, ao lado da lgica jurdica, que corresponde ao momento ou aspecto formal da racionalidade jurdica, depara-se-nos o amplo domnio da racionalidade jurdica prtica, que o que diz respeito aplicao ou concretizao singular da normativida-de jurdica, a qual implica, como seu primeiro momento, uma instn-cia hermenutica, a compreenso e determinao do sentido actual e concreto da prescrio normativa respeitante ao caso decidendo, com vista a permitir uma deciso justa. Por outro lado, a natureza prtica da normatividade jurdica e a sua constitutiva componente axiolgica, assim como tornam a in-terpretao do Direito estreitamente dependente da sua aplicao, fazem, igualmente, que a tarefa da hermenutica jurdica tenha uma necessria dimenso estimativa, envolvendo ou implicando sempre uma mediao ou um momento valorativo, pois a deciso jurdica tem um objectivo normativo e uma natureza concretizadora, consti-tutiva, normativamente criadora e no meramente cognitiva ou subsuntiva. A hermenutica jurdica aparece-nos, assim, como irrecusvel primeiro momento ou primeira instncia do processo de racionalida-de jurdica prtica. Porque, porm, a tarefa ou a actividade hermenutica ine-rente a toda a realidade cultural, maxime quela que se objectiva em palavras e em textos, necessrio se torna, enquadrar a interpre-tao jurdica no campo mais vasto da teoria geral da hermenutica. 14. Conceito de hermenutica I. O termo hermenutica provm do grego hermeneuin, que significa declarar, anunciar, interpretar, esclarecer, levar compre-enso. Admite-se, geralmente, que derive de Hermes 46, visto na mito-logia grega como mensageiro dos deuses e inventor da palavra. assim que se lhe referem Homero e Hesodo, quando, no hino a Hermes, o primeiro o designa como enviado por Zeus para mis-ses delicadas, como arauto dos deuses ou mensageiro de to-dos os imortais 47 ou na Teogonia, o segundo escreve que de Zeus, Maia, filha de Atlas, gerou o ilustre Hermes, arauto de todos os imortais48. Por sua vez, Plato, no dilogo Crtilo, afirma que o no-me de Hermes parece relacionar-se com o discurso, pois ser intr-prete, mensageiro (...) so actividades referentes
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Ver p. e., Gadamer, La philosophie hermneutique, trad, franc. Jean Goudin, Paris, PUF, 1996, p. 85, Emerich Coreth, Questes fundamentais de hermenutica, trad. port. Carlos Lopes de Matos, So Paulo, 1973, p. 1, Richard E. Palmer, Hermenutica, trad. port. Maria Lusa Ribeiro Ferreira, Lisboa, Ed. 70, 1986, p. 23 e Georges Gusdorf, Les origines de lhermneutique, Paris, Payot, 1988, pp. 19-21. 47 Hino a Hermes, v. 480 e segts. 48 Teogonia, v. 938-939.

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ao poder do dis-curso lembrando que o termo irein significa servir-se do discur-so, e Eirneus, de que proveio o nome Hermes, designa aquele que imaginou a palavra 49. Esta radicao da hermenutica em Hermes enquanto men-sageiro ou arauto dos deuses poderia explicar que aquela tivesse comeado por significar a compreenso e a exposio de uma sem-tena dos deuses ou de uma mensagem divina e a inicial dimenso sagrada conferida hermenutica, que, na tradio cultural ociden-tal, surge ligada s questes relacionadas com a interpretao do texto bblico. Registe-se, a este propsito, que a hermenutica bbli-ca tem certo parentesco ou semelhana com a hermenutica jurdi-ca, havendo mesmo beneficiado, em medida no despicienda, da tradio romana da interpretao do Direito. Esta aproximao ou afinidade entre estas duas formas de hermenutica facilmente compreensvel se se atentar em que, em ambos os casos, se trata de interpretar textos que falam de uma for-ma normativa e autoritria, tendo os dois uma pretenso de validade e de obrigatoriedade e sendo, nesse sentido, apresentados ao intrprete para por ele serem compreendidos e expostos, em to-dos os seus pormenores, com esse duplo carcter de validade e obrigatoriedade50. II. Antes de prosseguir, cumpre notar que, no uso antigo de termo hermenutica, possvel surpreender ou distinguir trs senti-dos ou trs orientaes diferentes. Assim, ao lado daquele que vimos considerando, que o toma como significando dizer, exprimir ou afirmar, h ainda outros dois: hermenutica como explicar ou explicao, sentido este que atribui particular realce ao aspecto discursivo da compreenso, dimen-so explicativa do intrprete, mais do que sua dimenso expressi-va, e hermenutica como traduo ou traduzir de uma lngua para a outra, de um sistema simblico para outro 51. III. Do que se acaba de dizer ressalta com clareza que o pro-blema fundamental da hermenutica o problema da compreenso, que o prprio do mundo da cultura e das cincias ou dos saberes que lhe dizem respeito. Com efeito, enquanto as cincias da natureza explicam, pro-curando determinar as relaes causais que ligam os fenmenos ou a regresso causal de um fenmeno particular a leis gerais, as cin-cias da cultura ou do esprito compreendem as realidades culturais, apreendendo o seu sentido. Deste modo, compreender apreender um sentido, sendo es-te aquilo que se apresenta compreenso como contedo. Note-se que, apesar da anterior contraposio entre explica-o e compreenso como o trao essencial que individualiza e dis-tingue as cincias da natureza das cincias da cultura ou do espri-to, toda a explicao no deixa de ser antecedida por uma compre-enso de sentido, pois o investigador das cincias da natureza tem de comear por compreender o fenmeno individual, de o apreen-der na sua singularidade, no seu contedo e estrutura, ainda que de um modo provisrio, antes de poder explic-lo, o que significa que, prvia oposio ou contraposio, de natureza metodolgica, en-tre explicar e compreender, existe uma compreenso mais original e mais ampla. Deste modo, a compreenso apresenta-se-nos como uma apreenso mais alta de sentido, que ultrapassa e precede a explicao causal 52. Mas porque consiste na apreenso de um sentido, a compre-enso no pertence mediao do pensamento racional nem imediatez da viso intelectual, admitindo que o domnio da razo a capacidade do pensamento discursivo, enquando o intelecto ser a capacidade de percepo espiritual imediata, de intuir o que imediatamente dado, o ser e as suas leis e os contedos da essn-cia 53, aquilo a que, num grau sumo, Jos Marinho designou por vi-so unvoca enquanto viso instantnea do ser e da verdade e da verdade do ser 54. IV. A experincia hermenutica e a compreenso que a cons-titui apresentam uma estrutura circular, aquilo a que, desde Heidegger, se vem chamando o crculo hermenutico.
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Crtilo, v. 408a. Cfr. Emerich Coreth, ob. e trad. cits., p. 2. 51 Ver p. e., Emerich Coreth, ob. e trad. cit, p. 1 e Richard Palmer, Hermenutica, trad. cit., pp. 24-41. 52 Cfr. Emerich Coreth, ob. e trad. cit. p. 49. 53 Coreth, idem, pp. 46-48. 54 Teoria do ser e da verdade, Lisboa, 1961.

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Quer-se com isto dizer que a compreenso do sentido ou do contedo sin-gular condicionada pela compreenso do todo em que se integra, sendo, por sua vez, a compreenso do todo mediada ou condicio-nada pelo contedo singular, isto , que, quando referida a um texto, situao a que muitos autores tm circunscrito a hermenuti-ca, indicar que o significado das palavras que o compem s se al-cana a partir do contexto de sentido do prprio texto, o qual, por seu turno, apenas poder ser compreendido a partir do significado das palavras que o constituem e da combinao dessas mesmas palavras. V. Mas se o contedo ou o sentido singular sempre apreen-dido na totalidade de um contexto de sentido, o qual pr-compre-endido e co-apreendido, de modo a tornar-se condio de abertura de sentido do contedo singular, isso significa que, subjacente a to-da a compreenso, se encontra aquilo a que a filosofia hermenuti-ca contempornea designa por pr-compreenso, a qual decorre, directamente, do mundo de experincias e de compreenso do in-trprete e define uma via de acesso prpria compreenso, pr-compreenso essa que, constituindo um pressuposto de acesso compreenso, se relaciona, dialecticamente, com ela, num proces-so em que cada um dos elementos medeia o outro mas por ele pressuposto e determinado, fazendo que o processo de compreen-so seja um processo ascendente, mais prximo, por isso, da espi-ral do que do crculo. VI. A actividade hermenutica e a experincia da compreen-so apresentam uma estrutura no s dialctica entre a pr-com-preenso e a compreenso mas tambm dialgica, pois nela o in-trprete procura desvelar o sentido de uma criao espiritual objec-tivada num texto ou em qualquer outro suporte material ou natural, dilogo esse sempre marcado pela temporalidade e pela historicida-de, j que a demanda de sentido ou contedo significante da obra interpretanda sempre feita a partir do concreto presente do intr-prete e transcende a inteno do respectivo autor, j que o prprio das criaes espirituais objectivarem-se, passando a constituir um conjunto de virtualidades de sentido, que, vo sendo descobertas, criadoramente, na relao hermenutica que com ela vo estabele-cendo, ao longo do tempo, os que com elas entram em contacto, numa relao complexa, simultaneamente vivencial, intuitiva e cognitiva, que lhe vai conferindo nova vida espiritual ou novo ou re-novado contedo significativo. Deste modo, como escreveu Alexan-dre F. Morujo, a actividade hermenutica consiste em transpor um contexto de sentido de um outro mundo para o seu prprio mundo55. 15. Origem e percurso histrico da hermenutica I. Embora o termo hermenutica haja aparecido, pela primeira vez, em 1654, no ttulo de uma obra de J. C. Danhauer56, com o sentido de mtodo expositivo das Sagradas Escrituras, a hermenu-tica surgiu com as questes suscitadas pela interpretao correcta do Antigo Testamento, tendo-se desenvolvido depois do advento do cristianismo, abrangendo agora todo o texto bblico, na exegese dos Padres da Igreja, a partir dos sculos II e III da nossa era, com o confronto entre a escola de Antioquia, que considerava, exclusiva-mente, o sentido literal dos Livros Sagrados, e a escola de Alexan-dria, que procurava neles um sentido espiritual, recorrendo, para isso, exposio simblico-alegrica. Orgenes (185-c.254), primeiro, e Santo Agostinho (354-430), depois, procuraram considerar estes dois modos de interpretar, dis-tinguindo o Bispo de Hipona diversos sentidos no texto Bblico57. A reforma luterana, rompendo com o ensino tradicional da Igre-ja Catlica, defendia o regresso pura palavra da Escritura, devem-do o seu sentido ser procurado por cada um como seu intrprete, processo que o racionalismo iluminista reforar, ao excluir o carc-ter de revelao sobrenatural e de mistrio de toda a interpretao do texto sagrado, que deveria ser entendido como mera religio racional (Locke) ou num sentido exclusivamente moral (Kant).

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Percurso e natureza da hermenutica, Estudos filosficos, vol. II, Lisboa INCM, 2004, p. 488. Hermenutica sacra sive methodus exponendarum sacrarum litteraturum . De doctrina christiana (c. 427).
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II. Ser, precisamente, por esta poca que surgir a primeira tentativa de construo de uma teoria geral da hermenutica, de carcter filosfico, que procura determinar as regras para a compre-enso de qualquer texto e no j apenas das Sagradas Escrituras. Coube a Friederich Shleiermacher a tarefa de lanar as bases desta nova cincia filosfica, nele entendida como cincia da com-preenso lingustica, com vista ao uso prtico de um texto falado ou escrito. Na linha metodolgica da hermenutica inscrever-se-o, de-pois, Wilhelm Dilthey, que via nela a teoria da compreenso de for-mas objectivas histricas, cuja estrutura e legalidades devem ser apreendidas, a partir de uma vivncia e, em meados do sculo XX, Emlio Betti, que logrou realizar uma teoria geral da interpretao , que fora o fracassado intento de Shleiermacher. Ao lado desta corrente, de carcter essencialmente metodol-gico, com Heidegger surgiu, na primeira metade do sculo XX, uma corrente ontolgica ou filosfica da hermenutica, como hermenu-tica da existncia, como interpretao da primeira compreenso do homem em si e do ser, linha que foi prosseguindo, depois, pelo seu discpulo Hans-Georg Gadamer e por Paul Ricur, que a concebia como hermenutica fenomenolgica. Mais recentemente, assistiu-se ao aparecimento de uma nova corrente no pensamento hermenutico, no mbito da denominada Escola de Frankfurt, agora de sentido crtico e dialctico, atravs de Karl-Otto Apel e Jrgen Habermas58. Vamos considerar em seguida as posies essenciais destes diversos autores em matria hermenutica, segundo as trs gran-des orientaes que acabamos de referir: a teoria hermenutica, de raiz metodolgica, a filosofia hermenutica, de vocao ontolgica e a hermenutica crtica59.

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Para maiores desenvolvimento, ver G. Gusdorf, ob cit., e Rui Magalhes, Introduo hermenutica, Coimbra, Angelus Novus, 2003. Cfr. Josef Bleicher, Hermenutica Contempornea, trad. port. Maria Georgina Segurado, Lisboa, Ed. 70, 2002.
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16. A teoria hermenutica a) Friedrich Shleiermacher. I. Como tem sido repetidas vezes sublinhado 60, o mrito maior do telogo, fillogo e filsofo alemo Friedrich Daniel Ernst Shleiermacher (1768-1834) consistiu em ter superado a fragmenta-o da hermenutica, na qual coexistiam uma hermenutica jurdi-ca, uma filologia dos textos clssicos, em especial gregos e latinos, e uma exegese do Antigo e do Novo Testamento, para, centrando- -se na investigao das condies de possibilidade da compreen-so de qualquer texto, tentar chegar a uma hermenutica geral, determinao do que, para alm da diversidade dos vrios gneros de interpretao, os unifica e lhes comum. Como percucientemente observou Paul Ricur, para alcanar tal desiderato era necessrio ultrapassar a particularidade dos tex-tos e, tambm, a particularidade das regras pelas quais se dispersa a arte de compreender, era preciso ascender da exegese e da filo-logia at uma tecnologia que no se limitasse a ser uma mera co-leco de operaes avulsas. Embora tributria do criticismo kantiano, em cujo clima espiri-tual foi pensada, a hermenutica de Shleiermacher, pelo influxo ro-mntico que tambm lhe subjaz, acabou por vir a preencher uma lacuna do prprio kantismo, limitado pela sua preocupao de de-terminar as condies universais da objectividade do conhecimento em fsica e em tica, o que o levava a uma concepo ou a um en-tendimento impessoal do esprito, dotado das condies de possibi-lidade de juzos universais. A esta concepo contraps Shleiermacher uma outra, radical- mente diversa, de clara provenincia romntica: a de que o esprito o inconsciente criador, operando nas individualidades geniais61. Assim, como notou ainda o mesmo filsofo francs, o progra-ma hermenutico do pensador alemo apresenta uma marca romn-tica, no apelo que faz a uma relao viva com o processo de cria-o cultural e, ao mesmo tempo, uma marca crtica, no seu intento de estabelecer as regras universalmente vlidas da compreenso 62. II. Desde os seus primeiros esboos de hermenutica 63, o filo-sofo germnico afirma a necessidade de uma hermenutica geral, sustentando que ela assenta no facto da compreenso do discurso, do que decorreria, ento, que a arte de interpretao a arte de possuir ou dispor de todas as condies necessrias compreen-so. Por sua vez, a compreenso orientar-se-ia tanto para a lngua-gem como para os pensamentos, o que no significaria que houves-se duas espcies de interpretao, pois qualquer delas deve considerar tanto a linguagem como os pensamentos. Por outro lado, caberia ter em conta que discurso algum pode ser interpretado a partir de si mesmo, mas apenas num contexto mais amplo, assim como a compreenso do todo condicionada pela do pormenor, tal como, inversamente, a compreenso do por-menor determinada pela compreenso do todo. Isto no impede, porm, que a totalidade deva ser, provisoriamente, compreendida como indivduo de um gnero, ou seja, que a compreenso formal da totalidade deva preceder a compreenso material do pormenor. Cumpriria, igualmente, ter em conta que a hermenutica parte de dois pontos de vista inteiramente diferentes, o que significa en-volver ela um certo carcter aportico; o compreender na linguagem e o compreender naquele que fala, o que faz dela uma arte. Na reali-dade, para Shleiermacher, porque no h regras para aplicao das regras que a hermenutica enuncia, a sua aplicao no algo de mecnico, dado visar sempre casos particulares.

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Ver p. e., Paul Ricur, Du texte laction. Essais dhermenutique, II, Paris, Seuil/Esprit, 1986, p. 76 e Alexandre F. Morujo, ob. e loc. cits., p. 490. Obra cit., p. 79. Idem, p. 79. 63 Os vrios ncleos de aforismos, esboos, notas e fragmentos de Schleiermacher sobre hermenutica datam de 1805, 1809-1810, 1819, 1826, 1829 e 1832-1833. Ver Hermenutique, trad. franc., Christian Berne, Paris, Cerf., 1989. Dos textos de 1809-1810, 1826-1827 e 1829 h trad. port. de Celso Reni Braida, com o ttulo Hermenutica. Arte e tcnica de interpretao . Petrpolis, Vozes, 1999.
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quela dupla compreenso vem a corresponder a interpreta-o gramatical e a interpretao tcnica: na primeira como que se esquece o autor, enquanto na segunda se esquece a linguagem. Deste modo, segundo o filsofo dos Discursos sobre a reli-gio, o ponto mximo da interpretao gramatical est nos elemen-tos atravs dos quais o objectivo central designado; o ponto mxi-mo da interpretao tcnica encontra-se em grandes conexes e na sua comparao com as regras gerais de combinao , precedendo sempre a interpretao gramatical a tcnica, pois, no final de tudo, o que deve ser pressuposto e o que deve encontrarse a linguagem, sendo unicamente na aplicao que se d a combinao das duas formas de interpretao. Cada uma delas deve ser conduzida o mais longe possvel, no deixando, contudo, de mostrar os pontos de ligao natural que cada uma tem com a outra. III. Desenvolvendo e precisando o seu pensamento, notava Shleiermacher que a interpretao gramatical era a arte de encon-trar o sentido de um discurso, a partir da linguagem e com o auxlio da linguagem, conforme o pressuposto conhecimento do significado, era encontrar para cada caso o verdadeiro uso que o autor tinha em mente, evitando tanto o falso como o excessivo e o deficiente. Para tal, deveria o intrprete respeitar dois cnones funda-mentais, o primeiro dos quais determina que tudo o que, num texto, carece de ser determinado de forma mais precisa s o pode ser a partir da rea lingustica comum ao autor e ao seu pblico original , enquanto o segundo impe que numa passagem dada, o sentido de cada palavra deve ser determinado a partir da sua insero no respectivo contexto. J a interpretao tcnica visa a compreenso como expres-so do pensamento, aparecendo agora a linguagem apenas como rgo pelo qual o homem se manifesta, atravs do discurso, na sua individualidade prpria. Da que a tarefa da interpretao tcnica se-ja descobrir a unidade de estilo de cada autor, a qual no se deixa apreender como um conceito mas unicamente como uma intuio, atravs de um mtodo duplo que no s o compare com outros co-mo o considere em si e por si. A descoberta da originalidade da composio deve comear por procurar encontrar a unidade interna de uma obra, ou o seu te-ma, para, em seguida, buscar encontrar a originalidade da sua com-posio, a qual constitui a verdadeira realidade objectiva. Deste modo, a interpretao tcnica vem a consistir em compreender a medi-tao e a composio da obra, nisto se distinguindo da interpreta-o psicolgica, que diz respeito, fundamentalmente, gnese do pensamento, a partir do elemento da vida considerada em conjunto, vindo a traduzir-se em compreender as ideias repentinas (incluindo os pensamentos fundamentais que do origem a sries inteiras de pensamentos) e os pensamentos concomitantes. Na teoria hermenutica de Shleiermacher vamos encontrar j alguns dos tpicos fundamentais do seu desenvolvimento futuro, como o considerar a compreenso o seu problema essencial, a ideia da estrutura circular da actividade interpretativa, bem como a sua natureza dialgica64. b) Wilhelm Dilthey. I. Se, em Shleiermacher, o elemento psicolgico desempe-nhava importante papel no conjunto da sua viso da hermenutica, na de Wilhelm Dilthey (1833-1911) passar a ocupar um lugar cen-tral e decisivo. Grande admirador do telogo e fillogo alemo, a quem dedi-cou uma biografia 65 e cujo pensamento teve repetidas vezes em con-ta, Dilthey, que at aos 50 anos, fora, sobretudo, um historiador da cultura e das ideias 66, sentiu, ento, a necessidade de, numa poca dominada
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Sobre este autor, alm das obras j citadas nas notas anteriores, ver Christian Berner, La philosophie de Schleiermacher, Paris, Cerf, 1995, pp. 47-81 e H-G. Gadamer, Verdade e metodo, trad. port. Flvio Paulo Meurer, 2. Ed., Petrpolis, Ed. Vozes, 1998, vol. I, pp. 288306. Vida de Schleiermacher (1867-1870). Interpretao e anlise do homem nos scs. XV XVI, O sistema natural das cincias do esprito no sc. XVII, Leibniz e a sua poca, Frederico, o Grande e o iluminismo alemo, O sculo XVIII e o mundo histrico, Histria do jovem Hegel, Os principios do histoiricismo de Niehbur, As trs fases da esttica moderna, Sobre o estudo da histria das cincias do homem, da so65 66

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pelo positivismo e pelo modelo epistemolgico explicativo das cincias naturais, achar um fundamento filsofo prprio para as cincias do esprito, cujo paradigma seria a cincia histrica67. Pensando, como era prprio do seu tempo, que tal fundamen-to no poderia encontrarse j na metafsica, o filsofo alemo enten-dia que o mesmo apenas poderia achar-se na experincia interna, nos factos da conscincia, pois s neles possumos a realidade tal como . Deste modo, o fundamento das cincias do esprito seria de natureza psicolgica, devendo, por isso, quanto a elas, a psicologia preceder a gnosiologia. Sustentava, no entanto, Dilthey que, se ex-plicamos a natureza, compreendemos a vida anmica, pelo que a fundamentao psicolgica das cincias do esprito no poderia fa-zer-se com base numa psicologia explicativa ou construtora, que pretendesse subordinar toda a vida psquica a uma conexo causal mediante um nmero limitado de elementos univocamente determi-nados , um sim a partir de uma psicologia descritiva e analtica, que fosse a explicao das componentes e dos nexos que se apresen-tam, uniformemente, em toda a vida psquica humana desenvolvida, entrelaados numa nica textura, que simplesmente vivida e no interpolada ou inferida pelo pensamento, uma psicologia que fosse a descrio e a anlise de uma conexo que, de modo originrio, nos dada pela prpria vida. Porque a vida psquica no um composto de partes mas uma unidade englobante, a base da psicologia descritiva e analtica no poderia deixar de ser a vivncia, entendida como percepo ntima da totalidade da vida anmica que nos imediatamente dada. Deste modo, enquanto explicamos os fenmenos naturais por meio de processos puramente intelectuais, compreendemos o mundo das criaes espirituais graas interaco de todas as foras anmicas na vivncia, partindo da textura do todo, que se nos oferece de um modo vivo, tornando-nos, assim, apreensvel o singular68, pelo que o mtodo prprio das cincias do esprito viria a consistir na correla-o das vivncias e dos conceitos 69. II. Para Dilthey, os elementos fundamentais da nossa imagem e do nosso conhecimento do mundo, como a unidade vital da pes-soa, o mundo exterior, os indivduos fora de ns, a sua vida no tem-po e as suas relaes, s poderiam compreender-se a partir da natureza humana, de cujo processo vital real o querer, o sentir e a re-presentao so fases ou aspectos. Assim se ampliaria, para o fil-sofo, o horizonte da experincia, que, de incio, parecia dar-nos, ex-clusivamente, notcias dos nossos estados anmicos internos e que agora, com a nossa unidade vital, nos d, igualmente, notcia de um mundo exterior em que esto presentes e coexistem outras unida-des vitais70. Deste modo, para Dilthey, seria na vida vivida pelo homem e no j no mundo que o filsofo deveria buscar a coerncia interna do seu conhecimento, passando, por isso, a fundarse na reflexo sobre a vida de que nasce a experincia vital, pois os acontecimen-tos individuais que provoca o feixe de impulsos e sentimentos em ns, ao encontrarem-se com o mundo circundante, renem-se na vi-da num saber objectivo e universal. No entender do filsofo germnico, at ento, a filosofia no se fundara na experincia total, plena, na realidade inteira e comple-ta constituda pelos actos vitais do homem, cujas dimenses so a inteligncia ou a razo, a vontade e o sentimento, o que imporia a necessidade de relacionar o pensamento lgico com a vida, a com-preenso e a experincia interna. Para Dilthey, no s a filosofia viria a alcanar o conhecimen-to do complexo vital do esprito humano em si mesmo e nas suas relaes com a natureza, numa sntese espiritual com pretenso de validade universal, como se fundamentaria na autognose, i.e., no conhecimento das condies da conscincia a que se encontra su-jeita a elevao do mesmo esprito sua autonomia, mediante um conhecimento de valor universal, condies essas dadas no com-plexo vital em que encontram a sua unidade todos os factos condicionantes da vida71.

