RQUIEM PARA A AO CIVIL PBLICA * Cassio Scarpinella Bueno I) Morte Os sinos da matriz de uma pequena cidade de um grande pas

badalavam. Tocavam e convocavam os fiis para a Missa. Dois fiis, que caminhavam praa central, atendendo ao chamado conversavam: - Que coisa. Morreu mesmo? - Morreu!. - Mas, morreu como? - Ora, morreu morrendo. Est morta. - Mas foi de morte morrida ou de morte matada? - To dizendo que foi de morte matada. Coitada.... To jovem. - De morte matada? - , de morte matada. Bem matada. Toda a vez que ela tentava se levantar batiam de novo. Foi horrvel. Um dilogo simples como este poderia render, fosse este que escreve capaz para tanto, um conto, um romance, uma novela policial. Todo seu enredo seria calcado na descoberta de quem morreu e como; qual o motivo e a importncia da sua morte. No fosse importante, ningum a comentaria. Nem o autor. E no haveria nem conto, nem romance e nem novela policial.

. Publicado originalmente em FIUZA, Csar Augusto de Castro; DE S, Maria de Ftima; DIAS, Ronaldo Brtas C. (coord.). Temas atuais de direito processual civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, pginas 49-72 e no Boletim dos Procuradores da Repblica n. 31. So Paulo, novembro de 2000, pginas 3-11. 1

Aqui, entretanto, no se trata nem de um e nem de outros. Trata-se da mais pura realidade. Realidade que poucos deram conta. Que poucos comentaram e o que mais triste talvez mais triste que a prpria morte, que vida que poucos sabem. E os que sabem no querem acreditar porque nada fazem. fato, no entanto, que a ao civil pblica morreu. Se no morreu toda, morreu um pedao. Grande e essencial. Morreu a ao civil pblica das questes tributrias e das questes previdencirias. Morreu a ao civil pblica que tentou, um dia, realizar as promessas que a Constituio Federal, de 5 de outubro de 1988 ousou fazer tambm no campo dos direitos sociais. E para que no pairem dvidas sobre isto digo que a ao civil pblica morreu. E j morreu trs vezes, nos ltimos trs meses. Morreu a ao civil pblica que um dia ousou ir contra a voracidade fiscal do Estado e afastar, de uma s vez, toda a ganncia tributria imposta populao brasileira. No quele que sabe o direito ou daquele que tem dinheiro para pagar tributaristas especializados na inveno de teses e mais teses que tm como premissa que todo o tributo criado no Brasil inconstitucional (e por que ler as leis se so todas inconstitucionais?). Mas daquele humilde que paga tributo porque sequer sabe que, fosse um pas srio, no teria que pagar tributo para avaliar fluxos de pagamentos de outros ingressos mal servidos, mal usados e desviados pela corja que, desde sempre, governa ou manipula o Brasil, suas instituies e seus destinos. Nem a CPMF sabe falar a lngua do p, o que poderia lhe dar alguma identidade nacional. que seu p falso e mentiroso. De provisria nada tem. Morreu a ao civil pblica que quis canalizar o acesso Justia nas lides tributrias e previdencirias. Que quis realizar, neste campo, as aspiraes que os livros ainda hoje insistem em ensinar que s podem se realizar nos campos das relaes privadas, entre particulares. S l e ponto. Nenhuma palavra ou considerao quanto s relaes de direito pblico, individuais ou coletivas. Justamente aquelas que, hoje, tm que ser entendidas, compreendidas e efetivadas. Seno a Constituio no cidad. Morreu a ao civil pblica. E ningum deu conta. Nem uma vela, nem nada. Morreu e s. Morreu antes mesmo de completar quinze anos de idade. Sequer debutou. E ningum deu conta. Isto triste. muito triste. para se lamentar. E morreu em 2 de junho e morreu em 29 de junho e morreu em 28 de julho deste ano e ainda morrer. Acreditem.
