Hist. Gnral. Del Derecho-Trabajo de Salas

HISTORIA GENERAL DEL DERECHO
CAPITULO I EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO
1. PERIODIZACIN DEL DERECHO ROMANO
A) PRIMER PERODO
En la formacin del derecho romano se distinguen cuatro perodos, que inician con la fundacin de Roma y terminan en el reinado de Justiniano.
1.. DE LA FUNDACIN DE ROMA A LA LEY DE LAS XII TABLAS. Aun resulta oscuro para los historiadores el origen de Roma, segn los poetas legendarios; tres pueblos formaron a Roma, uno de origen latino, rumnenses, cuyo jefe era Rmulo; otro de raza Sabina, los titienses, con su jefe Tacio; Y los de raza etrusca, los luceres cuyo jefe tenia el titulo de Lucumo. Estos se reunieron en la orilla izquierda del Tiber y fundaron a Roma.
2. ORGANIZACIN SOCIAL Y POLTICA. Cada tribu estaba dividida en diez curias que comprenda cada una un cierto numero de gentes, la curia era una divisin artificial, las Gens eran un grupo natural formado sobre la base del parentesco. Cada Gens comprenda el
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conjunto de personas descendientes por lnea de varones de un autor comn. A la muerte de estos, sus hijos se convierten en jefes de familias distintas. Estas familias conservan el distintivo de su comn origen. Cada familia esta puesta bajo la autoridad de un jefe paterfamilia. Estos patres y sus descendientes, componen las gentes de las 30 curias primitivas, y forman la clase de los patricios. Patricii, constituyendo una nobleza de raza y solo ellos podan participar en el gobierno del Estado, gozando de todos los privilegios del ciudadano romano. Los clientes; eran personas que estaban agrupadas bajo la proteccin del jefe, que era su patrn, creando derechos y deberes. El patrn deba a sus clientes socorro y asistencia, los defenda en justicia y les daba tierras para que la cultivaran; por su parte el cliente deba a su patrono abnegacin, asistindole con su persona, siguindole a la guerra y aportando de su fortuna, para pagar por su rescate en caso de cautiverio, para dotar a sus hijas o para pagar las multas a que el patrn fuese condenado. Eran ordenes recprocas enrgicamente sancionadas; de alguna de las partes no cumplirlas era declarado sacer y poda ser muerto impunemente. El origen de la clientela y su desarrollo es fruto todava hoy de conjeturas. Estos debieron ser los libertos y sus descendientes, luego los extranjeros llegados a Roma por derecho de asilo que se ponan bajo la proteccin de un jefe patricio y luego las comunidades conquistadas que fueron trasladadas a Roma en su totalidad o en parte y que acrecentaron el nmero de las clientelas. Segn los autores antiguos, al principio en Roma solo existan dos clases: los Patricio y los clientes y luego vino a sumarse una nueva clase de personas; Los plebeyos o la plebe(plebis), quienes ocupaban un rango inferior en la ciudad, no tenan participacin en el gobierno, y no podan acceder a las funciones pblicas y no podan casarse legtimamente con los patricios. El origen de la plebe es desconocido, estos pudieron haber sido antiguos clientes independizados de sus jefes, al extinguirse la gens de su patrn, o, que hayan sido las mareadas de extranjeros venidos de los pueblos conquistados que fueran demasiado para poder engrosar las filas de la clientela. Los vencidos de condicin inferior aumentaron la muchedumbre de plebeyos, quienes no
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tardaron entonces en hacer que sus reclamos fueran escuchados, creando as la eterna lucha de clases entre patricios y plebeyos. La forma de gobierno es Monrquica, pero no una monarqua absoluta el Rey en una especie de jefe de una repblica aristocrtica, la soberana reside en las curias, quienes ejercen el poder en las asambleas o comicios, las comitia curiata. El rey es elegido de forma vitalicia y es conferido de autoridad suprema; era a la vez jefe del ejercito, sumo sacerdote y Magistrado judicial, tanto para lo civil como para lo criminal. A su muerte y mientras es elegido un nuevo Rey, el poder es ejercido por un Inter. rex tomado del senado. El senado estaba compuesto, al principio por los patres o seniors, es decir los de mas edad entre los jefes de familias patricias. Hubo probablemente en los primeros tiempos 100 senadores. Bajo Tarquino el antiguo ese nmero lleg a 300. El senado formaba un consejo para asesorar al Rey.
3. LOS COMITIA CURIATA. Eran los miembros de las treinta curias, patricios y clientes, constituy la forma ms antigua de poder legislativo. Sus decisiones se convertan en leyes, leges curiatas, elegan e investan a los monarcas, e instituan sobre la paz y la
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guerra, la composicin de las familias y la transmisin de los bienes; la adrogacin y el testamento. Estos se reunan en Roma en el foro llamado comitium. Solo el Rey tena derecho a convocarlos y a someterles proyectos. La unidad del voto era la curia, dentro de cada curia se vota por cabeza para tener la opinin de la curia, diecisis curias pronuncindose en el mismo sentido formaban la mayora. Pero la ley solamente es perfecta cuando ha recibido la sancin del senado, la suctoritas patrum. El problema con esta organizacin era que solo los patricios sufran la carga de los impuestos y del servicio militar, aunque solo ellos participaban en la vida poltica y social. La plebe permaneca extraada de las cargas pblicas as como de la administracin de la ciudad. Tarquino quiso eliminar esta desigualdad creando tribus solamente compuesta por plebeyos, pero no lo pudo lograr y solo pudo aumentar el nmero de los miembros de treinta curias haciendo entrar en ellas a algn nmero de familias plebeyas que eran llamadas minoces gentes. 4. REFORMAS DE SERVIO TULIO - LOS COMICIOS POR CENTURIAS. Servio Tulio establece una nueva divisin del pueblo, formada no ya por el origen del ciudadano, sino por sus medios de fortuna, abarcando el conjunto de la poblacin, as fueron los plebeyos llamados a concurrir junto a los patricios, al servicio militar, al pago de impuestos y tambin a la confeccin de las leyes en asambleas llamadas comicios por centurias. En el ao 166 Servio Tulio divide a Roma en 4 regiones o tribus urbanas y a la campia en un cierto nmero de tribus rusticas sin distincin de orgenes, esta divisin es solo geogrfica y administrativa y comprende tanto a plebeyos como a patricios. Se estableci el censo. Todo jefe de familia debi ser inscrito en la tribu donde tena domicilio. Deba declarar bajo juramento: el nombre y edad de su mujer y la de sus hijos, el monto de su fortuna, incluyendo sus esclavos. El que no cumpla esta obligacin(incensus) era castigado con la esclavitud y se le confiscaban sus bienes. Estas declaraciones eran inscritas en un registro donde a cada jefe de familia se le reservaba un captulo ( capuz) y eran renovadas cada cinco aos.
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Conocida a travs del censo la fortuna de cada ciudadano, Servio Tulio estableci las bases para la reparticin de la poblacin, desde el punto de vista del servicio militar y del pago de los impuestos. Fueron divididos los ciudadanos en cinco clases; Los que tenan un patrimonio que alcanzaba a 100,000 ases, comprendan la primera clase; los de 75,000 ases la 2da; 50 000 los de 3ra; los de 25,000 los de 4ta. Y los de 11,000 la 5ta clase. Estas clases son divididas en centurias. Teniendo un nmero igual de centurias juniores (de 16 a 40 aos)y seniores (de 46 a 60 aos) La primera clase tiene 80 centurias; 20 la segunda; 20 en la tercera; 20 en la 4ta. Y 30 en la 5ta. Estas 170 centurias componan el ejercito regular. Con estas reformas, Servio Tulio asegur el reclutamiento en el ejrcito, distribuy la carga de los impuestos de todos los ciudadanos de acuerdo a su fortuna y sustituy la preponderancia en el estado de los que por raza podan acceder a l, ponindolo en manos de la aristocracia, por medio de la fortuna de los ciudadanos.
5. LA REPBLICA -LOS TRIBUNOS-CONCILIUS PLEBIS Y LOS COMICIOS POR TRIBUS. Al caer la monarqua en el 245, el Rey fue sustituido por dos Magistrados patricios, elegidos por un ao, y con iguales poderes, los cnsules. La autoridad religiosa es separada de los poderes civiles y confiada a un gran pontfice. Esto apenas favoreci a los plebeyos quienes continuaron excluidos de toda magistratura. Siguiendo una existencia de lo ms calamitosa. Estos tenan que tomar dinero a crdito, y no podan pagar, estando sometidos a la pobreza extrema se marcharon de Roma hacia el monte Aventino, es as como logran que los patricios le concedan ciertas concesiones; Logran tener dos protectores de sus intereses; los tribuna pelvis, quienes eran plebeyos. Estos fueron declarados inviolables y tenan derecho al veto que podan oponer en Roma dentro de un radio de una milla en torno de Roma, a las decisiones de los magistrados, cnsules y el senado. De ah nace la costumbre de convocar a la plebe en asambleas llamadas plebiscitos, que aunque no tenan fuerza obligatoria mas que para ella misma.
Los patricios nunca asistieron a estos concilia pelvis. Esta forma di inicio a una tercera especie de comicios, los comicios por tribus, comitia tributa, con preponderancia de los plebeyos, que contaban con mayora de nmero a su favor. As fue obtenida otra importante concesin por los plebeyos, con una ley fija llamada la ley de las XII tablas.
6. ESTADO DEL DERECHO ANTES DE LA LEY DE LAS XII TABLAS. En el transcurso de los tres primeros siglos de Roma, el derecho privado tiene su fuente nica en los usos que estaban en vigor entre los fundadores de la ciudad y que han pasado por tradicin, de las poblaciones primitivas a la nacin nueva. Estas son las costumbres de los antepasados, mores majorum. El pueblo tomaba algunas decisiones en los comicios por curias y por centurias, y parece que fueron votadas algunas leyes en esas asambleas. Pero bajo la monarqua nada de esto sucedi, solo a partir de la repblica es que aparecen leyes relativas al derecho pblico y criminal, nada puede decirse sobre el derecho privado, no hay documentos que puedan avalar su existencia. El jurisconsulto Pomponio refiere que Rmulo y sus sucesores hicieron votar ciertas leyes por las curias; Que bajo Tarquino el soberbio, un cierto personaje llamado Papirio, las publica en una compilacin llamada Jus civile patrianum, la cual no ha llegado a nuestros tiempos, y las leyes reales leges regire que quedaron en desuso despus de la cada de los reyes. El derecho privado solo tiene por fuente en este perodo; la costumbre. Despus de muchas luchas de la plebe, los tribunos se hicieron los interpretes de ellos, y luego de diez aos de espera, los patricios cedieron y se pusieron de acuerdo con el senado y ordenaron la redaccin y promulgacin de una ley aplicable a los dos ordenes. Esta fue la ley de las XII tablas.
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B) SEGUNDO PERODO
1. LA LEY DE LAS XII TABLAS. Los Romanos quisieron asesorarse en el estudio de una legislacin clebre entonces, la de Grecia, y para ello, enviaron en el ao 301 a tres patricios a Grecia, en donde estaban en vigor las leyes de Solon y de Licurgo. Estos regresaron al cabo de un ao, trayendo consigo las leyes griegas. Hermodoro, desterrado de Efeso les ayud en la tarea de confeccionar de la ley de las XII tablas. Al ao siguiente, las magistraturas fueron suspendidas de comn acuerdo, y todos los poderes fueron confiados a diez magistrados patricios, elegidos en los comicios por centurias, los dicenviros, quines eran los encargados de hacer la ley. Al cabo de un ao, publicaron sus trabajos, escritos sobre diez tablas, y luego en el 304 nombrase otros disenviros que aadieron dos tablas mas para completar doce. Despus los magistrados quisieron quedarse ilegalmente en el poder, y fueron derrocados restablecindose los cnsules, los tribunos y todas las antiguas magistraturas. La ley dicenviral fue grabada sobre tablas de bronce y expuesta en el foro; Aunque no se sabe hoy DIA cual fue la suerte de estas, el texto todava es familiar a los jurisconsultos del fin de la repblica y de los primeros siglos del
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imperio. Del contenido autentico de las XII tablas, solo han llegado al presente algunos fragmentos, conservados en los tratados de algunos jurisconsultos que comentaron la ley, sobre todo Gayo del que han sido insertados 18 extractos en el Digesto de Justiniano. Desde el siglo XVII, se ha intentado reconstruir la ley de las XII tablas, se ha logrado en gran parte por lo menos conservar el significado de estas, mas este trabajo no descansa sobre ninguna base seria pues en modo alguno se ha probado que cada tabla formara un todo completo y que el contenido haya sido determinado de otra manera que por el azar de la escritura. Sabemos por lo que nos ha llegado de la ley dicenviral, que esta tena un carcter esencialmente romano, y que ella no es, como a veces se ha querido pretender decir, una copia simple de las leyes griegas. La ley de las XII tablas reglamenta a la vez el derecho pblico y el derecho privado. Los romanos la consideran como la propia fuente de su derecho. Es la ley por excelencia y todo lo que deriva de ella es calificado de legitimum, las leyes posteriores no hicieron mas que desarrollar el derecho de las XII tablas y jams hasta Justiniano, ninguna de sus disposiciones fue abrogada. Aunque imperfecta, esta ley realiz un verdadero progreso. Haba en lo sucesivo una ley pblica, aplicable a todos los ciudadanos.
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DE LA LEY DE LAS XII TABLAS AL FIN DE LA REPBLICA .
En este periodo los plebeyos obtienen lentamente lo que haban esperado sin de la ley de los dicenviros: la igualdad con los patricios, en derecho pblico como en derecho privado Desde el ao 309, el tribuno Canuleyo obtiene, tras largos debates, el voto de la ley Canuleia, que permiti el matrimonio legitimo entre patricios y plebeyos. Esto result ser la mezcla completa de razas y la fusin de dos ordenes. As los patricios aceptan por fin que los plebeyos alcancen las mas altas magistraturas, luego de compartir con ellos en los campos de batalla, no tena mas que aceptar que estos tambin tenan derechos, as de esta forma, algunos plebeyos llegaron al consulado.
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El el ao 307 se crean los cuestores encargados del tesoro pblico y los censores encargados de los censos, guardianes de las costumbres pblicas y privadas, en el ao 387, El Pretor, quin administra la justicia, y el mismo ao, los ediles curiales encargados de la alta polica de la ciudad. Desde el 333 los plebeyos pudieron ser cuestores y el nmero de estos magistrados fue elevado a cuatro. Ese mismo ao, por esfuerzos de los tribunos Licinio Stolo y Lucio Sexto, los plebeyos llegaron al consulado. Luego de esto las otras magistraturas tambin les fueron abiertas, y llegan a la dictadura en el ao 398, a la censura en el 403, a la pretura en el 417 y por ltimo, los plebeyos en 454 se colocan entre los pontfices y los augures, y en 500, uno de ellos, Tiberio Coruncarioi, es elevado a Gran Pontfice. Por estos cambios se modific la composicin del senado, segn una ley Ovinia, de fecha incierta. Al poco tiempo, los plebeyos eran mayora el senado. De otra parte, la ley Hortensia del 468 dio fuerza legal a los plebiscitos, votados en los concilia plebis , y en lo sucesivo seran obligatorios para todos los ciudadanos.
C ) TERCER PERODO
DEL NACIMIENTO DEL IMPERIO A LA MUERTE DE ALEJANDRO
SEVERO. A comienzos del siglo VIII, la constitucin republicana de Roma fue sustituida por una monarqua, quedando Octavio como nico seor, luego de la batalla de Actium, tom los ttulos de Imperator y Augustus, se hizo conceder del pueblo y de del senado, de 726 a 741: el poder proconsular. Que le invisti el mando de todos los ejrcitos del imperio; la potestad tributicia, que haca su persona inviolable y le daba derecho al veto sobre todos los magistrados; la potestad censorial que le permita completar el senado y, el podero religioso. Ninguna de las antiguas magistraturas fue suprimida.
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D)
CUARTO PERODO
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DE LA MUERTE DE ALEJANDRO SEVERO A LA MUERTE DE
JUSTINIANO. Despus de la muerte de Alejandro Severo comienza el perodo del Bajo Imperio que se extiende hasta el reinado de Justiniano. Esta es la etapa donde las guerras intestinas por el trono, y las invasiones de los brbaros, consumen poco a poco en desorganizacin a la sociedad romana. La llegada al trono de una infinidad de emperadores carentes de talento para gobernar da comienzo a la cada de la ya muy corrompida sociedad romana. Con la firmeza de algunos como Constantino, quin oficializa al Cristianismo como religin oficial, se logra por un tiempo frenar el proceso de disolucin del imperio, pero no duran mucho los barberos para volver a invadir la pennsula itlica. Luego de la muerte de Teodocio, el imperio se divide en dos partes; el Occidente y el Oriente. El imperio de Occidente desaparece en el 476 d.c invadido por los brbaros. El de Oriente, situado en lo que es hoy Turqua, llamado Nueva Roma vuelve a encontrar con Justiniano alguna prosperidad, pero Italia cae al fin en manos de los brbaros y luego de la muerte de Justiniano, el imperio de Oriente no es mas que un imperio griego.
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CAPITULO II PERIODIZACION DEL DERECHO PERUANO E INDIANO
1. PERIODIZACION DEL DERECHO PERUANO

