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Doutrina Estrangeira

La Obsolescencia de la Bipolaridad Tradicional (Modelo Americano Modelo Europeo-Kelseniano) de los Sistemas de Justicia Constitucional

Francisco Fernndez Segado Catedrtico de Derecho Constitucional, Universidad Complutense de Madrid. SUMRIO: 1 Reflexiones preliminares; 2 La ltima "ratio" de la bipolaridad: la concepcin del "legislador negativo" y la reafirmacin kelseniana del principio de sujecin de los jueces a la ley; 3 La obsolescencia de la clsica polaridad "sistema americano" versus "sistema europeo-kelseniano"; 4 La centralidad del modelo americano en el proceso de convergencia de los dos tradicionales sistemas de control de constitucionalidad. 1 REFLEXIONES PRELIMINARES Uno de los fenmenos ms relevantes de los ordenamientos constitucionales de nuestro tiempo ha sido el de la universalizacin de la justicia constitucional. Aunque es lugar comn retrotraer la preocupacin por el diseo de mecanismos de defensa del orden constitucional al momento mismo (fines del siglo XVIII) en que dicho orden hace su acto de aparicin, es lo cierto que la idea de la defensa de un determinado orden supremo es casi consustancial a la historia de la humanidad, y en ella podemos encontrar, lejanamente, algunos intentos de institucionalizacin en esta misma direccin. Tal podra ser el caso de los Eforos espartanos o del Aerpago y los Nomofilacos en la antigua Atenas, en donde tambin surgi la diferenciacin entre las normas superiores (Nomoi) y los decretos ordinarios (Psefsmata). Roma no sera ajena a esta preocupacin, de lo que constituye buena prueba la existencia de instituciones tales como la doble magistratura, el Senado o el Tribunado en la poca republicana. En la Edad Media nos encontramos con la superioridad de la ley divina y del Derecho natural sobre el Derecho positivo. Y la gran Escuela iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, que va de Hugo Grocio a Jean Jacques Rousseau, sustentara la existencia de derechos innatos, inmanentes al ser humano, intangibles e irrenunciables, o lo que es igual, la existencia de lmites frente al ius cogens proveniente del mismo legislador. i1

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En este mbito de inquietudes histricamente compartidas no ha de extraar la conocida doctrina formulada por el Juez Edward Coke en el celebrrimo Bonham's case (1610), en defensa del common law y de su tradicional supremaca frente al Parlamento. Ciertamente, tras el triunfo de la Glorious Revolution, esta doctrina quedar relegada al olvido en Inglaterra, en donde se impondr sin paliativos la doctrina de la soberana parlamentaria. Sin

embargo, el pensamiento del Juez Coke no ser olvidado en las colonias inglesas de los territorios de Amrica del Norte. La reivindicacin del Juez Coke en orden a la atribucin a los jueces de la tarea de garantizar la supremaca del common law frente a los posibles arbitrios del Rey y del Parlamento, ser plenamente recepcionada en las colonias, primero, y en el nuevo Estado independiente, ms tarde. Y si los jueces, en un primer momento, se haban encargado de velar por las Cartas coloniales, una suerte de normas constitucionales de las colonias, aprobada la Constitucin de 1787, a la que, como es sobradamente conocido, se dota de una supremacy clause, no deber extraar que esos mismos jueces se encarguen ahora de velar por la primaca de la Constitucin, que operar, como dice Luther, ii2 como superior paramount law que debe ser looked into by the judges. Velar por la Constitucin ser tanto como salvaguardar la libertad y un amplio conjunto de valores sobre los que se asienta la convivencia social y, por lo mismo, el gobierno de la colectividad, un "gobierno limitado" por la Constitucin, un constitutional government, como lo definiera Wilson iii3 a principios del siglo XX. De lo que acaba de decirse pareciera desprenderse la idea de que la justicia constitucional es hija de la cultura del constitucionalismo, esto es, de una concepcin de la democracia que en cuanto sustentada en un conjunto de valores sociales presididos por la idea y el valor de la libertad, propicia un "gobierno limitado" por la Constitucin, entendida como higher law. Ahora bien, si se tiene en cuenta, como afirma Baldassarre, iv4 que la Constitucin votada por el pueblo americano (We, the people...) no es otra cosa que el pactum associationis vel subiectionis del iusnaturalismo y iusnatural es asimismo el complejo armazn del sistema constitucional establecido: una forma de gobierno basada en el principio de checks and balances, dirigida a prevenir la tirana de la mayora y a evitar que los poderes de decisin poltica asumieran formas y contenidos arbitrarios, se puede llegar a la conclusin de que el pensamiento contemporneo sobre la defensa de las normas constitucionales es heredero de una larga y persistente tradicin a travs de los siglos, pues en el fondo, como bien advierte Fix-Zamudio, v5 no es sino un reflejo de la permanente lucha de los seres humanos por su libertad frente al poder poltico, a travs de un orden jurdico superior. Y esta idea intemporal sigue teniendo plena vigencia, como, por lo dems, corrobora la imbricacin entre la justicia constitucinal y la democracia, con su corolario de la incompatibilidad entre la primera y los regmenes dictatoriales o autoritarios. vi6

DIREITO PBLICO N 2 Out-Nov-Dez/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA 57 Desde esta perspectiva, la mundializacin de la justicia constitucional, rasgo caracterstico del ltimo cuarto del siglo XX, adquiere su ms plena comprensin, pues entonces se pone en estrecha sintona con la universalidad de la idea de libertad, con la expansin sin fronteras de un sentir que ve en el respeto de la dignidad de todo hombre y de los derechos inviolables que le son inherentes, la regla rectora de todo gobierno democrtico y de cualquier convivencia social civilizada. Bien significativo es al respecto el hecho de que la cada de gobiernos autoritarios siempre haya ido seguida de la creacin de mecanismos de justicia constitucional, como testimonian, entre otros muchos casos, Alemania, Italia y Japn tras la Segunda Guerra Mundial, los pases de la Europa meridional (Grecia, Portugal y Espaa), tras la cada de sus sistemas autoritarios de gobierno, gran nmero de pases de Amrica Latina, tras la desaparicin de sus gobiernos militares, y los pases de Europa oriental, tras la desaparicin de los sistemas comunistas. Esta expansin sin lmites de la justicia constitucional, como no poda acontecer de otro

modo, ha incidido frontalmente sobre la clsica contraposicin bipolar a la que durante bastante tiempo trataron de ser reconducidos los distintos sistemas de justicia constitucional: el sistema americano y el europeo-kelseniano, o si se prefiere, el modelo de la judicial review of Legislation y el de la Verfassungsgerichtsbarkeit. Esta bipolaridad ya qued sustancialmente afectada a raz de los originales modelos de justicia constitucional creados tras la segunda postguerra en Italia y Alemania, en cuanto que los mismos partieron de una idea de Constitucin muy prxima a la norteamericana, configuraron a sus respectivos Tribunales Constitucionales como una jurisdiccin ms que como un "legislador negativo" en la lnea kelseniana, aunque esta idea-fuerza siguiera estando presente y a la misma se anudaran ciertas consecuencias jurdicas, y, finalmente, introdujeron un elemento difuso en un modelo de estructura y organizacin concentrada, como consecuencia de la constitucionalizacin (arts. 100 de la Bonnergrundgesetz y 134 de la Constitucin italiana, desarrollado en este punto por el art. 1 de la Ley constitucional nm. 1, de 9 de febrero de 1948, "Norme sui giudizi di legittimit costituzionale e sulle garanzie di indipendenza della Corte costituzionale") del instituto procesal de la cuestin de inconstitucionalidad (la denominada en Italia questione di legittimit costituzionale).

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La enorme expansin de la justicia constitucional ha propiciado una mixtura e hibridacin de modelos, que se ha unido al proceso preexistente de progresiva convergencia entre los elementos, supuestamente contrapuestos antao, de los dos tradicionales sistemas de control de la constitucionalidad de los actos del poder. La resultante de todo ello es la prdida de gran parte de su utilidad analtica de la tan generalmente asumida bipolaridad "modelo americano versus modelo europeo-kelseniano". Como dice Rubio Llorente, vii7 hablar hoy de un sistema europeo carece de sentido porque hay ms diferencias entre los sistemas de justicia constitucional existentes en Europa que entre algunos de ellos y el norteamericano. Consecuentemente con lo anterior, se hace necesaria la bsqueda de una nueva tipologa que nos ofrezca una mayor capacidad analtica de los sistemas de justicia constitucional. La nueva tipologa que proponemos, anticipmoslo ya, aunque sustentada en un conjunto de variables en su mayor parte dicotmicas, encaminadas a mostrar con un cierto grado de abstraccin, que ha de propiciar a su vez una ms amplia capacidad analtica, la heterogeneidad y complejidad de los sistemas de control de constitucionalidad de los actos de poder, se ha de asentar en la diferenciacin primaria entre el control de constitucionalidad de la ley y aquel otro control que se lleva a cabo con ocasin de la aplicacin de la ley. La primera modalidad de control presupone que el control de constitucionalidad se pone en manos de la jurisdiccin constitucional en ausencia no ya de un litigio preexistente ante un juez ordinario, sino, ms ampliamente an, de todo conflicto de intereses. Como es obvio, el control que se lleva a cabo con ocasin de la aplicacin de la ley presupone justamente lo contrario.