ciedade e do Estado. Introduo s cincias do esprito, 1883. 68 Ideias para uma psicologia descritiva e analtica, 1894. A essncia da filosofia, 1907. Introduccin a las ciencias del espiritu, trad. cast. Julin Maras, Madrid, Alianza Ed., 1980, p. 32. 71 Os tipos de viso do mundo e seu desenvolvimento nos sistemas metafsicos (1911), Sobre a teoria das vises do mundo (s/d) e A conscincia histrica e as concepes do mundo (s/d).
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III. Foi, precisamente, o lugar atribudo compreenso como categoria primeira das cincias do esprito que levou Dilthey a interessar-se, especulativamente, pelas questes hermenuticas, em dois textos A origem da hermenutica (1897) e Esboos para uma crtica da razo histrica, o ltimo dos quais inacabado.72 Para o autor, a hermenutica, entendida como tcnica de inter-pretao das manifestaes vitais fixadas por escrito, constitua a base essencial da fundamentao das cincias do esprito, na medi-da em que seria ela que, no plano terico, estabeleceria a validade universal da interpretao, em que assentava toda a certeza histri-ca. A teoria hermenutica esboada por Dilthey, a partir do vitalis-mo, historicismo e psicologismo que caracterizavam a sua filosofia, baseava-se em duas noes fundamentais, de diverso mbito, a de compreenso e a de interpretao ou exegese. Assim, a compreenso era por ele entendida como o processo pelo qual as manifestaes exteriores ou os signos captados ou percebidos pelos sentidos nos revelam uma interioridade ou a pr-pria vida psquica, notando o pensador que a interioridade humana apenas na linguagem encontra a sua expresso completa, exaus-tiva e objectivamente compreensvel, pelo que a arte de compreen-der se centra na interpretao dos vestgios da existncia humana contidos na escrita. Sustentava ainda Dilthey que, por mais diversas que sejam as manifestaes escritas da vida psquica, a sua com-preenso no pode deixar de apresentar caractersticas comuns, que decorrem das condies prprias deste modo de conhecimento. Por sua vez, a interpretao ou exegese, termos que tinha por sinnimos ou equivalentes, seria a arte de compreender as manifes-taes da vida fixadas de modo duradouro, sob forma escrita73, a qual, porque assente numa afinidade interna entre o intrprete e a obra, potenciada pela familiaridade com o autor, resultante de um estudo aturado e constante que daria em boa medida, dependente da habilidade pessoal do intrprete, sendo a sua perfeio conse-quncia da genialidade daquele. Dado, porm, que essa genialidade muito rara, para que a arte ou tcnica de interpretao possa ser exercida ou ensinada por espritos menos bem dotados, seria necessrio que essa arte ou tcnica fosse fixada em regras deduzidas ou extradas dos mtodos seguidos ou criados pelas intrpretes ou exegetas geniais. Deste modo, para Dilthey, a hermenutica viria a consistir na teoria das regras para compreender as manifestaes da vida fixa-das por escrito. Para o filsofo alemo, ao estabelecer a possibilidade de uma interpretao universalmente vlida a partir da anlise do compre-ender, a hermenutica encaminhar-se-ia para a resoluo do pro-blema do conhecimento cientfico dos indivduos e at das grandes formas da existncia humana singular, na sua generalidade. Assim, segundo o historiador e filsofo germnico, a anlise da experincia interna, proporcionada pela psicologia descritiva, e a da compreen-so, facultada pela hermenutica, em conjunto, forneceriam a prova de que as cincias do esprito eram susceptveis de proporcionar um conhecimento que, dentro de certos limites, se reveste de vali-dade universal, visto serem condicionadas pela forma como nos so dados, originariamente, os factos psquicos. IV. No deixava, no entanto, Dilthey de ser consciente das aporias com que se defrontava a natureza do entendimento que pro-punha quanto prtica de uma cincia com validade universal. A primeira dessas aporias resultaria, para o autor de A essn-cia da filosofia, de cada um de ns se encontrar como que encerra-do na sua conscincia individual, pelo que comunica a sua subjecti-vidade a qualquer interpretao ou constatao das coisas, o que suscita o problema de saber como ser possvel que uma individua-lidade transforme em conhecimento objectivo, de valor universal, uma manifestao vital de outra individualidade que haja captado sensivelmente. A esta dificuldade procurava o filsofo responder no-tando que no s encontramos as mesmas funes e a mesmos elementos constitutivos em todos os homens, como o mesmo o mundo externo que se reflecte nas suas representaes, pelo que em
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Dos escritos sobre hermenutica, ed. bilingue alemo e castelhano, trad. Antnio Gmez Ramos, Madrid, Ed. Istmo, 2000. Do primeiro texto h trad. de Alberto Reis, Textos de hermenutica, Porto, Rs, 1984, pp. 149-174. Embora admitisse ser possvel uma hermenutica que tenha por objecto esculturas ou quadros, notava Dilthey que a respectiva interpretao teria sempre de apoiar-se em explicaes expressas sobre forma literria.
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nenhuma manifestao individual alheia pode aparecer algo que no esteja contido tambm na individualidade viva que a capta ou percebe. Por sua vez, a segunda aporia traduzia-se em saber como possvel extrair o todo do singular e, depois, o singular do todo, vis-to a totalidade de uma obra exigir que se chegue individualidade do autor, dificuldade a que Dilthey respondia lembrando que apenas o processo comparativo permite, em definitivo, compreender cada obra singular e at cada frase mais profundamente do que se com-preendia anteriormente, o que significaria, ento, que a compreen-so resulta do todo que, por sua vez, resulta do singular. Finalmente, a terceira aporia decorreria do facto de cada esta-do anmico singular ser por ns compreendido a partir dos estmu-los externos que provocou, o que quer dizer que o meio imprescin-dvel para a compreenso. Deste modo, segundo Dilthey, levando as coisas ao extremo, o compreender no seria diferente do expli-car, na medida em que este possvel neste domnio, assim como, por sua vez, o explicar teria como pressuposto um compreender perfeito. V. Para o autor da Introduo s cincias do esprito , estas trs questes mostrariam que o problema gnosiolgico seria sem-pre o mesmo, o de saber como possvel um conhecimento univer-sal obtido a partir da experincia, que aqui, contudo, se apresentava em condies particulares, resultantes da natureza da experincia nas cincias do esprito, que seriam, segundo Dilthey, a estrutura como conexo que, na vida psquica, o vital, com base no qual o singular se determina. Deste modo, no trio da cincia do esprito encontrar-se-ia a anlise da compreenso como problema gnosiolgico fundamental. A hermenutica, na medida em que partia deste problema gnosiol-gico, visando a sua soluo, vinha a relacionar-se, intimamente, com os problemas da constituio e legitimidade das cincias do esprito. Por sua vez, a soluo deste problema gnosiolgico funda-mental conduziria ao problema lgico da hermenutica, que, para Dilthey, se traduziria em saber qual a forma particular que a indu-o, a anlise, a construo e a comparao revestiriam no domnio das cincias do esprito, atendendo ao papel que aqui representa a linguagem e a gramtica. Ao lado do problema gnosiolgico e lgico da compreenso e da hermenutica, surgenos, depois, o da sua metodologia, que Dilthey entendia compreender o da formao histrica do mtodo e da sua especificao em vrios domnios hermenuticos, notando que os mtodos hermenuticos tm por fim uma conexo com a crtica literria, filolgica e histrica, conduzindo esta totalidade explicao dos fenmenos singulares, pois entre a interpretao e a explicao no haveria qualquer limite mas to s diferena de grau. Mas porque seria impossvel separar a apreenso e a valora-o, a crtica literria acompanharia, necessariamente, o processo hermenutico, ao qual seria imanente, constituindo, por isso, condi-o preliminar da crtica filolgica 74. c) Emilio Betti. I. No renegando, antes prosseguindo, a herana de W. Dilthey, o notvel historiador do Direito italiano Emilio Betti (1890-1968), considerando, como ele, a hermenutica como metodologia geral das cincias do esprito, representa um considervel avano relativamente ao filsofo germnico, que havia, de certo modo, limi-tado sua ateno reflexiva s cincias histricas, e ficara, em lar-ga medida, preso do psicologismo, pelo papel nuclear que, na sua metodologia hermenutica, conferia noo de vivncia. Betti no s abandona, definitivamente, a via psicologista diltheyana como assenta toda a sua reflexo na ideia de que, nas cincias do esprito, h um problema hermenutico comum que, no entanto, apresenta formas diversas, em diferentes reas, ideia que preside sua Teoria Geral da interpretao (1955)75, obra que, com pressupostos diversos dos de Schleiermacher, realizou o seu pro-jecto, apenas esboado, de uma hermenutica geral.
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Origens da Hermenutica, trad. cit. Cfr. Ortega e Garet, Guilhermo Dilthey y la idea de la vida (1933-9134), Kant, Hegel, Dilthley, Madrid, Revista de Occidente, 1973, Julin Maras, Introduccin a la filosofia de la vida, pref. trad. castelhana de La Teoria de las concepciones del mundo, id., 1974, Joaquim de Carvalho, pref. trad. port. de Leibniz e a sua poca, Coimbra, Armnio 1947, P. Ricoeur, ob. cit., pp. 81-87, Gadamer, ob. cit., vol. I, pp. 335-368, Alexandre F. Morujo, ob. e vol. cits., pp. 493-396, e Rui Magalhes, ob. cit., pp. 35-38. Teoria generalle della interpretazione, Milo, Guiffr, 1955.
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Pensava o mestre italiano que a interpretao se destina a resolver o problema epistemolgico da compreenso, como proces-so que visa e resulta na compreenso. Assim, para Betti, interpretar seria trazer algo compreenso, pelo que, para abrangermos a uni-dade do processo de interpretao, temos necessidade de referir o fenmeno elementar da compreenso, tal como se efectiva atravs da linguagem. Considerava, ainda, que a interpretao incide sobre formas de objectivao da mente, i.e., criaes espirituais do homem, e que s em face de formas significativas possvel a inter-pretao, dando aqui ao termo forma o sentido lato de estrutura homognea em que um nmero de elementos detectveis se relacionam entre si e servem para a preservao das caractersticas da mente que a criou ou que nela est representada. Notava, por outro lado, E. Betti que o processo de compreen-so era um processo triplo, que envolvia o intrprete, como mente activa e pensante e a mente objectivada em formas significativas, entrando a dois primeiros em contacto, apenas mediata e indirecta-mente, atravs da forma significativa, apresentando-se, por isso, a compreenso como o reconhecimento e a constituio de um sentido e, com ele, da mente que se conhece atravs das formas das suas objectivaes que se dirige a uma mente pensante que lhe afim, na base de uma humanidade partilhada. Deste modo, no processo hermenutico, o intrprete reconstri um pensamento alheio e recria-o a partir de si mesmo, tornando-o seu, do mesmo passo que o objectiva, havendo, pois, aqui um conflito entre o ele-mento subjectivo (que no pode ser isolado da espontaneidade da compreenso) e a objectividade, enquanto alteridade do sentido que se visa alcanar. II. Segundo este autor, a interpretao cujo objectivo a des-coberta do sentido visado por uma manifestao do pensamento de algum e a compreenso do pensamento e imaginao nele paten-te obedeceria a determinados critrios e directrizes, que denomi-nava cnones hermenuticos, relacionados, uns, com o objecto da interpretao e outros com o respectivo sujeito. Assim, os cnones hermenuticos, seriam os quatro seguin-tes, referidos, os dois primeiros, ao objecto e os dois ltimos ao su-jeito da interpretao: a) O da autonomia hermenutica do objecto, que impe que as formas significativas sejam consideradas e compreendidas segundo a sua lgica prpria de de-senvolvi-mento e avaliadas de acordo com a inten-o a que deveriam obedecer, do ponto de vista do autor e do seu impulso formativo no processo de criao; b) O da coerncia de sentido, segundo o qual o sentido do todo tem de provir dos seus elementos individuais, assim como cada um dos elementos individuais que o integram ou compem deve ser entendido em refe-rncia ao todo completo de que faz parte; O da actualidade da compreenso, que estabelece que a tarefa do intrprete deve consistir em recons-truir o processo criativo e traduzir, de novo, o pensa-mento alheio, adaptando-o e integrando-o no seu ho-rizonte intelectual, dentro da estrutura das respecti-vas experincias, com base no mesmo tipo de snte-se que possibilitou o reconhecimento e a reconstruo do pensamento subjacente e expresso na obra interpretanda; O da correspondncia hermenutica do sentido, que se encontra estreitamente associado ao anterior, e determina que o intrprete deve proporcionar sua prpria realidade viva a mais estreita harmonia com o estmulo que recebe do objecto , a fim de que am-bos se faam ouvir de forma harmoniosa.

c)

d)

Advertia, ainda, E. Betti que nem toda a interpretao sus-ceptvel de uso aplicativo ou de aplicao, atributo que, segundo ele, seria exclusivo da hermenutica jurdico-normativa e da teolgi-ca. Da primeira, porque da essncia da interpretao da lei faz par-te a sua concretizao, pois visa dar soluo a situaes concretas da vida social intersubjectiva, enquanto a interpretao que o telo-go faz das Escrituras tem, igualmente, uma funo

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directiva, dado a comunidade dos crentes exigir que essa interpretao goze de utilidade aplicativa para as questes morais76. 17. A filosofia hermenutica a) Martin Heidegger I. O filsofo alemo Martin Heidegger (1889-1976) abandona a via metodolgica ou epistemolgica da hermenutica, iniciada por Schleiermacher e prosseguida por Dilthey, dando-lhe agora uma di-menso ontolgica, ao situ-la no domnio que dominava ontologia fundamental. O ponto de partida desta nova concepo sobre a hermenu-tica encontra-se no curso de ontologia intitulada Hermenutica da facticidade77, regido pelo mestre germnico na universidade de Fri-burgo em 1923, prosseguido, dois anos depois, agora em Marbur-go, no curso Prolegmenos para uma histria do conceito de tem-po 78 e vindo a achar a sua formulao mais acabada na sua obra capital Ser e tempo, publicada, pela primeira vez, em 192779. No primeiro daqueles cursos, Heidegger entendia a herme-nutica no no sentido de teoria da interpretao, mas no que com-siderava ser o seu sentido originrio de determinada unidade na realizao do comunicar, i.e., do interpretar que leva ao encontro, viso e ao conceito de facticidade, compreendida como o carcter de ser da nossa existncia prpria. Assim, quanto ao seu objecto, a hermenutica indicaria, para o filsofo alemo, que a facticidade tem um ser que est capacitado para a interpretao e dela care-cido, sendo inerente ao seu ser o estar, de algum modo, j interpre-tado. A hermenutica teria, ento, como tarefa tornar o existir pr-prio de cada momento acessvel no seu carcter de ser ao existir, comunic-lo, tratando de aclarar essa alienao de si prprio de que o existir est afectado. Deste modo, na hermenutica configu-rar-se-ia, para o existir do homem, uma possibilidade no s de chegar a entender-se como de ser esse mesmo entender, sendo, ento, esse entender que se origina na interpretao o estar des-perto do existir para consigo mesmo. Daqui resultaria, pois, que a hermenutica viria a consistir na interpretao que o ser do existente faz de si prprio, sendo, em ca-da ocasio, o tema da investigao hermenutica, o prprio existir, questionado, precisamente, por ser hermenutico, sobre o seu ca-rcter de ser, visando configurar uma ateno bem arreigada a si mesmo. Mas porque a existncia e o existir no so nunca um objecto mas um ser, a hermenutica no visa a posse de conhecimento nem no seu entender h qualquer generalidade. O que ela procura um conhecer existencial, i.e., um ser. Da que fale sempre a partir do j interpretado e, nessa medida, se apresente como algo provi-srio e prvio filosofia. Notava j a, ento, o futuro autor de Kant e o problema da me-tafsica (1929) que o fenmeno fundamental do existir era a tempo-ralidade, assim como que o mesmo existir se move no tempo de um modo determinado de falar de si mesmo, que o filsofo denominava falatrio e que seria, segundo ele, o modo normal e pblico como o existente se toma e se conserva a si mesmo, modo esse em que residiria uma determinada pr-compreenso que o existente tem de si prprio, o que tornaria o falatrio numa interpretao j feita de si mesmo, que o existir teria sua disposio80. II. As ideias esboadas nos cursos de 1923 e 1925 vo en-contrar o seu mais acabado e sistemtico desenvolvimento na pri-meira (e nica) parte de Ser e tempo, concluda na Floresta Negra em 1926 e publicado, pela primeira vez, no ano seguinte, dedicada ao criador
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Teoria generalle della interpretazione e A hermenutica como metodologia geral dos Geistwissenschaften (1962), em Josef Bleicher, ob. e trad. cits., pp. 77-131. Ontologia (Hermenutica de la facticidad) , trad. cast. Jaime Aupiunza, Madrid, Alianza Editorial, 1999. Prolegmenos para una histria del concepto de tiempo , trad. cast. Jaime Aupiunza, Alianza Editorial, 2006. Ser e tempo, trad. port. Mrcia de S Cavalcante, Petrpolis, 1989. Ver, igualmente, El ser y el tiempo, trad. cast., Jos Gaos, Mxico, Fundo de Cultura Econmica, 1951. 80 Ontologia, trad. cit. pp 33-52.
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da fenomenologia, a partir da qual foi pensada, ainda que de modo claramente independente e, em larga medida, heterodoxo. Tornando a explcito o seu pensamento de que toda a onto-logia ocidental se caracterizaria pelo esquecimento do ser, susten-tava ento o filsofo germnico que s a partir de uma analtica existencial seria possvel constituir uma ontologia fundamental. Na verdade, para Heidegger, como mais de uma vez o afir-mou na sua obra capital, a filosofia seria uma ontologia fundamental e universal que parte da hermenutica do existir do homem (Dasein) e que, como analtica da existncia, ata o fio condutor de todo o questionamento quilo de que surge e a que regressa 81, marcando, deste modo, ainda com mais vigor, a natureza e a fun-o ontolgica e j no epistemolgica da hermenutica. Assim, seria na analtica existencial da existncia como modo de ser do homem que deveria procurar-se a ontologia fundamental, de que todas as outras deveriam vir a originar-se, sustentando o filsofo que a questo do ser mais no seria do que a radicalizao da tendncia para a compreenso pr-ontolgica do mesmo ser, assim como que a questo sobre o sentido do ser teria as suas razes no fenmeno do tempo, visto a existncia do homem ter o seu sentido na temporalidade e, no fundamento do seu ser, se de-terminar e constituir pela historicidade, lembrando ainda que o ser do homem se caracteriza por ser o ser vivo cujo modo de ser , es-sencialmente, determinado pela linguagem 82. Para o Heidegger de Ser e tempo, a fenomenologia do ser do homem seria hermenutica, no s no sentido originrio da palavra como tarefa de interpretar como no sentido de elaborao das condies de possibilidade de toda a investigao ontolgica. Como o ser do homem enquanto existir possui primado ontolgico perante quaisquer outros entes, a hermenutica desse mesmo ser do ho-mem como interpretao ontolgica de si mesmo viria a adquirir o sentido primrio, do ponto de vista filosfico, de uma analtica da existencialidade da existncia83. Deste modo, seria na existncia ou no existir do homem que se poderia encontrar o horizonte para a compreenso e possvel in-terpretao do ser, cabendo no esquecer, no entanto, que a exis-tncia do homem histrica, pelo que o esclarecimento prprio des-te ente vem a tornar-se sempre e necessariamente uma interpreta-o referida a factos histricos. Para Heidegger, no s a essncia do ser do homem est na sua existncia como aquele se determina, como ente, a partir da possibilidade que ele , cumprindo no esquecer, igualmente, que ser no mundo, com os outros, constituio fundamental do existir humano 84. III. Neste contexto, a compreenso constituiria um existencial fundamental, nela subsistindo o modo de ser da existncia do ho-mem enquanto possibilidade de ser e apresentando-se, por isso, o compreender como o ser existencial desse poder ser. Da que em si mesma, para Heidegger, a compreenso possua a estrutura exis-tencial de projecto, vindo aquela a consistir no modo de ser do exis-tente em que este as suas possibilidades enquanto possibilida-des. Ora, neste projectar das possibilidades antecipou-se j uma compreenso do ser, o qual , ento, compreendido no projecto e no concebido ontologicamente 85. O facto de a compreenso projectar o ser nas suas possibili-dades tem a possibilidade de se elaborar em formas, vindo a inter-pretao a consistir nessa elaborao. Assim, na interpretao, a compreenso apropria-se do que compreendeu e torna-se ela pr-pria e no outra coisa, o que significava, ento, que a interpretao se funda, existencialmente, na compreenso e no o contrrio (co-mo pensava toda a tradio hermenutica anterior), vindo a inter-pretao a ser o tomar conhecimento do que se compreendeu, ela-borando as possibilidades projectadas na compreenso. Advertia aqui o filsofo da Floresta Negra que a interpretao de algo como algo se funda, essencialmente, numa posio prvia, numa viso prvia e numa concepo prvia, dado que nunca a apreenso de um dado preliminar, isento de pressuposies. Por outro lado, para Heidegger, afastando-se aqui, de novo, da tradio hermenutica ocidental, o que compreendido no o sentido mas o ente ou o ser, entendendo por sentido aquilo que sustenta a com-preensibilidade de alguma coisa. Com efeito, s o existente ou o existir pode
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Ser e tempo, trad. cit., vol. I, p. 69 e vol. II, p. 250, 7 e 83, respectivamente. Ob. cit., 5 e 6. Idem, 7. Idem, 9 e 12. 85 Idem, 31.
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ser com sentido ou sem sentido, s o seu prprio ser e o ente que se lhe abre podem ser apropriados na compreenso ou recusados na incompreenso, pelo que todo o ente no dotado do modo de ser da existncia se encontra, necessariamente, desprovi-do de todo e qualquer sentido86. Reafirmando a ideia schleiermacheriana de pr-compreenso, ao notar que toda a interpretao que se coloca no movimento de compreender j deve ter compreendido o que se quer interpretar, Heidegger salientava que o chamado crculo da compreenso, no um crculo vicioso nem uma imperfeio inevitvel, pois a com-preenso, no seu sentido existencial, o poder ser do prprio exis-tente. Deste modo, o crculo da compreenso ou crculo hermenu-tico algo que pertence estrutura do sentido, cujo fenmeno radica na constituio existencial do existente enquanto compreen-so que interpreta. O homem, como ente em que est em jogo o seu prprio ser com ser-no-mundo, possui uma estrutura de crculo ontolgico, no se devendo, porm caracterizar, ontologicamente, o existente atravs de tal crculo. Para Heidegger, toda a compreenso guarda em si a possibili-dade de uma apropriao do que compreende, isto , de interpreta-o, pois, como vimos, esta funda-se sempre na compreenso. Se o ser do homem determinado pela linguagem, o funda-mento ontolgicoexistencial deste no pode deixar de ser o discur-so, que o filsofo entendia como articulao da compreensibilidade, o que explicaria que o discurso, que originrio compreenso, se achasse na base de toda a interpretao. Sendo, pois, constitutivo da compreenso, o discurso a articulao em significado da com-preensibilidade inserida na disposio de ser-no-mundo do existen-te, o que queria dizer que, como ser-no-mundo, o existente ser pro-nunciou como ser-num-discurso87. b) Hans - Georg Gadamer. I. Discpulo de Heidegger, Hans-Georg Gadamer (1900-2003), partindo da ontologia do mestre, procurou, por um lado, recuperar o projecto de Schleiermacher de uma hermenutica geral, agora de base ontolgica e no j epistemolgica e, por outro lado, retomar o debate sobre as cincias do esprito aberto por Dilthey. Comeando por notar que o fenmeno da compreenso e da correcta interpretao do compreendido no um problema espec-fico da metodologia das cincias do esprito, pois o conceito de her-menutica transcende em muito as fronteiras do conceito de meto-do da cincia moderna, lembra que, desde a antiguidade, houve uma hermenutica jurdica e uma hermenutica bblica, que respeitam mais ao modo de comportamento do juiz ou do sacerdote do que teoria das respectivas cincias e que compreender e interpretar tex-tos no unicamente uma instncia cientfica, mas algo que perten-ce experincia humana do mundo, o que evidencia que, na sua origem, o problema hermenutico no um problema metodolgico. Para o filsofo alemo, a hermenutica no visa um mtodo de compreenso que permita sujeitar os textos, como qualquer ou-tro objecto de experincia, ao conhecimento cientfico, do mesmo modo que no se ocupa, basicamente, de constituir um conheci-mento seguro, de acordo com o ideal metdico da cincia, se bem que tambm trate de cincia e de verdade. Saber que tipo de conhe-cimento esse e qual a sua verdade o objectivo da sua mais sig-nificativa e ambiciosa obra especulativa, Verdade e mtodo (1960), na qual procurou estabelecer os fundamentos de uma hermenutica filosfica88. Admitia Gadamer, como Heidegger, que o ser do homem en-quanto existente essencialmente histrico, pelo que a compreen-so, como carcter ntico da vida humana, tem na temporalidade o seu modo de ser prprio, o que significaria que o objecto da com-preenso se apresenta como algo que pertence a outro tempo, que se encontra a uma certa distncia temporal daquele que compreen-de e lhe transmitido pela tradio. Assim, para o mestre de Heidelberg, a pr-compreenso seria determinada ou quedaria dependente de trs elementos ou condi-es fundamentais: o preconceito, a autoridade e a tradio.

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Idem, 32.
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Idem, 32-34. Ver Ricur, ob. cit., pp. 88-95 e Rui Magalhes, ob. cit., pp. 39-45. Verdade e mtodo, trad. citada, vol. I, pp. 31 a 45.

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II. Se inegvel que quem pretenda compreender um texto no pode, desde incio, entregar-se ao acaso das suas prprias opi-nies prvias e ignorar, obstinadamente, a opinio do texto, mas de-ve, pelo contrrio, estar receptivo, desde o princpio, alteridade do mesmo texto, no se pode, no entanto, esquecer ou ignorar que aquela receptividade inclui uma matizada incorporao das prprias opinies prvias e preconceitos, importando, por isso, que aquele que quer compreender se d conta dessas suas antecipaes, a fim de que o texto possa apresentar-se na sua alteridade e tenha a pos-sibilidade de confrontar a sua verdade com as opinies prvias da-quele que o compreende. Para o filsofo, s o reconhecimento do carcter preconceituoso de toda a compreenso permitiria conferir a sua verdadeira dimenso ao problema hermenutico. Advertia, contudo, Gadamer que os preconceitos, que consi-derava como primeira condio da compreenso, por, mais do que os juzos, serem a realidade histrica dos indivduos, no significa-rem aqui falsos juzos, visto estar no seu conceito o poder ser valorizado positiva ou negativamente. Assim, preconceito deveria enten-der-se com o sentido do juzo formulado antes de serem examina-dos ou considerados todos os elementos ou aspectos que definem ou constituem uma situao. Tambm a noo de autoridade teria de ser entendida como assente no reconhecimento e, consequentemente, numa aco da razo que, consciente dos seus limites, atribui ao outro uma pers-pectiva mais acertada, tendo, por isso, que ver com reconhecimento e no com obedincia. Ora, o que est consagrado pela tradio e pelo passado go-za de uma autoridade que se tornou annima e o nosso ser histri-co e finito est determinado pelo facto de que a autoridade do que foi transmitido, mesmo do que no se aceita razoavelmente, exerce poder sobre a nossa aco e sobre o nosso comportamento. Deste modo, a compreenso deveria pensar-se menos como uma aco de uma subjectividade de que com uma deslocao para um acon-tecer da tradio em que o passado e o presente se encontram em contnua mediao. , precisamente, aqui que se insere a questo do crculo her-menutico ou da estrutura circular da compreenso, entendido no j como crculo metodolgico mas, maneira heideggeriana, como movimento estrutural ontolgico da compreenso : a compreenso do texto encontra-se continuamente determinada pelo movimento antecipatrio da prcompreenso, que faz que o crculo do todo e das partes se no anule na compreenso total mas alcance nela a sua autntica realizao. Deste modo, o crculo no se reveste de natureza formal, no subjectivo nem objectivo, mas descreve a compreenso como interpenetrao de dois movimentos, o da tra-dio e o de intrprete. Daqui decorreria, ento, que a tarefa da hermenutica no se-ria a de desenvolver um processo de compreenso mas a de ilumi-nar as condies em que se compreende, cumprindo ter em conta que essas condies no se reduzem a processos ou mtodos e que os preconceitos e opinies prvias que ocupam a conscincia do intrprete so algo dado, que no se encontra sua disposio, pelo que aquele no est nunca em condies de poder distinguir, por si mesmo, os preconceitos que tornam a compreenso possvel daqueles que a impedem e geram os mal entendidos. S a distn-cia no tempo permite distinguir entre estes dois tipos de preconcei-tos, distino essa que constitui a verdadeira questo crtica da hermenutica89. Por outro lado, seria ainda necessrio no esquecer que o sentido de um texto supera o seu autor e est sempre determinado pela situao histrica do intrprete e, consequentemente, pelo todo do processo histrico, o que faz com que a compreenso no seja nunca um comportamento meramente reprodutivo mas seja sempre tambm criadora ou produtiva.