A. DERECHO PREINCAICO
Hubo una segunda etapa, en la que probablemente se desarrollaron las culturas preincaicas, en las que los hombres convivieron con la naturaleza, cultivaron la tierra, criaron animales, construyeron viviendas y tuvieron ya nocin de familia, de matrimonio, de Estado. Confeccionaron sus armas, adornaron su ropaje y sus viviendas y su religin se pobl de dioses, de mitos, de representaciones mgicas. De esta etapa, las culturas que antecedieron a los incas en habitar los territorios de lo que fue el Imperio Incaico, han dejado evidencia en sus objetos de cermica, en los utensilios que usaban en la vida diaria, en sus joyas y en sus vestimentas. Todo eso los retrata como personas refinadas, amantes del lujo y la sensualidad y tambin como artesanos hbiles que conocan los metales y sus caractersticas. La formacin de clanes habra surgido, en esta etapa, como una necesidad de encontrar un modo de vida colectivo frente al desafo de la naturaleza y de organizarse para poder realizar trabajos comunitarios en la siembra y cosecha de los alimentos, en la construccin de viviendas y en el pastoreo del ganado.
Surgi tambin la aparicin de autoridades para que vigilaran el cumplimiento de reglas de conducta civiles, guerreras y religiosas. Los estudiosos de la Historia del Derecho, aunque reconocen que no hay evidencias suficientes que permitan establecer, fehacientemente, que hubo una sistematizada administracin de justicia en las culturas preincaicas, creen que ellos vivieron en una sociedad organizada y que quiz en esa poca se dieron las primeras reglas, no escritas, del Derecho Civil en estos grupos humanos. Fue el funcionamiento de una organizacin de arriba hacia abajo, del respeto a las reglas existentes, afirman, lo que les permiti la construccin de inmensos conjuntos usados como viviendas, como refugios para afrontar las guerras o los embates de la naturaleza y como templos y centros de peregrinacin para venerar a sus dioses. El diseo y la solidez de esos conjuntos arquitectnicos, que an siguen causando admiracin en el mundo, no pueden ser sino obra de grandes grupos humanos, pertenecientes a un Estado en el que haba autoridad, haba leyes y haba sbditos que las respetaran, dicen algunos autores, recordando que la existencia del Derecho presupone que haya tres condiciones bsicas: norma, autoridad y sancin. Por su parte, los historiadores afirman que ningn otro pas de Sudamrica tiene, como el Per, un territorio tan vasto en el que los pueblos que lo habitaron fueron partcipes, durante un largo perodo de tiempo, de un nmero considerable de formas de vida comunes o similares, creando con ellas una continuidad cultural, a pesar de los frecuentes cambios polticos o fenmenos blicos. Entre los elementos formativos de la continuidad cultural en las tierras del antiguo Per, hay que citar la conservacin de sus ritos religiosos y sociales, como el enterrar a sus jefes con joyas y grandes provisiones de alimentos, considerando que haba vida en el ms all; la agricultura intensiva, basada en el cultivo de plantas alimenticias como la maca, la papa, el maz, la yuca, la
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oca, entre otras; la difusin de tcnicas agrcolas especializadas como la construccin de terrazas o andenes, el uso de fertilizantes y el uso de canales de riego que se encuentran en lugares donde construcciones similares no podran hacerse en la actualidad; el uso del algodn y la lana de los auqunidos, materiales que, antes de ser utilizados en el tejido de prendas de vestir o atuendos ceremoniales, haban sufrido un previo proceso de transformacin y la domesticacin de llamas y alpacas para ser usados tambin como medio de transporte. Podra haber existido continuidad cultural en un territorio poblado por brbaros que no respetaran ninguna norma establecida, en el que no hubiera autoridades que hicieran respetar la principal regla del Derecho que es aquella de dar a cada uno lo suyo y en el que no se dieran castigos para sancionar a aquellos que infringieran las leyes dictadas por los soberanos? Antroplogos e historiadores dicen que no y afirman que, precisamente, por no contar con un sistema de escritura, era tan acentuado en las antiguas culturas como las preincaicas y la incaicas, el deseo de preservar las tradiciones y los ritos. Las culturas preincaicas habran ya comprendido la importancia de mantener la paz y de convivir pacficamente respetando las normas. Sin embargo, a pesar de existir autoridades, al parecer la justicia no llegaba a los individuos sino que era una especie de transaccin entre las autoridades de los grupos sociales de la poblacin. Se cree que en la poca preincaica, el regionalismo ya exista como un factor de diferenciacin y que era apreciado en lo referente a la produccin de alimentos, a las manifestaciones artsticas y al intercambio comercial. Todo eso hace presumir la existencia del Estado como una superestructura social, poltica y religiosa, con notoria tendencia a la diferenciacin de clases y que haba creado sus propios objetivos y los medios para alcanzarlos. Karl Wittfogel, historiador alemn, dice que las "sociedades hidralicas" que son aquellas que desarrollan la agricultura basndose en obras de irrigacin de gran escala, construyendo redes de caminos y construyendo trabajos
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defensivos como son las grandes murallas (caractersticas de muchas de las culturas preincaicas), han estado integradas "por masas disciplinadas que levantaron dichas obras monumentales dirigidas por el poder pblico, lo que demuestra una fuerte estratificacin social y el desarrollo de un Estado poderoso". Pero de ello solo quedan evidencias en la cermica de algunas culturas, como la Mochica, cuyo sistema poltico - social ha quedado reflejado en las piezas que retratan muchos tipos humanos, como sacerdotes, guerreros, tejedores, msicos, prisioneros, esclavos, que sealan que en esa sociedad exista una marcada estructura de clases y una reconocida especializacin en el trabajo. Dicen tambin los historiadores, que en esta etapa de la humanidad, los pueblos ponan en boca de sus dioses, reglas de conducta, normas y prohibiciones, cuya infraccin se consideraba un atentado no contra los hombres, sino contra la divinidad. La creacin de esas normas, basadas en las costumbres, iban, a su vez, creando e imponiendo nuevas disposiciones y reglas de vida organizada. Esas normas o preceptos, se transmitan oralmente, a travs de frases y sentencias que se conservaban de generacin en generacin. Y quiz una de ellas fue la que ha llegado a nosotros, a travs de los cronistas, como una valiosa herencia del pasado, que ordena: "No seas ladrn, ni embustero, ni perezoso". Uno de los enigmas, an sin estar totalmente esclarecido en relacin a las culturas preincaicas, es el de la funcin y contenido de los "quipus", las complicadas cuerdas llenas de nudos, que constituiran un elaborado sistema de contabilidad y de estadstica. Ese sistema de contabilidad, aventuran algunos historiadores, habra servido para registrar la poblacin del imperio, la cantidad de los alimentos almacenados, la cantidad de personas destinadas a la realizacin de los trabajos de ingeniera, como la construccin de las fortalezas o los caminos, el
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pago de los tributos y la cantidad de juicios que se llevaban a cabo en el proceso de administracin de justicia. Por eso eran tan importantes y tan respetados los quipucamayoc, que eran quienes tenan a su cargo el manejo y el cuidado de los quipus. Hasta hace poco, la mayora de estudiosos consideraban que esa era una creacin de los incas, pero en fechas recientes, una sorprendente noticia vino a poner an ms misterio en lo que se conoce sobre este tema. Se trata de un quipu, encontrado en la huaca de la Universidad de San Marcos, monumento arqueolgico que, segn los estudios realizados, se desarroll entre los aos 250 y 700 D.C. Ese hallazgo, que desvirta las hiptesis que afirman que ese instrumento fue utilizado inicialmente por los incas, es una pieza conformada por una cuerda de algodn, de 11.8 cm. de longitud, de la que penden doce cuerdas secundarias de 11.5 cm. de largo. A partir del descubrimiento de esta pieza, algo nuevo se podr aprender sobre la antigedad de los quipus, pero quiz nunca se sepa los mensajes que quisieron dejar para la posteridad, quienes los usaron.
B) DERECHO INCA 1. SISTEMA DE CLASES En el Imperio del Tahuantinsuyo, la poblacin estaba dividida en clases, tanto por el grupo social en el que nacan las personas, como por el trabajo que desempeaban o por los mritos que haban alcanzado, en la guerra. Esto influa en la administracin de justicia, porque a pesar de lo estrictas que eran las normas de conducta para el pueblo, los miembros de la nobleza o los guerreros, que tambin eran parte de la nobleza, no de nacimiento, sino adquirida, tenan un tratamiento especial.
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As, mientras la monogamia era un mandato para el pueblo, no lo era para las clases superiores que inclusive reciban a las "acllas" (mujeres escogidas) como un regalo por sus hazaas, principalmente guerreras. Tambin en las penas impuestas a los infractores en los procesos judiciales haba diferencias, pues mientras la pena de muerte para el pueblo era la hoguera o el despeamiento, para los nobles o guerreros era la decapitacin. Y mientras los ajusticiamientos de la nobleza se realizaban en privado, los del pueblo se hacan en pblico, como un escarmiento para los dems. Hay algunos raros ceramios, de la cultura Mochica, que se exhiben en museo "Larco Herrera", en los que las mujeres aparecen como sacerdotisas. Pero, considerando la gran cantidad de ceramios de las culturas preincaicas e incaicas que se encuentran en los diversos museos del Per y de otros lugares del mundo que muestran a la mujer, slo en actitudes domsticas, es difcil imaginar cuantas de ellas y en que circunstancias, se desempeaban como sacerdotisas. En las culturas preincaicas e incaicas, no hay, como en otras culturas, deidades femeninas que hayan sido retratadas en huacos, ornamentos arquitectnicos o similares.
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Las mujeres, ms que otros sbditos del imperio, eran, de acuerdo a las normas existentes, propiedad del inca, quien elega entre las ms bellas para destinarlas a ser "coyas", esposas del inca y los miembros de la nobleza o "ustas", mujeres destinadas al culto del dios Sol, ya fuera en el cuidado de los sacerdotes o de los templos o en centros de peregrinacin, como para ser ofrecidas a los dioses en ritos como los sacrificios humanos. Dicen los historiadores que en la sociedad incaica, las mujeres eran consideradas sino como una clase inferior, al menos como una clase sometida, de lo que quedan evidencias en los ceramios, que era donde desde las civilizaciones anteriores plasmaban escenas de la vida cotidiana. En ellos las mujeres aparecen mayormente como personificacin de la fecundidad o como compaeras sexuales.
2. LA FAMILIA
La familia era un grupo social muy respetado en el incanato. Por ello, el matrimonio era una institucin slida que deba seguir reglas especficas y rgidas, tanto en lo referente a la edad y condicin social de los contrayentes, como en la conducta que deban tener los cnyuges a lo largo de su vida. Sin embargo, estas reglas no tenan la misma validez para el pueblo que para la nobleza, pues mientras al pueblo se le exiga la monogamia, el inca y los miembros de la nobleza podan tener varias concubinas. La endogamia o sea la eleccin del cnyuge dentro del mismo grupo social y geogrfico, era una condicin para los contrayentes, como lo era la edad en que se deba contraer matrimonio. El adulterio era castigado con la muerte. Si el cnyuge traicionado perdonaba, el que estaba en falta no era ajusticiado, pero de todas maneras reciba un castigo como azotamiento o cambio de trabajo de una ocupacin de mayor rango a una considerada menor en la escala social. Lo mismo ocurra con los violadores, quienes, si contraan matrimonio con la vctima, con el consentimiento de sta, no eran ajusticiados pero tambin sufran castigos de diversa ndole como un ejemplo para los dems.
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Especial importancia tena el cuidado de la niez en el imperio incaico, por eso el infanticidio y el aborto eran igualmente penados con la muerte y en estos casos la complicidad era tan castigada como la autora del delito. Adems de la instruccin para la vida laboral, los nios y las nias reciban tambin educacin musical y sobre diversas actividades artsticas. Desde temprana edad se estudiaba la vocacin, especialmente de los nios varones para que cuando ellos fueran adultos se dedicaran al oficio que mejor pudieran desempear, puesto que el trabajo especializado era una caracterstica en la sociedad incaica.
3. EL TRABAJO
En el Imperio de los Incas el trabajo era obligatorio, planificado y autrquico y estaba ligado al tributo, al que tambin estaban sometidos todos los ciudadanos entre los 25 y los 50 aos de edad. La edad del tributo, era considerada la etapa ms productiva del hombre y, por eso, sa era tambin la edad en que los soldados iban a la guerra. Tanto nios como nias tenan desde los cinco o seis aos tareas especficas que los preparaban para el futuro. No realizaban ningn trabajo de responsabilidad, como los adultos, pero aparte de las horas dedicadas a su instruccin y a sus juegos, no tenan mucho tiempo libre a su disposicin. Ellas eran acompaantes de las "ustas" o de las "coyas", recogan las flores y hojas que servan para la confeccin de los tintes y aprendan las tareas domsticas, mientras que los nios asistan a los talleres de textilera, de joyera u otras especialidades, para ir descubriendo, en el camino, su vocacin; ayudaban a los adultos a recoger lea o plantas y para la alimentacin o eran instrudos por los ancianos en los secretos de la guerra. Las mujeres, los sacerdotes y los altos funcionarios del imperio no estaban sometidos al trabajo obligatorio y, en consecuencia, no tributaban. Las primeras porque tenan que cumplir tareas de servicio para los dems. Ellas eran destinadas para ser las esposas de los seores, para rendir culto a
los dioses cuidando los templos, para preparar los alimentos en las casas de las "ustas" o las "coyas", para preparar la chicha en las celebraciones
religiosas o para tejer la ropa ms fina, destinada al uso del inca, los nobles o los guerreros. Los sacerdotes y las autoridades no tributaban porque su misin no estaba cirscunscrita al mundo material. Los sacerdotes eran quienes presidan los rituales religiosos, eran los consejeros del Inca y de los nobles y la misin de las autoridades era supervisar el trabajo de los dems o dirigir los ejrcitos hacia la guerra. Tampoco trabajaban y por lo tanto no tributaban, los cojos, ni los mancos, pero s lo hacan los sordos y los mudos. Los sbditos del imperio trabajaban para el dios Sol, para el inca y para s mismos y cada familia o grupo de poblacin tena el deber de producir todo lo que necesitaba para su supervivencia: alimentos, ropaje, utensilios, etc.
El tributo estaba circunscrito a aquello que cada persona produca. Los pescadores deban entregar una cierta cantidad de los peces recogidos y los agricultores una parte de su cosecha para procesar esos alimentos y guardarlos en los depsitos especiales para las pocas de sequa y los
tejedores hacan las prendas de vestir para otros miembros de la comunidad y para los ejrcitos. A nadie se le exiga ms que a los dems y a nadie se le exiga nada que no fuera capaz de producir, cosechar o cazar. La especializacin en el trabajo era un don muy apreciado en el imperio de los incas porque era considerado como un elemento necesario para la riqueza del reino, por eso se le fomentaba. Para ello se tomaba en cuenta no slo las habilidades de cada persona, sino tambin su edad y sus condiciones fsicas. Despus de la edad del trabajo obligatorio y del tributo, hombres y mujeres seguan siendo productivos. Los hombres mayores y los ancianos se dedicaban a recoger lea, a transportar las cosechas o a ensear diversos oficios o los secretos de la guerra a los ms jvenes y las mujeres de edad avanzada eran designadas a ser porteras, acompaantes o cocineras en las casas de las coyas o las ustas. Tambin se dedicaban a ensear el secreto de los tintes a las nias o a tejer las prendas ms gruesas y toscas para vestimentas del ejrcito. En general, hombres y mujeres cuando ya no podan realizar trabajos fsicos, se dedicaban a ejercer labores de maestros o consejeros en el oficio que haban desempeado en la edad del tributo.
4. PROCESO JUDICIAL
Una de las principales caractersticas de los procesos de administracin de justicia en el Tahuantinsuyo, era la rapidez. Las otras eran que la acusacin se haca de oficio o sea la hacan las autoridades; que la pena era tasada o sea que estaba previamente establecida y que haba jerarquas en la aplicacin de las leyes, de acuerdo a la naturaleza del delito y a la persona que haba delinquido. La administracin de justicia era un proceso que no tena costo y no existan los abogados. Por el contrario, si alguien interceda por un acusado, lejos de escuchar su pedido, se le aplicaba la misma pena que a su defendido.
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Los decuriones, como llamaba Garcilaso a quienes tenan a su cargo a un grupo de diez familias, eran la escala ms baja de la autoridad y actuaban a la vez como jueces y como fiscales en el caso de delitos. Tenan que actuar de oficio, pues si las personas a su cargo cometan un delito y no eran sancionadas el castigo recaa sobre ellos. Y reciban doble pena, primero por no haber hecho bien su oficio y segundo por haber callado un delito ajeno. En caso de duda, los decuriones podan apelar a la autoridad superior. En ocasiones, cuando los reos proclamaban con mucho ardor su inocencia, no eran sometidos a un proceso comn, sino que se les someta al "juicio divino", que consista en encerrarlos en una celda con fieras y animales ponzoosos. Si sobrevivan se les consideraba inocentes y ya no eran juzgados, pero, si moran, lo que generalmente ocurra, significaba que la divinidad los haba castigado. Las leyes eran absolutas y el juez no poda arbitrar sobre la pena, porque se consideraba que "podra nacer grandsima confusin" si eso ocurra, ya que el pago o los ruegos, podran hacer venales a los jueces. Tambin se consideraba que si alguien poda arbitrar sobre la aplicacin de una pena, eso disminuira la majestad del inca y sus consejeros, que eran quienes haban dictado las leyes. Los testigos eran admitidos en los juicios y ellos, antes de dar su testimonio prestaban juramento por el inca y por sus dioses y eran severamente castigados si incurran en perjurio. Haba inspectores que comprobaban la correcta administracin de justicia y "lo hacan muy bien, sin sobornos, porque quien daba o reciba algo era muy castigado por el Inca", segn afirma el legista espaol Vaca de Castro en una de sus crnicas. En la aplicacin de las sentencias se daba mucha importancia a la condicin social de los reos. As, para castigar los delitos ms graves, aquellos que merecan la pena de muerte, mientras quienes formaban parte del pueblo eran condenados a la hoguera o al despeamiento, castigo que se llevaba a cabo
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en actos pblicos, los miembros de la nobleza eran decapitados en un acto privado. Segn el historiador Jorge Basadre, el Derecho Penal en el tiempo de los incas era draconiano y haba frecuente desproporcin entre el delito cometido y la pena aplicada. Pero, de qu manera se llevaba a cabo en el imperio incaico el control de las actividades de las autoridades y de los sbditos, para el cumplimento de las cules haba disposiciones precisas? Bajo que condiciones se aplicaban los castigos, dosificados, segn la falta, estrictos en su cumplimiento y dictados por autoridades que, segn los testimonios, deban ser incorruptibles? Algunos historiadores dicen que eran los "quipu" los instrumentos con los que este sistema de control y contabilidad se realizaba, pero tienen reparos en dar opiniones muy precisas sobre las caractersticas de un sistema judicial, que, sin embargo, segn los testimonios, exista y funcionaba. Sin una legislacin especfica y amplia hubiera sido posible organizar y mantener el funcionamiento del imperio? Hubiera sido posible mantener a una poblacin distribuda en un inmenso territorio cultivando la tierra, abriendo caminos o levantando grandes construcciones en forma ordenada y colectiva? Mantener una organizacin en los aspectos civil, militar y religioso implicaba que exista una separacin de poderes? Los estudiosos de la Historia del Derecho no tienen respuestas precisas para estas interrogantes, pero Jorge Basadre Ayulo dice que la defensa del orden pblico, como el monopolio de los caminos; el manejo de las estadsticas que hacan los quipucamayoc; la estricta seguridad militar y un extremo rigor penal para cualquier intento de rebelin o subversin fueron normas o leyes de gran ayuda para el gobierno del imperio incaico. Aade Basadre que cabe hablar de normas jurdicas en el incanato, aunque dado que stas se mezclaban con elementos de tipo consuetudinario, religioso,
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moral, econmico y de jerarquas y que la autoridad del inca era absoluta, no debe sobreestimarse el contenido del llamado Derecho Incaico.
C ) DERECHO REPUBLICANO
1. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
La gesta libertadora que lideraba Don Simn Bolvar, en la que lo acompaaba Jos Faustino Snchez Carrin, en su calidad de Ministro General, segua su marcha indetenible. El cuartel general del Libertador, inicialmente instalado en Huamachuco, para fines de reclutamiento y apertrechamiento de tropas, deba emprender su marcha y fue en los primeros das de mayo de 1824, cuando se ofreci una solemne Misa de Campaa al Ejrcito Patriota y Bolvar y sus huestes comenzaron a recorrer los abruptos terrenos de los Andes. Caraz, Huaraz, Hunuco, Huariaca, Cerro de Pasco, Huancayo, Huamanga, Huancavelica, Jauja y Chancay fueron los lugares donde tuvo su sede el gobierno itinerante de Bolvar y, posteriormente, la tuvo en los nuevos territorios que fue conquistando su ejrcito, antes de llegar triunfante a Lima, el 7 de diciembre. Faltaba la batalla final de Ayacucho, que tendra lugar el 9 de diciembre, para la que Bolvar haba planeado toda la estrategia y haba nombrado Comandante en Jefe del Ejrcito al Mariscal Jos Antonio de Sucre. Al empezar esa gesta, que culmin con la victoria del ejrcito peruano, Sucre areng a su ejrcito y les dijo: Sobre vuestros esfuerzos de hoy, descansa el destino de Amrica. Este ser un da de gloria, que coronar vuestras largas luchas. Soldados, viva el Libertador! Viva Bolvar, salvador del Per!. Al terminar esa batalla, la guerra en el Per haba terminado. Y Bolvar, luego de las celebraciones del triunfo, sigui gobernando, contando todava con la ayuda de Snchez Carrin, quien estaba decidido a completar la organizacin del Poder Judicial en el Per independiente.
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Redact el Decreto Dictatorial provisorio del 19 de diciembre, estableciendo en Lima la Corte Suprema de Justicia, tal como lo estableca el artculo 98 de la Constitucin. Se desprendi as el gobierno dictatorial de las mximas facultades judiciales y se completaba as, el ordenamiento jurdico de la repblica, por cuanto exista un Poder Legislativo, ejercido por el Congreso, prximo a ser reunido; el Poder Ejecutivo, que ejercan el Libertador y sus ministros y el Poder Judicial, que se acababa de estructurar con la creacin de la Suprema Corte, compuesta por un Presidente, cuatro Vocales y un Fiscal, nombrados por el gobierno. Por decreto del 22 de ese mismo mes se cre la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, la que absorba a la Alta Cmara fundada por San Martn. Posteriormente el da 1 de febrero de 1825, se crearon la Corte Superior de Cuzco y la de Arequipa.
DR. MANUEL LORENZO DE VIDAURRE
El doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre fue nombrado Presidente de la Corte Suprema; Don Francisco Valdivieso, Don Jos Cavero Salazar, Don Fernando
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Lpez Aldana y Don Toms Ignacio Palomeque fueron nombrados vocales y Don Jos Mara Galdeano fue designado Fiscal. La Corte Suprema de Justicia fue instalada el 31 de diciembre de 1824 en una ceremonia solemne en la cual el doctor Snchez Carrin pronunci un discurso en el que anunci que un nuevo orden de cosas va a abrir en el Per la grande poca de las transacciones judiciales, que antes oscilaban entre la libertad y las cadenas. Y dirigindose a los magistrados les dijo: Sublime es el oficio de la magistratura, pero muy alta tambin es su responsabilidad. El 8 de febrero de 1825, Bolvar nombr a Snchez Carrin Vocal de la Suprema Corte de Justicia y el nuevo magistrado procedi a instalarla en la Sala de Acuerdos de la poca virreinal de Palacio de Gobierno, que haba sido especialmente preparada para tal funcin. Al completar y perfeccionar el Poder Judicial, Snchez Carrin expres que con la instalacin de la Suprema Corte, adquira nueva soberana, porque antes era el Supremo Gobierno el que intervena en varios asuntos contenciosos por las circunstancias de la guerra, siendo un tiempo el regulador de la conciencia de los magistrados y el instituidor de la ley. El discurso que en esa ocasin pronunci Snchez Carrin, es considerado una pieza de oratoria y se ha considerado que el mismo constituye un mensaje a todas las generaciones. Discurso pronunciado por el doctor Faustino Snchez Carrin en la ceremonia de instalacin de la Corte Suprema de Justicia Seores: Hoy es el da en que, organizado en todas sus relaciones, el Poder Judiciario de la Repblica, recibe el complemento de su soberana con la instalacin de esta Corte. Hasta aqu, ha tenido que intervenir el gobierno por la exigencia de nuestras mismas instituciones, en varios actos contenciosos, siendo a un tiempo el regulador de la conciencia de los magistrados y el institutor de la ley, ante quien debiera ser responsable. Ms, de hoy para en adelante, queda
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levantado un muro entre la potestad directiva del Estado y la que se va a pronunciar sobre los desagravios de la justicia. Ciertamente, seores, sancionada la voluntad de los pueblos, mejor dir, dirigida la voz de la naturaleza por el sendero de la conveniencia pblica, la ley es un ente, que para asegurar su imperio sobre la conducta social de los hombres, requiere un brazo independiente del resto de la administracin, brazo que naciendo desde el juez de paz, y terminando en el primer jefe de este cuerpo, forman un orden progresivo de ministros, cuyos altos ministerios estn encerrados en la reproductiva oblacin de sacrificios por la inmunidad de los derechos individuales. Pero todo esto, y cuanto pudiera decirse sobre el divino arte que ense a analizar la supremaca nacional y a fijar los lmites de sus departamentos, dotando a cada uno con la fuerza que le haga valer por s mismo, no saldra de la esfera de un teorema poltico, si los funcionarios, a quienes se encarga el augusto poder de que hoy hablamos, no se penetran de la alteza de su ejercicio, de la sublimidad de sus funciones, de lo que, bajo tal carcter deben a la patria, en cuyo obsequio, los sacrificios ms puros, las privaciones ms ilimitadas y la consagracin ms ardiente, no son ms que justos tributos de que, a ella, es deudor el ciudadano. La Constitucin seala, pues, las atribuciones de la Corte; por ellas, le corresponde hacer efectiva la responsabilidad del primer magistrado de la Nacin, de los ministros de Estado y de las Cortes Superiores; a ella le toca consultar las dudas sobre la inteligencia de las leyes y ella debe conocer a las grandes causas que conciernen a los negocios diplomticos. Qu encargo, seores! Toda la Nacin est librada a vuestro juicio; porque sin responsabilidad, sin poder coercitivo, sin el idioma claro de la ley, no hay sociedad. No parece que hombres de distinta especie a la que hasta aqu han aparecido, debieran encomendarse de tales juzgamientos? As es, seores y yo soy incapaz de aceptar con el lenguaje que exprese propiamente el gnero de sabidura, de incorruptibilidad y de los otros dotes que en eminente grado os cumplen.
