NDICE

DERECHO DE ACCIN............................................................................................................ 4 EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE ACCIN................................................. 7 La accin en el derecho romano .......................................................................................... 7 La polmica entre Bernard Windscheid y Teodor Muther ................................................ 9 Chiovenda y El Derecho de Accin ................................................................................... 10 El Derecho de Accin en Calamandrei ............................................................................. 13 Carnelutti y la concepcin contempornea el Derecho de Accin ............................... 15 El derecho de accin en la doctrina peruana ................................................................... 17 TEORAS SOBRE LA ACCIN.............................................................................................. 20 Teora Clsica o Monista..................................................................................................... 20 Teora de la accin autnoma o autonoma de la accin .............................................. 20 Teora Concreta de la Accin ............................................................................................. 23 Teora Intermedia de la Accin .......................................................................................... 25 Teora Abstracta de la Accin ............................................................................................ 26 Teora de la accin como facultad o poder ...................................................................... 30 CONCEPTO DE LA ACCIN............................................................................................... 33 mbito Jurdico ..................................................................................................................... 33 Sujeto ..................................................................................................................................... 35 Objeto ..................................................................................................................................... 35 Causa ..................................................................................................................................... 36 CARACTERSTICAS DE LA ACCIN .................................................................................. 37 Pblico .................................................................................................................................... 38 Subjetivo ................................................................................................................................ 38 Abstracto ................................................................................................................................ 38 Autnomo............................................................................................................................... 38 CONDICIONES DE LA ACCIN ........................................................................................... 38 Inters para Obrar ................................................................................................................ 39 Legitimidad para Obrar ........................................................................................................ 39 Voluntad de la Ley ................................................................................................................ 40

PRETENSIN ........................................................................................................................... 41 Origen Histrico .................................................................................................................... 41 Antecedentes ........................................................................................................................ 42 Divisin de Pretensin ......................................................................................................... 42 Objeto de la Pretensin ....................................................................................................... 43 Elementos de la pretensin ................................................................................................ 43 DEMANDA ................................................................................................................................. 46 Concepto................................................................................................................................ 46 Objeto de la demanda ......................................................................................................... 46 Diferencia entre demanda y pretensin ............................................................................ 46 Efectos de la demanda ........................................................................................................ 47 CONCLUSIONES ..................................................................................................................... 51 BIBLIOGRAFA ......................................................................................................................... 53

DERECHO DE ACCIN
Cuando anteriormente se hizo referencia a la triloga en torno de la cual se desenvuelven los estudios procesales, se empez a advertir la importancia del derecho de accin de la misma manera que la jurisdiccin; el derecho de accin no tiene una naturaleza puramente procesal si bien sta es su expresin concreta, se trata de un derecho tan estrechamente vinculado al ser de un sujeto de derechos, que su naturaleza es constitucional. El derecho de accin forma parte del elenco de derechos que son configurativos de los derechos humanos bsicos. Resulta de considerable importancia describir la evolucin de los estudios sobre el derecho de accin de hecho el trnsito de la etapa pre cientfica a la cientfica de los estudios procesales ha sido, en buena medida, la evolucin de los conceptos y las teoras acerca de la naturaleza jurdica del derecho de accin. Asimismo, cualquiera que sea la definicin de derecho de accin que se asuma estar directamente ligada con la concepcin del derecho y con la ideologa jurdica que se tenga. en el plano concreto del proceso, el concepto de accin-que se acoja ser parte del sustento para la explicacin de la naturaleza jurdica de las instituciones ms importantes del derecho procesal. A pesar de su trascendencia, el derecho de accin ha sido -y creemos que no ha dejado de serlo- uno de los conceptos ms difciles y complicados de ser definidos en la historia del derecho contemporneo. Hay una frase muy conocida de ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO insuperable, la complejidad del concepto de accin: La jurisdiccin se sabe qu es, pero no se sabe dnde est; el proceso se sabe dnde est, pero no se sabe qu es; la accin no se sabe qu es ni dnde est. En la misma lnea de ALCAL-ZAMORA se pronuncia el profesor argentino Amlcar Mercader. que ilustra, con claridad

Sin salirnos del campo jurdico, es perfectamente factible encontrar distintas acepciones en las que suele ser utilizado el vocablo accin. A efectos de no afectar el sentido, transcribimos las acepciones que COUTURE ha encontrado. De accin en sentido procesal se puede hablar, cuando menos, en tres acepciones distintas: Como sinnimo de derecho; es el sentido que tiene el vocablo cuando se dice 'el actor carece de accin', o se hace valer la exceptio sine actione agit, lo que significa que el actor carece de un derecho efectivo que el juicio deba tutelar. Como sinnimo de pretensin; es este el sentido ms usual del vocablo, en doctrina y en legislacin; se halla recogido con frecuencia en los textos legislativos del siglo XIX que mantienen su vigencia an en nuestros das; se habla, entonces, de 'accin fundada y accin infundada', de 'accin real y accin personal', de 'accin civil y accin penal', de 'accin triunfante y accin desechada' en estos vocablos, la accin es la pretensin de que se tiene un derecho vlido y en nombre del cual se promueve la demanda respectiva. En cierto modo, sta aceptacin de la accin, como pretensin, se proyecta sobre la demanda en sentido sustancial y se podra utilizar indistintamente diciendo 'demanda fundada e infundada', 'demanda (de tutela) de un derecho real o personal', etc. Es, decimos, el lenguaje habitual del foro y de la escuela de muchos pases. Como sinnimo de facultad de provocar la actividad de la jurisdiccin; se habla, entonces, de un poder jurdico que tiene todo individuo como tal, y en nombre del cual le es posible acudir ante los jueces en demanda de amparo a su pretensin. El hecho de que esta pretensin sea fundada o infundada no afecta la naturaleza del poder jurdico de accionar, pueden promover sus acciones en justicia an aquellos errneamente se consideran asistidos de razn. Sin perjuicio de desarrollarse ms adelante el concepto de accin que hace suyo el insigne maestro uruguayo, agregamos una acepcin a las descritas. Se trata del concepto de accin como procedimiento, tal como suele utilizarse especialmente en los casos de justicia constitucional. As, cuando se hace referencia a la accin de habeas corpus, accin de amparo o accin de

inconstitucionalidad, en realidad no se est nombrando al derecho, tampoco a la pretensin y, por cierto, mucho menos al poder jurdico de pedir tutela jurdica. En realidad slo se trata de la denominacin que se le otorga a la actividad judicial realizada para la obtencin de una declaracin referida a la proteccin de un derecho constitucional determinado, en tal sentido, se est usando el concepto accin en reemplazo de la va procedimental utilizada. Estas distintas acepciones trajeron consigo situaciones a veces contradictorias y otras absurdas, Como el famoso retrucano de REDENTI (cuando el

concepto usado en una proposicin se invierte en la siguiente, a fin de que el sentido de la ltima sea contrario a la primera). Estas imprecisiones conceptuales dieron lugar a un comentario de DEVIS ECHANDA, que si bien se refiere al ordenamiento procesal civil de su pas a la fecha ya derogado, es til para explicar el caos en el que se ha venido tratando el tema. Por lo dems, la frase transcrita es de plena aplicacin al ordenamiento procesal civil peruano que estuvo vigente entre 1912 y 1993 y, en consecuencia, causa directa del lamentable uso que se ha hecho y an se hace del instituto en estudio en el Per. Reiterando lo expresado a propsito de la evolucin del concepto de accin, manifestamos que sta es, a su vez, la historia del trnsito del procedimentalismo al procesalismo, vale decir, de la concepcin tradicional y minusvlida de la actividad procesal a su estudio cientfico. Sin embargo, la historia del derecho de accin es tambin el recuento de la evolucin de los estudios cientficos del proceso -desde sus albores, su crisis, hasta su reivindicacin, concebida ste como instrumento para asegurar la vigencia de los derechos al interior de un Estado, pasando inclusive por su crisis originada en el exceso de disquisiciones tericas. Lo expresado en el prrafo anterior justifica que a continuacin describamos las teoras ms importantes respecto de la naturaleza jurdica del derecho de accin, empezando por aqullas vigentes desde antes de su desarrollo cientfico hasta llegar a las contemporneas.

EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE ACCIN La accin en el derecho romano No es novedad que an a la fecha, en los estrados judiciales se utiliza el concepto accin en la acepcin vigente en el derecho romano. Sin embargo, advirtase que en la etapa germinal de este derecho, la accin se encontraba emparentada con el ejercicio de la fuerza bruta, aquello que en el primer captulo denominamos accin directa. J.M. URA describe as esta situacin: (...) la actio, en los tiempos primitivos del Status Civitas, constituy el acto de guerra con que una gens reaccionaba contra la violacin de un derecho suyo, cierto y autntico perpetrada por otra gens, para el efecto de recuperar, por la fuerza fsica o material, el territorio u otras cosas propias, de que se apoder el Fur. Sin embargo, casi desde la aparicin del proceso en el derecho romano, concretamente en el procedimiento de las acciones de la ley, el concepto de accin adquiere un contenido distinto, concretamente se trata del conjunto de ritos -entindase formalidades- que se deben cumplir para iniciar y proseguir un proceso. Gayo cita un caso que se ha hecho famoso como ejemplo del excesivo formalismo al que se adhiri el procedimiento durante esta etapa. Una persona demand a su vecino por haber cortado unas vides de su propiedad. Sin embargo, al hacer valer su derecho ante el magistrado, expres que reclamaba por las vides, cuando la ley de las XII Tablas conceda accin respecto de la palabra rboles en sentido genrico. Este error motiv que perdiera el juicio. Despus, durante el procedimiento formulario, el derecho de accin pasa a ser el derecho material en camino a convertirse en una frmula, a efectos de obtener una declaracin judicial que lo reconozca. En aquella poca, a cada derecho le correspondi una accin y una frmula especfica. As, a una demanda sobre la propiedad de un bien, corresponda una accin

reivindicatoria; para un conflicto sobre la posesin de un bien, corresponda una accin posesoria. A esto se refiere Arango Ruiz: La diferencia sustancial que podemos encontrar entre el concepto de accin durante el procedimiento de las acciones de la ley y l formulario, est dada por la reduccin del formalismo y tambin por la ampliacin de las facultades del juez en el segundo. Esa es tambin la opinin de ARIAS. Debemos recordar/para ubicar la evolucin del pensamiento jurdico romano, que la vigencia del procedimiento formulario -desde Augusto hasta Diocleciano, es decir, desde el siglo II a.C. hasta el siglo III d.C.- es contempornea con la poca de oro del derecho civil romano. Como ya se expres en el captulo correspondiente, al procedimiento formulario le sucedi el procedimiento extraordinario, caracterizado por la concentracin de la actividad en el juez y tambin por la reduccin y en algunos casos eliminacin de los ritos sagrados y las frmulas. As lo advierte CUENCA.: En esta etapa se reproduce -especficamente en las Instituas de JUSTINIANO- la definicin de accin extrada de los Digestos de CELSO, expresada siglos antes. Segn este ltimo, accin es: (...) el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe (adi autem nihil aliud est, quam ius persequendi in indicio cjuod sibi debetur). Ntese que esta definicin identifica a la accin con el derecho material que se discute, de tal suerte que quien tena accin tena derecho y, a su vez, quien tena derecho tena accin. La definicin expresada no tiene mayor relacin, como resulta evidente, con el concepto de accin vigente en el proceso contemporneo. El derecho romano ms que un sistema de derechos fue en realidad un sistema de acciones, es decir, ms que privilegiar los derechos subjetivos, le dio considerable importancia a su discusin judicial. Sin embargo, a pesar de la considerable trascendencia que tuvo la actividad judicial, el concepto de accin del derecho romano es irrelevante desde una perspectiva cientfica del proceso. Es decir, el recuento no impide reconocer que la concepcin de la accin en el derecho romano es una creencia equvoca y antigua, aunque