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E quem matou? Quem matou e de morte matada , foi uma medida provisria. Destas tantas que andam por a. Daquelas que, como pesadelos e sonhos ruins, vm de vez em quando para nos assombrar. E o que pior. medida provisria. Para matar mesmo porque assim se decidiu tem que matar todo o ms. Seno no mata. querer viver para ser morta. Pior que seqncia de filme de Hollywood ou de bestseller. Nestes, a continuao pressupe que algum mocinho tenha sobrevivido fria ou ira do bandido. Aqui, quem continua s a morte. a morte quem tem continuao para se auto afirmar e buscar sublimao. morte que nega a vida aps a morte. a pior morte que algum pode imaginar. morte que se repete para matar. Para no deixar dvidas que matou. Para negar o direito de crer e ter f de que, depois da morte, existe vida. Uma de suas ltimas mortes se deu num domingo, dia 30 de julho de 2000. Enquanto o pequeno Rubinho chorava com a bandeira nacional na distante Alemanha e chamava para si um esprito de patriotismo, de orgulho de ser brasileiro, ou seja l o que a mdia determinar que seja, mataram novamente a ao civil pblica. Uma edio extra de Dirio Oficial da Unio, repleta de medidas provisrias. Todas misturadas, umas com as outras, tratando de muitos e muitos temas, outras tantas variaes; disparando tiros para todos os lados sem qualquer constrangimento. Mais de cinqenta pginas de textos normativos que, por definio, entram em vigor no dia de sua publicao. Foi a que um dia que a ao civil pblica morreu mais recentemente. E ningum viu ou quis ver. E ningum deu conta ou no quis dar. Est morta. E ainda to jovem. A alcunha da assassina? Medida Provisria n 1.984, dgito 20, de 28 de julho de 2000, dgito 21 de 28 de agosto de 2000 e assim por diante. At quando? E a ao civil pblica morreu porque se decidiu introduzir um elemento estranho em seu corpo. Um vrus, um cncer, uma bactria, algo transgnico. Que tipo de crime? No sei. Mas eficaz, no h dvida. Introduziu-se um novo pargrafo nico no art. 1 da Lei n 7.347/85 com a seguinte redao: Art. 1. (...) Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de
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Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. Fosse um conto policial e o leitor, querendo identificar todas as circunstncias do crime, apontaria que a mesma medida provisria, desde sua 18 reedio (de 1 de junho de 2000), havia ampliado o objeto da ao civil pblica para que ela pudesse caber tambm com relao a crimes contra a economia popular. Se assim , a Medida inocente. No foi ela quem matou. Mero libi, no entanto. A ampliao do objeto da ao civil pblica s serviu, serve e servir para desviar a ateno de eventuais investigaes quanto ao fato aqui descrito. Ela estava sendo determinada por outra Medida Provisria, at a de nmero 1.965-15, de 26 de maio de 2000, que, ainda hoje, reeditada nas vestes da Medida Provisria n 1.965-17, de 26 de julho de 2000 sem esta inovao. Que fique claro: mero libi ou tentativa de desviar a ateno. No se pode deixar levar por isto. Demagogia normativa. O fato que, isto importante deixar bem claro, a ao civil pblica est morta. Desde 2 de junho de 2000, quando morreu pela primeira vez com a dcimaoitava reedio da Medida Provisria n 1.984-18, ela j no pode mais veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente considerados. E se no pode mais porque morreu. Morreu pelo menos quanto a isto. esta, basta ler a Medida, a vontade do Poder Executivo Federal. No h qualquer margem a dvidas no pargrafo nico do art. 1 da Lei n 7.347/85. A ao civil pblica morreu. - Requiem aeternam dona eis, Domine: et lux perpetua luceat eis. II) Ira Mas o que a ao civil pblica fez ou quis fazer para que fosse morta, assassinada, esquartejada deste modo? To jovem e to perigosa !? Qual o motivo da ira que a ao civil pblica provocou no Governo Federal? Por que esta vingana to brutal? O que muito claro no novo pargrafo nico do art. 1 da Lei n 7.347/85 que o Executivo Federal quer, vez por todas, vedar todas e quaisquer aes civis pblicas que
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tenham por objeto as matrias indicadas no dispositivo: questes tributrias, previdencirias e relativas ao FGTS toda vez em que se puder saber, individualmente, quem so os eventuais beneficirios da investida jurisdicional. O dispositivo quer evitar, assim, o acesso coletivo Justia o que permite, com uma s penada jurisdicional, ver reconhecido o direito de um sem nmero de pessoas afetadas por atos governamentais. Que tira do anonimato o indivduo e transforma-o em cidado. Que permite realizar as diretrizes da constitucionais, tornando efetivas e concretas as promessas que l se l. Se assim e quem pode duvidar disto? v-se aparente a ira despertada pela ao civil pblica e o desejo de vingana. Dizem que se ouviu no final do ms de maio deste ano, nos corredores da Casa Civil, pouco antes da edio da dcima oitava reedio da Medida Provisria n 1.984, um comentrio mais ou menos assim: - Temos que matar a ao civil pblica antes que ela nos mate. Decises mais recentes do Supremo Tribunal Federal (para mencionar duas: Recurso Extraordinrio n 213.631/MG, Relator o Ministro Ilmar Galvo e Recurso Extraordinrio n 195.056/PR, Relator o Ministro Carlos Velloso), afirmaram a ilegitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar ao civil pblica par questionar exaes tributrias. Taxas de iluminao pblica e IPTU, respectivamente. Sem querer pretender analisar estes dois julgados aqui, certo que a Medida Provisria, desde sua dcima-oitava reedio, deixou