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2 LA LTIMA "RATIO" DE LA BIPOLARIDAD: LA CONCEPCIN DEL

"LEGISLADOR NEGATIVO" Y LA REAFIRMACIN KELSENIANA DEL PRINCIPIO DE SUJECIN DE LOS JUECES A LA LEY I La recepcin en Europa del sistema de justicia constitucional, como es sobradamente conocido, tendr lugar en los aledaos de la primera postguerra. Por un lado, la Constitucin de Weimar propiciar un desarrollo de la jurisdiccin constitucional que nos ofrece, como advierte Simon, viii8 una imagen contradictoria y polcroma, bien que, en sintona con la tradicin alemana, las competencias de tal jurisdiccin se orientan fundamentalmente a los problemas dimanantes de la estructura federal del Estado. Por otro lado, la Constitucin de la Repblica Federal Austraca (Oktoberverfassung), de 1 de octubre de 1920, disear un nuevo sistema de control de constitucionalidad, obra maestra de Kelsen, que diferir del modelo americano no slo en la atribucin a un rgano ad hoc, el Tribunal Constitucional, de la facultad de verificar el control de constitucionalidad de las normas generales, sino en un conjunto de rasgos de incuestionable relevancia que tienen mucho que ver con la peculiar naturaleza de "legislador negativo" que Kelsen atribuir al Tribunal Constitucional. II La Constitucin de Weimar haca suyo el instituto de la Staatsgerichtsbarkeit, un instrumento de resolucin procesal de conflictos entre aquellos rganos que concurren a la formacin de la voluntad estatal, conflictos de naturaleza sustancialmente poltica. La concepcin de la jurisdiccin constitucional como cauce de resolucin de conflictos entre rganos supremos (Organstreit), que llega hasta nuestros das, a juicio de Volpe, ix9 encontrar su concrecin emblemtica en el Staatsgerichtshof, previsto por el art. 108 de la Constitucin weimariana y desarrollado por una Ley de 9 de julio de 1921. En cuanto al control de compatibilidad de las normas de los Lnder respecto del Derecho del Reich, contemplado por el prrafo segundo del art. 13 de la Constitucin, que no precisaba, sin embargo, el rgano competente para llevarlo a cabo (se aluda tan slo a que la competencia recaera en una jurisdiccin suprema del Reich), sera encomendado por una Ley de 8 de abril de 1920 al Reichsgericht.

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La Constitucin de Weimar, por el contrario, omiti toda referencia al control de constitucionalidad material de la ley, lo que en modo alguno ha de entenderse en el sentido de que la cuestin fuera ignorada o suscitara indiferencia. Bien al contrario, a un intenso debate doctrinal en torno a los fundamentos de dicho control x10 se uni la que Sontheimer xi11 denominara "batalla para el examen jurisdiccional de las leyes" (der Kampf um das richterliche Prfungsrecht), contienda que se libr con ocasin de la reivindicacin jurisdiccional de la realizacin de un control material de la constitucionalidad de la ley que vena posibilitado por la determinacin del art. 109, prrafo primero, de la Constitucin, a cuyo tenor: "Todos los alemanes son iguales ante la ley", en tanto en cuanto se consider que ese principio de igualdad no haba de ser interpretado en un mero sentido formal, sino tambin, y primigeniamente, como un principio material que haba de vincular al propio legislador. As lo expondra Erich Kaufmann, entre otros muchos, resumiendo la posicin mayoritaria, en el III Congreso de la Vereinigung derDeutschen Staatsrechtslehrer (Asociacin de Profesores alemanes de Derecho Pblico), celebrado en Mnster entre el 29 y 30 de marzo de 1926, xii12 al interpretar que el principio de igualdad constitucionalizado por el art. 109 impona primariamente al legislador tratar de modo igual situaciones iguales en la realidad y de modo desigual situaciones diversas en la realidad, lo que obviamente converta

dicho principio en un lmite frente al posible arbitrio o discrecionalidad del legislador. Si se nos permite el excursus, quiz convenga recordar que en la Alemania de fines del siglo XIX y primeros lustros del XX, haban arraigado algunos sectores doctrinales que defendan la peligrosa pretensin de reconocer a los jueces la facultad de inaplicar la ley en nombre de valores sustancialmente extraos al ordenamiento jurdico. Tal sera el caso de la "Escuela libre del Derecho" (Freirechtsbewegung), movimiento cuyo inicio coincide con la publicacin, en 1885, de la obra de Oskar von Blow, "Gesetz und Richteramt" ("La Ley y la Magistratura"), o de la teora de la "comunidad del pueblo" (Volksgemeinschaft), deudora en el plano jurdico de la concepcin romntica del "espritu del pueblo" (Volksgeist), que concibe al Derecho como una forma de vida de la colectividad popular, como el autntico y esencial ordenamiento del pueblo.

DIREITO PBLICO N 2 Out-Nov-Dez/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA 61 En este mbito de pensamiento, el Estado de Derecho pas a concebirse como Estado sujeto al Derecho, que no a la Ley, circunstancia a la que se anudaba, como inexcusable consecuencia, la sustitucin del principio de legalidad (Gesetzmssigkeit) por el de juridicidad (Rechtsmssigkeit). El principio positivista de que el Derecho era el producto propio y exclusivo del legislador quedaba as absolutamente degradado y relativizado. No debe extraar por lo que acaba de exponerse que en el Congreso celebrado en Mnster, en 1926, todos los tericos de la Volksgemeinschaft postularan el fin de la soberana de la Ley. Como recuerda Volpe, xiii13 el principio de igualdad ante la Ley era sustituido por el principio de igualdad ante Dios. De esta forma, la vertiente material del principio de igualdad se instrumentaliz como un mecanismo de rango constitucional que propiciaba la transfusin a las normas legislativas del "espritu del pueblo", correspondiendo a los operadores jurdicos, particularmente a los jueces, la tarea de decidir si las valoraciones realizadas por el legislador en relacin con el principio de igualdad encontraban su correspondencia en la "naturaleza de las cosas" (Natur der Sache) y resultaban justas en cuanto acordes a un orden superior de valores sentido por la conciencia popular que remita a conceptos tan amplios e imprecisos como el bien o la verdad. Poco tiempo antes del Congreso de Mnster, el Reichsgericht, en una celebrrima Sentencia de su 5 Cmara Civil, de 4 de noviembre de 1925, se iba a plantear formalmente la cuestin del control de constitucionalidad material de la Ley, resolviendo que la sumisin del Juez a la Ley no excluye que el propio Juez rechace la validez de una Ley del Reich o de algunas de sus disposiciones, en la medida en que las mismas se opongan a otras disposiciones que hubieren de considerarse preeminentes, debiendo, por ello mismo, ser observadas por el Juez. Quedaba reconocido as un derecho de control judicial que Schmitt xiv14 caracterizara como un control "accesorio" que constituye una competencia ocasional, ejercitndose tan slo de modo eventual, incidenter, en una sentencia judicial y conforme a las posibilidades de cada Juez, es decir, en forma "difusa", trmino que Schmitt propondra para designar el concepto opuesto al de derecho de control "concentrado" en una sola instancia. III La Constitucin Austraca de 1920 iba a consagrar un nuevo sistema de control de constitucionalidad que es deudor de la concepcin de Kelsen. El gran jurista de la Escuela de Viena se situaba en una posicin radicalmente antagnica a la sustentada por la teora de la "comunidad del pueblo" (Volksgemeinschaft). Su postura quedaba ntidamente expuesta en el propio Congreso de Mnster al replicar a Kaufmann que l era positivista, siempre y pese a todo positivista. Kelsen sera muy claro al advertir de los peligros a que conduca el romanticismo jurdico asentado en una funcin de intuicin sentimental del espritu jurdico

de la comunidad popular: al triunfo del subjetivismo ms radical. Ms an, Kelsen, siempre en el Congreso de 1926, se refera a las tendencias doctrinales que rechazaban que el Juez hubiera de limitarse a aplicar la Ley a travs de meras operaciones lgico-silogsticas, conectando tales tendencias con las posiciones ms hiper-conservadoras, cuando no, lisa y llanamente, por entero ajenas al marco democrtico. As, Kelsen vincular "la clara tendencia a disminuir el valor y la funcin de la autoridad legislativa positiva" con "el cambio en la estructura poltica del rgano legislativo", constatando que "el orden judicial ha permanecido casi insensible a los cambios en la estructura poltica que se manifiestan en la composicin de los Parlamentos". xv15

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La preocupacin que se trasluce en las anteriores reflexiones de Kelsen sera compartida pocos aos despus por Heller, quien subrayara lo emblemtico y significativo del hecho de que la interpretacin del principio de igualdad como lmite y medio de control jurisdiccional frente a la libre capacidad de eleccin del poder legislativo fuese concebida por los sectores antidemocrticos de la doctrina jurdica alemana. xvi16 De todo lo anteriormente expuesto parece desprenderse con relativa nitidez que al delinear su teora de la Verfassungsgerichtsbarkeit, que presupone que el Tribunal Constitucional se limite a confrontar en abstracto dos normas jurdicas, dilucidando su compatibilidad o contradiccin por medio de meras operaciones lgico-silogsticas, Kelsen estaba rechazando el subjetivismo radical implcito en las teoras jurdicas de la "Escuela libre del Derecho" y de la "comunidad del pueblo" y reivindicando la bsqueda de la objetividad y de la racionalidad perdidas en amplios sectores jurdicos y judiciales de la Alemania de Weimar. A su vez, al sustraer a los rganos jurisdiccionales el control de constitucionalidad de las leyes y normas generales, el gran jurista viens pretenda evitar el riesgo de un "gobierno de los jueces", peligro sentido por amplios sectores de la doctrina europea de la poca, como revela el clsico libro de Lambert, xvii17 en cuanto que tal direccin se conectaba con posiciones mayoritariamente conservadoras cuando no, lisa y llanamente, antidemocrticas.

DIREITO PBLICO N 2 Out-Nov-Dez/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA 63 El propio Kelsen admitira de modo expreso xviii18 que aunque con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitucin Austraca de 1920, los Tribunales austracos tenan la facultad de apreciar la legalidad y constitucionalidad de los reglamentos, limitndose, por el contrario, en lo que al control constitucional de las leyes se refera, al estrecho marco o lmite de verificar su correcta publicacin, y una de las metas de la Constitucin de 1920 fue la ampliacin del control de constitucionalidad de las leyes, no se consider, sin embargo, aconsejable conceder a cada Tribunal el poder ilimitado de apreciar la constitucionalidad de las leyes. El peligro de la falta de uniformidad en cuestiones constitucionales era, a juicio del maestro de la Escuela de Viena, demasiado grande, y tal peligro, habra que aadir, no poda ser combatido en Austria, un pas con un sistema jurdico de civil law, por intermedio de la regla del stare decisis, caracterstica de los pases de common law. Y como trasfondo del peligro en cuestin se hallaban las tendencias antidemocrticas de ciertos sectores jurisdiccionales, existentes en Alemania y que bien podan extenderse a Austria.

