1 Repblica de Colombia 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Casacin Rad.

Corte Suprema de Justicia

Proceso n. 35361

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL

Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No 390

Bogot, D.C., dos de noviembre (2) de dos mil once (2011).

VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casacin interpuesto por el defensor de los procesados REINEL RIVERA SANCHO y RAL HIDALGO CARDONA contra el fallo del 13 de septiembre de 2010 proferido por el Tribunal Superior de Neiva, mediante el cual confirm la sentencia

2 Repblica de Colombia 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Casacin Rad.

Corte Suprema de Justicia

emitida el 4 de junio de ese ao por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que los conden a cada uno a prisin de siete (7) aos, nueve (9) meses y dieciocho (18) das, multa de treinta (30) salarios mnimos mensuales vigentes e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el trmino sealado para la pena privativa de la libertad, como autores responsables de los delitos de hurto calificado agravado, fabricacin, trfico o porte de armas de fuego o municiones, fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y utilizacin ilegal de uniformes e insignias.

HECHOS Y ANTECEDENTES

En la sentencia de segunda instancia fueron resumidos de la siguiente manera: la maana del 1 de febrero de 2010, al

establecimiento

comercial

Distribuciones

Superior

ubicado en la calle 9 No. 4-16 de la inspeccin de Pacarn - Municipio de Tesalia, irrumpieron 4 personas con armas de fuego y una granada, hurtando a su propietario Vctor

3 Repblica de Colombia 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Casacin Rad.

Corte Suprema de Justicia

Snchez Monsalve y su hijo Franklin Snchez el dinero guardado en las cajas registradoras -$2.000.000-, el que llevaban consigo -$700.000- y un celular marca Sony Ericsson. Alertadas las autoridades sobre la comisin del ilcito, los policiales del Municipio la va de que Ntaga conduce iniciaron a la persecucin de dos motocicletas que a alta velocidad se desplazaban por Pacarn, presentndose un intercambio de disparos, al cabo del cual, se captur a Ral Hidalgo Carmona y Reinel Rivera Sancho, se incautaron dos motocicletas marca Discovery y Honda, pero sin placas, dos celulares, una bolsa plstica que contena un uniforme militar camuflado y un bolso donde se hall un pasamontaas, una granada de fragmentacin y un revlver1. El 2 de febrero de 2010, el Juez Promiscuo Municipal de Ntaga con funciones de control de garantas, legaliz las capturas de REINEL RIVERA SANCHO y RAL HIDALGO CARDONA y dispuso su detencin preventiva por los delitos de hurto calificado agravado, fabricacin, trfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y
Sentencia Segunda Instancia, septiembre 13 de 2010, Tribunal Superior de Neiva; folios 28 y 29, carpeta segunda instancia.
1

4 Repblica de Colombia 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Casacin Rad.

Corte Suprema de Justicia

utilizacin ilegal de uniformes e insignias, de acuerdo con la imputacin formulada. El 3 de marzo de 2010, el Fiscal Segundo Especializado de Neiva y RIVERA SANCHO e HIDALGO CARDONA preacordaron la pena de prisin de siete (7) aos, nueve (9) meses y dieciocho (18) das por los delitos formulados en la audiencia de imputacin. El 4 de junio de 2010, el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad que aval el preacuerdo dict sentencia, la que impugnada fue confirmada por el Tribunal Superior de Neiva, siendo sta el objeto del recurso de casacin.

DEMANDA

Cargo nico. Violacin directa de la norma sustancial por interpretacin errnea del artculo 31 del Cdigo Penal que deriv en la aplicacin indebida del artculo 366 del mismo estatuto punitivo y en la falta de aplicacin de los artculos 239, 240, 241 ejusdem.