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Idem, pp. 407-443.

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III. Estreitamente associado noo de situao aparece, em Gadamer, o conceito de horizonte hermenutico, como mbito da viso que abarca e encerra tudo o que pode ser visto de um de-terminado ponto, como qualquer coisa em que penetramos progres-sivamente e se desloca connosco. A situao hermenutica ou a situao do intrprete implica sempre dois horizontes: o do intrprete e o prprio de cada poca a que ele se desloca, na sua tarefa hermenutica, cabendo, precisa-mente, situao hermenutica obter o horizonte correcto para as questes que se deparam ao intrprete face tradio. Notava o autor de Verdade e mtodo que o horizonte do pre-sente est num processo de permanente formao, na medida em que estamos obrigados a pr prova, constantemente, todos os nossos preconceitos. Parte dessa prova o encontro com o passado e a compreenso da tradio de que precedemos. O horizonte do presente no se forma, pois, margem do passado. Assim, no existe um horizonte do presente por si mesmo nem existem horizon-tes histricos a serem conquistados, pelo que compreender sem-pre o processo de fuso desses dois horizontes pretensamente da-dos por si mesmos , consistindo a tarefa hermenutica em no igno-rar ou ocultar esta tenso mas em desenvolv-la conscientemente, pois na realizao da compreenso se verifica uma verdadeira fu-so horizntica que, com o projecto de horizonte histrico, realiza, simultaneamente, a sua superao, nisto vindo a consistir o proble-ma de aplicao contido em toda a compreenso90. IV. Com efeito, o processo hermenutico um processo unit-rio, que engloba a compreenso, a interpretao e a aplicao. Assim, a interpretao no um acto complementar e posterior compreenso, pois compreender sempre interpretar, o que signifi-ca que a interpretao mais no do que a forma especfica da compreenso, tal como a linguagem e os conceitos constituem um momento estrutural interno da compreenso. Por outro lado, na com-preenso tem sempre lugar algo como uma aplicao situao actual do intrprete do texto que se quer compreender, apresentan-do-se, deste modo, este ltimo momento do processo hermenutico to essencial como os outros dois. A este propsito, lembrava o filsofo que, na sua origem, o es-treito parentesco que ligava a hermenutica filosfica jurdica e teolgica assentava, precisamente, no reconhecimento da aplicao como momento integrante de toda a compreenso. Na verdade, na hermenutica jurdica, constitutiva a tenso existente entre o texto da lei e o sentido que alcana a sua aplicao no momento concre-to da interpretao judicial. A lei no exige ser entendida historicamente, mas sim que a interpretao a concretize na sua validade jurdica, i.e., deve ser en-tendida de acordo com as pretenses que ela prpria mantm, deve ser compreendida, em cada momento e em cada situao concreta, de uma maneira nova e distinta. Deste modo, para Gadamer, na in-terpretao jurdica, o sentido do texto e a sua aplicao a um caso concreto no so dois actos separados mas um processo unitrio, pelo que separar, nela, a funo cognitiva da funo normativa cindir, definitivamente, o que, claramente, uno91. Gadamer ia mesmo mais longe, sustentando que a hermenu-tica jurdica revestia um significado paradigmtico de toda a inter-pretao, pois recordaria por si mesma o autntico procedimento das cincias do esprito. O jurista toma o sentido da lei a partir e em virtude de um de-terminado caso concreto, tendo, como o historiador, de pensar tam-bm em termos histricos, embora a componente histrica seja pa-ra ele apenas um meio, porquanto, para adaptar, adequadamente, o sentido de uma lei tambm necessrio conhecer o seu sentido originrio, embora o jurista no fique sujeito inteno dos que elaboraram a lei, podendo admitir que as circunstncias mudaram e que, consequentemente, a funo normativa da lei ter que se ir determinando de novo, dado que a tarefa da interpretao jurdica consiste na concretizao da lei, i.e., na sua aplicao. Da que, na relao entre passado e presente, na mediao jurdica que a inter-pretao judicial do Direito realiza, o decisivo seja o significado jur-dico da lei e no o seu significado histrico, pois, nos seus trabalhos prtico-normativos, o que o jurista tenta realizar a pervivncia do Direito como um continuum e salvaguardar a tradio da ideia jur-dica92. Entendia Gadamer que o processo hermenutico-jurdico no apresentava s evidentes afinidades com a hermenutica filosfica e religiosa, pois tambm com a
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Idem, pp. 457-458. Idem, pp. 461-464. Idem, pp. 483-486.

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hermenutica histrica vinha a coin-cidir no essencial, dado que tambm em toda a compreenso hist-rica est, igualmente, implicado que a tradio que nos chega fala sempre no presente e carece de ser compreendido na mediao entre o passado e o presente, mais ainda, como essa mediao, tal como lhe cabe realizar uma certa aplicao, pois tambm ela serve validade de um sentido, na medida em que supera, expressa e conscientemente, a distncia temporal que separa o intrprete do texto, superando, assim, a alienao de sentido que o texto experi-mentou. Deste modo, para o filsofo alemo, a hermenutica jurdica seria o caminho que possibilitaria reconstituir a velha unidade do problema hermenutico, a qual radicaria naquilo que seria verdadei-ramente comum a todas as suas formas, ou seja, que o sentido que se trata de compreender s se concretiza e se completa na interpre-tao mas, ao mesmo tempo, esta actividade interpretativa man-tm-se presa ao texto, pois a aplicao, que aparece em todas as formas de compreenso, no significa aplicao ulterior, a um caso concreto, de uma dada generalidade, compreendida primeiro em si mesma, mas sim a primeira verdadeira compreenso da generalida-de que cada texto vem a ser para ns. Neste sentido, a compreenso uma forma de efeito e reconhece-se a si mesmo como efecti-va93. V. Pensava o filsofo que, por se haver restringido cincia, o conceito de experincia havia desatendido a historicidade interna da experincia e ignorado que a experincia experincia da finitude humana e, nessa medida, experincia da historicidade. Da que a experincia hermenutica tivesse que ver com a tradio, pois ela que tem que aceder experincia. Notava, contudo, Gadamer que a experincia no um sim-ples acontecer que possa conhecer-se e dominar-se pela experin-cia, mas linguagem, pelo que a compreenso da tradio entende o texto transmitido como um contedo de sentido livre de toda a de-pendncia dos que opinam e no como manifestao vital de al-gum. Na estrutura da experincia hermenutica, encontrava-se, pa-ra o filsofo, a dialctica da pergunta e resposta, j que no centro daquela est o dilogo com o texto, razo pela qual o fenmeno hermenutico encerra em si o carcter original da conversa. Daqui resultaria, ento, que o processo hermenutico um processo lingustico e que a linguisticidade determina no s o objecto hermenutico como a realizao hermenutica, pois a lin-guagem o meio universal em que a compreenso se realiza, sem-do a interpretao a forma de realizao da compreenso. Toda a interpretao se desenvolve por meio da linguagem, a qual preten-de deixar falar o objecto, sendo, ao mesmo tempo, a linguagem do prprio intrprete. Deste modo, o fenmeno hermenutico apresen-ta-se como um caso especial da relao entre pensar e falar, assim como a interpretao vem a constituir um crculo fechado na dialc-tica do perguntar e responder. VI. Este conjunto de tomadas de posio no domnio herme-nutico, designadamente a ideia da natureza lingustica de toda a compreenso e interpretao, abria caminho, no pensamento de Gadamer, sua concepo da linguagem como fio condutor da infle-xo ontolgica da hermenutica e como horizonte de uma ontologia hermenutica e cuja tese central era a de que o mundo s mundo enquanto acede linguagem, tal como esta unicamente tem a sua verdadeira existncia no facto de nela se representar o mundo, ou seja, que a humanidade original da linguagem significa, igualmente, a linguisticidade originria do estar-no-mundo do homem, pelo que da relao entre linguagem e mundo depende o horizonte adequa-do linguisticidade da experincia da hermenutica, bem como a peculiar objectividade do mundo. Para Gadamer, a linguagem apa-recia, pois, como o centro em que se renem o eu e o mundo, em que ambos surgem na sua unidade originria. Esta inflexo do acesso do sentido linguagem apontaria, assim, para uma estrutura universal ontolgica, para a constituio de tudo aquilo para que a compreenso pode voltarse. Ora, o ser que pode ser compreendido linguagem, ela que percebe a essncia finita do homem. Esta concluso valeria, segundo o pensa-dor germnico, tanto para a linguagem dos textos da tradio como para a experincia da arte e da histria, pelo que a constituio ntico-especulativa subjacente hermenutica teria a mesma amplitu-de que a razo e a linguagem, pois, em derradeira instncia, o ser seria linguagem 94.
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Idem, pp. 403-414 e 464- 488. Idem, pp. 559-709. Cfr., igualmente, HG. Gadamer, Lart de comprendre, vol. I., trad. franc. Marianna Simon, Paris, Aubier, 1982, vol. II, trad. franc. Isabelle Julien Deygout, Philippe Forget, Pierre Fruchon, Jean Grodin e Jacques Schouwey, id. 1991, Language et vrit, trad. franc. Jean

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c) Paul Ricur. I. Tambm o filsofo francs Paul Ricur (1913-2005) partiu, como Heidegger e Gadamer, da fenomenologia para realizar o seu projecto de constituio de uma hermenutica fenomenolgica, em dilogo com as mais destacadas correntes de pensamento suas contemporneas, da psicanlise e do existencialismo, ao estrutura-lismo, filosofia da linguagem e ao pensamento tico-jurdico de Rawls e Dworkin e no ignorando o conflito das interpretaes que caracteriza o nosso tempo, dividido entre uma hermenutica conce-bida como a manifestao e a restaurao de um sentido que nos dirigido como uma mensagem, uma proclamao ou um anncio ( Kerigma) e uma hermenutica entendida como desmitificao ou como reduo de iluses95. Procurando justificar o seu intento de realizar uma hermenu-tica fenomenolgica, sustentava o filsofo haver duas maneiras de fundamentar a hermenutica na fenomenologia, que denominava, respectivamente, via curta e via longa. A primeira seria a de uma ontologia da compreenso ( manei-ra de Heidegger e Gadamer), que se aplica imediatamente no plano de uma ontologica do ser finito, para a encontrar o compreender co-mo um modo de ser e no j como um modo de conhecimento, co-mo tentativa de resposta pergunta: o que um ente cujo ser con-siste em compreender? A segunda, aquela que Ricur prossegue, embora tenha, co-mo a primeira, a ambio de levar a reflexo at ao plano de ontolo-gia, f-lo gradualmente, percorrendo os caminhos sucessivos da se-mntica e da reflexo e defrontando-se com a interrogao seguin-te: o que acontece a uma epistemologia da interpretao quando tocada, animada ou absorvida por uma ontologia da compreenso? A justificao para esta sua opo pela via mais longa e com-plexa de acesso ao plano ontolgico encontrava-a Ricur, por um lado, na necessidade de achar uma resposta s interrogaes origi-nrias da hermenutica as que versam sobre como dar um organon exegese enquanto inteligncia dos textos, como funda-mentar a cincia histrica face s cincias da natureza ou como dirimir o conflito das interpretaes rivais e, por outro, na necessi-dade de procurar na linguagem (como Gadamer, de algum modo, havia feito) a indicao de que a compreenso um modo de ser, convicto que estava de que a problemtica da existncia s poderia ser elaborada com base na elucidao semntica do conceito de interpretao comum a todas as disciplinas hermenuticas. Ao falar em disciplinas hermenuticas, no plural, o filsofo francs queria vincar no haver uma hermenutica geral ou um c-none geral para a exegese, mas teorias separadas e opostas sobre as regras da interpretao, e da o conflito das interpretaes a que alude o ttulo de um dos seus livros. Convergindo com Gadamer, pensava o autor de A metfora viva (1975) que toda a leitura ou interpretao de um texto se faz sempre no mbito de uma comunidade, de uma tradio ou de uma corrente de pensamento vivo, que revelam pressupostos e exign-cias, e socorrendo-se dos modos de compreenso disponveis ou vigentes numa poca (mito, alegoria, metfora, analogia, etc). II. Reconhecendo que primeiro e sempre na linguagem que se exprime toda a compreenso ntica ou ontolgica, e consciente da verdade da afirmao tradicional de que um texto possui diver-sos sentidos, imbricados uns nos outros, Ricur pensava que seria na semntica das expresses mltivocas, que designa por simbli-ca, que deveria procurar-se o eixo de referncia para a anlise da linguagem e para o conjunto do campo hermenutico. Na sua abordagem, parte o filsofo de dois conceitos funda-mentais, o de smbolo e o de interpretao. O primeiro era por ele entendido como toda a estrutura de significao em que o sentido directo, primrio, literal, designa, por acrscimo, um outro sentido in-directo, secundrio, figurado, que apenas atravs do primeiro pode ser apreendido . Correlato deste seria o conceito de interpretao, que, para Ricur, se apresentava como o trabalho do pensamento que consiste em decifrar o sentido oculto no sentido aparente, em desdobrar os nveis de significao implicados na significao literal , daqui resultando, como o pensador Claude Gens, Paris, Gallimard, 1995 e La Phillosophie hermenutique, trad. franc. Jean Groudin, Paris, PUF, 1996. Ver Alexandre F. Morujo, ob. e vol. cits., pp. 499-509, Rui Magalhes, ob. cit., pp. 45-52, P. Ricur, ob. cit., pp. 96-100 e Josef Bleicher, ob. cit., pp. 153-179. 95 De linterprtation. Essai sur Freud , Paris, Seuil, 1965 e Le conflit des interprtations Essais dhermeneutique, id., 1969.

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no deixou de sublinhar, que h interpretao onde h sentido mltiplo, sendo nela que essa pluralidade de sentidos se manifesta. Deste seu modo de entender os dois conceitos bsicos que operariam no domnio semntico da hermenutica decorreria um conjunto de tarefas a realizar pelo intrprete. Quanto s expresses simblicas, a anlise lingustica impli-ca, por um lado, efectuar uma enumerao, o mais ampla e comple-ta possvel, das formas simblicas e, por outro lado, fixar a constitui-o semntica das formas aparentadas ou afins, como a metfora, a alegoria ou a semelhana e estudar os processos de interpreta-o do sistema hermenutico em causa. Comeando por uma inves-tigao em extenso das formas simblicas e por uma anlise em compreenso das estruturas simblicas, prossegue, depois, por uma comparao dos estilos hermenuticos e por uma crtica dos siste-mas de interpretao, relacionando a diversidade dos processos her-menuticos com a estrutura das correspondentes teorias, para cul-minar na sua funo mais elevada, a de dirimir o conflito ou a oposi-o entre cada uma das interpretaes, em suas pretenses totali-trias e excludentes. III. Do nvel semntico seria necessrio, depois, passar ao pla-no da reflexo, entendida como o que une a compreenso dos sig-nos compreenso de si, j que toda a interpretao procura ven-cer a distncia existente entre a poca cultural do texto interpretando e o intrprete, o que significaria, segundo o autor de Tempo e narrativa (1983-1985), que toda a hermenutica vinha a ser, explci-ta ou implicitamente, compreenso de si mesmo atravs do desvio da compreenso do outro , advertindo que ao integrar, deste modo, a hermenutica na fenomenologia, articulando as significaes multvocas (smbolos) no conhecimento de si, se introduzia profun-da modificao na problemtica do cogito. Por outro lado, notava Ricur que o pensamento reflexivo apli-cado hermenutica envolvia o recurso a uma lgica transcenden-tal ou de duplo sentido, a que se estabelece no plano das condies de possibilidade, no j das condies da objectividade de uma na-tureza, mas das condies de apropriao do nosso desejo de ser. , precisamente, esta lgica de duplo sentido que permitir que a hermenutica ascenda a uma ontologia de compreenso, a qual permanece implicada na interpretao, de acordo com o heideggeriano crculo hermenutico, notando o filsofo francs que a tarefa da hermenutica, no plano ontolgico, mostrar que a exis-tncia s se oferece palavra, ao sentido e reflexo se proceder a uma exegese contnua de todas as significaes que surgem nos monumentos culturais em que a vida est objectivada. Deste modo, a existncia de que uma filosofia hermenutica poder falar ser sempre uma existncia interpretada, sendo na interpretao que descobre as diversas modalidades da dependncia de si, do espri-to e do sagrado96. IV. Esta hermenutica do smbolo, que constitui o primeiro es-tdio da meditao de Ricur, a partir da considerao hermenu-tica do sagrado 97 e da psicanlise98, vai ser completada, num segun-do momento, por uma hermenutica do texto99 e, por fim, por uma hermenutica da aco100. Se a ltima foi j parcialmente objecto da nossa ateno, quando consideramos a sua teoria da justia101, indissocivel da sua reflexo tica e poltica, agora a segunda que particularmente nos interessa, dado, como de incio se notou, todo o Direito ser substantivamente linguagem, consistir sempre num discurso verbal que se exprime num texto. Um texto, para Ricur, qualquer discurso fixado pela escri-ta, em que o sujeito ou o autor do discurso diz alguma coisa sobre alguma coisa, sendo pela leitura que conhecido e interpretado. Este modo de entender o texto como objecto da hermenutica teria, para o autor de Histria e verdade (1955), duas decisivas con-sequncias: por um lado, a distino entre a explicao e a compre-enso teria de ser entendida em novos termos, pois a primeira da96
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Existence et hermneutique, Le conflit des interpretations. La symbolique du mal, Paris, Aubier, 1960. De linterpretations. Essai sur Freud, cit. La mtaphore vive, Paris, Seuil, e Temps et rcit, id. 1983-1985. Du texte laction. Ver tambm Paul Ricur Rflexion faite. Autobiographie intellectuelle , Paris, Ed. Esprit, 1995, p. 61. Cfr. Constana Marcondes Csar, A ontologia hermenutica de Paul Ricur, A hermenutica francesa. Paul Ricur, Porto Alegre, 2002. Sentido e valor do direito, ed. cit., pp. 306-308.
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quelas noes deixaria de apresentar-se como especfica das cin-cias da natureza, j que o seu nexo primeiro passaria a ser com a linguagem e, por outro, vinha estabelecer uma estreita complemen-tariedade e reciprocidade entre as noes de explicao e interpre-tao, uma vez que esta ltima deixaria de ter na viso psicologi-zante da compreenso de outrem (acolhida por Schleiermacher e Dilthey) a norma da sua inteligibilidade. Para Ricur, a interpretao de um texto conclui-se na inter-pretao de si prprio por um sujeito que, deste modo, se compre-ende melhor, se compreende de outra maneira ou at comea, ver-dadeiramente, a compreender-se, o que significaria que, mediante este processo, que denominava de apropriao, na reflexo herme-nutica a constituio de si e a do texto seriam contemporneas. Ao usar aqui o termo apropriao, o filsofo francs pretendia vincar dois pontos essenciais: em primeiro lugar, que uma das finali-dades de qualquer hermenutica lutar contra a distncia cultural, entendida esta quer como distncia temporal entre o texto e o seu intrprete, quer como distncia hermenutica, no sentido de que a interpretao visa superar a distncia relativa ao sentido, tornando prximo, contemporneo, semelhante, prprio, o que, parti-da, era estranho; depois, que a interpretao tem um carcter actual, visa actualizar o sentido do texto para o leitor presente. Segundo Ricur, a apropriao, que pela interpretao se realiza, no a da inteno do autor, que se encontra supostamen-te oculta por detrs do texto, nem a da situao histrica comum ao autor e aos seus leitores originais, nem, to pouco, a da auto-compreenso que de si tinham como fenmenos histricos e culturais, mas sim do sentido do prprio texto, entendido, dinamicamente, co-mo desvelamento de um mundo, que constitui a referncia do ms-mo texto. Deste modo, para Ricur, seria possvel colocar a expli-cao e a interpretao sob o que designava por um nico arco her-menutico e de integrar as atitudes opostas de explicao e com-preenso numa concepo global da leitura como actualizao do texto, sendo no ntimo desta que, indefinidamente, explicao e interpretao se opem e conciliam102. V. Reportando-se directa e expressamente hermenutica jurdica, sustentava o filsofo francs que o seu adequado entendi-mento pressupe uma concepo dialctica da relao entre inter-pretao e argumentao, por considerar que, no plano epistemol-gico, havia uma analogia entre a polaridade interpretar/argumentar, no plano jurdico e a polaridade compreender/explicar, cuja estrutu-ra seria igualmente dialctica. Coerente com os seus pressupostos, notava Ricur, acom-panhando aqui a crtica anti-positivista de autores como Dworkin, que o sentido da lei deve procurar-se no texto e nas suas conexes intertextuais e no no comando ou na vontade do legislador, assim como pensava que o discurso jurdico constitui uma espcie parti-cular do gnero discurso prtico geral, no podendo o silogismo ju-rdico reduzir-se via directa da subsuno dum caso numa regra, visto exigir o prvio reconhecimento do carcter adequado da apli-cao daquela norma quele caso. Com efeito, a aplicao de uma regra aqui uma operao assaz complexa, em que a interpretao dos factos e a interpreta-o da norma se condicionam mutuamente, antes de se poder che-gar qualificao por meio da qual se dir que certo comportamen-to abrangido pela norma que se admite haja sido violada. precisamente, o carcter problemtico de toda a subsuno que singulariza o raciocnio jurdico no campo mais vasto do racioc-nio prtico, ao mesmo tempo que faz que a interpretao no s no seja exterior argumentao, mas constitua o seu organon, vin-do a justificao das premissas de qualquer inferncia jurdica a ser sempre o resultado do entrecruzamento da argumentao e da in-terpretao, sendo da dialctica entre ambas que decorreria a uni-dade complexa que caracterizaria o que Ricur denominava a epis-temologia do debate judicial103.
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Teoria da Interpretao (1976), trad. port. Artur Mouro, Lisboa, Ed. 70, 1987 e Du texte laction, pp. 101-117 e 137-182. Ver Srgio de Gouveia Franco, Hermenutica e psicanlise na obra de Paul Ricur, So Paulo, Ed., Loyola, 1995, Jos Manuel Morgado Heleno, Hermenutica e ontologia em Paul Ricur, Lisboa, Instituto Piaget, 2001, Joaquim de Sousa Teixeira, Ipseidade e alteridade. Uma leitura da obra de Paul Ricur, Lisboa, INCM, 2004, Teresa Picouto Novales, Hermenutica, argumentacin y justicia en Paul Ricur, Madrid, Dykinson, 2005 e Constana Marcondes Csar (org.), A hermenutica francesa. Paul Ricur cit. Le juste, Paris, Editions Esprit, 1995, pp. 163-184.
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18. A hermenutica crtica a) KarlOtto Apel. I. A terceira linha do pensamento hermenutico contempor-neo surgiu e desenvolveuse no mbito da denominada Escola de Frankfurt, como hermenutica crtica, visando, principalmente, as po-sies assumidas por H-G. Gadamer, a cuja orientao, alegada-mente tradicionalista, contrapunha uma concepo dialctica e cri-tica. Desenvolvendo o seu pensamento em dilogo crtico com a obra de C. S. Pierce (18391914), L. Wittgenstein (18891951) e H-G. Gadamer, Karl-Otto Apel (1922), principalmente no conjunto de ensaios reunidos nos dois volumes de Transformao da filosofia (1973)104, apresentou os traos gerais do que designou por herme-nutica transcendental, em que comea por reconhecer relevantes mritos fenomenologia hermenutica de Heidegger e Gadamer, como a formulao da noo de crculo hermenutico, a supera-o da oposio anterior entre compreender e explicar ou o reconhecimento de que, ao contrrio do que acontece na explicao dos fenmenos naturais, a compreenso das aces humanas deve implicar uma reivindicao normativa de justificao105. Atribuindo primado filosfico e antropolgico linguagem, tal como os autores de Ser e Tempo e Verdade e mtodo, a cujo pen-samento dedicou demorada ateno reflexiva e crtica, Apel funda-menta nela a ideia matriz da sua filosofia, a de que no possvel chegar a uma conscincia cognitiva quanto a algo como algo ou quanto a si mesmo como pessoa passvel de ser identificado por meio de referncia ao eu sem que se haja tomado parte num pro-cesso de acordo mtuo lingustico e interpessoal. O considerar a linguagem como instncia mediadora do conhe-cimento retiraria o problema cognitivo da relao tradicional sujeito- -objecto e tornaria sujeito da interpretao a comunidade interpreta-tiva de uma comunidade interactiva ilimitada. De igual modo, uma evidncia s poderia valer como verdade no mbito do consenso in-terpessoal sobre o sentido lingustico106. II. Para o pensador alemo, o compreender pressuporia uma pr-estrutura transcendental hermenutica como primeiro estdio no caminho de uma critica transcendental do sentido, pr-estrutura essa que partiria, no da hipostaviao do sujeito ou de uma cons-cincia em geral como garantia metafisica da validao intersubjec-tiva do conhecimento mas, antes, da pressuposio de que esta-mos condenados, a priori, a um acordo intersubjectivo, a um com-senso sobre o sentido lingustico, mesmo que, depois, cada um, iso-ladamente, se veja forado a entender-se no mundo e a chegar, por via desse prentendimento, a determinados conhecimentos vlidos sobre as coisas e sobre a sociedade 107. Para Apel, este a priori de uma comunidade real de comunica-o ou do acordo mtuo argumentativo numa comunidade real e ili-mitada, que, para ele, seria praticamente idntica espcie humana e sociedade, fundado no interesse transcendental em nos apro-priarmos das condies de possibilidade e de validade da compre-enso, apresentar-se-ia como o fundamento ltimo da filosofia, ao mesmo tempo que assumia uma posio essencial no mbito da pr-estrutura transcendental-hermenutica da compreenso, por-quanto todos os demais pressupostos de acordo mtuo real deviam, em princpio, subordinar-se ao a priori da comunidade de comuni-cao, exclusivamente com base no qual podem ser reconhecidos ou discutidos. Este a priori apresentaria estrutura dialctica, sendo com base nela que seria possvel fundamentar a necessidade de mediao crtico-ideolgica do acordo mtuo entre os homens. Porque a comunidade de comunicao o pressuposto trans-cendental das cincias sociais, sendo a sociedade o sujeito-objecto de tais cincias, seria pela reconstituio dialctica
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Transformao da Filosofia, trad. port. Paulo Astor Soethe, So Paulo, Ed Loyola, 2000. Ob. e trad. cits., vol. I, pp. 29-38. Para o pensador alemo, a reflexo transcendental hermenutica sobre as condies de possibilidade de acordo mtuo lingustico numa comunidade ilimitada de comunicao conduzia unidade entre a razo terica e a razo prtica. Ob e trad. cits., vol II, p 405. Ob e trad. cits., vol. I, pp. 68-79 e vol II, pp. 145, 226-242 e 247. Ver Josef Bleicher, ob. e trad. cits. pp. 205-213.
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da histria social que se poderia dar conta da contradio fundamental entre a comu-nidade real e a comunidade ideal de comunicao, por meio da me-diao dialctica da compreenso hermenutica das aces e insti-tuies humanas. A este propsito, notava Apel que o mtodo da crtica da ideo-logia que considerava compreensvel num decisivo aspecto da sua estrutura como extrapolao da psicanlise, atravs da analo-gia entre a alienao do paciente neurtico e a alienao social do gnero humano se apresentava aqui como condio de possibili-dade de um programa filosoficamente relevante no acordo mtuo humano. Com efeito, seria possvel conceber a mediao metdica da hermenutica pela prpria crtica da ideologia como postulado da hermenutica transcendental, posio cujo fundamento filosfico re-sultaria, para o pensador alemo, do desdobramento sistemtico dos interesses cognitivos internos desde o incio implcitos na pr- -estrutura da compreenso. Assim, a crtica ideolgica, concebida, como psicanlise da his-tria social-humana e psicoterapia das crises actuais do agir huma-no, viria a constituir o elemento mediador dialctico entre compreen-der e explicar e o nico fundamento lgico e a nica justificao moral sensata para as cincias objectivas-explicativas que se ocupam do ser humano. Notava Apel que esta mediao do acordo mtuo pela crtica da ideologia poderia traduzir-se num progresso no sentido da her-menutica transcendental, mesmo que se trate de um acordo mtuo hermeneuticamente ampliado e melhorado, sustentando ser de pre-sumir que possvel esperar da histria em geral um progresso no acordo mtuo entre os homens e no seu auto-entendimento. Por outro lado, advertia que o sentido normativo-hermenutico do princ-pio regulador de uma comunidade ilimitada de interpretao, que se realiza a si mesmo ao longo do tempo, fazia que o objectivo da in-terpretao viesse a ser transposto para um futuro indefinido, com base numa mediao filosfica entre a empiria hermenutica e a praxis interactiva108. b) Jrgen Habermas. I. Tomando, igualmente, como alvo principal da sua crtica a hermenutica filosfica de Gadamer, a cuja leitura tradicionalista ope uma leitura crtica 109, Jrgen Habermas (1929), companheiro de K. O. Apel na Escola de Frankfurt, ao longo de mais de uma dcada, no deixou de se confrontar com o pensamento do autor de Verdade e mtodo, quer criticando directamente a obra capital do mestre de Heidelberg, quer questionando o que designa por pre-tenso de universalidade da hermenutica110. Se reconhece que, ao afirmar que uma compreenso, por mais controlada que seja, no logra, s por si, superar os vnculos do intrprete com a tradio, a hermenutica tem razo, no entanto, esquece que da pertena estrutural do compreender s tradies, que prolonga o mesmo compreender atravs da apropriao, no decorre que a tradio se no haja transformado pela reflexo cien-tfica, o que revelaria, segundo Habermas, que Gadamer avaliaria mal ou desatenderia a fora da reflexo que se desenvolve no com-preender. Por outro lado, ainda segundo o filsofo de Frankfurt, o autor de Verdade e mtodo transformaria a inteleco da estrutura pre-conceitual da compreenso numa reabilitao do preconceito como tal, admitindo, sem mais, a legitimidade dos preconceitos. Acresceria ainda que se correcto conceber a linguagem co-mo uma espcie de metaintituio, de que dependem todas as ins-tituies sociais, pois a aco social se constitui unicamente na co-municao de linguagem corrente, no se pode esquecer que a lin-guagem tambm meio de dominao e de poder social, que serve para legitimar as relaes de violncia organizada, pelo que se apre-senta, igualmente, como ideolgica. Caberia no ignorar tambm que a transformao dos modos de produo e as modificaes ins-titucionais resultantes do progresso cientfico-tcnico provocam uma reestruturao da imagem lingustica do mundo.
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Hermenutica filosfica: leituras tradicionais e leituras crticas (1981), Dialctica e hermenutica. Para a crtica da hermenutica de Gadamer , trad. port. lvaro L. M. Valles, Porto Alegre, L &PM, 1987, pp. 86-97. 109 La Logique des sciences sociales et autres essais (1967), trad. franc. Rainer Rochlitz, Paris, PUF, 1987, pp. 184-215, Sobre verdade e mtodo, de Gadamer (1971), A pretenso da universali-dade da hermenutica (1971) e Hans-Georg Gadamer: urbanizao da provncia heideggeriana, Dialctica e hermenutica, ed. e trad. cits., pp. 13-85. Dialctica e hermenutica, pp. 13-72.
110