contradictoriamente vigente. As, el Cdigo Civil peruano, por ejemplo, utiliza

de manera reiterada el trmino accin como sinnimo de derecho material que se discute en el proceso. Tambin es comn que en el ejercicio profesional actual se suelan incorporar clusulas contractuales en las que se expresa que se transmiten los derechos y acciones, sin advertir que, desde una perspectiva contempornea y cientfica, el derecho de accin es inalienable, intransmisible, irrenunciable, esto es, indisponible. La polmica entre Bernard Windscheid y Teodor Muther En 1856 se suscit una polmica que, apreciada en perspectiva, es trascendente en la historia del derecho procesal y especficamente en la historia del derecho de accin. Hasta antes del ao citado, la tesis romana sobre el derecho de accin mantuvo considerable acogida. As, se le confunda con el derecho material que a travs de ella se pretenda hacer valer. En dicho ao el pandectista BERNARD WINDSCHEID -profesor de la Universidad de Greifswold- en su obra La accin del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual, ratific la tesis clsica segn la cual se identifica la actio romana con el derecho subjetivo material. Sin embargo, la confirmacin de la tesis romana por parte de WINDSCHEID foment la investigacin sobre el tema y dio como resultado conclusiones preliminares que empezaron a poner en tela de juicio la teora romana clsica de la accin. TEODOR MUTHER -profesor de la Universidad de Knigsberg- replic la tesis de WINDSCHEID: concibi el derecho de accin como uno absolutamente independiente del derecho subjetivo material, el que adems est dirigido al Estado, a efectos de que ste le conceda tutela jurdica a travs de una sentencia favorable. Advirtase que la tesis de MUTHER -seguidor de SAVIGNY- considera que slo tiene accin aquella persona a quien le asiste la razn, con ms precisin, tiene accin aqul que tiene un derecho subjetivo material, el que adems ha sido violado. Esto es, en la tesis de MUTHER, el derecho de accin es concreto.

Comentando la polmica, CASTILLO Y DE PINA afirman: WINDSCHEID sostena la identidad de la actio romana con el derecho subjetivo. MUTHEK, por su parte, llega a construir el derecho de accin como independiente del derecho subjetivo, pero condicionado a la existencia del derecho subjetivo mismo (derecho concreto de accin); quien tiene un derecho insatisfecho tiene tambin el derecho de obtener una sentencia favorable, esto es, el derecho de accin, independiente del derecho subjetivo, pero condicionado a la existencia de ste. MUTHER consideraba, pues, a la accin como un derecho subjetivo pblico, que corresponde a quien le asiste la razn para que el Estado le conceda tutela jurdica, mediante sentencia favorable, ejecucin, etc. Este derecho pblico subjetivo tiene por presupuesto un derecho privado y su violacin. El derecho de obrar es diferente del derecho privado lesionado. Chiovenda y El Derecho de Accin Sin desconocer la trascendencia del pensamiento de los doctrinarios alemanes cuyas ideas han sido desarroladas no queda duda de que la ciencia procesal civil reconoce como su creador a Giuseppe CHIOVENDA. Refirindose a l y a su protagonismo en el pensamiento jurdico, SENTS MELENDO expresa: Si las ciencias jurdicas tienen sus momentos estelares, como tal ha de considerarse el sealado con la fecha del 3 de febrero de 1903. En la histrica ciudad de Bolonia, un joven profesor se levanta a leer la prolusin al curso de derecho procesal civil. El ttulo es sencillo: L'azione nel sistema dei diritti. Nada hace suponer que se va a producir una revolucin en-la ciencia del derecho; con ese mismo ttulo, o con otro anlogo, se han dicho o se dirn en lo sucesivo montaas ingentes de cosas anodinas. Pero en aquella aula, encerrada en las palabras del discurso potente y contenido, se hace pblico el manifiesto de la 'nueva escuela (dice Carnelutti) o de la Primera Escuela (me atrevera a decir yo) del derecho procesal. El tradicional concepto de accin, que lleva caminando dieciocho siglos por la historia del derecho, ha terminado su recorrido; desde hace cincuenta aos se

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vienen poniendo obstculos a su marcha; se le est considerando como una mquina cuyo funcionamiento no corresponde a las exigencias del momento; como objeto al que, sin negar formidable valor histrico, hay que buscar sustituto. Pero slo en aquel da invernal se establece con absoluta claridad que la accin ya no es el derecho material. La direccin exegtica y las teoras particulares ceden el paso a la teora general del proceso de cognicin, Y, por encima de todo ello, el procedimiento muere, y nace el proceso, y con l nace el derecho procesal. Como en los otros casos, no es posible estudiar el pensamiento de CHIOVENDA descuidando el momento y las circunstancias histricas en que lo expres. Que algunas de sus teoras no tengan hoy reconocimiento, actualidad o eficacia, no disminuye un pice su grandeza. Lo importante no es lo que las ideas de CHIOVENDA signifiquen ahora, sino lo que stas iniciaron. CHIOVENDA define la accin como el poder jurdico de dar vida a la condicin para la actuacin de la voluntad de la ley. Dice adems: La accin es un poder que corresponde frente al adversario, respecto al cual se produce el efecto jurdico de la actuacin de la ley. El adversario no est obligado a ninguna cosa frente a este poder; est, simplemente, sujeto a l. La accin se agota con su ejercicio, sin que el adversario pueda hacer nada para impedirla, ni para satisfacerla. Tiene naturaleza privada o pblica, segn que la voluntad de la ley cuya actuacin produce tenga naturaleza privada o pblica. En opinin de CHIOVENDA, entonces, el derecho de accin es potestativo y est dirigido contra el adversario. Ntese que su concepto de aquello que es potestativo no est referido a su acepcin literal de derecho omnmodo, amplio y genrico. Lo que ocurre es que en su poca se puso de moda una clasificacin de los derechos, segn la cual estos se dividen en aqullos que facultan a una prestacin y los potestativos. Los primeros facultan a alguien a realizar una conducta determinada; en cambio, los segundos son poderes a travs de los cuales su titular puede influir sobre situaciones jurdicas mediante una actividad unilateral propia, aun cuando algunas veces se exige la intervencin del juez. En su opinin, el derecho de accin es potestativo dado

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que tiende a la produccin de un efecto jurdico a favor de un sujeto y con, cargo a otro, y adems con la intervencin de un tercero. Al referirse a la calidad de potestativo del derecho de accin, CHIOVENDA afirma: Todos (se refiere a los derechos potestativos) tienen de comn tender a la produccin de un efecto jurdico a favor de un sujeto y con cargo a otro, el cual nada debe hacer, pero tampoco nada puede hacer para apartar de s aquel efecto, quedando sujeto a su produccin (...)>> .Aqu hay un tema de discrepancia con el maestro CHIOVENDA. En primer lugar, la clasificacin de los derechos que hizo suya se perdi en el panorama de la doctrina sin dejar huella de su paso, por ello, hoy es slo un exquisito dato terico. Por otro lado, si el derecho de accin est dirigido al adversario y por ser potestativo el demandado no puede ni debe hacer nada contra l, no entendemos entonces qu rol cumple el derecho de defensa y sus manifestaciones dentro del proceso. Por otro lado, queda establecido que cuando CHIOVENDA se refiere a la condicin para la actuacin de la ley, le est dando al derecho de accin un carcter concreto, es decir, slo podr ejercerla aquella persona que tiene un derecho agraviado sustentado en la ley, esto es, slo puede usar su derecho de accin quien tiene razn. Inclusive nos parece que la tesis de CHIOVENDA va all, en tanto considera que el derecho de accin le fue concedido a quien vaya a obtener en el proceso una decisin favorable. Es relativamente fcil discrepar del profesor bolones ahora cuando la calidad de abstracto del derecho de accin se encuentra ms o menos asentada en la doctrina, sin embargo, es comprensible e importante su tesis si la cotejamos desde la ptica del contexto histrico-social en que la expres. Otra frase chiovendiana sobre el derecho de accin que no compartimos es la siguiente: La accin, como en general los derechos, se cede y trasmite y es renunciable (...). Tal afirmacin es inexacta: el derecho de accin es inherente a la naturaleza de cada sujeto de derechos, stos -los derechos materiales- sin duda pueden ser cedidos, aun cuando sabemos bien que tal facultad no

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alcanza necesariamente a todos los derechos. El derecho de accin est presente siempre en cualquier sujeto de derechos, aunque jams requiera su uso. Es irrenunciable porque se vera severamente afectada la esencia de un sujeto de derechos, si ste decide por anticipado no ejercer su derecho a poder pedirle -en realidad, exigirle- alguna vez tutela jurdica al Estado. Asimismo, es notoria en la tesis de CHIOVENDA la afirmacin de que el derecho de accin est dirigido contra el adversario y no contra el Estado. Tal concepcin determina que el derecho en estudio tenga una naturaleza privada. Con esta teora la evolucin del concepto de accin parecera sufrir un retroceso. Ntese que desde BLOW -pasando por WACH a quien el mismo CHIOVENDA considera su maestro- se afirma la naturaleza pblica del derecho de accin, dada su vinculacin con el Estado. En conclusin, se pueden objetar algunos aspectos del concepto de accin en CHIOVENDA. Sin embargo, nada obsta para que no se le reconozca el carcter fundacional de su pensamiento para la ciencia procesal. El Derecho de Accin en Calamandrei Es un hecho conocido que, de toda la plyade de discpulos de CHIOVENDA, ninguno fue tan fiel a sus postulados como el ilustre procesalista florentino Fiero CALAMANDREI. Inclusive es posible afirmar que ste reitera la tesis de CHIOVENDA sobre el derecho de accin, an cuando, nos parece, la expresa de manera ms sencilla y accesible. CALAMANDREI define el derecho de accin: (...) como un derecho subjetivo autnomo (esto es, tal que puede existir por s mismo, independientemente de la existencia de un derecho subjetivo sustancial) y concreto (cato cu, dirigido a obtener una determinada providencia jurisdiccional, favorable a la peticin del reclamante) La definicin de CALAMANDREI est influida por el contexto histrico-poltico presente en Italia durante la dcada del cuarenta, especialmente por el concepto de accin acogido en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1942. En su opinin, en la doctrina hay una pugna entre una concepcin privatista del

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derecho de accin que privilegia el inters individualista del titular del derecho material afectado; y aquella otra que considera como preeminente el inters colectivo, expresado a travs del inters del Estado en el proceso. En medio de dos posiciones divergentes y opuestas, adems de deficientes en tanto rechazan la cuota de razonabilidad contenida en la contraria, considera CALAMANDREI que resulta destacada y completa la tesis chiovendiana de la accin como derecho potestativo, en la medida en que no desconoce los aportes y ventajas en el desarrollo terico de las otras dos, sino que toma lo mejor de ellas. Precisamente, la advertencia expresada en el prrafo anterior sirve para relativizar las crticas a la tesis de CALAMANDREI. Es decir, si su concepcin slo es pertinente al momento histrico que vivi Italia en la dcada del cuarenta, entonces parecera que el profesor de Florencia no quiso proponer una teora cientfica sobre la accin -las teoras, como sabemos, son genricas e integrales- sino simplemente quiso plantear una explicacin sujeta a una situacin determinada. As se explica, entonces, su concepcin concreta del derecho de accin que, en un procesalista contemporneo como l, podra significar un retroceso respecto de la concepcin abstracta, prevaleciente hoy en la ciencia procesal. La rectificacin tcita de CALAMANDREL- CALAMANDREI fue muy aguda y crtica con la tesis abstracta del derecho de accin. As, expresaba lo siguiente: El derecho subjetivo, del que en un tiempo la accin se presentaba como la escolta vigilante y armada, permanece, segn esta teora, apartado e inerme, puesto que la accin no se concibe ya como un instrumento para hacer vencer al que tiene razn, sino como un instrumento puesto igualmente al servicio de quien tiene razn y de quien no la tiene: de suerte que actualmente, en lugar de ser garanta del derecho subjetivo, se reduce a ser, como con agudeza se ha dicho, 'el derecho de no tener razn', mediante el cual el ciudadano puede darse el gusto, realmente muy platnico, de hacer declarar en contra suya la certeza del derecho subjetivo".