Pero an habra de aadirse algo ms. El monopolio que el Tribunal Constitucional asume en relacin con el control de constitucionalidad de las leyes y, por encima de ello, la peculiar naturaleza de "legislador negativo" con que Kelsen concibe tal rgano, no slo pretende mostrar la complementariedad que respecto del poder legislativo estaba llamado a asumir el Tribunal Constitucional, sino que, ms all de ello, tal concepcin revelaba bien a las claras que el modelo de control diseado por Kelsen no se hallaba animado por una actitud de desconfianza frente al Parlamento sino, muy al contrario, por un deseo de reforzarlo, protegindolo frente a los Jueces. xix19 Al entender Kelsen que la anulacin de una ley no puede consistir en su mera desaplicacin en el caso concreto, como acontece en la judicial review norteamericana "annuler une loi, dir Kelsen, xx20 c'est poser une norme gnrale" -, por cuanto la anulacin tiene el mismo carcter de generalidad que su elaboracin, estar convirtiendo al Tribunal Constitucional en un rgano del poder legislativo, en un "legislador negativo", llamado ciertamente a colaborar, por decirlo quiz impropiamente, con dicho poder, al venir a reafirmar tal rgano el principio de sujecin de los Jueces a la Ley sin fisura alguna, lo que, ciertamente, supona un refuerzo del rgano parlamentario frente al poder judicial. Por lo dems, de esta caracterizacin del Tribunal Constitucional como "legislador negativo" derivarn las ms acusadas diferencias entre ambos modelos, el norteamericano y el europeo-kelseniano.

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En ltimo trmino, conviene no olvidar que las divergencias entre ambos modelos de control de constitucionalidad dimanan de unos presupuestos histrico-polticos e ideolgicos contrapuestos que constituyen la ltima y ms profunda ratio de su bipolaridad. Volpe lo expone con claridad meridiana. xxi21 El sistema norteamericano halla su razn de ser en la voluntad de establecer la supremaca del poder judicial (el denominado "gobierno de los jueces") sobre los restantes poderes, particularmente sobre el poder legislativo, lo que constituye un acto de confianza en los Jueces, no encuadrados en una carrera burocrtica y, al menos a nivel de los Estados, de eleccin popular en su mayor parte, a la par que de desconfianza en el legislador. La Verfassungsgerichtsbarkeit kelseniana representa, por el contrario, un acto de desconfianza en los Jueces, encaminado a salvaguardar el principio de seguridad jurdica y a restablecer la supremaca del Parlamento, puesta en serio peligro por la batalla iniciada por amplios sectores del mundo jurdico a favor del control jurisdiccional (difuso) de las leyes, lo que entraaba dejar en manos de una casta judicial, en amplia medida de extraccin aristocrtica y vocacin autoritaria, un instrumento de extraordinaria relevancia en la vida de un Estado de Derecho. 3 LA OBSOLESCENCIA DE LA CLSICA POLARIDAD AMERICANO" VERSUS "SISTEMA EUROPEO-KELSENIANO" "SISTEMA

I En una caracterizacin bien conocida, Calamandrei xxii22 vino a connotar por una serie de binomios contrapuestos a los dos grandes sistemas de control de constitucionalidad (o de legitimidad constitucional, en la expresin italiana): el sistema judicial o difuso (judicial review of Legislation) y el sistema autnomo o concentrado (la Verfassungsgerichtsbarkeit kelseniana). El sistema difuso era caracterizado como incidental (slo lo puede proponer en va prejudicial quien es parte en una controversia concreta), especial (la declaracin de inconstitucionalidad

conduce tan slo a negar la aplicacin de la ley al caso concreto) y declarativo (el pronunciamiento de inconstitucionalidad opera como declaracin de certeza retroactiva de una nulidad preexistente y, por tanto, con efectos ex tunc) y obviamente presupone que todos los rganos jurisdiccionales (de la autoridad judicial, como dice Calamandrei) puedan ejercitarlo.

DIREITO PBLICO N 2 Out-Nov-Dez/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA 65 El sistema concentrado, adems de ser ejercido tan slo por "un nico y especial rgano constitucional", es caracterizado como principal (el control se propone como tema separado y principal de la peticin, cuestionando directamente la legitimidad de la ley en general, sin esperar que se ofrezca la ocasin de una controversia especial), general (la declaracin de inconstitucionalidad conduce a la invalidacin de la ley erga omnes, hacindole perder para siempre su eficacia normativa general) y constitutivo (el pronunciamiento de inconstitucionalidad opera como anulacin o ineficacia ex nunc, que vale para el futuro pero respeta en cuanto al pasado la validez de la ley inconstitucional). II La virtualidad didctica de los adjetivos "difuso" y "concentrado" es grande; de ello no cabe la menor duda. Sin embargo, hoy no se puede decir que retraten la realidad de la institucin considerada, por lo que su valor explicativo es bastante dudoso. Ms an, incluso desde una perspectiva histrica resulta que la completa vigencia prctica de los postulados tericos en que se sustentaba la bipolaridad sistema difuso / sistema concentrado o, con ms rigor, judicial review of Legislation / Verfassungsgerichtsbarkeit, fue ms bien escasa, producindose muy pronto una cierta relativizacin de algunos de sus rasgos ms caractersticos. No ser necesario esperar a la nueva concepcin sustentada por los constituyentes europeos de la segunda postguerra, si bien a partir de este momento el proceso relativizador de los binomios precedentemente citados se acentuar de modo notable. En efecto, ya la muy relevante reforma constitucional austraca de 1929 (la Zweite Bundesverfassungsnovelle, de 7 de diciembre de 1929) agrietar la supuesta solidez de las diferencias binomiales. A juicio de Cappelletti, que compartimos, tras la Novelle, el sistema austraco-kelseniano presenta ya un carcter hbrido. xxiii23 Por lo dems, una opinin doctrinal muy extendida en nuestros das, si es que no casi generalizada, subraya la existencia de una clara tendencia convergente entre los dos clsicos modelos. Es el caso, entre otros muchos, de Cappelletti, xxiv24 para quien el control jurisdiccional de las leyes, en su funcionamiento en el mundo contemporneo, revela el hundimiento de las antiguas dicotomas, hallndose los dos modelos en vas de llegar a uno slo, en proceso, en definitiva, de unificacin.

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III El primero de los rasgos diferenciales entre ambos modelos atae al rgano legitimado para llevar a cabo el control. Es de sobra sabido que en el sistema norteamericano todos los rganos judiciales pueden pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes con ocasin de las controversias o litigios suscitados ante ellos. En el sistema austraco-kelseniano, un rgano ad hoc es el encargado de llevar a cabo el control de constitucionalidad, que, de esta forma, es monopolizado por el Tribunal Constitucional. Este monopolio, aunque formalmente no se vea alterado, sufrir un embate considerable con

la ya mencionada reforma constitucional austraca de 1929. Ya el texto de 1920 (art. 89.2) habilitaba a los Tribunales, en el caso de que les surgieran dudas acerca de la ilegalidad de un reglamento que hubieren de aplicar, para suspender el procedimiento y requerir al Tribunal Constitucional su anulacin por un vicio de ilegalidad. Sin embargo, el planteamiento de esta cuestin se circunscriba a los reglamentos, no abarcando a las leyes. La reforma constitucional de 1929, dando una nueva redaccin al art. 140 de la Constitucin, ampliaba la legitimacin para recurrir las leyes ante el Verfassungsgerichtshof (VfGH), por vicios de inconstitucionalidad, al Tribunal Supremo (Oberster Gerichtshof) y al Tribunal de Justicia Administrativa (Verwaltungsgerichtshof). Cualquier parte de una litis o controversia de la que estuviera conociendo uno de esos dos altos rganos jurisdiccionales ordinarios poda plantear ante ellos el problema de la constitucionalidad de una ley aplicable al caso concreto, si bien la cuestin constitucional propiamente dicha se haba de plantear por la exclusiva decisin del alto rgano jurisdiccional. xxv25 El origen de esta reforma se ha visto xxvi26 en la facultad de que dispuso el VfGH, desde su diseo inicial en 1920, de proceder de oficio al control de constitucionalidad de una ley o de un reglamento, cuando hubiere de aplicar una de esas normas en otro caso distinto pendiente de su conocimiento. Sin embargo, y al menos adicionalmente, a nuestro entender, no puede olvidarse aqu la ntida postura kelseniana favorable a la frmula acuada constitucionalmente en 1929, en la que el gran jurista nacido en Praga ve un cauce para la introduccin de una muy atenuada actio popularis. DIREITO PBLICO N 2 Out-Nov-Dez/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA 67 Recordemos ahora que Kelsen, en 1928, admita xxvii27 que la mayor garanta en orden al desencadenamiento del procedimiento de control de constitucionalidad, consista ciertamente en la previsin de una actio popularis, de acuerdo con la cual el VfGH habra de proceder al control a instancias de cualquiera. "C'est incontestablement de cette faon que l'intrt politique qu'il y a l'limination des actes irrguliers recevrait la satisfaction la plus radicale". A partir de tal reconocimiento, Kelsen considera no recomendable esta solucin porque la misma entraara un muy considerable peligro de acciones temerarias "et le risque d'un insupportable encombrement des rles". xxviii28 Sin embargo, casi de inmediato, el jurista de la Escuela de Viena se manifiesta favorable a un acercamiento del recurso de inconstitucionalidad a la actio popularis, a cuyo efecto postular que se permita a las partes de un proceso judicial o administrativo provocar tal control de constitucionalidad frente a actos de autoridades pblicas (resoluciones judiciales o actos administrativos) cuando entendieren que tales actos, aun siendo inmediatamente regulares, se hubieren realizado en ejecucin de una norma irregular (ley inconstitucional o reglamento ilegal). Se tratara, en definitiva, como reconoce Kelsen, xxix29 no de un derecho a recurrir abierto directamente a los particulares, sino de un medio indirecto de provocar la intervencin del Tribunal Constitucional. En definitiva, la reforma constitucional de 1929, aun no rompiendo formalmente el monopolio del control de constitucionalidad por parte del VfGH, alteraba el significado del mismo, convirtindolo en un monopolio de rechazo por cuanto, de algn modo, los dos altos rganos jurisdiccionales ordinarios que quedaban legitimados para plantear ante el Tribunal Constitucional la pertinente "demanda" en los trminos del art. 140.1 de la Constitucin xxx30 -, antes de decidir su planteamiento, deban lgicamente llevar a cabo un primer juicio de constitucionalidad en el que sustentar el planteamiento de la cuestin. Como bien seala Rubio Llorente, xxxi31 la cuestin de inconstitucionalidad implica siempre un doble juicio de

constitucionalidad: uno provisional y negativo, efectuado por el Juez o Tribunal que la suscita, y otro, definitivo y coincidente o no con aqul, que es el que lleva a cabo el Tribunal Constitucional. De ah que all donde existe el instituto procesal conocido en Espaa como "cuestin de inconstitucionalidad" se afirme que el Tribunal Constitucional slo dispone de un monopolio de rechazo de las leyes inconstitucionales (que en el caso austraco habra que ampliar a los reglamentos ilegales).

