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Presentacin Presentacin
l Acto Legislativo 03 de 2002 reform la Carta Poltica en lo que concierne a las funciones de los rganos encargados de administrar justicia en materia penal, como resultado del cambio de un sistema con tendencia inquisitiva a otro de corte eminentemente acusatorio. As, hoy los diferentes actores del nuevo proceso penal tienen la obligacin profesional y tica, en especial los defensores pblicos a quienes se les encomienda la loable, pero sensible y delicada tarea de representar ante los tribunales que administran justicia, a las personas que se encuentran incursas en una causa penal, de planicar, ordenar, estudiar e investigar, en compaa de su equipo de trabajo, todas aquellas circunstancias tendientes al el y leal cumplimiento de su misin. El presente mdulo desarrolla el tema de la Teora del caso con nfasis en la defensa, aspirando a que se convierta en una herramienta de trabajo que ayude a la planicacin metodolgica de la defensa. Se abordan temas como los elementos estructurales de la teora del caso; las estrategias de defensa; las caractersticas de la teora del caso; el novedoso hecho consistente en que la defensa y sus investigadores pueden asumir su propia averiguacin del asunto criminal con sugerencias sobre la planicacin y tcnicas en la construccin de la teora del caso, y la oralidad, entre otros. El mdulo queda a disposicin de los dems actores del nuevo proceso penal; jueces, scales, ministerio pblico, con quines estamos comprometidos en la tarea de impulsar y perfeccionar el nuevo Sistema por considerarlo ajustado al Estado Social y Democrtico de derecho consagrado en nuestra Carta Poltica, y por lo tanto, respetuoso de los derechos fundamentales de los procesados. Vlmar Prez Ortiz Defensor del Pueblo
NDICE NDICE
Pgs. 1. 2. DEFINICIONES SOBRE LA TEORA DEL CASO ........... LA INVESTIGACIN EN MATERIA CRIMINAL YA NO ES UNA PRERROGATIVA EXCLUSIVA DEL ESTADO .................................................................................. 2.1. En la construccin de su teora del caso la investigacin de la Fiscala se encuentra reglada por el sistema penal acusatorio. ........................................................................ 3. EN LA CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL CASO LA DEFENSA PUEDE ADELANTAR SU PROPIA INVESTIGACIN. ................................................................ 3.1. Sugerencias de planicacin y tcnicas en la construccin de la teora del caso de la defensa. .......... 3.1.1. En la relacin directa con el defendido y sus familiares como potenciales testigos. ....................................................... 3.1.2. En relacin con el equipo de trabajo............................. 3.1.3. En relacin con la Fiscala ............................................ 3.2. Los jueces y el Ministerio Pblico no pueden construir su teora del caso. ............................................................ 4. LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA TEORA DEL CASO. ............................................................................. 4.1. Lo fctico o los hechos, primer elemento esencial en la construccin de la teora del caso ................................... 4.2. Lo Jurdico, el segundo elemento esencial en la construccin de la teora del caso ................................... 4.2.1. La Constitucin y el bloque de constitucionalidad. ..... 9
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Pgs. 4.2.2. La presuncin de inocencia, la carga de la prueba y el in dubio pro reo, principios cardinales en la formulacin de la teora del caso.................................... 4.2.3. La teora del delito. ........................................................ 4.3. Lo probatorio. El tercer elemento esencial en la construccin de la teora del caso ................................... 4.3.1. La necesidad de la prueba para llevar adelante los preacuerdos con la Fiscala, y la aplicacin del principio de oportunidad .............................................................................. 5. 6. EL TEMA DE LA TEORA DEL CASO .......................... CARACTERSTICAS DE LA TEORA DEL CASO.......... 6.1. En la audiencia pblica oral y concentrada la teora del caso debe ser una. ............................................................ 7. LA TEORA DEL CASO Y LAS ESTRATEGIAS DE DEFENSA................................................................................ 7.1. La estrategia de negociacin con la Fiscala .................. 7.2. La estrategia de refutacin cuando se decide ir al juicio pblico, oral y concentrado............................................. 8. LA ORALIDAD ......................................................................