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Ms adelante agrega: "En conclusin, pues, este derecho meramente abstracto di provocar una providencia contraria al propio inters, o no tiene sentido jurdico, o, si ha de tenerlo, no puede encontrara ms que bajo el perfil del ejercicio privado de una funcin pblica". Sin embargo, en 1952 CALAMANDREI dict unas conferencias en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. En una de ellas, refirindose a un mandato de la constitucin italiana expres lo siguiente: En virtud de esta disposicin, el derecho de accin, o sea, el derecho de dirigirse a los rganos judiciales para obtener justicia (el derecho de obrar en sentido abstracto), as como el derecho inviolable de defensa, entran directamente en el campo constitucional, entre los derechos fundamentales reconocidos a todos, o sea, no solamente a los ciudadanos, sino tambin, en determinadas condiciones, a los extranjeros. Constituye un rasgo tpico de las ms modernas constituciones democrticas esta constitucionalizacin, como podramos llamarla, de las garantas de igualdad procesal. Como se advierte, fiel a su apreciacin relativizada en el tiempo y en el espacio de su concepto de accin, CALAMANDREI, casi sin avisar, renuncia a la tesis concreta del derecho de accin, aos despus de haber denostado con virulencia la tesis abstracta. Afirma que el derecho de accin es, simplemente, el derecho a pedir justicia y, sobre todo, considera que es comn a todos. Con CALAMANDREI se cierra el ciclo de la concepcin concreta del derecho de accin. En adelante la concepcin abstracta tendr un reconocimiento pacfico en la doctrina. Carnelutti y la concepcin contempornea el Derecho de Accin La intuicin de que competa a las partes un derecho subjetivo de carcter estrictamente procesal, es antigua; a esa intuicin respondi el nombre de accin (actio), con el cual se denota el obrar en juicio, es decir, el desplegar actividad para la tutela, mediante el proceso, del inters de la parte,

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como contenido del derecho mismo; antigua es, asimismo, la intuicin de que, por un lado, la actio se distingue del ius, en el proceso hecho valer, pero de que, por el otro lado, es tambin ella un ius (ius persequendi in iudicio quod sibi debe-tur). Pero antes de que esta intuicin se hubiera podido resolver en una verdad cientfica, tuvieron que pasar decenas de siglos. La dificultad estaba en distinguir el derecho que se hace valer en juicio (derecho subjetivo material,) del derecho mediante el cual se hace valer aquel (derecho subjetivo procesal). Con cunta lentitud y fatiga se haya superado esa dificultad, lo ensea la historia de la ciencia jurdica, que es una parte de la historia del derecho; uno de los captulos ms interesantes de ella, atae al desarrollo del concepto autnomo de accin. Hoy este desarrollo est realizado. Por tanto, por accin se entiende el derecho subjetivo procesal de las partes (cursiva nuestra). Tan lejos estn de confundirse el derecho subjetivo procesal y el derecho subjetivo material, que el uno puede existir sin e\ otro; yo tengo derecho a obtener del juez una sentencia acerca de mi pretensin, aunque esa pretensin sea infundada. La distincin entre los dos derechos atae tanto a su contenido como al sujeto pasivo de ellos: el derecho subjetivo material tiene por contenido la prevalencia del inters en litis, y por sujeto pasivo, a la otra parte; el derecho subjetivo procesal tiene por contenido la prevalencia del inters en la composicin de la litis, y por sujeto pasivo, al juez o, en general, al miembro del oficio a quien corresponde proveer sobre la demanda propuesta por una parte". Como se advierte del prrafo transcrito/ con CARNELUTTI llegan a su madurez los estudios cientficos sobre el derecho de accin. A partir de l queda absolutamente esclarecido el carcter autnomo del derecho de accin y con tal concepto, como bien sabemos, la naturaleza cientfica de los estudios procesales. Asimismo, CARNELUTTI acaba con la tormentosa disputa habida alrededor del carcter concreto o abstracto del derecho de accin. Tambin sobrevivi hasta CARNELUTTI la polmica en torno del rasgo pblico o privado del derecho de accin, es decir, si su sujeto pasivo era el Estado o el adversario. Sin embargo, a partir de l se afirm pacficamente su carcter

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pblico. De ahora en adelante, el rasgo subjetivo, autnomo y abstracto sern el punto de partida de los anlisis contemporneos sobre el derecho de accin. Un tema novedoso que CARNELUTTI desarrolla sobre el derecho de accin es el inters para su ejercicio, que l llama inters de la accin. En su opinin, no se debe confundir el inters en la composicin del conflicto -que es el inters de la accin o como se le denomin despus, inters para obrar- con el inters particular del demandante en la pretensin. Con ello, afirmamos que con Carnelutti tambin empieza a advertirse cada vez con mayor claridad la diferencia entre accin y pretensin. As y todo, la tesis de CARNELUTTI sobre la accin no cancel el tema, lo orden y sistematiz para el futuro, pero dej vigentes algunos problemas y cuestionamientos. As, a manera de ejemplo, se critica de la concepcin de CARNELUTTI el hecho de que no coloque al Estado como sujeto pasivo del derecho de accin, sino al juez, despersonalizando y restndole significado al primero. En nuestra opinin, nos parece en efecto equivocada la tesis de CARNELUTTI, sin embargo, se trata de una objecin menos trascendente de lo que sus crticos suelen considerarla. El derecho de accin en la doctrina peruana Ochenta y un aos (1912-1993) de vigencia de un cdigo de procedimientos civiles con una concepcin pre cientfica y, sobre todo, una enseanza exegtica que ha despojado al Derecho de una propuesta crtica y comprometida con su sociedad, han determinado que los estudios nacionales de naturaleza cientfica sobre el tema sean escasos, por no decir casi inexistentes. A pocos aos de iniciada la vigencia del Cdigo de 1912, don Julin Guillermo ROMERO, prestigioso jurista nacional, public una obra -que finalmente tuvo seis tomos- de comentario del cdigo antes citado. En ella advertimos su concepto sobre el derecho de accin, as como la fuente que fundamenta su posicin. ROMERO hace suyo el 'concepto de accin expresado por CELSO y publicitario por JUSITNIANO en sus Instituas, es decir, aquel concepto vigente en el derecho romano. Fiel a dicha tesis, considera entonces que el derecho de

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accin es concreto, es decir, que slo lo puede ejercer quien tiene derecho a una sentencia favorable. Siendo el derecho romano -por cierto, el difundido a partir de la cita de romanistas de mediados del siglo XIX-el antecedente directo que sirve de sustento a Romero para su opinin sobre el derecho d accin, podemos concluir que el comentarista nacional ms importante del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, acoge la tesis pre cientfica segn la cual la accin slo es una expresin del derecho material, es ste mismo en movimiento, en ejercicio. Muchos aos despus de la obra de Romero, concretamente a comienzos de la dcada del cincuenta, Mario ALZAMORA VALDEZ hizo efectiva a travs de sus obras, especficamente de una, su empeo por difundir en el Per la ciencia procesal civil. En tal sentido, la obra de ALZAMORA es fundacional. Sin embargo, apreciando desde una perspectiva histrica lo ocurrido en el pas en los aos posteriores a la elaboracin de su trabajo, no se advierten los resultados. Es una lstima que esta labor de introduccin a los estudios cientficos del proceso civil no haya fructificado. Al referirse al derecho de accin, ALZAMORA desarrolla en su obra todo el trnsito de ste desde su concepcin tradicional hasta las variantes tericas presentadas durante el auge de su evolucin cientfica. Aparentemente acoge la tesis carneluttiana del derecho de accin e inclusive lo considera subjetivo, pblico -en tanto est dirigido hacia el Estado- y autnomo, es decir, con naturaleza jurdica propia y adems abstracta, vale decir, independiente del derecho material que se discute. Sin embargo, a pesar de contar con toda la informacin necesaria para optar por una concepcin cientfica del derecho de accin e inclusive as insinuarlo, nos parece que ALZAMORA, tal vez sin advertirlo, mantiene la tesis clsica y tradicional. As, despus de referirse al carcter subjetivo, pblico, autnomo y abstracto del derecho de accin, inslitamente desarrolla una clasificacin detallada de las acciones, en atencin a la naturaleza de los derechos materiales que se discuten en un proceso. Como se advierte, al referirse a la

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clasificacin de las acciones, contradice el carcter autnomo de este derecho que pareca haber hecho suyo. Lo determinante para advertir la incongruencia en que incurre el destacado profesor peruano es el tema que l denomina Concurso y acumulacin de acciones. Como resulta evidente, dentro de una concepcin cientfica del proceso es absolutamente errado referirse al concurso de acciones, pues en todo caso se tratara de un concurso de pretensiones. Exactamente como ocurre en el caso de la denominada acumulacin de acciones, salvo el caso excepcional en que la frase haga referencia a un proceso en donde se ejerza reconvencin, que no es el caso aludido. En realidad, la referencia de ALZAMORA es a las pretensiones en disputa en un mismo proceso a las que equvocamente denomina acciones. A continuacin transcribimos dos frases que eliminan toda duda sobre el concepto tradicional entindase pre cientfico que hace suyo el profesor ALZAMORA. Refirindose al concurso de acciones afirma: El titular puede disponer de ms de una accin para la defensa de su derecho. Por otro lado, refirindose a la extincin de acciones dice: Las acciones se extinguen por sentencia definitiva, por renuncia (que no debe confundirse con el desistimiento), por transaccin, por muerte (las incesibles) y por prescripcin. Respecto de la primera frase, siendo el derecho de accin inherente a un sujeto de derechos, es absurdo considerar que en un titular - una persona natural, por ejemplo - hay ms de una accin, cuando le sobra y le basta con ser sujeto de derechos y, sobre la base de ello, tener su derecho de accin. Por otro lado refirindonos a la segunda frase si es un derecho subjetivo, el derecho de accin se extingue cuando se extingue su titular, en tanto se trata de un derecho intransferible, a diferencia de la mayora de los derechos materiales. Por tanto, una sentencia definitiva no afecta el derecho de accin del demandante, debido a que ste el derecho de accin jams estuvo en disputa durante el trmite del proceso en que sta se expidi.