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IV El constitucionalismo europeo de la segunda postguerra ha profundizado en esta direccin. Como destaca Pizzorusso, xxxii32 una de las novedades emergentes de las experiencias de la justicia constitucional de la segunda postguerra es la constatacin de la posibilidad de combinar la tcnica del control incidental (de tipo norteamericano) con la tcnica del control concentrado (de tipo austraco-kelseniano) mediante el empleo del instituto procesal de la pregiudizialit, esto es, mediante la facultad que algunos ordenamientos reconocen a los rganos jurisdiccionales ordinarios, no para decidir autnomamente las cuestiones constitucionales, pero s para elevar a la decisin del Tribunal Constitucional normas sospechosas de vulnerar la Constitucin, que hayan de ser aplicadas en una litis concreta de la que estn conociendo. Alemania, Italia y Espaa nos ofrecen buen ejemplo de esta tcnica. Y otro tanto se puede decir de Austria, en donde una nueva reforma constitucional del ao 1975 vino a legitimar, en orden al desencadenamiento del control por parte del VfGH, a todos los rganos jurisdiccionales de segunda instancia, lo que encerraba una enorme relevancia en aquellos supuestos en que no estaba previsto un recurso ante el Tribunal Supremo. Si se advierte que siempre es posible un recurso contra una sentencia dictada en primera instancia, se puede comprender, como constata hlinger, xxxiii33 que la reforma de 1975 abri posibilidades prcticamente ilimitadas de control de constitucionalidad de las leyes con ocasin de su aplicacin. En definitiva, este instituto procesal ha venido a hacer partcipes del proceso de control de constitucionalidad de las leyes a todos los Jueces, relativizando de esta forma el primer binomio diferencial que separa los dos grandes modelos. Sin embargo, su impacto an ser mucho ms amplio. V Una segunda diferencia entre ambos sistemas atae al carcter incidental, o principal del control. En el sistema de la judicial review of Legislation, la ley sospechosa de inconstitucionalidad no es susceptible de impugnacin directa. La presunta inconstitucionalidad slo puede hacerse valer como cuestin incidental, de cuya resolucin depende la decisin que sobre el caso principal ha de adoptar el Juez competente, por quien es parte en una controversia concreta. El control tiene, pues, carcter incidental o, como otros sectores doctrinales sostienen, quiz con mayor impropiedad, el control se lleva a cabo a travs de la va procesal de la excepcin de inconstitucionalidad.

DIREITO PBLICO N 2 Out-Nov-Dez/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA 69 En el sistema europeo-kelseniano de la Verfassungsgerichtsbarkeit, el procedimiento ante el Tribunal Constitucional se inicia mediante la presentacin de una accin o recurso de inconstitucionalidad. Nos hallamos, pues, ante un procedimiento de impugnacin directa, en

va principal. La impugnacin no se vincula a la existencia de una litis, facilitndose de esta forma la anulacin de leyes inconstitucionales que, sin embargo, pueden no suscitar controversia, si bien, por lo general (si bien ello admite excepciones), dentro de un determinado plazo. En 1942, Kelsen sostuvo xxxiv34 que la mayor diferencia entre el sistema norteamericano y el austraco radicaba en el procedimiento a travs del cual una ley poda ser declarada inconstitucional por el rgano competente, subrayando el hecho de que, en principio, en el sistema americano, slo la violacin del inters de un particular poda desencadenar el procedimiento de control constitucional, lo que, de alguna forma, significaba la postergacin del inters pblico que el control de constitucionalidad de las normas entraa, que no necesariamente coincide con el inters privado de las partes interesadas. Ciertamente, el control, en el sistema americano, se ha vinculado siempre a la previa existencia de una controversia. Hughes xxxv35 recuerda cmo la Supreme Court ha rechazado las insinuaciones del Congreso para que opinase sobre cuestiones constitucionales cuando no tena que decidir un case o una controversy reales. En tal sentido se pronunciara, por ejemplo, en 1911, en el Caso Muskrat vs. United States. Sin embargo, como el propio Kelsen recuerda, xxxvi36 una Ley de 24 de agosto de 1937 "para proveer la intervencin del Gobierno de los Estados Unidos, en apelacin directa al Tribunal Supremo y la regulacin de la expedicin de injunctions en algunos casos referentes a la constitucionalidad de las leyes del Congreso y para otros propsitos", vino a reconocer el inters pblico en el control jurisdiccional de las leyes federales. Esta Ley concedi al Ejecutivo el derecho de recurrir ante el Tribunal Supremo una sentencia por la que una Ley federal fuera declarada contraria a la Constitucin, lo que posibilitaba al Ejecutivo federal el derecho de intervenir en cualquier accin entre particulares, convirtindose en una de las partes a los efectos de la presentacin de pruebas y de la argumentacin de la cuestin constitucional. Ello significaba una cierta relativizacin de la diferencia advertida por Kelsen y anteriormente mencionada.

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Pero an hay algo ms. La recepcin constitucional en algunos ordenamientos europeos de la segunda postguerra de la cuestin de inconstitucionalidad entraa la introduccin de un elemento incidental en un sistema concentrado en el que el control tiene carcter principal. Ello es importante porque, como advierte Pizzorusso, xxxvii37 va a atribuir carcter "concreto" al control realizado por el Tribunal Constitucional cuando conoce de una cuestin de inconstitucionalidad. Bien es verdad, aadiramos por nuestra cuenta, que este carcter "concreto", contrapuesto a la "abstraccin" nsita en el carcter principal del control, slo puede admitirse en un sentido impropio que se vincula con el planteamiento de la cuestin. La abstraccin significa que el proceso de constitucionalidad surge al margen de un caso judicial. La concrecin deriva de la relacin de prejudicialidad que, en conexin con la "relevancia" (constatada en el oportuno "juicio de relevancia") de la cuestin de inconstitucionalidad, se establece entre los dos juicios en base a que mientras en uno tal norma constituye el objeto del control de constitucionalidad, en el otro, es tal norma la que ha de ser aplicada en orden a la resolucin del caso, lo que vincula la decisin del Tribunal Constitucional a un caso concreto en cuyo mbito la norma controlada ha de encontrar aplicacin. Esta concrecin en el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad convive con la abstraccin del enjuiciamiento llevado a cabo por el Tribunal Constitucional. Este no va a dejar de confrontar en abstracto dos normas jurdicas, dilucidando su compatibilidad o contradiccin a travs de un conjunto de operaciones lgico-silogsticas. Sin embargo, como bien se ha sealado, xxxviii38 la concrecin en el planteamiento de origen no parece que haya de carecer de una cierta repercusin en el propio juicio constitucional, pues, llegado el momento de determinar el sentido de los enunciados normativos, puede llegar a ejercer un cierto influjo, por pequeo que sea, el caso litigioso en suspenso en el que se ha suscitado el problema de constitucionalidad y sobre el que posteriormente se ha de pronunciar el juez a quo.

DIREITO PBLICO N 2 Out-Nov-Dez/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA 71 Ello constituye una prueba ms del progresivo entremezclamiento de elementos de uno y otro sistema, prueba que se acenta si se advierte que en algunos pases, como es el caso de Alemania, los jueces ordinarios han venido controlando la constitucionalidad de las leyes preconstitucionales, y que en otros varios, como acontece en Espaa, a esos mismos rganos jurisdiccionales ordinarios corresponde, por la va del control de legalidad, controlar la constitucionalidad de las normas infralegales. VI Una ltima y doble diferencia atae a la extensin y naturaleza de los efectos de las sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad de la norma impugnada. En el modelo americano, en sentido estricto, el Juez no anula la Ley, sino que declara una nulidad preexistente, por lo que se limita a inaplicar la ley que considera contradictoria con la Constitucin (sentencia declarativa). En sintona con ello, los efectos de la declaracin son retroactivos (ex tunc) y, dado el carcter incidental de la demanda, limitados al caso concreto (inter partes); dicho de otro modo, y en trminos de Calamandrei, se trata de un control "especial", no "general".

En la Verfassungsgerichtsbarkeit, el rgano al que se confa la anulacin de las leyes inconstitucionales no ejerce propiamente una verdadera funcin jurisdiccional, aunque tenga, por la independencia de sus miembros, la organizacin de un Tribunal. A partir de la diferencia que Kelsen considera determinante entre la funcin jurisdiccional y la funcin legislativa: mientras la ltima crea normas generales, la primera no crea sino normas individuales, el maestro de la Escuela de Viena resuelve el problema del significado de la anulacin de una Ley decidida por el Tribunal. "Aplicando la Constitucin a un hecho concreto de produccin legislativa y llegando a anular leyes inconstitucionales, sostendr Kelsen, xxxix39 el Tribunal Constitucional no genera sino destruye una norma general, es decir, pone el actus contrarius correspondiente a la produccin jurdica, o sea, que oficia de legislador negativo". En definitiva, la decisin del Tribunal de anular una ley tiene el mismo carcter que una ley abrogativa de otra norma legal. Es un acto de legislacin negativa. En la caracterizacin del Tribunal como "legislador negativo" no se ha de ver, como advierte Giovannelli, xl40 una acentuacin del carcter poltico de la funcin desempeada por el VfGH, sino ms bien el intento kelseniano de asimilarla a la funcin legislativa, con vistas, particularmente, al otorgamiento de efectos erga omnes al pronunciamiento del Juez constitucional y a la exclusin de la fuerza retroactiva de la resolucin judicial, es decir, a dotar a la sentencia constitucional de efectos ex nunc. Kelsen xli41 consider que difcilmente poda justificarse tal fuerza retroactiva, no slo por las consecuencias criticables de todo efecto retroactivo, sino, especialmente, porque la decisin concerna a un acto del legislador, y ste tambin estaba autorizado para interpretar la Constitucin, aun cuando estuviese sometido en este aspecto al control del Tribunal Constitucional. En definitiva, mientras el Juez constitucional no declarase inconstitucional una ley, la opinin del legislador, expresada en un acto legislativo, tena que ser respetada. De todo ello se infera, como es obvio, la naturaleza constitutiva de las sentencias de inconstitucionalidad. xlii42

