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OS PARADOXOS DA CERTEZA DO DIREITO

Guilherme Leite Gonalves 1


PARADOXES OF LAW CERTAINTY

RESUMO
O OBJETO DO P RETENDE - SE
PRESENTE ARTIGO A CERTEZA DO DIREITO . REDESCREV - LA A PARTIR DA NOO DE INCERTEZA E CONTINGNCIA , QUE SO IDENTIFICADAS COMO PRINCIPAL CARACTERSTICAS DA SOCIEDADE MODERNA E DO DIREITO POSITIVO . TEORIA DOS

ABSTRACT
T HE
ISSUE OF THE PRESENT ARTICLE IS THE CERTAINTY OF THE LAW . I T AIMS AT REDESCRIBING IT FROM THE NOTION OF UNCERTAINTY AND CONTINGENCY THAT CHARACTERIZES THE MODERN SOCIETY AND THE POSITIVE LAW .

T HE

THEORETICAL

ABORDAGEM TERICA A SER UTILIZADA A DE

APPROACH USED IN THIS ARTICLE IS BASED UPON

SISTEMAS

N IKLAS

L UHMANN .

E STA

PERSPECTIVA PERMITIR OBSERVAR A POTENCIALIDADE DOS LIMITES DA IDIA DE CERTEZA PARA O SISTEMA JURDICO .

LIMITS OF THE IDEA OF CERTAINTY FOR THE LEGAL SYSTEM .

S YSTEM T HEORY . T HIS KEYWORDS

L UHMANN S

APPROACH PERMITS TO OBSERVE THE

PALAVRAS-CHAVE C ERTEZA DO DIREITO , CONTINGNCIA , N IKLAS L UHMANN

LEGAL CERTAINTY , CONTINGENCY , TEORIA DOS SISTEMAS DE THEORY

L UHMANN S

SYSTEM

I
A certeza do direito sempre figurou como tema central nas polmicas travadas entre a teoria do direito e a sociologia jurdica. A pergunta clssica: qual certeza o direito pode oferecer? A certeza da lei ou da experincia jurdica concreta? De um lado, as correntes positivistas, com acentuada nfase no princpio da legalidade, compreendem a certeza do direito como o seguro conhecimento da lei, capaz de afastar a arbitrariedade do poder autoritrio. De outro, as escolas sociolgicas e realistas, ao criticarem o distanciamento do formalismo legal em relao s transformaes sociais, apresentam-na como a garantia de justia a cada caso concreto. Se, para os primeiros, a preocupao concentra-se na certeza que a lei pode assegurar, os ltimos conferem aos valores a funo de produzir estabilidade e justia no ordenamento.2

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GUILHERME LEITE GONALVES

Em comum, ambas as posturas possuem a premissa de que o direito capaz de criar segurana para o indivduo se orientar no futuro: a certeza da lei ou da justia possibilita, alm da previso dos prprios atos, a certeza de como o outro agir. Certeza do direito, portanto, era e ainda interpretada como sinnimo de previsibilidade. Mas a noo de previsibilidade compatvel com o direito positivo? Esta a forma que o sistema jurdico estabelece seus vnculos com o futuro, naturalmente incerto? Este pequeno ensaio pretende apontar como o conceito de certeza do direito opera perante um futuro incerto e evolui num contexto de intensa complexidade social. A certeza do direito foi observada, at agora, a partir da idia de movimento, vale dizer, como um elemento temporal que possibilita chegar de um ponto do passado certeza planejada ou melhor, prevista no futuro. Pretende-se discutir por que a concepo clssica de certeza do direito no compatvel com a modernidade e, depois, redefinir a certeza jurdica luz das transformaes contemporneas. Tal estratgia depende de uma premissa terica capaz de redescrever a sociedade e o direito a partir de elementos que reconheam problemas como temporalidade, risco e contingncia, ou seja, que confrontem a incerteza do futuro certeza do direito. A ruptura com a percepo de tempo como movimento ser manifestada de forma muito clara pela Teoria dos Sistemas Sociais, de Niklas Luhmann.3 A teoria de Luhmann, ao observar a incerteza como caracterstica fundamental da sociedade moderna, constitui uma referncia para a reconstruo do conceito de certeza do direito.

