Introduccin El siglo XVIII se caracteriz por la confluencia de corrientes intelectuales basados en la razn, el mtodo cientfico y la propagacin del saber.

Llamado tambin "el siglo de las luces", el siglo XVIII cosech ideas de grandes pensadores del siglo anterior tales como Descartes, Locke, Bacon y Newton, y opt por el racionalismo y el empirismo. Pero adems del progreso en los conocimientos racionales y de perfeccionamiento de las tcnicas de la ciencia, el siglo XVIII se caracteriz por el potenciamiento de la burguesa que terminara en las grandes revoluciones en Europa y Amrica del Norte. Es una poca en la que la nocin de razn se hace absoluta y se desvirta la sensibilidad, y as como los principios de las matemticas se derivan lgicamente de unos axiomas o principios , as tambin la filosofa deba desarrollarse de forma lgica. Pues bien, frente al racionalismo ilustrado y al ius naturalismo, que cultiv, entre otras, la Escuela Prusiana (nos referimos al racionalismo ilustrado) la misma que floreci en los siglos XVII y XVIII, y que utiliz el mtodo que se conoce con el nombre de "mos geometricus iura docendi", esto es, considerar al derecho como un producto de la razn humana y de la lgica, surgi - ya en el siglo XIX -, la ESCUELA HISTORICA, que inspirado en el movimiento cultural Sturm und Drang crculos intelectuales y acadmicos -, contrapuso lo romntico y la historia al racionalismo imperante. A la luz del "espritu del pueblo", la ESCUELA HISTORICA, signific un retorno a las races de la historia, al derecho romano y al derecho germnico, y consider que el origen del derecho est determinado por la "evolucin histrica de un pueblo", y que el verdadero creador del Derecho es ese "espritu del pueblo, espritu popular o conciencia", a cuya base est, la costumbre. En el presente trabajo desarrollaremos esta ESCUELA procurando delimitar con exactitud, el contexto de su nacimiento, su desarrollo a travs de sus insignes fundadores y defensores, los principios en los que aquellos se basaron, para finalmente entrar a considerar los fundamentos de sus detractores. Presentacin La presente monografa pretende realizar una investigacin a cerca del Historicismo Jurdico, teniendo en cuenta su evolucin a travs del tiempo hasta la actualidad y su repercusin en el derecho actual. Para esto, es necesario tener un conocimiento terico acerca de lo que significa el Historicismo Jurdico, as como conocer las diversas teoras filosficas acerca del historicismo jurdico, identificando las opiniones de los diferentes autores sobre el tema y las ventajas que el nos brinda el estudio del historicismo para un mejor conocimiento del Derecho Penal, entendido como fundamento de nuestros estudios de Maestra. CAPTULO I Generalidades Aunque el Historicismo esta enmarcado estrictamente al campo filosfico, tiene profunda repercusin en el campo del pensamiento jurdico. A grandes rasgos, podemos distinguir dos aspectos muy importantes del Historicismo en relacin con la Filosofa del Derecho: el Historicismo Jurdico propiamente dicho y las implicaciones contenidas en el Historicismo puramente filosfico en relacin al mundo del derecho. La Escuela Histrica del Derecho y el Historicismo Jurdico surgen a principios del siglo XIX, como una reaccin contra el Iusnaturalismo racionalista, principalmente por Ch. Wolf y sus seguidores. ste movimiento historicista, iniciado por la Escuela histrica del Derecho centra las ideas que sirvieron de base para el primer historicismo jurdico, ya haban sido sugeridas por algunos autores del siglo XVIII. En 1725 Vico, publica su obra "Principios de una ciencia nueva", en torno a la naturaleza comn de las naciones, por la cual se descubren otros principios del Derecho natural de las gentes. Poco tiempo despus, Montesquieu, dedicaba gran parte de su obra "Cesprit des lois", (1748) a describir una serie de elementos condicionantes de la variedad histrica y geogrfica de lo jurdico legal, como son la situacin geogrfica de cada pas, su clima, la calidad de su territorio, su extensin, el gnero de vida de sus habitantes, la religin que profesan, la densidad de poblacin, las relaciones comerciales y econmicas, as como sus costumbres y usos propios. Otro de los indiscutibles propulsores del movimiento historicista fue Herder, quien al estudiar los orgenes del lenguaje, descubre la idea madre del primer historicismo jurdico, a saber, la idea del pueblo (Volksidee) como entidad nacional y racial con su propia individualidad cultural. El predecesor inmediato de la Escuela histrica del Derecho fue, G. Hugo (1764-1840), cuyas directrices doctrinales fueron muy bien aprovechadas por Savigny, al trazar el programa de la Escuela histrica del Derecho Frente a todas las escuelas anteriores, calificadas por Savigny de ahistricas, el objetivo fundamental de la Escuela histrica del Derecho era demostrar que el Derecho procede radicalmente del modo de ser natural de cada pueblo, concebido ste como nacin autnoma, de modo tal que existe una coherencia orgnica entre la esencia y el carcter de cada pueblo y su Derecho. Lo mismo que el idioma, el Derecho se acomoda, a lo largo de su evolucin histrica, al desarrollo progresivo de cada pueblo. El programa de Savigny fue continuado principalmente por Puchta quien le dio mayor unidad sistemtica, concibiendo el Derecho como una conviccin comn de quienes viven en una comunidad jurdica.

De la Escuela histrica del Derecho surgieron como derivaciones ms importantes la Escuela Etnolgica; dedicada a explorar el Derecho de los pueblos primitivos, dando as origen a la Etnologa Jurdica; Poco despus surgi la Ciencia del Derecho comparado universal, cuya finalidad principal era descubrir, agrupar y describir los elementos comunes a todos los derechos histricos. Por este camino hubo quienes llegaron a sealar la existencia de fuerzas polares de signo contrario en la evolucin histrica del Derecho. Con mayor seguridad, en el mundo anglosajn, H. Sumner Maine (1822-1888) lleg a la conclusin de que todos los sistemas jurdicos histricamente existentes proceden de dos tipos de sociedades: uno esttico, que se rige por el status, y otro dinmico, regido por el contractus, sin en embargo con el devenir del tiempo, ambas tesis se han unificado para conformar la base de la Escuela histrica del Derecho con los principios del positivismo que apareci a fines del siglo. XIX, el mismo que podemos llamar positivismo jurdico historicista, cuyos postulados fundamentales perviven todava en parte del pensamiento jurdico del siglo XX. Segn K. Bergbohm, que fue, sin duda, su mejor sistematizador, el dogma fundamental de toda ciencia jurdica es que slo el derecho positivo es derecho y todo el derecho positivo es derecho, de lo cual se concluye que ser derecho positivo y ser colocado en la existencia por una va histrica como regla vinculante son una y la misma cosa. El Historicismo Filosfico, y su aplicacin al derecho. Aunque no existe ninguna relacin de dependencia estricta entre Hegel y la escuela histrica, lo cierto es que de l procede la conocida expresin espritu del pueblo (volksgeist), que puchta recoge y despus es utilizada tambin por savigny, en su sistema de derecho romano actual (1840). Para Hegel, solamente lo que l llama Derecho abstracto o formal, basado en la idea de libertad, est por encima de la temporalidad histrica; pero este Derecho slo contiene prohibiciones jurdicas (Rechtsverbote). El que llama Derecho natural o filosfico, lo mismo que el Derecho positivo, que es el nico Derecho vlido, se basan en la idea de comunidad y en la moralidad objetiva. La comunidad es primariamente el pueblo como parte del Espritu absoluto, que se desarrolla a s mismo a travs de los tres momentos dialcticos: tesis, anttesis y sntesis. Tanto el Derecho natural como el Derecho positivo son, por tanto, derechos histricos, siendo la relacin entre ellos similar a la que existe entre las Instituciones y las Pandectas. Por lo dems, Hegel, afirma que existe una identidad radical entre lo real y lo racional, conforme al principio lo que es real es racional y lo que es real es racional". El historicismo idealista, de Hegel se convierte con Marx en historicismo econmico-materialista. Marx achaca a Hegel el olvidarse del hombre real que come y bebe, necesita vestirse y habitar una vivienda. Para Marx la nica realidad histrica es la vida material del hombre. ste ha de convertirse en fuerza productiva para poder sobrevivir. No hay oposicin entre naturaleza e historia, pues tanto una como otra depende de la vida material del hombre y crecen al ritmo de la estructura econmica y del desarrollo econmico. Si el Derecho se separa de la estructura econmica, se convierte en una de tantas ideologas, es una superestructura. Propiamente el Derecho ha de ser una consecuencia de las relaciones econmicas, entendidas en sentido histricomaterialista, en cuyo caso es un instrumento ms para la implantacin de la sociedad comunista futura. Esta errnea y funesta interpretacin materialista del Derecho es continuada por el marxismo posterior, a veces incluso acomodndola a la situacin poltica, como sucede en la versin leninista o estalinista y en los neo-marxistas contemporneos. Para el historicismo vitalista, de corte preferentemente gnoseolgico, cuyo principal iniciador fue Dilthey, el Derecho pertenece a la categora de las ciencias del espritu, cuyo objeto y mtodo es diferente al objeto y mtodo de las ciencias de la naturaleza. Estas ltimas se basan en el concepto de causa y su mtodo de conocimiento consiste en descubrir un sistema de relaciones causales; en cambio, las ciencias del espritu, tambin llamadas culturales o histricas, tienen por objeto las realidades del llamado mundo humano, siendo su mtodo de conocimiento la comprensin de dichas realidades utilizando las categoras conceptuales de fin, sentido y valor. Dentro de estas realidades ocupa un lugar preferente el Derecho, que por su referencia a un fin, est en relacin directa con los sistemas de cultura, variando histrica y sociolgicamente con el transcurrir del tiempo. Las ltimas manifestaciones del Historicismo se han inspirado, sobre todo, en la filosofa existencialista y en la llamada tica de la situacin, tratando de llegar despus de una crtica, ms o menos despectiva, a toda creencia en valores absolutos, a una relativizacin de todos los valores ticos y jurdicos. De este modo, el historismo termina identificndose con el relativismo errneo y cmodo modo de pensar que por ello, de una u otra forma, ha estado presente en toda la tradicin filosfica jurdica occidental. El Iusnaturalismo en el siglo XIX 2.1.- El predominio del positivismo y del historicismo. El siglo XIX es el ms complejo y heterogneo en lo que se refiere a la produccin filosfica, constituyendo un policromo mosaico de sistemas y direcciones del ms variado sentido. Por lo pronto, todo el siglo aparece dominado por la influencia de KANT, por el idealismo durante la primera mitad del siglo XIX, y por las escuelas neokantianas durante la segunda mitad del siglo XIX. Pero, paralelamente, el siglo XIX ve aparecer un numeroso repertorio de movimientos filosficos, el tradicionalismo o filosofa de la restauracin, el positivismo, el materialismo, el vitalismo y el historicismo. 2.2.- La reaccin frente al racionalismo Jusnaturalista.

En general, en los sistemas filosficos del siglo XIX hay mucho de reaccin contra el pensamiento racionalista, y ms concretamente frente la Ilustracin, que fue la culminacin de aqul. El racionalismo haba reducido la realidad a esquemas fros, impecables y rigurosos, marginando cuanto pudiera significar imaginacin, espontaneidad, vida y dinamismo. Frente a la metafsica racionalista, que al encasillar todo en conceptos daba una imagen esttica del mundo, distribuidas en quietas fotos fijas, produciendo un trocamiento de la realidad, el vitalismo opone la continuidad y flujo constante y variado de la vida, el positivismo busca soluciones menos rgidas a travs del camino de la experiencia. Contra la afirmacin de que el hombre, iluminado por la razn, es el autor de todo, el tradicionalismo predica la vuelta al pasado anterior a la etapa iluminista, buscando en la tradicin la restauracin de la autoridad divina y an de la autoridad temporal, rotas violentamente por la Revolucin, que consideraba producto de la mente ilustrada. Frente a la concepcin de una realidad fija e inmutable, expresada en el rigor necesario de lo matemtico, el historicismo y el evolucionismoproclaman el sometimiento de esa realidad al dinamismo incesante de la Historia. Si quisiramos reducir a un comn denominador todas estas corrientes filosficas, habramos de concretar sus posiciones en dos notas dominantes: la hostilidad hacia la metafsica y la decidida predileccin por la explicacin histrica de la realidad. 2.3 El Derecho Natural Racionalista. Sus Postulados Bsicos. El racionalismo influy, durante su vigencia, sobre toda la produccin filosfica, dando as lugar a un derecho natural racionalista, elaborado por diversos autores, que no hay inconveniente en considerarlos como integrantes de una Escuela. Los puntos fundamentales de este iusnaturalismo son: Desvinculacin del Derecho Natural respecto de Dios. As como en la doctrina escolstica la ley natural mantena una estrecha conexin con Dios en cuanto que no era sino la manifestacin referida al hombre del plan impuesto al universo por el Ser supremo a travs de la ley eterna, ahora esa vinculacin va a romperse. Dios ya no es la fuente de toda moral y todo derecho, sino que ambos ordenamientos radican de modo primario en la naturaleza racional del hombre; es la razn humana donde hay que buscar el fundamento de la norma, y esa razn natural es autnoma respecto de todo, incluso de Dios. Construccin del Derecho Natural por la razn. La fe en el poder de la razn (caracterstica del racionalismo) llev a los autores de esta Escuela a la creencia de que sera posible construir un amplsimo sistema de derecho natural, con contenido mximo, mediante sucesivas y reiteradas operaciones lgico-deductivas que, a partir de los preceptos naturales ya existentes o conocidos, permiten obtener otros nuevos, amplindose el ordenamiento jurdico-natural de modo potencialmente indefinido. "Status Naturalis" y "Status Civilis". Uno de los caracteres destacados del derecho racionalista es la distincin que sus autores establecen entre un estado o situacin del hombre individual, anterior a su convivencia poltica (status naturalis), y otro posterior a su inclusin o entrada en las formas sociales (status civilis); lo cual equivale a afirmar que el hombre naturalmente, es un ser social y si histricamente lo hallamos constituyendo sociedades polticas, ello es un simple "estado adventicio", es decir, una situacin que "adviene" al hombre y que, por tanto, no se desprende de su naturaleza. Pactismo. El trnsito del status naturalis al status civilis est explicado en los diferentes autores por la teora del pacto, segn la cual lo que da origen al nacimiento de la sociedad es un contrato o convenio establecido entre los hombres en el estado de la naturaleza; suelen distinguirse dos pactos sucesivos; el pactum unionis, por el que se decide la constitucin del grupo social, y el pactum subjetionis, por el que dicho grupo, ya constituido, acuerda someterse a una autoridad. En consecuencia, el Estado es concebido no como una institucin natural, sino como una creacin convencional y artificial, que, en definitiva, debe su origen y existencia al individuo, ya que ha nacido por voluntad de ste. Y como con el Estado ocurre con las dems instituciones de carcter social: la familia, las sociedades polticas menores, las asociaciones corporativas, etc., que no son naturales, sino creaciones voluntarias y libres de los hombres. La misma Iglesia no se concibe ms que una libre fraternidad universal en la que los hombres se han agrupado. Sin embargo, si bien la tesis contractualista es una caracterstica muy acusada en los autores de esta direccin, no todos ellos coinciden en la consideracin del pacto como hecho histrico. La naturaleza humana emprica como punto de partida. En la doctrina tradicional los preceptos del derecho natural se obtenan a partir de una serie de tendencias yacentes en la naturaleza humana. Pero a partir de GROCIO, que considera como fundamento del derecho natural la naturaleza social del hombre, va a cambiar el punto el punto de vista. Cada autor atiende a la naturaleza emprica del hombre fijndose en esta o aquella tendencia psicolgica determinada que considere como ms caracterstica: partiendo de distintas tendencias se construyen los distintos sistemas iusnaturalistas; para PUFFENDORF la tendencia fundamental es la sociabilidad; para TOMASIO, la apetencia de la felicidad; para HOBBES el egosmo; para ROUSSEAU, la bondad. Separacin entre moral y derecho. Como una consecuencia ms de la ruptura entre lo moral y lo teolgico, se produce en los autores del iusnaturalismo racionalista una separacin entre derecho y moral que, en general, consiste en atribuir al derecho la regulacin de los