bem claro que nem o Ministrio Pblico, nem ningum que possa constar do art. 5 da Lei n 7.347/85, pode ajuizar aes civis pblicas para questionar tributo algum. Por qu? Porque a ao civil pblica, neste caso, no cabe. E ponto. Est vedado este caminho processual coletivo para tutelar pretenses decorrentes daqueles direitos materiais. Seja pelo Ministrio Pblico ou por qualquer um dos demais legitimados ativos para sua propositura. o que se l da exposio de motivos da reedio de nmero 18 da Medida Provisria mencionada: Nessa esteira, a Suprema Corte, em acrdo relatado pelo Ministro Ilmar Galvo (RE n 213.631-0) decidiu pela ausncia de legitimao do Ministrio Pblico para aes da espcie, por no configurada, no caso, a hiptese de interesses difusos, como tais considerados os pertencentes a todos e a cada um dos membros da sociedade, como um bem no individualizvel ou
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divisvel, mas, ao revs, interesses de grupo ou classe de pessoas, sujeitos passivos de uma exigncia tributria cuja impugnao, por isso, s pode ser promovida por eles prprios, de forma individual ou coletiva. Mas se assim , qual relevncia e urgncia para a Medida Provisria? A maioria do Plenrio do Supremo Tribunal Federal acabou de entender, ainda que por argumentos diversos, que o Ministrio Pblico no tem legitimidade para ajuizar aes civis pblicas que tratem de questes tributrias. No seria o suficiente para autorizar que o Judicirio como um todo freasse qualquer iniciativa similar, luz do art. 557 e seus pargrafos, do Cdigo de Processo Civil, na redao da Lei n 9.756/98? No seria suficiente para legitimar, por exemplo, o pedido de suspenso (rectius, apago) que se l no, hoje, 8 do art. 4 da Lei n 8.437/92, tambm na redao que lhe deu a Medida Provisria n 1.984-20, de 28 de julho de 2000? O que faz o Governo Federal temer a ao civil pblica e baixar uma tal vedao e estancar o acesso coletivo Justia? A resposta primeira e ltima destas questes, fica lanada, no est, ao menos em um primeiro plano, na vedao da ao civil pblica tributria. Ela est muito mais voltada s aes civis pblicas que versem sobre contribuies previdencirias (v.g.: INSS), FGTS e outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. (In)feliz coincidncia: justamente em maio deste ano, teve incio no Supremo Tribunal Federal, o julgamento do Recurso Extraordinrio n 226.855 em que se discute, fundamentalmente, a correo monetria dos depsitos do FGTS correspondente a diversos planos econmicos (Bresser, de julho de 1997; Vero, de fevereiro de 1989; Collor I, de maro de 1990 e Collor II, de fevereiro de 1991). E foi em maio que se jurou a ao civil pblica de morte pela primeira vez. A expectativa que, em alguma medida, o Supremo Tribunal Federal entenda cabvel a correo monetria do Fundo naqueles ou em alguns daqueles perodos, reconhecendo, assim, a ilegitimidade dos expurgos inflacionrios declarados poca. Dados oficiais afirmam que uma derrota do Governo perante o Supremo Tribunal Federal nestes casos significar uma perda de pouco mais de R$ 53 bilhes. Embora a magnitude destes valores tenha provocado reaes e discordncias as mais diversas, inclusive quanto exatido dos nmeros apresentados, no menos verdade que nisto repousa a urgncia e a relevncia que fundamentou a edio da Medida Provisria.

 ler a Exposio de Motivos da Medida Provisria n 1.984-18, de 1 de junho de 2000, onde se matou, pela primeira vez, a ao civil pblica. Ela expressa a este respeito: Em outra matria de extrema relevncia, observe-se que, embora o art. 1 da Lei n 7.347, de 24.7.85 (Lei da Ao Civil Pblica) discrimine as hipteses em que a ao civil pblica cabvel, entre elas, para a proteo de interesses difusos ou coletivos, tem ocorrido muitas vezes, propositura de aes envolvendo interesses que no se caracterizam como difusos ou coletivos. No obstante, em numerosas hipteses os juzes no extinguem, de pronto, o processo, por ilegitimidade do Ministrio Pblico ou da associao autora (art. 267, VI, do CPC), circunstncia que traz incontveis inconvenientes s Fazendas Pblicas, pelo universo de interessados abrangidos pelas aes, no obstante plenamente identificveis as pessoas que o compem. (...) H casos bem recentes, envolvendo pleitos de correo monetria dos depsitos vinculados ao FGTS, formulados pela via da ao civil pblica, quando evidente que versam sobre direitos disponveis, passvel de prescrio a respectiva ao, com titulares facilmente identificveis. Por essa perspectiva, justifica-se o esclarecimento, por via legislativa, da disciplina sobre a matria, com a incluso de pargrafo nico ao art. 1 da Lei n 7.347, de 1985. Eis a razo pela qual insuficiente amputar a ao civil pblica, vedando sua propositura pelo Ministrio Pblico na linha dos precedentes do Supremo Tribunal Federal. O Ministrio Pblico apenas um dos diversos legitimados para a propositura de ao naqueles moldes, cada um deles com aptido para perseguir o direito declarado pelo mais alto Tribunal do pas para variados grupos e camadas sociais. Qui para todos aqueles que tenham depsitos do FGTS afetados, em alguma medida, pelos precitados planos econmicos. De uma vez s. Com uma agravante: ao contrrio do que se diz com relao ao Ministrio Pblico em funo do caput do art. 127 da Constituio Federal, no h qualquer bice para que, v.g., uma associao de classe tutele, em juzo, direitos individuais e disponveis de seus associados, sua prpria razo de ser. Antes que algum tivesse tempo para lembrar disto, matou-se a ao civil pblica. E confessou-se. Amputar e aleijar a ao civil pblica, assim, pouco. querer ler.