5 Repblica de Colombia 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Casacin Rad.

Corte Suprema de Justicia

En la censura, se expresa que conforme a esa disposicin penal corresponda fijar las penas en abstracto para establecer cul es el delito ms grave; luego de concretada la pena individual se descuenta el porcentaje acordado y se determina la sancin teniendo en cuenta el artculo 269 del cdigo penal. Considera el censor que en este caso el delito ms grave es el hurto calificado agravado, por lo que al sumarse a su mnimo los tres aos acordados por los dems delitos, se llega a una pena de 15 aos, monto al que debe descontarse el 47% pactado y al resultado obtenido, aplicar la rebaja de pena por reparacin integral. En su opinin, tanto el fiscal como los juzgadores interpretaron errneamente el artculo 31 del Cdigo Penal, porque le hicieron un agregado que no contiene, al aplicar ex ante en el proceso de individualizacin de la pena el fenmeno post delictual, la reparacin, teniendo como la ms grave la prevista para el delito de fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. El error se estructura en la confusin entre los

fundamentos reales modificadores de los extremos punitivos y los que no lo son, sino que sirven de criterios

6 Repblica de Colombia 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Casacin Rad.

Corte Suprema de Justicia

dosimtricos o de ponderacin por ser posteriores a los primeros. Expresa que antes de individualizar la pena partiendo de la ms grave, esto es, el hurto calificado agravado, deba rebajarse la pena por el fundamento real modificador y luego degradarla de acuerdo con lo sealado en el artculo 269 y no como lo hicieron, pues el artculo 31 del Cdigo Penal, no contiene la afirmacin, de que degradado un marco punitivo por fenmeno posdelictual, la conducta de mayor entidad penolgica, termine siendo la ms grave. Por esa va, se viola el debido proceso en la dosimetra de la sancin penal y el derecho de defensa, garantas que adems de legitimarlo para acudir a la casacin, hacen necesaria la anulacin del proceso a partir del acta de preacuerdo y la libertad inmediata de los imputados.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIN

EL RECURRENTE

7 Repblica de Colombia 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Casacin Rad.

Corte Suprema de Justicia

Manifiesta que examinados el expediente y la demanda, nada tiene que agregar a la misma, esperando la decisin de la Corte, previos los alegatos de los no recurrentes. DE LOS NO RECURRENTES La Fiscala advierte que en razn del preacuerdo al que lleg con la defensa material y tcnica, se concluy en este caso y fue aceptado por los imputados, que la pena pactada partira de los mnimos sealados en dicho convenio, para arribar a la sancin que se impuso con motivo del concurso efectivo de tipos penales. En esa oportunidad, se tom como delito base el de fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas agravado, cuya pena de diez (10) a quince (15) aos de prisin es mayor a la del hurto calificado agravado que en principio tena una sancin mayor, pues al fluctuar en abstracto entre doce (12) y veintiocho (28) aos, en concreto mnima en seis (6) aos con base en la reparacin a las vctimas. Esa fue la propuesta de la Fiscala que acept la defensa, y esa pena fue la que se impuso y mantuvo a lo largo de todo el proceso y a ella fueron condenados los acusados.

8 Repblica de Colombia 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Casacin Rad.

Corte Suprema de Justicia

Por principio, es ley del proceso al ser fruto de la negociacin y haber sido aceptada libremente, tal como lo expresaran el defensor y los imputados en la audiencia de legalizacin del preacuerdo ante el juez del conocimiento, en donde despus de un receso para aclarar lo que ahora se intenta, dijo estar convencido que la pena era proporcional a los comportamientos endilgados a ellos, quienes aceptaron su conformidad con el acuerdo. Adems de no mencionar la causal, el actor mezcla las tres formas de violacin de la ley para concluir que la interpretacin errnea conduce a la nulidad, lo que tcnica y lgicamente resulta incompatible. De ah que no sea suficiente para discutir la presuncin de acierto y de legalidad que ampara a la sentencia, pues si existiese el error la consecuencia sera distinta, vale decir una sentencia de reemplazo y no una nulidad, sin que ninguna de las dos tenga cabida. El problema jurdico se reduce a establecer cul es el delito que tiene la pena ms grave segn su naturaleza, para tenerlo como base y a partir l, hacer los incrementos conforme al artculo 31 del cdigo penal.

