La piratera

Edicin de Julio 2010

Slo dos de cada 100 discos musicales comercializados en el mercado peruano son originales. Haga memoria y recuerde cul fue la ltima pelcula que vio en casa; tambin pregntese cunto le cost. Y esa novela que le ofrecieron en el semforo? Tanta cotidianeidad esconde una verdad oculta: el peruano no convive con el irrespeto a los derechos de autor por alguna falla del sistema, sino porque l mismo as lo quiere o porque le conviene. Por Roberto Castro Lizarbe y Viviana Glvez

El Per no tiene una legislacin adecuada para proteger los derechos de autor
AL CONTRARIO, TIENE UNA LEY DE LUJO. La legislacin peruana en la materia responde a los ms altos estndares de calidad exigidos a nivel internacional. scar Montezuma, abogado del estudio Miranda & Amado Abogados, recuerda que la primera ley sobre propiedad intelectual que se dio en el Per data del gobierno de Ramn Castilla. No obstante, el Convenio de Berna, el tratado internacional ms importante sobre derechos de autor a nivel internacional, fue suscrito por el Per en 1988, nueve aos despus de su ltima enmendacin. Y en abril de 1996 entr en vigencia la actual ley sobre derechos de autor. Incluso hay polica y fiscala especializadas en delitos intelectuales (los juzgados especializados fueron eliminados). Piero Caldern, abogado del estudio Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Olaya Abogados, afirma que a propsito del TLC con Estados Unidos se efectuaron las ltimas modificaciones sobre la materia: sanciones para la posesin de catlogos o envolturas de obras protegidas (sin importar ya la posesin del soporte que contiene la obra) y para la manipulacin de las medidas de seguridad (chipear los equipos, como ocurre con las consolas de Playstation 2, por ejemplo). Con todo esto el Per puede presentarse ante el mundo como uno de los pases que cuenta con una buena legislacin de derechos de autor de avanzada. No es que al Per le falte tal o cual tratado o ley; el problema es la realidad, el desconocimiento, el presupuesto, concluye Montezuma.

El problema, entonces, es que las sanciones no son duras

S LO SON, SLO QUE NO SE QUIERE SANCIONAR. Legalmente, no se dan los problemas, dice Caldern. De hecho, las sanciones por piratera varan entre dos y ocho aos de crcel. Y si seguimos la teora penal, la duracin de las penas representa el grado de reproche social que se genera respecto del delito cometido -de ah que el homicidio tenga una de las penas ms altas-. Con esto el Per cumple una vez ms con reprochar de manera grave los delitos que atentan contra la propiedad intelectual, pese a lo cual sus ndices de piratera musical y de software alcanzaban, al cierre del 2009, 98% y 70%, respectivamente. El problema es que los jueces an no internalizan la gravedad del delito; debido a que no hay muerte ni armas, lo consideran un delito menor, explica Caldern. Para el especialista, la piratera se solucionara con el arresto y sancin de los cabecillas: No es necesario meter a la crcel a todas las personas que estn involucradas con la piratera; bastara con arrestar a las personas que mueven las grandes mafias para que la piratera se reduzca, afirma. Esto y el primer punto sugieren que la tolerancia a la piratera pasa por cuestiones predominantemente polticas. A pesar de que el Per est incluido en la lista de vigilancia de la Alianza Internacional de Propiedad Intelectual, Alfredo Bullard, socio del estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados, afirma que hay quienes se hacen de la vista gorda. A Estados Unidos le basta con que el presidente de la Repblica no apoye expresamente la piratera y que se tenga la intencin de hacer cumplir la legislacin, pero no que efectivamente se cumpla, sostiene el abogado.