E mais: qualquer jornal, de qualquer dia, faz questo de enfatizar, quando menos, uma nota a respeito de algum rombo nas contas do INSS, do FGTS, da impossibilidade de a Unio arcar com os custos derivados destes dficits, que o passivo jurisdicional destes fundos supera a marca de alguns (outros) bilhes de reais e assim por diante. Uma vez mais aqui a declarao de que inconstitucional fazer o que o Governo tem feito nestes fundos institucionais, quando menos desde o Plano Bresser, em 1987, est fazendo verdadeira sombra no Executivo Federal. Mas por que o Executivo temeria esta sombra? A ao civil pblica est morta. No h mais o que temer. Se sombra existe, ela paira sobre as cabeas dos cidados brasileiros. O problema , portanto, dos cidados brasileiros. No do Governo. Ao invs de estudar condies de dar cumprimento efetivo a deciso do mais alto Tribunal do pas isto que faz o Governo: elimina mecanismo de tutela jurisdicional coletiva deste direito (declarado existente pela Corte de cpula do Judicirio nacional) impedindo, assim, que, de uma penada, todos possam ser, igualmente, beneficiados com uma deciso uniforme a respeito do tema. Afinal, a Constituio, j no caput do art. 5 declara que so todos iguais perante a ordem jurdica. Se assim , como o FGTS de um pode ser corrigido monetariamente de maneira diversa da do outro? Por que acabar com a harmonia e a passividade do dilogo entre os dois simpticos personagens que abriram estas linhas? Por que fazer com que um desconfie do outro ou dos advogados ou dos promotores de Justia ou dos juzes de sua pequena cidade j que o FGTS de um sofreu um acrscimo que o do outro no sofreu e no sofrer? E isto no conjectura e no imaginao e no fico. fato. a dura realidade. justamente este medo, este receio e esta vontade de no tolerar a incidncia do princpio da isonomia que levaram a ao civil pblica a seu trgico fim. O poder da ao civil pblica, a sua aptido para realizao da justia e da cidadania sociais, declaradas soberanamente pela Constituio Federal, declararam sua prpria morte. Trada pelo seu prprio virtuosismo. A a ira do Executivo que desafiou as funes institucionais de cada um dos Poderes, delineadas na Constituio. O Executivo ri do Judicirio e amplia, sem qualquer critrio e sem qualquer tcnica, a interpretao de que o Ministrio Pblico no pode propor aes civis pblicas tributrias porque interesses tais so (ou seriam) individuais e disponveis e, quanto ao recolhimento do IPTU ou de uma taxa de iluminao pblica, de nenhuma repercusso social compulsria. Se o Ministrio Pblico no pode por que algum mais
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poderia? Paternalismo estatal e fim do incio rarefeito mas incio , da institucionalizao e da estruturao da sociedade civil brasileira. E quem se deu conta? Fosse uma aula de processo civil e no se poderia deixar de questionar o que este corpo estranho, o pargrafo nico do art. 1 da Lei n 7.347/85, representa para o processo ou como pode ser ele entendido nas instituies e na tcnica de direito processual civil. Uma ao no poder mais veicular pretenses com este ou aquele contedo (porque o Governo no quer) deve ser entendido como perda de interesse de agir, impossibilidade jurdica condies da ao, portanto ou trata-se de julgamento de mrito antecipado no Palcio do Planalto? No me prenderei na busca destas respostas. No aqui. certo, entretanto, que como a coisa foi feita o que se confirma pela leitura da Exposio de Motivos transcrita acima trata-se de um exemplo de impossibilidade jurdica do pedido que nem Liebman na Itlia fascista conseguiria imaginar para ilustrar as edies de seu Manuale que se seguiram admisso do divrcio naquele pas. Qualquer pedido formulado em ao civil pblica que diga respeito a questes tributrias, previdencirias e sociais, dentre elas a do FGTS, juridicamente impossvel. Assim, tais pedidos devem ser equiparados a ilicitude. Nem se deve pensar, portanto, numa ao civil pblica destas, porque errado, ilegtimo e injurdico. invlido e, como tal, no pertence ao ordenamento jurdico nacional. bom demais para pertencer... - Dies irae, dies illa, calamitatis et miseriae, dies magna et amara valde. Dum veneris judicare saeculum per ignem. IIII) Medo H medo por toda a parte. H morte e h violncia. O brado de ira e de vingana fazem-se presentes ms a ms. A Constituio j no bastante para assegurar o cidado. Seus enunciados de direitos e garantias de limitao ao poderio estatal so meras palavras, meros enunciados levados pelo vento. J no h mais escudo contra abusos do poder estatal. Pode querer, o Executivo que no caiba mais ao civil pblica nos casos que o novo pargrafo nico do art. 1 da Lei n 7.347/85 menciona ou em outros que podem, amanh, por qualquer razo, despertar a ira, o desejo de vingana ou, quando menos, a desconfiana por parte do Governo?

O fato que o objeto da ao civil pblica, enquanto tal, no assegurado pela Constituio Federal. Ao menos expressamente. O que ela assegura a legitimidade do Ministrio Pblico para seu ajuizamento quando o caso envolver a tutela de interesses e direitos difusos e coletivos (art. 129, III). Ningum negar, entretanto, que a ao civil pblica est constitucionalizada, quando menos, no princpio do acesso (coletivo) Justia e no princpio do devido processo legal, constantes nos incisos XXXV, LIV e LV, todos do art. 5 da Constituio Federal. Garante-se o devido processo legal e a inafastabilidade do controle jurisdicional tambm para as formas no-individuais de exerccio da tutela jurisdicional. Por qual razo? Porque, muita vez, ou se garante o acesso coletivo Justia ou no h acesso Justia. Se, por hiptese, o custoso para se ir Justia maior do que o benefcio que se quer perseguir, a necessidade da tutela jurisdicional , em si mesma, um obstculo intransponvel ao pedido de sua realizao. Isto verdade. Mas mais verdade para ns deste grande pas que o acesso coletivo Justia apresenta-se comumente como o nico meio de se pleitear a tutela jurisdicional. que por aqui muito comum que se quer tenha-se idia do que acesso Justia e de quais so os direitos que se pode pretender um juiz declare existentes. Muito menos que depois da declarao judicial cumpre realizar e cumprir esta declarao e que s assim se pode falar em tutela jurisdicional eficaz. Ou se agido em juzo ou no se age. Este o grande mrito destas aes coletivas em terras como as nossas em que ainda no h conscincia plena de cidadania. A tutela jurisdicional coletiva, neste contexto, instrumento inequvoco de realizao da cidadania, tal qual garantida na Constituio. Que pena. Com a morte da ao civil pblica matou-se tambm o querer ser cidado: O Processo Constitucional, atravs da jurisdio constitucional da liberdade, no poder estar a servio de uma ordem jurdica liberal, que consagra normas de contedo ideolgico individualista. Ao garantir a ordem jurdica total, tornar o homem livre de todos os dissabores que ferem a sua liberdade, dignidade e situao de ser humano, dotado de necessidades espirituais e materiais. Os instrumentos adequados proteo desses valores s sero viveis, por meio de um Processo Constitucional, que no tenha apenas as preocupaes formalistas, mas as de criar uma nova ordem social, que abrigue a totalidade das pessoas, em igualdade de condies, que no devero ser, apenas, formais.