II
A certeza do direito um tema que adquire relevncia, particularmente, com o processo de positivao do direito. Na verdade, sem incorrer em exageros, um tema que se confunde com este processo e, por conseguinte, um elemento fundamental na formao do sistema jurdico moderno. Tal afirmao no significa considerar a inexistncia da certeza do direito no direito natural. Ao contrrio, quer dizer somente que, para o jusnaturalismo, ela no era um problema epistemolgico, pois se realizava plenamente no seu universo, apresentando-se como sua principal caracterstica. Direito natural um direito certo por excelncia: existem poucas dvidas quanto sua estrutura normativa. O direito natural se organiza sob a forma de um sistema de tipo externo, ou seja, organizado com base em um princpio unitrio do qual as categorias normativas so extradas por deduo lgica.4 construdo, portanto, a partir de um pressuposto que pode ser tanto a vontade divina como a razo humana. De Giorgi o caracteriza por uma ontologia racional, segundo a qual o dever ser que se exprimia em diretiva ou norma do agir era construdo a partir de princpios do ser.5 um

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direito pr-determinado, constitudo por valores fixados previamente. Dessa forma, a produo normativa jusnaturalista, diversamente daquela positivista que se d por meio do arbtrio de uma deciso , fruto de um processo de revelao no qual a norma ulterior denota sua premissa, tornando explcito o contedo do ser. Os sistemas externos, persistindo na linha de De Giorgi, baseiam-se, assim, em um mtodo de pesquisa da verdade: a norma se apresenta como a verdade, deduzida logicamente do princpio que a determina. H, no direito natural, uma relao de necessidade entre o princpio e a norma, o ser e o dever ser, e, conseqentemente, uma confuso entre os processos de cognio e produo normativa, entre cincia e direito.6 Esta premissa filosfica apresenta variaes quando observada pela teoria da evoluo.7 A relao de dependncia entre ser e dever ser, prpria do direito natural, se altera conforme o aumento da complexidade e das possibilidades comunicativas que se verificam no transcorrer do processo scio-evolutivo. Quanto mais simples o tipo de sociedade, menor o desvio do mtodo de pesquisa da verdade. Assim, por exemplo, o direito arcaico da sociedade segmentria produz uma invariabilidade absoluta entre a manifestao natural e a normatividade que dela se deduz: basta pensar, por exemplo, na idia de tempestade como sano. Uma maior diversidade de possibilidades juridicamente possveis autoriza uma relativa variao da normatividade em relao ao seu fundamento. Isto pode ser observado, por exemplo, no direito natural da sociedade estratificada, no qual a mesma vontade divina produziu uma vasta quantidade de privilgios. 8 Ressalte-se, todavia, que esta mutabilidade altamente limitada, pois nunca poder negar o ser que a estabeleceu. uma mutabilidade que se reporta constantemente certeza do direito. Somente na sociedade moderna esta lgica ser quebrada e a variabilidade plenamente instaurada pela noo de autofundao do sistema jurdico. 9 Em termos kelsenianos, trata-se da distino e separao entre ser e dever ser. Da perspectiva luhmanniana, de maneira muito original, importa a eliminao destes conceitos. Normas so expectativas que podem ser confirmadas ou frustradas pelos fatos. As estruturas sociais so formadas por esta relao entre acomodao ou no da realidade s expectativas. Se ambas so construes sociais, as normas no so menos fticas que o prprio ser.10 Nestes termos, a variabilidade do direito positivo significa que, tambm no plano da normatividade, a sociedade atingiu alto grau de mutabilidade. Sociedade moderna sinnimo de hipercomplexidade, alta contingncia e abertura para o futuro.11 Estas caractersticas exigem a formao de um sistema jurdico dinmico. Estruturas sociais pr-modernas no dispunham das mesmas possibilidades comunicativas. A estabilidade dos antigos problemas comportava solues jurdicas igualmente invariveis, baseadas em verdades morais universais, que orientavam as formas de concepo do direito. As reflexes jurdicas refletiam este gradiente de