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TEORAS SOBRE LA ACCIN Teora Clsica o Monista Esta constituye la primera tendencia relacionada con la teora sobre la accin, la cual la identifica con el derecho sustancial mismo, siendo sta la teora unitaria de la accin y el derecho. Segn esta tendencia, la accin constituye solo un elemento del derecho sustancial, relacionndose la idea de la accin con la de lesin de un derecho sustancial, concibindosele, como expresa Echanda, como un poder inherente al derecho subjetivo de reaccionar contra la lesin. Entre los seguidores de esta doctrina encontramos a Omolombe (1806), para quien la accin no es ya lo primero y el derecho subjetivo lo segundo, por el contrario, estos factores se invierten, pasando a convertirse el derecho subjetivo en la entidad importante, donde no hay accin sin derecho. Otros seguidores de esta corriente, fueron Garconnet y Savigny, este ltimo, quien incluy un nuevo concepto de la accin, consistente en que la violacin del derecho sustancial daba origen a otro derecho que tena por contenido una obligacin del violador de cesar la violacin, dependiendo el derecho de accin, de la existencia del derecho sustancial y de su violacin. Esta novedosa concepcin sigue permaneciendo en la teora monista, puesto que el derecho como accin no fue dotado de autonoma, por el contrario, el derecho de accin para Savigny, derivaba de la violacin de otro derecho. Teora de la accin autnoma o autonoma de la accin En un avance notable, y tras las crticas que se formularon a la doctrina clsica o monista, dentro de las cuales se destac fundamentalmente que la actuacin de la jurisdiccin poda surtirse en su totalidad por la realizacin del proceso, y a pesar de ello, no ser reconocido el derecho reclamado por el accionante, como resultado de la sentencia adversa, se comienza a desligar

conceptualmente la accin del derecho sustancial, y al efecto, se trazan dos

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corrientes, la primera que trata la accin como un derecho autnomo concreto, y la segunda, que la concibe como un derecho autnomo abstracto. Para el estudio de la teora de la accin como un derecho autnomo concreto, previamente debemos referimos a la polmica desatada entre Bemhard Windscheid y Theodor Mther, donde tiene su origen las teoras autnomas del derecho de accin. En este sentido, el profesor Alemn Windscheid, influenciado por sus estudios romansticos y civilsticos, en el ao de 1856 publica su obra in titulada "La "actio" del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual", donde expres que mientras en Roma la accin era el derecho, en Alemania, para la poca, el derecho era primero que la accin, pero adems, esa actio romana era el anspruch o pretensin material, concebida como el reclamo de la prestacin debida cuando ha de trasladarse al proceso. Windscheid, sostuvo que toda violacin o desconocimiento de un derecho sustancial, produca una pretensin a favor del lesionado y en contra del violador, para obtener de esta manera, el resarcimiento del dao o la satisfaccin de la obligacin, pretensin que poda obtenerse en forma espontnea, cuando quien haba dado lugar a ella reparaba el dao o pagaba lo debido; o en caso contrario, a travs de la actuacin de la jurisdiccin, por lo que la pretensin material, se converta en accin. De esta manera, Windscheid descubre el derecho de pretensin material, la cual confundi con la accin, ya que la reclamacin de la prestacin debida, era el equivalente a la actio romana. Como expresa Azula Camacho, en la terminologa jurdica alemana, se reconoca el concepto de la actio y la Klage, entendida la primera como el derecho mismo o la potestad de reaccionar contra su violacin, en tanto que la Klage era el derecho de poner en actividad la rama jurisdiccional, siendo que Windscheid, haba eliminado el primero de los conceptos y se haba centralizado en el segundo, pero entendida como aquella dirigida contra el demandado, para obtener una sentencia favorable.

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Por lo que en conclusin, toda violacin o desconocimiento de un derecho, originaba una pretensin (anspruch) a favor del afectado y contra quien lo haba ocasionado, la cual se propona la obtencin del resarcimiento del dao o la satisfaccin de la obligacin. Tras la teora expuesta por Windscheid, en el ao de 1857 el tambin profesor Alemn de la Universidad de Knisberg, Theodor Mther, quien era reconocido como un cientfico de la ciencia procesal, publica su obra in titulada "La teora de la accin romana y el derecho moderno de obrar", la cual pretenda rebatir la teora que haba expuesto Windscheid. El trabajo de Mther, desliga en forma definitiva la accin del derecho civil, pasando a formar parte del derecho procesal, concebido como un derecho pblico subjetivo, mediante el cual se obtiene una tutela jurdica

(rechtsschutzanspruch), que se dirige, de una parte, contra el Estado, quien es el obligado, para lograr una sentencia favorable, y de otra, contra el demandado, a fin de obtener el cumplimiento de una prestacin insatisfecha, por lo que la actio romana no era algo equiparable a la Anspruch, era el derecho de obtener la frmula de manos del pretor o magistrado La teora desarrollada por Mther expresa, que la accin no es un anexo del derecho originario ni un agregado a su contenido, sino que por el contrario, es un derecho singular que existe junto al otro como proteccin, por lo que, con la violacin del derecho originario, se tienen dos derechos de naturaleza pblica, como lo son: 1) El derecho del lesionado hacia el Estado para la obtencin de la tutela estatal; 2) El derecho del Estado contra el autor de la lesin, para obtener la reparacin de la violacin. En este sentido, para Mther la Actio era la pretensin del titular del derecho dirigida al pretor para la expedicin de la frmula, con el fin de obtener la composicin del derecho sustancial violado, por lo que, el presupuesto del derecho a la tutela estatal, era otro derecho y la lesin del mismo. CHIOVENDA, citado por Beatriz QUINTERO y Eugenio PRIETO, al referirse a la teora desarrollada por el maestro alemn Theodor Mther, en el discurso que sobre la accin pronunci en Bologna, traducido por Santiago Sents

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Melendo, expres, que Mther haba llegado a concebir el derecho de accionar como un derecho frente al Estado en la persona de sus rganos jurisdiccionales, como un derecho a la frmula, o , para nosotros, a la tutela jurdica. A este derecho subjetivo pblico que tiene por presupuesto un derecho privado y su violacin, corresponde al Estado, no solo el deber respecto al titular del derecho de impartirle-la tutela, sino tambin un derecho subjetivo suyo, del Estado, pblico, se entiende, de realizar contra el particular obligado la coaccin necesaria para obtener de l el cumplimiento de sus obligaciones. Luego de la rplica de Mther, el maestro alemn Windscheid, en el mismo ao de 1.857, publica una rplica al trabajo de Mther, in titulada "La actio, rplia al doctor Theodor Mther", donde expres que su intencin no referirse al concepto de accin, el cual solo de manera impropia podra significar derecho, como derecho de actuar, por lo que la accin, as sera el acto de actuar en el proceso (Klagerecht) . En realidad, como expresan Chiovenda, Mercader y Azula Camacho, la concepcin de Mther, lejos de contradecir la teora de Windscheid, a pesar de sus aspiraciones de polmica, pasan a integrar o complementar la figura del anspruch, al sealar que obra en dos direcciones: una dirigida al Estado, y la otra dirigida hacia el deudor para que cumpla con la obligacin contraida. Teora Concreta de la Accin Esta teora fue expuesta por el profesor Alemn Adolf Wach, en sus obras "Manual de Derecho Procesal Civil" (1885) y "La Accin de Declaracin" (1888), y seguida por Kisch. Wach, quien tom los fundamentos de Mther, consider la accin como un derecho autnomo contra el Estado, puesto que se reclamaba la actuacin jurisdiccional para obtener la tutela del derecho invocado; y frente al demandado, dado que se persegua una decisin favorable a las pretensiones deducidas. En este sentido, como expresa Bello Lozano, para Wach la accin se presenta como un derecho subjetivo por s mismo, que tiene como sujeto activo al

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demandante, y al demandado como sujeto pasivo, constituyendo una relacin jurdica distinta de la privada, encuadrndose en el campo del derecho pblico. En esta teora, como se expres, la accin es un derecho autnomo y diverso del derecho sustancial; subjetivo, dado que uno de sus sujetos pasivos es el Estado; concreto, pues se encuentre referido con un vnculo definitivo conceptual al derecho sustancial, dirigido contra el demandado, y adems porque no corresponde a cualquier persona, sino al titular del derecho sustancial controvertido, siendo el Estado el destinatario de la accin, ya que de el deriva la tutela pretendida. Concluye sealando, como expresan Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, que el proceso es un medio de conceder la tutela jurdica justa, o, visto subjetivamente, para satisfacer el inters legtimo de la tutela, por lo que, el derecho que no ha sido amenazado o ha sido satisfecho, no requiere tutela. Las teoras de Windscheid, Mther y Wach, como expresa Azula Camacho, se fundan en una misma premisa, constituyendo eslabones de la accin que la sitan cada vez en un plano ms alto, ubicndola en el campo del derecho pblico como un derecho subjetivo, pero siendo criticadas por colocar el inters individual por encima del inters colectivo o pblico, ya que consideran que el Estado est en la obligacin de ejecutar una pretensin a favor del ciudadano, concretamente el demandado. Otro de militantes de esta teora, es el maestro italiano Giuseppe Chiovenda, para quien la naturaleza de la accin, como lo expuso en su discurso pronunciado en la Universidad de Bologna en el ao de 1903, es de carcter privado, ya que no vincula al Estado, de donde se deriva, que la accin es el poder jurdico de dar vida a la condicin para actuaciones de la voluntad de la Ley. Para el maestro italiano, la accin sigue siendo de ndole procesal, pero de carcter privado, pues se dirige contra el obligado y la intervencin del Estado en nada afecta su naturaleza.

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Chiovenda en su discurso de Bologna, donde se refiri a la polmica de Windscheid y Mther, concluye expresando que no existe un derecho de accionar independiente de un efectivo derecho privado o de un inters que pueda conducir a una sentencia favorable, ya que la accin, a su decir y apoyado en el concepto de Wach, es el derecho a la sentencia favorable, que se tiene contra el adversario, por el titular efectivo del derecho sustancial. De manera, si bien Chiovenda retrocede a la concepcin del derecho de accin como un derecho privado, y la confunde con el derecho de pretensin procesal (obtencin de una sentencia favorable al demandante), tambin abre el camino de la autonoma de la accin respecto al derecho sustancial ya la propia pretensin material, ya que una cosa es el derecho a la prestacin, y otra el poder de provocar la coaccin del Estado, por lo que la accin puede nacer y extinguirse independientemente del derecho sustancial y se rige por el derecho procesal. Teora Intermedia de la Accin Esta teora es sostenida por scar Von Blow, quien en su obra in titulada "La Teora de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales", publicada en el ao de 1.868, concibe la accin como un derecho a obtener una sentencia justa, convirtindose de esta manera en una teora intermedia, donde se considera a la accin como un derecho concreto a la obtencin de una sentencia favorable, y abstracto, que solo ve en ella una simple facultad jurdica. La tesis sostenida por Von Blow, junto con los trabajos de Dgenkolb (1877), Plosz (1.880), se considera como los antecedentes o precursores de la teora abstracta de la accin, la cual realmente puede apreciarse del ltimo trabajo de Windscheid, para quien la accin es algo mas que el derecho que triunfa, es un derecho abstracto de obrar, desvinculado de todo fundamento positivo que legitimen las pretensiones de quienes lo ejercen.