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La primera relativizacin que ha de ser advertida en relacin a esta pareja de binomios caracterizadores de uno y otro sistema, atae al sistema americano. Recordemos previamente que la base de todo el Derecho de creacin judicial, caracterstico de los sistemas de common law, se encuentra en la regla del precedente (the rule of precedent), que fundamenta la obligacin que pesa sobre el Juez de atenerse en sus fallos a los precedentes judiciales o normas elaboradas por los rganos jurisdiccionales con anterioridad (stare decisis et quieta non movere). De este modo, aunque formalmente los efectos se circunscriben a las partes de la litis, la incidencia del principio stare decisis puede llegar a alterar notablemente este rasgo. La vinculacin del precedente se acenta an ms en relacin a la jurisprudencia de los rganos jurisdiccionales superiores. As, la existencia de un Tribunal Supremo nico, cual, a diferencia de otros pases como Alemania, acontece en los Estados Unidos, y la obligacin de seguir los precedentes establecidos por los Tribunales jerrquicamente superiores, otorga al sistema norteamericano, en el punto que nos ocupa, una operatividad semejante a la de un control en va principal, terminando, indirectamente, por desencadenar una verdadera eficacia erga omnes, anloga a la de la abrogacin de la Ley, bien diferente a la de una mera desaplicacin de la Ley en un caso singular con la posibilidad, empero, de que en otros supuestos la Ley sea nuevamente aplicada. Como afirma Cappelletti, xliii43 ciertamente, si una Ley es inaplicada por el Tribunal Supremo norteamericano por considerarla inconstitucional, la Ley, formalmente, continuar formando parte del ordenamiento jurdico, pero la regla del

stare decisis la convertir en letra muerta. En definitiva, la inaplicacin, en la realidad, se transforma en anulacin, que, segn precisa de nuevo Cappelletti, xliv44 es "dfinitive, incontestable, et qui vaudra pour toute espce venir". DIREITO PBLICO N 2 Out-Nov-Dez/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA 73 VII Un nuevo elemento de convergencia entre ambos sistemas, en relacin con el binomio inmediatamente antes referido, puede apreciarse en la disminucin de la distancia que antao separaba la eficacia del precedente en Norteamrica, en virtud de la regla del stare decisis, de la eficacia de los efectos erga omnes de las sentencias de los Tribunales Constitucionales. Ello ha sido posible porque el contenido de muchos de los pronunciamientos de estos ltimos rganos es bsicamente interpretativo. El horror vacui del Juez constitucional se ha traducido en la voluntad de ste de compaginar la provocacin de una suerte de big bang de los valores constitucionales, facilitando su penetracin en todas las ramas del ordenamiento jurdico, con el soslayamiento de la creacin simultnea de agujeros negros en el propio orden jurdico. xlv45 Ello ha conducido a las sentencias interpretativas, que, como subraya Crisafulli, xlvi46 "sono nate da un'esigenza pratica, e non da astratte elucubrazioni teoriche". Y esa exigencia prctica es, precisamente, la de evitar vacos (vuoti) en el ordenamiento. Si a ello se aade la aplicacin del principio de conservacin de los actos jurdicos (en ntima relacin con la exigencia prctica precedente), que a su vez casa a la perfeccin con el de seguridad jurdica, y el hecho de que algunos Tribunales Constitucionales han utilizado este tipo de sentencias para tratar de dar una doble interaccin interpretativa a las normas constitucionales y a las legislativas, ensamblndolas de modo dinmico, xlvii47 se puede comprender la gran expansin que este tipo de sentencias ha tenido. Tales sentencias han terminado, en la prctica, por dar lugar a la eficacia del precedente en trminos semejantes a como sucede en el modelo norteamericano. xlviii48 VIII En el sistema europeo-kelseniano, como ya vimos con anterioridad, la eficacia erga omnes de la sentencia estimatoria de la inconstitucionalidad opera con efectos ex nunc, respetando en cuanto al pasado la validez de la ley declarada inconstitucional. Sin embargo, si este rasgo se ha mantenido en Austria, no puede decirse lo mismo de otros pases europeos.

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En Alemania, cuando el Tribunal Constitucional Federal llega a la conclusin de que una ley es incompatible con la Grundgesetz, declara su nulidad, lo que, segn la doctrina tradicional, significa que la norma inconstitucional es invlida desde el momento de su creacin y, por tanto, inexistente. En consecuencia, como destaca Weber, xlix49 la nulidad se retrotrae al momento de creacin de la norma y, por ello, se define como nulidad ex tunc. La regulacin alemana refleja, pues, la doctrina germana de la nulidad de la norma desde el momento de su creacin y se opone a la regulacin austraca, que permite retrasar los efectos de la nulidad a un momento posterior. A este respecto, conviene recordar que ya el mismo Kelsen, l50 a fin de evitar los inconvenientes dimanantes del vaco jurdico desencadenado por la anulacin de una norma, defendera la conveniencia de diferir los efectos de la anulacin hasta la expiracin de un determinado plazo contabilizado a partir de la publicacin de la sentencia de anulacin. En coherencia con este planteamiento, el art. 140.3 de la Constitucin austraca habilit al

Tribunal Constitucional para prever una prrroga para la entrada en vigor de los efectos de la sentencia de anulacin, prrroga que no poda exceder de seis meses, que en la reforma de 1929 se ampli a un ao (segn el actual art.140.5 de la vigente Constitucin austraca, tal prrroga puede alcanzar los dieciocho meses), y cuya razn de ser, como reconoci el propio Kelsen, li51 era permitir al Parlamento reemplazar la ley cuestionada por una nueva conforme a la Constitucin, antes de que la anulacin fuere efectiva. De alguna manera, tambin en Italia se puede hablar de efectos ex tunc. Como seala Romboli, lii52 en la actualidad es absolutamente pacfico en la doctrina y en la jurisprudencia que la disposicin declarada inconstitucional no puede aplicarse en procesos futuros, en el juicio a quo ni en los pendientes, con excepcin solamente de las denominadas relaciones ya agotadas, esto es, las relativas a decisiones jurisdiccionales o bien a actos que, en general, ya han aplicado la disposicin declarada ilegtima y que ya se han convertido en definitivos al ser firmes o no susceptibles de recurso alguno.

DIREITO PBLICO N 2 Out-Nov-Dez/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA 75 Anloga es la solucin que se ha seguido en Blgica, donde la Cour d'arbitrage ha recordado en diversas ocasiones el doble alcance temporal de sus sentencias: "Les arrts d'annulation rendus par la Cour ont autorit absolue de chose juge partir de leur publication au Moniteur belge. L'annulation a, par ailleurs, effet rtroactif, ce qui implique que la norme annule, ou la partie annule de la norme, doit tre considre comme n'ayant jamais exist". liii53 En Espaa, hoy, se admite de modo bastante generalizado que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma legal entraa su nulidad y, con ello, su eficacia ex tunc, dentro de los mrgenes legalmente establecidos: imposibilidad de revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicacin de la Ley, disposicin o acto inconstitucional, salvo en los procesos penales o contenciosoadministrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reduccin de la pena o de la sancin o una exclusin, exencin o limitacin de la responsabilidad. En definitiva, en este punto concreto, la solucin ms comnmente adoptada en los ordenamientos europeos se encuentra mucho ms prxima a la acuada en el modelo norteamericano que a la defendida por Kelsen. IX El elenco de circunstancias reveladoras de la notabilsima relativizacin de las antao ntidas divergencias antinmicas entre los dos modelos no termina aqu. Algunos otros argumentos pueden aportarse al efecto tanto en relacin con la Corte Suprema norteamericana como con los Tribunales Constitucionales de tipo kelseniano. En el sistema americano, la Supreme Court presenta una configuracin cada vez ms acentuada como rgano casi exclusivamente de justicia constitucional. Por la va del writ of certiorari, la Supreme Court se ha venido limitando progresivamente a ejercer su control tan slo en lo concerniente a las cuestiones de mayor relevancia, que son, por lo general, cuestiones constitucionales. Conviene recordar que el notable aumento del nmero de casos de que haba de conocer el Tribunal Supremo norteamericano a fines del siglo XIX motiv las quejas de los magistrados por la sobrecarga de trabajo, impeditiva de un desarrollo efectivo de su funcin. Dos Leyes del Congreso trataron de solventar el problema. La primera, la Ley del Tribunal de Apelacin, de 1891, concedi por primera vez a la Supreme Court jurisdiccin discrecional sobre una elevada proporcin de casos. La segunda, la Ley Judicial de 1925, dispuso que la mayora de los casos llegaran al Tribunal en forma de peticiones de revisin, que el Tribunal poda

rechazar, en vez de en forma de apelaciones vinculantes. La consecuencia de todo ello sera una considerable ampliacin de la capacidad de la Supreme Court para decidir la admisin a trmite.

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Una nueva reforma llevada a cabo en 1988 ha eliminado, de facto, la jurisdiccin de apelacin, de naturaleza obligatoria, respecto de los Tribunales federales. Por todo ello, puede afirmarse que la revisin no constituye una cuestin de Derecho, sino de discrecin judicial, y nicamente es concedida por el Tribunal cuando entiende que existen razones especiales e importantes para ello, lo que le permite una eleccin ad libitum y enteramente discrecional, circunstancia que ha posibilitado que la Supreme Court se convierta en "el rbitro efectivo de la forma de gobierno federal", liv54 acentundose por todo ello su rol como rgano poltico. Hace cincuenta aos, constataba Baum en 1981, lv55 la mayor proporcin de los casos presentados ante el Tribunal Supremo eran de naturaleza civil. A partir de entonces, los casos penales fueron en aumento. En la actualidad, los casos de naturaleza constitucional dominan la agenda de este Tribunal, y la mayor parte de ellos suscitan temas de libertades civiles. A la vista de la evolucin de la Supreme Court y de su situacin actual, se ha podido constatar por amplios sectores de la doctrina lvi56 que es grande la proximidad de este rgano con los Tribunales Constitucionales. lvii57 Pero an puede sealarse algo ms. La apertura de vas procesales antes inexistentes, como es el caso, por ejemplo, de la accin declarativa, que posibilita plantear la impugnacin de la constitucionalidad de normas legislativas y el empleo de categoras y tcnicas decisorias ajenas a la tradicin de la Supreme Court, conducen, segn un sector de la doctrina, lviii58 a que este "Tribunal Constitucional" adopte modos y formas propios de la Verfassungsgerichtsbarkeit.