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O Processo Constitucional deve ser um instrumento eficaz para fazer consagrar, respeitar, manter ou restaurar os direitos individuais e coletivos, quando lesados, atravs de qualquer fonte, seja ela do prprio poder, dos indivduos, grupos ou mesmo de ordem econmica e social inadequada, realizao da dignidade humana. Os Tribunais Constitucionais no tm, apenas, a misso de interpretar e aplicar o direito comum, mas a de antecipar, atravs de adequado Processo Constitucional, a realizao das aspiraes da sociedade humana.. (Jos Alfredo de Oliveira Baracho, O Processo Constitucional, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1984, p. 364). O Governo v-se ameaado pelos julgamentos do Supremo Tribunal Federal, faz as contas do que dever pagar aos cidados (devolver aquilo que nunca poderia ter pensado em tirar ou no reconhecer) e, fazendo uma elstica interpretao de outros julgados, veda, probe, torna ilegtimos, contaminando de impossveis juridicamente certos objetos de aes civis pblicas. H medo porque as regras do jogo democrtico foram rompidas. E foram rompidas no meio do jogo. O novo pargrafo nico do art. 1 da Lei n 7.347/85 tambm fez questo de desconsiderar e de matar o debate democrtico (participativo) para a criao de novas regras de comportamento para a sociedade brasileira. Sequer a forma utilizada para matar a ao civil pblica pode assumir qualquer nimo de legitimidade em um Estado Social, Democrtico e de Direito. O Projeto de Lei Complementar n 77/99 (de iniciativa do prprio Executivo Federal), que altera do Cdigo Tributrio Nacional, traz um art. 210-B com idntico comando quele veiculado desde a dcima-oitava reedio da Medida provisria: No cabe ao civil pblica em matria de natureza tributria e previdenciria. Paralelamente, outro projeto de lei complementar (este do Senado Federal), que disciplina o que denomina de Cdigo de Defesa do Contribuinte, dispe expressamente sobre a admissibilidade da tutela jurisdicional coletiva do contribuinte, reconhecendo, em seus arts. 47 e 48, todo um sistema processual coletivo (rectius, no individual) inspirado nos arts. 82 e seguintes do Cdigo de Defesa e Proteo do Consumidor.

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Embora antagnicos radicalmente antagnicos entre si , os dois so projetos de lei complementar que, quase ocioso dizer no meio jurdico, exige um quorum de aprovao mais qualificado que aquele exigido para as leis ordinrias (CF/88, art. 69). Mais: h aqueles autores (e mais de um projeto de emenda Constituio) que entende injurdico medida provisria dispor sobre matrias reservadas para a lei complementar. A este respeito, bastantes as observaes de Clmerson Merlin Clve em seu Medidas provisrias, So Paulo, Editora Max Limonad, 2 edio, 1999, p. 78. Mesmo que no se entenda, no entanto, formalmente inconstitucional esta inovao (s lei complementar pode dispor sobre a defesa jurisdicional do contribuinte?), ningum deixar de destacar que, mesmo que a alterao do Cdigo Tributrio Nacional venha a prevalecer sobre aquelas idealizadas pelo Cdigo de Defesa do Contribuinte e o cabimento de uma ampla tutela jurisdicional coletiva, esta mudana ser legtima do ponto de vista democrtico. Porque foi discutida, defendida, debatida, odiada ou amada por parlamentares e, reconhea-se, pela comunidade jurdica e pela sociedade civil como um todo. legtima, mesmo que possa ser uma lei antiptica (a depender do ponto de vista de quem a examina, evidentemente), na exata proporo em que houve inegvel participao popular, direta e indireta, na sua edio. Nada disto, no entanto, existe no novo pargrafo nico do art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica. Atropelou-se todo o processo legislativo, legitimador de decises polticas, e, entendendo haver urgncia e relevncia baixou-se medida provisria. Urgncia e relevncia sim. Urgncia e relevncia para impedir a concretizao de direitos constitucionalmente garantidos. H medo quanto ao futuro. So comuns as notcias sobre as leis complementares que tramitam no Congresso Nacional e que pretendem estabelecer programas de previdncia complementar e de previdncia para o setor pblico. Tudo para estabilizao de contas pblicas. Por que tolerar investidas jurisdicionais coletivas diante destas reformas de base que se avizinham? Tem-se debatido, com maior ou menor freqncia, tambm, a respeito da emenda constitucional que disciplina o uso de medidas provisrias. Dentre tantos pontos e tantas preocupaes e tantas barganhas polticas, parece no haver mais dvidas quanto a emenda reconhecer que as medidas provisrias editadas at ento no precisam obedecer o regime jurdico a ser estabelecido a partir de ento, em especial, a vedao e a limitao de nmeros de sua reedio. H consenso, ao que tudo indica, para se reconhecer um direito