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Teora Abstracta de la Accin En esta teora supera la escuela que pregona la tesis de la accin como derecho concreto, y concibe la accin como un derecho totalmente autnoma e independiente del derecho sustancial, tiene como finalidad, la obtencin de una sentencia, sea esta o no favorable al demandante, por lo que existe un distanciamiento del resultado del proceso, estructurndose como un derecho abstracto, genrico, universal, siempre el mismo, cualquier que sea la relacin sustancial que origina el proceso. De esta manera, bajo esta nueva concepcin, se dota de autonoma propia a la institucin de la pretensin procesal, la cual es concebida como aquel derecho concreto que se dirige contra el demandado, el cual variar, segn el derecho sustancial debatido. Como expresa Couture, la accin se realiza por medio del proceso, sin tener en cuenta la razn o sin razn del pedimento del demandante. La teora abstracta de la accin, es desarrollada por Francesco Camelutti, Alfredo Rocco, Ugo Rocco, y entre sus seguidores se encuentran adems Enrico Tulio Libman, Eduado J Couture, Hemando Devis Echanda, Jairo Parra Quijano, Hemn Fabio Lpez Blanco. Para el maestro italiano Francesco Camelutti, la accin constituye un derecho subjetivo procesal abstracto y pblico para el cumplimiento del proceso. Afirma que la accin constituye un derecho subjetivo procesal autnomo anterior al proceso, es decir, que para el momento de trabar el proceso, ya el conflicto existe (litigio), supuesto que si bien la ley impone, entre otras, la carga de la demanda, de la cual depende no solo la existencia del poder del juez, sino tambin la existencia de su deber, la proposicin de la misma constituye simultneamente el cumplimiento de una carga y ejercicio de un derecho subjetivo procesal. Observa el maestro italiano, que la manera de solucionar el litigio es a travs del proceso, por lo que, ste es el instrumento del litigio, el cual adems viene a ser su contenido.

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Se expresa afirmando que la accin es un derecho subjetivo que tiene el individuo como ciudadano para obtener del Estado la composicin del Litigio; es el derecho subjetivo procesal de las partes, ya que el derecho subjetivo es un inters debidamente protegido mediante una obligacin, cuyo cumplimiento depende de un acto de voluntad del titular, dado que el proceso no se inicio de oficio por el juez, sino que acta previa peticin de parte, siendo ese acto conocido como demanda, la que origina para el funcionario, la obligacin de proveer. De esta manera, para que el particular tenga accin, ha de gozar de una determinada idoneidad, o sea, una especial situacin respecto al litigio, en otras palabras, tener un inters en la composicin del litigio, an cuando no sea titular del derecho material subjetivo, por lo que puede concebirse la titularidad de la accin con la titularidad del derecho subjetivo material. En este sentido, afirma que la obligacin procesal que impone al juez la accin, es distinta de la obligacin del demandado afirmado en la demanda, por lo que queda satisfecho el "derecho subjetivo procesal en que consiste la accin", al concluirse normalmente el proceso, an cuando quede insatisfecho el contenido del derecho subjetivo material que en l se ha pretendido hacer valer. Es el acto de voluntad del titular de la accin la condicin impuesta por la ley para que el juez quede obligado a proveer, an cuando este proveer no siempre sea favorable a dicho actor, por 10 que puede considerarse la accin como "derecho de proveimiento y, en particular, a la sentencia", pero no a la sentencia justa o favorable, o derecho a la tutela jurdica. Concluye Carnelutti expresando que la abstraccin del instituto de la accin, consiste en su independencia respecto del derecho sustancial que se invoque, porque la accin tiende a un pronunciamiento judicial para la justa composicin del litigio, con autonoma plena, por lo que la accin no se muta cualquiera que sea el derecho sustancial que se debata en el proceso, favorezca o no la sentencia a quien lo acciona, accdase o no al reclamo que se formula. Resumiendo la teora de Camelutti, podra sintetizarse las siguientes proposiciones:

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La accin constituye un derecho autnomo anterior al proceso, pero de carcter subjetivo, procesal y abstracto; La accin es un derecho anterior al proceso; La accin es un derecho subjetivo; La accin es un derecho subjetivo procesal; La accin es un derecho pblico; La accin es un derecho autnomo; y La accin es de carcter abstracto. Por su parte, Alfredo Rocco perfecciona el concepto de Camelutti, al sealar que la accin es un derecho subjetivo pblico frente al Estado, frente a los rganos de la funcin jurisdiccional, y solo frente a ellos, no contra el adversario, siendo su contenido de inters abstracto en lo que se refiere a la intervencin del Estado, para el logro de la aplicacin de la norma sustancial al caso concreto, con miras a la realizacin de los intereses tutelados. De esta manera, la accin corresponde a todo sujeto de derecho, con independencia de cualquier otro presupuesto. Ugo Rocco, desarrolla el tema de la accin como prestacin de la jurisdiccin, fundamentndose en los estudios de Carnelutti, y explica que la misma es el derecho de pretender la intervencin del Estado y la prestacin de la actividad jurisdiccional para hacer cierto o realizar coactivamente los intereses sustanciales tutelados en abstracto por el derecho objetivo, por lo que el contenido del derecho de accin es la prestacin de la jurisdiccin, es decir, la actividad positiva del Estado. Pero Ugo Rocco, al igual que Alfredo, hablan de la accin del opositor, demandado o acusado, siendo en consecuencia lo teorizantes originales del derecho de contradiccin o accin en negativo. La tesis de Rocco se sustenta en los siguientes puntos: La accin es un derecho subjetivo, ya que entre el Estado y el particular existe una relacin que corresponde al derecho subjetivo, caracterizado por una reciprocidad de derechos y obligaciones;

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La accin es un derecho pblico, dado que la obligacin del Estado de dar jurisdiccin, es una actividad y funcin soberana de derecho pblico; La accin es un derecho autnomo, toda vez que es independiente del derecho material o de la relacin sustancial sobre la cual se pide la declaracin de certeza, por lo que la accin siempre tiene una misma naturaleza o contenido; la prestacin de la jurisdiccin, mientras que la relacin material es diversa o variada; La accin es de carcter abstracto, dado que se presupone una sentencia, sin tener en cuenta la decisin tomada en ella; La accin es diferente a la pretensin, puesto que esta ltima se dirige contra el adversario y para obtener una prestacin individualizada de los rganos jurisdiccionales; y La accin es relacin obligatoria con elementos indeterminados pero determinables, ya que tiene como sujetos al demandante, en calidad de activo, y al Estado, como pasivo, siendo su objeto la prestacin de la jurisdiccin. En sntesis, encontramos que para Rocco, la accin es un derecho contra el Estado, y es un derecho que pertenece a todo ser con personalidad jurdica, por consiguiente autnomo e independiente de los derechos sustanciales que se pretenden en el proceso. De lo anterior se observa, como expresan Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, que la tesis abstracta se distancia del "derecho potestativo", el cual fuera afirmado por Weismann en Alemania y por Chiovenda en Italia, como el poder de poner en movimiento lo necesario para la realizacin del derecho objetivo, dado que hace corresponder el derecho de accin del deber jurdico de jurisdiccin que el Estado asume, existiendo en consecuencia, una relacin inmodificable a saber: derecho-deber de la persona y del Estado. Este distanciamiento lo es tambin del concepto de accin entendida como "derecho a la tutela judicial" expuesto entre otros por Wach, Stein, Helwig en Alemania y Simoncelli y Menestrina en Italia, que concibe como el derecho a la sentencia favorable (teora concreta).

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De esta manera, como expresa Bello Lozano,16 el fundamento de la accin reposa el deber que ostenta el Estado de brindar su jurisdiccin, a fin de evitar que los ciudadanos asuman la justicia por s mismos, por lo que todo sujeto investido de personalidad jurdica, se encuentra el derecho de pedir al Estado su intervencin (jurisdiccin), para que mediante un proceso se componga el conflicto. Teora de la accin como facultad o poder Esta teora concibe la accin como un poder o facultad que tiene todo sujeto de derecho, de solicitar del Estado su poder de jurisdiccin. Entre los doctrinantes que sostienen esta teora, encontramos a Khler, Nicol Coviello y Eduardo J. Couture, entre otros Para Khler, el sujeto, mas que el derecho de trabar un proceso, se encuentra investido de la facultad de entablar el mismo, ya que ello es una emanacin de su personalidad jurdica, convirtindose en consecuencia la accin en un poder o mera facultad de pedir jurisdiccin, fundado en el derecho de la libertad. Por su parte Coviello concibi la accin desde dos sentidos a saber: material, segn la cual la accin es la facultad de invocar la autoridad del Estado para la defensa del derecho; y formal o procesal, entendida como un mero hecho, equivalente a la instancia procesal, no siendo ni un derecho ni un elemento de ste. El maestro Uruguayo Eduardo J. Couture, al referirse a la accin expresa, que en el Estado de derecho la violacin privada se transforma en peticin ante la autoridad; esa peticin constituye el poder jurdico del individuo de acudir ante la autoridad que no puede serIe quitado a nadie, porque, prohibida la justicia por mano propia, ese poder es el medio necesario para obtener la prestacin de la jurisdiccin a fin de conseguir la justicia por medio de la autoridad, y privarlo de una y otra, sera negarle la justicia. Al referirse a la naturaleza del derecho de accin, sostiene que el mismo es de carcter cvico inherente a todo sujeto de derecho en su condicin del tal; siendo el mismo derecho constitucional de peticin a la autoridad, consagrado

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en la mayora de las Constituciones vigentes, por lo que la accin vendra a ser una especie dentro del gnero de los derechos de peticin, puesto que el derecho constitucional de peticin no es otra cosa que el derecho de comparecer ante la autoridad. Explica Couture, que histricamente la accin haba sido confundida con otros poderes jurdicos o facultades a las cuales se les daba el mismo nombre, por lo que la accin es un poder, ya que compete a todo individuo como tal, por ser una emanacin de su personalidad, el cual se contrae a poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional del Estado, con el fin que se realice el proceso. Ms tarde el maestro Uruguayo en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil, manifiesta que la accin es el poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamar la satisfaccin de su pretensin. En esta nueva obra, Couture ya no habla de la accin como un derecho cvico, sino como un poder, el cual dice que se encuentra consagrado en el artculo 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948. Seala igualmente que la accin es un derecho eminentemente pblico, ya que si bien la accin es ejercida por un particular, se encuentran en juego los intereses de la comunidad, como lo es la composicin de los conflictos para vivir en armona, paz social y seguridad; Igualmente es de carcter autnomo, ya que no solo se diferencia del derecho material, sino tambin de la pretensin, ello a propsito de ser un derecho que reside en cualquier persona, el cual tiene derecho a acudir a los rganos jurisdiccionales, para que considere su pretensin, indistintamente de la razn o sin razn del accionante, por lo que la accin vive y acta con prescindencia del derecho que se pretende proteger en el proceso. Por otro lado, la accin expresa Couture es diferente a la pretensin, sta la cual, es concebida como la autoatribucin de un derecho por parte del sujeto que la invoca y pide concretamente se haga efectiva a su respecto la tutela