actos externos, que quedan sustrados a las normas de la moral, mientras que sta slo se ocupa de los actos internos de los sujetos, sobre los que no cabe una calificacin jurdica; con lo que moral y derecho quedan drsticamente separados, sin que pueda darse relacin entre ambos ordenamientos ni, por tanto, influencia alguna de uno en otro. El Positivismo 3.1.- El positivismo filosfico: En trminos generales se conoce con el nombre de "positivismo", a aquel modo de pensar que consigue atenerse tan solo a los "hechos positivos", entendidos por tales los que pueden ser captados inmediatamente por los rganos de los sentidos y ser sometidos a una verificacin cuantitativa, los dems hechos son negados a los anteriores. Sin embargo, a partir del segundo tercio del siglo XIX, este trmino adquiri un sentido ms concreto, a raz de la aparicin de una corriente filosfica cuyo mximo exponente fue Augusto Comte (1798-1857), A grandes rasgos el citado autor enfoca su tesis en tres estadios sucesivos por lo que ha de pensar la humanidad. El teolgico; basado en la bsqueda de la respuesta en Dios. Metafsico, en el que la misma humanidad busca por si misma el sentido ltimo de las cosas apelando a la razn pero permaneciendo todava en el abstracto. El positivo, que implicara un estado definitivo, maduro, en l la humanidad renuncia a buscar las realidades oscuras y misteriosas y concentra su esfuerzo en el cmo, desechando el por qu. 3.1.1 Caractersticas del Positivismo: Una Interpretacin de la historia del pensamiento Una teora de la Ciencia Una concepcin reformista de la sociedad Una determinada idea del sentido y puesto de la religin en la sociedad. A efectos de esta investigacin nos interesa principalmente el segundo de estos aspectos, el cual se concibe como un anlisis constitutivo de aquellos fenmenos verificables y cuantificables. Segn esto, el qu, el por qu y el para qu, del fenmeno no tienen sentido y son, por tanto dejados fuera sin consideracin. Los presupuestos positivistas de Comte, derivan de una concepcin social basada en el orden y progreso, as como la confianza en la ciencia y en la razn humana y en un afn de adquirir lo fijo e inmutable. Sin duda, cuando se contempla el conjunto de trabajos de toda ndole realizado por la especie humana, debe interpretarse el estudio de la naturaleza como algo destinado a proporcionar la verdadera base racional de la accin del hombre sobre ella, ya que el conocimiento de las leyes de los fenmenos, cuyo resultado constante es el de hacerlos prever, puede conducirlos o modificarlos en nuestro provecho...En resumen la ciencia para prever; la previsin, para obrar: sta es la frmula ms simple, que expresa de una manera exacta la relacin general de la ciencia y el arte, tomando estas dos expresiones en su total acepcin" (Comte,1841) Esta concepcin filosfica tuvo gran impacto a todos los niveles, siendo tal vez ms latente su influencia en disciplinas como la sociologa, el derecho, la tica, y la economa. La influencia del positivismo en esta ltima posee una estrecha relacin con algunos de los conceptos introducidos en esta tesis. 3.2. El positivismo jurdico: En el campo jurdico, el positivismo reacciona vivamente contra lo que de metafsico pueda haber en el Derecho, que no es otra cosa que el Derecho natural, entendiendo por tal cualquier concepcin, del matiz que sea, que afirme la existencia de un orden meta emprico de los valores jurdicos. No se reconoce ms realidad jurdica que la que podamos conocer, de forma inmediata, emprica, esto es, el Derecho positivo contenido en las leyes dictadas por el Estado. La filosofa del Derecho, por tanto, no tiene otra misin que la de dedicarse al estudio de esa normatividad positiva, siendo ilcito todo intento de ir ms all de lo que el Derecho positivo es, pues ello significara una postura metafsica. En cuanto a la actitud negadora del Derecho natural hay dos tipos de positivismo jurdico: el que de modo directo ataca la idea jusnaturalista, adoptando una postura de franca y abierta hostilidad hacia ella, y diferentes direcciones en las que dicha negacin no constituye el punto programtico central, sino que resulta ser una mera consecuencia de los postulados que animan sus doctrinas. Advirtase que, en realidad no hay un positivismo jurdico en el sentido de escuela ni de ncleo o conjunto sistemtico de afirmaciones, de doctrina unitaria que pudiera recibir ese nombre. El positivismo jurdico es ms bien un punto de llegada en el que viene a coincidir autores e ideas de muy distintas procedencias y que a veces no tiene otra conexin que el denominador comn de la negacin del Derecho natural. jusnaturalismo y positivismo jurdico aparecen as como dos posiciones opuestas. El positivismo jurdico es la teora opuesta del jusnaturalimso. En ste tiene valor de orden (ordenamiento) slo lo que es justo, la norma no es vlida si no es justa, en cambio, para el positivismo es la norma no es vlida si no es justa, la norma es justa slo si es vlida. Para el Jusnaturalismo, la justicia es la consagracin de la validez; para el positivismo la validez es la consagracin de la justicia. Bobbiodice que el positivismo jurdico tiene su origen en Thomas Hobbes, para quien no existe otro criterio de lo justo y de lo injusto que el de la ley positiva . "En el estado de naturaleza no existe lo justo ni lo injusto porque no existen convenciones vlidas. En el estado civil lo justo y lo injusto descansan en el acuerdo comn de los individuos de atribuir al soberano el poder de decidir sobre lo justo y lo injusto"

La aparicin del imperium de los prncipes, magistrados y funcionarios (entendido como "poder del cargo" o "competencia" para dictar leyes) y del "otorgamiento" del Derecho por los poderes pblicos, como fuente de produccin jurdica, supuso el inicio del proceso de "estatuizacin" o positivizacin, que se corresponde con lo que Weber denomina la progresiva racionalizacin del Derecho. El positivismo jurdico - afirma Alzamora surgi como una reaccin contra las abstracciones y vaguedades del Iusnaturalismo, contra las incoherencias de la filosofa poskantiana y, como fruto de una necesidad de certeza de los juristas que buscaron un apoyo en el mtodo de las ciencias naturales como el nico capaz de garantizar un autntico saber. El positivismo jurdico, reduce el objeto de la investigacin jurdica exclusivamente al Derecho positivo vigente, sin considerar aspectos ticos. Tiende a eliminar de la teora del Derecho la especulacin abstracta y filosfica y a limitar el campo de la investigacin cientfica y filosfica al mundo emprico. Considera al Derecho como una ciencia de objetos reales. Savigny, deca que el objeto del Derecho est en la experiencia, es algo real, que se da en la historia y en el espacio, nace espontneamente del espritu del pueblo (volksgeist). El Derecho es ciencia de experiencia, de realidad. 3.2.1 Caractersticas al positivismo jurdico: a) la prohibicin del juez de crear Derecho; b) La prohibicin del juez de negarse a fallar, c) la unidad completa y cerrada del orden jurdico. La prohibicin del juez de crear Derecho y de negarse a fallar se basa en la idea de que la ley es clara, completa, sin lagunas, ni contradicciones, por consiguiente, el juez no puede negarse a fallar alegando que la ley no ha resuelto el problema planteado. Esta doctrina est consagrada en el artculo 4 del Cdigo Napolen: "El juez que se niegue a emitir fallo, pretextando que la ley no resuelve el caso o es oscura o insuficiente, podr ser acusado por denegacin de justicia". Segn la separacin de poderes de Montesquieu, la misin de crear Derecho est reservada a la representacin popular (al poder legislativo). La misin del poder judicial no es creadora sino reproductiva del Derecho. El juez debe limitarse a expresar la sancin establecida por la ley para cada acto concreto. La sentencia no puede contener ms que el texto exacto de la ley. El juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley, sin atenuar su vigencia ni su rigor. Jellinek, critic al positivismo diciendo que si el Derecho es una pura creacin del Estado y el jurista se debe limitar al estudio de las normas, sin entrar a consideraciones ticas o polticas cmo se concilia esta opinin con el principio fundamental del Estado de Derecho, segn el cual el Estado ha de estar sometido al Derecho? En qu basar esa sumisin, si el Derecho es libre creacin suya? SegnJellinek, el Estado crea el Derecho, pero al crearlo queda l mismo ilimitado por las normas que produce y subordinado a ellas. HANS KELSEN, es el representante genuino del positivismo jurdico. De origen judo, naci en Praga el 11 de octubre de 1881. En 1917 fue nombrado profesor de la Universidad de Viena donde, con otros investigadores, origin la Escuela Legal de Viena. En 1934 publica la Teora Pura del Derecho. En 1940 radica en Estados Unidos de Amrica, enseando en las Universidades de Harvard y California. En 1944 publica su obra Teora General del Derecho y del Estado, versin actualizada de la Teora Pura. Fallece en Berkeley, el 19 de abril de 1973. Sus trabajos inditos se publicaron como obra final con el ttulo de "Teora General de las Normas". Kelsen, considerado el jurista ms importante del siglo XX, parte de presupuestos neokantianos para construir su teora pura del Derecho. Trat de llevar a cabo en el campo del Derecho lo que Kant, realiz en el terreno de la razn pura, es decir, se propuso construir una autntica ciencia del Derecho, elevndolo al rango de saber cientfico riguroso, depurando su objeto de estudio de todos los elementos que le son extraos: ticos, morales, axiolgicos, polticos, ideolgicos, etc., propios de la moral, la religin, la sociologa, la poltica; elimina los fines del Derecho, tampoco se ocupa de su gestacin y desarrollo. En sentido kantiano, la ciencia crea, epistemolgicamente hablando, su propio objeto. Para ello, es preciso separar las normas de los hechos y, por tanto, la ciencia jurdica, como ciencia normativa, de las ciencias de hechos, de las ciencias empricas y de la moral. El Derecho es ciencia de normas. Defini al Derecho como " conjunto de normas coactivas" Estas constituyen su objeto. Su mtodo es el positivista; usa solamente conceptos de la lgica normativa. Kelsen, se ocupa de modo exclusivo y con todo rigor de una teora lgica pura del Derecho positivo. Por su carcter normativo, el Derecho es orden de laconducta o reino del deber ser o normatividad, no del reino del ser o naturaleza. La norma es un juicio lgico del deber ser. El Derecho es siempre positivo (Derecho puesto por la autoridad), es tarea de la ciencia jurdica presentar el Derecho de una comunidad. Kant, aclara que la nocin de deber ser, excluye de la razn pura. El deber expresa una especie de necesidad y de enlace con los principios. El deber no se presenta en la naturaleza, el entendimiento no puede conocer ms que lo que es, lo que ha sido y lo que ser, la razn pura slo conoce el ser (necesidad), corresponde a la razn prctica la comprensin del deber ser. Kelsen, a diferencia de Kant,piensa al deber ser como una categora propia de la razn pura, como una nueva instancia de la lgica trascendental. "Cuando hablamos de lgica trascendental, la palabra "lgica" adquiere un sentido diferente del que tiene en otros contextos. Mientras que la lgica formal, es una herramienta para presentar los conocimientos y manipularlos, o en otras palabras, una sintaxis ms rigurosa que la de los lenguajes naturales, la lgica

trascendental constituye una teora del conocimiento de cualquier saber posible. No es estrictamente lgica sino gnoseolgica". Las categoras de causalidad y de imputacin estn separadas, por lo que para Kelsen existen dos mundos tan real el uno como el otro, el de la naturaleza y el de las normas. Con la lgica del deber ser se conoce y explica el mundo normativo que es el mundo de lo posible, no de lo necesario (ser). Para Kelsen, la ciencia jurdica es puramente descriptiva, axiolgicamente neutral, se ocupa exclusivamente de normas vlidas con independencia de que cumplan o no alguna funcin socialmente relevante. Lo que constituye al Derecho como Derecho es la validez. La norma es vlida si ha sido creada en las condiciones establecidas en la norma superior, "en ltima instancia por la norma fundamental presupuesta" El problema de la justicia es un problema tico muy diferente del problema jurdico de la validez. El ordenamiento jurdico es vlido si goza de un mnimo de eficacia, no siendo necesaria la eficacia puntual de cada una de las normas que lo integran. Derecho y Estado no son conceptos diversos, sino una nica y misma nocin; la norma no se fundamenta en el poder del Estado, por no existir el Estado como entidad distinta del Derecho. Advierte que el jurista "precisa representarse al Estado como un ente distinto del Derecho para justificar la creacin de ste y la sumisin a l del Estado" Las normas jurdicas se estructuran unitariamente conforme al criterio dinmico de la produccin escalonada y, jerarquizada de las normas, desde la Constitucin, pasando por las lis, reglamentos, decretos, etc., hasta los contratos, resoluciones administrativas, fallos judiciales, es decir, el sistema jurdico forma una pirmide, en cuyo vrtice existe una norma fundamental que es la Constitucin del Estado en la cual se apoyan o fundamentan todas las dems normas inferiores; a su vez, la Constitucin se apoya en una norma hipottica fundamental. Antes de Kelsen, la ciencia jurdica trabaja con la lgica del ser (Sein), y a partir de Kelsen, con la lgica del deber ser (Sollen). Las frmulas por las que la Ciencia del Derecho describe al Derecho son juicios hipotticos anlogos a los juicios hipotticos por medio de los cuales la ciencia de la naturaleza describe a la naturaleza. El juicio hipottico tiene dos elementos: el primero (antecedente) es condicionante del segundo (consecuente). En la ley natural la conexin entre el antecedente y el consecuente es causal, por ejemplo, "si un cuerpo metlico es expuesto al calor se dilata", "si es A, entonces es B"); mientras que en la norma jurdica la conexin es imputativa, "el que mata a otro debe ir a la crcel", ("si es A, entonces debe ser B". "La conexin entre causa y efecto es independiente del acto de un ser humano o suprahumano. En cambio la conexin entre un ilcito y la sancin jurdica es establecida por un acto, o por actos humanos, por un acto que produce derecho, esto es, por un acto cuyo significado es una norma". En la ley natural se enlazan causalmente dos hechos (relacin causal), mientras que en la norma jurdica la conexin es imputativa (relacin imputativa). "Si la ley natural dice: si A es, tiene que ser B, dice la ley jurdica: si A es, debe ser B, sin que con eso se enuncie alguna cosa sobre el valor, es decir, sobre el valor moral o poltico de esta conexin" (Teora Pura). En la ley jurdica, a la conducta A (acto ilcito odelito) se le imputa la accin B (sancin). El precepto jurdico se estructura como un juicio hipottico sobre la conducta coercitiva del Estado: bajo la condicin de que un hombre se comporte de una determinada manera, otro hombre rgano del Estado debe ejecutar contra el primero un acto de coercin, por ejemplo, la ejecucin forzosa, la pena. En la relacin causal, a la causa (condicin) A sigue necesariamente el efecto B; si, por ejemplo, al exponerse al fuego el cuerpo metlico no se dilatara, esto supone que la ley en cuestin es falsa o bien que el cuerpo no es metal. En la relacin imputativa, la sancin B puede o no seguir a la condicin A, pues B no es un efecto de A, sino una consecuencia jurdica: La proposicin jurdica sigue siendo vlida aunque se pueda constatar que X y Z han cometido delito de homicidio, pero no han sufrido ninguna sancin porque escaparon a sta. El delito no es causa de la sancin, y la sancin no es el efecto del delito. La consecuencia jurdica, esto es, el acto coercitivo, es imputado a la condicin jurdica. En la relacin de causalidad, la relacin entre la condicin y la consecuencia es independiente del acto humano. En cambio, en la relacin de imputacin, la relacin entre la condicin y la consecuencia se establece por la aplicacin de una norma, y esto significa que se efecta por un acto volitivo humano. La imputacin es un nexo normativo, no causal. Las leyes naturales describen hechos que son independientes de la intervencin humana, mientras que la ciencia jurdica se refiere a normas hechas por los seres humanos. Con la ley natural se describe el mundo y sus fenmenos, si decimos dado A entonces ser B y luego B no ocurre, entonces el juicio es falso o en caso contrario es verdadero, porque A no puede ser sin B ni B sin A. En cambio, si decimos dado A debe ser B, este juicio no se convierte en falso si B no ocurre o en verdadero en el caso contrario, porque A est dado sin B, es decir A puede ser sin B. La ciencia jurdica no describe su objeto, como las ciencias naturales describen el suyo, por enunciados de ser, sino por enunciados de deber ser. Si una persona comete homicidio no es que es o ser castigado, sino que deber ser castigado porque siempre habr casos en los que no es posible aplicarle el castigo. En su Teora General del Derecho y del Estado, KELSEN trata de distinguir las proposiciones de la ciencia jurdica (Rechtssatze), a las que llama proposiciones descriptivas, de las normas jurdicas (Rechtsnormen), promulgadas por las autoridades que producen Derecho, normas que son prescriptitas, expresan prescripciones, rdenes, imperativos, as como permisos y habilitaciones. Bobio expresa que la teora de Kelsen, segn la cual, la norma Jurdica se resuelve en un juicio hipottico, no es contraria a la tesis de la norma jurdica como prescripcin, porque el juicio en el cual se expresa