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Qu podr deciros al depositar a nombre del Gobierno en vuestra balanza de oro el honor, la vida y la hacienda de nuestros conciudadanos, cuando el fiel de ella ha de decidir, para siempre sobre estos bienes inefables, cuando ya no queda esperanza de remedio, si por desgracia, algn pequeo escrpulo alterase el paso? Por cierto que al detener la consideracin sobre este pensamiento, no habr alma interesante en las transacciones patrias, que no se transporte a una regin, de la que no puede volver sino estticamente sumergida en un nuevo cmulo de perplejidades. Independiente, libre y soberano el Per, qu tiene ya que apetecer? Leyes! Por brbaro que haya sido un pueblo, nunca ha dejado de tenerlas buenas. Costumbres! Ellas s que van a formarse bajo la direccin de este Arepago. A l se le presenta una bella oportunidad de rectificar y dirigir la conciencia civil de los pueblos, teniendo por consiguiente en su mano el origen de la humanidad, de la moderacin y de las dems nobles pasiones que conduzcan al corazn humano tras el supremo anhelo de ellos, cuales son el amor a la gloria y el hbito de la proposicin industrial a los llamamientos de la patria, cuando sta se halla en un estado de insolvencia. No hay duda, acostumbrados los hombres a ser justos, a no pedir ms de lo que la ley les permite o les concede la Repblica reposa sobre bases firmes. Pues toda es obra vuestra, seores; ella costar, ya se v, tanto trabajo, cuanto difcil es desarraigar aejas habitudes y moralizar un pueblo tiranizado tres centurias. El camino es nuevo: jams se han ventilado en esta regin los altos negocios de justicia. Estaba reservado al General Bolvar, en contraposicin de su ilimitado poder, hacer prctica la absoluta separacin de la potestad judiciaria. Oh! Y qu gloria tan colmada resplandece en torno de su dictadura! Con qu nuevo carcter enva hoy el Libertador en la historia de los raros hombres, a quienes el cielo fi el mundo, cuando le ha tenido por amigo, slo Bolvar ha podido dar este ejemplo verdaderamente extico en los anales del mundo! Que las asambleas deliberantes dicten lecciones de liberalismo, que exalten el poder del pueblo y que ofrezcan otros brillantes testimonios de regularizacin social, est en el orden de su misma institucin; pero que un Gobierno libre de toda traba y que no conoce ms ley que su
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voluntad, porque as lo dispuso la Nacin, d un paso de esta especie, sin tener ejemplos que seguir, ni responsabilidades que absolver, es un fenmeno tan peregrino, como que la dictadura sea el libro de las leyes. Qu le resta pues, al Libertador para dignificar la magistratura peruana, para comprobar el deseo que le devora por el triunfo de la justicia? Que su confianza tan bien desempeada, como puros son los votos de su corazn. Por fortuna, yo hablo a unos miembros que, versados en las sublimes tareas de una continuada judicatura, conocen su deber. Per! Tierra destrozada ayer por mil facciones diferentes y convertida hoy en mansin de paz por el soplo del primer hombre del nuevo mundo de Coln! gzate al ver descender sobre tal suelo a la justicia con todo su ropaje, con todos sus atavos. Nada le falta: el supremo Poder Judicial est constituido por el hroe Dictador, tan generoso como l solo, lo depone hoy en este cuerpo. Conciudadanos, a l debis ocurrir como a la primera fuente de la justicia.
2.
EL TRIBUTO DE LOS INDIOS
Uno de los ms notorios cambios en las leyes vigentes hasta antes de la proclamacin de la Repblica, fue la de eliminar el tributo personal que pagaban los indios al Estado. Sin embargo, en la Constitucin de 1826, se restableci ese tributo, que solo fue abolido en 1854 durante el gobierno del Mariscal Ramn Castilla, el mismo que tambin aboli la esclavitud a la que estaban sometidos los negros trados del Africa y sus descendientes. Entre otras importantes disposiciones para el manejo legal y judicial del Per, el Reglamento Provisorio estableci la Cmara de Apelaciones de Trujillo, instancia que fue abolida al convertirse Lima, en la capital del Per y al crearse, el 4 de Agosto de 1821, la Alta Cmara de Justicia que estaba compuesta por un Presidente, ocho Vocales y dos Fiscales, uno para lo civil y otro para lo criminal.
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Adems de las atribuciones que tena la Alta Cmara de conocer de las causas civiles y criminales, reasuma tambin las funciones judiciales del Tribunal de Minera, que durante el rgimen colonial tena jurisdiccin, tanto administrativa como contenciosa, para todos los asuntos del ramo. Prueba de la trascendencia de la Alta Cmara de Justicia, a la que sucedi luego la Corte Suprema, fue el decreto dictado durante la Junta Militar presidida por el General del Ejrcito, Juan Velazco Alvarado que, en agosto de 1971, instituy como "Da del Juez", el 4 de agosto, rememorando la fecha en que fue creada por San Martn. Esa celebracin se inici el ao siguiente.
Al asumir, mediante el Estatuto Provisorio, las facultades legislativas y ejecutivas para gobernar el pas, San Martn prometi, en una muestra de respeto hacia el Poder Judicial, que se abstendra de mezclarse "en el solemne ejercicio de las funciones judiciarias, porque su independencia es la nica y verdadera salvaguardia de la libertad del pueblo". En Abril de 1822 fue dictado el Reglamento Provisional para el rgimen de los Tribunales de Justicia en los departamentos libres, en cuya parte introductoria deca que "la administracin imparcial de justicia es el cumplimiento de los principales pactos que los hombres firman al entrar en sociedad". Agregaba ese documento que "los gobiernos despticos no existiran sobre la tierra, por ms depravados que fueran los que dirigen la fuerza pblica, si pudiesen preservarse del contagio, los que administran justicia".
Entre los miembros del primer Congreso Constituyente, que promulg la primera Constitucin del Per el 12 de Noviembre de 1823, estuvieron legistas como don Jos Mara Galdeano, don Manuel Prez de Tudela, autor del Acta de la Independencia; don Nicols de Aranbar y don Justo Figuerola. Cada uno de ellos desempeara despus el cargo de Presidente del ms alto tribunal de justicia del pas. Estaba tambin entre los constituyentes, don Jos Faustino Snchez Carrin quien, posteriormente, fue nombrado por Bolvar como Vocal de la Corte Suprema, cargo que, por razones de salud, nunca lleg a ejercer. La Constitucin, que realmente no lleg a regir a plenitud, debido a la continuacin de la lucha entre patriotas y realistas y luego por los poderes otorgados a Bolvar, estableca que las principales funciones del Estado, estaban divididas entre el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial, ninguno de los cuales podra ejercer, jams, ninguna de las atribuciones de los otros dos. Especificaba ese documento que, el Poder Judiciario, como lo llamaba, deba ser ejercido exclusivamente en los tribunales de justicia y juzgados subalternos, "en el orden que designasen las leyes" y estableca una Corte Suprema de Justicia en la capital de la Repblica. Consolidada en forma definitiva la independencia del Per, el Libertador Simn Bolvar dict el Decreto Supremo del 19 de Diciembre de 1824, que declaraba establecida la Suprema Corte de Justicia. La primera Suprema Corte de Justicia, como la denomin el decreto que la creara, se instal el 8 de Febrero de 1825.
3.
CASCADA DE CONSTITUCIONES
Luego de la entrevista de San Martn y Bolvar, en Guayaquil, San Martn decidi renunciar a su condicin de Jefe Supremo de la nueva repblica y
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alejarse del Per, para evitar un conflicto. Para cumplir con ese propsito, convoc e instal el primer Congreso Constituyente y ante l present su irrevocable dimisin. Inicialmente, el Congreso nombr una Junta Gubernativa y poco despus design al Mariscal Jos de la Riva Agero como primer Presidente del Per. Poco tiempo despus al ser Lima ocupada por el ejrcito realista espaol, los congresistas decidieron invitar a Bolvar a ejercer la suprema autoridad politica y militar del pas. Adulado por muchos ciudadanos notables, Bolvar estableci un rgimen presidencial vitalicio que entr en vigencia el 9 de Diciembre de 1826, fecha en la que se conmemoraba la Batalla de Ayacucho. Pero, la Constitucin Vitalicia que Bolvar quera implantar no fue sancionada por el Congreso, por lo que el nuevo dictador, la someti al consenso de los Colegios Electorales que la aprobaron. Pero ese documento, inspirado en el Cdigo Napolenico, proclamado en Francia en 1804, en el Cdigo Civil Espaol, que a su vez se inspir en el de Francia y en los proyectos del General don Andrs de Santa Cruz sobre el establecimiento de la Confederacin Peruano Boliviana, slo rigi hasta Enero de 1827, porque la reaccin nacional haba sido contraria a la sancin de dicha Carta Poltica y a la decisin del Consejo de Gobierno de proclamar a Bolvar como Presidente Vitalicio del Per. En esta coyuntura histrica, clebre es la actitud de don Manuel Lorenzo de Vidaurre, quien haba sido uno de los ms fervientes admiradores del Libertador Bolvar y cuya devocin por l haba sido considerada por muchos, como exagerada y a veces excesiva e innecesariamente complaciente. Al querer Bolvar regir los destinos del pas, en forma dictatorial y vitalicia, entr en conflicto con los liberales que haban sido quienes mayor apoyo le haban dado. Ante esas pretensiones, Vidaurre, se convirti en uno de sus principales detractores y pronunci una frase histrica: "Libertador le adoro, tirano le aborrezco".
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Por ley del 16 de Junio de 1827, se declar nula "y sin ningn valor ni efecto", la Constitucin de 1826, aprobada en plebiscito por los Colegios Electorales de la Repblica y el 18 de Marzo de 1828 el Presidente de la Repblica, Mariscal don Jos de la Mar, promulg la nueva Constitucin aprobada por el Congreso Constituyente convocado cuando Bolvar se alej del Per. Esa nueva Constitucin dispona que hubiera en la capital de la Repblica una Corte Suprema de Justicia, cuyos Vocales seran elegidos, uno por cada departamento, establecindose as que estuviese compuesta por 7 Vocales y un Fiscal, pudiendo el Congreso aumentar el nmero, segn conviniese. El Presidente de la Corte Suprema sera elegido de su seno, por los Vocales de ella y la duracin de su mandato sera de un ao. La Constitucin de 1828, aparte de ratificar la independencia del Poder Judicial, estableci que los jueces seran vitalicios en el cargo, salvo sentencia legal de separacin. Aunque no lleg a regir a plenitud, esta Constitucin tuvo una larga influencia intelectual que dur ms de un siglo.
4. EL TRIBUNAL DE LOS SIETE JUECES Para hacer efectiva la responsabilidad de los miembros de la Corte Suprema, cuando alguno de sus miembros faltase al desempeo de su oficio o abusara del poder que la Repblica le haba confiado, la Constitucin de 1828 estableci el Tribunal de los Siete Jueces, que entr en vigencia en 1831 y que estaba integrado por jueces que tenan que ver las faltas de los magistrados supremos y tambin conocer de las causas criminales que se formasen contra la Corte o sus miembros. Cinco aos dur esa Constitucin que fue reemplazada en 1834, por otra que, con pequeas diferencias, era a decir de los expertos, casi una copia de la anterior.
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En lo referente a la administracin de justicia, la Constitucin de 1834 mantena la independencia del Poder Judicial y su organizacin. Admita tambin la vigencia del Tribunal de los Siete Jueces, que deban ser nombrados por el Consejo de Estado y reforzaba que los jueces slo podan ser destitudos por juicio y sentencia legal. Fue esa Carta Magna la que instituy que "el Poder Legislativo se ejerce por un Congreso compuesto de dos Cmaras".
En el campo poltico, nuevos acontecimientos sacudan las bases de la nueva repblica peruana. Gobernaba el pas, el General Jos Luis de Orbegoso, como Presidente Provisional, quien se haba aliado con el General Santa Cruz, Presidente de Bolivia, que propugnaba la conformacin de la Confederacin Peruano Boliviana. El 2 de Mayo de 1836, Orbegoso declar disuelta la Corte Suprema y decret la formacin de un Tribunal Supremo de Justicia en el Estado nor-peruano, con igual nmero de miembros y con carcter provisional. Desaparecida la Confederacin, en 1839, el Congreso de Huancayo declar traidor a Orbegoso y lo puso fuera de la ley, privndolo de todos sus derechos polticos. El General Santa Cruz fue declarado "enemigo capital del Per" y al mismo tiempo se enalteci a don Agustn Gamarra, a quien se le dio el cargo de Presidente Provisorio del Per.
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El flamante rgimen restituy los poderes de la Corte Suprema y sigui manteniendo la vigencia del Tribunal de los Siete Jueces. Pronto surgieron diferencias entre ambas instituciones, por lo que el Consejo de Estado dict regulaciones que hicieran ms eficiente la labor del Tribunal, pues su ineficacia era una de las objeciones que le haca la Corte. Un nuevo reglamento para el funcionamiento de la Corte Suprema se promulg en 1845, siendo Presidente del Per el Mariscal don Ramn Castilla, el cual segua manteniendo en vigencia el Tribunal de los Siete Jueces. Durante el segundo gobierno de Castilla, con ocasin de una memoria presentada ante la Convencin Nacional, en 1855, el Ministro de Justicia, don Pedro Glvez dijo: "La administracin de justicia es la primera necesidad social y para satisfacerla se requieren las condiciones ms difciles y complicadas. En ella se reflejan, ms notablemente que en ninguna otra institucin, todas las influencias de la poca y puede decirse que es el resultado preciso de la civilizacin y de la moral de un pueblo". A pesar de que, desde la emancipacin, se haban dictado muchas nuevas leyes, el primer Cdigo Civil del Per comenz a regir en 1852 y estuvo inspirado en la legislacin de Espaa y de Francia. De Espaa quedaban en la nueva repblica peruana muchas leyes, costumbres y usos, que necesariamente influyeron al momento de dar normas para regir la vida ciudadana de los peruanos independientes y Francia, constitua un ejemplo revolucionario en el mundo, por haber pasado del rgimen monrquico al republicano y porque sus nuevas leyes, compiladas en un Cdigo Civil que comenz a regir en 1804, el llamado "Cdigo Napolenico", hablaban de libertad, igualdad y fraternidad, conceptos que eran los ideales que perseguan las nuevas repblicas de Amrica. En 1856, se promulg la ley que dispona que todas las causas que antes vea el Tribunal de los Siete Jueces, terminaran con la resolucin que expidiera la Corte Suprema en ltima instancia, aunque das despus otra ley estableci
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otro tribunal destinado nicamente a conocer las causas de responsabilidad que se establecieran contra ese rgano de justicia. Tambin dispona la nueva Carta Magna, la creacin del cargo de Fiscal de la Nacin, cuyas funciones segn los estudiosos de la Historia del Derecho Peruano, "eran una fusin de las labores del Censor y del Tribuno del Pueblo de la clsica Repblica Romana". Ese cargo, de escasa influencia en la administracin de justicia de la nueva repblica, sera eliminado en la Constitucin siguiente, cuatro aos ms tarde. Una reforma de la Constitucin de 1856, se plante en Octubre de 1858, una vez proclamado nuevamente Presidente el Mariscal Ramn Castilla. Se nombr entonces Presidente de la Comisin de Constitucin del Congreso a don Antonio Arenas, quien ms tarde desempe el cargo de Vocal de la Corte Suprema. En lo referente al Poder Judicial, la reforma ms importante discutida por los constituyentes fue la supresin del artculo 125 de la Constitucin de 1856 que estableca el carcter amovible de los cargos judiciales. La mayora de los constituyentes se pronunci por la inamovilidad, que consideraron indispensable para asegurar la independencia del Poder Judicial y para que los magistrados no quedaran sujetos a las eventualidades de la poltica. En esta Constitucin, promulgada en 1860, al tratar sobre la eleccin de los miembros del Poder Legislativo, se dispuso que no podan ser elegidos legisladores ni los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema, ni los Vocales de las Cortes Superiores por los departamentos o provincias en los que ejercieran jurisdiccin. Como en la Constitucin anterior, corresponda a la Cmara de Diputados acusar a los Vocales de la Corte Suprema por infracciones de la Constitucin y por todo delito cometido en el ejercicio de sus funciones, siendo la Cmara de Senadores la que deba declarar s haba o no lugar a la apertura de una causa.
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La de 1860, fue la Constitucin, de ms prolongada vigencia en el Per, pues dur hasta 1920.
5. LA CORTE CENTRAL Nuevos acontecimientos polticos se sucedieron en el Per, remeciendo con intensidad la estructura del Poder Judicial. Se trat en esta oportunidad, de la creacin, en 1865, de la Corte Central, instancia judicial destinada nicamente a sancionar a los miembros del gobierno del General Juan Antonio Pezet, destitudo por una rebelin encabezada por el Coronel Mariano Ignacio Prado. Pezet haba sucedido en el gobierno al Mariscal Miguel de San Romn, notable militar que haba asumido el poder al trmino del mando del Mariscal Castilla y durante su gobierno se haban producido incidentes que determinaron la actitud del coronel Prado y que posteriormente llevaron al pas a la guerra con Espaa. Al destituir a Pezet, el Coronel Prado, instituy por Decreto, la creacin de la Corte Central, que era una institucin "sui generis" , compuesta por siete vocales, cuyos fallos deban ser inapelables. Los juristas se opusieron a esta medida y alertaron a la ciudadana que eso poda llevar a crear "cdigos de circunstancias" o sea leyes especficas, que fueran creadas una vez ocurridos los hechos lo cual contradeca el espritu del Derecho. Prado hizo diversas reformas en el Poder Judicial: nombr directamente a sus miembros, suprimi las Cortes Superiores de Junn y Ancash y diversas salas de Arequipa y Cuzco, impuso nueva organizacin en los tribunales, design a los miembros del Poder Judicial y adems design un Fiscal General que tena preeminencia sobre la Corte Suprema. Las objeciones hechas por los magistrados ms antiguos, fueron rechazadas por el Poder Ejecutivo de facto ante el entonces Presidente de la Corte Suprema, doctor Luis Gmez Snchez y motivaron un documento suscrito por el Secretario de Justicia del gobierno que deca: "Establecida la dictadura de
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una manera franca y decidida y con el explcito apoyo de los pueblos, no cabe en buena lgica hacerle observaciones legales relativas a la supresin de Cortes y Juzgados, ni al establecimiento de Tribunales de excepcin y restablecimiento del de responsabilidad, desde que en el actual orden de cosas, ningn Tribunal tiene otra razn de existencia que el supremo decreto del 29 de Noviembre ltimo, puesto que la misma Constitucin no existe".
2. DERECHO INDIANO
CRISTBAL COLN EN TIERRAS DE AMRICA Segn afirma el historiador argentino Ricardo Levene, ni en la poca en que tuvo vigencia, ni en los posteriores enfoques histricos, se ha encontrado un trmino que poseyera la aptitud conceptual adecuada para abarcar la totalidad del orden jurdico imperante en las Indias Espaolas, desde el descubrimiento y conquista de Amrica, hasta el siglo XIX, durante el cual los territorios bajo el dominio espaol, se emanciparon y conformaron diversos pases. "El uso historiogrfico de la expresin Derecho Indiano parece haber dado solucin al problema", aade Levene. El conjunto de normas y regulaciones que conforman lo que se suele llamar Derecho Indiano tiene dos orgenes distintos y a veces contradictorios entre s: la metrpoli de donde venan las leyes y quienes las aplicaban y las regulaciones existentes en los territorios conquistados que, aunque no escritas
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porque los pueblos nativos no conocan la escritura, eran muchas y muy severas. El Derecho Indiano tuvo inicialmente su base en las leyes que se aplicaban en el reino de Castilla y Toledo, pero los historiadores coinciden en que en las primeras dcadas de la Colonia, no haba ms ley que la que aplicaban los propios conquistadores. Y stas, es preciso reconocerlo, no tenan otro objetivo que satisfacer la ambicin, de quienes haban dejado su patria para Ir a las Indias, a valer ms. Para comprender la absoluta autonoma de los conquistadores con respecto a las poblaciones nativas, los historiadores recuerdan que hasta 1540 no haba ordenanzas precisas que reglamentaran el trabajo indgena. Recin en 1550, luego de la rebelin de los encomenderos, se puso la primera tasa que rega el tributo que los indios deban hacer a sus nuevos amos. Aunque desde antes las disposiciones existan en el papel, la lejana de los pueblos conquistados haca imposible que los soberanos espaoles, pudieran controlar a sus sbditos. Esta situacin se grfica en un aforismo que se usaba en esa poca y que retrataba la realidad. La ley se obedece, pero no se cumple decan los conquistadores. Y para ello tenan el permiso real, pues los reyes espaoles, ya desde el siglo XIII pedan a sus sbditos, obedecer pero no cumplir, si las leyes que ellos daban, de alguna manera perjudicaba sus intereses. Las leyes que poco a poco venan desde Espaa, traan a su vez un contenido histrico que se remontaba a las culturas de los celtas, los tartesos, los ligures, los beros (que dieron el nombre de Iberia al reino de Espaa) y los celtberos. Posteriormente, pueblos cultos, como los fenicios y los griegos, dejaron en esa regin conceptos elevados de arte, religin y pensamiento jurdico.
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Cartagineses y romanos se asentaron luego en lo que posteriormente fue el reino de Castilla y, luego de que en el siglo V d.C. se derrumbara el dominio romano, llegaron otros conquistadores como los germanos, los suevos, los vndalos y los visigodos, trayendo, a su vez, sus leyes, usos y costumbres. Al establecerse en los territorios de la pennsula ibrica el estado visigodo germano, llega con los conquistadores un complejo sistema de costumbres, tradicin oral y rgimen penal que choca con el sistema hispano - romano existente. A pesar de que estas diferencias eran muy grandes, los vestigios del dominio del imperio romano que an sobrevivan, acabaron por imponerse en muchos aspectos dndose el caso de que eran los conquistados los que influan en los conquistadores, en especial en lo relacionado a leyes y poltica. Vino luego la invasin de los bereberes, que ocurri en el VIII d. C. y que signific la desintegracin poltica de Espaa. La dominacin rabe tuvo una gran relevancia en el reino espaol de los siguientes siglos, principalmente en la esfera jurdica, por tratarse de una cultura de gran antigedad y continuidad, cuyas leyes estaban basadas en creencias religiosas de gran arraigo en la poblacin y cuyo incumplimiento traa consigo severos castigos. La cultura rabe tuvo, pues, gran influencia en el llamado Derecho Castellano que era el imperante en el reino espaol, desde el siglo XIII hasta el siglo XV en que se produjo la conquista de Amrica y en el cual tambin influenciaron, sucesivamente, el Derecho Romano, el Derecho Justinianeo, el Derecho Germnico y el Derecho Cannico. Haba caos y desorden jurdico en el reino de Castilla al producirse la expulsin de los rabes de Espaa y el trmino del dominio rabe y fue, precisamente, la liberacin de las tierras que durante ocho siglos estuvieron sometidas, lo que determin que los Reyes Catlicos decidieran apoyar a Coln en su aventura de conquistar nuevos territorios. Debido a la superposicin de leyes y al cambio que stas con frecuencia experimentaban, en el Derecho Castellano rega el sistema de prelacin hasta
el 8 grado, o sea que la ley nueva primaba sobre la antigua, sucesivamente hasta ocho veces y, as, todas ellas tenan vigencia. Es decir que si para resolver un problema no se encontraba solucin legal en la ley nueva, se iba retrocediendo, hasta ocho veces, hasta encontrar aquella, que se acomodara a las circunstancias. Fue debido a esas costumbres que, al legislar en el Nuevo Mundo, con frecuencia eran las leyes a las que se conoca con el nombre de "las partidas", dadas entre 1252 y 1263, las que ms se aplicaban. El Derecho Indiano fue constituyndose a medida que se iban dando las leyes que podan resolver los problemas que la nueva realidad presentaba y cuya solucin no se encontraban en el Derecho Castellano. Buscando una definicin se podra decir que el Derecho Indiano fue un sistema legislativo en el que se busc integrar las leyes, principios y costumbres que regan en el reino de Castilla y que fue creado para organizar el gobierno temporal y espiritual de las Indias. Este sistema buscaba establecer la condicin de sus habitantes; regular la navegacin y el comercio y sobre todo, convertir a los indgenas a la f catlica.
2.1.
LOS INICIOS DEL DERECHO INDIANO
Dicen los estudiosos de la Historia del Derecho en el mundo, que las primeras leyes del nuevo sistema legal que regira en las Indias fueron las concesiones que se hicieron a Cristbal Coln, an antes de que l llegara a las tierras de Amrica. Esos dispositivos estaban contenidos en la Capitulacin de Santa Fe de la Vega de Granada, que era un documento, suscrito en Abril de 1492, en el que, en cinco captulos diferentes, se habla de la futura soberana de Coln en las tierras conquistadas y a travs de leyes, provisiones reales, cdulas reales, ordenanzas reales, instrucciones, decretos, autos y mandamientos de gobierno, se le dio ttulos, mercedes y franquicias patrimoniales.
Al regreso de Coln a Espaa, en 1493, a la Capitulacin de Santa F se le aadieron instrucciones sobre las normas a las que se deba sujetar su segundo viaje y sobre la forma de gobernar, fijar la administracin, el sistema judicial y el rgimen econmico al que deban estar sujetos los indgenas. Aunque a Coln se le recortaron algunos de los privilegios que inicialmente le fueron otorgados, muchos de ellos fueron conservados por su hijo Diego, quien, para algunos historiadores, por el gran poder del que gozaba, fue el primer Virrey que tuvo la Corona Espaola en tierras de Amrica, an sin habrsele dado oficialmente ese ttulo. Fue ese mismo ao, 1493, que el Papa Alejandro VI, a travs de las Bulas papales, otorgaba los nuevos territorios a Espaa, a cambio de que se procediera a la evangelizacin de los indgenas, lo que converta a las tierras del Nuevo Mundo en un pago por el servicio especfico de evangelizar a los infieles . Quiz por eso, fue el problema de la evangelizacin, el ms grave e surgido en los primeros aos de la Colonia, pues mientras haba disposiciones que ordenaban proteger la vida y los derechos de los pobladores de los territorios conquistados y que castigaban los excesos cometidos contra ellos por los conquistadores, eran las mismas autoridades las que ejercan violencia contra los aborgenes cuando se negaban a adoptar las creencias religiosas que les predicaban los espaoles o cuando eran sorprendidos en las prcticas de su antiguo culto, que los nuevos gobernantes consideraban idolatras. Mientras tanto, la conquista y colonizacin de los nuevos territorios se haba convertido en un negocio privado. Ya no era la Corona Espaola la que financiaba los viajes sino que era, simplemente, la que otorgaba los permisos de viaje a los grupos de personas que acreditaran que podan solventar los gastos y llegar a Amrica para seguir expandiendo las nuevas tierras del reino. Eso trajo consigo nuevos y mayores abusos que eran cometidos por los nuevos conquistadores contra los indios, a los que se les impona grandes tributos, se les obligaba a cultivar la tierra y a realizar trabajos de toda ndole, sin recibir pago ninguno y en condiciones casi de esclavitud. Eso suceda
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porque, quienes haban invertido sus propios bienes en la aventura de cruzar los mares para llegar a tierras desconocidas y, en otros casos haban contrado deudas para lograrlo, no tenan otro afn que el de ser ricos, para ascender en la escala social y para tener poder.
2.2 LAS "ENCOMIENDAS"