La piratera es un robo
AL MENOS TERICAMENTE, NO. Que sea ilegal no quiere decir que equivalga econnomica o jurdicamente a un despojo. Slo podra hablarse de robo en caso su consumo fuera rival, es decir, si el uso pirata implicara que ya no se puediera realizar el uso legal. O sea, si el pirata impidiera al legitimo dueo el uso simultneo del bien, como ocurre por ejemplo con el usurpador de un terreno respecto de su dueo legtimo. Eso no sucede en la propiedad intelectual. En este caso, si uno lee una novela, ve una pelcula o escucha una cancin, no impide que otra persona lea la misma obra, vea la misma pelcula o escuche la misma cancin. Con respecto a la propiedad intelectual, la ley es la que vuelve escaso al bien y con ello intenta generar un uso rival, pues esto no se desprende de la propia naturaleza del bien protegido, como s sucede en la propiedad fsica, explica Bullard. El abogado hace la salvedad de que esto no se aplica de igual manera a las marcas y nombres comerciales, pues en estos ltimos casos s existe una rivalidad. Existe tambin otra diferencia. En la propiedad intelectual confluyen dos intereses: el del autor y el de la sociedad, lo que no ocurre con la propiedad fsica. De ah que tu terreno sea tu terreno y lo pueda ser as por siempre; mientras que la obra que creas te pertenecer por un tiempo, pues luego pasar a dominio pblico, explica Montezuma. Por ejemplo, en el Per la proteccin de una obra literaria dura toda la vida del autor ms 70 aos posteriores a su muerte; en Mxico, por citar otro caso, dicha proteccin es de 100 aos despus de su muerte. Como fuere, ello obliga a que cualquier uso de la obra deba ser previamente autorizado por los herederos del autor. Vencido ese plazo, la obra podr ser usada libremente, por estar en dominio pblico.

Con respeto a los derechos de autor, el Per sera mucho ms avanzado

NO NECESARIAMENTE, PERO CON SEGURIDAD SERA MS BUROCRTICO. Para empezar, los costos en las universidades se elevaran tremendamente, asegura Bullard. Segn explica el abogado, los costos para la utilizacin de obras protegidas por derechos de autor se elevaran de gran manera, pues las universidades deberan comprar el material requerido por cada alumno, tal como sucede en Estados Unidos, por ejemplo. Los derechos de autor no permiten, en muchos casos, ni siquiera la copia de un fragmento breve ni la utilizacin de pelculas en la clase sin autorizacin previa por parte del autor. Y no es cualquier autorizacin; es una autorizacin especial para el uso acadmico, aclara Bullard. Requeriras autorizacin para todo, aade Enrique Ghersi, socio del estudio Ghersi Abogados. As, con legislacin efectiva, nos podramos imaginar un Per sin msica en los vehculos de transporte pblico, en los supermercados o en los centros de trabajo. Tampoco podra encontrarse videojuegos con formato dirigido especficamente a la regin, como los casos de aquellos que son editados localmente para modificar algunas de sus opciones a contenido que la oferta original jams incluir por no ser su mercado objetivo (caso de los de ftbol u otros deportes, por ejemplo). Cada vez que alguien

cante Happy Birthday en pblico, APDAYC debera cobrar las regalas correspondientes; y cada vez que alguien vaya a usar un cuadro debera preocuparse por tener la autorizacin previa del autor, afirma Ghersi. En ese mismo sentido, conocido es el caso de las nias scouts que debieron pagar las regalas por las canciones que cantaban en los campamentos de verano (claro, fue un monto simblico). La ley no es perfecta; exige modificaciones, sobre todo ahora que existe tecnologa digital, reconoce Montezuma. En algunos casos, se dan absurdos, debido a que la propia gente de APDAYC no conoce del todo la legislacin de derechos de autor y la aplica mal, confiesa Caldern. Por ello, han sido los propios autores quienes han adoptado medidas para permitir el uso de sus obras. Sistemas como el Creative Commons y modelos de negocio como Artistshare o Netflix permiten el acceso legal y menos rgido a las obras.