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Deste modo, para o autor de Conhecimento e interesse (1968), a infra-estrutura lingustica da sociedade seria momento de um contexto que, ainda que mediado sempre simbolicamente, se cons-titui por coaces da realidade, quer da natureza exterior, que se introduzem nos processos de disposio tcnica, quer de natureza in-terior, que se exprimem nas represses das relaes sociais de for-a. Da que, segundo o pensador alemo, o contexto objectivo a par-tir do qual podem ser compreendidas as aces sociais se consti-tua, sobretudo, pela linguagem, pelo trabalho e pela dominao. Quanto ao que designa por pretenso de universalidade da hermenutica, observa Habermas deparar ela com alguns limites de decisivo relevo, de que destaca, por um lado, o facto de o compre-ender hermenutico, que se move no domnio da comunicao da linguagem ordinria, perder a sua competncia nas esferas em que as proposies excedem o campo daquela linguagem, como acon-tece quanto aos sistemas lingusticos organizados monologicamen-te construdos pela cincia moderna e, por outro, as situaes em que no s a comunicao como a linguagem se encontram pertur-badas, como ocorre com a psicanlise, no domnio individual, e com a crtica das ideologias, no domnio colectivo. II. Esta recusa habermasiana da universalidade da hermenuti-ca sustentada por Gadamer no significa, porm, que o pensador de Frankfurt recuse a hermenutica ou no reconhea as suas realiza-es positivas, entre as quais se inscreveriam, segundo ele, as seguintes: a) A capacidade para descrever a estrutura da recons-tituio da comunicao perturbada; b) c) d) e) O estar necessariamente referida praxis; O destruir a auto-compreenso objectivista tradicio-nal das cincias do esprito; O mostrar s cincias sociais que o seu domnio objectivo est prestruturado pela tradio e que tm o seu lugar histrico determinado; O revelar s cincias naturais a sua auto-compreen-so cientificista; O papel que lhe pode caber hoje na traduo para a linguagem do mundo da vida social de informaes cientificas ricas de consequncias 111.

f)

III. a partir deste reconhecimento dos mritos do pensa-mento hermenutico, no obstante as crticas que fazia a alguns as-pectos essenciais da concepo gadameriana, que Habermas for-mula o que designa por hermenutica crtica, nalguns aspectos pr-xima ou convergente com a hermenutica transcendental que, pela mesma poca, o seu companheiro Apel delineava em alguns dos textos depois reunidos em Transformao da filosofia. Entendia o futuro autor da Teoria da aco comunicativa (1981) que a hermenutica filosfica no constitua uma tcnica ou uma arte que discipline e cultive, metodicamente, a capacidade na-tural de compreender e que se relaciona, simetricamente, com a ar-te de conhecer e persuadir em situaes em que so trazidas para a deciso questes prticas, mas apresentava natureza crtica, pois era uma reflexo que pode partir da nossa experincia da lngua-gem comunicativa. Assim, para o filsofo germnico, a reflexo so-bre o modo correcto de compreender e tornar inteligvel e de con-vencer e persuadir deveria estar ao servio de uma meditao so-bre as estruturas da comunicao na linguagem corrente. Apesar desta distino fundamental entre a arte ou a tcnica e a reflexo, no domnio hermenutico, cumpriria no esquecer, con-tudo, o que a hermenutica filosfica delas aproveita. Com efeito, na viso de Habermas, arte de compreender e tornar inteligvel deve a hermenutica filosfica a experincia de que os meios da lngua-gem natural bastam para esclarecer o sentido de quaisquer textos simblicos, por mais estranhos e inacessveis que se apresentem, enquanto arte de convencer e persuadir deve a experincia de que, atravs da comunicao da linguagem corrente, so trocadas comunicaes e so formadas e modificadas atitudes orientadoras da aco.
111

Idem, pp. 34-36.

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IV. Para Habermas, como para Apel, a experincia hermenu-tica caracterizar-se-ia pela intersubjectividade do acordo na lngua-gem corrente, intersubjectividade que ilimitada, por poder ser livre-mente ampliada, e susceptvel de ser rompida, por nunca poder ser integralmente produzida, tendo tal experincia a capacidade de ele-var conscincia a posio do sujeito que fala relativamente lin-guagem. De acordo com o pensamento habermasiano, a hermenutica filosfica desenvolve as noes da estrutura das linguagens natu-rais que podem ser adquiridas a partir do uso reflectido da capaci-dade comunicativa, as quais, segundo o pensador, seriam a reflexi-vidade, a objectividade, a criatividade e a integrao de linguagem e praxis vital. Este saber reflexivo concentra-se na conscincia hermenuti-ca, a qual vem, assim, a ser o resultado de uma auto-reflexo, em que o sujeito que fala percebe as suas prprias liberdades e depen-dncias relativamente linguagem. Adverte, no entanto, o filsofo que tal conscincia ser incompleta enquanto no assumir em si a reflexo sobre os limites da compreenso hermenutica, como se-jam os que se referem s manifestaes vitais especificamente in-compreensveis, por neuroticamente distorcidas. Deste modo, uma hermenutica criticamente esclarecida so-bre si mesma teria de assumir em si o saber meta-hermenutico so-bre as condies de possibilidade da comunicao sistematicamen-te distorcida ou perturbada. Por outro lado, deveria reconhecer que o contexto da tradio, enquanto lugar da verdade possvel e do estar-de-acordo fctico, tambm o lugar da inverdade fctica e da violncia duradoura. Cumpriria, igualmente, ter em conta que a reflexo hermenu-tica vincula a compreenso ao princpio do discurso racional, segun-do o qual a verdade s poderia ser garantida pelo consenso obtido sub condies idealizadas de comunicao ilimitada e livre de domi-nao e que pudesse afirmar-se de modo duradouro. Da que a in-terpretao devesse supor uma racionalidade imanente em todas as manifestaes e declaraes, por mais opacas que se apresen-tem inicialmente, desde que se possam atribuir a um sujeito cuja imputabilidade e responsabilidade no suscitem dvidas, pois s quan-do o intrprete descobre as razes que fazem aparecer como racio-nais as declaraes de qualquer autor pode compreender o que ele poderia ter querido dizer. Isto no deve fazer esquecer, no entanto, que a compreenso significa, primariamente, entender-se na prpria coisa, i.e., a pr-compreenso, e s secundariamente compreender a opinio do outro enquanto opinio. V. Recorda, porm, o pensador que, como inicialmente adver-tira, o contexto em que a actividade social pode ser compreendida constitudo no s pela linguagem mas tambm pelo trabalho e pelo poder, bem como que a linguagem se reveste de carcter ideolgi-co. Deste modo, e como Apel tambm sustentara, a crtica das ideo-logias necessria para tornar patente o contexto da vida social em todos os seus momentos. Por outro lado, dado que a comunicao sistematicamente per-turbada ou distorcida um aspecto da sociedade em que os ho-mens vivem na alienao, que tem a sua origem na dominao de homens sobre homens, a crtica das ideologias encontraria na co-municao livre de dominao a sua ideia regulativa, o que signifi-caria, ento, que uma vez alcanada ou conseguida uma comunica-o plenamente livre, a hermenutica viria a coincidir com a crtica das ideologias112.

2 A hermenutica jurdica 19. Da hermenutica geral hermenutica jurdica 1. Como seria natural, este amplo e diversificado movimento intelectual e o debate especulativo sobre as condies gerais da compreenso do sentido dos textos e outras manifestaes espiri-tuais significativas e sobre as regras a seguir na sua interpretao no
112

Idem, pp. 27-91. Ver Enildo Stein, Dialtica e hermenutica: uma controvrsia sobre o mtodo em filosofia, apndice a Dialtica e hermenutica cit., Josef Bleicher, ob. e trad. cits., pp. 215-231 e Rui Magalhes, ob. cit., pp. 53-56. Sobre a escola de Frankfurt ver Phil Slater, Origem e significado da Escola de Frankfurt, trad. port. Alberto Oliva, Rio de Janeiro, Zahar Ed., 1978 e Paul-Laurent Assoun, Lcole de Frankfurt, Paris, PUF, 1987.

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deixou, de forma directa ou indirecta, de se repercutir no mundo do Direito ou de nele encontrar correspondncias ou equivalncias, que, no entanto, no foram mecnicas transposies para a realida-de normativa jurdica do que fora pensado no domnio da hermenu-tica geral, ela prpria, algumas vezes, influenciada pelo pensamen-to jurdico, situao de que so claros exemplos Schleiermacher ou Betti. Embora se haja apresentado, acima de tudo, como reflexo ou teorizao a partir da especfica realidade normativo-imperativa do Direito e da sua natureza intrinsecamente prtica, porque dirigida a orientar, disciplinar ou rectificar a conduta social do homem e a convivncia intersubjectiva, revestindo, por isso, uma dimenso do-minantemente metodolgica ou instrumental quanto quilo que aqui acima de tudo importa a realizao da justia nas relaes huma-nas na hermenutica jurdica dos ltimos dois sculos no deixaram de se reflectir alguns rumos da filosofia hermenutica ou da herme-nutica crtica, assim como algumas figuras cimeiras da hermenu-tica fenomenolgica, como Gadamer ou Ricur, no deixaram, igual-mente, de reflectir sobre a hermenutica jurdica. II. Antes de iniciar a considerao das mais representativas teorias hermenuticojurdicas das duas ltimas centrias, desde a Escola da Exegese e da Escola Histrica s mais significativas orientaes contemporneas, ser conveniente chamar a ateno para o papel, em regra decisivo, que em cada uma delas desempenha o conceito de Direito, expresso ou implcito, de que parte, bem como a teoria das fontes de Direito que acolhe, elementos que condicionam, de modo muito relevante, a forma de entender a actividade interpretativa do Direito como mediadora necessria na sua concreta aplicao s situaes da vida que visa regular ou disciplinar. 20. A hermenutica jurdica no sculo XIX a) A Escola, da. exegese 1. Como sabido, das duas correntes reflexivas que propug-navam a codificao do Direito positivo, o positivismo utilitarista in-gls de Jeremy Bentham (1748-1832) e John Austin (1790- 1859) e o jusracionalismo iluminista, de que Thibaut se fez eco, foi esta lti-ma a que logrou triunfar, primeiro na compilao prussiana de 1794, no cdigo napolenico de 1804 e no cdigo austraco de 1811 e, depois, no amplo movimento de codificao, que atravessou toda a Europa no sc. XIX, no deixando de se projectar, igualmente, na Amrica Latina. Sobretudo em Frana, com a entrada em vigor do Cdigo Civil promulgado por Napoleo, ocorreu uma profunda alterao no pen-samento jurdico e na prtica hermenutica dos juristas, que deu origem ao que se convencionou designar por Escola da Exegese, cujos pressupostos vinham a convergir, de modo significativo, e ao mesmo tempo, paradoxal, com os do legalismo positivista, se aten-tarmos na matriz jusnaturalista do movimento codificador. Quatro ideias centrais presidiam Escola da Exegese: a da identificao do Direito com a lei e desta com o cdigo, com o direc-to necessrio monoplio estadual da criao do Direito e com a reduo das fontes de Direito lei, a qual, alm disso, constitua o nico critrio jurdico, apenas nela podendo procurar-se os critrios normativo-jurdicos, dado que, pela sua essencial racionalidade, as regras gerais e abstractas da lei bastariam para satisfazer as diversas necessidades e exigncias da vida social, ideia bem expressa na afirmao de Franois Gny, um dos seus mais destacados ex-poentes, de que seria necessrio que todo o Direito derivasse da lei escrita e positiva 113; a da suficincia da lei, i.,e., do Cdigo civil, para solucionar todos os casos, com a paralela excluso de lacunas no direito codificado, pois o sistema jurdico constitua um todo comple-to e fechado que continha sempre soluo para todos os casos pos-sveis, ideia que encontrava apoio na art.4. do Cdigo, ao determi-nar este que o juiz que se recusasse a julgar, com o pretexto da obscuridade ou insuficincia da lei , poderia ser punido por denega-o de justia. II. Destes postulados ou destas ideias-base da Escola decor-ria uma doutrina hermenutica de natureza subjectivo histrica, que atribua ao intrprete o dever de se cingir ao elemento gramatical da lei ou letra da lei, devendo as dvidas que ela suscitasse ser esclarecidas ou dissipadas pelo recurso vontade do legislador hist-rico , a reconstituir ou a apurar, acima de tudo, por recurso aos traba-lhos preparatrios da lei, vontade que, dados os pressupostos da Escola, era entendida como vontade racional, pelo que a sua deter-minao e
113

Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif, vol. I, Paris, p. 40.

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o seu desenvolvimento deveriam fazer-se por intermdio de argumentos lgico-analticos e jurdico-dedutivos. Daqui resultava, ento, que alm da interpretao gramatical, se admitisse tambm a interpretao lgica, pois seria ela que permitiria apurar a vontade racional do legislador e, do mesmo passo, tornar explcitos os princpios gerais da lei ou do Cdigo. Tal como resultava, ainda, uma teoria hermenutica que apon-tava no sentido de uma interpretao, fundamentalmente, de carc-ter lgico-formal ou lgico-dogmtico, visto vir a traduzir-se em tor-nar explcitas as proposies normativas contidas no texto legal, as quais viriam a ser ordenadas ou articuladas de modo a constituir um sistema. Por outro lado, o postulado da intrnseca racionalidade da lei e do carcter completo e fechado do sistema jurdico conduzia a Es-cola da Exegese a entender que a soluo para os casos omissos ou para as chamadas lacunas s poderia encontrar-se numa auto-integrao, a partir da analogia ou do recurso aos princpios gerais dedutivamente determinados, devendo concluir-se que os casos que por nenhuma destas vias pudessem ser decididos pertenceriam ao espao livre do Direito, ficando excludos do sistema jurdico-legal. Dos pressupostos da Escola decorreria, igualmente, a posio que sustentava quanto aplicao judicial do Direito, de natureza tambm ela lgico-dedutiva, e a qual via na actividade do juiz o ser ele a mera expresso da lei ou da vontade do legislador ( la bouche de la loi), vindo a sua funo a consistir num trabalho quase mec-nico, que se consubstanciava no que se denominou silogismo judicirio, em que a premissa maior corresponderia lei, a premissa menor aos factos jurdico-conceitualmente qualificados e a concluso sentena 114. b) A Escola Histrica do Direito I. O jurista alemo Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) ocu-pa, no domnio da teoria hermenutica do Direito, um lugar de certo modo equivalente ao de Schleiermacher no da teoria hermenutica geral, devendo-se-lhe a formulao de algumas teses, nomeada-mente quanto aos elementos da interpretao das leis, que, com matizes embora diversos, permanecem, ainda hoje, como refern-cia quase obrigatria. Profundamente marcado, tal como o telogo e filsofo dos Dis-cursos sobre a religio, pelo ambiente romntico, Savigny foi o cria-dor e o mais destacado representante da Escola Histrica do Di-reito, que se traduziu numa reaco e numa ruptura relativamente anterior tradio jusracionalista que dominara o pensamento jurdico at ao final do sc. XVIII e contra a qual se haviam manifestado fi-lsofos e pensadores to diversos como Vico (1668-1744), Montes-quieu (1689-1755), Burke (1729-1797) e Herder (1744-1803), em obras to marcantes e influentes como os Princpios de uma cincia nova em torno da natureza comum das naes (1725), O esprito das leis (1748), Reflexes sobre a revoluo em Frana (1790) e Ideias para uma filosofia da humanidade (1784), unidos todos, no entanto, por uma decisiva considerao da concreta e essencial historicida-de do mundo humano e da realidade jurdica e da sua mltipla di-versidade espcio-temporal, sem prejuzo da existncia ou do reco-nhecimento de alguns traos comuns ou anlogos no percurso histrico dos vrios povos e culturas. II. No curso que regeu na universidade de Marburgo no ano lectivo de 1802-1803, o jovem Savigny, influenciado pelo abstracto jusracionalismo j declinante de Setecentos, identificava ainda o di-reito positivo com a lei ou o direito legislado, reconhecendo, no en-tanto, a substantiva dimenso histrica do Direito, que faz que a his-tria do Direito se conjugue, estreitamente, com a do Estado e com a dos povos. Desta concepo sobre a natureza do Direito derivava uma teoria da interpretao que lhe atribua como tarefa principal a reconstruo do pensamento expresso na lei, na medida em que, a partir dela, tal pensamento fosse cognoscvel. Para isso deveria o intrprete colocar-se na posio do legislador e deixar que se for-mem, por esse artifcio, os respectivos ditames . A fim de alcanar tal objectivo, deveria considerar na interpretao trs elementos, que denominava lgico, gramatical e histrico. Sustentava ento o futuro fundador da Escola Histrica que, com vista a alcanar o pensamento da lei, deveria o intrprete ter em conta as circunstncias histricas do seu aparecimento, devem-do ainda procurar conhecer as particularidades e o significado de cada texto legal para o conjunto, visto a legislao unicamente se exprimir no plano de um todo, o
114

Cfr. Len Husson, Nouvelles tudes sur la pense juridique, Paris, Dalloz, 1974, pp. 173-196 ; Cham Pelerman, Logique juridique. Nouvelle rhthorique, 2 ed.,. 1979, pp. 23-47 ; e A. Castanheira Neves, Digesta, vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, pp. 181-191 e bibliografia a citada.

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qual s em sistema poderia ser apreendido, o que significaria que a interpretao do Direito no po-deria deixar de ter em conta o elemento histrico e o elemento sis-temtico relativamente a cada norma, os quais serviriam, igualmen-te, elaborao da cincia jurdica. Assim, elaborao histrica caberia considerar o sistema no seu conjunto e pens-lo como hist-ria da Jurisprudncia no seu conjunto, enquanto elaborao sistemtica competiria considerar o mltiplo na sua articulao, ter em conta o desenvolvimento de conceitos e a exposio de regras jurdicas, de acordo com o seu nexo interno. O estrito legalismo que o moo Savigny ento perfilhava leva-va-o a recusar qualquer interpretao extensiva ou restritiva, assim como uma interpretao teleolgica, sustentando que no cabia ao juiz aperfeioar a lei tarefa que estaria reservada ao legislador mas apenas aplic-la, atendendo to s ao que, nas palavras da lei, segundo o seu sentido gramatical, lgico e sistemtico, houvesse achado expresso como contedo da respectiva determinao. No obstante rejeitar qualquer interpretao extensiva ou am-pliadora da letra da lei, Savigny admitia a analogia, por entender que ela nada acrescenta mesma lei, visto consistir em, quando haja um caso no especialmente regulado, descobrir na lei uma regra espe-cial que preveja e regule um caso semelhante e reduzir essa mes-ma regra a uma regra superior com base na qual decidiria o caso no regulado, sendo, deste modo, a legislao que a si prprio se complementa. III. Um decnio mais tarde, no opsculo manifesto Sobre a vocao do nosso tempo para a legislao e para a cincia jurdica (1814), o pensamento de Savigny registar uma radical alterao no seu modo de entender o Direito, que, para ele, vai deixar de ser o produto ou expresso de um legislador racional, para, maneira do nacionalismo romntico, passar a ser visto como produto espon-tneo de esprito do povo (Volksgeist), novo ponto de vista que o levar a considerar de maneira muito crtica os cdigos napolenico (1804), prussiano (1794) e austraco (1811) e a opor-se com vigor proposta de codificao do direito alemo apresentada por Thibaut (l772-1840), na obra Da necessidade de um direito civil comum para a Alemanha (1814), codificao que s vir a realizar-se um sculo mais tarde. Os defensores da codificao entendiam que os novos cdi-gos, por mais perfeitos do que o mltiplo e disperso direito ento vi-gente, garantiriam uma mecnica exactido na administrao da jus-tia, de modo que o magistrado, dispensado de todo o juzo prprio, deveria limitar-se a uma aplicao literal da lei, ao mesmo tempo que pensavam deverem os novos cdigos estar inteiramente livres de to-da a influncia histrica e adaptar-se a todos os povos e a todos os tempos. Deste modo, o Direito no seria mais do que o resultado da lei, de actos emanados do poder supremo do Estado, sendo, por is-so, possvel que o direito de hoje diferisse totalmente do de ontem, ficando reservado ao direito consuetudinrio, impreciso e fragmen-trio, o papel de mero auxiliar na interpretao das lacunas do Direito. A esta concepo contrapunha a nascente Escola Histrica a ideia de que, em cada Povo, o Direito, como a lngua, os costumes e a constituio poltica, apresentam caractersticas peculiares, pois so manifestaes espontneas do esprito do povo que, no tem-do existncia independente, so foras e manifestaes desse mes-mo povo, individualmente ligadas entre si, pela universal crena do povo, pelo sentimento de necessidade ntima, que excluem toda a ideia de uma sua origem meramente acidental e arbitrria. Assim, para Savigny, o Direito encontra-se em estreita depen-dncia do costume e do carcter do povo e, como a linguagem, con-serva-se com o progresso do tempo, progride com o povo e com a sua vida social, de cujo esprito manifestao, aperfeioa-se com ele e perece quando o povo perde o seu carcter. Daqui resultaria, ento, que o Direito se cria primeiro, pelos costumes e crenas po-pulares e, depois, pela jurisprudncia, i.e., sempre por virtude de uma fora interior e tacitamente activa e nunca pelo arbtrio de nenhum legislador . Deste modo, a primeira e essencial fonte do Direito seria o costume, como manifestao directa e espontnea do esprito do po-vo, cabendo jurisprudncia o duplo papel de interpretar os costu-mes para determinar os sentidos normativos que ho-de reger a vida colectiva e de formalizar em conceitos os dados assim recolhi-dos, cabendo lei a funo secundria de fixar os costumes115.