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complexidade da sociedade e das manifestaes do direito. E mais: justificavam aquele estado de coisas e legitimavam seu funcionamento. Na verdade, as sociedades prmodernas operavam com um duplo grau de certeza: a certeza das escolhas baseadas em poucas alternativas sociais era reforada pela certeza dos fundamentos transcendentais. As semnticas do direito natural contriburam, significativamente, para realizao desta segunda certeza. Segundo Luhmann, a distino estrutura social/semntica um produto da sociedade e, como tal, paradoxal. Para operar, toda estrutura precisa observar seu ambiente, sentir suas demandas. Indicar o outro imprescindvel para se diferenciar, construir identidade e ativar mecanismos auto-referenciais. Se hetero-observao pressuposto para criao de autonomia, , tambm, condio de auto-observao. Em outras palavras: se a estrutura reconhece o ambiente para se distinguir, quando observa seu exterior (observao externa), observa, ao mesmo tempo, a si mesma. As semnticas, nesse sentido, so autoconstrues da estrutura social. Por esta razo, possvel afirmar que teoria do direito auto-reflexo do sistema jurdico, assim como a teoria econmica auto-reflexo do sistema econmico, a teologia autoreflexo da religio e assim sucessivamente, at a cincia, que auto-reflexo da sociedade. O mesmo vale para as teses da certeza do direito natural. So semnticas autoproduzidas pelas estruturas invariveis pr-modernas. Problemas evolutivos surgem quando o plano semntico distancia-se da realidade e pretende assumir o papel de condutor da estrutura social. Neste momento, a teoria no s se afasta da complexidade, como a reprime para adequ-la aos seus postulados cientficos. No sistema jurdico moderno, este fenmeno pode ser identificado quando a reflexo persiste nas teses de certeza do direito natural (jus-racionalismo), enquanto o direito adquire a frmula da contingncia. Em resumo: possvel afirmar que a estrutura normativa jusnaturalista produz um direito pouco varivel e dotado de baixa capacidade de mutabilidade, pois no aceita a negao de sua premissa. No h espao para a incerteza: onde existem verdade e revelao, h pouca contingncia e definio mais simples do agir. 12 A certeza do direito no , deste modo, objeto da epistemologia jurdica do direito natural, no objeto de questionamento, mas sua prpria manifestao. O jusnaturalismo produz naturalmente verdade e, simultaneamente, certeza: a certeza do direito a forma mais completa de afirmao do direito natural. Mesmo nos casos em que o direito natural reconhece o espao de produo do direito positivo, a certeza atua como mecanismo de represso da contingncia. Pense-se, por exemplo, nas teorias que compreendiam a distino direito natural/direito positivo a partir da lgica da hierarquia do primeiro em relao ao segundo lado da diferena. O direito positivo era uma construo do direito natural para assegurar seus anseios: bem comum, convivncia mtua, vida etc. Era pensado como mecanismo para garantir as verdades do direito natural.13

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III
O advento da sociedade moderna transformar esta ordem esttica a partir da fragmentao do princpio natural em diversas outras unidades. A eliminao da estrutura ontolgica produzir o aumento de distines: elementos desagregados da unidade universal que, diante da ausncia desta, no podem ser uniformizados. Formamse, assim, no interior do sistema social, subsistemas diferenciados entre si, dotados de racionalidade prpria e irredutveis a um nico valor. O critrio da diferenciao ser a especializao funcional, desempenhada por cada uma dessas unidades: surgem, assim, a economia, o direito, a poltica, a cincia etc. como subsistemas sociais da sociedade moderna.14 O surgimento dessas diferenas ampliou as possibilidades e alternativas no interior da sociedade. A sociedade moderna, ao contrrio das organizaes sociais anteriores, ser caracterizada por um nvel elevado de complexidade. A inexistncia de um princpio unitrio implica a reproduo contnua de diferenas. No h mais certeza ou imutabilidade, no h mais determinao do ser sobre o dever ser, mas unidades autnomas que geram, constantemente, diferenas: h a substituio dos sistemas externos por sistemas auto-referenciais. O sistema social, de forma indita, tem de conviver com a incerteza e a contingncia. Mais ainda: para funcionar, tem de diminu-la ou trat-la. Tamanha complexidade bloqueia a operacionalidade do agir. preciso ordenar a coexistncia das estruturas diferenciadas,15 ou seja, reduzir a complexidade a nveis compatveis de operacionalizao. Esta a funo dos subsistemas sociais parciais da sociedade moderna, dentre os quais o sistema jurdico. O direito especializado em generalizar congruentemente expectativas normativas.16 Em outras palavras, isto significa que o sistema jurdico constri mecanismos abstratos e indiferentes aos fatos: mesmo diante da frustrao ftica de uma expectativa, o direito capaz de mant-la inalterada no tempo. Ele cria uma forma de imunizao em relao s diferenas do seu ambiente que, ainda que existam e se reproduzam, so ocultadas pela criao de expectativas normativas.17 Esta a frmula que o sistema jurdico utiliza para reduzir complexidade e diminuir contingncia. Esta a certeza que o direito oferece para as operaes sociais. justamente neste momento que se observa o renascimento da certeza do direito no direito positivo. A formao de expectativas normativas no deriva de nenhuma premissa. Ao contrrio, por meio de uma abstrao, o sistema jurdico produz igualdade formal, ocultando as diferenas reais.18 Como se pode notar, as premissas diferenas no mais correspondem ao prprio direito: o dever ser no a revelao do ser. Neste contexto, a pesquisa da verdade incorreria em falsos resultados. O direito no fruto de um processo natural, mas de uma construo artificial. O direito positivo, posto por uma deciso e, como tal, varivel, no determinado: pode ser mudado por uma nova deciso. O direito moderno direito contingente. O problema da