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adquirido reedio de medidas provisrias ou, at mesmo, a que as medidas editadas at a promulgao de uma tal emenda Constituio permaneam em vigor at que o Congresso Nacional manifeste-se sobre elas. Sobre este ltimo ponto, v. Clmerson Merlin Clve, Medidas Provisrias, cit., p. 157 e o anexo de pp. 231/234. O que se pode inferir destas ltimas colocaes? O Executivo Federal estaria garantindo o seu direito (?!) de disciplinar certas matrias como quer por medidas provisrias e que, de uma forma ou de outra, poderiam, no seu ponto de vista, comprometer pontos de governo (ou de governabilidade) ainda em estado latente? Seria esta a razo que justificaria a reedio das quase oitenta medidas provisrias mensalmente reeditadas e ainda pendentes, muitas delas, h anos, de apreciao pelo Congresso Nacional? Pertinente a questo. Amanh, por hiptese, so aprovadas as leis complementares a respeito dos planos de previdncia complementar e da previdncia para os servidores pblicos. Qualquer questionamento a seu respeito poder(ia), ao menos em tese, dar ensejo propositura de uma ao civil pblica. Temendo que isto acontea e que no se possa lanar mo de medidas provisrias para debelar o acesso coletivo Justia, impede-se, desde j, que este pesadelo torne-se realidade. Assegura-se, assim, mitigando e eliminando formas processuais de exerccio da tutela jurisdicional, a governabilidade do pas. Mata-se a ao civil pblica por precauo. O futuro traz mais medo e mais insegurana. Todas as aes civis pblicas hoje pendentes e que dizem respeito a um dos bens jurdicos veiculados no novo pargrafo nico do art. 1 da Lei n 7.347/85 podem (rectius, devem) ser extintas sem julgamento de mrito por impossibilidade jurdica do pedido (ou falta de interesse de agir) nos termos do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil, em funo da incidncia da nova regra nos processos pendentes (CPC, art. 462). A Exposio de Motivos que acompanhou a dcima-oitava reedio da Medida, alis, clarssima quanto a esta imposio ou quanto convenincia deste fecho. Se extintas, entretanto, o que fazer com estas aes se, por acaso, a Medida Provisria no for reeditada? Aes podem ser extintas por trinta dias a depender da prxima reedio da Medida? E se, por acaso, for ela considerada inconstitucional? De outro lado, h consenso doutrinrio quanto existncia de um Cdigo de Processo Civil Coletivo derivado da aplicao mtua e recproca da Lei da Ao Civil Pblica

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e do Cdigo do Consumidor. A vedao, ora introduzida no pargrafo nico do art. 1 da Lei n 7.347/85, pode dizer respeito a qualquer ao coletiva, mesmo que no ao civil pblica? Sistematicamente falando pode-se responder negativamente a esta questo? Pode-se afirmar que a reciprocidade dos sistemas da Lei da Ao Civil Pblica e do Cdigo do Consumidor s diz respeito queles aspectos legislativos que favorecem o consumidor e/ou a tutela jurisdicional coletiva? Dvidas houvesse acerca destas respostas, e sua soluo derivaria da conjugao do mesmo pargrafo nico do art. 1 da Lei n 7.347/85 e do pargrafo nico do art. 2-A da Lei n 9.494/97, ambos obra da medida provisria em destaque. De acordo com o primeiro dos dispositivos no cabe mais ao civil pblica quando puderem ser identificados individualmente eventuais beneficirios da ao. O segundo deles, criando um novo requisito para a petio inicial das aes coletivas propostas contra o Poder Pblico (dentre elas a ao civil pblica, por que no?), exige a apresentao, nestes casos, de relao nominal dos associados do autor da ao e indicao dos respectivos endereos. ler os dispositivos para ouvir os sinos da morte: uma petio inicial apta de ao coletiva proposta contra o Poder Pblico (Lei n 9.494/97, art. 2-A, pargrafo nico) redunda no seu no cabimento por ofensa ao pargrafo nico do art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica. Afinal, no cabe ao civil pblica cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. Medo e nada mais do que medo. - Tremens factus sum ego et timeo, dum discussio venerit atque ventura ira, quando coeli movendi sunt et terra. IV) Lamento Ora, dir algum, aes individuais (ainda) so possveis para esta e outras tantas finalidades. Sem dvida que sim. Mas quem tem medo de algumas poucas aes individualmente ajuizadas? Qual a conscincia individual que o povo brasileiro tem de seus direitos constitucionalmente assegurados? Qual a efetividade dos mecanismos jurisdicionais de asseguramento e reconhecimento destes mesmos direitos individualmente? A razo de ser das

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aes coletivas, repise-se, justamente a de afastar estas dvidas quanto ao exerccio e efetividade da cidadania. mesmo. Lendo o novo pargrafo nico do dispositivo, tem-se a impresso de que o acesso individual (viso anacrnica da amplitude dos princpios constitucionais do processo j mencionados) tolerado ou admitido porque ele atomizado e fraco e desorganizado, por sua prpria natureza. Ver-se, a Unio Federal, inibida de lanar determinado tributo de um contribuinte? Ver-se, a Unio Federal ou seja l quem for, condenada a remunerar dignamente o FGTS de um trabalhador? Menos mal. De outra parte, ver-se, a Unio Federal, inibida de cobrar determinado tributo ou devolver arrecadaes pretritas flagrantemente inconstitucionais ou depositar diferenas em contas do FGTS para toda uma coletividade? Isto problema, por definio. Da no se admitir o acesso coletivo ao Judicirio. Mas a tolerncia quanto ao acesso individual Justia apenas aparente. Ao mesmo tempo em que se probe, porque ilegtima, a ao civil pblica para os fins constantes do novo pargrafo nico do art. 1 da Lei n 7.347/85, atomiza-se, dificulta-se, impede-se mesmo, a tutela jurisdicional do direito do indivduo em diversas