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ediante el Acto Legislativo 003 de 2002, que reform la Carta Poltica en cuanto a la administracin de justicia en materia penal y la Ley 906 de 2004, se establecen las facultades constitucionales y legales que poseen la Fiscala y la defensa para poder adelantar autnomamente las investigaciones tendientes a vericar y comprobar las hiptesis construidas sobre el asunto penal a su cargo. Con la asuncin del sistema acusatorio, la dinmica del proceso obliga a los abogados litigantes de la defensa y de la Fiscala a ordenar y planicar su actividad de parte. Innovaciones procesales como la inmediacin de la prueba, la concentracin del juicio pblico y la publicidad de todas las actuaciones procesales, disponen erradicar la improvisacin, de lo contrario, tanto scales como defensores, estn llamados al fracaso en su actividad. Resulta imprescindible, para obtener estndares de calidad, eciencia y oportunidad, el mejoramiento del novel sistema judicial, en donde juega papel preponderante la correcta planicacin y orientacin que deben asumir las partes enfrentadas, con la mediacin de un juez imparcial. En desarrollo del nuevo proceso penal, se impone la formulacin de la teora del caso por parte de defensores y scales: por lo tanto, observaremos algunas deniciones que sobre la materia se encuentran en algunos textos:
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Sistemas procesales y oralidad. (Teora y prctica) Csar Augusto Reyes Medina y otros autores. Ediciones Nueva Jurdica, ao 2003. P.121. Tcnicas del proceso oral en el sistema penal acusatorio. Manual General para operadores jurdicos. Programa de fortalecimiento y acceso a la justicia USAID. Ao 2005, pgina 102.
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Litigacin Penal en Juicios Orales. Mauricio Duce J. y otro. Ediciones Universidad Diego portales. Santiago Chile. Ao 2001. Pgs. 50-51 y 54.
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Manual de tcnicas para el debate. Ministerio Pblico y Colegio de abogados y notarios de Guatemala. Guatemala, mayo de 1999, p.54.
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Al eliminrsele las facultades jurisdiccionales, la Fiscala General de la Nacin qued en el plano de parte dentro del proceso penal. En consecuencia, la investigacin de carcter criminal, que bajo el anterior rgimen inquisitivo era de su monopolio exclusivo, ya no lo es, por cuanto la defensa tiene las facultades legales para adelantar sus propias indagaciones. La Fiscala General de la Nacin pasa a ser una entidad litigante ante los jueces de Control de Garantas Constitucionales y de conocimiento. En un proceso penal de partes, se busca, al menos, que si no existe igualdad de condiciones en recursos humanos, econmicos, infraestructura de equipos investigativos y tcnicocientcos, etc., entre el Estado representado, de una parte, por el rgano encargado de asumir la persecucin del delito y, de otra parte, por la defensa, que velar por el respeto al debido proceso y los intereses generales que le ataen, s deba existir igualdad de oportunidades procesales. Con ello, en el sistema acusatorio, tanto la Fiscala como la defensa tienen el derecho de adelantar su propia investigacin, con la nalidad de hacer una reconstruccin histrica de los hechos materia del presunto delito y llevrsela bajo la perspectiva de verdad al juez imparcial. Aunque resulta apenas obvio que los recursos del Estado siempre sern ms poderosos que los de los particulares representados en la defensa, con el desarrollo legal del nuevo sistema penal acusatorio, el fenmeno de que la investigacin ya no es del resorte exclusivo del Estado, quiso el legislador fortalecer la actividad de la Fiscala. Para tal n, en el artculo 200 y subsiguientes de la ley 906 de 2004, regul lo pertinente al desarrollo de las facultades investigativas de la Fiscala, adems de todo lo concerniente a sus rganos de investigacin, como es la polica judicial con funciones permanentes y transitorias, as como los organismos tcnicocientcos. Ordena el actual Cdigo de Procedimiento Penal, ley 906/04, que la polica judicial permanente al servicio de los scales est integrada por: El cuerpo tcnico de investigaciones de la Fiscala General de la Nacin (C. T. I). La Polica Nacional. El Departamento Administrativo de Seguridad (D. A. S.). Igualmente, conere funciones permanentes de polica judicial de
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El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses presta el apoyo tcnicocientco a la Fiscala, y aun a la defensa, en las vericaciones cientcas de las respectivas hiptesis, y cuando el caso lo amerite. La Polica Judicial y, adems, los institutos cientcos y de medicina legal se encuentran a disposicin del Fiscal, y dependen funcionalmente de la Fiscala General de La Nacin. La reforma constitucional y legal dej al Instituto de Medicina Legal como una entidad dependiente de la Fiscala, pero igualmente puede servir a los intereses de la defensa. No obstante, hemos considerado que lo ms acertado para un proceso de partes hubiera sido que la subordinacin funcional se hubiera trasladado a un rgano o ministerio imparcial, como lo sera el Ministerio del Interior y de Justicia, ya que, cuando su actuacin fuera requerida por la defensa, se podra contar con una garanta de absoluta independencia e imparcialidad. 2.1. En la construccin de su teora del caso, la investigacin de la Fiscala se encuentra reglada por el nuevo proceso penal acusatorio. La reforma constitucional no resultara novedosa si el nuevo proceso penal de corte acusatorio no reglamentara y regulara las actividades de investigacin de la Fiscala General de la Nacin; el proceso penal acusatorio le ordena la planicacin de la investigacin y le expide reglas valiosas sobre la forma de realizar las pesquisas a su cargo, de donde resulta imprescindible el contacto coordinado y permanente con las personas que componen sus medios de investigacin. nicamente con el trabajo en equipo podr disear de manera acertada y correcta su teora