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certeza do direito redimensionado: deve refletir esta artificialidade, no mais correspondendo unidade natural de um princpio. Dessa forma, quando o direito diminui a complexidade do ambiente, o faz por meio de uma artificialidade e, conseqentemente, gera a condio para sua prpria variabilidade. Esta mutabilidade exclusiva do direito positivo: somente um direito posto, fruto de escolhas, pode selecionar alternativas sem eliminar as possibilidades. Ao contrrio do direito natural, o juspositivismo no elimina as alternativas descartadas, mas as mantm como possibilidades para as decises do futuro. Em uma sociedade como a moderna, na qual a complexidade aumenta constantemente, as expectativas de comportamento no podem atender a esquemas rgidos como aqueles do direito natural que, pela elevada estaticidade social, produzem situaes de elevada invariabilidade normativa. No direito positivo, as expectativas normativas, que so apresentadas sob a forma de programas condicionais aqueles de tipo se..., ento... , devem se diversificar em funo da complexidade do ambiente.19 Este o modo de gerar certeza necessria para as operaes do sistema social, o que, paradoxalmente, aumenta a indeterminao do prprio direito. Ressalte-se, todavia, que esta certeza externa (certeza para as relaes sociais desenvolvidas no ambiente do sistema jurdico) no absoluta, mas uma reduo da incerteza, do nmero de possibilidades que viabilizam a escolha decisria.

IV
A certeza do direito da sociedade moderna se verifica por meio de dois paradoxos. O primeiro j foi descrito acima: a certeza do direito produz certeza social transformando-se em incerteza jurdica. Na verdade, nesta hiptese, a certeza do direito absorve incerteza externa convertendo-a em incerteza jurdica. No ambiente do sistema jurdico existe um alto grau de instabilidade. O direito reduz esta instabilidade por meio da certeza jurdica: quando se criam direitos, por meio de programas condicionais, gera-se certeza e segurana no que se refere orientao das condutas. Ao se produzir tais expectativas, entretanto, aumentam-se a complexidade e os elementos internos do sistema jurdico. Assegurar expectativas normativas uma funo fundamental que o sistema jurdico oferece para os demais subsistemas sociais: sem ela, a diversidade, presente no ambiente do direito, se veria desorientada em relao ao futuro, pois, diante de cada frustrao ftica, as expectativas teriam que se adaptar s novas situaes. No haveria, assim, possibilidade de diminuio da complexidade, mas somente contnua renovao de contingncia, j que um novo fato produziria nova expectativa espera de uma futura frustrao. O sistema jurdico, ao garantir expectativas normativas, interrompe esta circularidade. No entanto, faz isto aumentando sua instabilidade por meio da variabilidade dos programas condicionais. Cada um destes programas guarda uma