facetas. Probe-se a concesso de liminares, exige-se, para incio da execuo, o trnsito em julgado e favorece-se, aqui e acol, a interposio de recursos e mais recursos pelas pessoas pblicas ou por quem lhe faa as vezes. Assim, embora se pudesse querer que, ainda hoje, malgrado a morte da ao civil pblica, o caminho individual fosse til e eficaz para realizao de certos direitos, no se pode perder de vista que a mesma Medida Provisria n 1.984, nas suas sucessivas reedies, andou criando algumas novas regras para minimizar estes mesmos casos embora sob o manto da tutela individual. Mesmo aqueles direitos reconhecidos como tais pelo Supremo Tribunal Federal (em definitivo) no so passveis de cumprimento rpido e eficaz. No caso do FGTS isto expresso. O grito de dor das aes individuais e seu lamento, sua agonia, tambm podem ser ouvidos. Basta querer ouvir, sentir e compreender. Desde sua 18 reedio trouxe a Medida Provisria Lei n 9.028/95 (a Lei da Advocacia-Geral da Unio) um novo dispositivo segundo o qual incentiva-se ou facilita-se que os representantes do FGTS recorram sempre, recorram at no mais ter para quem recorrer para impedir, de pronto, a impactao do direito j reconhecido em prol do indivduo:
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Art. 24-A. A Unio, suas autarquias e fundaes, so isentas de custas e emolumentos e demais taxas judicirias, bem como de depsito prvio e multa em ao rescisria, em quaisquer foros e instncias. Pargrafo nico. Aplica-se o disposto neste artigo a todos os processos administrativos e judiciais em que for parte o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS, seja no plo ativo ou passivo, extensiva a iseno pessoa jurdica que o representar em Juzo ou fora dele. (NR) A Exposio de Motivos daquela reedio traz as seguintes informaes a respeito do dispositivo ento criado: Questo de grande importncia para o interesse pblico, cumpre ressaltar que em milhares de aes intentadas contra o Fundo de Garantia por Tempo de Servio, em que se pleiteia correo monetria dos depsitos a ele vinculados, tem figurado no plo passivo a Caixa Econmica Federal, por ser a gestora do FGTS. Em tais aes tem ocorrido o desembolso de milhes de reais, em custas judiciais, principalmente para a efetivao de preparo nos milhares de recursos interpostos. Apenas no ano de 1999, por exemplo, o FGTS foi onerado em torno de R$ 15.000.000,00. Considerando que o FGTS tem natureza institucional, que consolida depsitos dos quais so beneficirios milhes de trabalhadores brasileiros, envolvidos nele, portanto, vultosos interesses pblicos, impe-se isent-los de custas, emolumentos e demais taxas judiciais, para que os depsitos que ele englobe no sofram considerveis desfalques, em detrimento dos trabalhadores. A parte final desta exposio de motivos interessante e renderia, ela s, uma aula, um escrito, um livro talvez. que se o Supremo Tribunal Federal declara inconstitucionais expurgos inflacionrios do FGTS porque so ilegtimos e no podem pretender ter qualquer validade ou efeito na ordem jurdica. Na mesma medida direito dos trabalhadores reconhecido pelo mais alto Tribunal do pas ver seus Fundos corrigidos monetariamente desta ou daquela maneira. este o seu direito que elimina o direito de no remunerar o FGTS adequada e juridicamente; direito que declara que no existe outro direito. Se assim , no h que se recorrer e se gastar dinheiro com isto. Os R$ 15 milhes gastos em custas judiciais em 1999 so, em si, desperdcio injustificvel de dinheiro pblico porque o direito reconhecido que o
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FGTS tem de ser remunerado monetariamente sem todos os expurgos inflacionrios dos malfadados planos econmicos j mencionados. O direito reconhecido pelo STF em prol dos trabalhadores elimina, em igual medida, qualquer afirmao de direito (pretenso) do Governo Federal. Tudo se resume, destarte, em uma questo de tempo. Tempo para que o Governo cumpra o que certo, o que correto, o que constitucional. Que cumpra, destarte, o que o direito. Sem mais questionamentos, pena de subverter as funes institucionais de cada uma das funes estatais. certo. Desde a 18 reedio da Medida, isenta-se representantes do FGTS de quaisquer nus monetrios (custas e multas) para recorrer. Eliminado o custo, entretanto, sobra o recurso. E com o recurso que existe e incentivado e querido, o postergamento de execuo e de efetivao do direito j reconhecido ao fundista: receber o que lhe devido monetariamente corrigido. O recorra-se porque no custa nada, imposto e desejado desde a edio de junho da Medida Provisria n 1.984, destarte, um subterfgio declarao do direito aplicvel espcie pelo Supremo Tribunal Federal. desafio autoridade daquela Corte e sua funo de aplicar a Constituio com nimo de definitividade. matar, dificultar ou impedir, tambm, o acesso individual Justia. possvel ouvir seu pranto, no? Sabiamente trgicas, a este propsito, as consideraes do Ministro Humberto Gomes de Barros, do Superior Tribunal de Justia, em artigo que escreveu para o Correio Braziliense, edio de 6 de maio de 1999: a rolagem de dvidas no Poder Judicirio bom negcio, atrativo mesmo, inclusive para o Governo: No Brasil, entretanto, ningum se conforma com a sentena, nem com o acrdo do tribunal estadual ou regional. Todos querem ir ao Supremo. Um