115

De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la cincia del Derecho , trad. Cast. Adolfo G. Posada, Buenos Aires, Ed. Arengreen, 1945.

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IV. Esta concepo seria desenvolvida um quarto de sculo mais tarde, no Sistema do direito romano actual (1840), que veio a constituir a mais acabada expresso da Escola Histrica do Direito e da doutrina hermenutico-jurdiea do seu fundador. Podemos considerar como aspecto fundamental da Escola Histrica o seu conceito espiritual-cultural e histrico e no j poli-tico do Direito, com a paralela recusa de uma sua concepo voliti-vo-racionalista, o que levava, por um lado, a atribuir ao costume e no j lei o lugar de primeira e mais importante fonte do Direito, na medida em que era nele que o esprito do povo espontanea-mente se manifestava e, por outro, a criticar e repudiar a codifica-o, para a qual considerava no estar ainda preparada a cincia ju-rdica alem, dado o seu reconhecido atraso. Mas se, como Savigny pensava, o Direito continua a viver na conscincia comum do povo, a sua elaborao rigorosa e a sua apli-cao concreta seria funo prpria dos juristas, pelo que, embora, fosse algo intrinsecamente histrico, a cincia jurdica para alm de ser histria do Direito, era, igualmente, uma cincia dogmtica, cuja cientificidade resultava do seu carcter sistemtico, bem expresso no ttulo da sua obra capital, o que, como j tem sido notado, de certo modo, equivalia a recuperar aquele racionalismo normativo que definia o jusnaturalismo racionalista a que a Escola Histrica decididamente se opunha. Na verdade, para o fundador da Escola, o sistema seria uma unidade racional de natureza formal-estrutural, cujo elemento base seriam os institutos jurdicos (como o matrimnio, a patria potestas, a propriedade ou a compra e venda), existentes por si, independen-tes de qualquer elemento teleolgico, vindo, deste modo, no seu pensamento jurdico, o elemento histrico e o elemento sistemtico a constituir uma dualidade no integrada, em que este acabou por prevalecer sobre aquele, vindo a Escola a sacrificar a dimenso his-trica dimenso dogmtica, passando a atender mais s fontes histricas da cincia jurdica do que s fontes vivas do Direito e sua primeira origem consuetudinria 116. V. Era, precisamente, daqui que provinha o modo como Savigny compreendia a hermenutica jurdica, como teoria da inter-pretao jurdica das leis, elemento metodolgico essencial da acti-vidade dos juristas e de que era aspecto decisivo a sua teoria dos quatro elementos da interpretao: gramatical, histrico, lgico e sis-temtico, que esboada j no juvenil curso de 1802, era agora com-pletada com a adio do elemento sistemtico, o qual era entendido como referindo-se ao nexo interno que liga numa grande unidade todos os institutos e regras jurdicas. A este respeito notava o grande jurista alemo, que o instituto jurdico, sendo um todo de relaes humanas tpicas carregado de sentido, que se transforma no tempo, no pode nunca ser exposto inteiramente pelas regras que lhe dizem respeito mas de que aque-les no so produto, sendo, pelo contrrio, na intuio do instituto jurdico que as regras tm o seu verdadeiro fundamento. Assim, na interpretao dessas regras, seria sempre necess-rio partir da intuio do instituto jurdico, o que fazia que o pensa-mento jurdico tivesse sempre de conciliar intuio e conceito: a pri-meira representa-lhe o todo, enquanto o segundo e a regra por seu intermdio constituda s logra abranger um aspecto parcial, carecendo, por isso, o conceito de ser constantemente alargado e rectificado atravs da intuio. No entanto, como notou Larenz, Savigny no consegue mos-trar-nos como se efectua o trnsito da intuio do instituto para a forma abstracta da regra jurdica e desta, fundamentalmente, para a intuio originria , radicando aqui a limitada eficcia da sua metodologia jurdica117. Entendia o autor do Sistema que o objecto da interpretao ju-rdica era a reconstituio do esprito nsito na lei , pelo que caberia ao intrprete colocar-se em esprito na posio do legislador, repe-tindo em si, artificialmente, a actividade dele, de modo que tome vivamente presente em si a actividade espiritual que deu origem ex-presso de pensamento contida na lei, devendo, de igual modo, ter suficientemente presente a intuio do todo histrico-dgmtico, pois s ela pode permitir a apreenso imediata das relaes desse todo no texto interpretando. Quanto a este ponto, deve notar-se, como lembra Larenz, no poder integrar-se a posio de Savigny na chamada teoria subjecti-vista da interpretao jurdica, pois, quando ele exige que o intr-prete repita, no seu esprito, a actividade do legislador pela qual a lei surgiu,
116
117

Cfr. A. Castanheira Neves, ob. e vol. cits, pp. 203-214. Metodologia da cincia do Direito, 3 ed., trad. port. Jos Lamego, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, p. 14.

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est a referir-se, acima de tudo a uma actividade espiri-tual prpria que, procurando conhecer a lei na sua verdade, leva para alm daquilo que o legislador histrico concretamente ter pensado, visando antes um pensamento jurdico objectivo que no insti-tuto jurdico se realiza 118. Aspecto igualmente relevante da teoria hermenutico-jurdica da maturidade do jurista alemo o admitir ele agora que, no caso em que se apresente indeterminada a expresso que se usa na lei, se socorra o intrprete do que designava por nexo interno da legis-lao , bem como do fim especial da lei, na medida em que o mes-mo possa ser comprovado e, no o podendo ser, faa apelo a uma razo geral, i.e, a um pensamento jurdico geral. Diversamente tambm do que sustentara na juventude, o Savigny da maturidade era levado a aceitar tanto a interpretao extensiva como a restritiva, entendendo agora que se devia procu-rar conhecer, historicamente, quais os pensamentos que o legisla-dor ligou expresso carecida de correco por via hermenutica, assim como entender ao j aludido nexo interno e especial razo de ser da lei, mas sempre de modo a impedir que esta venha a ser aplicada em contradio com o seu respectivo fim. Continuava, con-tudo, a excluir ou a rejeitar qualquer rectificao da lei que, baseada to s numa mera razo jurdica geral, viesse a revestir o carcter de um aperfeioamento do Direito distinto da interpretao . Tambm quanto analogia se regista significativa divergncia relativamente s posies iniciais do autor, porquanto entende ele agora dever aquela fundar-se na intuio global do instituto jurdico correspondente. Assim, no caso de se tratar de uma relao jurdica nova, para a qual no exista, como arqutipo, nenhum instituto jurdico, torna- -se necessrio criar um instituto jurdico arqutipo, tomando por ba-se o parentesco ou a afinidade com institutos j conhecidos. Diversamente, quando, num instituto jurdico j conhecido, sur-ge uma nova questo jurdica, a soluo h-de procurar-se aten-dendo ao segundo parentesco ntimo das proposies jurdicas per-tencentes a esse instituto, na medida em que se adequa a uma jus-ta compreenso dos fins especiais dessas mesmas proposies. Considerava, ainda, Savigny que a analogia se baseia sempre na pressuposta coerncia interna do Direito, a qual, mais do que uma mera consequncia lgica, , acima de tudo, uma consequncia orgnica, que resulta da intuio global da natureza prtica das relaes jurdicas e dos respectivos arqutipos119. c) A jurisrisprudncia dos conceitos 1. A dualidade em que se debatia o pensamento da maturida-de de Savigny entre o elemento histrico e o elemento sistemtico vai ser resolvido pelo seu discpulo Georg Friederich Puchta (1798-1846), dando decisiva prevalncia ao elemento sistemtico e conceitual, encaminhando a Escola Histrica no sentido do que veio a designar-se por jurisprudncia dos conceitos. Retomando o processo lgico-dedutivo de construo de con-ceitos, prprio do racionalismo wolfiano, a nova orientao doutrin-ria passa a ver o Direito como um sistema de conceitos e no j de institutos, como Savigny pensara, ao mesmo tempo que atribuir doutrina a natureza de verdadeira fonte de Direito, ao lado do costu-me e da legislao. Fruto, em larga medida, da nova atitude epistemolgica decor-rente do criticismo kantiano, a jurisprudncia dos conceitos vinha, de certo modo, corresponder ao apelo de Savigny no sentido do aperfeioamento e aprofundamento da cincia jurdica alem, cujo reconhecido atraso, no contexto europeu, era uma das principais ra-zes da sua oposio proposta, para ele prematura, de codifica-o do direito civil alemo, de que Thibault era o principal arauto. II. Para Puchta, as particulares proposies jurdicas que constituem o Direito de um povo esto unidas entre si numa cone-xo orgnica que se explica, sobretudo, por procederem do esprito do povo, pois a unidade desta fonte comunica-se a tudo o que dela deriva , sendo,
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Ob. e trad. cits, p. 16, nota. Cfr. Larenz, ob. e trad. cits., pp 9-19; Wilhelm, La metodologia jurdica en el siglo XIX , trad. cast. Rolf Bethmann, Madrid, Edit. Derecho Provado, 1980, pp. 7-62; A. Castanheira Neves, ob e vol cits., pp. 203-214; Franz Wieacker, Histria do Direito Privado Moderno, trad. port. A. M. Botelho Hespanha, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1980, pp. 397-475; Antnio M. Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europeia , Lisboa, Europa-Amrica, 1997, pp. 181-185; e Martn Laclau, La historicidad del Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, pp. 107-118 e Interpretacin del derecho e intuicin en el pensamiento de Savigny, Anuario de Derechos Humanos, Nueva poca, Vol. 11, 2010, pp. 225-252.

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por isso, a funo da cincia jurdica reconhecer as proposies jurdicas na sua conexo sistemtica, como reciproca-mente condicionadas e derivando umas das outras, para ascender, na genealogia de cada uma delas, at aos princpios e descer, de-pois, dos princpios at s suas mais extremas ramificaes . Nisto consistiria a cincia do Direito, que seria ela prpria Direito, ao lado do costume e da lei, sendo o Direito que daquela nasce o Direito da cincia, ou melhor, porque revelado pela obra dos juristas, o Direi-to dos juristas120. Assim, para o sucessor de Savigny na ctedra de Berlim, se a lei deveria ser entendida, no como produo originria do Direito mas como forma de expresso do Direito j criado pela conscincia popular ou pelo esprito do povo, o Direito findado na autoridade externa da convico popular imediata e do poder legislativo , re-trotrado aos seus princpios pela actividade cientfica dos juristas e compreendido como um sistema, actividade essa que revela e torna conhecidas proposies jurdicas ocultas no esprito do direito nacio-nal e no reveladas na convico imediata dos membros da comu-nidade nem nos actos ou manifestaes do legislador. Deste modo, para Puchta, o jurista converte-se em representante e intrprete qualificado do esprito do povo, a quem conferida a possibilidade de modificar as normas existentes ou reconhecidas como tais, e, at, de criar normas novas, por deduo dos princpios imanentes ao sistema jurdico. Duas eram as ideias fundamentais em que se apoiava a cons-truo do jurista alemo: a de genealogia dos conceitos e de juris-prudncia produtiva. A primeira fundamentava a sua ideia de que a cincia jurdica consiste em seguir, em sentido ascendente e descendente, a ori-gem de cada um dos conceitos, atravs do processo lgico (e no j histrico) que preside sua formao, i.e, de uma pirmide de conceitos em que o conceito supremo, de que todos os outros se deduzem, codetermina todos os outros atravs do seu contedo, que Puchta fazia coincidir com o conceito kantiano de liberdade, nisto se distinguindo, claramente, da futura viso kelseniana, por admitir um contedo suprapositivo para o conceito supremo em que assenta ou de que decorre todo o sistema jurdico. Assim, como escreveu Wieacker, a legitimidade da norma jurdica baseia-se, agora, exclusivamente, na sua correco sistem-tica, na sua verdade lgica e na sua racionalidade: a prpria criao do Direito torna-se num desenvolvimento a partir de conceitos. , deste modo, introduzido o processo (...) de deduzir a norma e a deciso jurdica a partir do conceito, em vez de, pelo contrrio, produzir o sistema e os conceitos atravs da induo a partir das normas jurdicas, das decises jurisprudenciais e das valoraes sociais 121. A ideia de jurisprudncia produtiva deriva, de algum modo, desta maneira de conceber a cincia jurdica, a qual, pela sua racio-nalidade lgico-dedutiva, que conferia coerncia sistemtica ao Direi- to, poderia produzir direito vlido, pois, o que decorre por necessi-dade ntima das mximas jurdicas existentes, deve valer, por via da racionalidade do Direito como Direito, como vontade da nao 122, o que atribua doutrina a qualidade de verdadeira fonte criadora de Direito, em p de igualdade com o costume e a lei e intrprete autori-zada, como esta, do esprito do povo que naquele directa e espon-taneamente se manifestava. III. Trs eram os postulados essenciais em que vinha a assen-tar a nova orientao doutrinria assim inaugurado por Puchta, de que Bernard Windscheid (1817-1892) viria a ser, depois, o mais des-tacado representante: a teoria da subsuno, a da plenitude lgica do ordenamento jurdico e a doutrina objectivista da interpretao. O primeiro destes postulados decorre, directamente, da ideia do sistema jurdico como pirmide de conceitos, cuja base cons-tituda pelos conceitos menos gerais, cujos estratos superiores so ocupados pelos conceitos cada vez menos gerais e cujo vrtice o conceito supremo, o mais geral de todos. Neste esquema ou neste processo lgico, os conceitos menos gerais subsumem-se aos mais gerais, em completa harmonia lgica. Por outro lado, segundo a mesma teoria da subsuno, a reali-zao da justia no caso concreto, a aplicao judicial do Direito, processar-se- pela subsuno dos factos ao direito, segundo um processo lgico de tipo silogstico, em que a premissa maior se-ria constituda por um princpio jurdico e a premissa menor pela si-tuao de facto a decidir, convertida em conceito jurdico, atravs de uma actividade de qualificao, decorrendo a deciso de um pro-cesso puramente lgico, como concluso desse mesmo silogismo.
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121

O direito consuetudinrio, 1928-1837 e Curso das Instituies, 1844. Ob. e trad. cits., p. 457. 122 Lies de Direito romano actual, 1854.

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Da natureza lgico-conceitual do sistema jurdico provinha, igualmente, o postulado ou o dogma da plenitude lgica do ordena-mento jurdico e a consequente inexistncia de lacunas nele. Com efeito, embora o conjunto das normas legais no preveja nem regu-le, necessariamente, todas as situaes carecidas de tratamento ju-rdico, a estrutura lgica do sistema jurdico e a possibilidade de, a partir dos conceitos contidos na lei, criar novos conceitos ou alargar o mbito dos j existentes, permite achar sempre soluo para qual-quer caso imaginvel. Deste modo, o juiz no s no poder recu-sar-se a decidir invocando a inexistncia de direito aplicvel como dever limitar-se, nestes casos, a estender ou alargar, por deduo e combinao de conceitos, o sistema normativo, para encontrar a soluo para o caso decidendo. Por outro lado, da ideia fundamental da jurisprudncia dos con-ceitos que qualquer ordenamento jurdico era um sistema coerente de conceitos, construdo a partir do direito legislado, decorria uma doutrina hermenutica segundo a qual o sentido relevante de cada norma era o seu sentido sistemtico, i.e, o que resultasse da sua referncia ao sistema normativo de que fazia parte, o mesmo di-zer dos sentidos objectivos do respectivo contexto. A jurisprudncia dos conceitos vinha, assim, a recorrer ideia de um legislador ra-zovel, de um legislador que vai, permanentemente, integrando ca-da uma das normas do ordenamento jurdico no seu contexto siste-mtico, por forma a que o mesmo ordenamento conserve sempre a sua integridade e coerncia como sistema de conceitos jurdicos. Ser, principalmente, com Binding, Wach e Kohler que, na d-cada de 80 do sc. XIX, a teoria objectivista da interpretao encon-trar a sua mais acabada formulao. Sustentaram, quase, simulta-neamente, aqueles trs autores que o que deve ser relevante e deci-sivo, no plano jurdico, no aquilo que pensara ou quisera o autor da lei, a chamada vontade do legislador, como entendia a Escola da exegese e algum positivismo jurdico, mas o significado objectivo da lei, a ela imanente. Deste modo, o que a hermenutica jurdica deve procurar tomar patente o sentido racional da lei, pois o direito po-sitivo constitui uma ordem ou um sistema racional, sendo por isso, a lei a vontade racional da comunidade jurdica e no a expresso da vontade emprica do legislador histrico. Da que, para Binding, os meios da interpretao, fossem, alm do sentido literal da norma a interpretar, o momento da coerncia com outras proposies jur-dicas e o momento do fim racional da lei123. d) O positivismo jurdico 1. Os caminhos da Escola da exegese e da jurisprudncia dos conceitos vieram a confluir ou a coincidir, em larga medida, com o que eram as grandes teses do positivismo jurdico, de matriz ingle-sa, de Hobbes, Bentham e Austin, entre os quais avultavam, como noutra oportunidade se notou, uma concepo monista e voluntaris-ta do Direito, que o identificava como o direito positivo e o levava a ver a vontade criadora do Direito na vontade do Estado (estaduali-dade do Direito); a concepo da norma jurdica como comando e a definio do Direito em funo da coaco (coactividade do Direito); a reduo das fontes do Direito lei, ficando a validade e a relevn-cia das restantes dependentes do seu reconhecimento ou aceitao pela lei e nos estritos termos nela definidos ( legalismo); uma concep-o meramente formal da validade jurdica (formalismo) e a conse-quente total separao entre o Direito e a Moral; a concepo do or-denamento jurdico como algo dotado de coerncia e plenitude, pelo que a nica forma de integrao de lacunas seria a auto-integrao: uma viso exclusivamente cognitiva, subjectivista e lgico-declarativa da interpretao jurdica e da actividade judicial, que obedeceria sempre ao modelo do chamado silogismo judicirio124. II. Deste modelo terico afastava-se, em alguns pontos essen-ciais, a Teoria pura do Direito, de Hans Kelsen, que se apresentava como uma teoria do direito positivo ou do positivismo jurdico, no-meadamente no que dizia respeito hermenutica jurdica e ao carcter no s cognitivo mas tambm volitivo que atribua interpre-tao e aplicao do Direito. Para o mestre vienense, a interpretao seria uma operao mental que acompanha o processo da aplicao do Direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior.
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Cfr. Larenz, ob., trad. e ed. Cits, pp. 21-44; F. Wieacker, ob. e trad. cits., pp. 491-524; Walter Wilhelm, ob. e trad. cits., pp. 62-79; Antnio M. Hespanha, ob. cit., 99 185-192; e A. Santos Justo, Ntulas de Histria do Pensamento Jurdico, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, pp. 59-62. 124 Cfr. A. Braz Teixeira, Sentido e valor do Direito, Introduo filosofia jurdica , 4 ed., Lisboa, INCM, 2010, pp. 55-56.

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Se verdade que a relao entre um escalo superior e um escalo inferior da ordem jurdica, de acordo com a estrutura pirami-dal que Kelsen via nessa mesma ordem jurdica, uma relao de determinao, j que o primeiro regula o processo de produo da norma pelo segundo e, muitas vezes, tambm o respectivo conte-do, cabe no esquecer que tal determinao nunca completa, vis-to que a norma de escalo superior ter sempre de deixar uma mar-gem de livre apreciao, vindo, por isso, a constituir um quadro ou moldura a preencher pelo acto de produo normativa ou de exe-cuo que a aplica. Esta relativa indeterminao tanto pode ser intencional, quan-do querida pelo rgo que estabeleceu a norma a aplicar, como no intencional quando, no tendo sido querida por aquele mesmo rgo, resulta quer de o sentido verbal da norma no ser unvoco, admitindo diversas significaes possveis, quer da possibilidade de se admitir que existe uma divergncia, total ou parcial, entre a expresso verbal da norma e a inteno da autoridade de que a mesma provm, quer da contradio, total ou parcial, entre duas ou mais normas aplicveis. Daqui resultaria, ento, que, nestes diversos casos de indeter-minao no intencional, ao intrprete se depararia uma multiplici-dade de possibilidades normativas, o que significaria que se a activi-dade hermenutica tivesse uma funo exclusivamente cognitiva, is-to , apurar o preciso sentido da norma aplicada, no conduziria, muitas vezes, a uma nica soluo, pelo que a correco da sua interpretao e aplicao mais no poderia significar do que enquadrar-se ela na moldura normativa, correctas sendo, igualmente, ou-tras interpretaes diferentes dela mas que, como ela, se enqua-drassem tambm na moldura legal em causa. Acontecia, porm, segundo Kelsen pensava, que o acto de in-terpretao nunca era um mero acto intelectual de clarificao e compreenso, que pudesse condizer sempre, s por si, a um resul-tado unvoco, mas envolvia tambm um acto de vontade, o de esco-lha entre as diferentes possibilidades de sentido contidas na norma, pelo que no possvel definir nenhum critrio que permita dizer qual daquelas possibilidades possa ou deva ser preferida. Deste modo, a actividade judicial ou administrativa, tal como a actividade legislativa ou regulamentar, uma actividade relativa-mente livre de criao do Direito e no de mera e mecnica aplica-o, como entendia a doutrina tradicional do positivismo jurdico, o que significaria, ento, de acordo com o pensamento hermenutico do fundador da Escola de Viena, que na aplicao do Direito por um rgo jurdico, a interpretao cognitiva do Direito a aplicar se combina com um acto de vontade em que o rgo aplicador do Di-reito efectua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognitiva e com este acto produzi-da uma norma de escalo inferior ou executado um acto de coero estatudo na norma aplicanda. Assim, a interpretao feita por um rgo aplicador do Direito sempre criadora, ainda que, como acontece com a actividade juris-dicional, apenas crie uma norma individual no litgio que decide ou julga. O mesmo acontece, por maioria de razo, no caso de preen-chimento de uma lacuna do Direito, em que a funo do intrprete tambm uma funo criadora e no lgico-dedutiva. III. Diferentemente se passam as coisas quanto interpretao do Direito levada a cabo pela cincia jurdica, que de natureza ex-clusivamente cognitiva, a qual, de acordo com o pensamento kelsia-no, teria de evitar, com o mximo cuidado, a fico de que uma nor-ma jurdica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma ni-ca interpretao, que seria a interpretao correcta, fico de que se servia a jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal da segu-rana jurdica, o qual s seria realizvel aproximadamente 125. 21. A reaco anti-conceptualista: a) O Movimento do Direito Livre O frio e neutro formalismo logicista da jurisprudncia dos con-ceitos e do positivismo jurdico, longamente dominantes durante as ltimas dcadas do sc. XIX e boa parte da 1 metade do sc. XX, suscitou, no inicio deste, duas fortes reaces doutrinrias, a dos membros do Movimento do Direito Livre e a dos representantes da chamada jurisprudncia dos interesses, que estiveram, no entanto, longe de convergir, no deixando, pelo contrrio, a segunda de criti-car a primeira com alguma veemncia.
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Teoria pura do Direito (1960), trad. port. Joo Baptista Machado, Coimbra, Livraria Armnio Amado, 1976, pp. 463-473.