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expectativa normativa que protege os outros subsistemas sociais das possibilidades de decepo. Pense-se, por exemplo, na funo da lei de divrcio, da lei antitruste e da legislao eleitoral para, respectivamente, os sistemas familiar, econmico e poltico. Esta lgica acompanha a diversidade externa do direito, o que eleva, sobremaneira, o nvel de complexidade deste sistema, j que programas condicionais so, na verdade, direitos. Um nmero elevado de alternativas cria dificuldades para as operaes jurdicas. Tem-se um excesso de produo dos problemas ambientais no interior do sistema jurdico: a incerteza e a contingncia so grandes, pois, ao se abrir cognitivamente para as demandas dos outros subsistemas sociais, o direito se apresenta altamente receptivo complexidade presente no seu exterior. O processo de positivao e diferenciao funcional do direito s se conclui quando o sistema jurdico manipula uma estrutura interna capaz de viabilizar suas decises, por meio da reduo da contingncia produzida pela abertura cognitiva. O sistema jurdico constitudo por um cdigo comunicativo peculiar, distinto dos demais subsistemas da sociedade, capaz de selecionar as expectativas normativas, vale dizer, reduzir a complexidade interna. Este cdigo se organiza com base em uma binariedade: lcito/ilcito.20 A diversidade de expectativas normativas , no momento da deciso jurdica, reduzida a duas alternativas. Ao optar entre lcito ou ilcito, o cdigo definir se determinada expectativa relevante ou irrelevante juridicamente.Toda multiplicidade interna gerada pela produo de programas condicionais , no momento da deciso, reduzida ao esquematismo binrio. Seleciona-se, assim, aquilo que exclusivamente jurdico dentre as vrias alternativas presentes. Esta a forma como o sistema jurdico se fecha operativamente, vale dizer, mantm sua identidade diante da abertura cognitiva.A abertura cognitiva possvel unicamente porque o sistema jurdico encontra-se, pelo seu cdigo, fechado no mbito das suas operaes.As demandas do ambiente, ainda que traduzidas em programas condicionais, so incapazes de determinar a operacionalidade do sistema jurdico. Ao contrrio, elas so controladas, selecionadas e definidas pelo cdigo lcito/ilcito. Assim, se, no primeiro paradoxo, a certeza do direito se manifestou na forma de estabilizao social produzida pela variabilidade das expectativas normativas, nesta segunda hiptese, se apresenta como a estabilizao das expectativas normativas pelo cdigo jurdico. O cdigo, dessa forma, consegue reduzir complexidade, viabilizar a deciso judicial e, por conseguinte, diferenciar o direito do seu ambiente.

V
O cdigo, entretanto, no atua como um valor unitrio jusnaturalista que elimina a incerteza. No um substituto da antiga capacidade da verdade. Ao contrrio, ele quem demarcar, para o direito, a diferena entre sistema jurdico e sistema cientfico. a especializao da comunicao tipicamente jurdica. No possvel encontrar correlatos do cdigo jurdico em outras esferas sociais. Nesse sentido, fator de

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diferenciao do direito no somente em relao cincia, mas a todos os demais subsistemas sociais: poltica, economia, religio etc. Logo, fator da distino entre direito e ambiente.21 De acordo com o cdigo, a deciso jurdica pode variar conforme duas posies: lcito/ilcito. As duas partes no podem vencer a contenda judicial. O resultado final sempre incerto: aquela certeza da expectativa normativa transformada juridicamente na incerteza de sua concretizao. A nica certeza que o direito pode prestar uma incerteza: a certeza de que a deciso judicial se dar com base em um cdigo binrio e poder confirmar ou o plo negativo ou aquele positivo.22 Em outras palavras: a nica certeza do direito a incerteza da oscilao de sua deciso entre lcito e ilcito. Este o segundo paradoxo da certeza do direito. Dessa forma, ainda que o sistema jurdico tenha, num primeiro momento, possibilitado a coexistncia das diferenas externas, pela generalizao congruente de expectativas normativas, isto no significa regulao ou determinao, pois a binariedade da deciso judicial repassa incerteza para o ambiente. Em resumo: o segundo paradoxo remete-se tautologicamente ao primeiro e exatamente esta tautologia que define a forma do direito moderno, qual seja um sistema fechado operativamente (cdigo) e aberto cognitivamente (programas condicionais). No que se refere compreenso do conceito de certeza do direito na sociedade moderna preciso observar a conjugao dos dois paradoxos, que podem ser diferenciados em dois momentos. Num primeiro momento, a criao de expectativas normativas produz certeza na orientao das condutas sociais, mas gera incerteza no interior do sistema jurdico ao elevar sua complexidade interna pela proliferao de programas condicionais.23 Esta incerteza interna controlada pelo cdigo jurdico que reduz esta multiplicidade a duas alternativas: lcito/ilcito. No entanto, isto no significa plena certeza, pois a operao jurdica sempre alternar entre um lado e o outro da binariedade. No se sabe sob qual das partes recair a escolha: a deciso judicial contingente. Os demais subsistemas sociais o ambiente do sistema jurdico nunca possuem certeza quanto confirmao das suas expectativas. exatamente dessa forma que funciona a comunicao social: reduz incerteza criando novas incertezas. Se houvesse absoluta certeza, a sociedade bloquearia seu processo evolutivo. Analisar a certeza do direito significa operar seus dois paradoxos. Paradoxos estes que no se excluem ou so solucionados, mas so capazes de legitimar a principal caracterstica do direito positivo: a incerteza. No se trata, portanto, de uma tentativa de elimin-la, mas reconhec-la como realidade do direito moderno. Na verdade, a construo do sistema jurdico o mesmo vale para toda sociedade deve ser observada como uma estratgia de constante diminuio e aumento de complexidade e da incerteza, um processo, denominado por Niklas Luhmann, de dupla contingncia.24 Em outras palavras, isto significa que o conceito de certeza jurdica, na sociedade moderna, construdo com base na distino certeza/incerteza, na qual nenhum dos lados eliminado em detrimento do outro. As duas partes