Una institucin importante en los primeros tiempos de la colonia eran las encomiendas o sea el reparto de indios, quienes deban rendir tributo a los espaoles. No se repartan las tierras, pero s sus frutos puesto que los indios, gobernados por sus curacas que eran las autoridades nativas, deban entregar a sus nuevos amos, tiempo de trabajo gratuito, adems de ropa, ganado y productos agrcolas como maz, trigo, frijoles, aj y pescado, entre otros. Las encomiendas eran entregadas por las autoridades locales de la Colonia, sin que de ello tuvieran conocimiento los soberanos en Espaa. Las que comprendan a una mayor cantidad de indios, se entregaban en mrito a la antigedad de los espaoles en Amrica, a quienes haban cumplido
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importantes hazaas guerreras en la conquista de los nuevos territorios, a quienes haban tenido una mejor posicin social en Espaa y a quienes tenan una relacin ms cercana con las autoridades locales o con las del reino. No todos los espaoles tenan encomiendas, pero de una forma u otra, una gran cantidad se beneficiaba a travs de ellas, porque desempeaban diferentes cargos, como los de mayordomos, que eran los administradores de cada encomienda; los curas, como se llamaba a los sacerdotes que vivan en los poblados, evangelizando a los indios y los tcnicos mineros y los fundidores, que haban venido contratados desde Espaa para explotar las minas que eran propiedad de los encomenderos. Alrededor del ao 1540, haba en los territorios de lo que luego fue el Virreinato del Per, alrededor de 500 encomenderos, mientras que el nmero de espaoles era de 5 mil, aproximadamente. Dos aos despus, una sorpresiva disposicin real suprima la entrega de nuevas encomiendas y ordenaba que stas no fueran perpetuas como lo deseaban sus actuales dueos. Eso motiv la rebelin de los encomenderos y una guerra civil que dur varios aos, caus muchas muertes y ningn resultado a favor de los indios, pues don Pedro de la Gasca, quien lleg a Amrica con el ttulo de pacificador se vi obligado a entregar las encomiendas de quienes haban muerto en la lucha para premiar a quienes haban permanecido fieles a la Corona.
2.3 LA MITA
Un hecho importante en la Historia del Derecho Indiano en el Per, fue que en la fase inicial de la colonia, sigui vigente, por decisin de los espaoles, la obligacin que tenan los indgenas de participar en la "mita", institucin incaica que regulaba el trabajo comunitario y rotativo, para el cultivo de la tierra o la explotacin de las minas. La aceptacin de esa costumbre, lo que reconoca su valor y la importancia del trabajo colectivo, fue el primer paso de la incorporacin al Derecho Indiano, de las costumbres, que en ese caso eran leyes no escritas, que regan durante el imperio incaico.
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Sin embargo, ese trabajo no estaba destinado, como en la antigedad, a beneficiar a la comunidad, sino especficamente a los nuevos propietarios de los que fueron dominios de los pobladores del Imperio del Tahuantinsuyo. As, lo que era una costumbre incaica en beneficio de los pobladores se convirti en un trabajo forzado que constitua prcticamente una condena a muerte. De todos los trabajos a los que eran obligados a realizar los nativos, el ms cruel era el de las minas. Y los cronistas cuentan que de cada cien indios que eran llevados a realizar la mita minera, slo unos diez o veinte regresaban al cabo de unos meses, generalmente, para morir al poco tiempo, tanto se haba deteriorado su salud al permanecer das interminables, sin salir de los socavones de las minas. 2.4 EN DEFENSA DE LOS INDIOS
A pesar de que siempre haba habido voces aisladas, que clamaban por un mayor respeto a los conquistados, nuevas voces, cada vez ms fuertes y frecuentes, se comenzaron a alzar para condenar el maltrato que los espaoles daban a los indgenas y el usufructo irrestricto que se haca de su trabajo y de las tierras que ellos antes haban posedo. Para gobernar los territorios incorporados al reino de Espaa, los Reyes Catlicos, Isabel y Fernando, crearon, en 1511, una institucin llamada la Colonia del Caribe, que fue la primera organizacin legal instituda por la Corona en Amrica. Tuvo su sede en Santo Domingo y durante muchos aos fue el nico Tribunal de Apelaciones que exista en los territorios conquistados.
Ese mismo ao, el sacerdote Antonio de Montesinos conden, desde el plpito de la iglesia de la Plaza Mayor de Lima, la actitud abusiva de los conquistadores hacia los indios. Inicialmente se crey que esa arenga era de su propia iniciativa, pero luego se supo que el documento que protestaba contra el rgimen imperante de sometimiento de los indgenas, haba sido
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redactado por la comunidad de los sacerdotes dominicos establecidos en el territorio de la Isla Espaola, que es como se llam inicialmente a Cuba. La conmocin causada por el primer sermn de Montesinos fue en aumento porque el sacerdote continu con su prdica a favor de los indgenas. "Decid con qu derecho y con qu justicia teneis en tan cruel y h La queja por esta actitud, que las autoridades de la Colonia consideraban que azuzaba a la rebelin en las Indias, lleg al Provincial de los Dominicos de la Colonia, quien la transmiti a su superior en Espaa. Y de ah lleg, rpidamente, a odos del Rey Fernando. Conmocionado por el tema de la injusticia del trato a la poblacin nativa, el mismo que haba merecido un prrafo en el testamento de la reina Isabel, su esposa, quien pidi "justicia y bienestar a favor de los indios", el rey convoc a telogos y juristas a una reunin que es conocida como la Junta de Burgos, por el nombre de la ciudad donde tuvo lugar. All, mientras los sacerdotes, especialmente los dominicos, defendan a los indgenas, algunos telogos afirmaban que los indios vivan en una ociosidad "casi invencible", por lo que, consideraban, sera muy difcil que ellos pudieran ser aceptados en la religin cristiana. Por eso, decan los que denigraban a la poblacin americana, era necesario establecer para ellos una tutora que deba durar tres vidas o sea que slo se poda extinguir cuando hubiera sido heredada tres veces. Como resultado de esta reunin, en 1512 se redact una Declaracin de Principios, que se conoce con el nombre de Leyes de Burgos y que constaba de siete puntos. En opinin de algunos historiadores, estas leyes fueron el primer esbozo de Derecho Laboral moderno, a nivel internacional, porque reconocan los derechos de los trabajadores, como tales, sin tener en cuenta su nacionalidad.
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Refirindose a esas disposiciones, el historiador Angel Lozada, ha dicho que, en su conjunto, las Leyes de Burgos fueron el primer cdigo en la historia de la humanidad que rige las relaciones entre el pueblo colonizador y el pueblo colonizado y les atribuye adems la caracterstica especial y el mrito de haber sido promulgadas por el opresor en beneficio del oprimido. Esa legislacin, indudablemente, constituy un hito en el llamado Derecho Indiano, a pesar de que slo se ocupaba de asuntos muy puntuales en relacin a la problemtica de los indgenas. Se estableca en las llamadas Leyes de Burgos que los indgenas tenan que llevar sobre sus espaldas una carga mxima soportable, que tenan derecho a descansos obligatorios y que las mujeres embarazadas estaban eximidas de trabajar. Tambin contemplaba ese documento que los pobladores nativos merecan un buen trato y, para hacer que esas disposiciones se cumplieran, se estableci que hubiera inspectores que deban recorrer los territorios de la colonia vigilando que se respetaran las leyes. Estas disposiciones, sin embargo, no fueron del agrado de quienes defendan la causa indgena. Fray Bartolom de las Casas, un sacerdote que haba llegado a Amrica en una de las 17 naves que formaban parte de la escuadra del segundo viaje de Cristbal Coln, fue uno de los principales detractores de las Leyes de Burgos, a las que se opuso con apasionados alegatos. Como la polmica segua, al ao siguiente, en 1513, se convoc, esta vez en la ciudad de Valladolid, una nueva Junta para revisar las Leyes de Burgos. Y salieron entonces las Leyes de Valladolid, que hacan algunas modificaciones, ms de forma que de fondo, a las anteriores.
2.5 FRAY BARTOLOM DE LAS CASAS