la norma es siempre un juicio hipottico prescriptivo y no descriptivo, esto es, un juicio que en su segunda parte contiene una prescripcin. Las proposiciones normativas formuladas por la Ciencia del Derecho solo describen el Derecho, no obligan nada a nadie, pueden ser verdaderas o falsas; en cambio, las normas jurdicas, obligan a los sujetos de Derecho, no pueden ser verdaderas o falsas, sino vlidas o invlidas. El fundamento ltimo de validez del Derecho es la norma fundamental. La norma jurdica es descrita a travs de la proposicin jurdica, que es un juicio hipottico libre de elementos axiolgicos, psicolgicos, histricos o sociolgicos. Aunque la ciencia del Derecho tenga por objeto normas jurdicas y, consecuentemente, los valores jurdicos puestos por ellas, sus proposiciones son, a la vez, de la misma manera que las leyes naturales de las ciencias de la naturaleza, una descripcin de su objeto, libre de toda apreciacin de valor. De la misma manera que la ley natural es una proposicin que describe a la naturaleza, no confundindose con el objeto que ella describe, de la misma forma la ley jurdica, o sea, la proposicin que describe el Derecho, la proposicin formulada por la ciencia del Derecho, tampoco es el objeto que ella describe, vale decir, no es el Derecho, no es la norma jurdica. Dice que lo qu separa al Derecho de la moral es la nota de la coactividad, que slo puede predicarse de las normas jurdicas. Una regla es una regla jurdica no porque su eficacia est asegurada por otra regla que dispone una sancin; una regla es una regla jurdica porque dispone una sancin. El problema de la coercin no es el de asegurar la eficacia de la regla, sino el problema del contenido de las reglas. La norma jurdica requiere de la adhesin ntima del sujeto, contrariamente la norma jurdica contiene, para el caso de que sea incumplida, unos actos de fuerza a ejecutarse sobre quien no la obedeci. Para el positivismo de la ciencia jurdica versa sobre normas y no sobre hechos. Las normas pertenecen a la categora del deber ser. El Derecho es una ciencia normativa, su objeto est constituido por normas. No trata de hechos o fenmenos, no explica realidades, razn por la que propugna que se excluya del Derecho todo ingrediente perteneciente al reino del ser, como son las consideraciones psicolgicas y sociolgicas. La teora jurdica debe elaborarse siguiendo el mtodo nomolgico, esto es, utilizando slo conceptos pertenecientes a la lgica de las normas, excluyendo todo contacto con observaciones sociolgicas o psicolgicas. Por razones de generalidad y universalidad, la teora jurdica ha de limitarse a conceptos formales, eliminndose las consideraciones de los fines que por su carcter valorativo y poltico perturban la construccin de conceptos jurdicos puros. El fin al que encaminen los hombres un ordenamiento jurdico est ms all de la estructura lgica del Derecho. La Teora pura esclarece solamente la esencia formal de lo jurdico, sus estructuras posibles y las conexiones necesarias entre stas. La ciencia del Derecho es axiolgicamente neutral, objetiva, porque se limita a explicar el Derecho positivo, sin calificarlo de bueno o malo, de justo o de injusto, porque de ello se encarga la filosofa del Derecho. La ciencia jurdica es autnoma de las ciencias naturales, de la sociologa y la tica. Por tanto, la labor de la Teora pura del Derecho puede ser comparada a la de la Geometra respecto de los cuerpos; pues as como sta ni explica los materiales de que se hallan formados los cuerpos, ni su origen, ni el arte de hacerlos, ni su finalidad, ni su adecuacin o fracaso, del mismo modo la teora jurdica pura no puede ocuparse de los contenidos sociales, ni de las vicisitudes histricas, ni del arte de elaborar normas conducentes a fines determinados, ni del logro o del fracaso en cuanto a stos, antes bien estudiar exclusivamente las formas jurdicas, pues es la forma lo que de jurdico tiene cualquier fenmeno inscrito en el mbito del Derecho. Kelsen, ha contribuido a la consolidacin del Estado moderno y a una mejor comprensin del Derecho desde su perspectiva formal. Pero el Derecho no est compuesto solamente de la forma, lo est tambin de la materia; el sistema jurdico de Kelsen, es formalista y no real. El Derecho no es solamente normatividad sino tambin relacin social; en la realidad social tiene su fuente principal y est orientado a su realizacin prctica. Un Derecho desprovisto de valor puede convertir al jurista en un instrumento del poder, en un servidor de la tirana, en un defensor de leyes injustas. En suma, el Derecho es norma, realidad social (econmica, cultural, poltica, etc.), valor (est orientado especialmente a la realizacin de la justicia), espacio (rige en un lugar determinado), tiempo (rige en un tiempo determinado), mentalidad humana. El Derecho positivo es la norma coercitiva creada por la autoridad competente y el Derecho natural es el criterio de valoracin del Derecho positivo, permite atenuar la rigidez y la injusticia que pudiera contener la norma. Un Derecho positivo sin justicia no puede ser, o sea, un Derecho positivo sin un Derecho natural sera un remedo de Derecho, una monstruosidad. En el ordenamiento jurdico hay correspondencia entre el Derecho positivo y el Derecho natural. Por ejemplo, el juez no puede dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley, en tales casos aplicar los principios generales del Derecho (artculo VIII del Ttulo preliminar del Cdigo civil); la comunidad y el Estado reconocen a la familia y al matrimonio como institutos naturales y fundamentales de la sociedad (artculo 4 de la Constitucin); no hay responsabilidad penal del que obra en legtima defensa, o sea es lcito oponer la fuerza para defenderse de una agresin ilegtima (Cdigo penal, artculo 20.3); nadie debe enriquecerse indebidamente en perjuicio ajeno (artculo 1954); la persona humana tiene Derecho a la vida, etc. (artculo. 2 de la Constitucin). En unos casos el Derecho natural est explcitamente incorporado al Derecho positivo, en otros funciona como fuente subsidiaria, o sea como medio para integrar este sistema y colmar sus inevitables lagunas. Frente a la discordancia entre el Derecho natural y el Derecho positivo, el interprete tiene que optar por el Derecho positivo, garanta de certeza y de seguridad, atenuando en todo caso la intrnseca justicias que pudiera contener,

valindose para ello del Derecho natural, pero no podr optar por puros principios ideales desdeando el Derecho positivo, porque con ello se destruye la seguridad jurdica, desaparece el Estado de Derecho, el juez se convierte en legislador, entrando a regir la arbitrariedad total. 3.3.- ANTECEDENTES DEL HISTORICISMO: El Hecho que dio nacimiento a esta doctrina fue una discusin literaria entre Thibaut y Savigny (1854). Savigny, polemiza contra Thibaut en su escrito "De la Profesin de nuestro tiempo por la legislacin y ciencia del derecho", (Vom Berf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissens Chaft), Savigny y la polmica sobre el dictado de un Cdigo Civil alemn. Toc a Savigny intervenir en la polmica sobre el dictado de un cdigo civil nico para toda Alemania. Frente a l, algunos autores como Thibaut proponan la redaccin de un Cdigo Civil alemn, inspirado en el derecho nacional alemn con influjo de ideas del jusnaturalismo racionalista, pero que intentaba recoger tambin el componente histrico del derecho excluyendo la influencia que haba tenido en Alemania el derecho romano, que Thibaut estimaba ajeno al sentir alemn. Consideraba que tal codificacin dara seguridad al derecho, simplificara su enseanza en las Universidades y su aplicacin en los tribunales, y consolidara la unidad del pueblo alemn frente a la diversidad de sus costumbres locales. Permitira dar un sentido ms til a los estudios histricos que enredarse en minucias complicadas y dar cabida tambin al estudio histrico del derecho comparado. Por eso reclamaba un "cdigo simple correspondiente a nuestro sentir nacional, redactado en el enrgico lenguaje patrio"[1]. Otros proponan en cambio modelos ms asimilados al Cdigo Francs de 1804. Savigny rechaza la idea de la codificacin, por razones coyunturales y por razones de fondo. Las razones coyunturales tienen que ver con su inoportunidad. Consideraba que la ciencia jurdica alemana no haba sido elaborada en grado suficiente como para proceder a una codificacin, no tena vocacin ni estaba a la altura de semejante empresa. El derecho es el espritu del pueblo, y el espritu del pueblo alemn no estaba maduro para darse un Cdigo que no fuera una mera, daina e infructuosa imposicin artificial. Retrata en varias pginas lo que ocurri en Francia, donde se dict un Cdigo merced a un trabajo apresurado que lo hizo lleno de imprecisiones, y adems empobreci la ciencia jurdica limitndola a comentarios del texto. Propuso por eso que en lugar de ocupar esfuerzos en confeccionar y sancionar un Cdigo las energas deban enfocarse hacia la construccin del sistema cientfico del derecho romano vigente en Alemania, cosa que no se haba hecho an, y que ms adelante poda sentar bases que hagan oportuna alguna codificacin. En cuanto a razones ms de fondo contra la codificacin, anota en otros pasajes el peligro de que signifique un endurecimiento del derecho y un obstculo a su permanente desarrollo y evolucin . Sintetizando sus desarrollos, el mismo Savigny escribi que: ".no estamos para nada preparados para hacer un cdigo semejante, la vida cientfica del derecho sufrira una decadencia y semejante cdigo para su aplicacin debera rodearse de una impenetrable secuela de usos judiciales o doctrina judicial, llmesela como se quiera, que al final ser la que verdaderamente predominar.". Luego conjuntamente con Eichhorn (1781-1854), y Goschen (1778-1837), publican la revista de ciencia histrica del derecho, Thibaut insista sobre las deficiencias del Derecho privado tradicional y propugnaba una codificacin unitaria porrazotes polticas Savigny, pensaba distinto. Savigny, se opone a Thibaut, quien defendi las necesidades de un cdigo adecuado de espritu alemn para solucionar la contradiccin entre las leyes y no la aplicacin extensiva del cdigo austriaco; y la codificacin, por considerar que petrificaba el derecho, un obstculo para su desenvolvimiento Segn Thibaut la manera de entender el derecho supone que la Teora jurdica procede lgicamente y que al igual que la geometra, la ciencia jurdica no depende de los hechos sino de la razn. Por el contrario, la escuela Histrica del Derecho parte del supuesto de que el derecho no es algo que se construya nicamente apelando a la razn. Para los representantes de esta postura, el derecho es algo similar a las costumbres, al arte y al lenguaje. De acuerdo con el historicismo, no tiene mucho sentido reducir el derecho a unos principios generales con aspiraciones de aplicacin universal; cada grupo humano, es decir cada sociedad, produce histricamente el derecho que necesita. De este modo, el derecho es una de las muchas manifestaciones culturales de una sociedad. Desde este punto de vista, el derecho no es algo que proviene nicamente de las mentes de los juristas. Por supuesto, conviene resaltar que el derecho en la poca moderna se convierte en una funcin social diferenciada de otras manifestaciones de la cultura. Es importante resaltar esto porque en comunidades primitivas, de nuevo, el derecho no se diferencia de los aspectos religiosos y polticos de la vida social.[2] Una cuestin relacionada con este punto es que en la modernidad el aumento de la complejidad social es lo que permite la consolidacin de lo jurdico como un campo de interaccin social diferenciado. La necesidad de codificacin puede interpretarse tambin como una expresin de la burocratizacin. Sin embargo, la creacin de una burocracia no es algo fcil. Para poder formar un burcrata es necesaria la Institucionalizacin de un proceso educativo cuya principal caracterstica es, en cierta medida, la estandarizacin. As, la estandarizacin en la instruccin podra ser vista como precondicin para el surgimiento de una burocracia.

En el caso especifico del derecho, Thibaut demanda la creacin de un cdigo que permita a abogados y jueces una cierta homogeneidad en la aplicacin de la ley a lo largo y ancho de la confederacin de Estados alemanes. De acuerdo con Thibaut, dicha homogeneidad slo puede garantizarse si la educacin de los abogados gira alrededor de un cdigo. Desde este punto de vista, los abogados podran ejercer mejor su oficio si hay un cdigo comn; este cdigo no slo facilitara la aplicacin de la ley sino que permitira dedicar una porcin importante del tiempo de formacin en las escuelas de derecho al desarrollo de habilidades y tcnicas jurdicas tales como la retrica y la argumentacin. En la siguiente cita se pueden hallar algunas referencias con respecto a lo que Thibaut considera una formacin jurdica adecuada y su relacin con la formulacin de un cdigo. ...Un sencillo cdigo nacional de este tipo contribuir a tambin a fortalecer ese sentido prctico, tan importante de nuestros estudiantes. Ahora todo se reduce a aprender de memoria innumerables leyes, definiciones, distinciones y noticias histricas embrolladas. El buen hablar, la destreza en el ataque y la defensa, la formacin del talento apropiado para encauzar bien desde el principio una causa jurdica, el arte de tratar con cautela los negocios, la agudeza y la elasticidad dialctica, todo esto se halla actualmente descuidado, y ningn hartazgo erudito puede resolver ninguna de estas necesidades. (Anton Friedrich Justus Thibaut, "Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania"). Con respecto a la erudicin de los abogados Thibaut plantea, con cierta irona, que el estudio y la interpretacin del derecho romano no es muy til para la prctica jurdica de la Alemania de principios del siglo XIX. De acuerdo con Thibaut, resulta poco ventajoso usar el derecho romano en la medida en que sus principios no se hacen muy explcitos en los documentos disponibles. Adems, no sobra decirlo, no hay una documentacin histrica completa. Si el derecho romano ha sido til en algn sentido es para aumentar los conocimientos en filologa e historia de Roma. Thibaut critica la enseanza del derecho romano y afirma que este derecho es muy difcil de aplicar en la medida en que la experiencia romana no se encuentra al alcance de la experiencia moderna. Por esta razn, parece ser muy poco prctico organizar el derecho moderno alemn a partir del derecho clsico romano. En esa medida, sera razonable pensar que la erudicin con respecto al derecho romano antiguo no es algo necesario para un correcta formacin jurdica. En esa misma lnea de argumentacin, poco sentido tiene construir un cdigo utilizando trozos de la experiencia de los romanos. De ste modo, parecera razonable exigir menos erudicin y ms herramientas prcticas. Si el derecho tiene algn sentido, no es precisamente cuando reposa en los libros sino cuando las personas lo usan. Refirindose a los textos jurdicos romanos recuperados y a la necesidad de un derecho vivo, Thibaut afirma: cuales tenan que hacer fcilmente comprensibles a los romanos mucho de lo que para nosotros constituye un enigma..". ... Pero a los sbditos nada les importa que se conserven a salvo las buenas ideas en obras impresas, sino que el Derecho se aloje vivo en la mente de los jueces y los abogados. "Toda la compilacin es demasiado oscura. Est elaborada demasiado a la ligera, y siempre nos faltar la verdadera clave para entender la misma. Ello se debe a que no poseemos las ideas del pueblo romano, las Instaurar una burocracia facilita la lucha del Estado moderno con las formas "tradicionales" de dominacin. Las formas tradicionales de dominacin son aquellas centradas en la trasmisin de costumbres. El problema de la codificacin no es slo la dispersin de normas. Lo que preocupa al Estado son aquellas normas que contradicen la dominacin estatal; no importa si stas tienen un carcter formal o Informal. De esta manera, el Estado en proceso de consolidacin se enfrenta tanto a las normas de otros seores que aspiran a convertirse en poder central, como a las tradiciones y costumbres de comunidades pequeas en las que operan regulaciones consuetudinarias. Por lo tanto, las normas que provienen de la tradicin pueden ser vistas como competencia para el despliegue de la dominacin del Estado. Cuando el Estado se encuentra con las tradiciones se ve obligado a negociar con ellas; sin embargo, dichas negociaciones no suelen darse en igualdad de condiciones dado que el Estado, en la medida en que cuenta con el monopolio de la fuerza, puede cooptar dichas formas de dominacin o acabarlas. En resumen, podra decirse que el Estado moderno en su proceso de consolidacin suele mantener una tensa relacin con aquello que se suele caracterizar como "tradiciones y costumbres". En otras palabras, y siguiendo la misma idea, la racionalizacin burocrtica no suele tener buenas relaciones con la tradicin. Esto es tambin visible en el mbito jurdico. Al respecto Thibaut, como buen moderno, no duda en acusar de irracional algunos elementos de la tradicin cultural alemana en lo que respecta a su impacto sobre la vida jurdica. La siguiente cita muestra la respuesta de Thibaut a la objecin de la importancia de las "tradiciones". En esta cita se puede observar la descalificacin que un racionalista hace de lo "tradicional": Una segunda objecin, principal,... tomar como fundamento la santidad de lo tradicional. Es preciso evitar, en la medida de lo posible, todas las subversiones; honrar lo existente, porque es familiar al ciudadano y, por tanto, se ha hecho valioso; e incluso tratar con indulgencia los prejuicios reconocidos del ciudadano, ya que est fuera del poder humano superarlos por completo! As se dir desde muchas direcciones y, en general, yo no puedo discutir tales opiniones; pero s afirmo que actualmente son poco o nada procedentes, y que las ms de las veces suelen encubrir, bajo esa sabidura jurdica patriarcal, mucha imprudencia y sinrazn (Anton Friedrich Justus Thibaut, "Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania").

Al respecto de esta cita vale la pena sealar el hecho de que es en la modernidad en donde aparece por primera vez la distincin entre lo "tradicional" y lo "moderno". Conviene tener en cuenta que normalmente los modernos denominan "tradicional" a todas aquellas costumbres que quieren erradicar. En especial, los modernos suelen calificar de "tradicional" aquellas costumbres que dificultan la expansin de la racionalidad burocrtica. En caso especfico que nos concierne, se denomina tradicional todas aquellas costumbres que oponen resistencia a la consolidacin de un derecho formal e impersonal. El texto de Thibaut es en ese sentido un fiel representante de la modernidad, o de lo que algunos prefieren denominar, el sueo de la razn. Savigny, en su juventud, la materia del Derecho estaba constituida slo por la ley positiva, por lo que en consecuencia, reconoci a la Ley como fuente del Derecho, o Bien expres que la legislacin transcurre en el tiempo y que esto conduce a la historia del derecho, que se relaciona estrechamente con la historia del estado. As limit la labor del juez a la reconstruccin del pensamiento (claro u oscuro), expresado en la ley en cuanto fuera conocible en ella misma; el juez solo deba atender a lo que de hecho el legislador haba expuesto, a lo que haba hallado a las palabras de la ley segn el sentido lgico, el gramatical y el que se infera de la conexin sistemtica de esas normas existentes en el tiempo. En su etapa de madurez se pone de manifiesto un viaje de tal forma que lleg a reconocer la interpretacin extensiva o restrictiva de las normas que en su etapa de Metodologa Jurdica, haba rechazado, llegando incluso ha decir que se infiltre un error en el sistema: la de una operacin formal, accidental, cuando el sistema debe completarse por la mera forma o cuando es muy amplio y se debe quitar algo.". Afirm, entonces, que la ley era resultado del pasado de la nacin, disposicin que con el tiempo deba ser examinada rejuvenecida y mantenida como ha consecuencia de una necesidad interna de la regulacin social, en la que evidencia prevalece la historicidad en sus concepciones. Una muestra esencial de lo antes expuesto fue cuando afirm, que la Ley no era la nica fuente originaria del Derecho, sino que exista adems la conviccin jurdica popular, el espritu de pueblo, de quien emergan las normas del Derecho y de donde deban formularse la instituciones jurdicas y regular las relaciones sociales que ante s se presentaban. Este Derecho del cual se habla no se realiza mediante deducciones lgicas sino mediante la percepcin sensorial y la contemplacin inmediata de los modos de comportamientos concretos . En consecuencia, la anterior formulacin conduce a un reconocimiento del Derecho Consuetudinario, como fuente formal y nueva formulacin acerca de la interpretacin del Derecho y de su funcin en la asuncin de las nuevas conductas expresivas de las nuevas normas, como la integracin de lagunas en el derecho. En tales casos debe el intrprete reconstruir la idea inherente a la ley, trasladndose mentalmente al puesto del legislador y repetir superficialmente sus actividades o en caso de que surja una nueva cuestin jurdica particular remite a la contemplacin del instituto y de ah proceder a una nueva creacin. En reaccin contra el racionalismo, y desde posiciones histricas, Savigny, admite el carcter general del Derecho, pero se bas en la posibilidad de deducir lo general desde los pasos particulares, a partir de la nocin del Derecho como resultado de una sucesin de hechos histricos sin fundamento volitivo particular. Su propuesta fue clara, ningn estudio de la Ciencia del Derecho podra hacerse por separado o con empleo de uno slo de los mtodos existentes, pues cada uno fundamenta una elaboracin peculiar de la Ciencia del Derecho: la elaboracin histrica debe tomar el sistema de conjunto e imaginarlo progresivo, como historia, de la jurisprudencia en conjunto; el sistemtico ha de ocuparse de verlo diverso en la unin, de la evolucin de los conceptos y exponer las normas segn su conexin interna, y slo as podra cumplirse el objetivo en la ciencia jurdica que no es otro que presentar histricamente las funciones legislativas. Savigny, vincula con las ideas de Heder, sobre el pueblo y el organismo a que dan origen a la concepcin romntica del pueblo y nacin. La Escuela histrica La escuela histrica del Derecho surge en Alemania, es de carcter nacional y popular, polticamente vinculada a la Restauracin. La historia no es el progreso sino tradicin; la funcin del anlisis histrico es justificar el presente desde el pasado. La escuela histrica admite que la materia del Derecho est dado por todo el pasado de la nacin; pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser sta o la otra accidentalmente, sino como procediendo de la ntima esencia de la nacin misma y de su historia. Despus cada tiempo deber encaminar su actividad de examinar, rejuvenecer y mantener fresca esta materia nacida por obra de una necesidad interna. Se diferencia de las dems escuelas no histricas porque no, admite que el Derecho puede ser creado en cada momento por el arbitrio de las personas investidas del poder legislativo, con completa independencia del Derecho de los tiempos pasados y solamente segn sus convicciones, tal como las produce el presente momento histrico. As esta escuela no puede explicar el que alguna ocasin no sea todo el Derecho introducido completamente nuevo y diverso del presente, sino porque el legislador fue perezoso en el recto ejercicio de su cargo y tuvo, por tanto necesidad de conversar, aunque con carcter de interinidad, como verdaderas para el presente, las opiniones jurdicas del momento anterior.