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da forma preservam-se operantes por esta sociedade. No entanto, a necessidade de convivncia com a incerteza, produzida pelos dois paradoxos da certeza do direito, gera conseqncias na estrutura social, particularmente no que se refere ao impacto das diferenas incluso/excluso e centro/periferia na sociedade moderna.

VI
A certeza da incerteza do direito produz desconfiana quanto aos critrios de incluso e excluso na deciso judicial: diante da dualidade do cdigo, h sempre dvidas quanto efetivao de uma expectativa normativa. Esta desconfiana pode ser compensada por sistemas parasitrios chamados, por Raffaele De Giorgi, de redes de incluso.25 Para evitar os riscos da deciso judicial, estes sistemas se colocam margem, se excluem do direito e criam redes que oferecem a certeza do contedo da deciso pretendida. Por meio de procedimentos alheios s instituies jurdicas, estas redes incluem de maneira absoluta, vale dizer, eliminam a taxa de incerteza da deciso e a possibilidade da frustrao de uma expectativa. As formas clssicas das redes de incluso sempre foram associadas ao coronelismo e s organizaes criminosas da periferia da modernidade e interpretadas como resqucios do patrimonialismo ou da pr-modernidade. Estas redes, no entanto, dependem muito mais da diferenciao funcional moderna do que de distines de cunho territorial.26 Os sistemas sociais e, sobretudo, as organizaes formais que os compem (universidades, tribunais, empresas, bancos, bolsas de valores etc.) e que esto difusas por todo o globo, no centro e na periferia, formam o espao de sobrevivncia e reproduo das redes de incluso. Isso ocorre, por exemplo, quando os tribunais utilizam as tcnicas processuais para no julgar o objeto principal. uma hiptese em que o direito bloqueia o prprio direito, vale dizer, em que o sistema jurdico se autocorrompe e produz certeza absoluta: no h o risco da oscilao da deciso judicial. As redes de incluso so sistemas que eliminam completamente a incerteza. As formas de corrupo do cdigo do sistema jurdico so os nicos modos de produo de plena certeza. Este o maior risco do direito moderno.

VII
O objetivo deste ensaio foi levantar algumas hipteses e deix-las abertas para posteriores reflexes. Procurou-se estabelecer um ponto de partida para uma teoria da certeza do direito a partir da operacionalidade e da recursividade dos dois paradoxos da certeza do direito, quais sejam a formao de expectativa normativa que produz certeza social e incerteza jurdica e a certeza do cdigo do direito que diminui a incerteza jurdica, gerando incerteza social.
: ARTIGO SELECIONADO