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jurdica, por lo que si bien la pretensin puede resultar desestimada en la sentencia, el derecho de accin se habr cumplido y ejercido en su totalidad. Es de carcter abstracto, expresa el maestro Uruguayo, ya que recae en todos los sujetos de la colectividad, siendo un derecho cvico que se verifica a travs del derecho constitucional de peticin, el cual constituye un instrumento de relacin entre el Estado y el ciudadano, que garantiza un sistema de tutela judicial efectiva. Como Expresa Devis Echanda, la diferencia entre el pensamiento de COUTURE, CARNELUlTI y Rocco, descansa en que para el primero la accin es poder o facultad, en tanto que para los otros, es un derecho subjetivo, elemento ste que es objeto de crtica a la tesis del maestro Couture, pues no puede existir -dice ECHANDA similitud entre el derecho de peticin genrico y la accin, puesto que la posible analoga entre ambos se contrae en una similar garanta constitucional, siendo mejor considerar a la accin como un derecho pblico, cvico y especial. A modo de conclusin, respecto de las teoras estudiadas y con relacin a lo que debe entenderse por accin, resulta interesante el criterio de los autores Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, para quienes la accin es el derecho de jurisdiccin, el cual se ofrece como un derecho con autonoma propia, no solo con referencia al derecho sustancial que se debate en el proceso, sino adems como fundante del derecho de libertad. Es el derecho de crear la obligacin correlativa, el cual obliga al Estado a desplegar su actividad jurisdiccional, aplicando las normas jurdicas a los casos concretos para lograr en ltima instancia la paz social. Siguen expresando los citados autores, que la accin es en todo caso el correlativo del deber jurisdiccional, de ndole pblico, especficamente procesal, estructurado sobre la base de que la ley protege en abstracto al titular de un derecho subjetivo sustancial; el cual tiene como sujeto activo la persona y como pasivo al Estado; cuyo objeto es la prestacin de la jurisdiccin y su causa o finalidad, es la solucin de los conflictos o litigios; y que se materializa constitucionalmente a travs de cuatro hitos o mojones a saber:

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El derecho de acceder a un proceso; El derecho a que se adelante un debido proceso; El derecho a que se decida el fondo o mrito; y El derecho a que se ejecute lo decidido. Por su parte Jaime Azula Camacho, al concluir el estudio de las teoras de la accin expresa, que la misma es el derecho de poner en actividad la rama jurisdiccional para que se surta un proceso.

CONCEPTO DE LA ACCIN Etimologa: El vocablo accin proviene del latn actio, que significa ejercer, realizar, el efecto de hacer, posibilidad de ejecutar alguna cosa. mbito Jurdico La accin es el derecho subjetivo abstracto, en cabeza de todo individuo, de exigir al Estado la realizacin de la jurisdiccin mediante la provisin de una solucin jurdica a cada situacin o cuestin problemtica concreta en que advierta afectados los valores esenciales de la colectividad o estime comprometidos sus particulares intereses real o supuestamente amparados por el derecho. Ello es consecuencia de la prohibicin de hacerse justicia por mano propia y de haber asumido el Estado la funcin jurisdiccional por lo cual ste debe velar por las pretensiones particulares de sus gobernados. La escuela clsica sobre la base del derecho romano construy el concepto civilista de la accin, siendo su principal representante Savigny, en cuya teora refera lo siguiente: La accin no es sino un elemento del derecho subjetivo, que sirve para reaccionar contra la violacin del derecho ; es el mismo derecho reaccionando y volviendo por sus fueros: la accin no es sino el derecho

mismo, es el derecho en ejercicio, es el derecho en pie de guerra, es el derecho violado reaccionado contra esa violacin; nace pues la accin cuando hay violacin del derecho, cuando hay negacin del derecho, y esa reaccin es lo que da lugar a la accin.

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No hay una teora de la accin, sino varias teoras sobre la naturaleza jurdica y sobre el fundamento de la accin. Los enfoques para el estudio de la accin y sus conceptos, han sido numerossimos, tanto en el tiempo como en el espacio. En el uso jurdico comn el termino accin se usa: ya como sinnimo del petitum, de la res in iudicio deducta; ya como sinnimo del hecho de la efectiva proposicin de la demanda judicial (o de la querella); ya como el contenido de una defensa judicial; ya como el poder de proponer una demanda (o querella) judicial; an cuando infundada e incluso an cuando sea inadmisible por razones preliminares;. Algunas veces, adems, y particularmente en las normas sobre prescripcin, en las que se habla de extincin de acciones, este trmino se interpreta del modo ms diverso segn las tendencias, escuelas y las opiniones. Se habla, finalmente, con muchsima frecuencia, de la accin no en general, sino especficamente de una accin determinada, o mejor, de acciones determinadas Se trata, pues, de una extraordinaria maraa de doctrinas, cuyos posibles defectos estn ms que en lo intrnseco, en lo extrnseco de cada una, en su ilacin con la parte del Derecho que queda fuera de las mismas.1 Para VSCOVI, la accin consiste en el poder (abstracto) de reclamar determinado derecho (concreto) ante la jurisdiccin (el Poder Judicial o tribunales), y ese poder determina la obligacin del rgano jurisdiccional de atenderlo, de darle movimiento, de poner en marcha el proceso, por lo que en definitiva quien ejerce el poder tendr respuesta: la sentencia. Sigue diciendo el autor, que la accin consiste en reclamar un derecho ante el rgano jurisdiccional y obtener, como resultado, el proceso, que debe terminar con una sentencia, por lo que la finalidad, es tener acceso a la jurisdiccin, siendo el famoso derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que se tramite un proceso para dilucidar la cuestin planteada. DEVIS ECHANDA, define la accin como el derecho pblico, cvico, subjetivo, abstracto y autnomo, que tiene toda persona natural o jurdica, para obtener la aplicacin de la jurisdiccin del Estado a un caso concreto mediante sus
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FAIREN GUILLEN Vctor, Doctrina General del Derecho Procesal

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sentencias, a travs de un proceso, o para pedir que se inicie la investigacin penal previa al proceso. Para COUTURE, la accin es el poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin de una pretensin; ya no es el derecho material del actor ni su pretensin a que ese derecho sea tutelado por la jurisdiccin, sino el poder jurdico de acudir a los rganos jurisdiccionales. ELEMENTOS DE LA ACCIN Sujeto Los sujetos son dos: activo y pasivo; el primero es aquel a quien corresponde el poder jurdico de obrar. Todo individuo es titular (activo) del derecho de accin desde el momento mismo en que surge a la vida jurdica es aquel a quien corresponde el poder jurdico de obrar hasta cuando concluye su existencia, sin que interese si en todo ese lapso se ve precisado a ejercitarlo o no. El segundo es aquel a cuyo cargo se producen los efectos jurdicos de la accin. El sujeto pasivo es aquel frente al cual se pretende hacer valer la relacin jurdica, o mejor dicho, el demandado, frente al que el actor pretenda hacer devenir la sentencia, la satisfaccin del derecho de accin, que slo se logra mediante la realizacin de la jurisdiccin con la provisin de la solucin correspondiente, esta a cargo del Estado como titular de esta. Al Estado le corresponde realizar la actividad necesaria para conseguir la solucin jurdica de cada cuestin y ofrecerla a los implicados. De ah que el Estado sea siempre el sujeto pasivo de la accin.2 Objeto El objeto est constituido por los efectos jurdicos que se persiguen con el ejercicio de la accin, o sea, el cumplimiento de la obligacin por todos los medios posibles. Para la escuela clsica, ese cumplimiento de esa obligacin era lo nico que persegua la accin, o sea el bien jurdico garantizado por la ley. Se puede entender entonces que el derecho de accin tiene por garantizar
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PRIETRO-CATRO FERRANDIZ, Tratado de Derecho Procesal Civil.

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que el Estado proveer las soluciones que las cuestiones problemticas reclaman. No importa si la solucin resulta favorable o adversa al inters del actor, lo importante es que se trata de la solucin jurdica que el Estado ofrece en ejercicio de la funcin jurisdiccional. El hecho de que el individuo pueda disponer en todo momento del derecho de accin no significa que pueda exigir, respecto de todas las cuestiones problemticas que concretamente plantea al Estado, soluciones que satisfagan sus intereses (RAMIREZ ARCILA, comentando a FRANCESCO CARNELUTI, transcribe el siguiente prrafo: La accin no es el poder de obtener la decisin favorable, sino nicamente el poder de obtener la decisin. La obligacin del juez no es dar razn a quien la pide, sino nicamente a quien la tenga. ) Ser titular del derecho de accin confiere la facultad de acceder a la autoridad jurisdiccional aunque los planteamientos que se formulen en ejercicio de aquel carezcan de razn desde el punto de vista jurdico. Por eso aunque el individuo haga uso legitimo del derecho de accin, la solucin que suministre el Estado puede ser contraria a sus anhelos. El actor ejerce el derecho de accin que siempre tiene. Y puede hacerlo para alegar y reclamar otro derecho sustancial que verdaderamente le corresponde, caso en el cual ste habr de serle reconocido. Pero igualmente puede ejercer el derecho de accin aduciendo sin razn un derecho que no le pertenece, lo que acarrea que se le deniegue. En este caso, a pesar del resultado adverso al deseo del actor, el objeto de la accin queda satisfecho en cuanto se logre conseguir la solucin jurdica. Por eso resulta claramente desatinado el planteamiento segn el cual slo tiene accin quien asistido de razn reclama un derecho. Causa Es el fundamento del ejercicio de la accin. La causa a veces se le confunde con el objeto, y otras, con el inters mismo. La causa de la accin no es sino un inters evidente y actual, econmico o moral hacia la actuacin de la ley, y el objeto es la medida de la accin. La necesidad de acceder a la autoridad jurisdiccional a exigir la provisin e imposicin de solucin jurdica cada vez

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que el individuo advierta que sus intereses individuales o el inters publico pueden resultar comprometidos con eventuales cuestiones problemticas, es lo que da origen al derecho de accin. Que el individuo llegue a verse efectivamente precisado a exigir el cumplimiento de la funcin jurisdiccional es algo incierto. No interesa que el individuo jams se halle en la necesidad de acudir ante la autoridad jurisdiccional, o que slo tenga que hacerlo una vez, o quiz muchas veces. Lo importante no es si un determinado sujeto requiere ejercitar o no el derecho de accin, sino que tenga garantizada la prerrogativa de hacer ejercicio de l en caso de necesitarlo. Ntese que el derecho de accin es preexistente a cualquier situacin problemtica; el derecho de accin existe en cabeza del individuo aunque ste jams se vea precisado a emplearlo. El individuo necesita tener siempre garantizado el medio adecuado para provocar en cualquier momento la realizacin de la jurisdiccin en caso de hallarse frente a cuestiones problemticas que comprometen sus intereses o los generales de la colectividad. Desde el momento en que el individuo es reconocido por el derecho como sujeto, vale decir, desde que adquiere personalidad jurdica, tiene el derecho de accin, aunque slo habr de ejercitarlo cuando se encuentre delante de una cuestin problemtica respecto de la cual desee, por estimar

comprometidos sus intereses o los valores esenciales de la colectividad, que el Estado cumpla la funcin jurisdiccional con miras a la provisin de la solucin jurdica.