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O chamado Movimento do Direito Livre, atravs da sua princi-pal figura, o jurista alemo Hermann Kantorowicz (1877-1940)126, re-percutindo, de certo modo, um novo ambiente cultural do final de Oi-tocentos e do incio sc. XX, com o emergir das filosofias vitalistas, do apelo ao homem concreto e a um novo e mais amplo conceito de razo, atento a outras formas gnsicas, como a intuio, o sentimen-to e a imaginao, vinha opor-se, criticamente, ao panlogicismo positivista, ao conceitualismo abstracto e axiologicamente neutro da jurisprudncia conceitual, com as consequentes teorias de subsun-o e do silogismo judicirio, e aos trs dogmas fundamentais em que assentavam: o da identificao do Direito com a lei, o da ple-nitude lgica do ordenamento jurdico e o do Direito como sistemas logicamente determinvel e lgico-dedutivamente aplicvel. Assim, s concepes do Direito acolhidas por aquelas duas doutrinas jurdicas contrapunha o Movimento do Direito Livre a ideia de que, para alm da lei ou do direito legal, eram tambm Direito o direito consuetudinrio ou comunitariamente espontneo, o que decorre das decises judiciais e o elaborado pela cincia jurdica, do que resultaria serem quatro e no apenas uma (a lei) as fontes do Direito. Por outro lado, ao dogmas da plenitude do ordenamento jurdi-co, perfilhado por ambas aquelas concepes doutrinrias, contrapu-nham os defensores do Direito Livre o carcter radicalmente lacuno-so da lei, mesmo nos domnios por ela expressa e formalmente regulados, o que, precisamente, daria razo a um Direito livre127. Finalmente, concepo exclusivamente logicista e concei-tual do Direito, opunham a sequazes da nova orientao que o Direi-to e o pensamento jurdico pertenciam ao domnio axiolgico-norma-tivo e prtico-emocional, tendo que ver, directamente, com a vida e com as exigncias da realidade social, por ser a que surgiam os problemas jurdicos, sendo no interesse da vida e das exigncias sociais que tais problemas careciam de ser solucionados, implican-do sempre a concreta aplicao do Direito uma valorao prtica e no apenas abstractas dedues lgicas. Deste modo de entender o Direito e a realidade jurdica decor-riam algumas ideias fundamentais, como a de que o momento es-sencial da manifestao do Direito e da vida jurdica era, no a abstracta formulao da lei mas a sua efectiva realizao histrico- -social, o que se traduzia em conferir deciso judicial o papel de elemento fundamental na formao do Direito e aquele que, por is-so, devia ser tido em conta pelo pensamento jurdico. A esta primeira ideia, e a ela estreitamente associada, apare-cia o entendimento de que o elemento decisivo na criao do Direito no era a razo mas a vontade, movida por uma intuio axiolgica de raiz emocional, pela intuio concreta do justo, como vista a al-canar o resultado praticamente mais razovel, de maior justia e mais equitativo . Deste modo, tanto a lei como a racionalidade nor-mativa que era possvel construir a partir das suas normas funciona-riam apenas como expedientes complementares, como elementos de justificao ou de controlo normativo-jurdico a posteriori128. Daqui resultava, ento, que era a vontade de obter uma deci-so justa e razovel que determinava a escolha dos textos legais em que essa mesma deciso se pretendesse fundamentar, devem-do, no entanto, o juiz decidir como decidiria, naquele caso, um juiz que pudesse ser considerado como constituindo o tipo emprico de juiz da comunidade jurdica em causa, de modo a garantir uma pos-svel objectividade das decises. A essencial exigncia axiolgico-normativa que andava asso-ciada ideia de Direito perfilhada pelas sequazes do Movimento do Direito Livre conduzia-os a defender a legitimidade de, em certas cir-cunstncias, decidir contra legem, quando o cumprimento da lei le-vasse a uma leso especialmente grave do sentimento do Direito, caso em que o cumprimento estrito da lei constituiria maior perigo para a autoridade do Direito e da prpria lei que a sua inobservn-cia. Assim, segundo Kantorowicz, embora o juiz se encontrasse obrigado, em razo das suas prprias funes, a decidir de acordo com o texto unvoco da lei, poderia dela afastar-se se no propor-cionasse uma soluo indubitvel e conclusse que o legislador exis-tente no tempo em que lhe cumpria decidir muito provavelmente no teria acolhido a soluo contida na lei. Neste caso, deveria o juiz de-cidir no sentido que, presumivelmente, o legislador actual adoptaria e, caso no fosse possvel determinar qual seria esse sentido, deve-ria decidir de acordo com o Direito livre, tal como poderia, igualmen-te, faz-lo nos casos muito complexos,
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A luta pela cincia pura do Direito, 1906. Kantorowicz chegou a afirmar que na lei h tantas lacunas como palavras. 128 A. Castanheira Neves, ob. e vol. cits., p. 199.
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bem como naqueles que s quantitativamente se apresentassem como duvidosos. Sustentavam, ainda, alguns sequazes do Movimento do Direito Livre ser ad-missvel que, com o acordo das partes, em matria processual civil, o juiz pudesse afastar-se das normas legais. Deste modo, para os representantes deste movimento, que te-ve vigncia e algum eco nos trs primeiros decnios do sculo fin-do, o que deveria levar o jurista a, num caso, interpretar extensiva ou analogicamente e noutro cingir-se aos termos literais da lei ou optar por uma interpretao restritiva no seria a lei nem a lgica mas o Direito livre e a vontade, arvorados, assim, em supremo e decisivo critrio hermenutico129. b) A jurisprudncia dos interesses 1. Pela mesma poca em que surgiu o movimento do Direito li-vre, desenvolveu-se, igualmente, uma outra linha doutrinria deno-minada jurisprudncia dos interesses que, opondo-se, tal como ele, jurisprudncia dos conceitos, no deixava, tambm de criticar os testes de Kantorwicz e dos outros defensores do Direito livre. Tendo tido uma vigncia paralela a este ltimo movimento, no perodo compreendido entre 1900 e 1940, e compartilhando com ele a mesma preocupao com o concreto da vida do Direito e com a sua dimenso axiolgica-finalista, ajurisprudncia dos interesses sustentava, contra o formalismo logiscista da jurisprudncia dos con-ceitos e as suas concepes da interpretao, que o Direito deve ser entendido como tutela de interesses. Por outro lado, converge com o positivismo legalista em admi-tir que a lei a nica fonte do Direito e que o juiz deve obedincia lei e na adopo de uma posio subjectiva em matria de interpre-tao, mas uma interpretao histrico-teleolgica, que toma a von-tade do legislador no num sentido psicolgico ou emprico mas co-mo um conceito normativo. Considerando como interesses os desejos e aspiraes, mate-riais e ideais existentes na sociedade, a jurisprudncia dos interes-ses caracterizar-se-ia, segundo o seu principal terico, Philip Heck, pela preocupao de no perder de vista a satisfao daqueles interesses130, pelo que a forma de hermenutica jurdica que melhor satisfaria os interesses prticos seria a investigao histrica dos in-teresses. Assim, a interpretao jurdica deveria procurar determinar a vontade histrica real do legislador, entendida esta, porm, num sen-tido no inteira ou exclusivamente subjectivo, devendo procurar, pre-ferentemente, os pensamentos exteriores ou revelados atravs do acto legislativo e levar a sua aco retrospectiva at aos interesses determinantes da lei, os seus interesses causais. Esclareciam os tericos desta orientao doutrinria tratar-se aqui de uma interpre-tao histrico-teleolgica, na qual a vontade do legislador no era um conceito psicolgico mas sim normativo, um conceito de interes-se. De igual modo, o legislador aqui uma designao que engloba todos os interesses sociais, do que resultaria, ento, que sendo uma doutrina hermenutica que defende os interesses causais e a inten-o do legislador, contra os erros de expresso e a apreciao sub-jectiva do juiz, no entanto, no exclui a criao judicial do Direito nem o seu campo de elaborao judicial, supondo, pelo contrrio, o seu contnuo desenvolvimento jurisprudencial. Com efeito, segundo Heck, a lgica que preside actividade judicial no a do pensamento discursivo mas a do pensamento emocional, sendo seu ideal no a verdade mas o valor dos resulta-dos do pensamento para os interesses e para a vida. Deste modo, o verdadeiro mtodo de interpretao da lei seria constitudo pela investigao histrica da lei e dos interesses, acompanhada de um complemento emocional131. Para esta doutrina, a compreenso de qualquer norma jurdica impe que ela seja considerada como resultante de uma composi-o de interesses, pelo que a sua interpretao se deve orientar no sentido de determinar no s o seu contedo como os respectivos motivos e as suas causas. Por outro lado, porque esse contedo re-sulta de um acto de vontade, a determinao dos motivos transfor-ma-se em determinao do fim e o apuramento das circunstncias assume a natureza de investigao dos interesses. De igual modo, esta investigao teleolgica deve referir-se no ao passado mas ao presente, visto serem os

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Cfr. A, Castanheira Neves, ob. e vol. cits., pp. 193-201; Larenz, ob., ed. e trad. cits. , pp. 77-83; e A. Santos Justo, ob. cit., pp. 68-71. 130 Interpretao das leis e jurisprudncia dos interesses (1914), trad. port. Jos Osrio, Coimbra, Livraria Armnio Amado, 1947, p. 13. Ob. e trad. cits., pp. 13 e 65.
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interesses actuais que necessrio ga-rantir e acautelar, transformando-se, assim, a vontade normativa de vontade histrica em vontade presente 132. II. Porque o primeiro momento da actividade hermenutico-jur-dica, de acordo com a jurisprudncia dos interesses, era determinar a vontade normativa histrica do legislador, seria de atribuir, nesta tarefa, relevante papel aos trabalhos preparatrios da lei, para apu-rar qual o fim por ela prosseguido, tendo em conta que aqueles que elaboram a lei mais no so do que representantes dos interesses da sociedade. Assim, seria legtimo recorrer a todos os documentos que, como as explicaes ou justificaes apresentadas na literatu-ra jurdica e na imprensa, as exposies de motivos, os relatrios e prembulos e os relatos ou os actos da sua discusso no parlamen-to ou nas comisses permitissem determinar, com o maior rigor e preciso, quais os interesses tidos em considerao na lei interpre-tanda. III. No que respeita aos elementos da interpretao, para a ju-risprudncia dos interesses, o elemento gramatical desempenharia aqui um papel relevante, se bem que no devesse esquecer-se que as regras gramaticais tm nela um valor indicirio mas no normativo, pelo que poderiam sempre ser completadas ou at contrariadas por outros elementos, de modo a no impedir que a determinao judicial dos interesses se fizesse sempre segundo o princpio da li-vre investigao. Quando a analogia, s seria admitida como analogia teleolgi-ca, pois era insuficiente e poderia induzir em erro sustentar que ela tem lugar quando haja hipteses semelhantes, porquanto nem toda a semelhana aqui relevante, s o sendo quando consista na igualdade da posio dos interesses, dando origem mesma valo-rao por parte da sociedade 133. Por outro lado, no que respeita actividade do juiz, entendia Heck que a determinao da norma jurdica a aplicar compreendia dois momentos, logicamente distintos: o conhecimento histrico dos preceitos legais existentes e dos interesses legislativos e a elabora-o desse conhecimento com vista formao dos preceitos neces-srios para a deciso. De igual modo, pensava que, no seu trabalho, o juiz se acha sujeito no s aos preceitos da lei mas tambm aos juzos de valor legislativo que possam ser determinados, pelo que unicamente quando tais juzos no fossem suficientes poderia efectuar quais-quer valoraes pessoais. Isto no significava, contudo, que a sua actividade se encontrava limitada subsuno, devendo reconhe-cer-se-lhe, em muitos casos, maior liberdade e ser-lhe atribudo at o poder de formular valoradoramente novos comandos, para preencher ou integrar lacunas. Sustentava, no entanto, a jurisprudncia dos interesses que, nesta tarefa, o juiz estava vinculado aos juzos de valor contidos na lei relativamente aos interesses. Efectivamente, teria de entender-se que a lei no tem valor apenas quando directamente aplicvel por simples subsuno, pois orienta tambm a actividade judicial nos casos em que o juiz tem de ir para alm dela, criando novos comandos. Assim, ao integrar eventuais lacunas, tem de agir segundo a mesma ordem de ideias que orientou o legislador, devendo, pois, efectuar a correspondente investigao histrica dos interesses. Assim, ao integrar lacunas, o juiz, tendo simultaneamente em conta no s o contedo histrico da lei como os seus conhecimentos da vida e o senso jurdico, e utilizando, muitas vezes, tambm as suas prprias ideias de valor, forma um preceito que anteriormente no existia como realidade emprica, efectuando um acto de criao de Direito, ainda que historicamente condicionado 134. 22. A hermenutica jurdica contempornea: a) A hermenutica anaItico-descritiva 1. A mais significativa teoria hermenutica-jurdica surgida no mbito do realismo jurdico escandinavo foi a proposta e desenvolvi-mento por Alf Ross (1899-1979), a qual se apresenta, expressamen-te, como uma teoria analtico-descritiva, que procura descrever co-mo se passam, efectivamente, as coisas na prtica da interpretao e da aplicao judicial do Direito, visando descobrir os princpios e as regras seguidas na passagem da regra geral para a deciso par-ticular e no dar directivas sobre como deve ser interpretado o Di-reito, pois uma
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Idem, pp. 56 e 60. Idem, pp. 201-202. 134 Idem, pp. 166-168, 238 e 257. Cfr. Castanheira Neves, ob. e vol. cits., pp. 215-246; e Larenz, ob, ed., e vol. cits., pp 63-77.
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atitude normativa face interpretao se lhe afigura-va desprovida de valor para compreender o direito positivo e para prever decises futuras. Tal como seu mestre Kelsen, o jurisfilsofo dinamarqus pen-sava que a tarefa do juiz resolver um problema prtico, o que en-volve um processo cognitivo e uma deciso, i.e., um acto de vontade. II. Aqui radicava o ponto de partida da crtica que movia ao que designava por concepo positivista mecanicista (de que Kelsen se exclua), a qual entendia, por um lado, aquilo que movia a aco do juiz era, ou devia ser, a obedincia lei, concebida como expresso da vontade do legislador e, por outro, que as suas concepes operativas consistiam num conhecimento do verdadeiro significado da lei e dos factos provados. Ora, como notava Alf Ross, o significado da lei nem sempre claro, pelo que tem, frequentemente, de ser descoberto ou determi-nado por via interpretativa, que para o positivismo jurdico compre-endida, fundamentalmente, como uma actividade teorticoempri-ca, a de compreender o significado da lei e de comparar a descrio dos factos que ela faz com os factos que tem de decidir. Acontece, porm, que a interpretao, muitas vezes, no conduz a nenhum resultado certo, o que no dispensa o juiz de ter de decidir, o que implica um acto de natureza construtiva, que exige que possa pro-ceder a valoraes e determinar a sua atitude perante a possibili-dade de interpretaes diferentes, e no apenas um acto puramen-te cognitivo cujo motivo seja, unicamente, o desejo de cumprir a lei. Acresceria ainda, segundo o mestre dinamarqus, que, de um ponto de vista psicolgico, a descrio positivista da actividade do juiz era de todo insustentvel, j que ele no um autmato, que transforme, mecanicamente, regras e factos em decises, mas um ser humano, que tem particularmente em conta a sua tarefa social e toma decises que considera correctas, de acordo com o esprito da tradio jurdica e cultural, pelo que o seu respeito pela lei no absoluto. Com efeito, para o juiz, a lei no constitui uma frmula m-gica mas sim uma expresso ou manifestao dos ideais, atitudes, padres ou valoraes que denominamos tradio cultural de um povo, pelo que a sua interpretao construtiva pode levar a uma deciso que corrija os resultados a que conduziria uma interpreta-o que visasse, exclusivamente, apurar o que a lei significa. Da que a sua deciso seja o resultado do efeito combinado da interpre-tao cognoscitiva da lei e da actividade valorativa da conscincia jurdica material, cujos postulados poltico-jurdico-morais lhe indicam qual a deciso correcta, justa ou socialmente desejvel, chegan-do, nalguns casos, a interpretar e aplicar a lei luz de ideias que podem, inclusivamente, estar em oposio directa com as intenes do legislador. III. Era por entender assim a natureza da actividade do juiz que Alf Ross pensava que a interpretao e a aplicao do Direito deveriam partir da anlise da prtica dos tribunais, devendo a teoria da interpretao jurdica procurar mostrar os factores gerais que operam em toda a administrao da justia e esboar uma tipologia geral, a fim de caracterizar as variedades de estilos e mtodos her-menuticos existentes, variedade essa que impossibilitaria que hou-vesse qualquer mtodo universal de interpretao. Para o ltimo grande expoente do realismo escandinavo, a hermenutica jurdica tinha um fundamento semntico e devia aten-der a factores lingusticos e pragmticos. A interpretao do direito legislado comea, sempre, por um texto, por uma frmula lingustica, dado aquele ser expresso pela lin-guagem, a qual constitui um sistema de smbolos elaborado pelo ho-mem. Sendo o significado de uma palavra funo da conexo em que ela surge, a interpretao ser a actividade que visa expor o significado de uma expresso, para o qual so auxiliares fundamen-tais o respectivo contexto e a sua situao. Nessa tarefa, o intrprete ou o juiz defronta-se com trs esp-cies de problemas, sintticos, lgicos e semnticos. Os primeiros so os que se referem ordem das palavras na estrutura da frase e conexo entre elas, enquanto os segundos dizem respeito s rela-es de uma expresso com outras expresses dentro de um con-texto, revestindo especial importncia aqui a inconsistncia, a redun-dncia e as pressuposies135, e os terceiros se reportam ao signifi-cado das palavras ou das frases, nenhuma destas trs espcies de
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Haver inconsistncia entre normas, quer dentro da mesma lei quer entre uma lei anterior e outra posterior quando, s mesmas condies de facto, se imputam efeitos jurdicos incompatveis, poden-do essa incompatibilidade ser absoluta ou total, verificam-se entre uma regra geral e outra parti-cular ou resultar de sobreposio de regras.

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problemas podendo ser resolvidos por um processo mecnico nem existindo regras gerais para lhes dar soluo, pelo que a deciso concreta ter sempre de apoiar-se em dados ou elementos alheios ao texto legal. IV. Os factores pragmticos que, para alm dos lingusticos, desempenham tambm relevante papel na hermenutica jurdica, so consideraes baseadas na avaliao da racionalidade prtica do resultado, apreciado em relao com outras valoraes fundamentais presupostas, notando Alf Ross que a interpretao do Direito visando a sua aplicao judicial no tem um ponto de partida lingustico independente, encontrando-se, desde o princpio determinada por consideraes pragmticas, na forma de sentido comumjo lado destas consideraes de sentido comum h factores pragmticos superiores, que aparecem ou se manifestam como deliberaes sobre a consequncia que adviro de uma certa interpretao, consideradas e mutuamente ponderadas luz dos va-lores fundamentais, podendo incidir tanto nos efeitos sociais previs-veis como na finura tcnica da interpretao e sua concordncia com o sistema jurdico e as ideias culturais em que ele assenta. Esclarecia o jurisfilsofo que este tipo de interpretao, que atende aos factores pragmticos, mais amplo do que a interpreta-o teleolgica ou da que procura determinar o propsito da lei, o qual, muitas vezes, no pode ser apurado sem ambiguidade, assim como nem sempre possvel atribuir qualquer finalidade ou inten-o a urna lei ou, ainda quando esta se encontra estabelecida de forma inequvoca, constitui o nico grau de determinada aco ou realidade. Na verdade, enquanto o fim ( telos) apenas indica uma nica considerao dentro de uma multiplicidade de valoraes, a interpretao pragmtica a integrao dessa multiplicidade de va-loraes. V. De acordo com o pensamento hermenutico-jurdico de Alf Ross, comparada o sentido lingustico, a interpretao pragmtica pode ser especificadora, restritiva ou extensiva. A primeira tem lugar quando as consideraes pragmticas so decisivas para a opo entre diversas interpretaes, todas possveis e razoveis dentro do significado lingustico natural do texto. A interpretao restritiva a que se realiza quando as conside-raes pragmticas excluem a aplicao de uma regra que, segun-do o sentido lingustico natural, seria aplicvel, admitindo duas ca-tegorias, que o jurisfilsofo denominava interpretao restritiva quan-do ao propsito e interpretao restritiva de excepo. A primeira usar-se-ia quando a aplicao da regra se apresen-ta suprflua para conseguir o propsito da lei, enquanto a segunda est motivada por consideraes contrrias, apesar de o caso em si mesmo se encontrar compreendido no propsito da proviso. Se as consideraes pragmticas contrrias encontrarem expresso nou-tras regras jurdicas sobrepostas, esta interpretao confunde-se com a que ocorre no caso de sobreposio de regras. A interpretao extensiva, que Alf Ross indentifica com a Ana-logia, a que se realiza quando as consideraes pragmticas con-duzem aplicao de uma regra a situaes que, luz do sentido lingustico natural, se encontra claramente, fora do seu campo de referncia. VI. Sustentava Alf Ross que a funo dos mtodos de interpre-tao a de estabelecer limites liberdade do juiz na administrao da justia, notando, contudo, que as mximas de interpretao no constituem regras efectivas, mas instrumentos de uma tcnica que, dentro de certos limites, habilita o julgador a alcanar a concluso que reputa desejvel nas circunstncias concretas do caso e, simul-taneamente, salvaguarda a fico de que mais no est a fazer do que a obedecer lei e aos princpios objectivos de interpretao. VII. Notava ainda o jurisfilsofo dinamarqus haver uma estreita relao entre a doutrina das fontes de Direito e a teoria do mtodo, afirmao que ilustrava com o positivismo jurdico e com o Movimento do Direito Livre. Assim, segundo ele, a doutrina positivista das fontes de Direi-to, que faz derivar a validade de todo o Direito de uma vontade sobe-rana, tem o seu paralelo numa doutrina do mtodo que sustenta que a interpretao se traduz em estabelecer, exclusivamente por proPor sua vez, haver redundncia sempre que uma norma estabelea um efeito jurdico que, na mesma circunstncia de facto, se encontra j estabelecida por outra norma. Por ltimo, as pressuposies falsas ou incorrectas contidas na lei podem dizer respeito tanto ao direito vigente como a situaes jurdicas especficas.

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cessos lgicos e sem fazer referncia a propsitos e valoraes alheios ao texto legal, a verdadeira vontade do legislador imanente em suas sanes, ocultando ou ignorando a actividade poltico-jurdica do juiz. J o Movimento do Direito Livre se lhe afigurava encontrar-se mais prxima da verdade do que a doutrina do positivismo jurdico, pois se encontra nele uma correcta compreenso do facto de que a administrao da justia se no reduz a uma mera derivao ou con-cluso lgica a partir de normas positivas, movida ou motivada por exigncias sociais e por consideraes de ndole sociolgico-jurdi-ca. Com efeito, como advertia Alf Ross, a razo jurdica imanen-te ou a prpria regra de direito no pode ser separada do propsito prtico que se encontra fora dela, assim como as consequncias formais no podem ser separadas de uma adequao valorativa das regras, relativamente aos valores nelas pressupostos136. b) A interpretaco jurdica como anlise da linguagem 1. Esta outra corrente hermenutica-jurdica expressivamen-te representada pelo pensamento de Norberto Bobbio (1909-2004), para quem o objecto da jurisprudncia um conjunto de proposi-es normativas, cuja verdade ideal (visto referirem-se ao futuro) e no emprica. No sendo uma cincia formal, a jurisprudncia, para o mes-turinense, consiste na anlise das proposies normativas em que o legislador se exprime, visando transformar o discurso legislativo num discurso rigoroso, tal como acontece com as restantes cincias empricas ou formais. A hermenutica jurdica ou o que, tradicionalmente, se chama a interpretao da lei, vem assim, a traduzir-se na anlise da lngua-gem jurdica ou legal atravs de um conjunto de operaes que Bobbio divide em trs fases, que designa por purificao, integrao e ordenao. Assim, a primeira consiste no trabalho de depuramento da lin-guagem jurdica, de modo a torn-la mais rigorosa. Como, porm, tal linguagem no , necessariamente, completa, a segunda fase desti-na-se a tom-la o mais completa possvel. Dado que, por outro lado, a linguagem da legislao no se encontra, necessariamente, orde-nada, a terceira fase visa orden-la sistematicamente, reduzindo-a a sistema. II. Notava o pensador italiano que a cincia jurdica, como to-da a cincia, sistematizao rigorosa de conceitos, singularizando--se, contudo, por tal sistematizao ter em vista fins prticos e no a apreenso de verdades, aditando que a linguagem cientfica se caracteriza por nela toda as palavras estarem definidas e por o uso das palavras definidas no contrariar as regras que serviriam para a sua definio, ou seja, que a linguagem cientfica consta de um con-junto de operaes mentais conformes com essas mesmas regras. Este ponto de partida do pensamento hermenutico de Bobbio levava-o a sustentar que aquilo a que os juristas chamam vontade, esprito, pensamento ou inteno do legislador s consistente quando se exprime em palavras ou em signos, quando se inicia a sua vida no campo da comunicao intersubjectiva, pois uma pala-vra no significada, um pensamento no expresso, um acto psqui-co no comunicado no se inserem em nenhum sistema cognitivo. Porque, no mundo do Direito, nada h para alm das proporsi-es normativas, interpret-las mais no de que analisar a respec-tiva linguagem. Assim, para o jurisfilsofo itlico, a chamada interpretao his-trica vem a consistir na anlise das proposies normativas vigen-tes em pocas passadas, tal como a interpretao sistemtica o que faz estudar a conexo das proposies normativas relativas a uma instituio como outras referentes a instituies dela afins, compre-endidas uma e outras numa mesma categoria geral, e a interpreta-o lgica uma interpretao gramatical em que, atravs de meios lingusticos, se fixam as regras de uso das palavras adoptadas. III. Segundo o pensamento bobbiano, a linguagem de um de-terminado ordenamento jurdico constitui um todo fechado, pois s so proposies jurdicas as postas ou formuladas pelo legislador de acordo com determinadas formalidades concretas e aquelas ou-tras que nelas se encontram implcitas e que, por isso, delas podem deduzir-se em conformidade com as regras de transformao admi-tidas pelo prprio legislador.
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Sobre el Derecho y la Justicia (1958), trad. cast. Genaro R. Carri, Buenos Aires, 1963, pp. 106-150.

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Deste modo, o trabalho de integrao do jurista ou do intrpre-te, destinado a tomar a linguagem jurdica o mais completa possvel, de acordo com aquela regra de que o ordenamento jurdico constitui um todo fechado, dirige-se em dois sentidos: por um lado, reconduz uma determinada proposio ao sistema normativo com base nas regras de transformao que o sistema admite, por outro, exclui do sistema as proposies que ele no admite. Dado que o sistema normativo no perfeito nem completo, pode apresentar lacunas, mas, porque pode ser completado, essas lacunas podem ser preenchidas, atravs da extenso analgica das proposies normativas, entendendo Bobbio que a analogia, porque sustentada por uma regra do discurso jurdico, no um acto cria-dor mas sim uma operao lgica em sentido estrito, que no exce-de o mbito da cincia jurdica como anlise da linguagem, uma das operaes com que se efectua a anlise lingustica do Direito 137. c) A Igica do razovel 1. Discpulo de Ortega y Gasset, Recasns Siches concebia o Direito como vida humana objectivada, como uma realidade que se situa na zona ntica da vida humana, individualizando-se a pelo seu carcter normativo, por constituir um dever-ser, que apresenta uma tripla dimenso, dado ser uma obra humana social, com forma normativa, que visa a realizao de valores. Deste modo, a normati-vidade e a sociabilidade seriam as duas categorias fundamentais do Direito, o qual teria por funes essenciais na vida social garantir a certeza e a segurana, ser um factor de mudana progressiva da so-ciedade, decidir os conflitos de interesses e organizar, legitimar e li-mitar o poder poltico, sendo a ordem jurdica a expresso da vonta-de normativa do Estado. No que respeita aos valores jurdicos, pensava o jurisfilsofo espanhol que, como todos os valores, so realidades objectivas, cu-ja objectividade imanente vida humana. No sendo, pois, criao do homem, os valores realizam-se na vida humana, o que significa-ria que, sendo esta histrica, a realizao daqueles igualmente o seria. O carcter histrico da realizao dos valores no impediria, contudo, que, para alm dos valores jurdicos particulares, houves-se valores jurdicos universais, que deveriam inspirar sempre o Di-reito, e entre os quais, para Recasns Siches, se inscreveriam a dignidade moral do homem, o reconhecimento de que cada homem tem um fim prprio a cumprir, o respeito da liberdade como esfera da autonomia individual e a igualdade ou paridade fundamental pe-rante o Direito138. II. Foi com base nestes pressupostos onto-axiolgicos que o jurisfilsofo espanhol desenvolveu o que apresentou como uma no-va filosofia da interpretao do Direito , fundada no que designava por lgica humana ou do razovel139, termo que, duas dcadas depois, seria acolhido por Cham Perelman na sua ltima e j pstuma obra140. Para Recasns Siches, a cincia jurdica da segunda metade do sc. XIX, de clara e dominante inspirao positivista, fora vtimas de quatro grandes e graves equvocos: a) O de admitir ou pressupor que as normas jurdicas so meros enunciados lgicos que contm em si a possibilidade de solucionar todos os problemas sur-gidos no mundo jurdico; b) c) O de considerar que, na vida do direito positivo, o de-cisivo era a lgica; O de supor que o Direito era constitudo, exclusiva-mente, pelas normas gerais, sendo as sentenas ju-diciais e as decises administrativas simples aplica-o daquelas;

137

Scienza del Diritto e analisi del linguaggio, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, vol. VI, n 2, 1950, pp. 342-367. 138 Vida humana, sociedad y Derecho , Mxico, 1939; e Tratado General de Filosofia del Derecho, Mxico, Ed. Porra, 1959, Caps. II e XX. Nueva filosofia de la interpretacin del Derecho , Mxico, Ed. Porra, 1956; e Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y lgica razonable, Ed. Fondo de Cultura Econmica Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1971. La raisonnable et le draisonnable en Droit, Paris, 1984.
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d)

O de acolher uma concepo mecnica da activida-de jurisdicional, expressa na teoria da sentena co-mo silogismo.