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NOTAS

GUILHERME LEITE GONALVES

1 Pesquisador da Edesp/FGV e Doutor em Sociologia Jurdica pela Faculdade de Direito da Universidade de Lecce, Itlia. 2 O conflito entre racionalidade jurdica formal e material, no mbito da certeza do direito, aparece repetidas vezes na histria da epistemologia do direito positivo. Ele pode ser observado nos debates entre Jurisprudncia dos conceitos x Jurisprudncia dos interesses e Positivismo jurdico x Realismo jurdico. Para um apanhado desta discusso, ver Massimo Corsale, La certezza del diritto. Especificamente certeza do direito, esta discusso pode ser observada na controvrsia entre Lopez de Oate e Carnelutti. Cf. Flavio Lopez de Oate, La certezza del diritto, p. 23-153, e Francesco Carnelutti, La certezza del diritto, p. 191-206. 3 Sobre o conceito de tempo como movimento, ver Niklas Luhmann, Introduccin a la teora de los sistemas. Lecciones publicadas por Javier Torres Nafarrate, p. 156. 4 Para uma ampla anlise do conceito de sistema externo, definido a partir de uma estrutura como terminus ad quem, ver G. Mario Losano, Sistema e struttura nel diritto, v. 1. 5 Cf., Raffaele de Giorgi, Scienza del diritto e legittimazione, p. 9. 6 Cf., Raffaele de Giorgi. Scienza del diritto e legittimazione, p. 10-14. Ver tambm Niklas Luhmann, Legitimation durch Verfahren, p. 145. 7 De acordo com a teoria luhmanniana, possvel separar, at agora, a sociedade em quatro formas de diferenciao social. No primeiro estgio, a sociedade apresentou-se diferenciada de forma segmentria (na qual a comunicao se organizou segundo critrios naturais de gnero, idade, famlia etc.); a segunda forma de diferenciao distinguia o sistema social conforme a dicotomia centro/periferia, baseada em critrios geogrficos ou territoriais cidado/estrangeiro, campo/cidade; no terceiro estgio evolutivo, o critrio de diferenciao foi a estratificao (comunicao distribuda com base em distines inferior/superior, nobre/servo); e, por fim, na sociedade moderna, a diferenciao dos sistemas sociais atende a critrios funcionais. Cf. Niklas Luhmann e Raffaele de Giorgi, Teoria della societ, p. 247-317. 8 Sobre a variabilidade controlada dos privilgios na sociedade estratificada, ver Guilherme Leite Gonalves, A imunidade parlamentar na sociedade complexa: privilgio ou prerrogativa? p. 59-65. 9 Cf. Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, p. 138. 10 Cf. Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, p. 43-44. 11 Cf. Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, p. 136, e Marcelo Neves, Zwieschen Themis und Leviathan: eine schwierige Beziehung. Eine Rekonstruktion des demokratischen Rechtsstaates in Auseinandersetzung mit Luhmann und Habermas, p. 23. 12 Neste sentido, afirma Luhmann que opinies que significam invariabilidade e, com isso, prometem certeza nomeadamente aquelas opinies segundo as quais as normas jurdicas so qualquer coisa j acabada, so verdadeiras e extraem seu fundamento de validade no passado, na ordem dos mortos ou na antiguidade imemorvel colocam o homem perante uma complexidade j reduzida e compreendem sua relao com o mundo sob este aspecto... A verdade nega s outras possibilidades a qualidade de existir e o passado, igualmente, no mais conhece o espao de execuo de disposio. Cf. Niklas Luhmann, Legitimation durch Verfahren, p. 146. 13 Para confirmar esta premissa, basta remeter-se s teorias jusnaturalistas de cunho contratualista, principalmente aquela de Thomas Hobbes, em que a construo do direito positivo determinada para preservao das certezas do direito natural: vida e securitas.Ver Flavio Lopez de Oate, La certezza del diritto, p. 47. Sobre a idia de que, em Hobbes, o direito positivo do soberano deriva da necessidade de preservao do direito natural, ver Norberto Bobbio, Thomas Hobbes, p. 111-145. 14 Cf. Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, v. 1, p. 743-776; Niklas Luhmann e, Raffaele de Giorgi, Teoria della societ, p. 302-316.

3
15 Cf. Raffaele de Giorgi, Scienza del diritto e legittimazione, p. 16.