CARACTERSTICAS DE LA ACCIN Toda persona y por ello sujeto de derechos se encuentra en aptitud de exigir del Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto; sea conflicto de intereses e incertidumbre jurdica. Este derecho se caracteriza por ser pblico, subjetivo, abstracto y autnomo3, caractersticas que a continuacin pasaremos a detallar.

MONROY GALVEZ JUAN, Conceptos Elementales del Proceso Civil.

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Pblico Como todo derecho, tiene un receptor u obligado cuando se le ejercita. En el presente caso, el sujeto pasivo del derecho de accin es el Estado, hacia l se dirige el derecho, desde que su ejercicio no es nada ms que la exigencia de tutela jurisdiccional para un caso especfico. Subjetivo Porque se encuentra permanentemente presente en todo sujeto de derechos por la sola razn de serlo, con absoluta relevancia de si esten condiciones de hacerlo efectivo. Abstracto Porque no requiere de un derecho sustantivo o material, es decir, es un derecho continente, no tiene contenido; existe como exigencia, como demanda de justicia, como peticin de derecho, con absoluta prescindencia de si este derecho, justicia o exigencia tiene existencia. Autnomo El derecho de accin tiene requisitos, presupuestos, teoras explicativas sobre su naturaleza jurdica, normas reguladoras de su ejercicio, etc., con absoluta prescindencia de la existencia de un derecho material que se pretenda reconocer, declarar o constituir a travs de l. Es perfectamente factible discutir sobre el derecho de accin, prescindiendo del uso que le estemos dando o le pensemos dar, es decir, del derecho que queremos sea protegido; reconocido o descartado.

CONDICIONES DE LA ACCIN Son los requisitos procesales que permiten al juez expedir un pronunciamiento vlido sobre el fondo. Piero Calamandrei seala que los requisitos (condiciones) de la accin hacen referencia a la relacin sustancial que preexiste al proceso, mientras los

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presupuestos procesales son requisitos atinentes a la constitucin y el desarrollo de la relacin procesal. Segn Morales Godo no se le debe llamar condiciones de la accin porque la accin carece de condiciones, por lo tanto se le debe llamar Presupuestos Materiales. Cabe advertir que la doctrina mantiene la denominacin condiciones de la accin, aunque tcnicamente no es correcta. En efecto, la accin es un derecho del los justiciables a fin que el Estado active su funcin jurisdiccional y resuelva la controversia jurdica. Inters para Obrar Es el inters sustancial que deben tener las partes que actan en el proceso, es decir, el motivo o razn de carcter jurdico-material, serio y particular que lleva a una persona (en el caso del demandante) a procurar la intervencin de los rganos jurisdiccionales del Estado a fin de que se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda; y en el caso del demandado, la razn por la cual se opone o contradice tales pretensiones. Tiene legtimo inters quien ve afectado directa o indirectamente su derecho o el de la persona o grupos de personas que representa, o cuando exista un inters difuso. Existe cuando la persona ha agotado todos los medios para satisfacer su pretensin material y no tiene otra alternativa que recurrir al rgano jurisdiccional. Legitimidad para Obrar La legitimidad para obrar es entendida como presupuesto para poder plantear una pretensin en un proceso, de forma tal que solo si la pretensin es planteada por una persona legitimada, el juez puede pronunciarse vlidamente sobre el conflicto de intereses que le ha sido propuesto. Es entonces la posicin habilitante para ser parte en el proceso; en este sentido, se habla de legitimidad para obrar activa para referirse a la posicin habilitante que se le exige la demandante para poder plantear determinada pretensin, y de legitimidad para obrar pasiva para referirse a la posicin habilitante que se le exige al demandado para que la pretensin pueda plantearse vlidamente

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contra l. La legitimidad para obrar es un requisito indispensable para el pronunciamiento sobre el fondo, el que puede ser desfavorable; es decir que es un requisito indispensable para que se ampare la demanda, pero si la demanda no se ampara no es por falta de legitimidad. VSCOVI define a la legitimacin procesal como condicin legal, respecto del proceso, a las personas que se hallen en una determinada relacin con el objeto del litigio y en virtud de la cual se exige, para que la pretensin de fondo pueda ser examinada, que dichas personas figuren como tales en el proceso. Legitimidad para Obrar Ordinaria: Surge con motivo de una relacin contractual o extracontractual. Si un tercero interviene ser mediante una representacin. Legitimidad para Obrar Extraordinaria: Surge como producto de una atribucin que hace la ley para intervenir en el proceso; es decir que surge cuando alguien tiene la capacidad para asumir la titularidad frente a un derecho de esa persona; sin embargo no deriva de ninguna relacin jurdica contractual o extracontractual. Esta legitimacin se da en interese difusos y/o sustitucin procesal la persona o grupos de personas que representa, o cuando exista un inters difuso. Existe cuando la persona ha agotado todos los medios para satisfacer su pretensin material otra alternativa que recurrir al rgano jurisdiccional. Voluntad de la Ley Implica que toda pretensin procesal tenga sustento en un derecho que a su vez, tenga apoyo en el ordenamiento. Para Monroy Glvez es un elemento intrnseco al proceso, es la exigencia que la pretensin procesal sea pretensin jurdica, es decir, un caso justiciable. Cabe decir, que la pretensin debe ser viable jurdicamente. Es necesario advertir que un juez no puede declarar improcedente una demanda, si la pretensin no est consagrada en la norma legal, pues en caso de vaco o defecto de la ley deber aplicar los principios generales del derecho. y no tiene

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PRETENSIN Origen Histrico El origen de la pretensin procesal est en el derecho romano y para otros es una categora de moderna construccin. El derecho romano tiene tres pocas4: Siglo III AC a siglo I DC. El derecho romano se rega por ritos y actuaciones sacramentales. El demandante tena que cumplir ciertos ritos en los que no poda equivocarse, so pena de perder su derecho. Siglo I DC a siglo IV DC. poca del Procedimiento Formulario. El demandante deba conformar una frmula5 con el pretor. La frmula empezaba con la intentio y despus del cual se activaba la demanda en s. La intentio se puede equiparar a la moderna summa que se pone en la demanda del memorial. Es decir es la sntesis de nuestra pretensin cuando se empieza una demanda, por esto la intentio es el marco donde est encerrada la idea central del actor. Entonces la pretensin procesal tiene su origen en la intentio. Siglo IV. El procedimiento formulario se opaca. Aparecen ya los jueces. En la Edad Media esta institucin - la intentio - es redescubierta por los glosadores, quienes lo reintroducen como medio eficaz para el avance de los procesos, la pretensin era de carcter formal, hoy la pretensin descansa en la voluntad del sujeto

QUISBERT, Ermo La Pretensin Procesal, La Paz, Bolivia: CED Centro de Estudios de Derecho, 2010, pg. 4. 5 Frmula: Instructivo escrito en el cual el pretor fijaba los elementos sobre los cuales versaba el proceso y los puntos sobre los que sustentara su sentencia.

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Antecedentes6 Windscheidt, en 1856, en Alemania, adopto por primera vez el uso del trmino anpruch (pretensin), para referirse al derecho subjetivo sustancial, al inters material o al bien concreto, reclamado por el actor al emplazado y perseguido por aquel en el proceso; se incorporo de esta forma un concepto nuevo en la ciencia del derecho procesal. Los italianos importaron este trmino traducido como pretesa. Espaa y Amrica Latina de habla hispana la adoptaron como pretensin. En el siglo XX, el trmino pretensin fue admitido progresivamente en las legislaciones del Derecho Procesal Civil, surgiendo la tendencia a ser generalizado a las diversas especialidades del Derecho Procesal Divisin de Pretensin Pretensin Material Denominada tambin pretensin sustancial, es la manifestacin de voluntad de uno o ms sujetos de derecho, auto-atribuyndose la titularidad de un bien con exclusin o en participacin con terceros. Las pretensiones materiales pueden tener o no importancia para el Derecho; cuando tienen importancia, trascendencia o contenido jurdico, estn regulados en el derecho material, con prevencin de sus efectos, es decir, con especificacin de los imperativos que asiste a los sujetos vinculados a la pretensin. Se denomina pretensin material o sustancial, porque toda pretensin se da en la experiencia emprica, en la vida social humana, en la interrelacin social7.

RANILLA COLLADO, Alejandro La pretensin Procesal, publicado en: Revista de Derecho Procesal de La Universidad Nacional de San Agustn, pg. 200. 7 CANELUTTI, Francisco Instituciones del Nuevo Proceso civil Italiano, Bosch, Barcelona, 1942, pg. 32

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Pretensin Procesal Es la pretensin material con relevancia jurdica formalizada por el actor ante un rgano jurisdiccional, generalmente dirigido a un tercero emplazado, en la que se precisa una peticin fundamentada destinada bienes o la imposicin de una sancin8. La pretensin procesal es la peticin dirigida a obtener una declaracin de autoridad susceptible de ser cosa juzgada que se caracteriza por la solicitud presentada y, en cuanto sea necesaria, por las consecuencias de hecho y propuestas para fundamentar9. Objeto de la Pretensin La peticin, junto con las partes y la causa de pedir son los que individualizan el objeto del proceso10 . En principio, el objeto principal y necesario del proceso es la concreta accin afirmada (por el demandante); o, si se prefiere: es objeto del proceso el derecho a aqulla concreta tutela jurisdiccional que el actor afirma que el juez debe otorgarle frente a un cierto demandado. La materia o tema que se debatir en ese proceso es, cabalmente, si debe o no concederse al demandado esa tutela jurdica que solicita. Corresponde al actor la facultad/carga de delimitar con total precisin cul es la tutela jurdica que solicita y afirmar que tiene derecho a ella. Identificada la accin, queda delimitada el objeto principal del proceso. Elementos de la pretensin La doctrina afirma que la pretensin est formada por los siguientes elementos: subjetivos (partes) y objetivos (petitum y causa petendi). Las mismas que se encuentran reguladas en el Cdigo Procesal Civil, en el artculo 424, numerales 2), 4), 5), 6) y 7), regula entre otros la exigencia de que la demanda deber contener:
8 9

a obtener un

pronunciamiento favorable respecto a la satisfaccin o atencin en uno o ms

CANELUTTI, Francisco Lecciones sobre el Proceso Penal, Vol. I, Bosch, Buenos Aires, 1958, pg. 191. MONROY CABRA, Gerardo Principios de Derecho Procesal Civil, Themis, Bogot, 1988, pg. 158. 10 SENDRA, Vicente Gimeno - Derecho Procesal Civil, Tomo I, Editorial Colex, 2da edicin, Madrid 2007, pg. 210.