Llamado por los historiadores el apstol de los indios, Bartolom de las Casas era hijo de don Pedro de las Casas, espaol que ya se encontraba en Amrica y era dueo de tierras cuando su hijo lleg, en 1502.
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Se dice que Fray Bartolom de las Casas fue el primer sacerdote que dijo su primera misa en el nuevo mundo, porque poco antes de viajar se haba ordenado de presbtero. En los primeros tiempos de su permanencia en Amrica, desempe el doble y contradictorio rol de sacerdote y colono, pues tena una encomienda heredada de su padre.
En su calidad de miembro de la orden religiosa de los frailes dominicos, De las Casas estuvo entre los espaoles que por orden de Diego Coln, haban ido a poblar Cuba y en esa ocasin, recibi de manos de Diego Velsquez, el jefe de la expedicin, un buen repartimiento de indios o sea un gran nmero de indios que trabajaban para l. Sin embargo, l insista en que no haba ninguna contradiccin entre ambas posiciones, pues si bien los nativos trabajaban para l, reciban un salario y un buen trato.
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Criticando esa actitud, sus detractores decan que fue un sentimiento de culpa, el que, aos ms tarde, en 1515, devueltas ya las encomiendas, lo que lo llev a defender tan ardorosamente a los pobladores nativos de Amrica. Sus alegatos, para difundir los cuales us muchas veces la prensa o sea panfletos impresos en la recin inventada imprenta, dieron origen a la causa y a la doctrina Lascasista, en las que se enrolaron todos los que defendan los derechos de los indgenas, los cuales, a pesar de las prdicas y las leyes dictadas a su favor, seguan siendo materia de explotacin y de malos tratos. De las Casas no haba seguido estudios universitarios, como muchos de los otros sacerdotes y juristas que se encontraban en Amrica al mismo tiempo que l. Era audodidacta, pero sus continuas lecturas, sus viajes y el conocer de cerca la realidad de los indgenas le daban conocimientos suficientes como para defender firmemente su verdad. Por sus ideas libertarias y por su tenacidad en defenderlas, De las Casas ha sido comparado con Jean Jacques Rousseau, literato y filosfo suizo que, siglos ms tarde pregon que el primer derecho del hombre era el de ser libre. En su Discurso sobre el origen de la desigualdad, Rousseau, preconizaba, como lo hizo De las Casas, en la Amrica colonial, que era la sociedad la que corrompa a los hombres. De las Casas ejerca la defensa de los indgenas en dos frentes: en el aspecto de la evangelizacin, que l consideraba necesaria para la superacin espiritual de los nativos y en el de la asistencia en el plano material, que l consideraba que deba realizarse con la intervencin de los poderes pblicos. En uno de sus pronunciamientos a favor de los indios, dijo: Toda intervencin de un pueblo desarrollado en los asuntos de uno menos desarrollado, ya sea con fines de ayuda material, para hacerle cambiar de religin o de ideologas que se consideren errneas, debe estar condicionada al absoluto respeto de las creencias ancestrales de dicho pueblo. An sin tener conocimientos especializados, guindose solamente por el principio que rega su vida que era una oposicin resuelta a todo tipo de
violencia, De las Casas fue uno de los precursores del Derecho Indiano en el aspecto del respeto a los derechos humanos de los ms desvalidos.
2.6
EL GRAN DEBATE
El debate sobre los derechos de los indgenas lleg a su punto mayor entre los aos de 1550 y 1551, cuando el jurista Juan Gins de Seplveda y Fray Bartolom de las Casas se involucraron en una larga y ardorosa discusin pblica acerca de la condicin de los indgenas y de los derechos que les correspondan. En Espaa, a travs de diferentes foros, Gins de Seplveda manifest en ese entonces que los indgenas eran seres intermedios entre los hombres y las bestias y que deba doblegrseles por la fuerza, puesto que al ser una raza inferior, haban nacido para ser dominados. Al sostener sus postulados, el jurista espaol se refiri, inclusive, a la teora de Aristteles, que, a finales del siglo III a. C, basndose en los estudios que haba hecho sobre anatoma comparada y sobre la clasificacin de diversas especies animales, proclamaba la servidumbre natural de algunas personas y manifestaba la necesidad de emplear los mtodos ms violentos para doblegar a los indgenas, si ellos oponan resistencia a las leyes que les imponan los conquistadores. En cambio De las Casas, quien por ser un antiguo encomendero, conoca muy de cerca la realidad indgena a diferencia de Seplveda quien nunca lleg a Amrica, resaltaba la vigencia plena de los derechos civiles de los aborgenes, as como sus virtudes inherentes a todo ser humano y que eran mayores an por no estar ellos contaminados con los adelantos de la civilizacin. Resalt tambin Fray Bartolom de las Casas, la organizacin del imperio y la notoria prosperidad material que los espaoles haban encontrado en esas
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tierras cuando llegaron, lo que, segn l, evidenciaba la inteligencia y habilidad de los nativos. Este spero debate, nuevamente, lleg a la Corte Espaola y los telogos estudiaron ambas posiciones y tambin, luego de largos debates y disquisiciones, dictaminaron que los indgenas eran seres libres, que deban ser instrudos en la fe cristiana y que, a pesar de que podan ser obligados a trabajar, se les tena que dejar tiempo libre para su instruccin. Decan adems los telogos, que los indios tenan derecho a tener casa y tierra propia y que se les deba dar un pago por su trabajo. Estas conclusiones fueron plasmadas en leyes que, segn algunos, daban privilegios a los indios, pero De las Casas fue uno de sus ms ardorosos opositores por considerarlas injustas y discriminatorias. Aos antes, entre 1542 y 1543, en Espaa se haban dado las Leyes Nuevas para el gobierno de las Indias, las mismas que supriman el otorgamiento de nuevas encomiendas y la prrroga de las ya existentes y castigaba con penas severas a quien injuriara, hiriera o matara a un indio. La medida que trajo como consecuencia una rebelin de los encomenderos, no mejor la condicin de los indios que vivan en situacin deplorable y no contaban con instancias judiciales ante las cuales pudieran hacer valer los derechos que les daban las leyes espaolas, pero que en la realidad eran inexistentes. Los principales reclamos de los indios estaban referidos a la posesin de sus tierras y al trabajo obligatorio al que estaban sometidos, pero la justicia existente en ningn caso les dio la razn. Con el incremento de la poblacin, con los problemas que a medida que transcurra el tiempo se iban suscitando y que requeran de estudio y de solucin, en la sociedad hispano americana aparecieron, claramente diferenciados del clero, ocupando un lugar importante en la jerarqua social, los letrados. Escribanos, juristas, oidores, consejeros de la Cancillera y jueces,
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llegaban procedentes de importantes universidades europeas, en busca de poder y fortuna. Fueron los hermanos Illn y Benito Surez de Carvajal, quienes junto a Antonio de la Gama, llegaron al Per poco despus de la llegada de Pizarro, los primeros legistas que ayudaron al conquistador a gobernar en las tierras bajo su mando. A la muerte de Pizarro, otra delegacin de legistas lleg al Per. Entre ellos estaban Cristbal Vaca de Castro y Pedro de la Gasca, quienes venan de Espaa provistos de una slida formacin universitaria y decididos a asumir funciones polticas y a sentar las bases de la jurisprudencia en las tierras espaolas de ultramar. En 1543, luego de que la rebelin de Diego de Almagro contra Francisco Pizarro tuviera como consecuencia la muerte de ste, por decisin real se instal en el Per, el Virreinato, instancia real encargada de ejercer el gobierno y de administrar justicia.
2.7
LA UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS
A mediados del siglo XVI, las colonias espaolas en Amrica crecan. Se fundaban nuevas ciudades y aumentaban las campaas a favor de un mejor trato para los indios, pues haciendo tabla rasa de las leyes que los protegan, los maltratos de diversa ndole eran interminables. En esa poca, los juristas venan desde Espaa y la visin del mundo que encontraban estaba condicionada por los intereses que tena que proteger el reino de Espaa y por los conocimientos que ellos haban adquirido en su patria. Adems, generalmente, venan enviados por Espaa y cuando no ocurra as quienes se aventuraban a llegar al Nuevo Mundo tenan en mente ms sus intereses personales que eran los de adquirir dinero y poder, que la administracin de justicia.
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Las relaciones entre Estado e Iglesia eran muy cercanas y firmes y muchos acuerdos, para ser vlidos, tenan que estar aprobados por el Patronato, que es como se llamaba la autoridad conjunta de los funcionarios polticos y de los eclesisticos. Fue en ese contexto, que el 12 de mayo de 1551, fue creada la Universidad de Lima, con Real Cdula del Estado y con Bula Pontificia confirmatoria y teniendo por primera sede el Monasterio de Santo Domingo. Haba nacido la primera universidad de Amrica, la misma que, desde entonces, ha mantenido sin interrupcin, la continuidad institucional, administrativa y acadmica. Es la primera y mayor en este Nuevo Mundo, segunda en toda la cristiandad, slo inferior a Salamanca, hija de sus ciencias, hermana de sus privilegios y mula de sus ctedras. Digna de gloriosa fama y de mayores premios dijo refirindose a ella, en 1647, el cronista Fray Antonio de la Calancha, segn lo recuerda el historiador Miguel Maticorena en el opsculo San Marcos de Lima, Universidad Decana de Amrica", publicado por el Fondo Editorial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la misma que el prximo 12 de mayo, celebrar el 452 aniversario de su fundacin. La Universidad de los Reyes de Lima, a la que se le cambi el nombre al de San Marcos en 1574, alcanza rpidamente una dimensin continental, pues de ella iban saliendo profesionales que pronto pasaron a formar parte de la alta burocracia americana, tanto secular como religiosa. Este hecho tuvo singular importancia en el campo del Derecho, pues de los juristas graduados en Salamanca, se pas a los juristas graduados en Amrica, cuya sensibilidad y cuyo entendimiento del mundo indgena eran ms realistas, pues pertenecan, generalmente por rama materna, a la raza mestiza que iba poblando el Nuevo Mundo. El doctor Luis Antonio Eguiguren, sanmarquino ilustre, autor, entre muchas otras, de la obra La Universidad en el siglo XVI, habla de la irradiacin sanmarquina en Amrica recordando que graduados, profesores, incorporados o simplemente alumnos, intervinieron directa e indirectamente en la creacin de diez universidades fundadas en el perodo hispnico. Los virreyes, con
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poderes omnmodos, se interesaban en los procesos de administracin de justicia, pero no la aplicaban directamente por temor a ser acusados de cometer excesos o de perdonar agravios a la Corona, pues, de regreso a Espaa, eran sometidos a juicios de residencia, en los cuales deban dar cuenta de todos los actos que haban realizado durante su mandato. Por eso, a medida que la Corona Espaola aumentaba su podero poltico militar en el Nuevo Mundo, los letrados se convirtieron en los colaboradores ms directos de los gobernantes. La caracterstica de este grupo social, conformado tanto por miembros de la nobleza espaola, directamente llegados del Viejo Continente, como por la nueva categora social que era la de los mestizos, generalmente hijos de nobles y de mujeres nativas, que haban seguido sus estudios en la recientemente creada Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que funcionaba en Lima, era que, debido a sus estudios, tenan capacidad para la discusin y la negociacin, antes de aplicar una sentencia o resolver un diferendo.
Para unificar la administracin de justicia en las colonias, los Reyes Catlicos haban creado el Supremo Consejo de las Indias, organizacin poltica, jurdica y econmica que regira la vida de los pases de ultramar. La institucin fue
completada por Felipe II, quien orden la recopilacin de todas las Leyes de Indias y expidi la ordenanza que puso en vigencia esa legislacin. Mientras tanto en Lima, se fundaba en 1550, la Real Audiencia de Lima con la participacin de los que fueron los primeros magistrados del virreinato del Per: Andrs de Cianca, el doctor Melchor Bravo de Saravia, los licenciados Diego Gonzles Altamirano y Hernando de Santilln. Santilln tuvo un importante papel en el establecimiento de la legislacin en los territorios hispanoamericanos porque fue autor de una de las primeras obras histricas y jurdicas de las Indias. La "Relacin del origen, descendencia, poltica y gobierno de los Incas" fue el primer tratado que inform, con precisin histrica, sobre el origen del Tahuantinsuyo y su ordenamiento legal "de facto" y sirvi de base para la implantacin de un sistema de administracin de la vida y bienes de los indios, llamado reducciones. Las reducciones eran lugares donde los naturales del antiguo imperio viviran separados de los conquistadores espaoles, con derecho a escoger entre ellos mismos a quienes se encargaran de resolver las desavenencias que surgieran. A raz de esa medida, apareci la figura de la Apelacin Judicial, que se haca ante un tribunal integrado por magistrados espaoles que haban interiorizado en las antiguas costumbres indgenas y podan entender, por ello, la idea que de la justicia tenan los descendientes de los pobladores del imperio de los incas. La Real Audiencia de Lima, que tena su equivalente en la Real Audiencia de Mxico, era el Tribunal Supremo de los varios dominios que la Corona Espaola tena en Amrica y fue la cspide del Poder Judicial de las colonias. Era la Audiencia de Lima, una especie de Cancillera que tena como misin inspeccionar, fiscalizar y controlar a las 15 audiencias subordinadas que funcionaban en los dominios del Virreinato del Per. Adems se encargaba del dictado de las ordenanzas del gobierno virreinal para evangelizar y pacificar los
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territorios conquistados, del nombramiento de visitadores para que realizaran la inspeccin del trabajo de los funcionarios menores, de otorgar las licencias para la entrada a los territorios de la Corona o para que en ellos se realizaran nuevas exploraciones y poda asumir el gobierno en caso de muerte del Virrey. En el campo de la administracin de justicia, la Real Audiencia tena la potestad de conocer los informes de los jueces en las causas civiles e inclusive en las criminales y vea las causas falladas por las autoridades menores. Nombraba a los gobernadores y corregidores, que eran autoridades polticas y judiciales, quienes si no eran letrados, debian consultar sus fallos con asesores del gobierno o tenientes gobernadores letrados. Cumpla, inclusive, un rol econmico pues poda impedir o poner coto a los gastos que realizara el Virrey durante su gestin. Con la llegada del primer Virrey del Per, Blasco Nez de Vela, lleg el licenciado Juan Polo de Ondegardo, quien se encarg de redactar las ordenanzas para la explotacin minera y fij las bases de una primera legislacin nacida del Derecho Espaol y de las normas no escritas de los descendientes de los incas. Luego fue el Virrey Francisco de Toledo, quien trabaj arduamente en la adaptacin de la legislacin espaola a la realidad de las colonias y dej a las comunidades nativas el derecho de conservar sus normas y personal de justicia, motivo por el cual tuvo problemas con el Consejo de las Indias, que propugnaba que los cdigos que rigieran la vida de las colonias tuvieran su base en la legislacion espaola y que las ordenanzas que se daban en la Corte Espaola, tuvieran vigencia en todos los territorios conquistados.
2.8
HISTORIA DE LA INQUISICIN EN EL PER
Una institucin que tuvo mucha importancia en el campo del Derecho, en la poca de la Colonia en el Per, fue el Tribunal de la Santa Inquisicin de Lima, cuya jurisdiccin comprenda los territorios actuales del Per, Argentina, Bolivia, Chile, Paraguay y Uruguay, el que sin embargo no fue determinante en
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el desarrollo del Derecho Indiano puesto que los indgenas estaban fuera de su campo de accin. El Tribunal, llamado tambin el Santo Oficio, tuvo, como su principal tarea, alentar "el respeto a Dios, a la Virgen Mara, al sacramento del matrimonio, al estado sacerdotal y al consiguiente voto de castidad de los sacerdotes". Creado en Espaa en 1483, se estableci en Lima en 1570 y se pregonaba que las razones de su existencia eran estrictamente religiosas. Sin embargo, tuvo tambin mucha trascendencia poltica pues, razones de Estado del reino de Espaa, hacan indispensable controlar a los posibles espas de las potencias enemigas, tanto en el mismo territorio de la Corona como en las nuevas tierras conquistadas.
En Amrica, sus principales vctimas eran los judos que, expulsados de Espaa por razones religiosas y econmicas, llegaban a las ricas tierras del Virreinato del Per, burlando todas las prohibiciones y controles decretados. Al ser sorprendidos en la prctica de sus ritos religiosos, que eran llamadas "prcticas judeizantes", quienes profesaban esa fe eran juzgados por el Tribunal de la Santa Inquisicin y con frecuencia condenados a la hoguera.
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Los espaoles buscaban evitar as que se repitiera el fenmeno del "peligro o amenaza juda" ocurrido, entre los siglos XIV y XV, en el territorio de Espaa, donde los judios se haban convertido en dueos de las finanzas hispanas, puesto que ciertas prcticas como el agio o la usura que eran condenadas por la religin catlica, no lo eran por la juda. Adems, los judos, a fin de no ser perseguidos, se convertan, falsamente, al catolicismo, recibiendo el bautismo y participando externamente de los cultos, mientras que en privado y muchas veces casi pblicamente, seguan con sus anteriores prcticas religiosas. Se les consideraba por eso, "un Estado dentro del Estado", puesto que antes que ser buenos sbditos de la Corona, tenan sus propias costumbres, sus propias leyes internas y su propia fe. Por eso, en las nuevas tierras de Amrica y en el territorio del reino se les persegua, se les expulsaba y se les someta al juicio religioso de la Santa Inquisicin, para acabar con su poder. Sin embargo, tambin los espaoles fueron vctimas de la Inquisicin, pues sus supersticiones y prcticas mgicas, se multiplicaron en contacto con el mundo americano, por lo que el reino de Espaa decidi combatir todos los actos contrarios al dogma catlico. A pesar de que en una poca fue la institucin ms temida del reino espaol y sus colonias, a partir del siglo XVIII se acentu notoriamente la decadencia del Santo Oficio, tanto en la metrpoli como en las tierras de Amrica y fue abolido por decreto de las Cortes de Cdiz el 22 de febrero de 1813. El Virrey Abascal orden la publicacin en Lima, el 30 de julio de ese ao, del decreto de abolicin. En 1814, cuando el rey Fernando VII fue restablecido en el trono, se dispuso que volviese a funcionar el Santo Oficio, pero su existencia fue ya ms nominal que real. En el Per fue abolido definitivamente a raz del proceso emancipador con el cual se suprimi todo tipo de dependencia poltica de Espaa.
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CAPITULO IV EL DERECHO EN EL TIEMPO
1. LA DELIMITACIN EN EL TIEMPO.
Constituye un problema esencial en el curso historia del derecho el tpico sobre la delimitacin de los sistemas jurdicos en el tiempo. El derecho de hoy o el que rige las relaciones de las persona vivientes que pueblan transitoriamente -el mundo es esencialmente histrico en cuanto est, enraizado en el pasado. Pero, es evidente que el estudio de este derecho no va a ser sencillo y simple en lo que atae a la proyeccin que har el jurista en el pasado. Surgen preguntas esenciales sobre este tema. Hasta dnde vamos a proyectamos en un estudio histrico para rastrear el nacimiento y la evolucin de las instituciones jurdicas del pasado? Qu viaje se va a emprender en este estudio histrico-jurdico por una ruta que podemos llamar el tnel del tiempo? Las respuestas a estas interrogantes ser el investigar con el mayor rigor cientfico posible todos los perodos histricos que puedan conocerse, sin desechar o dejar de analizar, en el caso peruano, la etapa pre hispnica que ya ha sido estudiada por Jorge Basadre Gronhmann en su libro inicial de juventud Historia del derecho peruano y el titulado LOS FUNDAMENTOS DE LA HISTORIA DEL DERECHO que fue elaborado en una etapa posterior con investigaciones en bibliotecas de Estados Unidos de Norteamrica. Esta tendencia fue continuada por Javier Vargas, Domingo Garca Rada, Vicente Ugarte del Pino, Juan Jos Vega y Rafael Jaeger Requejo en San Marcos y Manuel Belaunde Guinassi y Flix lvarez Bruen San Marcos. Tambin como fuente escrita elemental de un estudio para el derecho inca estn las tres versiones de las copias de las clases dictadas por el doctor
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Jorge Basadre Grohmann en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1.1 Hay algunos estudiosos y profesores del derecho peruano que pueden esgrimir razones poderosas para silenciar el perodo inca y alegarn que el momento autctono est constituido por un sistema de vida rodeado de mitos, fbulas y leyendas, por la carencia de fuentes recusables para su conocimiento, ya que los quipus incas slo eran medios de contabilidad. Expresarn en defensa de esta postura negativa y recusadora de este perodo aborigen, que los incas no tuvieron escritura, y entonces ser imposible conocer el sistema jurdico vigente en esa etapa y que ste es el fruto de la aparicin de los abogados y la defensa de los intereses ajenos y propios ante los tribunales y los rganos jurisdiccionales lo que no ocurri en este perodo histrico precastellano. En esta postura negativa a la existencia de un sistema jurdico inca, podrn tambin pretender identificar el derecho inca con la moral, la costumbre y la religin durante el perodo prehispnico afirmndose que el derecho nace en Roma. Conceptuamos que estas proposiciones no son valederas en su totalidad y no las podemos aceptar con pleno rigor cientfico, ya que con este criterio se podra negar la validez de otros sistemas jurdicos que no provengan del romano, aunque recin despus de la Ley de las XII Tableas empieza a surgir la clara diferenciacin entre derecho y religin. Qu sucede con el derecho de Mesopotamia? Y en qu situacin quedan los sistemas de los cassitas, hititas y asirios? Negamos valor al derecho aborigen surgido en la pennsula Ibrica?
1.2 La civilizacin inca establecida inicialmente en los Andes del Per y que se prolonga territorialmente con el tiempo y que se inicia entre los siglos XI y XII tuvo un sistema de comunidad humana especial que algunos historiadores identifican con la moral, con la costumbre y con la religin, llegndose a aseverar que stas hacen las veces de un sistema jurdico, producindose una identidad entre ellos. Esta asimilacin o
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identificacin total no se lleg a producir en la civilizacin inca. No existe en el incanato una identidad plena entre derecho religin, costumbre y moral, aunque es necesario resaltar su distingo para evitar incurrir en errores. 1.2.1 Puede parecer emprica la afirmacin de que el Estado inca tuvo una finalidad tica quintaesenciada y que la norma obligante de convivencia aborigen tena slo un contenido moral. Esta aseveracin no es valedera. La vida cotidiana de los incas fue un rechazo al robo, a la mentira, a la pereza y al ocio como es recogido en el refrn no ladrn, no mentiroso, no perezoso. Pero estas normas ticas o morales no se identificaron plenamente con el sistema jurdico. En todos los estados primitivos suelen identificarse inicialmente estos conceptos y los perodos incaico o mexicano no podan ser una excepcin-a este principio general. As, en el texto del Digesto se elabor un concepto tico con un principio fundamental: el vivir honestamente. Con esta nocin se defini elegantemente el derecho como el arte de lo bueno y lo equitativo de acuerdo al criterio del jurista Celso. Y, en el sistema jurdico de la alta edad media se confundieron el derecho, la moral y la teologa. Recin en el siglo XII se separaron ntidamente estos conceptos pan establecer que la moral es una regulacin interna del hombre y el derecho es un mandato externo de acatamiento mandatorio e irrecusable. Por esto, el jurista Placentino en su estudio Summa Institutionum expresa que el derecho es lo expresado por la ley; la ley como la diccin de lo que se lee es la expresin del derecho, de tal modo que el derecho y la ley son uno a otro como el argumento y la argumentacin.
1.2.2 Un sistema jurdico puede ser contrario a la moral y hasta atentar contra los principios ticos. No existe identificacin plena y total entre derecho y moral, lo que se nota y acrecienta a veces en aos recientes en donde el sistema jurdico contradice
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flagrantemente las normas morales. As, millares de judos marcharon a los campos de concentracin y a las cmaras de gas bajo un sistema jurdico impuesto en Alemania por el nacional-socialismo de Adolfo Hitler quien irradi su influencia fantica en esta lucha racial. Es evidente su contradiccin y oposicin con la moral creado en una nacin que haba entregado a la humanidad un Cdigo civil de alta elucubracin.
Y, antes de la aparicin de Hitler en la esfera de la poltica mundial, el tratado de Versalles que tuvo fuerza jurdica y mandatoria haba demandado la permanente humillacin de Alemania, por lo que ste fue contrario a la moral y no hizo sino alimentar el odio y la frustracin para que se precipitara esta nacin a la segunda conflagracin mundial.
1.3 En el sistema social de vida entre los incas y en el periodo anterior llamado pre inca no existi una identificacin plena entre derecho y moral, ya que existieron normas de vida humana que fueron indiferentes a la tica. La norma jurdica aparece en forma ntida identificable por su carcter coercitivo. As, a manera de ejemplo, el estado inca adquiere el carcter de constituir un despotismo oriental segn el certero calificativo usado por el historiador Karl Wittfogel y este estado dicto normas mandatorias a las que se sujetaba la conducta del individuo en forma irrecusable e irrrefragable. Muchas de estas normas fueron ajenas a la moral como podan ser, por ejemplo, las reglas tributarias o el reparto de las tierras, cuya ligazn con la moral es lejana. La poligamia seorial y la monogamia popular tuvieron razones administrativas y no ticas, por lo que no cabe la identificacin plena de la convivencia humana con la moral en cuanto al rgimen familiar entre los incas. La divisin desigual de las personas en el incario no estuvo adherido a la moral y se fundament en razones propias de este sistema. Debemos recordar que el derecho romano tardo fue el primero
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de los sistemas en separar las nociones de derecho y de la religin y sta fue una de las razones para su rpida evolucin histrica. 1.4 El sistema de vida inca no es identificable cotila costumbre, aunque tenga atisbos de sta en una etapa primitiva. Histricamente la costumbre empieza a adquirir relevancia en el derecho incipiente y el estado la convierte en obligatoria en forma mandatoria como lo sealaba el profesor Jorge Basadre Grohmann en sus clases sanmarquinas. La costumbre se convierte en normativa con el transcurso de tiempo. Es as que muchas veces los principios jurdicos del incanato se irradiaban a otros territorios y se imponan con la fuerza sobre las zonas sojuzgadas por el fenmeno de la concesin. Existi, pues una imposicin por la fuerza del sistema jurdico de los incas sobre las zonas conquistadas, y as, a manera de ejemplo, puede mencionarse que s obligaba a trabajar a los vencidos ciertas tierra de cultivo a favor del inca conquistador y del estado vencedor.
1.5 La cadena que une el derecho y la religin tampoco es ostensible en el incario, ya que la presencia de un estado desptico descrito admirablemente por el historiador Karl Wittfogel impone la existencia de reglas autnomas. En el sistema pre hispnico peruano existi una estrecha y constante relacin entre el individuo y la administracin estatal que generaron normas no identificables con las reglas meramente religiosas. As, se creo la obligacin de cobrar tributos por el uso de la tierra entre los sbditos lo que no constituye un mandato religioso sino jurdico o de convivencia social. Existen delitos que el estado sanciona sin relacin alguna con la religin y que conlleva a concluir que el derecho no fue sinnimo de normas religiosas en el incanato aunque, en el caso del sumo sacerdote, ste pueda hacer pretendido ejercer funciones jurisdiccionales. En el derecho inca parece confundirse la norma religiosa en la persona del inca, pero la identificacin no es plena ni total.
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1.6 Como apuntaba acertadamente Jorge Basadre Grohmann en sus clases sanmarquinas, el sistema de convivencia en el incanato fue totalmente diferente en su estructura y en su modo de ser, el que apareci con posterioridad al arribo de los espaoles en el territorio peruano. El influjo del reino castellano import la concesin del sistema jurdico escrito en el que coexisten derechos y obligaciones para todos. Perteneci el incario a un mundo cultural propio y diferente al que se viva entonces en Europa con dos caractersticas tpicas la universalidad y la obligatoriedad que consagro la creacin de un sistema de convivencia humano propio. Este sistema inca aparece con una dogmtica propia que no se aniquila totalmente con la llegada de la reducida hueste de Pizarro y con la que irrumpi despus en forma masiva y colecticia en busca de una, superacin en su estrato social. El derecho indgena se conserv pese a la concesin de un sistema jurdico occidental en su variante romnica y tuvo caracteres propios y diferentes: normas iguales y obligatorias para todos y que se hacan extensivas inclusive a la nobleza en algunos casos. El ayllu preinca e inca se irradiaron en la comunidad agraria que el derecho hispanoindiano protegi y que el inicial derecho republicano peruano destruyo para volver a tener vigencia con la Constitucin poltica de 1920. El sistema inca fue entonces recreado por los espaoles para sus fines. As sucedi con el cacique, la mita, el curaca, y con la remodelacin de otras autoridades indgenas e instituciones. Surgir un derecho mestizo que proviene de lo aborigen durante el perodo hispano-indiano.
1.6.1 El derecho prehispnico no se confunde ni con la moral ni con la costumbre ni con la religin. En la vida familiar entre los aborgenes del Per la accin del estado se nota en el patriarcalismo; la endogamia; el matrimonio obligatorio del pueblo; el castigo de los delitos contra la familia y la proteccin de la viuda, los hurfanos y los ancianos. En torno a la vida econmica, el derecho del incanato mantiene el ayllu que fija el
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tributo en especies y los servicios personales con el alejamiento temporal del terruo por mitimaes y yanaconas.
En el incario se dictaron medidas pasa lograr la productividad en la tierra cmo fueron las obras hidrulicas de las irrigaciones, el reparto de las tierras y el agua; la proteccin de la crianza ganado y el intercambio de productos. Y debe destacarse que con referencia al orden publico se estableci el servicio militar obligatorio la pacificacin de otras tribus y el establecimiento del quechua como el idioma oficial, que fue respetado por la propia celebre Recopilacin de los reinos de Indias de 1680.
1.7 Es as que el derecho indgena peruano inca no falleci ni se extingui plenamente con el proceso de occidentalizacin jurdica y lleg a influir en la nutrida legislacin indiana crendose un derecho mestizo o hbrido por encerrar una mezcla de materias castellanas y aborgenes. Este sistema mestizo o hbrido tambin surgi como rebelin frente a la ley espaola mantenindose en vigencia en muchos lugares andinos. Todo este bagaje jurdico en el ropaje legislativo republicano, inclusive en los procesos codificadores civiles de los aos 1852, 1936 y 1984. Y es as que, el derecho consuetudinario tuvo en las Indias Occidentales y Orientales una fuerza innegable aun cuando el texto expreso de las leyes de Toro aplicables en defecto de la ley indiana, exiga que los ordenamientos y pragmticas debern aplicarse sin poder alegarse que no son usadas guardadas. As, por ejemplo en el caso del ayllu prehispnico, este proyecto sus consecuencias y su esfera de influencia jurdica hasta la Constitucin poltica de 1919 pese a no estar regulado por el Cdigo civil de 1852, y el llamado servznakuy resulta una mezcla hbrida de lo indgena y lo espaol. La Recopilacin general de los reinos de las Indias de 1680 mantuvo algunas de las organizaciones prehispnicas y no las destruy. El jurista, indiano Juan de Matienzo aconsejaba a la autoridad espaola respetar las costumbres y las normas de convivencia indgenas y que se comprobaran stas antes de
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dictar reglas nuevas para los aborgenes. Adems, en 1500 ya se haba promulgado una declaracin jurdica de qu los indios eran personas libres iguales a los espaoles en sus derechos como que empez una aureola de tutela a favor de stos, aunque la ley escrita no lleg a cumplirse en la forma concebida como medio protector al dbil, ya que ocurri un fenmeno que despus fue frecuente en Amrica: la distorsin de la norma legal y el divorcio entre la ley y el hecho.
2. LA RECONSTRUCCIN DEL DERECHO PRE HISPNICO: EL SINGULAR CASO ANDINO PERUANO.
El estudioso de la historia del derecho debe escoger el punto de partida para ejecutar sus investigaciones de rastreo del sistema de convivencia humana y la elaboracin de la ley primitiva. Este debe precisarse en el periodo pre hispnico en el caso de la historia del derecho peruano Estudiamos el inicio del derecho peruano con los incas o con la concesin del derecho castellano? Partimos en un largo viaje en el tiempo desde los sistemas jurdicos babilnicos o desde el derecho quiritario de Roma en una visin de historia del derecho universal? Como expresaba el doctor Jorge Basadre Grohmann en la universidad de San Marcos, debemos iniciar el estudio histrico-jurdico desde el periodo de los Incas en el caso particular peruano, as como en el mexicano.
2.1. La coexistencia de formas de vida distintas preincas e incas quedaba demostrada fehacientemente estudiando los rganos jurisdiccionales dentro de una administracin pblica y no como una autoridad especializada. As, existieron rganos jurisdiccionales como los consejos de las comunidades despus las autoridades de los curacas con poderes amplios y comunes a todos los sbditos de la desigual pirmide social inca.
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Los
funcionarios
imperiales
solucionaban
lo
problemas
que
ocasionaban la tenencia de las tierras. Y, adems, se cre la responsabilidad de los curacas por infracciones de los subordinados como en el caso de la diferencia en la recaudacin de impuestos y los tributos. El derecho prehispnico peruano conocido como inca no es esencialmente puro, ya que recibe parte del bagaje jurdico autctono de las culturas anteriores a esta etnia, conocidas como preincas, y todo ello se estudia en base a las fuentes posteriores que reconstruy la vida inca.
2.2. El profesor Jorge Basadre Grohmann enumeraba entre las fuentes histricas escritas las constituidas por los relatos de los cronistas y los trabajos de los historiadores contemporneos. Destacaba a propsito de este tema en sus clases sanmarquinas dictadas a los alumnos del ltimo ao de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica en la vieja casona del Parque Universitario de Lima, con su pila central rodead de cuatro palmeras .que desafiaban el paso inexorable del tiempo, el aporte tambin valioso del profesor contemporneo de la Universidad de Bonn, Hermann Trimborn, quien ha estudiado, aparte del derecho primitivo en el incanato, el problema del orden pblico, la familia y la
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herencia. Federico Schuvab realiz varios aportes que no fueron publicados.
Adems, el resto arqueolgico es fuente adicional al que se debe agregar el aporte del antroplog1361. El profesor Jorge Basadre Grohmann anticipaba que al lado de las fuentes histricas, existi entre los aborgenes, despus de 1532, el derecho convencional y el judicial en cuanto a la solucin de litigios sobre tierras rsticas.
Mencionaba entre los primeros materiales de estudio para el sistema inca los ttulos de algunas propiedades rsticas; los contratos celebrados sobre estos predios en las serranas andinas del Per y en los valles de la costa peruana seca y rida que no conocen la precipitacin de la lluvia copiosa; los litigios entre comunidades de campesinos entre s y stas con terceros, y, las actas de fundaciones de las primeras ciudades establecidas por las huestes de Castilla, a manera de ejemplo.
Y tambin existi el derecho consuetudinario hbrido o mestizo, o sea la supervivencia actual de comportamientos humanos de la poca que son tambin fuentes de conocimientos del derecho El doctor Jorge Basadre Grohmann al explicar este derecho consuetudinario recomendaba compulsar el valor de la costumbre y amerituarla con prudencia para no incurrir en los yerros que cometieron a veces en Espaa, el profesor Joaqun Costa y sus discpulos al darle importancia excesiva a la costumbre.
2.3. El lector del libro que tiene entre sus manos debe evitar incurrir en un notorio error al estudiar la materia de historia del derecho Todo lo aborigen no se recepciona del lejano pasado prehispnico con la nocin equivocada de que este derecho mestizo proviene d la poca ms antigua de la historia americana. En realidad, el derecho consetudinario se encuentra en constante elaboracin, no ha sido
esttico y hasta puede ser reciente. As, un gran nmero de comunidades de indgenas en el Per son de reciente creacin y no tienen races en el lejano pasado pre hispnico.
2.4. Para el conocimiento del derecho los cronistas y sus narraciones aunque sean materia de recusacin, son fuentes esenciales para el sistema inca, aunque deben ser debidamente valorizadas para evitar incurrir en errores. Segn Ral Porras Barrenechea, la crnica es por su naturaleza, un gnero vernacular que ebulle de la tierra y de la historia y fue trasplantada a Amrica con una esencia propia como la emanacin de los cantares picos espaoles. Esta narracin revisa el espritu de los acontecimientos del aventurero espaol que surca los ocanos y asimila la vida que se concentra en ultramar, para constituir un rico venero de fuentes histricas que aclaran algunos tabes del pasado.
2.5. El historiador Clements R. Markham en su libro aejo titulado Los incas del Per dividi a los cronistas por su raza y por su profesin. Slo el ltimo aspecto puede tener incidencia histrico-jurdica, ya que se busca en la historia del derecho al cronista que tenga preparacin jurdica. Otros cuadros clasificatorios, son ajenos a un trabajo histrico-jurdico. Entre los cronistas de profesin, Markham ubic a los cronistas soldados, cronistas gegrafos, los cronistas religiosos y los cronistas legistas, encargados estos ltimos de estudiar y analizar las instituciones jurdicas y polticas del imperio incaico como lo fueron Polo de Ondegardo, Santilln y Matienzo y vienen a simbolizar a los historiadores iniciales del Per a quienes deben escudriarse para tener una visin del pasado jurdico de est perodo. Tampoco hay que escatimar a otros cronistas.
Por ejemplo, el insigne mestizo Inca Garcilaso de la Vega expres que Pachactec haba ordenado muchas leyes, armonizndose stas a las costumbres antiguas de las provincias en las que deban guardar
todo lo que no era contra su idolatra y las leyes comunes podran ser cesadas. Con lo expuesto por el inca Garcilaso se colige que existi una riqueza impresionante de normas de convivencias humanas en el incanato que elaboraban otras instituciones provenientes de culturas que se haban perdido en el tiempo. Y dentro de un vasto caudal de las posteriores fuentes histricas contemporneas podemos citar los valiosos estudios realizados por Max Uhle, Julio C. Tello, Luis E. Valcrcel, Rebeca Carrin Cachot, el tan incomprendido Hans Horkheimer por algunos intelectuales de San Marcos y vctima de las mezquindades del mundillo, cerrado de algunos profesores universitarios e historiadores; Mara Rostworoski de Diez Canseco; Pablo Macera; Waldemar Espinoza; Fernando Silva Santisteban; Franklin Pease Garca Yrigoyen, y, Fernando Lecaros sin que sta enumeracin pretenda ser exhaustiva o completa.
2.6. Adems, deben mencionarse las fuentes histricas constituidas por monumentos menores los tejidos, los fardos y los restos funerarios especialmente en la zona de Paracas, que nos dan noticias sobre la vida en la costa peruana antes de la llegada de los espaoles en el siglo XVI.
2.7. El sistema de vida inca est provisto de una dogmtica propia y que no puede ser mirada bajo la ptica de un sistema jurdico actual. No puede, pues, referirse a un derecho privado incaico ya que ello traera confusiones comparando ste con el sistema occidental o romnico, ya que el primero es propio de una cultura o civilizacin que no conoci ni recibi el influjo jurdico de occidente hasta la llegada de la hueste conquistadora proveniente de Castilla.
2.8. Las normas preincas convivieron con las de los incas y muchas veces irradiaron influencias sobre este sistema. As, el ayllu inca no es sino una recepcin del ayllu preinca. Despus, ocurrir otro fenmeno: el sistema prehispnico regir con el castellano y surtir
efectos sobre ste. Y el acervo hispano-indiano convivir tambin con el derecho patrio republicano en la medida que esta unin fue posible.
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CAPITULO V EVOLUCIN DE LOS SISTEMAS JURDICOS
1.- LOS POSTULADOS