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16 Cf. Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, p. 31-40, e Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, p. 124-164. 17 A concretizao jurdica desta idia se verifica pelo princpio da igualdade: todos so iguais perante a lei. 18 Cf. Raffaele de Giorgi, Scienza del diritto e legittimazione, p. 16. 19 Cf. Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, p. 22-23; Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, p. 165-213, e Celso Campilongo, Poltica, sistema jurdico e deciso judicial , p. 103-107. 20 Cf. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, p. 165-213. 21 O ambiente do sistema jurdico formado por todos os demais subsistemas sociais, pelos sistemas psquicos e biolgicos. Ver, nesse sentido, Niklas Luhmann, Einfache Sozialsysteme, p. 28-29. 22 Cf. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, p. 226. 23 Este problema se agrava numa situao de inflao legislativa. Sobre este fenmeno, ver Jos Eduardo Faria, O direito na economia globalizada, p. 128-149. 24 O conceito de dupla contingncia foi criado por Parsons e desenvolvido por Niklas Luhmann. A forma aqui empregada aquela utilizada pelo socilogo alemo, segundo a qual alter no sabe se compreendeu exatamente a informao emitida por ego que, por sua vez, no tem certeza nenhuma se alter entendeu o que foi comunicado. No entanto, ambos, alter e ego, precisam selecionar, criar mecanismos que estabilizem certezas mnimas para que se aceite a comunicao. Quando tais mecanismos viabilizam a aceitao da informao por alter (reduo de complexidade), tornam incerto para ego aquilo que foi compreendido por alter (aumento de complexidade) e estimulam ego a selecionar a informao por meio dos seus prprios instrumentos (nova reduo de complexidade). Esta circularidade o motor da comunicao social. Cf. Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, v. 1, p. 212, e Claudio Baraldi, Giancarlo Corsi e Elena Esposito, GLU: Glossar zu Niklas Luhmanns Theorie sozialer Systeme, p. 37-39. 25 Raffaele de Giorgi, Direito, democracia e risco: vnculos com o futuro, p. 133-148. 26 Para uma anlise dos problemas da diferenciao funcional do sistema jurdico no centro e na periferia da sociedade moderna, ver Marcelo Neves, Verfassung und Positivitt des Rechts in der peripheren Moderne Eine theoretische Betrachtung und eine Interpretation des Fallls Brasilien

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BARALDI, Cludio; CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena. GLU: Glossar zu Niklas Luhmanns Theorie sozialer Systeme. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1999. BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Torino: Einaudi, 2004. CAMPILONGO, Celso. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial . So Paulo: Max Limonad, 2002. CARNELUTTI, Francesco. La certezza del diritto. In: DE OATE, Lopez. La certezza del diritto. Milano: Giuffr, 1968. CORSALE, Massimo. La certezza del diritto. Milano: Giuffr, 1970. DE GIORGI, Raffaele. Direito, democracia e risco: vnculos com o futuro. Porto Alegre: Fabris, 1998. . Scienza del diritto e legittimazione. Lecce: Pensa, 1998. DE OATE, Flavio Lopez. La certezza del diritto. Milano: Giuffr, 1968. FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 2002. GONALVES, Guilherme Leite. A imunidade parlamentar na sociedade complexa: privilgio ou prerrogativa? Revijur, Campo Grande, n. 5, p. 59-65, 2002. LOSANO, G. Mario. Sistema e struttura nel diritto. Milano: Giuffr, 2002. v. 1. LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1993. . Die Gesellschaft der Gesellschaft. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1997. v. 1.

222 : OS PARADOXOS DA CERTEZA DO DIREITO

GUILHERME LEITE GONALVES

. Einfache Sozialsysteme. In: . Soziologische Aufklrung 2: Theorie der Gesellschaft. 3. ed. Opladen: Westdeutscher, 1986. . Introduccin a la teora de los sistemas Lecciones publicadas por Javier Torres Nafarrate. Mxico: Universidad Iberoamericana, 1996. . Legitimation durch Verfahren. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2003. . Rechtssoziologie. 3. ed. Opladen: Westdeutscher, 1987. . DE GIORGI, Raffaele. Teoria della societ. Milano: FrancoAngeli, 2000. NEVES, Marcelo. Verfassung und Positivitt des Rechts in der peripheren Moderne Eine theoretische Betrachtung und eine Interpretation des Falls Brasilien. Berlin: Duncker&Humblot, 1992. . Zwieschen Themis und Leviathan: eine schwierige Beziehung. Eine Rekonstruktion des demokratischen Rechtsstaates in Auseinandersetzung mit Luhmann und Habermas. Baden-Baden: Nomos, 2000.

Guilherme Leite Gonalves


P ESQUISADOR
DA

D IREITO GV

D OUTOR EM S OCIOLOGIA J URDICA PELA FACULDADE DE D IREITO DA U NIVERSIDADE DE L ECCE , I TLIA