III. A esta viso do Direito e da vida jurdica contrapunha o mestre espanhol duas ideias ou duas teses fundamentais: a) A de que os contedos das normas de direito positi-vo no podem nem devem ser tratados de acordo com a lgica pura, tradicional, matemtica, isto , a lgica do racional, pois o domnio da vida humana, a que o Direito pertence, rege-se por uma outra lgica, que designava por lgica do razovel; b) O logos ou a lgica do razovel no constitui um ou-tro mtodo de interpretao jurdica, ao lado dos at a acolhidos ou seguidos, mas o nico vlido, por ser o nico que conforme realidade humana que o Direito.

Com efeito, enquanto a lgica tradicional meramente enun-ciativa do ser e do no ser e desprovida de pontos de vista valorati-vos ou estimativos sobre a correco dos fins, a congruncia entre meios e fins, e a eficcia dos meios relativamente a determinados fins, a lgica do razovel, porque uma lgica do humano, uma l-gica de uma razo impregnada de pontos de vista estimativos, de critrios de avaliao, de pautas axiolgicas, que acolhe ou inclui em si os ensinamentos da experincia prpria e da experincia acu-mulada ao longo da Histria, pois o mundo jurdico, como o de toda a vida humana e das instituies criadas pelo homem, o da aco e no o do conhecimento. A lgica razovel, dado ser uma lgica material e no j for-mal, refere-se ao contedo jurdico, matria jurdica, a uma realida-de emprica, surgida numa circunstncia histrica concreta e tendo em vista certos fins particulares e no queles conceitos, categorias ou essncias a priori, necessrios e universais que se encontram em todas as normas e situaes jurdicas. Assim, seriam caractersticas fundamentais da lgica do ra-zovel: a) O achar-se ela sempre limitada ou circunscrita pela rea-lidade concreta do mundo em que opera, que, no caso vertente, o do direito positivo e das normas jurdicas; b) c) O estar impregnada de valoraes concretas, referidas a determinadas situaes, com as possibilidades e as limitaes prprias de cada uma delas; O ser regida por razes de congruncia ou de adequa-o entre a realidade social e os valores, entre estes e os fins, entre os mesmos fins e a realidade social con-creta e entre os fins e os meios quanto convenincia destes relativamente queles, quanto correlao tica dos meios e sua eficcia; O ser orientado pelas lies da experincia vital e hist-rica, individual e social.

d)

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IV. Duas consequncias particularmente relevantes deduzia Recasns Siches desta sua concepo sobre a hermenutica jur-dica e a lgica que a ela deve presidir: a de que a actividade jurisdi-cional sempre e necessariamente criadora e a revalorizao da doutrina aristotlica sobre a equidade. Quanto ao primeiro tpico, notava o antigo professor das uni-versidades de Madrid e do Mxico, que qualquer anlise da activida-de dos juzes concluiria que a funo judicial inclui valoraes e que as sentenas so juzos axiolgicos. Lembrava, contudo, Recasns Siches que tais valoraes no so projeco do pessoal critrio axiolgico do juiz mas o resultado da aplicao, por ele, das pautas axiolgicas consagradas na or-dem jurdica positiva, que trata de interpretar, relacionando-as com as concretas situaes de facto que se lhe deparam, no deixando, igualmente, de notar que o problema de decidir qual a norma positi-va aplicvel ao caso sub judice no um problema de conhecimen-to de realidade mas um problema de valorao. Por outro lado, cumpriria no esquecer que a qualificao jur-dica dos factos envolve tambm operaes valorativas e juzos esti-mativos, assim como a apreciao da prova , igualmente, uma ope-rao valorativa. Tendo em conta as contribuies do realismo jurdico norte- -americano, sustentava ainda o mestre hispnico que, em regra, a mente do juiz comea por acolher ou antecipar a deciso que tem por pertinente e justa (dentro da ordem jurdica positiva vigente) e s depois procura a norma que possa servir de base para tal solu-o, assim como atribui ao facto a qualificao adequada para che-gar quela concluso. Assim, segundo Recasns Siches, o juiz decidiria, em regra, mais por meio de uma espcie de intuio de que atravs de uma inferncia ou um silogismo, decidiria mais com base na convico de que no raciocnio, o qual vem a articular unicamente depois, para formular os fundamentos da deciso, a que o conduziu o seu sen-tido intuitivo do justo e do injusto. Deste modo, para o jurisfilsofo espanhol, a sentena, em vez de constituir um silogismo que se decompe em trs juzos (as duas premissas e a concluso), uma estrutura dotada de total unidade, composta por um conjunto integrado de valoraes. V. Estas ideias eram reforadas, no pensamento recasiano, pela reconsiderao da doutrina aristotlica sobre a equidade, en-tendida como correco da lei positiva, quando a respectiva formula-o se revela defeituosa, devido sua universalidade. Para o pensador espanhol, a considerao da equidade serviria para: a) Iluminar, em termos gerais, a funo do juiz e eviden-ciar que essa funo implica sempre uma actividade estimativa e, como tal, a realizao, implcita ou expl-cita, de uma srie de valoraes; b) Descobrir a ndole da situao em que se encontra o juiz, quando a norma positiva em aparncia aplicvel ao caso concreto levaria a uma soluo injusta e pa-ra indicar o que dever o juiz fazer nesse caso; Orientar o juiz quando tenha de preencher lacunas141.

c)

d) A hermenutica jurdica estrutural 1. A partir dos pressupostos contidos na teoria tridimensional do Direito e no historicismo culturalista e axiolgico em que a mes-ma se funda, props Miguel Reale (19102006), na dcada de 70 do sculo passado, o que denominou hermenutica jurdica estrutural, estreitamente associada teoria dos modelos jurdicos cujas bases formulara alguns anos antes, ideias a que daria forma sistemtica e mais acabada em meados dos anos 90 142.

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Cfr. obs. cits. nas notas anterirores; Benito de Castro Cid, La Filosofia jurdica de Lus Recasns Siches, Salamanca,. 1974; e A. Braz Teixeira, Conceito e formas de Democracia em Portugal e outros estudos de histria das ideias , Lisboa, Slabo, 2008, pp. 159-184. Para uma teoria dos modelos jurdicos (1968) e Para uma hermenutica jurdica estrutural (1974), ambos em Estudos de filosofia e cincia do Direito , So Paulo, Saraiva, 1978; e Fontes e modelos do Direito. Para um novo paradigma hermenutico , Saraiva, 1994.
142

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Entendia o mestre paulista que, no domnio da experincia jur-dica 143, as estruturas sociais se nos apresentam como estruturas normativas ou sistemas de modela, em que cada modelo dotado de uma estrutura prpria, de natureza tridimensional. Assim, todo o modelo jurdico seria uma estrutura normativa que ordena factos segundo valores, numa qualificao tipolgica de comportamentos futuros, a que se ligam determinadas consequn-cias, em funo de valores imanentes ao prprio processo social . Advertia Miguel Reale ser necessrio distinguir entre os mode-los jurdicos, que surgem na experincia jurdica, como estruturao volitiva do sentido normativo dos factos sociais, e modelos dogmti-cos que constituem estruturas teorticas, referidas queles, e cujo valor procuram captar e actualizar na sua plenitude, tendo ambos, como elemento comum, a sua natureza operacional, resultante de serem, uns e outros, instrumentos da vida e da convivncia huma-na. No sendo, pois meros esquemas ideais nem lgicos, pela sua ntima relao com o real de que promanam e em funo do qual adquirem sentido, os modelos jurdicos, no pensamento realeano, acham-se estreitamente associados teoria das fontes de Direito, que o filsofo entendia como toda a forma ou processo de reve-lao de estruturas normativas vlidas e obrigatrias, como expres-so de um poder exercido no mbito da competncia que lhe pr-pria, vindo a abranger, por isso, a lei a jurisdio, o costume e o acto negocial. Constituindo uma estrutura social, criada de acordo com uma ordem prvia de competncia, cada fonte de Direito permitiria a for-mulao ou especificao de outras estruturas, que seriam os mode-los legais, os modelos jurisdicionais, os modelos consuetudinrios e os modelos negociais144. II. Desta teoria dos modelos e das fontes do Direito e da es-treita conexo entre ambos resultava que o acto normativo e o acto interpretativo so elementos que se co-implicam e se integram, pelo que apenas por exigncias analticas podem ser separados por via abstractiva, ao mesmo tempo que a experincia normativa deveria ser entendida, no j como uma mera estrutura lgico-formal mas sim em termos retrospectivos de fontes e prospectivos de modelos. Deste modo, no pensamento de Miguel Reale, toda a norma jurdica devia ser compreendida como um modelo operacional de um tipo de organizao ou de uma classe de comportamentos poss-veis, o qual devia ser interpretado no conjunto do ordenamento jurdico, implicando essa interpretao, necessariamente, a apreciao dos factos e dos valores que, originariamente, constituram esse mesmo valor, bem como dos factores e valores supervenientes. Por esta via, considerava o pensador brasileiro dever procurar o jurista atender s mudanas da vida social, utilizando a substanti-va elasticidade prpria de todo o modelo jurdico, para a sua ade-quada actualizao, sem, contudo, pr em risco os valores essen-ciais de segurana e certeza do Direito, no recusando, deste mo-do, nunca eficcia s estruturas normativas objectivadas no proces-so concreto da histria, cuja unidade dinmica garantida pela pes-soa humana como valor fonte de todos os valores. III. Era com base nestes pressupostos tericos que o autor de Fundamentos do Direito formulava a sua doutrina hermenutica es-trutural do Direito, que se fundaria nas ideias da unidade do proces-so hermenutico, da natureza axiolgica, integrada, histrico-concre-ta e racional do acto interpretativo, bem como nas de problematicis-mo, natureza econmica, destinao tica e globalidade de sentido do processo hermenutico , ideias, que explicitava nas seguintes directrizes interpretativas: a) A interpretao das normas jurdicas tem sempre ca-rcter unitrio, devendo as suas vrias formas ser vis-tas como momento necessrio de uma unidade de compreenso; b) c) A interpretao jurdica pressupe a valorao objec-tivada nas proposies normativas; A interpretao jurdica d-se em funo da estrutura global do ordenamento jurdico;

143

Cfr. Miguel Reale, O Direito como experincia, So Paulo, Saraiva, 1968; e A, Braz Teixeira, Conceito e Formas de Democracia em Portugal e outros estudos de histria das ideias , pp. 121-129. 144 Para uma teoria dos modelos jurdicos cit.; e Fontes e modelos do Direito, cit, caps. I-VII.

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d)

A interpretao jurdica no pode nunca extrapolar da estrutura objectiva resultante da significao unitria e congruente dos modelos jurdicos positivos; A interpretao jurdica condicionada pelas mudan-as histricas do sistema jurdico, devendo atender no s intencionalidade originria do legislador co-mo tambm s exigncias fcticas e axiolgicas pos-teriores, numa compreenso global, simultaneamen-te retrospectiva e prospectiva; A interpretao jurdica tem como pressuposto a re-cepo dos modelos jurdicos como vlidos de aor-do com exigncias racionais, mesmo que na sua g-nese possam encontrar-se factores algicos; A interpretao dos modelos jurdicos deve desen-volver-se segundo exigncias da razo histrica, en-quanto razo problemtica e no obedecer a puros critrios de lgica formal nem reduzir-se a uma mera anlise lingustica; A existncia do modelo jurdico deve preservar-se sempre que for possvel concili-lo com as normas superiores do ordenamento jurdico; Entre as vrias interpretaes possveis, deve optar-se pela que melhor corresponda aos valores ticos da pessoa e da convivncia social; A interpretao jurdica deve ser compreendida como elemento constitutivo da viso global do mundo e da vida, em cujas coordenadas se situa o quadro nor-mativo interpretando145.

e)

f)

g)

h) i)

j)

e) A interpretao teleolgica 1. O jurista alemo Karl Engisch (1899-1990) entendia que a tarefa da hermenutica jurdica era a de fornecer ao jurista o conte-do e a extenso dos conceitos jurdicos, atravs da apreenso do sentido dos preceitos jurdicos, tornando-se, assim, na compreen-so do fim visado pela lei e sendo, nessa medida, interpretao teleolgica. Para tal, devia o intrprete recorrer aos mtodos ou pontos de vista interpretativos que, desde Savigny, constituem patrimnio co-mum da hermenutica jurdico-gramatical, lgico, histrico e siste-mtico se bem que o falecido professor da universidade de Munique lhes atribusse um sentido no inteiramente coincidente com os que lhes dera o fundador da Escola Histrica do Direito. Assim, quanto interpretao gramatical, pensava no existir uma pura interpretao verbal ou terminolgica distinta de uma inter-pretao de sentido, pois o que importa, na hermenutica jurdica, o sentido tcnico-jurdico, o qual tem contornos mais rigorosos e precisos do que o conceito da linguagem corrente, se bem que a lin-guagem jurdica nem sempre seja to rigorosa quanto se pensa e o devera ser. Por outro lado, a conexo ou a coerncia lgico-sistemtica, para Engisch, no devia ser entendida como referida unicamente ao significado dos conceitos jurdicos em cada contexto de ideias con-creto nem como reportada apenas colocao ou situao extrn-seca de uma regra jurdica no contexto geral da lei, pois pensava referir-se aquela, antes e acima de tudo, plenitude do pensamento jurdico contido na regra jurdica individual, com a sua multiplicidade de referncias demais partes que constituem o sistema jurdico na sua globalidade. Mas sendo tal referencialidade a do sentido de cada regra jurdica ao sistema jurdico na sua globalidade, vem a ser, em larga medida, teleolgica, dado que as regras jurdicas tm, em decisiva parte, por funo preencher determinados fins em combinao com outras normas, completando-as finalisticamente. Daqui que seja mui-to difcil separar ou distinguir a interpretao sistemtica da interpre-tao teleolgica, porquanto, enquanto sistemtica, ela j em boa medida, tambm interpretao teleolgica, se bem que no exclusi-vamente, pois cumpre no esquecer que h interpretao sistemti-ca que no teleolgica, tal como o
145

Para uma hermenutica jurdica estrutural, cit.; e Fontes e modelos, cit, cap. X.

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inverso pode igualmente verifi-car-se; o que acontece sempre que os fins que a norma prosse-gue se situam fora do ordenamento jurdico. Da que a interpretao teleolgica, como tal, se apresente como um mtodo pluridimensio-nal, por os fins prosseguidos pelas normas tanto poderem situar-se dentro como fora dessas mesmas normas. Tambm a interpretao teleolgica e a interpretao histrica se entrelaam frequentemente, em especial quando esta vem a re-velar o fim que o legislador teve em mente. Por outro lado, a correc-ta compreenso do sentido das normas no pode deixar de procu-rar descobrir ou tomar patentes os planos de fundo histrico-cultu-rais e o significado da tradio . Notava ainda Engisch que, contrariamente ao que Savigny pre-tendera, quando afirmava que os elementos gramatical, lgico, his-trico e sistemtico constituam, no quatro espcies de interpreta-o mas quatro actividades que deveriam intervir em conjunto para que se pudesse chegar a uma interpretao bem sucedida, estes di-ferentes processos hermenuticos, por vezes, podem levar a resul-tados contraditrios, com a possibilidade, p.e., de o sentido verbal se encaminhar numa certa direco e a coerncia sistemtica ou a gnese histrica do preceito se orientar noutra dela diversa ou a ela contraposta, no sendo possvel concili-las nem harmoniz-las e no havendo, nem podendo haver, com carcter de generalidade, uma hierarquizao segura dos vrios critrios interpretativos, que-dando, necessariamente, a deciso dependente da avaliao e da ponderao dos casos e das situaes em sua mltipla diversidade. II. Perante a querela subjectivismo-objectivismo, Engisch, re-conhecendo embora que a segunda orientao era largamente do-minante, e que seria importante o intrprete ser fiel situao pre-sente, interpretando as normas de acordo com a poca em que chamado a aplicar o Direito, no deixava de notar que se lhe afigu-rava que, na tese objectivista, por vezes, se menospreza em dema-sia o significado voluntarista, poltico-decisrio que a legislao tam-bm tem, na democracia e se confere excessiva autonomia a outros poderes de Estado que, em certo sentido, devem subordinar-se vontade do legislador e s suas directivas, fontes da coeso do todo estatual , interrogando-se ainda sobre se no se ter, porventura, constitudo um Direito consuetudinrio que confere ao juiz legitimida-de para, desprendendo-se da vontade do legislador histrico, preen-cher o texto da lei com um sentido ajustado ao momento actual, um sentido razovel, ajustado aos fins do Direito 146. f) A hermenutica jurdicas de Karl Larenz 1. Partindo das categorias fundamentais do pensamento gadjmeriano, Karl Larenz entendia a hermenutica jurdica como tendo uma estrutura constitutivamente dialctica e uma dimenso substantivamente axiolgica. Para o falecido professor das universidades de Kiel e de Muni-que, a actividade prpria da jurisprudncia consistia, fundamental-mente, na compreenso de expresses lingusticas e do seu corres-pondente sentido normativo, uma vez que de expresses lingusti-cas que se trata nas leis, nas decises judiciais, nos actos adminis-trativos e, em, regra, nos contratos. Ora, a compreenso destas ex-presses tanto ocorre, ou pode ocorrer, de modo irreflexivo, pelo acesso imediato ao sentido daquela, consistindo este ltimo numa actividade de mediao, pela qual o intrprete compreende o senti-do de um texto, que se lhe tinha deparado como problemtico. Em tal actividade mediadora, o intrprete, perante os diferentes signifi-cados possveis de um termo ou de uma sequncia de palavras, pro-cura determinar qual se afigura o significado correcto, tendo em conta o contexto textual, a situao que originou o texto e outras cir-cunstncias hermenuticas relevantes para apurar o significado que se busca, pois a interpretao de qualquer texto (jurdico, liter-rio, histrico ou outro) reporta-se ao sentido de cada uma das pala-vras que o compem, bem como ao da sequncia de palavras e fra-ses que exprimem um nexo de ideias contnuo, visando a compre-enso do seu sentido, a qual segue um processo que a moderna fi-losofia hermenutica designa por crculo hermenutico e segundo o qual o processo de compreender tem o seu curso em passos al-ternados, cujo objectivo o esclarecimento recproco de um atravs do outro. Por outro lado, como tambm sustenta a corrente hermenu-tica que teve em Heidegger e Gadamer os seus mximos represen-tantes, no incio do processo do compreender encontra-se uma pr--compreenso referida quilo de que o texto interpretando
146

Introduo ao pensamento jurdico (1956), trad. port. Joo Baptista Machado. Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1965, pp. 103-151. Cfr. La idea de concrecin en el derecho y en la ciencia jurdica actual (1953), trad. cast. Juan Jos Gil, Ed. Comares, 2004.

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trata e linguagem em que nele se fala, pr-compreenso que o resultado de um demorado processo de aprendizagem e envolve ou inclui os conhecimentos adquiridos pelo intrprete ao longo da vida e vem a constituir a base sobre que ele se forma uma conjectura de sentido. II. Advertia, neste ponto, Larenz que, no caso da hermenuti-ca jurdica, a prcompreenso se refere no s coisa Direito, linguagem em que dela se fala e cadeia de tradio em que se in-tegram os textos jurdicos, as decises judiciais e os argumentos jurdicos mais correntes, como, igualmente, aos contextos sociais, s situaes de interesses e s estruturas das relaes da vida a que se reportam as normas do Direito. Seria, precisamente, a pr-compreenso que permitiria ao juiz formular uma determinada conjectura de sentido perante a compre-enso da norma e o entendimento da soluo a encontrar, bem co-mo a construo, para si prprio, de uma convico de certeza que condicionaria o modo como interpreta a lei em que se funda-mentar a sua deciso. III. Recordava o jurisfilsofo germnico, na esteira de Gadamer, que aplicao um elemento to integrante do processo herme-nutico como o compreender ou o interpretar , princpio este parti-cularmente verdadeiro quando referido ao mundo do Direito, pois, as normas jurdicas, em regra, so interpretadas para serem apli-cadas atravs de um processo de concretizao. O processo em que tal concretizao se realiza , segundo Larenz, um processo de estrutura dialctica, que decorre entre a norma como bitola com que tem se ser mensurado o caso, a qual s alcana definitiva determinao de contedo no processo de aplicaoe o caso a decidir, cumprindo no esquecer que toda a concretizao de um critrio normativo vem a estabelecer uma me-dida para a deciso judicial de outros casos semelhantes, segundo os pontos de vista valorativos, o que explica o relevante alcance do precedente, mesmo na tradio jurdica europeia continental, em que, na grande generalidade das situaes, embora a tal se no en-contrem legalmente obrigados, os tribunais seguem a interpretao fixada pelos tribunais superiores, sem prejuzo de, perante situaes novas, em vez de acolherem a interpretao anterior da norma, lhe conferirem novas interpretaes, que concretizam, de outro modo, o respectivo contedo. IV. Recordava Larenz que, porque o Direito constitudo por normas, a sua aplicao vrias vezes se esgota num processo lgi-co de subsuno, requerendo, em regra, o compreender uma nor-ma jurdica, o descobrir ou tornar presente a valorao nela imposta e o seu alcance, requerendo a sua aplicao o valorar o caso deci-dendo em conformidade com a valorao acolhida na norma. Da que a jurisprudncia, no domnio teortico da dogmtica como no plano prtico da aplicao ou concretizao normativa, se apresen-te como um pensamento orientado para valores, em que os juzos de valor carecem de uma fundamentao racional147. Por outro lado, o sentido cuja compreenso a hermenutica jurdica visa alcanar o sentido normativo do que juridicamente determinante, o qual ter de ser estabelecido atendendo s inter-venes de regulao e s ideias normativas concretas do legisla-dor histrico, visto ser o resultado de um processo de pensamento em que ho-de ser englobados tantos os elementos subjectivos como os objectivos, de acordo com determinados critrios de inter-pretao que devem servir de guia ao intrprete 148. Assim, partindo do sentido literal das palavras da lei, o intr-prete dever considerar tanto o seu contexto significativo (como a inteno reguladora e os fins e ideais normativos do legislador his-trico) e determinados critrios teleolgico-objectivos. V. Lembrava o filsofo germnico que, contrariamente ao que acontece noutros domnios do saber, a linguagem jurdica no uma linguagem simbolizada mas um caso especial da linguagem geral, pois o legislador serve-se da linguagem corrente, porque se dirige ao cidado e pretende ser por ele entendida, sem prejuzo de, mui-tas vezes, utilizar uma linguagem tcnico-jurdica especial. Deste mo-do, a primeira tarefa do intrprete esclarecer o uso lingustico pre-ciso que a lei interpretanda faz, cabendo notar que importa averi-guar o sentido literal dos termos no tempo do aparecimento da lei e no na data em que a mesma interpretada, para no falsear a in-teno do legislador, elemento que, como vimos, Larenz considera-va decisivo em sede hermenutico-jurdica.
147

Metodologia do Direito, 3 ed., trad. port. da 6 ed. alem de Jos Lamego, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, pp. 261-347. Idem, pp. 445-450.
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VI. Para determinar qual dos mltiplos significados que podem corresponder a um termo, de acordo com o uso da linguagem, deve ser considerado, cumpre atender, em regra, com o maior rigor pos-svel, ao contexto em que ele usado, pois, como decorre do cr-culo hermenutico, o contexto significativo da lei determina a com-preenso de cada uma das frases e palavras, tal como esta codeterminada pelo contexto. Da, tambm que o sentido de cada norma ou proposio jurdica se logre inferir-se quando a mesma considerada como parte da regulao em que se integra. O contexto significativo da lei, segundo Larenz, desempenha-va, ainda um papel muito relevante na sua interpretao, permitindo que se admitisse haver uma concordncia objectiva e material entre as diversas disposies legais, que, muitas vezes, se revela na pr-pria sistemtica externa da lei. Notava, ainda, este autor que, no en-tanto, a conexo de lingustica da lei, bem como a sistemtica con-ceitual que lhe subjaz, s se tornam compreensveis quando se tm tambm em conta os fins prosseguidos pela regulao a que respei-tam ou de que fazem parte. VII. Para a determinao desses fins, h que atender ao cha-mado elemento histrico da interpretao que, nos Estados moder-nos, no pode reportar-se vontade do legislador, dado no ser ele uma pessoa singular ou individual mas, em regra, um rgo colegial (Governo), uma assembleia (composta por uma ou duas cmaras) ou, at, a totalidade dos cidados eleitores. Assim, por vontade do legislador apenas pode, hoje, enten-der-se os fins, estatuies de valores e opes fundamentais deter-minadas na inteno reguladora ou que deles decorrem sobre que, efectivamente, tomaram posio os participantes no acto legislativo, devendo a interpretao, segundo Larenz, t-los em conta, em pri-meira linha, pois s deste modo se garantiria o papel decisivo dos rgos legislativos no processo global de criao e concretizao do Direito. Este entendimento conduziu este autor a sustentar que, quan-do no forem evidentes a inteno reguladora e os fins do legislador assim entendidos, a partir da prpria lei, do seu prembulo, das dis-posies introdutrias e das decises valorativas que da resultem, devero ter-se em conta os vrios projectos, as actas das comis-ses de assessores ou de redaco, as exposies de motivos e as actas das comisses parlamentares, bem como o entendimento lin-gustico da poca, a doutrina e a jurisprudncia de ento, e os da-dos reais de que o legislador quis dar conta. No se esquecia de notar o jurosfilsofo que o intrprete, par-tindo dos fins estabelecidos pelo legislador histrico, que procuraria determinar atravs dos meios acabados de referir, deveria ter tam-bm em considerao as consequncias da lei interpretanda, pelo que, ao tentar orientar para tais fins as disposies legais partcula-res, acabaria por entender a lei na sua racionalidade prpria, indo para alm da vontade do legislador enquanto facto histrico e das concretas ideias normativas dos autores materiais da mesma lei. VIII. Quando os diversos critrios at aqui referidos se revela-rem ineficientes, dever o intrprete, de acordo com a teoria herme-nutico-juridica desenvolvida por Karl Larenz, recorrer aos critrios teleolgicos-objectivos, que seriam, por um lado, as estruturas ma-teriais do mbito da norma e, por outro, os princpios jurdicos ine-rentes ao ordenamento jurdico, designadamente a ideia de Justia e o princpio de igualdade de tratamento do que igual. Entendia este autor que o postulado de justia de que aquilo que se deve valorar identicamente deve ser tratado de igual modo exige que, at onde tal seja possvel, se evitem contradies de va-lorao, no mbito do ordenamento jurdico, para o que poderiam oferecer muito til contribuio os principio tico-jurdicos, como o da tutela da confiana e o de responder pela insuficincia do crculo negocial prprio149. g) A interpretao jurdica construtiva 1. Na dcada de 80 do sculo passado, o jurisfilsofo norte-americano Ronald Dworkin (1931) formulou a doutrina da interpre-tao jurdica construtiva150, em directa
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150

Idem, p. 450-489. Uma questo de princpio (1985), trad. port. Lus Carlos Borges, So Paulo, Martins Fontes, 2000; e o Imprio do Direito, trad. port. Jefferson Luiz Camargo, id., 1999.