Cualquiera que desee ensayar la aplicacin de estos principios a caso particulares, se apercibir de cuan honda es la oposicin entre las dos escuelas. La Cuestin del poder legislativo, judicial y especialmente la forma cientfica de tratar el derecho, todo tiene un fundamento distinto segn una u otra concepcin. Gustavo Hugo (1768-1834) sent los primeros principios de esta escuela, pero su autntico fundador es Federico Carlos Von Savigny (1779-1861), adems de Jorge Federico Von Puchta (1798-1846), Eichhorn, Grimm, Ranke, Bachofen, Stahl, Beseler. Savigny, la principal fuente de inspiracin para todos ellos fueron los grandes franceses e ingleses del siglo XVIII, como Montesquieu, Voltaire, Hume yBurke, y en parte en la filosofa alemana contempornea, especialmente de Schelling. Para Montesquieu (1689-1755), en 1748 escribi El espritu de las leyes. Las leyes no son ordenaciones arbitrarias salidas de cabezas ms o menos ingeniosas, sino son les rapports ncessaires, qui drivent de la nature des choses . Naturaleza que debe buscarse en las condiciones fsicas de toda vida, en el clima y en la calidad de la tierra y en sus manifestaciones humanas, en el rgimen econmico, densidad de la poblacin, bienestar, rgimen de gobierno, organizacin militar, religin, costumbres y espritu del pueblo. A su vez, el Derecho repercute sobre todos estos factores. Savigny, de todos estos factores sealados por Montesquieu, adopt solamente el espritu del pueblo. Todo el Derecho emana de este espritu, a la manera del Derecho consuetudinario. El desarrollo del Derechoes una sucesin constante de cambios exentos de finalidad y de sentido. Esto se debi, como seala Radbruch, a la ciega repudiacin del Derecho natural, con el que se rechazaba, al mismo tiempo, a la filosofa del Derecho. Se cay nuevamente en el formalismo. Para Savigny La escuela histrica es la negacin del Derecho natural y la afirmacin del positivismo jurdico al entender el Derecho como un producto histrico y social. El objeto de la ciencia del Derecho es el Derecho positivo realmente existente. El Derecho es una parte del organismo social, "no tiene existencia por s, su ser es ms bien la vida del ser humano, contemplada desde un lado especial", por lo que slo puede comprenderse en relacin con los dems elementos del organismo social. La escuela histrica se desdobl en dos corrientes: la de los romanistas y la de los germanistas. a) Los romanistas; concentraron toda investigacin en el Corpus iuris civiles; se esforzaron por restituir el Derecho romano a su fase antigua (purismo). b) Los germanistas; en el texto de las leges barbarorum y en el de los libros de Derecho consuetudinario, en la medida en que se hallaba formulado y era asequible al mtodo filolgico; se esforzaron por restituir el Derecho germnico a su fase medieval. "Tales frmulas eran vistas ahora menos con ojos de juristas que con ojos de historiador, lo que era tambin otro de los frutos del romanticismo, empeado en concebir toda ciencia, cualquiera que ella fuese, como una ciencia histrica". La actividad jurdica es considerada puramente cognoscitiva con exclusin de todo lo que fuese valoracin y voluntad y se rechaza por arbitraria toda ley que no se limitase a definir los derechos, sino que entrase a modificarlos. 4.1 LAS CONSECUENCIAS PRCTICAS DE LA ESCUELA HISTRICA Las consecuencias prcticas de las Escuela Histrica, fueron las siguientes: Aversin contra la legislacin, sobre todo los cdigos y predileccin por el derecho consuetudinario, no como la mejor forma tcnica de legislacin al servicio de la seguridad jurdica sino como el mejor medio de conocer lo que jurdicamente quera el espritu popular, de tal modo que la prctica no daba la fundamentacin sino slo la fijacin del derecho o sea de la conciencia jurdica; el derecho mismo naca al principio de la costumbre y no al final de ella. Insistencia especial en la investigacin histrica del derecho dado , no tanto en inters prctico de la aplicacin del derecho como en el deseo de conocer mejor el objeto mismo de la investigacin o sea el carcter del espritu popular. Negacin de la posibilidad de una crtica objetiva del derecho positivo a la luz de la idea directriz de la justicia. Slo puede investigarse si un derecho tcnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espritu popular; en caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la censura y el rechazo del espritu popular. 4.2.- ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO: Por escuela histrica del derecho se entiende una forma especial de filosofa del derecho que naci a principios del siglo XIX en relacin con una tendencia general de aquella poca: el romanticismo. Especialmente Federico Carlos von Savigny (1779 - 1861) y Puchta (1798 - 1846). "..La caracterstica esencial del pensamiento romntico es la creencia en los espritus. Al lado de los hombres hay espritus que influyen en su destino, ya favorecindolo ya dandolo. Esta creencia en los espritus la transpuso el romanticismo al pueblo. Su postulado fundamental es que, as como los hombres son seres dotados de alma, tambin tienen alma los pueblos; fenmeno psquico que no ha sido estudiado cientficamente, pero que se manifiesta en la experiencia en forma de ciertas convicciones en cuestiones determinadas, que son comunes a todos los miembros de una comunidad. Cuando esta conviccin se refiere al derecho, entonces ella misma es el derecho. Al legislador slo le queda dar forma a este derecho ya existente". Parte del principio de que el pueblo es una cosa corprea con un alma propia. Segn ello Gierke afirma, en su Esencia de las comunidades humanas (1902) que estas son unidades reales corpreo - anmicas. Esto es insostenible desde ambos puntos de vista.

Una comunidad jurdica no es un cuerpo en el espacio. El concepto de una comunidad jurdica de hombres no puede fundarse en el atributo de la extensin en tres dimensiones. Conceptualmente es, al contrario, una comunidad de fines. En esto y no en su supuesta existencia como ente corpreo est su caracterstica esencial. No puede decirse otra cosa de la representacin de individualidades colectivas como seres vivos y animados. Con ello se transferir al pueblo la representacin de la conciencia individual. Tal transportacin es cientficamente aceptable slo cuando sin ella no puede concebirse el otro objeto. Esto sucede con la representacin de las individualidades humanas, pero no con la del pueblo. Este es el conjunto de hombres jurdicamente ligados de un modo concreto y total. sin que implique necesariamente el atributo condicionante de una psiquis propia. El postulado de un alma popular, como ser existente y permanente no es slo mtico sino contradictorio. Pues si el alma popular ha de causar el derecho en la experiencia histrica, a su vez ha de ser efecto de otra causa y por lo tanto, como propiedad de una cosa natural limitada, el pueblo, debera representar un fenmeno natural cognoscible, lo que precisamente no quiere la escuela histrica. El alma popular no debe confundirse con las caractersticas nacionales o sean las caractersticas individuales relativamente uniformes que se pueden observar en ciertos grupos humanos. El concepto de nacin aparece en una convivencia orgnica que deriva en general de una misma procedencia u origen. Se completa por la solidaridad consciente que se presenta con ms o menos vigor segn el lugar y el tiempo. De ah surge una cierta concordancia de la vida y la accin. Las caractersticas nacionales de un pueblo varan con el tiempo aun cuando algunas de ellas resistan largamente su influencia. Tambin se entrecruzan constantemente con influencias internacionales si bien acostumbran a predominar sobre ellas. La justificacin terica del pensamiento nacional deriva de la necesidad de la existencia de rdenes distintos que en realidad slo se manifiestan por el derecho. Los hombres viven ineludiblemente en crculos concntricos. La idea del llamado cosmopolitismo en el sentido de una reglamentacin jurdica sin rdenes distintos es una quimera. Slo el concento y la idea del derecho como modos formales normativos de la voluntad tienen importancia general e incondicional para todos los hombres. En tal carcter son de aplicacin y observancia en los grupos concretos de convivencia humana. Pero a la esencia del pensamiento jurdico corresponde la categora de la soberana. Esta es la directriz lgica de una voluntad jurdica que lleva en s el fin de su destino. Esta directriz lgica slo tiene aplicacin prctica en los diversos rdenes jurdicos ya que sin estos no se comprende el concepto del derecho. Slo dentro del marco de esta condicin es admisible una unin internacional para fines concretos. Ella ha de respetar la soberana de cada comunidad nacional lo mismo que las obligaciones jurdicas del individuo humano han de respetar su rango de fin en si. Tericamente no se justifica que una nacin, buscando la paz a todo precio, renuncie a su autodeterminacin." El trmino "Historische Schule", designa una corriente de las ideas en el campo de Derecho, que surge con unos escritos programticos en los aos 1814 y 1815, y luego da lugar a la "Escuela Histrica del Derecho" Asimismo un tipo de planteamiento mitolgico para las "Ciencias del Espritu", y posee un programa cientfico y de Derecho poltico orientado por las ideas de la Roma clsica y del Derecho germano antiguo. Por escuela histrica del Derecho se entiende una forma especial de filosofa del Derecho que naci a principios del siglo XIX en relacin con una tendencia general de aquella poca: el romanticismo especialmente, Gustavo Hugo (1764-1844), Carlos Federico Von Savigny (1773-1861), y Georg Friedrich Puchta (1798-1846), aun cuando ste ltimo fundara luego la escuela jurisprudencia de conceptos. Surge al comenzar el siglo XIX como una reaccin contra los excesos del racionalismo metafsico ius naturalista consagrado por el iluminismo y por el " mos geometricus iura docendi" de la escuela de Leibnitz Puffendorf Wolff Nettrlbladt, como una reafirmacin del espritu nacional de los pueblos y, concretamente, de las tradiciones ancestrales y del espritu verncular alemn. "... El derecho jusnatural en esencia constituye la propia inspiracin divina en la moral del hombre para hacer o seguir el derecho. Es as como las agrupaciones sociales distinguen entre las reglas de derecho, reglas de la moral y reglas de uso urbano. Para la civilizacin de occidente el derecho natural tambin se conoce con el nombre de iusnaturalismo o Ius Naturale. Toda persona adquiere el derecho natural al nacer, que son los derechos propios de un ser humano que vive en una sociedad jurdicamente organizada. Los Derechos Humanos son: Universales Inalienables Incondicionales El iusnaturalismo (del latn ius, "derecho", y natura, "naturaleza") es una corriente de la filosofa del Derecho que afirma que al menos una parte de las normas convencionales del Derecho y la moral estn asentadas en principios universales e inmutables; este conjunto de normas conforman el derecho natural. El origen de los principios del derecho natural, dependiendo del autor, es dado por Dios, la Naturaleza o la Razn. Ulpiano equivocadamente define como: "quos natura omnia animalia docuit" es decir, "aquel que la naturaleza ensea a todos los animales".

Es con Celso que nos encontraremos con un concepto de Derecho Natural acertado, cuando nos dice: "el derecho es el arte de lo bueno y equitativo" Para los Iusnaturalistas, las normas que contravengan estos principios son injustas y carecen de imperatividad legal, an cuando hayan sido promulgadas por la autoridad competente cumpliendo los requisitos formales exigibles. Tradicionalmente el iusnaturalismo se ha contrapuesto al iuspositivismo, pues desde ste la validez de norma jurdica es independiente de su valor moral. En la actualidad, no obstante, la mayora de las teoras jurdicas son teoras eclcticas. Pocos autores se cien a los extremos de cada una de ellas. El iusnaturalismo puede contraponerse tambin al llamado contractualismo o convencionalismo. El Derecho natural es un modelo epistemolgico de la filosofa del derecho que abarca desde la filosofa griega hasta la racionalista (derecho natural clsico), del racionalismo al iuspositivismo (derecho natural neoclsico) y del iuspositivismo, a comienzos del siglo XIX, hasta la actualidad. Hubo un gran momento en que el derecho natural se enfrent contra el consuetudinarismo, en la contienda entre fray Bartolom de las Casas y Juan Gins de Seplveda por el derecho a sojuzgar a los indios; posteriormente Hugo Grocio, Heinecio y Pufendorf defendieron el iusnaturalismo, y el conflicto reverdeci con el enfrentamiento entre el consuetudinarista Edmund Burke y el iusnaturalista Thomas Paine con motivo de la Revolucin Francesa. La primaca del derecho natural se vio seriamente afectada cuando el positivismo jurdico entra en las universidades europeas, entre otras razones por el gran auge de los modelos cientficos y mecanicistas como la teora pura del Derecho de Hans Kelsen. Remonta su influencia tras la Segunda Guerra Mundial, dado el cuestionamiento de los totalitarismos basados en la obediencia del ciudadano y el desprecio al Derecho internacional pblico. El Derecho natural es de carcter metafsico, es decir, en l el derecho se contempla como algo lgico e invariable. Slo se tiene en cuenta lo que el derecho debe ser, con independencia de lo que sus muchas y contradictorias regulaciones establezcan en el espacio y en el tiempo. As, segn esta escuela, lo que el derecho es no consiste en la mera autoridad del legislador (que es lo importante para el positivismo), sino que su autntico carcter se oculta tras la realidad. A la verdadera naturaleza o esencia del derecho, pues, slo podemos acceder mediante una razn exenta de provincianismos ideolgicos. Los iusnaturalistas aslan al derecho de este mundo y lo colocan en otro de carcter perfecto, puesto que la virtualidad efectiva del derecho se opone a la arbitrariedad humana. El Derecho natural capta la dimensin profunda del derecho, por lo que se dice que en este modelo epistemolgico el derecho "es" lo que "debe ser", ser y valor se igualan. Recordemos que la axiologa estudia el valor y la ontologa el ser, y que los grandes metafsicos han igualado la axiologa y la ontologa. Para Platn existe el mundo de lo inteligible y el mundo de lo sensible, o sea, el mundo de las ideas (la ciencia) y el de las realidades captadas por los sentidos (la opinin). La nica realidad matematizable es la idea, mientras que lo que observamos a simple vista slo se incluye en el ser en la medida en que participa en la idea. Aristteles prescinde de las ideas e introduce el trmino naturaleza. Por otro lado, no hay dos mundos, sino uno solo en el cual la realidad de un ente es ste plenamente constituido. Para explicarlo Aristteles introduce el trmino entelequia, que representa el punto final en el devenir de un ser, momento en cual el ser expresa su perfeccin: as, la entelequia de la semilla es el rbol. Como puede observarse, tanto en Platn como en Aristteles el ser y el valor se complican, el ser slo alcanza su plenitud cuando es perfecto, sea la perfeccin una idea o un entelequia. Antonio Truyol, habla de iusnaturalismo platnico-aristotlico, iusnaturalismo estoico, iusnaturalismo teolgico, iusnaturalismo racionalista, iusnaturalismo individualista, iusnaturalismo del idealismo alemn, iusnaturalismo metafsico historicista, iusnaturalismo neokantiano y iusnaturalismo axiolgico". La escuela histrica adems surge como una reaccin contra el afrancesamiento imperante y por el surgimiento de un nuevo espritu consagrado en el movimiento denominado STURM UND DRANG tempestad de pasiones y pujanza, corriente que se revela contra el iluminismo conforme se expresaba en la escuela del mos geometricus, pero tambin se alza contra las reglas ticas de la burguesa. Los representantes del STURM UND DRANG anhelan aniquilar las tablas tradicionales de valor y exigir como nico ideal las exigencias de la justicia del caso aislado. El fundador del movimiento es Johan Georg HAMANN llamado el MAGO DEL NORTE a semejanza de NIETZSCHE, que QUEMA CUANDO TOCA, CONVIRTIENDOLE EN CENIZAS, pero el verdadero jefe del STURM UND DRANG es HERDER, discpulo de HAMANN, seguido por SCHLLING y NOVALIS, y el inmortal autor de WILHELM MEISTERS LEHRJAHRE (AOS DE APRENDIZAJE DE WILHELM MEISTER) de GOTZ VON BERLICHINGEN y de "WERTHER". Entre 1770-1790, surgi un movimiento literario que se llam: " Sturm und Drang": significa, Tormenta e impulso es el movimiento que reacciona en Alemania contra el racionalismo y el clasismo. El antecedente ms inmediato del movimiento del romanticismo en la literatura europea, surge en Alemania y casi simultneamente en Francia, hacia fines del Siglo XVIII. En el Siglo XVII, la Guerra de los Treinta Aos y su culminacin en la Paz de Westfalia (1618-1648) habilit la introduccin del barroco, con fuerte influencia francesa.