9 Repblica de Colombia 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Casacin Rad.

Corte Suprema de Justicia

Seala que la Sala tiene definido que el delito ms grave no es un concepto referido nicamente a la pena prevista en la norma, sino que es pertinente observar el hecho, cules sus aristas, a fin de determinar cul de los comportamientos entre los que concursan merece un juicio de reproche ms severo, habida cuenta de las circunstancias que le son propias. Tambin ha estipulado que la pena ms grave no es la que cuantitativamente sea mayor en abstracto, sino que lo atendible para estos efectos es la pena tasada en concreto y de manera particular, segn lo dicho por la Sala en decisin del 18 de noviembre de 2008, radicacin 30539. En consideracin a la rebaja de pena hecha para el delito de hurto calificado agravado con motivo de la reparacin, el mnimo de ese delito qued cuantitativamente por debajo del contemplado para la conducta de fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, as en abstracto resultara menor; pero como al momento de individualizar la pena era superior, ha de concluirse como lo hicieron las instancias que era el ms grave, posicin consecuente con el precedente jurisprudencial que desarrolla en forma adecuada el artculo 31 del cdigo penal.

10 Repblica de Colombia 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Casacin Rad.

Corte Suprema de Justicia

Jurdicamente es inaceptable que la diminuente por reparacin comprenda todos los delitos que concursan, tal como lo entendieron los falladores, de ah que la pretensin del demandante carezca de vocacin de prosperidad.

CONSIDERACIONES

Cargo nico. Segn lo visto, con fundamento en el numeral 1 del artculo 181 de la ley 906 de 2004, se aduce la violacin directa de la norma sustancial por interpretacin errnea del artculo 31 del Cdigo Penal y consecuentemente la aplicacin indebida del artculo 366 del mismo estatuto punitivo. Al margen de las consideraciones de la Fiscala, relativas a la falta de tcnica en la proposicin del reparo, la Sala decidir de fondo los reproches propuestos contra la sentencia del Tribunal de Neiva, porque su seleccin presupone el cumplimiento de los requisitos mnimos para que hubiera dispuesto su trmite.

11 Repblica de Colombia 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Casacin Rad.

Corte Suprema de Justicia

Ninguna duda existe en la restriccin a la posibilidad del acusado de mostrarse contrario a lo preacordado, la cual halla sustento normativo en el principio de irretractabilidad consagrado en el inciso segundo del artculo 283 de la ley 906 de 2004, al prever la prohibicin de desconocer lo acordado, sea de forma directa o indirecta, a menos que la sentencia desconozca los trminos previamente convenidos o quebrante las garantas fundamentales. Con todo, en este asunto, el impugnante tiene inters para acudir a la impugnacin extraordinaria, porque a pesar de haberse dictado sentencia anticipadamente en virtud del preacuerdo celebrado entre la Fiscala y los imputados con asistencia de su defensor, el motivo de discusin jurdica se relaciona con la determinacin de la pena y su monto, ms no as en lo que atae a los aspectos convenidos. El artculo 31 del Cdigo Penal que guarda relacin con el principio de legalidad previsto en el artculo 6 ejusdem, establece que en el concurso de conductas punibles, la pena se determina a partir del delito que consagre la ms grave segn su naturaleza. En el ejercicio de su determinacin, es necesario que el juez inicialmente mediante la comparacin de las penas

12 Repblica de Colombia 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Casacin Rad.

Corte Suprema de Justicia

previstas para cada uno de los delitos concurrentes, establezca en abstracto cul de ellas es la que prev una mayor penalidad, teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de los lmites mnimos y mximos en el proceso de su individualizacin, con sujecin a las reglas sealadas en el artculo 61 del Cdigo Penal. Los fenmenos postdelictuales como comportamientos del autor o actos de carcter procesal posteriores al delito, por no guardar ninguna relacin con la modalidad de la conducta punible, no son factores modificadores de los extremos punitivos sino de la pena una vez individualizada en concreto. La Sala ha sostenido, que son fenmenos postdelictuales la confesin en los casos tramitados por la ley 600 de 2000, la reparacin en los delitos contra el patrimonio econmico, el reintegro, la cesacin del mal uso o la reparacin de lo daado en el peculado, la retractacin en el falso testimonio, la presentacin voluntaria despus de la fuga, entre otros, de manera que la disminucin de la pena en las proporciones previstas para cada uno de los citados eventos, incide en la pena concreta y no en la determinacin de los extremos punitivos en abstracto2.