DIREITO PBLICO N 2 Out-Nov-Dez/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA 77 X Una ltima reflexin se hace necesaria, en esta ocasin en relacin a los Tribunales Constitucionales de corte kelseniano. El sistema difuso ha encontrado su mayor receptividad en los sistemas jurdicos de common law; ello no obstante, en los sistemas de la familia romano-germnica, como los denomina David, lix59 la judicial review of Legislation ha ejercido asimismo una fuerte sugestin, lo que se ha traducido en una cierta transposicin, en el modus operandi de los Tribunales Constitucionales europeos, de tcnicas jurdicas, y lo que an importa ms, de actitudes mentales que en cierta medida recuerdan a la Supreme Court, que ha sabido forjarse a lo largo de su dilatada historia los instrumentos idneos en orden a la asuncin de un rol verdaderamente creativo, incluso frente a la resistencia del legislador. A este respecto, y sin nimo de entrar ahora en la cuestin de la superacin del rol kelseniano del "legislador negativo", es del mayor inters recordar el notabilsimo enriquecimiento que han experimentado los fallos de los Tribunales Constitucionales, que ya no se limitan a una funcin puramente negativa, sino que han asumido en plenitud una funcin creadora mediante el recurso a tcnicas jurdicas muy dispares, propias de la judicial review, como ha sido el caso de la diferenciacin entre disposiciones y normas: stas seran la resultante de un proceso hermenutico de la disposicin que puede conducir a extraer varias normas de una sola disposicin, mientras que las disposiciones constituiran la expresin formalizada de la voluntad del rgano del que emana un determinado acto jurdico; dicho de otro modo, y siguiendo el concepto kelseniano, la norma sera el significado de un acto, lo que revela meridianamente que, a la inversa de la disposicin, la norma no es una cosa sino un sentido. A partir de esta diferenciacin, los Tribunales Constitucionales han disociado en bastantes ocasiones inconstitucionalidad y nulidad. Refirindose a Italia referencia, desde luego, extrapolable a otros pases -, Zagrebelsky lx60 ha constatado la notable aproximacin entre el modo de funcionamiento de la Corte Costituzionale y el que caracteriza a los sistemas de control difuso, primigeniamente el que rige en los Estados Unidos, donde el Tribunal Supremo no lleva a cabo un control de la Ley con abstraccin de su necesidad de aplicacin, sino que, a travs de una valoracin de la conformidad entre fuentes de diverso grado, "si rivolge alla enucleazione della regola da adottare per la risoluzione della controversia in modo costituzionalmente legittimo". En este modo de proceder, Zagrebelsky encuentra la ltima ratio que ha conducido a la Corte Costituzionale a admitir una declaracin de inconstitucionalidad tan slo de la norma (no de la disposicin de la que aqulla proviene) y a la frecuente utilizacin de este instrumento.

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4 LA CENTRALIDAD DEL MODELO AMERICANO EN EL PROCESO DE CONVERGENCIA DE LOS DOS TRADICIONALES SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD I El acercamiento entre los dos grandes sistemas tradicionales de control de constitucionalidad no slo posibilita encontrar una progresivamente mayor unidad entre los dos modelos histricos, sino que, como bien advierte Pizzorusso, lxi61 opinin ciertamente

compartida por otros sectores doctrinales, viene a revelar que entre ellos es el sistema americano el que se nos presenta con una posicin verdaderamente central, no entraando el modelo concentrado europeo-kelseniano ms que modificaciones estructurales respecto de aqul. Esta centralidad del sistema americano no es casual, sino que responde a unas concretas circunstancias histricas, que mucho tienen que ver con el hecho de que en Alemania e Italia haya sido el legislador la principal amenaza para las libertades durante un crucial perodo histrico, lo que explicar el diseo por los constituyentes de ambos pases de la segunda postguerra de un mecanismo de control de la constitucionalidad de las leyes encaminado a precaverse frente a una hipottica legislacin arbitraria y vulneradora de los derechos y libertades. A ello se unir una concepcin de la Constitucin muy prxima a la norteamericana, esto es, una percepcin que la concibe, como la visionara Corwin en un trabajo clsico, lxii62 como the higher Law, como la Ley superior, como un complejo normativo de igual naturaleza que la Ley pero con una eficacia capaz de desencadenar la invalidez de las normas contrarias a la constitucional. Esta eficacia normativa superior de la Constitucin no podr explicarse, como advirtiera Bachof, lxiii63 ms que por la enrgica pretensin de validez de las normas materiales de la Constitucin, por un orden de valores que vincula directamente a los tres poderes del Estado, tal como se manifiesta expresamente en la regulacin de los derechos fundamentales, por un orden de valores que las Constituciones vienen a considerar anterior a ellas mismas, en cuanto que, adems, no ha sido creado por ellas, que se limitan a reconocerlo y garantizarlo, y cuyo ltimo fundamento de validez se encuentra en los valores determinantes de la cultura occidental, en una idea del hombre que descansa en estos valores.

DIREITO PBLICO N 2 Out-Nov-Dez/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA 79 A partir de estas premisas: la concepcin de la Constitucin como lex superior, el carcter "limitado" del gobierno, esto es, de los poderes constituidos, magistralmente expuesto por Hamilton en el artculo LXXVIII de "El Federalista", lxiv64 y que Marshall tomara como punto central de apoyo de su celebrrima Sentencia, lxv65 y en perfecta sintona con todo ello, el diseo de un mecanismo de control de la constitucionalidad de las leyes, los constituyentes germanos e italianos pondrn la vista tanto en el modelo de la judicial review of Legislation como en el de la Verfassungsgerichtsbarkeit que diseara la Constitucin austraca de 1920, que haba proyectado su influencia en el constitucionalismo de entreguerras. Zagrebelsky lxvi66 ha recordado cmo en Italia el atractivo ejercido por el modelo del Tribunal Supremo norteamericano era casi un lugar comn del antifascismo liberal y democrtico, siendo tal modelo referencia obligada y reiterada en las discusiones constituyentes sobre el sistema de justicia constitucional a adoptar. Sin embargo, lo cierto es que tanto en Italia como en Alemania pareci optarse por el modelo austraco-kelseniano, opcin, como ha sealado Garca de Enterra, lxvii67 que fue tributaria de la dificultad de acoger el sistema americano originario, lleno de convenciones, prcticas y sobreentendidos, como producto vivo de una historia perfectamente singular y propia, pero que, precisamente por ello, se circunscribir, en lo esencial, a la frmula estructural de la jurisdiccin concentrada. El propio autor, de modo rotundo, sostiene lxviii68 que no se acoge el modelo kelseniano del "legislador negativo", sino el americano de jurisdiccin. Desde luego, en la Bonner Grundgesetz, no deja de ser significativo que el Tribunal Constitucional

encabece la lista de rganos integrantes del Poder Judicial en la norma de apertura (art. 92) del Captulo noveno, dedicado a la Jurisdiccin (Die Rechtsprechung). lxix69

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La estructura por la que finalmente se opta: una jurisdiccin concentrada, no dejar de tener consecuencias procesales importantes, como el diseo de una accin directa de inconstitucionalidad o los efectos erga omnes de las sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad de una ley, que si bien son el trasunto de la concepcin kelseniana del Tribunal como "legislador negativo", lo cierto es que, en algn caso, como los efectos erga omnes, vienen exigidos por la necesidad de articular el monopolio de rechazo que tiene el Tribunal Constitucional y su necesaria relacin con los dems rganos jurisdiccionales. Cuanto acaba de sealarse no debe hacernos olvidar que la concepcin kelseniana del "legislador negativo" ha operado como una autntica "idea-fuerza" que ha impregnado durante mucho tiempo la idea que de los Tribunales Constitucionales se ha tenido; pese a su relativizacin, los rescoldos de tal idea an siguen ejerciendo una cierta accin calorfica. II Esta concepcin constitucional tan prxima a la norteamericana: una Constitucin concebida como higher Law cuya fortaleza ltima se encuentra en un conjunto de valores superiores a los que se encadena una declaracin de derechos, en un conjunto normativo al que se sujetan todos los poderes del Estado, incluyendo el poder legislativo, explica tambin el nuevo rol que los rganos del poder judicial van a asumir en el marco constitucional. Ciertamente, a diferencia del sistema americano, la sujecin a la Ley sigue siendo un principio indiscutible, pues a los jueces alemanes o italianos (despus de 1956, ao en que iniciara su andadura en Italia la Corte Costituzionale) no les cabe inaplicar una Ley cuando la consideren contraria a la Constitucin, pero ello no obsta a que el rol constitucional de los jueces se vea notabilsimamente potenciado. La magistratura, dir Heyde lxx70 refirindose a la Repblica Federal Alemana, va a gozar de una posicin de excelencia en el Estado libre (democrtico) de Derecho que ha querido la Grundgesetz. Y en sintona con ello, frente a los criterios exclusivamente formales del art. 103 de la Constitucin de Weimar, lxxi71 el art. 92 de la Grundgesetz, norma de apertura del Captulo dedicado a la jurisdiccin, lxxii72 contiene un plus de garantas constitucionales del poder judicial, lo que ha conducido a una opinin doctrinal y jurisprudencial (del Bundesverfassungsgericht) casi unnime en torno a que la Bonner Grundgesetz parte de un concepto material de jurisdiccin. Ello va a tener mucho que ver con la clusula de proteccin jurisdiccional del art. 19.4 GG, a tenor de cuyo inciso primero, "si alguien es lesionado por la autoridad en sus derechos, tendr derecho a recurrir ante los tribunales". Los rganos del poder judicial se convierten de este modo en los garantes de los derechos, o por lo menos en los garantes ordinarios, pues a ellos se sumar, primero por la va de las previsiones legales, y desde 1968 por las determinaciones de la propia Grundgesetz, el Tribunal Constitucional, por intermedio del instituto procesal de la Verfassungsbeschwerde o recurso de queja constitucional.