A mediados del Siglo XVIII, sin que an existiera una unidad poltica, la economa Alemania haba florecido; pero faltaba en alemana un desarrollo cultural en lo literario. Pero el florecimiento econmico, dio lugar al surgimiento de algunos centros urbanos de gran empuje cultural, como Frankfurt, Leipzig y Weimar. As surgi una corriente cultural nacionalista, con acento en el perfeccionamiento del idioma alemn, al que se procuraba depurar de palabras de origen latino o francs. La Ilustracin, que tuvo gran influencia en Alemania, donde un grupo muy importante de personalidades, poetas, pensadores, ensayistas, hicieron destacar la cultura alemana como centro de la cultura europea. Al finalizar el Siglo, a pesar del atractivo que para muchos escritores y pensadores alemanes segua presentando la obra de los enciclopedistas franceses - especialmente Corneille y Voltaire - as como la de Jean Jacques Rousseau, surgi una fuerte inclinacin hacia Shakespeare. Claro ejemplo de esta tendencia es Christoph Martin Wieland, (1733-1813), que a la vez fue autor de la novela "Agathon" inspirada en la antigedad griega y romana, tambin tradujo las obras de Shakespeare y escribi una epopeya en verso, "Oberon", de ambiente medieval legendario, que constituye un claro antecedente del romanticismo. En 1776, se public en Alemania una comedia de que es autor Maximilian Klinger (1752-1831), cuyo nombre en alemn, "Sturm und Drang" termin asignndose a un movimiento literario surgido entre los aos 1770 y 1785, cuyos cultores, siguiendo las ideas de Johann Gottfried Herder (1744-1803), se nuclearon en torno al escritor alemn Johann Wolfgang Goethe (1749-1832). Johan Gottfried Herder, que era un pastor luterano, filsofo e historiador, postul la poesa de arraigo popular como el modelo al que deba tender la literatura alemana, ensalzando el valor de la creatividad e invocando el genio de la nacin alemana. Fueron representantes tpicos de esta corriente, Heinrich Vilhel von Gerstenderg (1737-1823), Jakob Michael Reinhild Lenz (1751-1792) y Friederich Maximilian von Linger (1752-1831), creadores de una poesa tormentosa, plena de inclinacin a lo terrorfico, plena de apasionamiento y an de rasgos psiquicamente patolgigos, al punto de que alguno de ellos termin sus das en total locura. Wilhelm Heinse (1746 1803) dedic sus principales obras a exaltar el goce del cuerpo y los instintos. Se fund en Gotinga una asociacin de poetas alemanes, llamada la Federacin del Hain, que realizaba extravagantes ceremoniales danzando en torno a un roble en las noches de luna. Otro autor que debe mencionarse entre los antecedentes germnicos del romanticismo, es Gotthold Ephraim Lessing (1729-1781), quien en cierta forma fue el fundador de la crtica literaria; efectuando un anlisis riguramente racional y crtico de las obras literarias, fustigando el afrancesamiento, sobre todo del teatro, as como el dogmatismo de los luteranos. Un elemento muy presente en estas corrientes literarias, con fuerte influencia de ndole religiosa vinculada al luteranismo, fue la exaltacin del individuo; cuya independencia en cuanto a la fe religiosa frente a la presin del dogmatismo, constituy uno de los temas recurrentes. Al mismo tiempo que el individualismo y la afirmacin de la libertad esencial de su espritu, surgi una exaltacin del sentimiento como algo superior a la razn, como sintetizara Rousseau en su frase "Siento antes de pensar". As surgen en 1770-1827. Beethoven. Compositor alemn. En 1771-1773. Fragonard pinta la serie de cuadros Los progresos del amor. El Sturm und Drang, fue revolucionario en cuanto al hincapi que hace en la subjetividad personal y en el malestar del hombre en la sociedad contempornea, encorsetado por las diferencias sociales y las hipocresas morales; estableci firmemente a autores alemanes como lderes culturales en Europa en un tiempo en el que muchos consideraban que Francia era el centro del desarrollo literario. El movimiento tambin se distingui por la intensidad con la que desarroll el tema del genio de la juventud en contra de los estndares aceptados y por su entusiasmo por la naturaleza. La gran figura de este movimiento fue Goethe, quien escribi su primer drama importante, "Gtz von Berlichingen" (1773), y su novela ms representativa de esta corriente, Die Leiden des jungen Werthers, "Las desventuras del joven Werther" (1774). Otros escritores de importancia fueron Klopstock, Jakob Michael Reinhold Lenz, quien compuso los clebres dramas El preceptor (1774) y Los soldados (1776); Heinrich Leopold Wagner, autor del drama La infanticida (1776), fallecido prematuramente, y Friedrich Mller. La ltima figura importante fue Schiller, cuya Die Ruber y otras obras tempranas fueron tambin un preludio del Romanticismo. Con GOETHE se reafirma el hallazgo de lo espontneo como organismo histrico. Pero con la msica de Beethoven, de Brahms, de Liszt, de Chopin, de Schumann y Tschaikowsky, se consagra el romanticismo que tambin triunfa con la poesa de Holderlin y de Schiller, y con la pera de Wagner. Con estos antecedentes, el Derecho tambin tena que alinearse con estas nuevas corrientes del espritu. Este fenmeno se da con los trabajos de GUSTAVO HUGO, SAVIGNY y PUCHTA. 4.3 GUSTAVO HUGO; (1764 1840) Es el precursor del historicismo jurdico, sus principales obras fueron "Tratado de Derecho Natural", "Enciclopedia Jurdica e Instituciones de Derecho Romano". Manual del Derecho natural como una filosofa del Derecho positivo y Son las leyes las nicas fuentes de reglas jurdicas? En la primera sostiene que el Derecho se ha formado fuera de la autoridad legislativa: en la costumbre y en el Derecho pretoriano en Roma y en el common lazo en Inglaterra.

En la segunda sostiene qu as como el lenguaje no ha sido creado por Dios, ni por los hombres de mutuo acuerdo, sino que se ha transformado a travs de siglos y siglos, as tambin la costumbre y el Derecho se han producido y desenvuelto gradualmente sin la intervencin de Dios o pacto entre los hombres. Las necesidades y usos de los pueblos son las verdaderas causas del desarrollo del Derecho. Este es un producto de la historia. Para l Derecho evoluciona, conjuntamente, con el lenguaje, e igual que ste, el Derecho se va formando de por s, independientemente de toda influencia, sin la influencia de otros elementos y sin la necesidad de las rdenes de nadie. En resumen, la doctrina de Hugose reduce a sostener que todo lo existente es legal; y en consecuencia, los hbitos que se van formando en los pueblos, las costumbres que van radicndose, las tradiciones que se han afirmado, las instituciones que se mantienen, son legales, porque as se han afirmado histricamente. 4.4 VIDA Y OBRA DE CARLOS FEDERICO VON SAVIGNY: 4.4. 1.- Contexto Histrico Cultural: Prusia era uno de los reinos ms poderosos de Europa al momento de nacer Savigny en 1779, gobernado todava por Federico II, el Grande, quien ocup el trono (1740-1786). Fue sucedido por su sobrino Federico Guillermo II (1786-1797), y despus ascendi al trono el hijo de este ltimo, Federico Guillermo III (1797-1840), quien luch en contra y fue vencido por Napolenen las batallas de Jena y de Auerstadt. Despus de un armisticio, el rey cedi posiciones importantes de su territorio, adems de pagar una indemnizacin monetaria. Bajo su reinado se fund la Universidad de Berln en 1809, considerada como una de las mejores de su tiempo e inici sus actividades al ao siguiente en 1810. Como resultado del Congreso de Viena (1814 - 1815), Prusia recuper algunos de los territorios perdidos, adems pas a formar parte de la Confederacin Alemana. En 1840 subi al poder Federico Guillermo IV, quien gobern hasta 1859, se le conoci como "el romntico en el trono", y aunque bien dotado, no se distingui como un buen gobernante. 4.4.2.- Biografa: Savigny, proceda de una familia aristocrtica de origen francs, de la regin de Lorena, emigrada de Alemania, por motivos religiosos, aproximadamente 150 aos antes de su nacimiento. Carlos Federico Von Savigny, naci el 21 de febrero de 1779, en Francfort del Mein y muri a los 82 aos, el 25 de octubre de 1861 en la ciudad de Berln, sus padres fueron Cristian Carlos Savigny y Enriqueta Felipa Gross. Se cas con Cunegunda Brentano, cuya familia goz de un gran prestigio en el ambiente cultural del momento. Su cuado Clemente fue un reconocido poeta y novelista, amigo de Luis Achim von Arnim, recordado como compilador y editor de canciones populares, as como escritor de cuentos cortos y casado con Bettina Brentano, quien tuvo una amistad cercana con Goethe. Tanto Clemente Brentano como von Arnim pertenecieron al romanticismo alemn. De ah que el crculo familiar, social, profesional e intelectual de Savigny haya sido del ms alto nivel, por su ascendencia, su matrimonio, tanto como por sus propios mritos acadmicos, estudi en la Universidad de Marburgo y ejerci la docencia en la Universidad de Berln de 1810 a 1842, de hecho fue uno de los primeros miembros de la nobleza alemana en impartir clases en una universidad. Otro gran jurista alemn, ms joven, Rodolfo Von Ihering, con motivo de la muerte de Savigny, en un artculo, se refiere a este suceso con las siguientes palabras: "La desaparicin de la estrella ms brillante que haya podido ostentar la jurisprudencia alemana" Ihering, en el artculo citado hace una pequea biografa de la vida acadmica de Savigny, desde su poca de estudiante de Derecho hasta su consagracin como profesor de la disciplina, para referirse tambin a su gran produccin escrita. Estudi la carrera de leyes en la universidad de Marburgo y en la Universidad de Gotinga, en donde permaneci por corto tiempo, tuvo la oportunidad de escuchar las conferencias de Luis Timoteo Spittler, sobre historia universal. En Marburgo, con la defensa de una tesis sobre Derecho penal. "El concurso formal de los delitos" (De concursum delictorum formali), obtuvo el grado de doctor y empez a dar clases a los 21 aos de edad. Ense tambin en Landshut y despus, desde 1810, imparti los cursos de Derecho Romano y prusiano en la Universidad de Berln, fundada en 1809 "El concurso formal de los delitos" ( De concursum delictorum formali). Obtuvo el grado de doctor y empez a dar clases a los 21 aos de edad. Ense tambin en Landshut y despus, desde 1810, imparti los cursos de Derecho Romano y prusiano en la Universidad de Berln, fundada en 1809 cuyas puertas abrieron al ao siguiente. Fue tambin rector de esta Universidad, a la que dedic 32 aos de su vida. Se destac como un excelente maestro, al respecto Ihering seala: "La palabra de Savigny era serena, moderada; se deslizaba como el ro en la llanura, trasparente, clara hasta el fondo, sin ningn movimiento extraordinario o brusco, sin borbotear, ni producir espuma, como sucede con el arroyo en la montaa, que arrastra al oyente y puede transportarlo al entusiasmo". Pablo Koschaker considera que para Savigny la Universidad "deba tener como fin la investigacin y la enseanza: no deba ser una escuela solamente, sino tambin lugar en donde el estudiante pudiese aprender a pensar y trabajar cientficamente".11 Esta idea fue la base para que Savigny contribuyera a la formacin de un ncleo de excepcionales juristas, entre otros: Hollweg, Klenze, Goschen, Blume, Ruddorff, Keller, Arndts, Grimm, Bcking y Puchta. El ciclo se cierra con el siglo, con representantes de la talla de Ihering y Windscheid y tambin con la aparicin del Cdigo Civil alemn de 1899, que como ya se haba mencionado empez a regir el 1o. de enero de 1900.

Entre los cargos pblicos que Savigny desempe a lo largo de su vida, hay que mencionar su funcin como preceptor del heredero a la corona prusiana, la de Ministro de Legislacin y la de consejero de la Corte de Casacin de las provincias renanas. Aunque algunos autores hayan visto la influencia del romanticismo en Savigny y su Escuela, Koschaker opina que: Savigny no fue un romntico, a pesar de haber emparentado con la familia Brentano, y a pesar de las relaciones que mantuvo con los crculos literarios adscritos al romanticismo. Descendiente de una rica familia, educado con rigidez en la reforma, habituado a un alto tono de vida, su actitud espiritual, se inspira en el clasicismo, y su temperamento repudia todo lo que signifique violencia, exageracin o tendencia revolucionaria 4.4.3- Creacin Intelectual: Fue, sin duda, Savigny el representante ms distinguido de la escuela histrica alemana. Adems de sus aportaciones a la "Revista para la ciencia histrica del derecho", principal rgano de difusin de la escuela fundada en 1809, por su profesor Gustavo Hugo Savigny escribi los siguientes libros: a) Derecho de la posesin, publicado en 1803. Esta obra consagr al autor quien ese momento era todava muy joven. En ella, Savigny estudia los textos romanos sobre la materia, tratando de buscar el verdadero sentido que los autores le haban dado a la posesin. b) De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la ciencia del derecho, en 1814. En opinin de Ihering, en este escrito se puede encontrar el programa de la escuela histrica alemana. En l, Savigny, en contra de lo manifestado por el profesor de Heidelberg, Anton Thibaut, se muestra contrario a la codificacin del Derecho alemn, consideraba que todava no era el momento adecuado, an no exista la madurez jurdica necesaria para emprender esa tarea, como tampoco exista el lenguaje jurdico correspondiente (Vase Gorostiaga, Norberto, "Introduccin", Tres vidas ilustres... cit., nota 21, supra, p. 22). Para Savigny, el Derecho no debera ser creado racionalmente, porque como la lengua, las costumbres o el arte, es un fenmeno histrico, producto espontneo del espritu del pueblo . El Derecho surge de una fuerza interior y no del arbitrio de un legislador. El conocimiento de la historia del Derecho de cada pueblo es tradicin indispensable para la construccin de una ciencia sistemtica del Derecho. La primera fuente del Derecho es la costumbre, en segundo lugar que encuentra la ley en cuanto expresin del Derecho creado por el pueblo y ni como Derecho. En el captulo sexto "Los tres cdigos modernos", del libro que se comenta, Savigny se refiere al Cdigo de Napolen, a la compilacin prusiana y al cdigo austraco. Para Margadant la postura de Savigny no slo obedeci a argumentos cientficos sino al sentimiento nacionalista, fortalecido por la oposicin a Napolen que adems, fue el paladn del movimiento codificador (Vase Margadant S., Guillermo F., Derecho romano, 18a. ed., Mxico, Esfinge, 1992, p. 88, nota 69). Considera que los tres cuerpos legislativos, publicados en la misma poca, apoyan su opinin en el sentido de que los tiempos no haban alcanzado la madurez suficiente para justificar su promulgacin. Como era de esperarse, desaprueba del Cdigo de Napolen, su opinin se puede resumir como sigue: "En este Cdigo el influjo del elemento poltico legislativo ha predominado sobre el elemento tcnico...". Por lo que a la compilacin prusiana (Landrecht) se refiere, expresa que el trabajo de los alemanes, a diferencia de los franceses, fue cuidadoso con el fin de producir "una obra perfecta, sin que ninguna necesidad exterior la reclamase", mientras que el Cdigo de Napolen fue realizado con gran premura e inspirado fundamentalmente con fines polticos. Finalmente, cuando trata lo relativo al cdigo austriaco afirma que su historia es muy parecida a la de la compilacin prusiana, por el momento en que surgieron y haber abreviado en las mismas fuentes. Sin embargo, crtica a los redactores del Cdigo por haber recurrido preferentemente a los comentarista del Derecho romano y porque al trasplantar algunas instituciones romanas a su poca no lo hubieran hecho con un mayor cuidado. Entre 1815 y 1831 apareci su Historia del Derecho romano en la Edad Media, originalmente concebida en 6 volmenes, a la que Savigny aadi un sptimo volumen, en una segunda edicin de 1851. Escribi, entre 1840 y 1849, su "Sistema del Derecho romano actual", en seis tomos. Es importante conocer lo que Savigny consideraba como el Derecho romano actual, en sus propias palabras. "...el Derecho romano actual considerado en su aplicacin particular en Alemania, es decir, con las modificaciones que ha experimentado, modificaciones que, contenidas todas ellas en leyes del imperio, son de poca importancia, pues las grandes desviaciones del Derecho romano, por ejemplo, la autoridad reconocida a todos los contratos independientemente de la stipulatio, los efectos atribuidos a la bonafides, etctera, nada tiene de especial en el imperio de Alemania y han sido generalmente adoptadas medida que el Derecho romano se ha propagado en Europa. As, pues esta obra, que trata del Derecho romano actual, podra con algunas adiciones, ofrecerse como el Derecho comn de Alemania ". Ms adelante, en el ltimo tomo, resume: "El primer libro del presente tratado tena por objeto las fuentes del derecho, es decir, la base de las reglas jurdicas; el segundo se refera a la naturaleza general de las relaciones de Derecho que estas reglas estn llamadas a regir. Ahora bien, para concluir la parte general del Tratado slo me resta determinar el lazo que existe entre las relaciones del Derecho y las reglas jurdicas. Este lazo nos aparece, de un lado, como el imperio de las reglas sobre las relaciones; de otro, como la sumisin de las relaciones a las reglas".