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oposio ao positivismo, em especial na verso que lhe deram Austin e Hart, no deixando, igual-mente, de criticar o pragmatismo social. Para este autor no possvel uma teoria geral e uniforme de interpretao, embora haja certos atributos que so comuns s di-versas espcies de interpretao, pois todas elas visam apurar a verdade. Para Dworkin, haveria trs espcies diferentes de interpreta-o, que designa por colaborante, explicativa e conceptual. A primeira, em que se incluiria a interpretao jurdica, bem como a literria e artstica e a conversacional, assenta no pressu-posto de que o objecto da interpretao possui um autor ou um cria-dor, que deu incio a um projecto que o intrprete ir procurar pros-seguir. Por sua vez, na interpretao explicativa, em que se engloba a Histria e a Sociologia, o intrprete visa explicar o objecto interpretando a uma determinada audincia, embora no haja participado na sua criao. Por ltimo, no que designa por interpretao conceptual, em que se integra, segundo Dworkin, boa parte da Filosofia Moral e Po-ltica, a misso do intrprete encontrar o significado de um concei-to que no foi criado ou recriado por um autor individual, mas pela comunidade a que respeita151. Segundo Dworkin, o carcter hermenutico teria, no Direito, natureza substantiva, pois o Direito , para ele, um conceito inter-pretativo152, pertencendo a interpretao jurdica, como se notou, ao primeiro tipo de interpretao que distingue, dado constituir uma pr-tica social que visa interpretar uma realidade criada por algum, mas que se objectiva e separa do seu criador, cabendo ao intrprete dar--lhe vida e prosseguir, por via hermenutica, o processo ento ini-ciado, sendo, neste sentido, a interpretao jurdica uma interpreta-o criadora e construtiva. Para o pensador norte-americano, no haveria verdadeira dis-tino entre interpretao e criao, sendo qualquer texto, maxime um texto jurdico, o produto de juzos interpretativos153. Deste modo, a interpretao criadora sempre, tambm, cons-trutiva, preocupada com propsitos e no com as causas, sendo, po-rm, os propsitos que se encontram aqui em jogo, no o de algum autor mas o do prprio intrprete. Da que a interpretao construti-va se lhe apresente como uma questo de impor um propsito a um objecto ou prtica, a fim de tom-lo o melhor exemplo possvel da forma ou do gnero a que pertena, o que faz desta espcie de in-terpretao um caso de interaco entre propsito e objecto, a qual visa tornar este o melhor possvel. Esta tambm a razo pela qual Dworkin entende que so ina-plicveis ao Direito e s demais prticas sociais as tcnicas do que denomina interpretao conversacional (que integra, como a jurdi-ca, no mbito da interpretao colaborante), na qual o intrprete pro-cura descobrir os motivos ou as intenes de outra pessoa, pois aqui a prtica a ser interpretada determina as condies da interpre-tao154. II. De acordo com o pensamento hermenutico do professor nova-iorquino, a interpretao jurdica percorreria trs estdios ou trs fases diferentes, notando, no entanto, serem necessrios, numa comunidade, diversos graus de consenso em cada um deles. O primeiro desses estdios pr-interpretativo, devendo nele ser identificados as regras e os padres que se considera fornece-rem o contedo da prtica social em causa, i.e., o Direito. Num segundo momento, deve haver um estdio de interpreta-o, no qual o intrprete se concentra numa justificao geral para os principais elementos da prtica social identificada no estdio na-terior. Por ltimo, deve haver uma fase ps-interpretativa ou reformu-ladora, em que o intrprete ajuste a sua ideia quilo que o Direito exige para melhor servir justificao que acolher na fase propria-mente interpretativa. No entender de Dworkin, para que esta prtica interpretativa e as decises concretas tomadas com base nela sejam justificadas necessrio que se cumpram duas exigncias
151

Cfr. Sandra Martinho Rodrigues, A interpretao jurdica no pensamento de Ronal Dworkin (Uma abordagem), Coimbra, Almedina, 2005, pp. 27-29. Uma questo, cit., pp. 219 e 239. Idem, p. 253. 154 O Imprio, cit., pp. 62-67, 75 e 79.
152 153

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fundamentais, que de-nomina consistncia e coerncia. Assim, exigir-se-ia que o sentido normativo das decises fosse compatvel com o desenvolvimento consistente da prtica ou constitusse um momento integrvel numa consistncia prtica, ao mesmo tempo que se requereria que aque-la justificao invocasse como seus fundamentos decisrios uma intencional coerncia com o todo do sentido normativo da prtica jur-dica e com os valores ticojurdicos acolhidos ou expressos nos di-reitos e nos princpios155. III. Esta teoria hermenutica anda associada a uma determi-nada concepo sobre o prprio Direito como fenmeno social e co-mo a mais bem estruturada das instituies sociais, cuja complexi-dade, funo e consequncias resultam, para o jurisfilsofo norte- -americano, de prtica jurdica ser de natureza argumentativa e no explicativa e de o direito ser um empreendimento poltico, que tem por finalidade geral coordenar o esforo social e individual, resolver conflitos sociais e individuais, assegurar a justia entre os cidados ou entre eles e o governo ou alguma combinao desse termos156. Da natureza do Direito como conceito interpretativo resulta, para Dworkin, dever ser ele concebido como integridade, que com-preende a doutrina e a jurisdio. De igual modo, as proposies ju-rdicas no sero meras descries da histria do Direito, nem sim-plesmente valorativas, em algum sentido divorciadas da histria ju-rdica, mas sim proposies interpretativas dessa mesma histria, que combina elementos descritivos e valorativos, no se confundin-do, contudo, com a descrio nem com a valorao 157. Por sua vez, o raciocnio jurdico deve ser compreendido co-mo um exerccio de interpretao construtiva, tal como a melhor jus-tificao das prticas jurdicas constituda pelo prprio Direito, o qual, para Dworkin, a narrativa que faz de tais prticas as melho-res possveis158. Tambm os juzes, ao decidir o que o Direito, o que fazem interpretar o modo usual como os outros juzes decidiram o que seja o mesmo Direito, pelo que as teorias gerais do Direito mais no se-ro do que interpretaes gerais da prtica judicial 159. h) Aulis Aarnio: interpretao, justificao e aceitabilidade social 1. Pela mesma poca em que Ronald Dworkin delineava a sua teoria construtiva da interpretao do Direito, o jurisfilsofo finlands Aulis Aarnio procurava associar ou combinar elementos da nova re-trica de Cham Perelman, da filosofia lingustica de Wittgenstein e da teoria da razo comunicativa de Habermas, numa nova doutrina hermenutico-jurdica que tivesse uma dimenso simultaneamente ontolgica, epistemolgica e metodolgica, por entender que o pro-blema da interpretao do Direito, longe de ser uma questo tcni-ca, apresenta natureza filosfica e na sua considerao a teoria dos valores e, sobretudo, a teoria da Justia, ocupam um lugar central. O ponto de partida do pensamento ontolgico-hermenutico do pensador finlands a ideia de que, porque as normas jurdicas no constituem proposies sobre a realidade, quem interpreta o Di-reito no busca nele o conhecimento de nenhuma verdade terica, mas uma referncia para as decises tomadas no processo de exer-ccio de certa forma de autoridade. Acontece, porm, que, repetidas vezes, este fundamento do exerccio de uma determinada forma de poder se apresenta amb-guo, lacunoso ou impreciso, o que torna o jogo da interpretao se-melhante a um crculo, em que o Direito condiciona o intrprete mas nem todas as interpretaes se conformam com o Direito, por sua vez, clarificar o contedo do Direito obriga a optar entre diferen-tes interpretaes possveis, opo que, no entanto, deve limitar-se ao direito vlido, etc. Assim delineado, tal crculo suscita um complexo de interro-gaes acerca da noo de validade, do conceito de norma jurdica e de lei e da prpria interpretao, s quais no possvel respon-der satisfatoriamente por via normativa, definindo um conjunto de re-gras ou cnones tcnicos ou de preceitos lgico-formais. Esta via metodolgica no resolve,
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Idem, pp. 81-82. Cfr. A. Castanheira Neves, Dworkin e a interpretao jurdica ou a interpretao jurdica, a hermenutica e a narratividade, Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogrio Soares, Coimbra, 2001, pp. 263-345. Uma questo, cit. p. 239. 157 Idem, p. 219. 158 O imprio, cit., pp. VII, 15, 17, 109, 217 e 448.489. Cfr. A. Castanheira Neves, ob. e loc. cits.; e Sandra Martinho Rodrigues, ob cit., pp. 11-73.
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verdadeiramente, o problema da interpre-tao jurdica, o qual envolve tambm uma exigncia prtica de jus-tificao das opinies daqueles que so chamados a julgar ou a apli-car o Direito. Deste modo, a teoria hermenutica delineada por Aarnio apre-senta-se, acima de tudo, como uma teoria da justificao no Direito. II. O ponto de partida do pensamento do autor nrdico o re-conhecimento de que, quer o objecto da interpretao, quer os ar-gumentos usados para justific-la se exprimem em linguagem cor-rente, o que faz da interpretao um facto lingustico, aquilo que Wittgenstein designou por um jogo de linguagem, que, no caso do Direito, assenta na ideia fundamental de que o desejo da segurana jurdica socialmente dominante exige que os casos e as situaes sejam decididos de um modo justo e racional, o que envolve, neces-sariamente, uma determinada ideia de racionalidade e de aceitabili-dade social do contedo da interpretao, estreitamente ligada a uma ideia de Justia. Quanto primeira, acolhe aqui, no essencial, Aarnio a con-cepo de Habermas sobre a racionalidade comunicativa, diversa e contraposta racionalidade tcnico-instrumental. Segundo o pensador alemo, a racionalidade comunicativa o meio atravs do qual os membros de uma determinada sociedade podem alcanar uma compreenso mtua, mediante a argumenta-o e a persuaso, sendo possvel que, numa situao ideal, lo-grem chegar a uma compreenso mtua perfeita, se respeitarem integralmente as regras prprias do discurso racional. A argumenta-o que a base da concepo habermasiana pode incidir ou res-peitar a proposies ou enunciados emprieos, a normas ou valores, visando, respectivamente, apresentar razes sobre a verdade dos primeiros, a legitimidade das segundas ou a realidade dos ltimos. III. A ordem jurdica, para Aarnio, inscreve-se no domnio da racionalidade instrumental, pois as normas que a compem so, em regra, meios para alcanar determinados fins, previamente defini-dos e cuja validade , cada vez mais, meramente formal, do que re-sulta, ento, que a lei tende a apresentar-se como base suficiente para legitimar qualquer deciso. Acontece, porm, que, como, na esteira de Habermas, Aarnio sublinha, nas sociedades modernas, a validade formal, tpica da ati-tude jurdico-positivista, no constitui a nica base de legitimidade das normas jurdicas, as quais se baseiam tambm nos valores ra-cionalmente aceites na sociedade, o que significaria que o seu fun-damento de legitimidade transcende a norma para se radicar no mundo da vida. Deste modo, segundo o professor da Universidade de Helsn-quia, pela sua natureza de sistema de poder, o Direito encontra-se a cavaleiro entre dois mundos: por um lado, um instrumento for-mal que serve para organizar a vida social de um determinado mo-do; por outro, a sua legitimidade, bem como a das suas interpreta-es e decises jurdicas, depende da comunicao lingustica e da compreenso mtua que dela resulta, pelo que a sua interpretao e aplicao no pode limitar-se, cegamente, letra da lei, devendo considerar, igualmente, o sistema de valores acolhido pela maioria dos membros da sociedade, sob pena de pr em causa a confiana no sistema judicial. Assim, para Aarnio, a fonte de legitimidade da interpretao e de aplicao do Direito encontrar-se-ia na sociedade ou no mundo da vida, pois s uma interpretao que corresponda s expectati-vas da maioria da sociedade aceitvel por essa mesma sociedade e s ela garante a segurana jurdica, a qual constituir o critrio que define quando e como pode conseguir-se a aceitabilidade racio-nal daquela. Com efeito, a segurana jurdica est fortemente asso-ciada ao sistema de valores da sociedade, o que explica por que a aceitabilidade das interpretaes jurdicas se encontra dependente no s da sua racionalidade como tambm da sua razoabilidade160. 23. Interpretao, aplicao e argumentao I. Se, como de incio se afirmou e a exposio das diversas doutrinas hermenuticojuridicas parece haver confirmado com sufi-ciente clareza, as concepes sobre a interpretao do Direito se encontram estreitamente associadas tanto ao modo de entender a realidade jurdica como teoria das fontes do Direito que, directa ou indirectamente, contm ou
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Le rationnel comme raisonnable. La justification en droit , (1987), trad. Fran. Genevive Warland, Paris, L.G.D.J.m 1992 ; e On justification on legal interpretation, Revue de Synthse, 3 me srie, nos. 118-119, Abr-Set 1985, pp. 269-283.

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envolvem, a posio a tomar agora sobre este tema no poder deixar de, preliminarmente, recordar a viso ontolgico-juridica anteriormente exposta e de desenvolver o que a ento se adiantou sobre a dimenso intrinsecamente hermenutica de todas as criaes culturais humanas161. A nossa reflexo conduziu-nos a sustentar que o Direito, en-quanto criao humana destinada a ordenar a vida social do ho-mem, de acordo com determinados valores, de que o primeiro e mais relevante a Justia, valores a que procura dar efectividade nas relaes humanas intersubjectivas, se integra, de pleno, no mundo da Cultura, ao lado de outras criaes espirituais, como a Arte, a Filosofia, a Cincia, a Religio ou a Tcnica. Por essa razo, participa, directamente das caractersticas comuns s demais reali-dades culturais, entre as quais avultam como mais significativas e individualizadoras, a objectividade, a temporalidade e historicidade. Queria isto dizer que, tal como a obra de arte ou a proposio filo-sfica, a norma jurdica, uma vez formulada, adquire uma vida pr-pria e autnoma, tomase independente daquele que a formulou ou emitiu, pois portadora de um sentido prprio, aberto, dinmica-mente, ao conhecimento, interpretao e aplicao vivificadoras daqueles que com ela se defrontam, sendo, nessa relao, simul-tnea e unitariamente cognitiva, estimativa e criadora, que plena-mente se cumpre a sua funo prtico-normativa e adquire a sua plenitude funcional de ser e de sentido. Daqui decorreria, ento, que o sentido de que as normas jur-dicas so portadoras, os valores que nelas se exprimem ou contm, porque s existem, plenamente, enquanto o homem os vive, sente e pensa, admitem uma diversidade maior ou menor de interpretaes, uma variedade de modos de compreender o sentido axiolgico que nelas reside, dado serem diferentes as situaes ou os casos em que so chamadas vida e diversas as pessoas que tm de inter-pret-las e aplic-las. Deste modo, como ento igualmente se notou, a interpretao ou a compreenso do sentido das realidades culturais ou normativas apresenta-se como impostergvel elemento constitutivo dos objectos culturais, em que o Direito se inclui, as quais tm, por isso, uma essencial dimenso hermenutica. Por outro lado, como realidade cultural humana, alm da objectividade, o Direito tem entre os seus atributos fundamentais a temporalidade e a historicidade, o que significa no s que a viso dos valores, princpios, ideias ou ideais a que procura dar efectivi-dade na ordenao da vida de relao intersubjectiva dos homens sempre necessria e insuperavelmente imperfeita e incompleta, da-do ser expresso de uma situao histricocultural concreta e de uma perspectiva parcelar, como, ainda, que cada norma ou comple-xo normativo, enquanto expresso objectivada do Direito, vai reve-lando sentidos diversos ao longo do perodo da sua vigncia, em funo tanto das diversas circunstncias e situaes que so cha-mados a regular ou decidir, como tambm das diferentes concep-es axiolgicoculturais dominantes nos vrios momentos em que so interpretados e aplicados. II. Deste modo de compreender a realidade jurdica duas con-sequncias parece resultarem, com lgica necessidade, como, alis, foi oportunamente assinalado: por um lado, que, sendo no momento da sua aplicao que o Direito, efectivamente, cumpre, em concre-to, a sua essencial funo de ordenar a conduta social humana, no possvel continuar a ver na abstraco e na sua generalidade da lei o seu momento ou aspecto decisivo e caracterstico, visto esta constituir to s uma virtualidade normativa, que apenas no momen-to da sua aplicao se actualiza, concretiza e adquire vida; por ou-tro lado, a inadmissibilidade hermenutica de toda e qualquer solu-o doutrinria que vincule o objecto da interpretao jurdica de-terminao do querer normativo do autor do comando legislativo, ainda que concebido aquele/num sentido no j psicolgico, directa-mente ligado inteno do legislador histrico, mas a uma pretensa ou hipottica vontade racional do mesmo legislador. Com efeito, qualquer destas concepes choca-se, frontal-mente, com um entendimento de ordem normativa jurdica como realidade de natureza cultural, do qual decorre, inequivocamente, o que Emilio Betti designou por autonomia hermenutica do objecto, que, no domnio jurdico, significar que o sentido do texto inde-pendente do seu autor e est sempre determinado ou condicionado pela situao histrico-cultural do intrprete e pelas caractersticas do caso decidendo. Por outro lado ainda, como tem sido insistente e fundadamen-te afirmado pelas diversas doutrinas hermenuticas, a interpretao jurdica, como toda a interpretao de um texto, apresenta sempre um carcter actualizador e objectivante do respectivo sentido nor161

Sentido e valor do Direito, ed. cit., pp. 149-159.

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mativo, consequncia hermenutica da temporalidade e da historici-dade do homem e das suas criaes culturais. Outra importante consequncia lgica da concepo do Direi-to como realidade cultural e normativa a intrnseca dimenso axio-lgica de toda a hermenutica jurdica, por um duplo e complemen-tar conjunto de razes. Por um lado, o sentido que toda a interpretao jurdica busca inclui, necessariamente, uma inquirio sobre os valores jurdicos em causa, sobre o modo como as situaes da vida a que a norma ou complexo normativo se referem so por elas valoradas ou axiolo-gicamente hierarquizadas, enquanto, por outro, quando a norma se revela susceptvel de mais de uma interpretao ou de ser compre-endida em mais de um sentido, no pode o intrprete quedarse nu-ma situao de paralisante indeciso ou satisfazer-se com um pen-samento alternativo, devendo, antes, optar por aquele dos sentidos que se lhe afigure como o mais adequado para realizar o pensa-mento axiolgico-normativo em causa. Cabe ter, igualmententa, que se, como, Gadamer no se can-sou de insistir, todo o processo hermenutico um todo unitrio, que engloba interpretao, compreenso e aplicao, no caso do Direi-to, atenta a sua natureza de ordem prtico-normativa, que se refere a ordenao da conduta social, o momento da aplicao a razo determinante de todo o processo hermenutico, que suscitado, no por uma mera preocupao teortica ou cognitiva, mas por uma questo prtica que necessrio decidir, dando razes dessa deci-so. III. Este aspecto particular da hermenutica jurdica aponta para outras caractersticas individualizadoras da interpretao do Direito. Diz respeito a primeira ao carcter dialctico que ela sempre reveste, pois decorre, tensionalmente, entre dois plos, que recipro-camente se influenciam e determinam, o da generalidade abstracta da norma ou do complexo normativo objecto directo da interpreta-o e o da concreta singularidade do caso a decidir ou da situao a regular. Refere-se a segunda, que desta primeira directamente decor-re, ao carcter necessria e substantivamente criador de toda a in-terpretao jurdica, pois o momento da aplicao que o processo hermenutico aqui envolve, longe de revestir um carcter meramen-te cognitivo e obedecer ao esquema rigidamente lgico e quase me-cnico e impessoal da subsuno, no s envolve elementos intuiti-vos e volitivos, a opo entre sentidos valorativos diversos, como vem a consubstanciar-se na criao normativa da soluo do caso, sempre e necessariamente uma interpretao produtiva, concretizadora e no reprodutiva. A terceira consequncia do relevo que o momento da aplica-o apresenta na hermenutica jurdica a estreita relao que ne-la se d entre interpretao e argumentao, j que tal aplicao carece de ser justificada ou fundamentada com argumentos ou ra-zes que logrem persuadir da bondade, da justia ou da adequao da soluo hermenutico-prtica encontrada, adoptada, ou defendi-da, o que revela a complementaridade que, no domnio jurdico, exis-te entre a hermenutica e a tpico-retrica como momentos de ra-cionalidade prtica do Direito. IV. Como nos demais processos hermenuticos, tambm no jurdico no podem ignorar-se as noes de pr-compreenso e de crculo hermenutico, patrimnio comum do pensamento hermenu-tico contemporneo, bem como a noo gadameriana de duplo horizonte hermenutico. Com efeito, tambm o jurista, como qualquer intrprete qualifi-cado, ao abordar, hermeneuticamente, um preceito ou texto legal, com vista a compreender o seu sentido axiolgico-normativo, f-lo a partir da pr-compreenso que decorre da sua experincia jurdica e humana, do seu conhecimento da ordem jurdica e do ramo de Di-reito em causa. desse conhecimento e dessa pr-compreenso que no pode deixar de partir o eu acesso hermenutico ao texto, o qual no deixar de envolver, ainda que, porventura, de modo nem sempre consciente ou deliberado, aquele processo circular que j Schleiermacher havia surpreendido e que, desde Heidegger, se de-nomina crculo hermenutico. Com efeito, tambm na actividade in-terpretativa levada a cabo pelos juristas a compreenso do sentido do preceito singular condicionada ou determinada pela do todo normativo em que se integra, ao mesmo tempo que a compreenso desse todo normativo , por sua vez, condicionada ou mediada pelo contedo do preceito singular. Note-se que esta realidade particularmente significativa na interpretao jurdica, por uma dupla razo. Por um lado, muitas ve-zes o exacto significado de um termo, de uma expresso ou de um conceito normativo s logra alcanar-se a partir da considerao ou da

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anlise do contexto global do prprio texto interpretando, cujo sentido, por sua vez, s pode ser plena e adequadamente compre-endido tendo em conta o significado com que nele so usados os termos e as expresses que o compem. Por outro, cabe no es-quecer que, embora o dogma positivista da coerncia do ordena-mento jurdico, no seu seco e abstracto logicismo, contrarie, aberta-mente, a realidade viva do Direito e, nessa medida, no possa ser aceite, no entanto, a interpretao jurdica, como toda a interpreta-o, deve visar uma coerncia de sentido da ordem jurdica, que advm do quadro de valores que a ela presidem e da respectiva hierarquia axiolgica, a mesma que permite fundar a opo por um dos vrios sentidos axiolgico-normativos que a actividade herme-nutica venha a revelar ao intrprete, numa mesma norma ou com-plexo normativo. V. Tambm a noo de duplo horizonte hermenutico, desen-volvida pelo filsofo de Verdade e mtodo, deve ser tida devida-mente em conta no domnio hermenutico-jurdico, se bem que a cada vez maior mutabilidade das leis e o cada vez menor perodo da respectiva vigncia lhe tenham vindo a retirar parte da sua rele-vncia, ao mesmo tempo que a forma apressada e pouco pondera-da com que so, hoje, feitas as alteraes legislativas, pomposamente apelidadas de reformas, associadas a uma crescente de-gradao da qualidade tcnico-jurdica e a uma muito deficiente re-daco, com desrespeito por regras gramaticais elementares, dos textos jurdicos e de muitas decises judicias, vm tornando cada vez mais difcil a tarefa do intrprete, constituindo preocupante fac-tor de insegurana jurdica. No obstante, a ideia gadameriana, no plano terico-concei-tual, mantm a sua validade e relevncia, na medida em que chama a ateno para os dois momentos temporais e para as duas situa-es culturais presentes em todo o processo hermenutico, definin-do a particular situao em que, nele, o intrprete se encontra, a qual tanto mais ntida e significativa, quanto maior for o lapso de tempo que medeie entre o intrprete e o texto legal a ser por ele interpretado. VI. Dois problemas, estreitamente associados, relacionados com o que, desde Savigny. tm sido considerados os elementos da interpretao jurdica importa ainda ter em conta. Assim, quanto ao que habitualmente se designa por interpre-tao geramatical importa notar, na senda de Engisch, que, embora o Direito seja, substantivamente, linguagem, e se socorra, muitas ve-zes, da linguagem corrente, constitui um complexo conceptual pr-prio, pelo que, nele, a chamada interpretao gramatical sempre interpretao do sentido normativo e tcnico-jurdico que as palavras e as expresses nele tm. Por outro lado, a chamada interpretao sistemtica mais no ser do que a expresso, no mundo do Direito, do crculo herme-nutico, e que aqui, para alm de um significado lgico, apresenta um sentido axiolgico e inseparvel da ideia de coerncia de sen-tido que deve presidir a toda a compreenso hermenutica. Relativamente chamada interpretao histrica, dada a au-tonomia hermenutica do texto, decorrente da objectividade ineren-te a toda a criao cultural e do carcter actualizador e concretiza-dor de todo o processo hermenutico, designadamente no seu mo-mento de aplicao, no ter aqui outro papel a desempenhar que no seja o que est pressuposto na noo de duplo horizonte her-menutico. Por outro lado, ser necessrio no esquecer que, como lem-brou o mesmo Engisch, os quatro processos hermenuticos tradi-cionalmente aceites ( gramatical, lgico, histrico e sistemtico) nem sempre confluem num mesmo resultado ou numa mesma concluso interpretativa, podendo, pelo contrrio, conduzir a resultados diver-gentes, antagnicos ou contraditrios, cabendo, ento, ao intrprete superar tal situao, no atravs do recurso a qualquer hierarquia ou ordenao valorativa genrica e abstracta destes vrios proces-sos, mas adoptando, em cada caso, a soluo que se lhe afigure melhor corresponder ao pensamento legislativo objectivado na nor-ma ou no complexo normativo em causa e melhor se adequar situao concreta decidenda. Para isso, dever socorrer-se do qua-dro de valores que enformam aquele instituto ou aquele ramo de Di-reito, ou a ordem jurdica no seu conjunto, tal como so compreen-didos e vivenciados no momento scio-cultural em que haja de concretizar, por via da aplicao, o comando normativo em causa, fun-damentando, com os argumentos que tenha por pertinentes, a soluo que assim venha a adoptar 162.
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Cfr. A. Castanheira Neves, O actual problema metodolgico da interpretao jurdica, Vol. I, Coimbra, Coimbra Ed., 2003; e Jos Lamego, Hermenutica e jurisprudncia, Lisboa, Ed. Fragmentos, 1990.

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