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(a) los datos del demandante; (b) los datos del demandado; (c) el petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se pide; (d) Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad; (e) La fundamentacin jurdica del petitorio. Elementos Objetivos Petitorio (petitum o petitio) La peticin es la declaracin de voluntad, integra el contenido sustancial de la pretensin, determinando los lmites cuantitativos (acumulacin de

pretensiones) y cualitativos (naturaleza de la

pretensin: declarativa,

constitutiva o de condena) del deber de congruencia del fallo, la parte dispositiva de la sentencia. Devis Echanda afirma que el objeto de la pretensin lo constituye el determinado efecto perseguido (el derecho o la relacin jurdica que se pretende o la responsabilidad que se imputa al sindicado) y por tanto, la tutela jurdica que se reclama11. El petitum es lo que se pide sea reconocido o declarado en la sentencia a favor del demandante. Se parte de la deduccin jurdica del actor y se examina si de las circunstancias de hecho aducidas por l se puede extraer un determinado supuesto de hecho que corresponda con otro de la norma legal y permita la deduccin de la pretendida consecuencia jurdica del supuesto de hecho adoptado. El profesor Apoln Meza afirma que algunos autores sera aquel bien jurdico cuya proteccin o concesin se solicita del juzgador, para otros, sera la prestacin que se reclama o sea el derecho, la medida, la ventaja o la situacin jurdica que se demanda y no la cosa corporal sobre la cual puede recaer la pretensin.
11

HURTADO REYES, Martn Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial Idemsa, 1ra edicin, pg. 361.

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El objeto consistira en el pedido concreto, es decir, aquello que en el campo de la realidad el pretensor quiere que sea una actuacin de lo pretendido; tambin la solicitud de una consecuencia jurdica prevista en el ordenamiento, ya que necesariamente dicha consecuencia deber estar sustentada en la afirmacin del supuesto de hecho de una norma. Causa o razn de pedir (causa petendi, iuris petendi) La causa petendi es el fundamento histrico o de hecho de la accin, o bien los acontecimientos de la vida en que se apoya la pretensin, que no la justifiquen, sino que la acortan, esto es, la delimitan. Son los hechos o material fctico que sustenta la pretensin, es la configuracin de hechos ocurridos en el pasado que generan la posibilidad de proponer la pretensin. Los hechos tambin grafican ms bien la situacin de hecho (supuesto de hecho) por la cual se exige una consecuencia jurdica, concretamente por la aplicacin de una determinada norma del ordenamiento jurdico. La causa petendi es en esencia, la razn que motiva la solicitud de una consecuencia jurdica concreta, por lo que ser necesario que la causa de dicho pedido sea tambin jurdica. La causa pentendi se encuentra conformada por supuesto de hecho a partir de los cuales, se podr derivar lgicamente la consecuencia jurdica solicitada, es por ello, que los denominados fundamentos de hecho o la simple narracin de los hechos no formaran parte de la causa petendi.

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DEMANDA Concepto La demanda es un acto de procedimiento, oral o escrito, que materializa un poder jurdico (la accin), un derecho real o ilusorio(la pretensin) y una peticin del actor como correspondiente a ese derecho procurando la iniciacin del proceso12 , en otras palabras; es un acto procesal destinado a solicitar tutela jurdica efectiva 13. Podemos agregar, la demanda, es el acto con el que la parte(actor), afirmando la existencia de una voluntad concreta de la ley, que garantiza un bien, declara la voluntad de que la ley sea actuada frente a otra parte (demandado) e invoca para este fin la autoridad del rgano jurisdiccional. Objeto de la demanda El objeto inmediato: es la iniciacin del proceso. El objeto mediato: es la bsqueda del pronunciamiento jurisdiccional definitivo. Diferencia entre demanda y pretensin Ms adelante abarcaremos con mayor precisin la pretensin, por ahora cabe aclarar, como ya habamos mencionado la demanda es una acto procesal, un acto de postulacin y debe diferenciarse de las pretensiones; pues una demanda puede contener una ms pretensiones14. La pretensin es la exigencia de subordinacin del inters ajeno al inters propio; es el nombre jurdico de un derecho, as: la pretensin de nulidad. Algunas pretensiones no estn completas con slo su denominacin genrica, sino que deben especificar la causal cuando son varias las causales; as por
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QUISBERT, Ermo Apuntes De Derecho Procesal Civil Boliviano, Sucre, Bolivia: USFX, 2010, ermoquisbert.tripod.com/pdfs/dpc.pdf 13 RODRIGUEZ DOMNGUEZ, Elvito A. Manual de Derecho Procesal Civil, Grijley, 6ta edicin, pg. 62; quien cita, adems, a CHIOVENDA, Giuseppe - Instituciones de Derecho Procesal Civil, traduccin del italiano por E. Gmez Orbajena, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1948, pg. 163. 14 RIVERA RODRGUEZ, Heiner Antonio Argumentacin Jurdica. Captulo I: Calificacin de demandas, Artculo publicado en Moquegua.

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ejemplo nulidad por causal de fin ilcito, nulidad por causal de simulacin absoluta; desalojo por causal de precariedad, desalojo por vencimiento del plazo del contrato. No todas las pretensiones contienen causales, as por ejemplo la reivindicacin; sin embargo, la mayora de pretensiones deben especificar la causal como en la nulidad por objeto jurdicamente imposible, anulabilidad por simulacin relativa que perjudica a tercero, daos y perjuicios por dao emergente, divorcio por violencia fsica, separacin de cuerpos por abandono injustificado por ms de dos aos del hogar conyugal; nulidad de matrimonio por haber sido casado anteriormente, entre otras. Efectos de la demanda Abre la instancia, con la notificacin, abre el proceso. Actor tiene el deber de impulsar. Abre preventivamente la competencia del juez, con la contestacin se abre definitivamente. Delimita el objeto del proceso (pretensin) y fija el mbito de las cuestiones a resolverse. Enmarca las defensas que puede argir el demandado. Interrumpe la prescripcin, si la demanda es admitida por el juez. Suspende el acercamiento a la caducidad, si la demanda es aceptada por el juez. Convalida la accin, descartando otras que pudieran ser alternativas. Por ejemplo, solo puede interponerse un recurso, algunos se excluyen entre s. Una vez notificado, el actor ya no puede retractarse. Contestad, ya no hay ampliacin ni modificacin. Hace entrar en mora al demandado.

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En caso de Medidas precautorias una vez notificado, el demandado solo es ya un depositario de frutos.

Tipos de Demanda Existen diversas divisiones, pero principalmente son las siguientes: De acuerdo a si la pretensin fue o no protegida: Fundada. Aquel en que la pretensin est protegida por el

derecho sustantivo. Infundada. Aquel en que la pretensin materializada no esta

regulado por el derecho positivo. Por ejemplo, no se puede demandar la propiedad del aire que respiramos, porque es de todos. De acuerdo al nmero de pretensiones: Simple. Aquel que materializa una sola pretensin. Compleja. Aquel que lleva varias pretensiones.

De acuerdo a lo que se pide: De condena. Aquel que pide el cumplimiento de una prestacin,

ya sea positivo o negativo. Otros * Demanda Unipersonal/ Colectivo * Demanda Principal/Accesoria Declarativa. Aquel que pide que juez aclare una situacin incierta. Constitutiva. Aquel que pide transformar una situacin jurdica.

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Requisitos Requisitos substanciales Quin puede demandar? Slo la persona que tenga capacidad procesal. Es claro afirmar que la demanda materializa la pretensin, es decir; la demanda es el transporte de la pretensin. Ambos, la demanda y la pretensin, deben cumplir con ciertas reglas. La demanda debe ser por escrito, en espaol y contener el juez, la suma, la personalidad del actor y del demandado, el petitum, las firmas del abogado y del interesado (CPC, 327). Si no cumple, con esto requisitos, es rechazado ad limine, de entrada. Aqu hablamos de admisibilidad no de su procede ncia. La pretensin tambin cumple reglas subjetivas (capacidad, legitimacin, etc., CPC, 336 incs., 1 al 6) y reglas objetivas (por ejemplo si la pretensin esta tutelado por la ley positiva). Si no cumple con estas reglas subjetivas es declarada improcedente, aunque haya sido admitida. Requisitos Formales Estos requisitos estn precisados en el artculo 424 del Cdigo Procesal Civil, por lo cual solo resaltaremos aquellos que consideramos necesarios de explicar. La demanda se presenta por escrito y debe contener: 1) Designacin del juez ante quien se interpone15. Aqu se tiene que aclarar

que no se trata de de indicar el nombre del juez sino de indicar la clase de juez para determinar su competencia. 2) El nombre, datos de identidad, direccin domiciliaria y domicilio procesal

del demandante. 3) El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de los que

se pide. El petitorio es la pretensin, por lo tanto comprende el monto a que se

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Este inciso del artculo 424 del CPC, es idntico al inciso 1 del artculo 306 del Cdigo de Procedimientos Civiles.

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refiere el inciso 8. La pretensin es la exigencia de cumplimiento o satisfaccin del derecho subjetivo cuya tutela se solicita por parte del demandado . 4) Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en

forma precisa, con orden y claridad. Un adagio latino expresaba ex facto oritur ius que significa del hecho nace el derecho, hace referencia a la importancia la narracin correcta de los hechos. 5) La fundamentacin jurdica del petitorio. Este consiste en el

sealamiento de las normas jurdicas que amparan la pretensin; y de ser posible, las citas doctrinarias y jurisprudenciales que la sustenten. 6) La indicacin de la va procedimental que corresponde a la demanda. El

Cdigo establece la va procedimental que corresponde a la demanda. 7) 8) Los medios probatorios. La firma del demandante, o de su representante o de su apoderado, y la

de su abogado, la cual no ser exigible para los procesos de alimentos ().

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CONCLUSIONES
1. En nuestra opinin, la naturaleza jurdica de las categoras esenciales bsicas, como el derecho de accin, suele nutrirse de las exigencias humanas de un momento histricamente determinado. Con tal premisa, nos parece que el derecho procesal contemporneo se encuentra severamente influido por la necesidad de hacer efectivos los derechos constitucionales. Todos los acontecimientos polticos de los ltimos cincuenta aos confirman la tesis de que el bienestar y la grandeza de una sociedad slo se logran cuando los derechos de los ciudadanos estn garantizados respecto de la arbitrariedad de quien o quienes ejercen el poder. En este contexto, los derechos que aseguren a toda persona la oportunidad de exigir la eficacia de sus derechos materiales tienen una importancia esencial, por tanto, deben tener un

reconocimiento constitucional. 2. En tal consideracin, nos parece que el derecho de accin es aquel derecho de naturaleza constitucional, inherente a todo sujeto -en cuanto es expresin esencial de ste- que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto. Afirmada su esencia constitucional, notamos que al interior, del derecho de accin hay algunas caractersticas que lo distinguen. Se trata de un derecho que es pblico, subjetivo, abstracto y autnomo. Como todo derecho, tiene un receptor u obligado cuando es ejercido. Es decir, alguien que soporta el deber de satisfacerlo. En el presente caso, el sujeto pasivo del derecho de accin es el Estado, hacia l se dirige el derecho desde que su ejercicio no es nada ms que la exigencia de htela jurisdiccional para un caso especfico. sta es la razn por la que estamos ante un derecho de naturaleza pblica. Es subjetivo porque se encuentra permanentemente presente en todo sujeto de derechos por la sola razn de seri, con absoluta irrelevancia de si est en condiciones de hacerlo efectivo.

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Es abstracto porque no requiere de un derecho sustancial o material que lo sustente o impulse, es decir, es un derecho continente, no tiene contenido; se realiza como exigencia, como demanda de justicia, como peticin de derecho, con absoluta prescindencia de si este derecho tiene existencia. Por otro lado, el derecho de accin es autnomo porque tiene requisitos, presupuestos, teoras explicativas sobre su naturaleza jurdica, normas reguladoras de su ejercicio, etc.

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