DIREITO PBLICO N 2 Out-Nov-Dez/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA 81 Tambin en Italia el nuevo contexto histrico se traducir en una nueva visin del poder

judicial. A ella se refiere Mortati, lxxiii73 que la sustenta, de un lado, en la naturaleza sustantiva de la interpretacin judicial resultante del elemento de creatividad en ella implicado, y de otro, en la inexcusable sujecin al control de legalidad ejercido por los rganos jurisdiccionales de todos los actos de los poderes pblicos, aun cuando el propio autor precise que esta expansin de las intervenciones del poder judicial ni ha alterado de modo sustancial la naturaleza de su funcin: la conservacin del orden jurdico establecido, ni ha conducido a un "Estado de jurisdiccin". Quiz con una mayor introspeccin, Martines lxxiv74 pone de relieve que aunque no existe una funcin de direccin poltica (indirizzo politico) por parte de los jueces (o de la magistratura), s puede hablarse de los jueces como operadores polticos (operatori politici), en cuanto institucionalmente llamados a incidir sobre la realidad social, en el bien entendido de que esta cualidad de "operador poltico" tiene como ltima razn de ser la exclusin de la funcin jurisdiccional de la simple tarea "di meccanico formulatore di sillogismi giudiziari" que la filosofa positivista vena atribuyendo a los jueces, no queriendo en modo alguno significar la conversin del poder judicial en un instrumento activo del proceso poltico. En definitiva, los casos alemn e italiano ejemplifican perfectamente lo acontecido en el constitucionalismo de la segunda postguerra que, en el punto que nos ocupa, va a venir caracterizado por la revitalizacin del poder judicial, al que va a convertir en una de las piezas centrales del Estado de Derecho. La sujecin de los jueces a la Ley no impedir que a ellos se encomiende, con carcter ordinario, la tutela de los derechos, pudiendo aplicar de modo inmediato y directo la Constitucin, como norma limitadora de la actuacin de los poderes pblicos, y que, an estndoles vedada la inaplicacin de aquellas normas legales que, con ocasin de su aplicacin en una "litis" de la que estn conociendo, interpreten contradictorias con la Lex superior, puedan, sin embargo, tras el pertinente juicio de constitucionalidad realizado por ellos mismos, paralizar el litigio antes de dictar sentencia y plantear la oportuna cuestin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional que, de este modo, pierde el monopolio del control de constitucionalidad, residencindose en l tan slo un monopolio de rechazo, tal y como ya destacamos precedentemente.

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DIREITO PBLICO N 2 Out-Nov-Dez/2003

En resumen, los hechos histricos de los aos previos a la Segunda Guerra Mundial, que revelan que es el legislador el ms peligroso enemigo del ordenamiento constitucional de los derechos, propiciarn un giro radical por parte de los constituyentes alemanes e italianos, y de resultas, en dcadas sucesivas, de los de otros pases, que para tratar de evitar los peligros de aos atrs, vuelven la vista al constitucionalismo norteamericano, esto es, a una Constitucin regida por valores materiales que ha de imponerse a todos los poderes pblicos, tambin al legislador, a cuyo efecto, en una clara aproximacin al modelo anglosajn, se considerar necesario fortalecer notablemente el rol constitucional de los jueces, de unos jueces que ya no levantan las suspicacias que suscitaran en la Alemania weimariana y que, an hallndose sujetos a la Ley, asumirn una funcin relevante en lo que al control de constitucionalidad de las leyes se refiere. En este nuevo contexto se entiende que aunque, por razones en alguna medida de orden prctico, en la lnea kelseniana, el control de constitucionalidad se siga acomodando a una estructura concentrada en un rgano, el Tribunal Constitucional, que tendr la ltima palabra en lo que al mismo se refiere, ya no se considere necesaria la conversin del Tribunal en un "legislador negativo", como modo de articular su colaboracin con el "legislador positivo", y todo ello frente al poder judicial. La praxis de los Tribunales Constitucionales no ha hecho

sino avanzar en esta direccin, certificando la quiebra del modelo kelseniano del legislador negativo.

Cfr. al efecto, Mauro Cappelletti: "Il controllo giudiziario di costituzionalit delle leggi nel diritto comparato", Giuffr, Milano, 1978 (ristampa inalterata), pgs. 34-41. iiJrg Luther: "Idee e storie di giustizia costituzionale nell'Ottocento", G. Giappichelli editore, Torino, 1990, pg. 24. iiiWoodrow Wilson: "Constitutional Government in the United States", Columbia, 1908. Obra sta, como es sabido, que agrupa las conferencias dictadas por su autor, en 1907, en la Universidad de Columbia. ivAntonio Baldassarre: "Parlamento e Giustizia Costituzionale nel Diritto Comparato", texto mecanografiado, pgs. 3-4. vHctor Fix-Zamudio: "La Constitucin y su defensa" (Ponencia general), en el colectivo, "La Constitucin y su defensa", UNAM, Mxico, 1984, pgs. 11 y sigs.; en concreto, pg. 12. viRecuerda Cappelletti cmo, recepcionada la justicia constitucional en la Repblica de Weimar, por la va del modelo difuso, tras el famoso fallo del Reichsgericht (Tribunal Supremo), de 4 de noviembre de 1925, sustentado no en una precisa norma constitucional, sino en la intrnseca fuerza del principio de que, si en la jeraqua de las fuentes va primera la norma constitucional, sta debe prevalecer sobre la norma ordinaria, la justicia constitucional desaparecer de inmediato en la Alemania del Fhrer. Y otro tanto podr afirmarse en la Austria del Anschluss y en la Espaa de Franco. Mauro Cappelletti: "El significado del control judicial de constitucionalidad de las leyes en el mundo contemporneo", en la obra del propio autor, "La Justicia Constitucional" (Estudios de Derecho Comparado), UNAM, Mxico, 1987, pgs. 193 y sigs.; en particular, pg. 197. viiFrancisco Rubio Llorente: "Tendencias actuales de la jurisdiccin constitucional en Europa", en la obra colectiva, "Manuel Fraga. Homenaje Acadmico", vol. II, Fundacin Canovas del Castillo, Madrid, 1997, pgs. 1411 y sigs.; en particular, pg. 1416. viiiHelmut Simon: "La Jurisdiccin Constitucional", en Benda, Maihofer, Vogel, Hesse y Heyde, "Manual de Derecho Constitucional", Instituto Vasco de Administracin Pblica-Marcial Pons, Madrid, 1996, pgs. 823 y sigs.; en concreto, pg. 826. ixGiuseppe Volpe: "L'ingiustizia delle leggi" (Studi sui modelli di giustizia costituzionale), Giufffr, Milano, 1977, pg. 166. xCfr. al respecto, Jean-Claude Bguin: "Le contrle de la constitutionnalit des lois en Rpublique Fdrale d'Allemagne", Economica, Pars, 1982, en particular, pgs. 16-21. xiKurt Sontheimer: "Antidemokratischen Denken in der Weimarer Republik", Mnchen, 1968, pg. 75. Cit. por Giuseppe Volpe, en "L'ingiustizia...", op. cit., pg. 100. xiiEntre otros conocidos defensores de la misma tesis habra que recordar a Heinrich Triepel quien, como recuerda Carro (en el prlogo a la obra de Triepel, "Staatsrecht und Politik", en su traduccin espaola, "Derecho pblico y poltica", Civitas, Madrid, 1974, pg. 19), no slo defendi la necesaria vinculacin del legislador al principio de igualdad, sino, asimismo, el reconocimiento de un derecho de control judicial de las normas bajo el prisma de los derechos fundamentales, todo ello en el mismo III Congreso de la Asociacin de Profesores alemanes de Derecho pblico. xiiiGiuseppe Volpe: "L'ingiustizia delle leggi", op. cit., pgs. 103-104. xivCarl Schmitt: "La defensa de la Constitucin", traducc. de Manuel Snchez Sarto, Tecnos, Madrid, 1983, pg. 52. xvCfr. al efecto, Adriano Giovannelli: "Alcune considerazioni sul modello della Verfassungsgerichtsbarkeit kelseniana nel contesto del dibattito sulla funzione politica` della Corte Costituzionale", en el colectivo, "Scritti su la Giustizia Costituzionale" (In onore di Vezio
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Crisafulli), vol. I, CEDAM, Padova, 1985, pgs. 381 y sigs.; en concreto, pg. 395. xviHermann Heller: "Rechtsstaat oder Diktatur?", Tbingen, 1930. Cit. por Giuseppe Volpe, "L'ingiustizia...", op. cit. pg. 102. xviiEdouard Lambert: "Le gouvernement des juges et la lutte contre la lgislation sociale aux tats-Unis", Giard, Paris, 1921. xviiiHans Kelsen: "Judicial Review of Legislation. A Comparative Study of the Austrian and the American Constitution", en "The Journal of Politics", vol. 4, mayo de 1942, nm. 2, pgs. 183 y sigs. Manejamos aqu tanto la traduccin espaola de Domingo Garca Belaunde ("El control de la constitucionalidad de las leyes", en "Ius et Veritas". Revista de la Facultad de Derecho de la PUC del Per, Lima, junio de 1993, pgs. 81 y sigs.; en concreto, pg. 83), como la traduccin francesa de Louis Favoreu ("Le contrle de constitutionnalit des lois. Une tude comparative des Constitutions autrichienne et amricaine", en Revue Franaise de Droit Constitutionnel, nm. 1, 1990, pgs. 17 y ss.). xixEn anlogo sentido, Adriano Giovannelli: "Alcune considerazioni sul modello...", op. cit., pg. 395. xxHans Kelsen: "La garantie juridictionnelle de la Constitution" (La Justice constitutionnelle), en Revue du Droit Public et de la Science Politique, tome quarante-cinquime, 1928, pgs. 197 y sigs.; en concreto, pg. 200. xxiGiuseppe Volpe: "L'ingiustizia delle leggi", op. cit., pgs. 157 y sigs. xxiiPiero Calamandrei: "La ilegitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil", en su obra "Instituciones de Derecho Procesal Civil" (Estudios sobre el proceso civil), traduccin de Santiago Sents Melendo, vol. III, Librera El Foro, Buenos Aires, 1996, pgs. 21 y sigs.; en concreto, pgs. 32-33. xxiiiMauro Cappelletti: "Il controllo giudiziario di costituzionalit...", op. cit., pg. 95. xxivMauro Cappelletti: "Judicial Review on Comparative Perspective", en California Law Review, vol. 58, nm. 5, octubre 1970, pgs. 1017 y sigs. Manejamos la traduccin francesa, "Le contrle juridictionnel des lois en Droit compar", en la obra de recopilacin de artculos del propio autor, "Le pouvoir des juges", Economica-Presses Universitaires d'Aix-Marseille, Pars, 1990, pgs. 179 y sigs.; en concreto, pg. 213. xxv"Las partes, dira Kelsen (en "El control de la constitucionalidad de las leyes", op. cit., pg. 88), no tenan derecho a exigir tal proceso. Era exclusivamente el inters pblico protegido por los Tribunales y no el inters privado de las partes, lo que era decisivo desde el punto de vista procesal". xxviTheo hlinger: "La giurisdizione costituzionale in Austria", en Quaderni Costituzionali, ao II, nm. 3, diciembre 1982, pgs. 535 y sigs.; en concreto, pg. 542. xxviiHans Kelsen: "La garantie juridictionnelle...", op. cit., pg. 245. xxviiiEn anlogo sentido, Charles Eisenmann, uno de los ms fieles seguidores y discpulos de Kelsen, de modo rotundo, consideraba que la prohibicin de la va directa a los particulares constitua una necesidad prctica casi absoluta. Charles Eisenmann: "La Justice Constitutionnelle et la Haute Cour Constitutionnelle d'Autriche" (1 ed. de 1928), EconomicaPresses Universitaires d'Aix-Marseille, Pars, 1986, pg. 188. xxixHans Kelsen: "La garantie juridictionnelle...", op. cit., pg. 246. xxxManejamos el texto publicado en la obra de Boris Mirkine-Guetzvitch, "Las nuevas Constituciones del mundo", Editorial Espaa, Madrid, 1931. El texto de la Ley constitucional federal de 7 de diciembre de 1929 puede verse en pgs. 177 y sigs. xxxiFrancisco Rubio Llorente: "La forma del poder" (Estudios sobre la Constitucin), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 588. xxxiiAlessandro Pizzorusso : "I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla prassi", en Quaderni Costituzionali, ao II, nm. 3, diciembre de 1982, pgs. 521 y sigs.; en concreto, pg. 522. xxxiiiTheo hlinger: "La giurisdizione costituzionale in Austria", op. cit., pg. 543.