Casacin, abril 8 de 2003, radicacin 16778; Casacin, mayo 27 de 2004, radicacin 20642 Casacin, julio 29 de 2008, radicacin 29788, entre otras.
2

13 Repblica de Colombia 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Casacin Rad.

Corte Suprema de Justicia

Bajo los presupuestos anteriores, el actor tiene razn cuando seala que el Tribunal viol la ley sustancial por interpretacin errnea del artculo 31 del Cdigo Penal, porque indebidamente al igual que el a quo, tuvo en cuenta el fenmeno postdelictual de la reparacin a las vctimas, artculo 269 del mismo estatuto, para determinar el delito base en el concurso de conductas punibles, cuando su deber era corregir el error y ajustar la pena a la legalidad. En efecto, en el acta del preacuerdo al momento de establecer la pena, el Fiscal a pesar de sealar que el delito de hurto calificado agravado, artculos 240, inciso 2; 241, numeral 10 modificados por los artculos 373 y 514 de la ley 1142 de 2007, tiene prevista sancin de doce (12) a veintiocho (28) aos de prisin, dijo que en razn a que se ha efectuado indemnizacin de los perjuicios a las vctimas, lo que lleva a dar aplicacin a lo normado en el Art 269 del C. Penal, que en este caso la sancin se reduce de la mitad a las tres cuartas partes, estableciendo un marco punitivo menor,5, la fabricacin,
3

Ley 1142 de 2007, artculo 37. El artculo 240 de la Ley 599 de 2000, Cdigo Penal; Titulo VII: Delitos contra el patrimonio econmico; Capitulo 1: Del Hurto, quedar as: Hurto Calificado La pena ser de prisin de ocho (8) a diecisis (16) aos cuando se cometiere con violencia sobre las personas 4 Ley 1142 de 2007, artculo 51 . El artculo 241 de la Ley 599 de 2000, Cdigo Penal quedar as: Circunstancias de agravacin punitiva. La pena imponible de acuerdo con los artculos anteriores se aumentar de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere: 10 o por dos o ms personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto. 5 Acta de preacuerdo, folio 43, carpeta 1.

14 Repblica de Colombia 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Casacin Rad.

Corte Suprema de Justicia

trfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, sancionado con prisin de diez (10) a quince (15) aos, artculo 366 del Cdigo Penal, modificado por el artculo 55 de la ley 1142 de 2007, era el delito ms grave. El a quo, por su parte, manifest que el asunto se refiere a un concurso heterogneo de hechos punibles y los acusados quedaron sometidos a las penas debidamente dosificadas por la Fiscala, con el reconocimiento y descuento por indemnizacin integral por los perjuicios causados a la vctima6, a pesar de las dudas expresadas por la defensa en la audiencia de aprobacin del preacuerdo, acerca de la legalidad del procedimiento en la determinacin del monto de la pena acordada con el rgano de la persecucin penal. El Tribunal consider ajustada la dosificacin de la pena a las previsiones del artculo 31 del Cdigo Penal, entendiendo que al tratarse de cuatro delitos, la individualizacin de la sancin para cada uno conllev la aplicacin de la rebaja del artculo 269 del Cdigo Penal, respecto del hurto, y como la causal de degradacin punitiva en comento, slo proceda respecto del hurto, lo cual hizo quedar al delito contra la
Sentencia de junio 4 de 2010, Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva; folio 113 de la carpeta 1.
6