banal acidente de trnsito costuma gerar processo judicial, cujo fim somente vai acontecer aps duas decises do Superior Tribunal de Justia, e quatro outras do Supremo Tribunal Federal. Normalmente, o perdedor aciona os tribunais superiores sem qualquer esperana de vitria. Move-se pelo interesse de ganhar tempo e adiar o cumprimento de sua obrigao. Faz assim porque a utilizao abusiva de recursos que deveriam ser excepcionais no acarreta qualquer nus para o devedor recalcitrante. A derrota em todos esses recursos em nada altera a condenao imposta em primeira instncia. Pelo contrrio, enquanto utiliza sem cerimnia o aparelho Judicirio, o recalcitrante paga, apenas, juros de 6% seis por cento!) ao ano verdadeiro negcio da China. Nem se pense que semelhante atitude merece repdio. Pelo contrrio, o Estado a encara como procedimento normal tanto que obriga seus advogados
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a recorrerem, de qualquer forma. Por ser vantajosa, a eternizao dos processo gerou outra deformao cultural: no Brasil, ningum cumpre sentena condenatria. Todos aguardam a execuo. Para o Estado, o descumprimento da condenao chega a ser compulsrio... (Reforma cultural ou falncia da Justia em Correio Braziliense, de 6 de maio de 1999, p. 25). A breve trecho lamenta, ainda, o eminente Ministro: ... Fiada no Judicirio, a Unio passou a lanar tributos manifestamente inconstitucionais e em lugar de devolver as exaes indevidas forou os incautos por eles atingidos a mover aes de cobrana, cujos processos, aps longos passeios pelas cortes de Braslia, terminam encalhados nas filas de precatrios. A maior parte dos emprstimos compulsrios lanados no Governo Sarney (em 1986) ainda no foi devolvida. Se o Poder Judicirio adota providncia capaz de abreviar a via dolorosa dos credores, o Executivo reage, lanando medidas provisrias, reconduzindo os processos a via escusas e lentas (idem). Para ns, brasileiros, no h mais, em alguns casos aqueles que envolvem o Governo possibilidade de tutela jurisdicional coletiva. Mas tambm no h (se que um dia houve de fato e no apenas no discurso acadmico e empolgado de mais de um sonhador) tutela jurisdicional individual. No h, quando o Poder Pblico ru, pelo menos tutela jurisdicional individual efetiva, voltada a dar a cada um o que seu. E se a tutela jurisdicional no pode dar o que devido aquilo que declarado como devido pelo Supremo Tribunal Federal j no tutela jurisdicional. iluso e frustrao e desespero. morte. o grito de dor, de lamento. a agonia do indivduo. E s. E o uivo do vento da noite fria de morte traz aos ouvidos de quem quer ouvir que necessrio reduzir o prazo prescricional das aes relativas ao FGTS. E afia-se medida provisria para tal fim. Vo sepult-lo de vez. Sequer dignamente. Sequer de acordo com os ritos e a forma como um Estado Democrtico poderia querer pretender. - Domine Jesu Christe, Rex gloriae, libera animas omnium fidelium defunctorum de poenis inferni, et de profundo lacu. V) Esperana

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Ajuizou-se, em 21 de julho de 2000, ao direta de inconstitucionalidade contra a Medida Provisria n 1.984, ento na sua dcima-nona reedio, de 29 de junho. Dentre eles, mirou-se tambm para o novo pargrafo nico do art. 1 da Lei n 7.347/85. Distribuda a ao ao Ministro Sydney Sanches, ainda se aguarda o pronunciamento do Plenrio do Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade daquele dispositivo. Mas bastar esta ao, para resgatar todos os valores democrticos e constitucionais que esto sendo desgastados, esquecidos e violados a cada dia? Ser suficiente esta iniciativa isolada? Ser suficiente a concesso de eventual medida liminar ou mesmo a procedncia daquela ao, dando pela inconstitucionalidade de um ou de vrios dispositivos impugnados, para tanto? A ao civil pblica e todos os valores e instituies que ela encerra e representa pode ressuscitar com esta investida jurisdicional? Basta, para tanto, a retroatividade decorrente da declarao de uma medida provisria inconstitucional uma nomedida provisria, destarte? Afinal, o que impede ao Governo Federal, mesmo diante de uma derrota perante o Supremo Tribunal Federal quanto ao emprego desta arma contra a cidadania, valer-se, amanh, de outra similar com a mesma finalidade? No , de certa forma, o que a Medida Provisria tem feito com relao ao incentivo dos recursos quanto s questes do FGTS? No o que est por trs de uma eventual reduo do prazo prescricional para as aes relativas a este Fundo que j se enuncia? Mesmo que positivas as respostas, o que fazer com o rastro e o trao e o cheiro de morte e de destruio que est sendo deixado ao longo deste caminho, to rduo, no resgate, quando no na edificao, do respeito s instituies brasileiras, a maior delas, a Constituio Federal, de 5 de outubro de 1988? Na praa central da pequena cidade do interior do grande pas, os sinos da matriz ainda convocavam os fiis para a missa. Os dois que conversavam, calaram-se. Cabisbaixos e reflexivos, pensavam no ocorrido e buscavam respostas que lhes desse paz e nimo para o futuro. Tiraram seus chapus e entraram na igreja. L de dentro ouviu-se a prece do padre e, ainda, os ecos da missa de rquiem: - Libera me, Domine, de morte aeterna, in die illa tremenda....

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