La piratera desincentiva la creatividad

EN MUCHOS CASOS, LA ESTIMULA. Salvo con respecto a las patentes farmacuticas, no existe un estudio emprico sobre el tema, afirma Bullard. El abogado opina, en cambio, que el porcentaje rentista que generan los derechos de autor excede al porcentaje incentivador. El incentivo se vuelve una renta, afirma el especialista. De hecho, no duda en afirmar que la proteccin intelectual, en general (no slo los derechos de autor, sino tambin las patentes) limita la creacin. La revolucin industrial surgi gracias a la que las patentes caducaron y se pudo recrear las mquinas. Lo mismo sucedera con los aviones: de no haber tenido los hermanos Wright la patente de los modelos de aeroplanos, se habran desarrollado los aviones en mucho ms corto tiempo. Yo creo que los plazos de proteccin son exagerados y persiguen un fin rentista. El ejemplo actual de ello es lo que sucede con Disney: cada vez que est por vencer la patente de Mickey Mouse, Disney aboga por la extensin de los plazos de proteccin, ejemplifica Bullard. La competencia estimula la creatividad, mientras que los monopolios son ineficientes, opina Ghersi. Caldern piensa todo lo contrario: mientras ms proteccin se d, mayor creatividad habr y con ello mayor competencia entre creadores, sostiene. En todo caso, cabe mencionar que, segn Bullard, la industria de la moda (distinta en ese aspecto de la de las marcas) no cuenta con proteccin y no por ello se deja de crear. La innovacin tambin puede responder a la vanidad o reputacin del autor, contina el especialista. De ah que las personas que se muestran en contra de los derechos econmicos propios de la propiedad intelectual, s reconozcan los derechos morales del autor. Yo estoy completamente de acuerdo con los derechos morales, resalta Ghersi. No me molesta que vendan mi libro pirata, pero s me molestara que no reconozcan mi autora, explica Bullard. A travs de los derechos morales, se protege, entre otras cosas, la paternidad del autor; de ah que el plagio se sancione. Mi discrepancia es respecto de los derechos patrimoniales, pues los considero monopolios a travs de las patentes y el copyright, aclara Ghersi. Para el especialista, es ms importante la libre circulacin del conocimiento que el monopolio sobre la obra. Resalta el hecho de que parte de los montos que cobran las sociedades de gestin colectiva (APDAYC, por ejemplo) es destinado a la propia administracin de dicha

sociedad. De hecho, en promedio solo el 10% de las regalas le corresponde al autor de obras literarias; as de un libro de S/.60.00, slo S/.6.00 le corresponde al autor, mientras que el grueso (40%, en promedio) es comisionado por la librera. Para quin, entonces, es el negocio?

La idiosincrasia del peruano rechaza los derechos de autor porque cree en la propiedad compartida
NO HAY QUE BUSCARLE TRES PIES AL GATO. Eso es un mito urbano, no duda en responder Juan Javier Rivera Anda, antroplogo de la Pontificia Universidad Catlica del Per, ante una posible justificacin con corte ideolgico o propio de la cultura peruana frente a la piratera. Con ello coincide la tambin antroploga Cecilia Rivera, para quien la piratera es consecuencia del costo excesivo para una sociedad sin ingresos. As, se tratara de meras cuestiones de acceso. El problema es traer un producto de Estados Unidos a US$10 y tratar de venderlo con el mismo precio ac. Se tratara entonces de un problema de modelo de negocio, tal como lo sostiene Montezuma. Yo no justifico ningn acceso ilegal a las obras protegidas, pero s reconozco que los modelos de negocios deben ser modificados para adaptarse a la realidad, explica el especialista. Sobre todo ahora, cuando los costos de reproduccin son muy bajos, contina Rivera. Tal vez por ello, el negocio de alquiler de videos haya disminuido al punto de retirar a la cadena Blockbuster del mercado peruano y originar que las libreras a nivel mundial ya no slo se dediquen a la venta de libros, sino tambin de otros productos, tal como sucede con la librera Barnes & Noble, la cual interacta con el e-book. Tambin ha sucedido as con artistas que difunden sus obras por Internet (sin necesidad de un soporte fsico). De hecho, muchos cantantes aplican esta tcnica y no viven ms de sus discos, sino del financiamiento directo por parte de sus fans a cambio de membresas exclusivas que otorgan distintos beneficios- y de conciertos.

Si los precios bajaran, la mafia de la piratera desaparecera, concluye Bullard. Caldern discrepa: La solucin no est en el precio; no hay competencia entre piratas y originales, pues los costos del primero son cero. Si fueran piratas en el sentido ms romntico del trmino, en tanto difundieran la cultura, yo no tendra ningn problema. Pero son personas que lucran con ello sin tener ningn inters por la cultura, resalta el periodista Juan Manuel Robles, autor del libro Lima Freak. Vidas inslitas en una ciudad perturbada (Planeta, 2007). Al final, pues, enfrentar a la piratera sigue siendo una cuestin de conveniencia y voluntad