Norberto Gorostiaga considera que el sistema del Derecho romano actual es la obra ms importante de Savigny, ste contina siendo un libro moderno y "Es para nosotros lo que los ingleses llaman un libro de autoridad, (book of authority)". Entre 1851 y 1853, apareci su ltima obra, en dos volmenes, el Derecho de obligaciones. En la introduccin Savigny consigna primero la bibliografa relativa al tema y despus expone la estructura de la obra, integrada por los siguientes captulos: Captulo I De la naturaleza de las obligaciones Captulo II. Del nacimiento de las obligaciones Captulo III. De la extincin de las obligaciones y, Captulo IV De las sanciones legales contra la violacin de las obligaciones En el prefacio de la traduccin francesa, de esta ltima obra de Savigny, se explica que aunque con diferente nombre, se la puede considerar como la continuacin del Sistema del Derecho romano actual, asumiendo que el Sistema es la parte general y el Derecho de obligaciones, la parte especial, de un mismo trabajo. 4.5 JORGE FEDERICO PUCHTA (1798 1846) Puchta, seguidor de Savigny, en sus obras "Derecho Consuetudinario" (1828) y "Curso de Instituciones" (1841), expuso su tendencia nacionalista cerrada; su idea de que el Derecho es el resultado de la actividad del pueblo, producto del "espritu popular". Escribe: "La originalidad del pueblo se manifiesta en su Derecho, lo mismo que en su lenguaje y en sus hbitos". El Derecho es la expresin de la "conciencia general del pueblo", de la "voluntad general de todos los participantes de la comunidad jurdica". La norma jurdica tiene vigencia en virtud del reconocimiento que le hace la "conviccin general de la comunidad". Con estas afirmaciones Puchta le otorga un reconocimiento absoluto al Derecho consuetudinario y un rechazo al Derecho creado por el legislador (que era el reclamo formulado tmidamente por la burguesa de su tiempo). Extrema su pensamiento en sta proposicin: "El Derecho tiene su propia historia", con lo cual, el Derecho se desarrolla independientemente de toda influencia, en los hbitos, costumbres y tradiciones del pueblo". De esta manera idealiza la actividad popular y hace del Derecho una supersticin, una mstica que considera una realidad orgnica al "espritu nacional", a la "conciencia de la comunidad nacional. Historicismo Este nombre fue dado por K. Werner en 1881 a la filosofa de la historia de Vico, esto coinciden en subrayar el papel decisivo desempeado por el carcter histrico o la llamada historicidad del hombre y en ocasiones de la naturaleza". El historicismo implica, por tanto, una comprensin del hombre en la historia y por la historia, y toda la vida humana, con sus ideologas, sus instituciones y estructuras, habra de comprenderse en funcin de la historia y segn una perspectiva histrica. El historicismo est muy relacionado con el aspecto antropolgico, que adscribe la historicidad al hombre y sus producciones bajo la influencia de las ciencias del espritu, al igual que con el aspecto cosmolgico que, bajo la influencia del evolucionismo extiende la categora de lo histrico al mundo entero. Lo mismo cabe darse en una relacin del historicismo con lo gnoseolgico, ontolgico y religioso como con muchas esferas de la teologa actual. 5.1.- CLASES DE HISTORICISMO a). Historicismo Absoluto. La idea se desarrolla y determina a travs de la historia que es ms que manifestaciones pasajeras integradas en el infinito devenir universal. Toda la realidad es histrica, y en especial el hombre que es un ser esencialmente histrico, ya por su movilidad y temporalidad, o ya por que es el nico ser que llega a la conciencia del devenir dialctico de la idea. De esta manera la historia sera el desarrollo de la humanidad, es decir, espritu objetivo, espritu del mundo integrado como parte en el desenvolvimiento general de la idea que evoluciona hasta convertirse en Dios: "la historia es por lo tanto, una revelacin de Dios, una teodicea, una justificacin de Dios en el devenir del Absoluto". b). Historicismo Relativista. Se fija ms en la contraposicin entre la naturaleza y espritu planteando varias ciencias entre las cuales atribuye a la historia un lugar preferente. Reacciona tambin contra el positivismo, pero conserva su principio de que slo existe lo particular y concreto. Por ello no puede darse ningn sistema filosfico absoluto, porque la historia nos atestigua el hecho de una pluralidad desistemas, que slo tiene un valor en cuanto expresin de una conciencia en determinado momento del desarrollo histrico, pues la historia misma est por encima de todo. 5.2 HEGEL, GEORG WILHELM FRIEDRICH Nacido en Stuttgart el 27 de agosto de 1770. Filsofo alemn. Es considerado como la figura ms representativa de la Filosofa Clsica Alemana y, se orient haca la formacin de un sistema idealista objetivo, mejor conocido como el Panlogismo Dialctico. Estudi primero en el instituto de su ciudad natal, y entre 1788 y 1793 sigui estudios de teologa en Tubinga, donde fue compaero del poeta Hlderlin y del filsofo Schelling, gracias al cual se incorpor en 1801 como docente a la Universidad de Jena, que sera clausurada a la entrada de Napolon en la ciudad (1806). Al tiempo que se introduca en la obra de pensadores como Schiller, Herder, Lessing y Kant, comparti con sus compaeros el entusiasmo por la Revolucin Francesa. Aunque al principio se hallaba muy prximo al idealismo de Fichte y Schelling, a

medida que fue elaborando su propio sistema filosfico, ya profesor en la Universidad de Heidelberg (1816-1818) y luego en Berln (1818-1831), se alej progresivamente de ellos. El propio Hegel calificaba el idealismo de Fichte de "subjetivo", el de Schelling de "objetivo" y el suyo como "Absoluto" para denunciar la incapacidad de stos para resolver la contradiccin, tarea que para l constitua el objetivo ltimo de la filosofa: La supresin de la diferencia es la tarea fundamental de la filosofa. No en vano el de Hegel es el ltimo de los grandes sistemas concebidos en la historia de la filosofa. La "contradiccin" significa aqu el conjunto de oposiciones que haba venido determinando la historia de las ideas desde el pensamiento clsico: lo singular y lo universal, la Naturaleza y el Espritu, el bien y el mal, etc. La superacin de la contradiccin debe llevarse a cabo a partir del pensamiento "dialctico", cuyas fuentes estn en Herclito y en Platn. Si la filosofa alemana del momento se hallaba dominada por el concepto kantiano de nomeno, que estableca el lmite ms all del cual el conocimiento no poda avanzar, para Hegel "la filosofa tiene que dejar de ser "tendencia" al saber para ser un efectivo y pleno "saber", para ser ciencia (Wissenschaft)". Hegel parte de la realidad como un todo (monismo) compuesto por partes integrantes cuyo sentido slo puede ser aprehendido por remisin a la totalidad en la que se inscriben. Pero, a diferencia de sus antecesores, concibe una totalidad dinmica: cada cosa llega a ser lo que es en el seno de un continuo devenir, un proceso que es producto de la diferencia, del carcter constitutivamente contradictorio del ser. El movimiento esencial del ser es dialctico, por cuanto expresa la pugna interna entre las partes para reducir su oposicin a unidad. Dado que el pensamiento debe aprehender una realidad en movimiento, Hegel desarrolla una lgica que permite conocer el ser (el Absoluto) sin excluir el devenir y el cambio. De ah que su sistema sea dialctico, por cuanto intenta concebir lo concreto desde el interior de lo absoluto, que se manifiesta como tal en la oposicin a lo concreto y en su negacin. Por ello, la negatividad es un concepto central en el sistema hegeliano, pues explica el devenir de cada objeto en su contrario, y la resolucin de ambos en una nueva figura que a su vez ser negada; al final del proceso, la esencia del Absoluto se revela como pura negatividad, es decir, como la ausencia (o mejor la negacin) de cualquier determinacin. Al contrario de lo que sucede en otros sistemas, el Absoluto de Hegel se da como lo concreto, como suma de todos los momentos del proceso a la vez que como su resultado, superando la vaguedad de la abstraccin, que constituye un momento del todo. La distincin entre sujeto y objeto resulta tambin superada (Todo lo racional es real y todo lo real es racional), pues la historia del proceso de revelacin del Absoluto (el Espritu), que Hegel desarrolla en su Fenomenologa del Espritu, se da como proceso de autoconocimiento del propio Absoluto. Dice que la historia tiene una perspectiva universal, desorbitarte sustancial del sistema, el proceso histrico aparece como el autntico desarrollo del espritu ante que el parece subordinado el despliegue de las mismas categoras del espritu "la conciencia entre lo real y lo ideal se hace patente en la filosofa de la historia. La historia es la explicacin del espritu en el tiempo; aqu la razn deja que los intereses y pasiones de los hombres y de los pueblos acten por s mismos". La historia transcurre como algo factible, puede verse como un prejuicio de la teora del sper hombre de Nietzsche. La consideracin filosfica de la historia tiene por objeto mostrar que todos los acontecimientos en ella han transcurrido racionalmente, que la razn rige el mundo y todo el curso de la historia. Hegel no niega que la historia pueda aparecer como un enlace de los hechos contingentes y mudables, y por tanto, falto de todo plan racional o divino y dominado por un espritu de miseria, de destruccin y mal. El gran contenido de la historia universal es racional y tiene que serlo, una voluntad divina rige el mundo, y no es tan impotente que no pueda determinarlo. La historia es la realizacin del plan divino, una revelacin. La filosofa de la historia va a ser el intento de explicar la historia entera como un saber absoluto que incluye el mismo error. La filosofa de la historia entonces significa una interpretacin sistemtica de la historia universal, de acuerdo a un principio segn el cual los acontecimientos histricos se unifican en una interpretacin sistemtica de la realidad, y su sucesin se dirige hacia un significado fundamental. La posicin bsica de Hegel se refiere a que el nico pensamiento que la filosofa aporta a la historia es el simple pensamiento de que la razn rige el mundo y tambin la historia del mundo, la cual ha transcurrido racionalmente. Hegel nos sita la historia en un campo propio. La historia descansa en la humanidad y la humanidad en su hacerse se muestra en la historia, pues en sta, est depositada una dimensin de sentido que va ms all de la realidad natural y que, lejos de ser externa al hombre, le interpela en el mismo acto de conocerla. 5.3.- ACTUALIDAD DEL PENSAMIENTO Se ha afirmado la historia est condenada a repetirse en el tiempo, y esto es lo que pretende el historicismo, conocer los procesos histricos de las cosas y de los seres para entendernos mejor y as poder hablar de qu es lo que conoce. Cuando hablamos de historicismo hablamos de experiencia, de hechos concretos, no de aspectos tericos o de hiptesis; el historicismo es siempre conclusin, fruto de vivencias. En nuestros das, donde hay tanta posibilidad de escudriar e investigar el pasado no es mucho lo que esto cuenta para los acontecimientos presentes, porque el hombre actual est buscando ms el futuro, lo novedoso, lo que no se ha encontrado y no se conoce, en cierta medida "presuncin" latente, por tanto, mirar el pasado puede sonar a estancamiento.

La historia es importante para ubicar las ciencias y contextual izarlas, pero llegar hasta ah no es importante como se sugiere para encontrar la verdad, se tiene la mentalidad que lo pasado debe ser superado y lo que tiene para superar no es necesario retomarlo. En esta poca de cambio de milenio, la historia adquiere un papel protagnico, se reciben los acontecimientos del siglo y del milenio, pero a manera de crnica, el hombre de hoy tiene una memoria histrica muy deficiente; los grandes protagonistas para la humanidad son los personajes de moda. Los hechos que conmovieron al mundo, que generaron verdaderas revoluciones cientficas y filosficas, que originaron procesos sociales de cambio no son importantes, y en ello el hombre de hoy podra encontrar verdaderos motivos de conocimiento e impulsos de descubrimientos de tipo psicolgico, filosfico y de otras ramas. Sin ser el historicismo la panacea de la filosofa tendra muchas ventajas para nuestros das si fuera ms valorado y tenido en cuenta. Es urgente conocer la historia, las races y as abrirnos espacio por las posibilidades, por los horizontes que permiten al hombre encontrar su plenitud. CAPTULO II Historicismo jurdico Se consagra a estudiar el "Derecho", que es el porqu de su existencia y de sus diversas modalidades a travs de los tiempos y a lo largo de las naciones, considerndolo como condicionado al clima, a la geografa y a otros factores similares, o bien como producto del espritu objetivo o del espritu del pueblo. En la historia de las doctrinas se da este nombre al movimiento intelectual que se configur en Europa a fines del siglo XVIII y primer tercio del XIX, en parte como reaccin al racionalismo de la revolucin francesa, y en parte como manifestacin del romanticismo de la poca. Es una denominacin muy general, que tiene como raz propia la de sustentar que el fundamento y razn de ser de las ideas e instituciones est determinado por el pasado, negndose la fijeza de las formaciones actuales o considerndoselas como eslabn de un proceso anterior. Tres son sus aspectos esenciales: a) El Historicismo Filosfico, representado por Schelling y Hegel. b) El Historicismo Poltico, tambin llamado teocrtico o filosofa de la restauracin, que tiene como representantes principales a Joseph de Maistre (1754-1821), Louis De Bonald (1754-1840), C. L. De Haller (1768-1854), Juan Donoso Corts (1809-1853) y Adan Mller, y queconsisti en la afirmacin de una posicin teologizante, de tinte catlico, exaltando la monarqua como institucin de origen divino. c) El Historicismo Jurdico, ms comnmente conocido con el nombre de escuela histrica del derecho, que ve en el pasado histrico de la nacin, en el espritu popular (Volksgeist) y en la costumbre, la fuente de todo derecho, por lo que ha sido calificado de romanticismo jurdico. Son sus figuras centrales los jurisconsultos germanos Gustavo Hugo (17681834), Federico Carlos de Savigny (1779-1861) y Jorge Federico Puchta (1778-1846). La segunda gran corriente de pensamiento del siglo XIX, que, como el positivismo, afect a un amplio espectro de la produccin filosfica de la centuria, es el historicismo. El iluminismo del siglo XVIII, al confiar todo a la razn, rechaz cuanto significa la leyenda y tradicin. Por otra parte, la mentalidad iluminada no poda concebir la existencia de construcciones que no tuvieran su origen en la metdica funcin de la razn, sino que fueran el resultado de un paulatino proceso de formacin espontnea a lo largo del curso de la historia. El iluminismo, y en realidad todo el racionalismo, fue ahistrico, e incluso antihistrico. Como reaccin contra este modo de pensar, nace y alcanza extraordinario desarrollo durante el siglo XIX el movimiento historicista, que afect a todas las manifestaciones culturales, dando lugar a la llamada Escuela histrica del derecho. A la aparicin del positivismo cooperan fundamentalmente, entre otros, dos factores: los precedentes filosficos y el ambiente cientfico de la poca. 6.1.- Pensamiento de la Escuela: la "nacin" y el "espritu popular" La doctrina de la Escuela histrica se asienta en dos nociones fundamentales: la de pueblo o nacin y la de espritu popular. Fue SAVIGNY quien elabor la primera: el pueblo o nacin es un conjunto de individuos unidos entre s por unos sentimientos, tradiciones, lengua y pasado comn, factores todos ellos que prestan unidad a la pluralidad individual y permiten hablar de una a modo de "personalidad" del pueblo; cada nacin tiene su personalidad o manera de ser que le identifica. En esta tesis se advierte ya una clara posicin historicista y enfrentada, por tanto, al iluminismo, que no manej la idea de nacin, sino la de Estado, que es un producto artificial frente a la naturalidad del pueblo: el Estado ha podido nacer del pacto, en tanto que la nacin es el resultado de un proceso histrico. La distincin entre Estado y nacin era importante para un alemn del siglo XIX, pues permita hablar de la unidad de la nacin alemana pese a estar dividida en diversos Estados. En cuanto al espritu popular, se concibe como un principio que anima a cada pueblo y que impulsa sus creaciones: la lengua, las tradiciones, las costumbres, la msica y la danza, los estilos de vida y tambin, por supuesto, el derecho. Este, por consiguiente, no es un producto obtenido por deducciones racionales, a partir de determinados principios bsicos e inmutables, sino que es una creacin popular. Por eso es distinto el Derecho de cada pueblo, como son diferentes las costumbres o el idioma. El Derecho procede, pues, del pueblo, pero a pesar de ser una creacin espontnea, y por tanto que tal irracional, no hay peligro que en su formacin intervengan factores arbitrarios ni