La doctrina acepta que por encima de las particularidades de cada ordenamiento jurdico, se pueden descubrir entre estos, ciertas coordenadas de aproximacin que nos permitan agruparlos y clasificarlos, con arreglo a ciertos arquetipos o modelos. Es evidente que en cada ordenamiento aparece una cierta concepcin del mundo; una determinada manera de interponer las relaciones sociales, que va en estrecha relacin con la cultura de un pas, lo que se produce en un juego de conceptos o mtodos de interpretacin y aplicacin de las normas que lo conforman. El sistema jurdico implica de conjunto de fundamentos culturales e ideolgicos as como los principios, legales y mtodos tcnicos expresado dentro de un ordenamiento legal. En ese sentido, no puede concebirse, como generalidad, la existencia de mas de un solo sistema jurdico dentro de una misma comunidad. Las caractersticas de un sistema jurdico, son las cuatro siguientes: Expresa los fundamentos culturales e ideolgicos del contenido vital que forman un orden jurdico. Expresa las reglas tcnico-morfolgicas secundario y terciario. de carcter primario,
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Expresa las fuentes de derecho; el orden jerrquico de sus normas; as como los mecanismos de elaboracin, interpretacin, aplicacin e integracin jurdica al interior de un orden jurdico expresa el status y rol de los operadores del derecho. Al respecto, es dable efectuar precisiones entorno a la segunda de las caractersticas mencionadas. Las normas primarias plantean la existencia de un conjunto educativo de enunciados vinculados con la vida en relacin, que comprenden toda su consecuencia lgica. En ese sentido, un enunciado jurdico se correlaciona inevitable e inescindiblemente a un caso determinado, y pruebe una solucin normativa en aras del bien comn, la seguridad jurdica y la justicia (la permisin, la prohibicin o la obligatoriedad de cierta accin humana en interferencia inter-subjetiva). Las normas secundarias, cuya denominacin se condice por su
entroncamiento con las anteriores, establecen las normas de promocin y cambio de adjudicacin y de cristalizacin. a) Las reglas de promocin y cambio establecen los rganos encargados de crear, abrogar, derogar e interpretar las normas de un ordenamiento jurdico (rganos parlamentarios y de control const6itucional). b) Las reglas de adjudicacin establecen los rganos encargados de aplicar las normas de un ordenamiento jurdico; asi como la adopcin de medidas administrativas y coactivas (rganos judiciales y administrativos). c) Las reglas de cristalizacin establecen los rganos encargados de ejecutar fsicamente las reglas coactivas (rganos policiales y de seguridad).
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Las normas terciarias, cuya denominacin se condice por su carcter tcnico ,instrumental y auxiliar, establecen las reglas que definen trminos, concepto, categorizase instituciones imperantes al interior de un ordenamiento jurdico. En suma, no instituyen directamente rganos, ni establecen deberes o derechos concretos. Es dable sealar que, el derecho no debe ser considerado con un ser entendido como gobernador por una coherencia interna que posibilita su mejor entendimiento, aplicacin y cumplimiento de sus fines. En ese sentido, un ordenamiento jurdico contiene un conjunto de normas dictadas o reconocidas por el Estado; eluvial comprende la suma de principios, reglas y mtodos tomados de un sistema jurdico y engarzados dentro de una realidad espacio-temporal especifica; a afecto de satisfacer el cumplimiento de los fines y valores del derecho .Entre ambas existe una relacin ascendente de especie a genero. Es evidente que la excoriacin o imposicin de un sistema jurdico como marco de referencia para un ordenamiento determinado, implica la promocin o adopcin de una forma de vida ; ergo una cultura.
2. LOS SISTEMAS JURIDICOS

