Para que serve o pragmatismo jurdico? Jos Eisenberg O pragmatismo jurdico no uma Teoria do Direito.

. Alis, nenhum de seus autores se props a elaborar uma. Nem Roscoe Pound, nem Oliver Holmes, nem Benjamin Cardozo elaboraram uma no incio do sculo vinte, nem busca faz-lo hoje seu principal expoente no mundo contemporneo, Richard Posner. O pragmatismo jurdico consiste apenas de um mtodo de argumentao que pode (ou no) ser adotado por operadores do direito no exerccio de suas funes. Este mtodo prescreve que (a) se analise o contexto de normas gerais e precedentes vlidos que iluminam o contexto do caso particular, (b) se defina com clareza as conseqncias desejadas pela comunidade poltica para a ao engendrada, e (c) que princpios jurdicos, ticos ou morais, venham a ser mobilizados como simples instrumentos heursticos no processo de fazer um juzo.

O pragmatismo jurdico pode, portanto, ser pensado com uma tica avessa a mximas que regem imperialmente o comportamento humano, tal qual encontramos em deontologias racionalistas e no utilitarismo, a tica de uma mxima s. A busca do pragmatismo jurdico uma busca por uma atitude realista, no sentido de buscar arrolar os fatos sobre as normas e as normas que regem os fatos, antes de interpel-los na interpretao do caso e na produo do juzo.

Esta postura realista do pragmatista, ao exigir que ele fornea uma interpretao das normas sobre fatos, introduz uma preocupao com princpios que, por seu carter moralizante, poderiam muito bem fazer parte do romance em cadeia (chain novel) concebido por Dworkin em sua Teoria do Direito. Diferente de Dworkin, entretanto, para quem estes princpios so freqentemente argumentos com fora suficiente para definir as opinies de seu Juiz Hrcules, para o pragmatista eles so apenas mltiplas formas de justificao de valores que devem, ou melhor, podem ser livremente mobilizados por operadores do direito se (e somente se) so teis produo das conseqncias desejadas.

Se a preocupao com contextos que incluem princpios e tradies aproxima o pragmatismo da teoria de Dworkin, seu conseqncialismo o aproxima da tica do 1

utilitarismo. Mas o contextualismo que acompanha a perspectiva orientada a fins do pragmatismo nos impede de confundi-lo com o utilitarismo. O contexto reconstrudo pelo intrprete pragmatista tem como referncia o passado e o presente da comunidade poltica a que ele pertence e os interesses nela conflitantes. As conseqncias desejadas, nesse sentido, no podem ser racionalmente derivadas de uma hierarquia de preferncias, mas devem ser fins possveis de serem atingidos no mbito da interpretao oferecida para aquele contexto. desta perspectiva que devemos compreender a afirmao acima que o pragmatismo exige dos o peradores do direito no somente a anlise das normas que regem os fatos, mas tambm dos fatos sob o quais as normas se assentam socialmente. neste sentido tambm que podemos afirmar que o pragmatismo jurdico, guardadas as diferenas importantes que o separa do Direito Responsivo proposto por P. Selznick e P.Nonet em Law and Society in Transition (1976), tambm advoga um direito atento s demandas que emergem de um contexto social que objeto de interpretao do operador do direito.

por isto tambm que podemos atribuir ao pragmatismo jurdico parcela da responsabilidade, para o bem ou para o mal, por ter aproximado a Teoria do Direito das Cincias Sociais. Se o utilitarismo sempre sacrificar os constrangimentos que um contexto impe eleio do melhor curso de ao possvel em nome de um clculo racional que demonstre a maior eficcia desse curso, sob o paradigma do pragmatismo a escolha de cursos de ao exige que o ator interprete um contexto que circunda a ao que , ao mesmo tempo, social e histrico. A eficcia argumentativa desta reconstruo do contexto depende, portanto e necessariamente, dos recursos conceituais e metodolgicos das Cincias Sociais: cabe sempre ao operador do direito, sob a tica do pragmatismo jurdico, realizar o importante trabalho de descrever o contexto a partir de uma pesquisa empiricamente orientada, para decifrar com conceitos aplicveis realidade social os seus determinantes e seus fatos verificveis.

O pragmatismo jurdico tambm contribuiu para que a Teoria do Direito abrisse as portas para as Cincias Sociais no mtodo de interpretao das normas sobre fatos que utiliza, derivado de uma teoria poltica prescritiva, em particular as crticas republicanas e procedimentalistas democracia liberal. Estas crticas, muitas delas originrias do debate

do constitucionalismo alemo, geraram idias sobre novas instituies jurdicas e instituies jurdicas inovadoras, muitas delas incorporadas nossa Carta Constitucional de 1988, e que acabaram se tornando importantes instrumentos para o exerccio da soberania popular no Brasil.

Portanto, os contextos existentes (cuja interpretao no pode prescindir de uma anlise empiricamente fundamentada e teoricamente orientada pelos instrumentos de trabalho das Cincias Sociais) e as conseqncias desejadas (cuja descrio no pode ser feita seno na retrica da teoria poltica e com a fora de seus argumentos normativos) tornam os instrumentos do pragmatismo jurdico teis a toda argumentao jurdica que busca conciliar a estabilidade de um ordem jurdica democrtica e operar sobre ela, ao mesmo tempo, as inovaes necessrias para consolidar o papel republicano das nossas instituies jurdicas e de seus representantes. Em outras palavras, o pragmatismo jurdico uma postura tico-argumentativa que serve primordialmente queles atores no seio do direito que querem legitimar argumentos e decises em dois pilares: (1) naquilo que desejvel para a comunidade poltica no futuro e (2) naquilo que inevitvel para ela no presente, j que o passado constitui parte necessria da compreenso da realidade que se impe no momento do exerccio interpretativo e argumentativo conduzido por estes atores.

Vale acrescentar que com esta atitude perante o direito, o pragmatismo jurdico produziu uma tradio de reflexo sobre o Direito e suas instituies, especialmente nos Estados Unidos, menos interessada no resultado da reflexo (i.e., se uma deciso est em conformidade com uma boa descrio do contexto e erigido sobre um consenso mnimo acerca das conseqncias desejadas), do que no conhecimento produzido pelo processo de trazer uma Cincia Social orientada compreenso do mundo emprico para dentro do sistema jurdico, e utiliz-la para pensar crtica e imaginativamente as instituies nele existentes. Dessa forma, o modus procedendi do pragmatismo jurdico torna-se o instrumento e a prpria estrutura da argumentao, seja em busca das razes que conferem validade norma no contexto vigente, seja em busca de razes que justifiquem, no caso particular em pauta, violar a norma para fazer justia.

Em suma, nesse encontro entre Cincias Sociais e Direito ocasionado pelo pragmatismo jurdico, os operadores do direito so levados a empreender uma busca para captar a vontade geral que emerge do contexto, express-la em uma retrica ancorada no republicanismo democrtico e no exerccio virtuoso de sua funo pblica de Estado, e buscar as conseqncias desejveis para a comunidade poltica. No caso destes funcionrios pblicos juzes, promotores e defensores verdade que o concurso ou nomeao substitui o mandato popular. Mas, mesmo assim, fica a impresso de que, quando dotados de uma postura pragmtica perante a ordem jurdica em que atuam, estes operadores se capacitam, particularmente em um contexto de crise das instituies da representao poltica e dos mandatos por elas conferidos, a arrogarem para si a condio de representantes privilegiados do bem comum da comunidade poltica a que pertencem.