que se produzca el zar, pues su desenvolvimiento se realiza presidido por una "ley de necesidad interna" de la que es expresin la "conviccin comn del pueblo". Conviene tener en cuenta que el trmino irracional en el terreno de la filosofa se aplica a lo que no ha sido producido por una actividad reflexiva y consciente de la facultad pensante, pero ello no quiere decir que ese producto no tenga una coherencia, un orden interno, una estructura perfectamente asumible por la razn. La formacin del Derecho tiene, para la Escuela histrica dos momentos: en una primera etapa aparece el Derecho popular que es el consuetudinario en su ms pura expresin, el que se engendra en los hbitos populares. Ms es claro que tal Derecho nicamente es eficaz en comunidades primitivas. Tan pronto como aqullas adquieren una estructura ms compleja se hace preciso un Derecho ms concreto, ms delimitado y menos desdibujado que el que ha surgido espontneamente de la convivencia social. Esa tarea de depuracin y desarrollo de los principios jurdicos populares corresponde a la clase de los jurisconsultos, naciendo as el Derecho de los juristas, los cuales, sin embargo, no tienen nunca una funcin de "creacin" del derecho: no la crean, sino que la estudian y depuran, extrayendo y sistematizando sus reglas. 6.2.- Actitud de la Escuela histrica ante el Derecho natural. Si una de las notas que caracteriza al Derecho natural es su inmutabilidad, y si la Escuela histrica puso su nfasis en la afirmacin de la esencial mutabilidad del derecho, fcil es deducir que SAVIGNY y sus seguidores marginaron la idea jusnaturalista, aunque sera, sin embargo, exagerado calificarles de antiiusnaturistas. Partiendo de sus postulados centrales, la Escuela histrica no poda, desde luego, admitir un Derecho fijo y permanente que ni siquiera se justificara por su procedencia a partir de la naturaleza humana, ya que sta se halla afectada tambin por el principio evolutivo. Por otra parte, la exaltacin y la proclamacin a los cuatro vientos por los revolucionarios franceses de los derechos naturales, hizo para muchos que quedara ligado para siempre el Iusnaturalismo con aquella ideologa y considerado, por ende, como algo vetado para los espritus conservadores; el propio STAHL confesaba que se opona al Derecho natural por entender que conduce inevitablemente a la revolucin. Como se ve, el no-reconocimiento del Derecho natural es en la Escuela histrica algo circunstancial e indirecto. Tngase en cuenta, adems, que la formulacin jusnaturalista que resulta del racionalismo no poda menos que suscitar la radical oposicin de SAVIGNY, para quien careca de sentido un sistema jurdico al modo rgido, dogmtico y definitivo como lo construyeron los autores del racionalismo. 6.3 Decadencia del Iusnaturalismo en el Siglo XIX. Las explicaciones filosficas de la realidad jurdica estn estrechamente vinculadas, como es obvio, a las corrientes filosficas predominantes en cada momento histrico. Si en el siglo XIX el pensamiento cristaliz, en lneas generales, en torno a las dos direcciones dominantes del historicismo y del positivismo, fcil ser deducir que la centuria pasada fue, para el Derecho natural, una etapa de languidez, tanto en el aspecto cuantitativo (los Iusnaturalismo estuvieron en franca minora) como en el cualitativo, pues los partidarios del Derecho natural no se destacaron precisamente por su originalidad, limitndose, en general, a encasillarse en las posiciones escolsticas, cerradas e impermeables a cualquier aportacin y en las que hasta los ltimos lustros del siglo no se produjo la necesaria renovacin. 6.4. Rudolf Von Ihering La Escuela Histrica del Derecho surge en Alemania al iniciarse el siglo XIX, rechazando al racionalismo ilustrado que haba presidido a la codificacin francesa y al Iusnaturalismo que la haba inspirado. Su punto de partida era que el ordenamiento jurdico no deba ser visto como derivacin de un Derecho natural superior, positivado por la actividad consciente del legislador, sino como un producto espontneo que, como el lenguaje, se forma lenta e inconscientemente en los recnditos pliegues del espritu del pueblo (Volksgeist). La Escuela, fundada por Gustavo Hugo y cuyo mayor exponente fue Friedrich Karl von Savigny, opona particularismo nacional y relativismo valorativo al universalismo Jusnaturalista, negando la posibilidad de principios jurdicos externos a la concreta experiencia histrica. Enfrent a la filosofa ilustrada desde los sentimientos romnticos y a los postulados de la Revolucin Francesa esparcidos por las conquistas napolenicas desde el germanismo. Pese a que sus tesis sobre valoraban a la costumbre como fuente del Derecho en desmedro del Derecho codificado, los historicistas no rompieron con la tradicin romanista. Primeramente, porque era Derecho vigente en Alemania, en parte por efecto de la consuetudo; en segundo lugar, porque aportaba los recursos tcnicos para la elaboracin cientfica del derecho. El historicismo alemn y la exgesis desarrollada en Francia a partir de la codificacin tuvieron en comn que liberaron al jurista de preocupaciones suprapositivas, facilitando la constitucin de escuelas aspirantes a la dignidad cientfica. En Alemania fue la de los pandectistas que, reteniendo el relativismo valorativo y el juspositivismo introducidos por la escuela de Savigny, asimilaron del idealismo filosfico su confianza en el examen racional de los sistemas conceptuales. Rudolf von Ihering se form en ese ambiente, dominado por el historicismo, por el inters en el Derecho privado romano y por el conceptualismo idealista. Nacido en 1818, fue discpulo de Puchta. Aunque no tard en rebelarse contra ciertos dictados de la Escuela dej ella en su espritu una marca indeleble y ni en sus momentos de mayor actitud polmica abandon sus premisas esenciales.

Fue influido por el naturalismo positivista y las huellas de la lucha por la vida darwiniana se perciben en La lucha por el derecho, obra que resume aspectos centrales de su doctrina. Las ideas del jurista sobre el inters y en torno de la coaccin como elemento definidor del orden jurdico, su concepcin del Derecho como la resultante de un proceso de lucha, estn vinculadas con el desarrollo del positivismo en la segunda mitad del siglo XIX y siguen, adems, la traza del utilitarismo de Bentham. Vivi hasta 1892, hasta las vsperas de la codificacin civil alemana, que mucho debe a sus aportes doctrinarios. Asisti a la revolucin de 1848, al ascenso, consolidacin y eclipse de Bismarck y al proceso de unificacin alemana. Admir en el Canciller de Hierro su germanismo y el realismo poltico, que estaba en sintona con su propia concepcin realista del derecho; pero no tom parte activa en la polticade su tiempo. No ignor los cambios sociales de la poca, captando con perspicacia el sentido de la actitud bismarckiana frente a los mismos y advirtiendo sus puntos de contacto con las tendencias del socialismo que tomaban la senda reformista. La perspectiva de Ihering era la de un conservador con poca afinidad con las formas democrticas del liberalismo y de un decidido defensor de la concepcin individualista de la propiedad. Fue profesor en importantes universidades alemanas, siendo la de Giessen la ms asociada a su nombre. Su obra escrita, de un estilo vehemente y elegante, abarca cincuenta aos de trabajo intelectual. Algunas de sus expresiones y definiciones tienen tal fuerza que se han convertido en clsicos del lenguaje jurdico, como su definicin del Derecho subjetivo como inters jurdicamente protegido o su definicin de las formas de los actos jurdicos como hermanas gemelas de la libertad, entre las muchas precisiones que acu. Ihering adhiri en su obra temprana a las formas originales del ideario historicista. En el primer tomo de El espritu del Derecho romano (1852) leemos que el Derecho no es un conjunto externo de disposiciones arbitrarias que reconozcan su origen en la voluntad del legislador sino que, tal como el lenguaje de un pueblo, es un producto elaborado por la historia. Luego, an en la misma obra, entra en polmica con Savigny, iniciando un camino que lo llevar del romanticismo del Volksgeist al decisionismo realista de la lucha por el derecho, que asigna un papel fundamental a la actividad voluntaria y reflexiva en la creacin de los materiales jurdicos. Pero la afirmacin de la contingencia histrica de los contenidos jurdicos y el consiguiente repudio al Iusnaturalismo mantuvieron su decisiva presencia en toda la obra del jurista. En un medio que rechazaba al Derecho natural y a la codificacin napolenica, el romanismo pasa en cierto modo a ocupar su lugar, si bien dejando espacios al Derecho territorial germnico, de dique a la expansin del Derecho codificado francs. Ihering se define a s mismo como romanista con la sentencia: A travs del Derecho romano, pero superndolo, inscripta en El espritu... y como lema de sus Anuarios de dogmtica. No por aceptar una pretendida superioridad tcnica intrnseca del Derecho romano, ni menos por ceder al mito de la ratio scripta, tan vinculado al Iusnaturalismo, sino sosteniendo que su importancia reside en haberse convertido en una verdadera gramtica jurdica. La crtica al romanismo ortodoxo se asocia en Ihering a un firme anticonceptualismo. En este punto no solamente enfrentaba a la academia jurdica, dominada por historicistas y pandectistas, sino tambin a Hegel y al idealismo entonces en boga. Rechaza la sobrevaloracin de la lgica en los estudios dogmticos; y su espritu realista se subleva contra las construcciones de los juristas basadas en el anlisisconceptual. "Todo ese culto de lo lgico, que la jurisprudencia piensa fundar en una matemtica del derecho, es un disfraz y reposa sobre un desconocimiento del derecho. La vida no es de los conceptos sino que los conceptos existen para la vida". En La lucha por el Derecho es donde desarrolla Ihering aspectos centrales de su pensamiento, recogiendo criterios del evolucionismo naturalista: el Derecho evoluciona por el obrar consciente del hombre y en el marco de un estado de permanente confrontacin. Las instituciones jurdicas no son vistas como producto espontneo del cuerpo mstico del pueblo ni como construcciones conceptuales derivadas racionalmente de principios eternos. Se consuma el divorcio de Ihering del sentimentalismo del Volksgeist, pero ratificando el rechazo del Iusnaturalismo. En La lucha... se atribuye a lo agonal haber desempeado un papel decisivo en la historia. Las instituciones jurdicas, antes de su consagracin por el legislador histrico y concreto, no eran sino la plataforma programtica de algunos hombres, y an de algunas naciones. En las palabras de Ihering: "Todo Derecho en el mundo debi ser adquirido por la lucha; esos principios de Derecho que estn hoy en vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha a los que no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el Derecho de un pueblo como el de un individuo, supone que estn el individuo y el pueblo, dispuestos a defenderlos. El Derecho no es una idea lgica, sino una idea de fuerza; he aqu por qu la justicia, que sostiene en una mano la balanza con la que pesa el derecho, sostiene con la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo...". El Derecho como resultante de un conflicto y como instrumento de poder definido, entonces, como el complejo de normas coactivas vlidas en un Estado. All est el ncleo de otra de las breves y clebres frmulas de Ihering, la del Derecho como poltica de la fuerza. La problemtica del historicismo Historicismo es restriccin de la misma palabra de la historia. Es un reduccionismo en toda la complejidad de su misma raz. Es simplificar en exceso suponiendo que una disciplina pueda explicar suficiente para un campo demasiado amplio. El historicismo trasladara la posibilidad de predecir de las ciencias naturales de la astronoma en particular, donde esas predicciones seran especialmente exitosas- a las ciencias sociales -a la historia en particular-, asimilando as la tarea de las ciencias sociales a la tarea de las ciencias naturales y cifrando la utilidad prctica de ambos campos de la ciencia en la prediccin21 Es por eso que el marxismofue acusado de reduccionista porque explicaba la diversidad

del comportamiento social con referencia slo a las relaciones econmicas. Para Marx, el materialismo histrico estaba determinado por el "modo de produccin" de las cosas materiales. En punto es que ahora se piensa que ya no es posible predecir "cientficamente" el curso de la historia de la humanidad. Cada ciencia se basa metodolgicamente en estudios predictivos, pero de estos estudios se obtienen solamente predicciones del orden de lo probable. Tanto para Hegel, como para Marx, crean que la evolucin de las sociedades humanas no era infinita, sino que acabara cuando la humanidad hubiese alcanzado una forma de sociedad que satisfaga todos sus anhelos. "Ambos pensadores, pues, postulaban un 'fin de la historia'; para Hegel era el estado liberal, mientras que para Marx era una sociedad comunista. Esto no significaba que el ciclo natural de nacimiento, vida y muerte llegara a su fin, ni que ya no hubieran de ocurrir acontecimientos importantes o que dejaran de publicarse los peridicos que informaban sobre ellos. Significaba, ms bien, que no habra nuevos progresos en el desarrollo de los principios e instituciones subyacentes, porque todos los problemas realmente cruciales habran sido resueltos". La concepcin historicista de las ciencias sociales sostiene: Que el principal objetivo de dichas ciencias es formular predicciones histricas de largo alcance y; Que estas predicciones son necesarias para conducir la accin poltica racionalmente. El marxismo constituira la versin ms influyente de esta concepcin historicista de las ciencias sociales. 7.1 KARL RAYMUND POPPER: Naci en Viena el 28 de Julio de 1902. A los 17 aos y finalizando la primera guerra mundial decide alejarse del partido comunista en el haba pertenecido pocos meses. Quizs porque no guardaron relacin a sus ideas que luego defendi durante toda su vida. Fue uno de los principales crticos del marxismo y generalmente del historicismo. Popper, nos deca en unos de sus escritos de la posguerra: "Mi intencin es criticar la teora de que la tarea de las ciencias sociales es proponer profecas histricas y de que stas son necesarias si deseamos conducir la poltica de una manera racional. Llamar a esta doctrina "historicismo" (...) Las afirmaciones del historicismo -que es tarea de las ciencias sociales proponer profecas histricas y que estas profecas histricas son necesarias para elaborar una teora racional- son comunes en la actualidad porque constituyen una parte muy importante de esa filosofa que gusta llamarse a s misma "socialismo cientfico" o "marxismo". Mi anlisis del papel de la prediccin y la profeca, por lo tanto, puede ser considerado como una crtica del mtodo histrico del marxismo. Pero, en realidad, no se limita a la variante econmica del historicismo conocida como marxismo pues aspira a criticar la doctrina historicista en general" Popper, en la dedicatoria de su libro "La miseria del historicismo", plantea as el problema: "En memoria de los incontables hombres y mujeres de todos los credos, naciones o razas que cayeron vctimas de la creencia fascista y comunista en las leyes inexorables del destino histrico". En suma, Popper sostiene que el fascismo y el comunismo son clases de historicismo. Popper no dice: "llamo liberal no al simpatizante de un partido poltico, sino simplemente a un hombre que concede valor a la libertad individual y que es sensible a los peligros inherentes a todas las formas de poder y de la autoridad". Lo que Popper indicaba que el hombre poda hacerse responsable de su propio futuro para que de esta manera no caiga en el dogmatismo. En pocas palabras, se podra decir que tambien atacaba al mismo liberalismo que con el tiempo se poda convertir en historicismo si es que empezaba a seguir una lnea para llegar a un fin determinado. Mejor dicho, convertir una tendencia a una tendencia absoluta, y es que lo que Popper deca era que no existan tales tendencias absolutas, pues no existe un curso nico de la historia hacia un determinado punto. Porque la misma historia no se dirige como tal, pues existen diversas historias, de igual forma estas historias tampoco son completas, y por ultimo tales historias son interpretadas de diferentes formas. Popper tambin nos explicaba que la defensa de la libertad no implicaba llegar al extremo de la anarqua y la defensa del pluralismo no implica la adopcin de un relativismo radical, la defensa de la tolerancia tambin supone lmites, por lo que "debemos reclamar, entonces, en nombre de la tolerancia, el derecho a no tolerar a los intolerantes" En ese sentido Popper nos deca: "Creo que tengo razn, pero yo puedo estar equivocado y ser usted quien tenga la razn; en todo caso discutmoslo, pues de esta manera es ms probable que nos acerquemos a una verdadera comprensin que si meramente insistimos los dos en tener la razn". Este postulado contradeca en todo sentido el pensamiento de Marx, pues sealaba que una sociedad completamente libre de conflictos sera todo menos una sociedad humana. Sera, nos dice Popper, no una sociedad de amigos sino una sociedad de hormigas. No puede haber sociedad humana que carezca de conflictos: una sociedad tal sera una sociedad no de amigos, sino de hormigas. E incluso si fuera obtenible, existen valores humanos de la mayor importancia que seran destruidos al lograr esa sociedad, y que por tanto nos disuadiran de intentar producirla. Por otra parte, es cierto que debemos producir una reduccin del conflicto. As tenemos aqu un ejemplo de pugna de valores o principios. Este ejemplo muestra tambin que las pugnas de valores y principios pueden ser valiosas y esenciales adems para una sociedad abierta. Los conflictos son inherentes a las sociedades humanas, as como los errores son inherentes al conocimiento humano. El saber humano y la sociedad humana son precisamente eso: humanos; es decir, son incompletos, imperfectos, susceptibles de error, pero por eso mismo son susceptibles de mejoras y correcciones, a travs de instituciones orientadas