Actualmente, en el mundo se distinguen cuatro (4) grandes sistemas jurdicos: Sistema Romanico-Germanico. El sistema Anglo-americano. El sistema socialista. El sistema del tesmo jurdico. A manera de sntesis debe sealarse que los sistemas jurdicos de diferencian porque traducen concepciones disimiles acerca de la nocin ideolgica de la justicia, la obviamente se encuentra en relacin con los factores de organizacin de la sociedad. Igualmente porque expresan concepciones
determinadas de un estilo de cultura. Asimismo, porque reflejan criterios tcnicos jurdicos diferentes.
2.1 EL SISTEMA JURDICO ROMANICO-GERMANICO.

Este sistema se formo en Europa Continental, y su aparicin puede situarse en el siglo XIII. Antes de esa fecha existan, sin duda, los elementos con los que mas tarde se constituira el sistema,; pero se careca de unas concepcin totalizadora. Su elaboracin y desarrollo se consolido en el seno de las necesidades crecientes de los pases de estirpe latina y germana. Se extendi mas all del continente europeo, por razones de conquista; y por la adopcin voluntaria que ha experimentado en el frico. Las tres etapas de su formacin son las tres (3) siguientes:
INICIACIN.
Se genera con la fundamentacin de Roma en el siglo VI a.c. y llega hasta el siglo XIII. Durante este periodo se gesto el denominado Derecho romano como aquel complejo total de experiencias, ideas y ordenamiento jurdicos, que tuvieron un lugar en el proceso histrico de la cultura y civilizacin romana. En ese sentido, debe entenderse como el natural y concreto proceso de vivencias, valoraciones y normas de la pujante sociedad romana. En tal virtud, la labor de compilacin doctrinaria y de normatividad jurdica emprendida por el emperador Justiniano, a lo largo del siglo VI d.c, corono este proceso primicial; amen de constituir el ms trascendental aporte concreto del mundo antiguo a la formacin de las ciencias jurdicas contemporneas.
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Es por ello que, en ciertas, medidas este sistema expresa la dimensin de la cultura de occidente. En dable advertir que la gran mayora de tratadistas dejan constancia del notable aporte del emperador Justiniano. La obra legislativa de Justiniano produce un doble efecto: de una parte fue destructiva ya que anulo, casi por completo, la tradicin inmediata de la literatura clsica y de las complicaciones de las instituciones jurdicas prejustinianas. De otro, actu en sentido conservaciones originales, proporciono a la posteridad un cuadro vivo y completo de derecho clsico y de su significacin.
CONSOLIDACIN.
Se genero desde el siglo XVIII. Existi un florecimiento del estudio del D. romano en los predios universitarios. Al paso de cinco siglos esta experiencia jurdica trastoco en cumulo de vivencias inter-subjetivas, en elaboracin doctrinaria resultante del estudio de las instituciones del Corpus Juris Civilestexto de la complicacin justiniana- y de su adaptacin integradora del ordenamiento vigente, en los distintos pueblos europeos. Debe recordarse que a fines del siglo XI Aparicio un manuscrito del Digesto Littera Pisina- lo que motivo a que el jurisconsulto Irnerio efectuara un comentario denominado Magister Artium de Bolonia; as mismo que confeccionarse, cotejase y corrigiese con otros manuscritos, un texto usual con el cual sus discpulos desarrollaran una copiosa labor interpretativa. Este hecho transformara ala modesta escuela de artes de Bolonias (donde el derecho era estudiado como un mero apndice de los estudios de gramtica, retorica y dialctica), en una de las mas prestigiadas universidades que atraeran acerca de diez mil alumnos venidos de los distintos rincones del mundo occidental.
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El despertar dele estudio cientfico del derecho en Bolonia arrastrara secundo brotes intelectuales en los centros acadmicos de valencia, salamanca, Lrida, Montpellier, pars, Toulouse, Orleans, Npoles, etc. esta influencia espiritual evolucionara hacia su practica profesional masiva, en los diferentes estado de al Europa continental.
DIFUSIN.
Se gesto desde el siglo XIX hasta nuestros das. En el se acrecent el predominio mundial de la legislacin como fuente formal del derecho y la expansin de este sistema fuera de los linderos de Europa. En este aspecto, gran contribucin se octu8vo de la difusin de las ideas de la revolucin Francesa, as como por el posterior auge de la codificacin. En dicha tarea, la labor emprendida por napolen Bonaparte puede considerarse como excepcional. Aho0ra bien, este sistema no solo se apoyo en la labor de los operadores del derecho romano, sino que incluyo tambin en dicho merecimiento a los operadores del derecho germnico y del derecho cannico as, a la cada del imperio romano de occidente, en el ano 476 d.c derecho romano se expandi a los pueblos barbaros (visigodos, francos y borgoas).
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Es dable resaltar que los reyes germanos gobernaron rodeados de funcionarios romanos; as como respetaron las instituciones pblicas que encontraron al momento de su victoriosa invasin. Los primeros centros de divulgacin detolosa, lion y sectun, siguieron funcionando normalmente. Los jurisconsultos continuaron siendo objeto de consulta en el proceso de codificacin de las costumbres germanas. Por ende, la refundicin del aporte germano en la visin jurdica romana fue generada por estos jurisconsultos galorromanos que prepararon textos tales como la ley romana de los visigodos (506) conocida con el nombre de Breviario de Alarico; as como la ley romana de los burgundios.
As mismo, en el cuiro del siglo VII, el rey Visigodo Reseesvint (649-672) publico, ley visigoda, un verdadero cdigo romano que suprimi la personalidad del derecho entre Germanos y romanos. La historia recuerda que las leyes germanas tomatn encuentra la condicin social de los litigantes. As, cuando un hombre libre causaba a un igual; este poda demostrar su inocencia presen tanto testigos socialmente honorables. Otra solucin era el duelo que supuestamente daba la razn al vencedor. Para los ciervos y esclavos se reservaban las ordalas o juicios de dios que obligaban ala acusado a sumergir su mano en agua hirviente o a sostener un hierro caliente; si al tercer da su vida estaba cicatrizada, se le declaraba inocente. Tambin consagro la institucin de Wergeld, que consista en que todo crimen o delito se saldaba pagando una suma en dinero o especie a la victima; o a su familia. Como puede verse, el aporte germnico en el aspecto civil penal y procesal ha sido sustantivo. Igualmente, la iglesia tambin acometi la empresa de refundir el Derecho romano para adaptarlo para si. El Derecho cannico afronto la obra de modelar todo un Derecho privado, penal y procesal, conforme al espritu eclesistico. Esta labor se llevo a buen trmino a travs de las decretales de los pontfices, en especial las de Alejandro III, Inocencio III y Bonifacio VIII.
Los decretos eran resoluciones que versaban sobre asuntos concretos objeto de consulta. En estas decisiones casusticas se destacaban las lneas fundamentales del nuevo orden jurdico; surga as un nuevo Derecho de sello eclesistico en el que reviva, el antiguo espritu de los romanos. Dicha contribucin fue vasta, al plantearse conceptos vinculados con la soberana contractual; la representacin incluyo en la aparicin y el desarrollo del Derecho Internacional; y trajo la concepcin de categoras jurdicas tales como la buena fe, etc.
LAS CARACTERISTICAS DEL SISTEMA.

Entre las principales, tenemos las cuatro (4) siguientes: EN RELACIN CON LOS FUNDAMENTOS DEL SISTEMA.
Se caracterizan porque sus ordenamientos asumen criterios vinculados con la moral cristiana, la democracia liberal y la economa capitalista. La moral cristiana expresa las normas, principios y valores que develan la predica de Cristo. En ese sentido sobresalen la exaltacin del amor y la transcendencia de la persona humana. Por ende promueve que la persona realice sus fines sustantivos en consuno con sus congneres; asimismo impulsa a la comunidad verifique sus fines instrumentales. A travs de los principios de personalidad y comunidad, se dirige a la satisfaccin de la realizacin social de la justicia, que ha de estar presente en cada norma y en cada institucin. La democracia liberal expresa el aseguramiento de la vigencia de la libertad individual y el equilibrio de las relaciones entre gobernantes y gobernados. Con ella se promueve la participacin y el control del poder. La economa capital se basa en la propiedad privada de los medios de produccin; y en el mercado como asignador fundamental de los recursos. Ello repercute en los criterios de propiedad y voluntad contractual.
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EN RELACIN A LAS REGLAS TCNICAS-MORFOLGICAS.
Las normas jurdicas suponen, plantean y delinean a priori un espritu doctrinario racionalista y abstracto; un pleno de individualismo y liberalidad, que en los ltimos tiempos han ido adquiriendo un halito de solidarismo. En base a ello, surgen perceptores que premian o sancionan las conductas de las personas, en base a un conjunto de fines y valores generales dentro de una sociedad. Estas normas se agrupan bsicamente de dos ramas del Derecho: Pblico y Privado. Subsidiariamente, a lo largo del presente siglo ha venido copando un tercer espacio, la rama del Derecho social. Los funcionarios de los rganos elaboradores de las normas provienen del mecanismo de designacin por eleccin popular; o por nombramiento de conformidad con el mandato de la ley. Los rganos de administracin de justicia son independientes al resto de los de carcter poltico. Los rganos de ejecucin se encuentran a cargo del poder administrador. EN RELACIN A LAS FUENTES Y LA DOGMATICA JURDICA.
La ley es la fuente formal de mayor importancia. Ello no solo en virtud de sus caractersticas y bondades intrnsecas, sino adems por los presupuestos de la iniciativa parlamentaria que son expresin de criterios forjados en la democracia liberal. Entre las fuentes subsidiarias es dable resaltar el papel de la doctrina y la declaracin de voluntad. La doctrina adquiere relevancia en la precisin en los contenidos normativos; as como auxiliar en la labor de los operadores del Derecho, para la subsanacin de las lagunas legislativas. As, gracias al esfuerzo de sistematizacin efectuado por ella, la norma jurdica ha sido elevada a un plano superior, dotndola de una cierta generalidad; situndola por encima de las aplicacin es que lo tribunales o los profesionales del Derecho, puedan hacer en un caso particular y concreto.
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Atraves de ellas se forja el vocabulario y los conceptos jurdicos que han de ser utilizados por el legislador y los aplicadores del Derecho. Por su intermedio, se establecen los mtodos con los que ha de descubrirse el Derecho, as mismo como han de interpretar las leyes. Adems ejercern influencia sobre el legislador, que muchas veces se limita a consagrar las tendencias doctrinarias predominantes. En lo relativo a la declaracin de voluntad, cabe sealar que la iniciativa privado es el motor de toda la regulacin reciproca de intereses particulares. As, en la vida social, con la anuencia del orden jurdico, los sujetos en forma individual proveen por si a proporcionarse los medios adecuados para la satisfaccin de sus intereses.
2.2
EL SISTEMA JURDICO ANGLO-AMERICANO.
Este sistema se forjo en Inglaterra, aproximadamente a partir del siglo XI. En la actualidad se a extendi en el pas tales con el estado nico (a acepcin de Laosiana y California), Canad en los principales miembros de comunidad britnica. Las razones de su origen se encuentran el Derecho de los pueblos que invadieron Inglaterra perdi alguna de sus instituciones mas arcaicas, al desintegrase la organizacin familiar-tribal con una migracin del mar. En aquella importante, estezan y se paran isla, se llevo a caer despus de invasiones nmadas, unas monarquas fuentes y eficientes, es decir, un rgimen poltico unificado, promotor de mecanismos judiciales centralizado. Las etapas de su formacin se puede reunir en dos (2) siguientes:
FORMULACIN.
Dichos periodos abarco en el siglo XI al XV. All se gesto su cuerpo doctrinario, tal el caso de Henry blackston conocido como De Legisbus Angliae
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Se fomento la presencia de los primeros profesionales del derecho, lo que reuni en corporaciones o gremios en las llamadas Inns Of Court, tomaron a su cargo la di funcin del sistema. En ese sentido, la profesin abogadil se consolido mucho ms antes que en los dems pases germnicos. Como bien recuerda A. Kocurek, el factor decisivo para la vigencia de este sistema se debi a que la profesin Jurdica fuerte con sus propias escuelas, sus practicas, sus libros, su organizacin y sus tcnicas promovi la aplicacin de un Derecho vivo.
EXPANSIN.
Dicho periodo se extiende desde el siglo XVI hasta la actualidad. En puridad, el sistema se propaga con la dominacin poltica del imperio Britnico; y posterior mente por la visin socialiada que nos muestra los medios de comunicacin masiva. En el ao 1620 d.c, con la llegada en el velero May Flower ala roca de Plymouth (Massachusetts), de mas de 100 separatistas aporte Norte Americano. Igualmente es dable sealar que con el apoderamiento de Canad y su confirmacin va el Tratado de pars de 1763, se gesto tambin la presencia de este sistema en el parte norte del continente americano. de la iglesia de Inglaterra, conocido como peregrinos, se dio el paso primicial para posterior
Es oportuno recordar que las circunstancias de que el derecho ingles no sea un derecho Romanizado., se explica en razn de que la funcin uniformadora de este se llevo a cavo a partir del siglo VIII en tanto que en predio aglo-sajon esta tarea fue aprendida por los tribunales del rey durante los comienzos de la denominacin normanda, aproximadamente en el siglo XI. Desde all se estableci de que en toda Inglaterra se fuera fallando de acuerdo a un derecho comn, en oposicin a las particularidades jurdicas de los diversos territorios del reino.
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Este rpido proceso de unificacin, generado en base a un predio acto denominacin poltica, se debi a que despus de la conquista normanda en 1066, existan numerosos jurisdicciones aisladas del poder central (ineficacia del control poltico, ausencias de vas de comunicacin, etc.). Este aislamiento
daba lugar a que cada comunidad elaborara sus propias normas; as por ejemplo en las mayoras de las regiones anglo-sajonas era criterio general que el hijo mayor fuese quien adverase las tierras del padre fallecido, sin embargo en el condado de kent, las costumbres decretadas que las tierras pasasen a manos del hijo menor. Enrique II (1154-1189), que fue un gran jurista se dio cuenta de las implicancias polticas de estos problemas; y en el deseo de conformar un poderoso gobierno central, se aboco a la imposicin de un solo sistema jurisdiccional, efectivo y uniforme coadyuvara al cumplimiento de dicha ambicin. Con tal fin, ordeno que los jueces reales hicieran jiras peridicas por todo el pas. De esta manera, los magistrados iniciaron el largo y lento proceso de unificacin de las diversas normas legales estableciendo as un rgimen jurisdiccional unitario. Esta coleccin de normas derivadas de antiguas costumbres se almagr en un nico cuerpo jurdico conocido ante los tribunales del rey.
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Este cuerpo de derecho era entonces comn por las caractersticas antes sealadas (COMMON). Por ello puede decirse que el common Law histricamente expresa la aplicacin de un conjunto de normas comunes en la misma forma bajo las mismas condiciones, para todos los sbditos del rey. En cambio, actualmente se utiliza dicha expresin para significar la primaca de la jurisprudencia como fuente formal del Derecho; esto es, cuando nos referimos al conjunto de decisiones emanadas de los jueces. Debe advertirse que Oliver Wendell Holmes ha sealado que la vida de la ley no ha sido la lgica sino la experiencia. Esta expresin nos permite comprender, de algn modo, la importancia fundamental de la jurisprudencia, al extremo de ser la fuente primordial. El sistema anglo- americano es una creacin de los jueces, los cuales se han venido apoyando en sus decisiones, en base a las nociones generales de justicia estn relevante la funcin del administrador de justica, que kilmuir ha dicho: un mal derecho administrativo por buenos jueces, es mucho mejor por un derecho administrativo por malos jueces.
CARACTERISTICAS DEL SISTEMA.