Hans Kelsen: "El control de la constitucionalidad de las leyes", op. cit., pg. 87. xxxvEn el Caso a que alude Hughes (Muskrat vs. U.S.), el Tribunal Supremo decidi que el Congreso no se hallaba facultado para aprobar una Ley que atribua competencia al Tribunal de Reclamaciones (Court of Claims) y, en apelacin, al Tribunal Supremo, para decidir sobre la validez de las leyes del Congreso relativas a asuntos de los indios, sin un "caso" o "controversia", nicos asuntos a los que, segn la Constitucin, se extiende el poder judicial. Charles Evans Hughes:"La Suprema Corte de los Estados Unidos", 2 ed. espaola, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1971, pg. 54. xxxviHans Kelsen: "Le contrle de constitutionnalit des lois. Une tude comparative des Constitutions autrichienne et amricaine", op. cit., pg. 25. xxxviiAlessandro Pizzorusso: "I sistemi di giustizia costituzionale...", op. cit., pg. 525. xxxviiiJavier Jimnez Campo: "Consideraciones sobre el control de constitucionalidad de la ley en el Derecho espaol", en el colectivo, "La Jurisdiccin Constitucional en Espaa (La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. 1979-1994), Tribunal Constitucional - Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pgs. 71 y sigs.; en concreto, pgs. 77-78. xxxixHans Kelsen: "Wer soll der Hter der Verfassung sein?", 1931. Manejamos el texto traducido por Roberto J. Brie, "Quin debe ser el defensor de la Constitucin?", Tecnos, Madrid, 1995, pgs. 36-37. xlAdriano Giovannelli: "Alcune considerazioni sul modello...", op. cit., pgs. 388-389. xliHans Kelsen: "Le contrle de constitutionnalit des lois. Une tude comparative...", op. cit., pg. 20. xliiKelsen (en "Le contrle de constitutionnalit des lois...", op. cit., pg. 20) admite una sola excepcin frente a la regla general de exclusin de fuerza retroactiva de la sentencia: la Ley anulada por la sentencia constitucional no puede ya ser aplicada al caso que dio lugar al control jurisdiccional y subsiguiente anulacin de la Ley. xliiiMauro Cappelletti: "Le contrle juridictionnel des lois en Droit compar", op. cit., pgs. 202203. xlivIbidem, pg. 203. xlvThierry di Manno: "Le juge constitutionnel et la technique des dcisions interpretatives en France et en Italie", Economique-Presses Universitaires d'Aix-Marseille, Pars, 1997, pg. 74. xlviVezio Crisafulli: "La Corte Costituzionale ha vent'anni", en Giurisprudenza Costituzionale, ao XXI, 1976, fasc. 10, pgs. 1694 y sigs., en particular, pg. 1703. xlviiSilvestri, refirindose a la Corte Costituzionale, recuerda que con este tipo de sentencias se ha propiciado una doble interaccin hermenutica: de la norma constitucional sobre la disposicin legislativa y de la evolucin de las condiciones socio-culturales (reflejadas, aunque slo sea en parte, en la legislacin) sobre las mismas disposiciones constitucionales. Gaetano Silvestri: "Le sentenze normative della Corte Costituzionale", en el colectivo, "Scritti su la Giustizia Costituzionale. In onore...", op. cit., pgs. 755 y sigs., en particular, pg. 757. xlviiiAlessandro Pizzorusso (en "I sistemi di giustizia costituzionale...", op. cit., pg. 527) ha vinculado la progresiva menor relevancia diferencial entre los dos clsicos sistemas, de la eficacia erga omnes de las sentencias estimatorias -y en Alemania, tambin de las de rechazo-, a la vinculacin de la sentencia al hecho con respecto al cual se suscita la cuestin de inconstitucionalidad, circunstancia que tiende a conferir siempre mayor importancia al carcter interpretativo de la sentencia, logrando que su eficacia como precedente sobrepase en importancia a su eficacia de cosa juzgada. xlixAlbrecht Weber: "Alemania", en Eliseo Aja (editor), "Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual", Editorial Ariel, Barcelona, 1998, pgs. 53 y sigs.; en particular, pg. 75. lHans Kelsen: "La garantie juridictionnelle...", op. cit., pg. 243. liHans Kelsen: "El control de la constitucionalidad...", op. cit., pg. 84. liiRoberto Romboli: "Italia", en Eliseo Aja (editor), "Las tensiones entre el Tribunal
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Constitucional y el Legislador...", op. cit., pgs. 89 y sigs.; en concreto, pg. 118. liiiHenri Simonart: "Le contrle exerc par la Cour d'arbitrage", en el colectivo "La Cour d'Arbitrage" (Actualit et Perspectives), Bruylant, Bruxelles, 1988, pgs. 121 y sigs.; en concreto, pg. 191. livLawrence Baum: "El Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamrica", Librera Bosch, Barcelona, 1987, pg. 152. lvIbidem, pg. 148. lviEste es el caso, entre la doctrina espaola, de Rubio Llorente, para quien la Supreme Court es, en razn de la seleccin de los asuntos que ella misma hace, un Tribunal Constitucional (Francisco Rubio Llorente: "Tendencias actuales de la jurisdiccin constitucional en Europa", op. cit., pg. 1416). Y en el mismo sentido, entre otros, se manifiesta Pegoraro, para quien "negli ultimi anni, la Corte suprema s' trasformata... in una vera e propria corte costituzionale, e cio in un organo dotato di competenze specializzate" (Lucio Pegoraro: "Lineamenti di giustizia costituzionale comparata", G. Giappichelli Editore, Torino, 1998, pg. 21). lviiMayores matices presenta la posicin de Cappelletti, bien que la exprese en 1970. Para el procesalista italiano (en "Le contrle juridictionnel des lois en Droit compar", op. cit., pgs. 205-206), el Tribunal Supremo norteamericano y, entre otros, su anlogo japons en la Constitucin de 1947, se hallan lejos de equivaler a los Tribunales Constitucionales europeos, en tanto que su competencia no se limita a cuestiones constitucionales. Esta posicin es matizada, por no decir que contradicha, en el mismo trabajo (pg. 211), al reconocer Cappelletti que la Supreme Court, por la va del writ of certiorari, se limita cada vez ms a ejercer su control tan slo en las cuestiones ms relevantes, que, por lo general, son de naturaleza constitucional, aproximndose as, de hecho, a los Tribunales Constitucionales europeos. lviiiFrancisco Rubio Llorente: "Tendencias actuales...", op. cit., pg. 1416. lixRen David y Camille Jauffret-Spinosi: "Les grands systmes de Droit contemporains", 11 ed., Dalloz, Pars, 2002, pg. 25. lxGustavo Zagrebelsky: "La giustizia costituzionale", Il Mulino, Bologna, 1977, pgs. 152-153. lxiAlessandro Pizzorusso: "I sistemi di giustizia...", op. cit., pg. 527. lxiiEdward S. Corwin: "The Higher Law background of American Constitutional Law", en Harvard Law Review, XLII, 1928-1929, pgs. 149 y sigs. y 365 y sigs.; posteriormente reimpreso, Cornell University Press, Ithaca, N.Y., 1955. lxiiiOtto Bachof: "Grundgesetz und Richtermacht", JCB Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1959. Manejamos la traduccin espaola, "Jueces y Constitucin", Civitas, Madrid, 1985, pgs. 3940. lxivHamilton, Madison y Jay: "El Federalista", FCE, 1 reimpr. de la 2 ed. espaola, Mxico, 1974, pgs. 330-336. lxvC. Herman Pritchett: "The American Constitution", McGraw-Hill, New York, 1959. Manejamos la traduccin espaola, "La Constitucin Americana", Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1965, pg. 191. lxviGustavo Zagrebelsky: "La giustizia costituzionale", op. cit., pg. 321. lxviiEduardo Garca de Enterra: "La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional", Civitas, Madrid, 1981, pgs. 133-134. lxviiiIbidem, pg. 134. lxixRecordemos que en la Constitucin austraca de 1920 el Tribunal Constitucional era objeto de regulacin en el Ttulo VI, relativo a las "garantas de la Constitucin y de la Administracin", mientras la jurisdiccin era objeto de una Seccin dentro del Ttulo III, relativo al Ejecutivo federal. lxxWolfgang Heyde: "La Jurisdiccin", en Benda, Maihofer, Vogel, Hesse y Heyde, "Manual de Derecho Constitucional", op. cit., pgs. 767 y sigs.; en concreto, pgs. 769 y 772. lxxiEl art. 103 de la Constitucin de Weimar se limitaba a decir que: "La justicia se ejerce por el

Tribunal del Reich (Reichsgericht) y por los Tribunales de los Lnder". lxxiiDe acuerdo con el art. 92 de la Grundgesetz: "El poder judicial se confa a los jueces, siendo ejercido por el Tribunal Constitucional, por los Tribunales federales ordinarios previstos en esta Ley Fundamental y por los Tribunales de los Lnder". lxxiiiCostantino Mortati: "Istituzioni di Diritto Pubblico", tomo II, 9 ed., CEDAM, Padova, 1976, pgs. 1248-1250. lxxivTemistocle Martines: "Diritto Costituzionale", 8 ed., Giuffr, Milano, 1994, pg. 522.