15 Repblica de Colombia 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Casacin Rad.

Corte Suprema de Justicia

seguridad pblica como el ms grave para efectos del artculo 31 del Cdigo Penal.7. De acuerdo con lo anterior, la legalidad de la pena fue desconocida por los juzgadores, al tener en cuenta la disminucin por reparacin para determinar los lmites mnimos y mximos, la cual ha debido computarse una vez judicialmente establecida la pena para el delito de hurto calificado agravado. En el asunto, sin duda, conforme a lo postulado en el artculo 31 del Cdigo Penal, el delito ms grave en consideracin a la pena en abstracto es el de hurto calificado agravado, cuyo mbito de movilidad punitivo de doce (12) a veintiocho (28) aos de prisin, se establece de acuerdo con lo sealado en el artculo 61 del mismo estatuto punitivo. De suerte que el procedimiento correcto era determinar el monto de la disminucin por la reparacin, de la mitad a las tres cuartas partes, agregando al resultado obtenido el incremento previsto por los delitos concurrentes y a la suma de ambos, aplicar el descuento del 47% preacordado.

Sentencia de septiembre 13 de 2010, folio 36, carpeta del Tribunal.

16 Repblica de Colombia 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Casacin Rad.

Corte Suprema de Justicia

Lo anterior, porque la disminucin de la pena por virtud del fenmeno postdelictual procede nicamente respecto del delito de hurto calificado agravado, sin que la misma pueda extenderse a los dems delitos concurrentes como lo pretende el casacionista. En atencin a la prosperidad del cargo, corresponder adelantar el proceso de dosificacin de la pena y no anular la sentencia, en la medida que esa es la decisin consecuente con la causal propuesta en la demanda. Respetando los lmites del acuerdo se tiene: el delito base es el de hurto calificado agravado, cuya pena mnima segn se determin es doce (12) aos de prisin, monto que debe ser disminuido en la mitad que autoriza el artculo 269 del Cdigo Penal por la reparacin a las vctimas, esto es, en seis (6) aos para un subtotal de seis (6) aos de prisin. A los seis (6) aos de prisin, se le sumarn los otros tres (3) aos acordados por los delitos concurrentes, obteniendo una pena de nueve (9) aos de prisin. Como fue preacordada la rebaja del 47% por la asuncin de la responsabilidad penal, el monto anterior ser disminuido en cuatro (4) aos, dos (2) meses y veintids (22) das, para una pena definitiva que se impondr a los acusados

17 Repblica de Colombia 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Casacin Rad.

Corte Suprema de Justicia

RIVERA SANCHO e HIDALGO CARMONA de cuatro (4) aos, nueve (9) meses y ocho (8) das de prisin, en lugar de la sealada en los fallos de instancia. Igualmente con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del art 52 del Cdigo Penal, la inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas que como pena accesoria fuera impuesta a los acusados, se ajustar a la pena fijada en esta sentencia para la privativa de la libertad. En mrito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.CASAR parcialmente el fallo de origen,

naturaleza y contenido indicados de acuerdo al cargo propuesto en la demanda. Segundo.- IMPONER a REINEL RIVERA SANCHO y RAL HIDALGO CARMONA la pena de cuatro (4) aos, nueve (9) meses y ocho (8) das de prisin y ajustar la inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas al perodo fijado para la pena privativa de la libertad, modificndose el fallo de segunda instancia

18 Repblica de Colombia 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Casacin Rad.

Corte Suprema de Justicia

conforme a las consideraciones expuestas en esta sentencia. Contra esta decisin no procede recurso alguno. Cpiese, notifquese, cmplase y devulvase al Tribunal de origen.

JAVIER DE JESS ZAPATA ORTIZ

JOS LUIS BARCEL CAMACHO

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

FERNANDO A. CASTRO CABALLERO

SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

MARA DEL ROSARIO GONZLEZ MUOZ

AUGUSTO J. IBEZ GUZMN

19 Repblica de Colombia 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Casacin Rad.

Corte Suprema de Justicia

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Nubia Yolanda Nova Garca Secretaria