Entre las principales, tenemos, las cuatro (4) siguientes: EN RELACIN A LOS FUNDAMENTOS DEL SISTEMA.
Los ordenamientos adscritos insuflan criterios vinculados con la moral cristiana, la democracia liberal capitalista. En este sentido los principios sustantivos son casi semejantes con lo romnicogermnico; extendidas. -EN RELACIN A LAS REGLAS TCNICO- MORFOLGICAS. siendo sus concepciones individualistas mas robustas y
Las normas jurdicas expresan una vocacin emprica y tradicionalista
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En este sentido, exponen el desarrollo del derecho como consecuencia de la experiencia sensible o perceptible. As, el atributo consencial radica en concebir el derecho como un conjunto de reglas que los tribunales han desarrollado a la vista de la resolucin de los litigios. Las normas se agrupan bsicamente en las dos grandes ramas del derecho: el pblico y el privado; aun cuando la rama del derecho social ha ido ganando con respetable espacio. La participacin ciudadana es creciente y firme .a travs de los jurados el pueblo viabiliza criterios de la democracia los criterios de la democracia liberal, contribuyentes activamente en la administracin de justicia. El jurado se encuentra conformados por 12 ciudadanos contribuyentes elegidos por sorteo. Su labor consiste en determinar dentro de las causas judiciales las cuestiones de hecho (establecer la existencia o inexistencia de responsabilidad). Como se vera mas adelante, en las versin norteamericana la participacin llega al grado de elegir directamente a parte de sus autoridades judiciales. Los funcionarios de lo rganos elaboradores de la norma provienen del mecanismo de designacin por eleccin popular; o por nombramiento de conformidad con el mandato de la ley. Los rganos administrados de justicia son autnomos e independientes al resto de carcter poltico. Los rganos de ejecucin se encuentran a cargo del poder administrador. EN RELACIN A LAS FUENTES Y A LA DOGMATICA JURDICA.
El sistema se apoya en las nociones provenientes de los principios Generales del Derecho y la Equidad. No se trata de un sistema estatice, ya que le papel interpretativo de los magistrados permite el desarrollo de nuevos criterios pueden ser sintetizados como: UNIFORMIDAD Conducta judicial unitaria.
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JERARQUA. Conducta sujeta a orden y gradacin de instancia. TRADICIN. Transmisin de los principios jurdicos con respeto a los criterios ancestrales. Las categoras normativas del sistema ingles son las tres (3) siguientes. STATUE LAW. Sinnimos de normas escritas. Expresan el conjunto de preceptos que emanan de actos parlamentarios. Sociables los casos de la Carta Magna de 1215, El Bill de Derechos de 1688, las Acta de las Uniones con Escocia e Irlanda 1707-1800. Las disposiciones de la comunidad europea. CASE LAW. Sinnimo de decisiones judiciales. Expresan el conjunto de fallos de la magistratura; as como la recopilacin de normas consuetudinarias. Esta formado por las decisiones judiciales, las colecciones de sentencias, los escritos de los juristas. Las decisiones judiciales sirven de precedente vinculatorio para situaciones similares en el futuro. As, cuando el juez busca el precedente vinculatorio con el fin de solucionar un conflicto, en realidad lo que este hurgando en el Case Law es la ratio decidendi (fundamento o justificacin de dacin de una norma). Lo trascendental es que el precedente no rige por si mismo, sino por el principio en que se encuentra basado. Ahora bien, cuando existe una norma emanada del case law que se contrapone al Statute law; entonces aquel deja de tener valor o efecto legal. En realidad existe una relacin cada vez mas estrecha entre ambas categoras normativas, pues el statute law se va ampliando por accin de la jurisprudencia y esta viene recabando para si, la ratio residencia de la norma escrita. LA EQUITY.
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Es la decisin judicial que se adopta sin ligarla a ningn precedente vinculatorio. Sirve tambin como un suplemento de la justicia en los casos que es necesario corregir o flexibilizar al precedente y/o llenar un vacio legal.
EN RELACIN AL STATUS Y ROL DE LOS OPERATIVOS DEL DERECHO.
El juez es un verdadero creador del Derecho, constituyendo sus sentencias las fuentes formales de mayor importancia. En puridad, la judicatura presenta un cuerpo de funcionarios de gran capacidad profesional y prestigio social. Sus miembros llegan a dicho ente, luego de haber alcanzado marcado prestigio en el ejercicio libre de la abogaca. El formar parte de ellas les confiere honor y es prueba de ascenso social. Los jueces ingleses perciben magnificas remuneraciones y son objetos de una serie de prerrogativas sociales. As, tenemos que los miembros de la corte Suprema forman parte de la cmara de Los Lores. A raz de su nombramiento, adquieren la dignidad de Par. Los profesionales del Derecho reciben, segn sea el caso, las siguientes denominaciones: El lawyer. Es el jurista que absuelve consultas. El attorney at law. Es el apoderado entre la judicatura, para el ejercicio de una El barrister. Es el que asume la defensa, pero carece de la condicin de apoderado. El Solicitor. Es el mandatario en la esfera administrativa. accin.
EL SISTEMA EN VERSIN AMERICANA.
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Los americanos conocieron el sistema a comienzos del siglo XVII como consecuencia de la llegada de los peregrinos del May Flowers. Su morfologa y dems seas son muy similares a las ingles; empero ostenta las siguientes distinciones: EL PODER JUDICIAL
Que tiene la funcin principal de ser rgano de control de la constitucionalidad, obstante dos instancias: una local y otra federal. Ello es debido al sistema federal adoptado desde 1776. INSTANCIA LOCAL.
Resuelve lo problemas judiciales que se subsistan dentro de cada uno de los estados. En ese sentido, cada Estado posee sus propias normas de carcter sustantivo y procesal. En dicha instancia existen los siguientes organo0s de justicia: Juzgado de Paz ( mbito Municipal) Juzgado de Primera Instancia. Corte de Apelaciones.
INSTANCIA FEDERAL.
Tiene competencia en todo el Pas. Se ocupa de: Asuntos entre un Estado y un ciudadano de otro Estado. Asuntos con ciudadanos extranjeros. Asuntos que afectan a embajadores, consolas o Ministros Extranjeros.
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Esta instancia consta de los siguientes rganos: Tribunal de Distrito(Casi todos los Juicios culminan all) Tribunal del Circuito Corte Suprema.
La Corte Suprema solo se ocupa de casos especiales o de amplia significacin jurdica, sobre todo en aquellos en que se encuentran implicados extranjeros o diplomticos. Se integra con nueve (9) miembros designados por el Presidente de la Repblica y ratificados por el cenado. Su designacin se adscribe a la existencia de cierto equilibrio de carcter geogrfico, cultural religioso y poltico. A. Geogrfico. Es deseable que su composicin exprese la presencia del magistrado de las distintas reas del Pas. B. Cultural. Es deseable la presencia de un magistrado de ascendencia cultural israel o negra. C. Poltico. Es deseable la presencia prioritaria de magistrados conservadores y liberales.
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Son
funcionarios
vitalicios
de
gran
ascendencia
social;
cuyo
comportamiento perdura mientras su conducta sea intachable. Los jueces de las instancias menores ostentan particular aprecio ciudadano; en razn al origen de su designacin. La participacin ciudadana ejerce un control efectivo sobre la correccin en el ejercicio de la funcin. En la actualidad dicha designacin se manifiesta dentro de lso siguientes matices, segn sea el Estado donde impera: Eleccin popular. Nombramiento del Poder Ejecutivo estadual. Eleccin del Poder legislativo, previa preposicin del Poder estadual.
Eleccin directa del Poder Legislativo. Nombramiento por captacin. Designacin mediante la aplicacin de Mossori Court Plan, que consiente en una combinacin del nombramiento a cargo del Poder Ejecutivo con la eleccin popular.
En relacin al ejercicio de la abogaca en su mayor parte es carcter privado. Al respecto, se estima que existan consorcios que se extienden desde dos a un centenar de miembros. La doctrina recoge como aporte al enriquecimiento de este sistema y el Derecho en general, las siguientes ocho (8) nociones: La consagracin del Derecho de insurreccin La implantacin de la Constitucin escrita. Creacin de la idea del Poder Constituyente.
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La creacin del control de la constitucionalidad a cargo del Poder Judicial. La implantacin de la Repblica federal. La implantacin del concepto pena como mecanismo de rehabilitacin, y la proscripcin de las personas corporales. La creacin de la figura de la libertad condicional. La creacin de la judicatura de menores.
2.3. EL SISTEMA JURDICO SOCIALISTA.

En este sistema se forjo al influjo de la victoria Bolchevique en la Rusia de finales de la segunda dcada del siglo (1917). Esta represento, en su momento la consagracin normativa de una ideologa otrora poderosa e influyente: El Marxismo. Su insercin no provoco posiciones muy encontradas en la razn a que el Derecho careca de legitimidad ante el pueblo. Al respecto debe advertirse que los rusos han tenido ancestralmente una visin peyorativa de esta disciplina. En efecto, la Rusia de los Zares estaban tan repletas de Leyes, que la nica observada con regularidad era la inobservancia de las mismas. Por ello, al llegar los Bolcheviques al Poder, despreciaron la nocin de sistema jurdico; aunque impulsin las pautas polticas impuestas por los jefes revolucionarios. Este sistema puede ser estudiado cronolgicamente atraves de la existencia de tres (3) Grandes etapas:
INICIACIN.
La victoria bolchevique en 1917 significo su implantacin en la U.R.S.S. El xito aliado en la segunda guerra mundial permitir que la extinta U.R.S.S. Difundiese su sistema dentro de la recin creada Cortina de hierro. As mismo, China popular la acogi para si en 1949.
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En ese sentido MAU TSE TUNG atravs del buro comn de al Conferencia Consultiva del pueblo chino, la Ley de la reforma agraria (1950), la Ley sindical y la Constitucin china (1955), permiti dar cumplimiento a ese cometido. Posteriormente Cuba en 1959, algunos Pases Africanos y asiticos terminaron por consolidarlo.
REESTRUCTURACIN.
La insercin de criterios Polticos como La Perestroika y el Glasnot, ha motivado que la plantearse modificaciones sustantivas en la formula poltica y el modelo econmico, se investigue la necesidad de promover cambios en el sistema.
CARACTERISTICAS DEL SISTEMA.

Entre las principales tenemos las cuatro siguientes: EN RELACIN A LOS FUNDAMENTOS DEL SISTEMA. del Derecho como instrumento y denominacin estatal;
Los ordenamientos adscritos insuflan criterios vinculados con la moral Poltica percepcin entroncamiento entre el Derecho y la ideologa estatal; amen de considerar que las normas jurdicas como parte intgrate de la sper estructura, dependen de al base econmica existente. Al respecto, no debe olvidarse que el nacimiento de marxismo en 1840 trajo ms all de los linderos de la filosofa, la economa y la ciencia poltica, una profunda transformacin en las ciencias de la naturaleza y la sociedad. La teora marxismo al enarbolar el avenimiento de la sociedad socialista, genero la exposicin de la serie de principios, reglas y mtodos que abrieron en su momento, significativo surcos de la ciencia jurdica.
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La teora Marxista al enarbolar el advenimiento de la sociedad socialista, genero la exposicin de una serie de principios, reglas y mtodos que abrieron en su momento, significativos surcos en la ciencia jurdica. Los juristas epgonos del marxismo fueron deduciendo las disciplinas estudiadas por Carlos Marx, criterios tales como la naturaleza del derecho y del estado son comprendida como un todo indivisible, ya que surgen al mismo tiempo y se desarrollan en forma paralela; en consecuencia tiene objetivos histricos idnticos. EN RELACIN A LAS REGLAS TCNICO- MORFOLGICO.
El Derecho publico se consagra con prevalencia absoluta, en virtud que el Derecho privado obtiene su formulacin jurdica de aquel. Al respecto Lenin sealaba: No reconocemos nada como Privado. Para nosotros, todo lo que sucede en el campo de la economa es del dominio del Derecho Publico y nada del derecho Privado. Nuestra tarea consiste en generalizar la aplicacin de la intervencin del Estado en las relaciones del Derecho Privado. La participacin ciudadana es creciente ya que no solo se encuentra facultada para designar directamente a sus autoridades jurdicas, va el sufragio, sino que incluso participa dentro de la esfera judicial mediante los denominados Asesores Populares.
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La corte ostentaba jurisdiccin de primera instancia en asuntos penales y civiles de importancia excepcional solo en estos casos participaban los asesores populares. Esgriman una funcin de casacin en la sentencia pronunciadas por ciertos tribunales especiales. Debe sealarse que los rganos del poder no se encontraban sujetos totalmente a las reglas clsicas emanadas de Locke, motesquieu y boligbroke. Como es usual los rganos de ejecucin estaban astritos al poder administrador. EN RELACIN A LAS FUENTES Y LA DOGMATICA JURDICA.
La Ley se presenta como la fuente formal de mayor importancia. La costumbre tiene un papel restringido. El denominado Derecho natural es rechazado porque entraa una amenaza a la Ley por la misma consideracin se desdea de la doctrina. Es importante dejar en claro que al cumplir con los dictados de la Ley, implica participar en la realizacin del objetivo poltico. Por ende infringir la norma (Acarrea) manifestarse como un enemigo de la formula poltica.
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EN RELACIN AL STATUS Y ROL DE LOS OPERADORES DEL DERECHO
Los jueces gozan de respetabilidad, pero carecen de la relevancia social que podran ostentar en el mbito de otros sistemas jurdicos. La abogaca es organizada como una colegiatura asociada de defensores. Los honorarios profesionales se encuentran pre- establecidos en una tabla; y su precepcin es compartida por la asociacin y el profesional.
4 . EL SISTEMA DEL TEISMO JURIDICO

Este sistema se basa en que dentro de un estado se forja una ligazn estrecha entre una doctrina religiosa y sus manifestaciones objetivas en el campo de las relaciones interpersonales. Expresarla manifestacin de la creacin del derecho, mediante la revelacin divina. La existencia del sistema aparece por el reconocimiento de la fe religiosa, como fuente normal y material del derecho. Se genera porque al culto a la divinidad incluye la subordinacin de los creyentes en todas sus expresiones humanas, a los dogmas y ritos religiosos.
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APORTES Y CONCLUSIONES
En lo relativo a la importancia que en pocas de cambios -todas las pocas son de cambios- tienen los estudios histricos, cabe slo mencionar un ejemplo: el de los juristas que actuaron durante la independencia y un tiempo despus. Ellos estudiaron en las universidades indianas o espaolas, leyes y cnones, es decir derecho romano justinianeo glosado y comentado y derecho cannico, o sea, poco ms o menos el derecho comn de la baja edad media. Hombres como los Egaa, Andrs Bello, Jos Joaqun de Mora, Bernardo Vera y Pintado, Juan Martnez de Rozas y tantos otros,
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pudieron perfectamente adaptarse a las transformaciones impuestas por la revolucin. Lucieron en el Congreso, en la redaccin de leyes y constituciones e incluso tuvieron la visin necesaria para colaborar con el movimiento codificador. En los tiempos que corremos hay tambin cambios. Se dice que el derecho est en crisis . El profesor Vierkant, de la Universidad de Berln, llega a creer que, ms que una transformacin del orden jurdico, lo que ocurre en nuestro tiempo es que ha pasado la edad del derecho, como pas, en tiempos anteriores, la edad de la costumbre primitiva . Coincide este aserto con la opinin general que sostiene que este radicalismo antijurdico puede interpretarse "como anttesis del exceso de formalismo en que han querido encerrarse muchos de los juristas actuales, pretendiendo hacer del derecho un orden estrecho de disposiciones legislativas, en el que haban de quedar comprendidas, dentro de rgidas normas, todas las posibles soluciones por donde pueden derivar las mltiples y diversas corrientes de una actividad social, que, por ser humana, es libre y progresiva" . Para el procesalista italiano Carnelutti, la decadencia se debe a que el derecho ha ido perdiendo certeza y justicia. Dentro de este cuadro el proceso es el que ha resistido con mejor xito los embates del tiempo porque, como ya lo deca el socilogo Herbert Spencer, al estado no le interesa tanto que se haga justicia como que se cumplan las reglas del juego; en el resultado del juicio interviene ms la resistencia de la parte lesionada, la habilidad del letrado y lo repleto de la bolsa de las partes, que la equidad . De esta manera, la funcin de justicia estara garantizada por la estructura del juicio ,aunque la justicia en el sentido estricto de la palabra est alejada de la sentencia que dicta el juez, precisamente por la falta de certeza de la ley. La causa principal de la incertidumbre de la ley es su hipertrofia . La multiplicidad de leyes hace que la ignorancia del derecho sea patrimonio incluso de los juristas y abogados . Si a esto
se agrega lo impreciso de la ley, los defectos tcnicos de que adolece por la precipitacin con que actan los honorables legisladores, llegamos a la pavorosa conclusin de que cada vez estamos ms lejos de conseguir un prudente conocimiento de la ley positiva y que, en consecuencia, ser ms y ms difcil orientar a los alumnos a travs de ese bosque enmaraado. Por otra parte, como afirma Carnelutti, las leyes no logran llegar a la vejez y se modifican con la misma velocidad con que se desarrolla la actividad social . La crisis judicial es paralela a la del derecho: ha aumentado considerablemente el nmero de procesos que son cada vez de materias ms especializadas y de gran trascendencia econmica, de modo que el juez se olvida de los principios generales porque no tiene necesidad de emplearlos y por ltimo, por la rapidez con que es requerido, no puede fallar con el nimo tranquilo de otrora . Mejorar este panorama sin introducir grandes modificaciones
institucionales es ciertamente imposible. En cuanto a hacer que los legisladores mejoren su labor esto no se podr conseguir a menos que se les castigue por su negligencia, lo que nunca ocurrir. Spencer daba como ejemplo a este respecto que si un farmacutico receta a un paciente un producto equivocado es castigado como autor de cuasi delito de homicidio si el enfermo muere, mientras que la responsabilidad de los legisladores, cuya ignorancia produce males mucho ms graves, "es juzgada con excesiva indulgencia" . Pero lo que interesa aqu no es repetir una vez ms lo que todos saben acerca de la crisis del derecho y sus causas, sino meditar acerca de la actitud que han de adaptar las facultades de derecho frente a este suceso comprobado. El problema es similar al que afronta la enseanza secundaria por el progreso desmedido de las ciencias. En este aspecto, Garca Morente lleg a la conclusin de que, como no -puede ponerse al da al alumno en todos los adelantos cientficos, siquiera en forma elemental, es preferible orientar la pedagoga hacia una mayor
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familiaridad con las ideas generales . Al estudiante de derecho tampoco se le puede ensear todo el derecho vigente, que, por lo dems, est variando en el curso de la carrera. Es mejor proporcionarle los fundamentos bsicas del derecho, instruirlo en un sistema jurdico completo corlo el romano y darle nociones acerca de la perspectiva histrica de su propio derecho. No sabr los artculos del Cdigo ni los nmeros de las leyes, pero dispondr de las armas necesarias para interpretar una ley, para inducir la existencia de determinado precepto, para saber cual es el espritu de la legislacin. Nada mejor para conocer el derecho del presente y el del porvenir que saber el derecho del pasado.. Si se prescinde de la perspectiva histrica en los estudios de derecho se obtendr como producto monstruos convencidas de que la ley es la nica forma de crear derecho. Aceptarn, sin ninguna discusin, que quien tiene la potestad legislativa tiene la autoridad de hacer derecho, con lo que los juristas se convierten en simples servidores de la ley y pierden su libertad creadora e interpretativa. Coopera con este servilismo en Chile la circunstancia de que los jueces deben sentenciar segn la ley. Este fenmeno, que es lgico en el mundo del positivismo, no lo era en el perodo romano de los "responsas", en que los jurisconsultos prcticamente creaban derecho. Ms prximo a este orden est el "case-law" ingls, con la diferencia de que, mientras los juristas romanos resolvan casos hipotticos, los ingleses fundan sus conclusiones jurdicas en precedentes judiciales. Tanto entre los juristas romanos como en el "case-law" se actuaba y acta sobre casos, se resuelven casos, labor que, al fin y al cabo es la que domina el abogado en toda su vida profesional. El derecho adquiere de esta manera una flexibilidad que lo hace ms adaptable a las circunstancias externas, lo que puede comprobarse con la lectura del reciente libro de W. Friedmann . Podra avanzarse que, en pocas de cambios, una educacin casuista permite .una mejor
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adaptacin y tambin una mejor aptitud para distinguir lo justo de lo injusto o en donde est o hay derecho. La educacin basada en una ojeada a la ley positiva,' a ms de dejar convencido al estudiante de que donde hay ley hay derecho -como lo dije antes- lo hace esclavo de la ley, lo incapacita para resolver "casos" y, por ltimo, lo priva de toda imaginacin creadora. Mediante la perspectiva histrica el alumno puede conocer otros sistemas distintos -como el romano clsico en que el derecho fincaba en la accin: si hay accin hay derecho- o los posteriores, en los que la equidad o la costumbre primaban sobre la ley positiva, como el indiano. El iniciado en historia jurdica podr afirmar que no es el derecho el que est en crisis, ni tampoco la idea de justicia, sino que lo que realmente anda mal es que todo un rgimen jurdico dependa exclusivamente de la ley positiva, de modo que si este se deteriora sobreviene fatalmente el caos. Y una manera de prevenir esta catstrofe es, precisamente, proporcionar al futuro jurista una perspectiva histrico-jurdica enseada --hay que repetirlo una y mil veces- a nivel universitario, sin renuncias ni regateos.
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Hist. Gnral. Del Derecho-Trabajo de Salas

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Hist. Gnral. Del Derecho-Trabajo de Salas

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HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

CAPITULO I EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO

1. PERIODIZACIN DEL DERECHO ROMANO

PERIODIZACION DE LA HISTORIA DEL DERECHO

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DE LA LEY DE LAS XII TABLAS AL FIN DE LA REPBLICA .

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DEL NACIMIENTO DEL IMPERIO A LA MUERTE DE ALEJANDRO

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DE LA MUERTE DE ALEJANDRO SEVERO A LA MUERTE DE

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CAPITULO II PERIODIZACION DEL DERECHO PERUANO E INDIANO

1. PERIODIZACION DEL DERECHO PERUANO

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DR. MANUEL LORENZO DE VIDAURRE

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EL TRIBUTO DE LOS INDIOS

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