con ese fin. Esta es la esencia del liberalismo y del racionalismo popperiano. En ello reside la esperanza siempre presente de un mundo mejor. 7.2 La Miseria del Historicismo La miseria del historicismo es, podramos decir, una miseria e indigencia de imaginacin. El historicismo recrimina continuamente a aquellos que no pueden imaginar un cambio en su pequeo mundo; sin embargo, parece que el historicista mismo tenga una imaginacin deficiente, ya que no puede imaginar un cambio en las condiciones de cambio Todo historiador, ensayista, idelogo o pensador en general anhelara poner de relieve las grandes causas que produjeron algunos de los acontecimientos ms impactantes en la historia de la humanidad, que no produjeron otros, o que engendrarn en el futuro nuevas alternativas. Por ejemplo la Revolucin Francesa, la Revolucin Industrial, el Renacimiento, el surgimiento de la civilizacin islmica, la Revolucin Rusa, la Revolucin China, la falta de crecimiento econmico en Espaa durante el siglo XIX, entre muchsimos otros; o mirando hacia el futuro, si aumentar o disminuir la libertad de comercio, si aumentarn o disminuirn los conflictos tnicos o regionales, o la intensidad de la violencia terrorista o de los grupos sectarios apocalpticos, o si sobrevendr una guerra nuclear. No lo intenten dira Popper, puesto que es una hazaa imposible. Es una tpica ambicin de los historicistas, ambicin que a lo sumo conduce a un activismo ciego y peligroso. Pero esta afirmacin sobre aquello que dira Popper debe ser matizada adecuadamente, y tanto, que quizs hasta se podra aseverar que el filsofo mantendra opiniones contrarias a las que le he adjudicado, en ciertas condiciones. Mi preocupacin inicial es determinar el significado de historicismo en la concepcin de Popper. En la introduccin de su libro La miseria del historicismo Popper resume brevemente el significado del trmino: [...] llamo "historicismo" a una manera de abordar las ciencias sociales que asume que la prediccin histrica es su objetivo principal, y que cree que este objetivo es alcanzable descubriendo los "ritmos" o "patrones" o "leyes" o "tendencias" que subyacen en la evolucin de la historia. Popper sealaba que los mtodos de las ciencias fsicas no podan ser aplicados en las ciencias sociales ya que mientras el mundo natural presenta uniformidades inmutables en su acontecer, las uniformidades que pueda haber en la vida social valen para un perodo y no para otro. Todos los fenmenos sociales son extremadamente complejos, muchsimo ms que los naturales. Aun si hubiera leyes, sera imposible encontrarlas otro punto es sobre las predicciones. De que ninguna prediccin dentro de la sociedad puede ser exacta debido que lo que se predice est basado a los mismos acontecimientos sociales, y estas predicciones no afectan de ninguna manera los acontecimientos futuros. Popper denominaba a este fenmeno efecto Edipo (por la historia de la profeca sobre Edipo, que anunci que Edipo asesinara a su padre). Popper manifestaba que un grupo social no puede ser determinado con un grupo de variables similares al de un sistema planetario, dando especificaciones para una fecha determinada sobre las personas que lo componen y las relaciones entre ellas. Las predicciones, segn los historicistas, por tanto slo deben ser cualitativas, vagas y de largo plazo, de manera que ese margen inevitable de incertidumbre no tenga importancia. Por esa razn los historicistas slo se preocupan de temas de gran amplitud: crecimiento y decadencia de los sistemas polticos, prosperidad y depresin, y por sobre todo revoluciones a travs de las cuales un perodo histrico es sucedido por otro, ya que las nicas leyes vlidas de la historia son las de transicin de un perodo a otro. Ahora, conforme a los historicistas, los acontecimientos histricos se repiten, no habra dificultad en establecer leyes que, dadas las mismas condiciones, produzcan los mismos efectos. Tngase en cuenta que en los acontecimientos naturales podramos anlogamente adoptar una ontologa repetitiva o no repetitiva. Podramos por ejemplo decir que la Luna vuelve a dar otra vuelta alrededor de la Tierra o, por el contrario, dentro de una ontologa que no acepte repeticiones, que cada una de las vueltas es un acontecimiento nuevo, diferente del anterior. 7.3 Crtica a la metodologa en que se basan las teoras historicistas. La crtica de Popper al historicismo reposa en un intento por destruir sus bases metodolgicas. Popper pretende deslegitimar la posibilidad de encontrar leyes inmanentes en la historia. Una vez hecho esto, ya no se podr invocar teoras historicistas para justificar acciones polticas. 7.3.1 Mtodo historicista basado en las ciencias naturales Las ciencias naturales son generalizadoras, buscan explicar y predecir los hechos del mundo fsico. Para explicar y predecir se usan ciertas leyes universales y condiciones iniciales. Entonces, la cuestin es descubrir leyes universales. Y la nica forma de hacerlo es planteando una hiptesis para ver si se cumple. Si la hiptesis no se cumple, la teora queda refutada. Si se cumple, queda verificada temporalmente hasta que un futuro experimento la refute. Sin embargo, como no podemos conocer los casos futuros, nunca podemos afirmar que una teora es verdadera. En el mtodo cientfico propuesto por Popper, la racionalidad proviene la posibilidad que tienen las teoras de ser refutadas. Una teora slo lo es si es pasible de sufrir una refutacin emprica. Entonces, las ciencias naturales se preocupan por verificar hiptesis universales (ciencia pura) y predecir sucesos especficos (ciencia aplicada). La ciencia natural usa ciertas leyes triviales en la explicacin (los huesos se rompen al ejercer cierta presin). Las leyes universales casi siempre son tomadas como supuesto al explicar un hecho especfico. Al explicar por qu una persona se rompi una pierna en un accidente de trnsito, no hace falta demostrar que los huesos se

rompen al ejercer cierta presin. Alcanza con mostrar que en ese accidente determinado, la presin ejercida sobre los huesos fue superior a la que stos pueden soportar (segn la ley universal). 7.3.2 Mtodo de la historia. Segn Popper, la historia no puede utilizar los mismos mtodos que las ciencias naturales porque tiene ciertas caractersticas que la hacen diferente. 7.4 Imposibilidad de formular leyes universales y objetivas en la historia: El historicismo se basa en la creacin de leyes universales que rigen los destinos de la humanidad. Entonces, la forma que elige Popper para atacarlo es negar la posibilidad de formular leyes generales. Selectividad de los hechos y puntos de vista. Tanto en las ciencias naturales como en la historia, la cantidad de hechos que hay en el mundo es infinita y hay que elegir algunos para construir la teora. El cientfico elige los hechos que le servirn para probar la hiptesis que sostiene (la seleccin de los hechos est vinculada a sus intereses como investigador). Es decir, cuando el cientfico elige ciertos hechos ya est manifestando su punto de vista. Del mismo modo, al elegir los hechos para elaborar una teora histrica, el historiador tambin est manifestando su punto de vista. Es bueno que el historiador reconozca explcitamente cul es su punto de vista y que no haga pasar a su teora por una explicacin universal. Problema de las fuentes. Para crear una interpretacin hace falta fuentes. Y stas suelen ser sesgadas: muchos testimonios fueron escritos con un revlver en la cabeza o slo reflejaban lo que el que lo escribi juzgaba importante. Entonces, las fuentes suelen encajar dentro de una teora histrica preconcebida. Es ms sencillo construir una teora histrica basada en las hazaas de los grandes hombres que sobre las condiciones de vida de la gente comn porque los cronistas registraron lo que hicieron los grandes hombres. Entonces, ya desde un principio, la teora histrica que podamos construir estar impregnada de la informacin de la que se dispone. Infalsabilidad de las teoras histricas. En las ciencias naturales, las teoras pueden refutarse recurriendo a nuevas observaciones. Pero en la historia, rara vez pueden obtenerse nuevas fuentes para falsar una teora histrica. Entonces, las interpretaciones histricas generales son infalsables y por eso no puede identificarse con teoras cientficas. Justamente, Popper haba dicho que la racionalidad de una teora cientfica radica en la posibilidad de ser refutada. Entonces, las teoras sustantivas universales Una teora que se ajuste exactamente a todas las fuentes y donde no puedan obtenerse otras no es una teora porque no puede ser falsada. Entonces, no puede decirse que una teora histrica quede verificada porque se ajuste a todas las fuentes. Los hechos son singulares. Hay un elemento circular en las teoras histricas universales. La teora se elabora recurriendo a ciertos datos y luego se la contrasta usando los mismos datos que se us para construirla. No hay nuevos datos que puedan falsarla. Distintas interpretaciones. Dos interpretaciones pueden coincidir con los mismos datos. Pero no se puede decir cul es mejor porque no hay nuevas fuentes. Entonces, no puede saberse cmo fue el pasado realmente. Slo puede haber distintas interpretaciones y ninguna de ellas definitiva. Pero el hecho de que con los mismos datos puedan armarse dos teoras inconsistentes entre s, no implica que una de ellas sea equivocada. Nunca puede llegarse a una teora histrica verdadera porque no es posible saber cmo fue el pasado realmente. Entonces, las dos teoras incompatibles slo reflejan dos puntos de vista diferentes donde cada uno responde a las preocupaciones del autor. Por eso, en base a los mismos datos, puede construirse una teora histrica que vea a la historia como un progreso y otra como una regresin.[3] 7.5 La sociedad abierta y sus enemigos En La sociedad abierta y sus enemigos, Popper critica a una serie de filosofas sustantivas de la historia. Popper se propone mostrar la invalidez de estas posturas porque suelen utilizarse para justificar medidas polticas autoritarias y atacar la libertad humana al sostener que la historia se dirige por grandes leyes inmanentes. El objetivo de Popper en este libro es criticar al historicismo, un tipo de filosofa de la historia que sostiene que el desarrollo de la historia est determinado por grandes leyes generales de cumplimiento necesario. En este marco, un historiador que pudiera conocer esas leyes que rigen los destinos de la humanidad podra predecir el futuro humano. Expuesto de esta manera, no se comprendera por qu un libro que se propone atacar al historicismo debera llamarse La sociedad abierta y sus enemigos. Popper desarrolla un primer conjunto de argumentos contra la pretensin historicista de realizar predicciones de largo alcance en las ciencias sociales a propsito de una extensa crtica de un marxismo al que, como vimos, considera como un exponente del historicismo. En este sentido escribe Popper que "el marxismo es una teora puramente histrica, una teora que aspira a predecir el curso futuro de las evoluciones econmicas y, en especial, de las revoluciones". En su interpretacin, Marx sustentara su doctrina del "socialismo cientfico" sobre una concepcin metafsicodeterminista de la sociedad que le permitira, a travs de la aplicacin del mtodo cientfico de la causa y el efecto, realizar la profeca histrica del advenimiento del socialismo con una pretensin de cientificidad similar a la que

acompaa a las predicciones astronmicas. Pasemos entonces a las crticas popperianas del historicismo marxista, concentrndonos en este apartado en las objeciones que afirman que sus profecas resultaron empricamente falsas y dejando para el apartado siguiente las objeciones propiamente epistemolgicas de Popper contra toda pretensin historicista de profetizar. La "ley natural del desarrollo histrico" que propondra el marxismo para sustentar su profeca del advenimeinto del socialismo afirmara que "todo sistema social particular debe destruirse a si mismo, simplemente porque debe crear fuerzas destinadas a producir el siguiente perodo histrico", remitiendo a una dinmica contradictoria entre el desarrollo de las fuerzas productivas y las relaciones de produccin que habra producido la transicin del feudalismo al capitalismo y anunciara necesariamente una nueva transicin hacia el socialismo. Esta "ley natural" permitira a Marx sustentar su profeca del advenimiento del socialismo, segn Popper, siguiendo tres pasos. En primer lugar, Marx establecera "las fuerzas econmicas fundamentales del capitalismo y su influencia en las relaciones entre las clases" en El capital, hallando una tendencia al aumento de la productividad del trabajo que provocara una tendencia al incremento de la riqueza en un polo de la sociedad y de la pobreza en el otro. En segundo lugar, Marx derivara de aqu "la conclusin de que es inevitable la revolucin social", puesto que las clases intermedias tenderan a desaparecer y la tensin entre las otras clases, proletariado y burguesa, a incrementarse, y esto conducira a una revolucin social. De aqu derivara Marx a su vez, en tercer lugar, "la prediccin del advenimiento de una sociedad sin clases", pues el resultado de esa revolucin social sera la victoria del proletariado y su instauracin del socialismo. A diferencia del primero, sin embargo, estos dos pasos "slo se hallan esbozados" por Marx y seran reconstruidos por Popper. Nada de esto se encuentra en Marx, ciertamente, pero continuemos. Popper constata que "slo en la sexta parte del planeta, ocupada por Rusia" se habra cumplido esta supuesta profeca marxiana, de manera que la considera genricamente refutada. "El capitalismo sin trabas -escribe- ha dado paso a un nuevo perodo histrico, a nuestro propio perodo de intervencionismo poltico, de ingeniera econmica por parte del estado". Y agrega: "El intervencionismo ha adquirido diversas formas: tenemos la variedad rusa, la forma fascista del totalitarismo, y el intervencionismo democrtico de Inglaterra, los Estados Unidos y de las llamadas democracias menores, con Suecia a la cabeza." El modelo de sociedad cerrada, que es propio de los totalitarismos, es utilizado sutilmente incluso por la misma teora crtica, que se pretende emancipatoria y en la cual se deja translucir una especie de sentido de "profeca" histrica. En una conversacin llevada a cabo en la BBC de Londres entre M. Marcuse, H. Lubasz y otros, Popper dirigir su airada crtica a la escuela de Frankfurt: "Me parece un esnobismo cultural promovido por un grupo que se autodesigna elite cultural y cuyas ideas se caracterizan por su irrelevancia social. Aquel grupo pensaba que era marxista y, de hecho, haba comenzado como marxista. Consecuentemente, esta gente crea en la profeca histrica. Pero tras la toma del poder por Hitler en Alemania se convirtieron, como tambin algunos otros, en marxistas decepcionados. La verdad es que todava entonces seguan considerando la profeca histrica como el ncleo de la teora social, pero desconfiaban del futuro. Desconfiaban de la humanidad. Rechazaron el evangelio de salvacin marxista. Pero nunca criticaron racionalmente la teora de Marx. La llamada teora crtica carece de contenidos, no ofrece ninguna crtica sistemtica. Tan solo genera quejas u oscuros gritos de Casandra acerca de los malos tiempos en que vivimos y acerca de la perversin de la cultura burguesa". 7.6 La epistemologa contra el historicismo Una objecin popperiana clave contra la posibilidad de predecir a gran escala en ciencias sociales es la que sostiene que el historicismo no deriva, ni puede derivar, sus profecas de predicciones cientficas condicionales debido a que "slo es posible derivar profecas a largo plazo de predicciones cientficas condicionales si se aplican a sistemas que pueden ser descriptos como aislados, estacionarios y recurrentes. Estos sistemas son muy raros en la naturaleza, y la sociedad moderna, sin duda, no es uno de ellos." A diferencia de las predicciones acerca de los eclipses o el inicio de las estaciones a partir del movimiento de los astros -posibles gracias a que el sistema solar sera estacionario y repetitivo, pues est relativamente aislado de la influencia de otros sistemas debido a la distancia- y a diferencia de las predicciones a propsito de los sistemas recurrentes o cclicos de la biologa, como los ciclos vitales de los organismos que integran una cadena biolgica de sucesos semiestacionarios o que cambia muy lentamente en abstraccin de cambios evolutivos, Popper argumenta que las sociedades carecen de estas caractersticas. En base a los puntos anteriores, puede decirse que Popper sostiene que no hay ningn sentido intrnseco en la historia. Lo nico que hay es una masa amorfa de hechos. Y la construccin de una teora requiere que se seleccionen ciertos hechos. Conclusiones

El historicismo es una corriente doctrinaria que nace de la discusin literaria entre THIBAUT y SAVIGNY. Surge contra el afrancesamiento imperante, contra el racionalismo ius naturalista y por el surgimiento de un nuevo espritu consagrado por el movimiento denominado STURM UND DRANG Afirma que la evolucin constante del Derecho es una manifestacin del espritu popular (VOLKSGEIST) Que este espritu popular es el verdadero creador del Derecho, y que la costumbre es su norma fundamental (DAS GEWONHEITSRECHF).

Propugna que los juristas deben ser los interpretes de esta conciencia popular. Que gracias a este "espritu del pueblo" se redescubre en el Derecho Romano y el en el Derecho Germnico las verdaderas fuentes inspiradoras de la Ciencia del Derecho. Para la Escuela Histrica la Ciencia del Derecho o rechtswissenschaft es eminentemente histrica. Crticas Durante el siglo XIX, se desarroll en Alemania, a instancia de Savigny y otros notables representantes, la Escuela Histrica del Derecho, la posicin de este notable jurista seguida luego por varios otros que aportaron un colosal sistema jurdico al mundo contemporneo a travs de numerosas obras y el Cdigo Civil alemn de 1900 supona que cada pueblo construa en su diario que hacer el derecho que le era correspondiente. Luego la tarea del jurista era tomarlo, organizarlo, darle marco terico y convertirlo en un derecho elaborado. El derecho nacido del pueblo era el derecho popular, el siguiente era el derecho culto. Sin embargo la Escuela histrica es hoy recordada no fundamentalmente por el importe trabajo que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematizacin y recreacin del Derecho Romano. La Ciencia del Derecho (rechtswissenschaft) para la Escuela Histrica tiene como labor fundamental la elaboracin de una Parte General y de un sistema y tal sistema "es la totalidad unitaria de las normas jurdicas y de las instituciones que las fundamentan (SAVIGNY) o la "reduccin a unidad de una multiplicidad que viene reconocida en su coherencia lgica" (PUCHTA). Sin embargo, el historicista cree que en la contemplacin de la historia tal como fue realmente puede descubrirse el secreto del destino humano. Es decir, pretende encontrar leyes generales que no slo expliquen el pasado de la humanidad sino que tambin predigan su futuro lo que desnaturaliza la esencia jurdica de su pensamiento. El historicista no se da cuenta de que al elaborar una teora histrica estamos inconscientemente reflejando los problemas de nuestra poca, no ve que somos nosotros quienes seleccionamos los hechos desde nuestro punto de vista. Entonces, no reconocen que nuestras interpretaciones histricas deben satisfacer una necesidad derivada de los problemas que debemos resolver. Bibliografa MARTINEZ PEUELA, Armando. FILOSOFIA DEL DERECHO. Edicin 3, 1997. Cataparida, Dtto. Buchivacoa Falcn. Editorial Buchivacoa. ENCARTA 2006 http://www.microsoft.com/latam/encarta/default.mspx FILOSOFA. http://www.monografias.com/Filosofia/index.shtml FILOSOFA CONTEMPORANEA. http://www.e-torredebabel.com/ MARCOTE MORILLO, Juan. DICCIONARIO JURDICO PENAL Y CIENCIAS AUXILIARES. TOMO I, II y III. A.F.A. Editores Importadores. Edicin 1995. PEDRO SERNA, JEAN PIERRE SCHOUPPE, CRISTBAL ORREGO, RAL MADRID, ILVA MYRIAM HOYOS, JUNA CIANCIARDO, JAVIER SALDAA, PEDRO RIVAS Y HCTOR FRANCESCHI. "NATURA, IUS, RATIO ESTUDIO SOBRE LA FILOSOFA JURDICA DE JAVIER HERRADA. ARA Editores E.I.R.L. Edicin 2005.

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