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ARTCULO 207. PROGRAMA METODOLGICO. Recibido el informe de que trata el artculo 205, el scal encargado de coordinar la investigacin dispondr, si fuere el caso, la raticacin de los actos de investigacin y la realizacin de reunin de trabajo con los miembros de la polica judicial. Si la complejidad del asunto lo amerita, el scal dispondr, previa autorizacin del jefe de la unidad a que se encuentre adscrito, la ampliacin del equipo investigativo. Durante la sesin de trabajo, el scal, con el apoyo de los integrantes de la polica judicial, se trazar un programa metodolgico de la investigacin, el cual deber contener la determinacin de los objetivos en relacin con la naturaleza de la hiptesis delictiva; los criterios para evaluar la informacin; la delimitacin funcional de las tareas que se deban adelantar en procura de los objetivos trazados; los procedimientos de control en el desarrollo de las labores y los recursos de mejoramiento de los resultados obtenidos. En desarrollo del programa metodolgico de la investigacin, el scal ordenar la realizacin de todas las actividades que no impliquen restriccin a los derechos fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica, a la individualizacin de los autores y partcipes del delito, a la evaluacin y cuanticacin de los daos causados y a la asistencia y proteccin de las vctimas. Los actos de investigacin de campo y de estudio y anlisis de laboratorio sern ejercidos directamente por la polica judicial.
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esde nuestra perspectiva histrica del Derecho Procesal Penal, las facultades constitucionales y legales de la defensa en la materia nunca haban contado con el derecho de realizar su propia investigacin con la nalidad de construir elementos de conocimiento y conviccin diferentes de los de la investigacin ocial efectuada por los organismos del Estado para vericar la presunta responsabilidad penal del encartado. Los procedimientos penales diseados en las anteriores legislaciones, fundamentalmente en la ley 94 de 1938, el Decreto 409 de 1971, el Decreto 050/87, el Decreto 2700/91, y la Ley 600/2000, no le otorgaban a la defensa ninguna prerrogativa en materia de investigacin. Se estaba bajo el predominio de un sistema eminentemente inquisitivo y, por lo tanto, su actuacin estaba restringida a solicitar ante el juez instructor o scal que decretara y practicara las pruebas defensivas; y, an en la etapa de juicio, al juez de conocimiento. La ley 94 de 1938 se caracterizaba por la carencia de rganos y medios de investigacin: a los jueces de instruccin criminal y dems autoridades administrativas que contaban con las facultades de investigacin se les reducan estas a un trabajo de escritorio que se caracterizaba por recaudar pruebas reservadas que adquiran la connotacin de secretas. Se consideraba como la prueba reina el testimonio que se allegaba en el mismo despacho del funcionario, y, si se lograba
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Todos estos fueron factores permisivos para que la defensa no planicara, no orientara de manera concreta los derroteros defensivos. La actuacin se reduca a solicitarle al funcionario judicial que decretara y practicara pruebas; los alegatos de fondo se relacionaban con la permanencia de la prueba y, por lo tanto, podan ser esquematizados o, en el peor de los casos, copiados de otras situaciones procesales similares; a las audiencias pblicas se asista para ver cmo resultaba sin una pro-
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Artculo 250. La Fiscala General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella o de ocio, siempre y cuando medien su
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Artculo 251. Son funciones especiales del Fiscal General de la Nacin: 5. Otorgar atribuciones transitorias a entes pblicos que puedan cumplir funciones de Polica Judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscala General de la Nacin.
Artculo 284. Salvo las excepciones previstas en la Constitucin y la ley, el Procurador General de la Nacin, y el defensor del pueblo podrn requerir de las autoridades los informes necesarios para el ejercicio de sus funciones, sin que pueda oponrseles reserva alguna.
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CAPITULO VI. FACULTADES DE LA DEFENSA EN LA INVESTIGACIN. ARTCULO 267. FACULTADES DE QUIEN NO ES IMPUTADO. Quien sea informado o advierta que se adelanta investigacin en su contra, podr asesorarse de abogado. Aquel o este, podrn buscar, identicar empricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la polica judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el n de descubrir informacin til, podr utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales. Igualmente, podr solicitar al juez de control de garantas que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales. ARTCULO 268. FACULTADES DEL IMPUTADO. El imputado o su defensor, durante la investigacin, podrn buscar, identicar empricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y evidencia fsica. Con la solicitud para que sean examinados y la constancia de la Fiscala de que es imputado o defensor de este, los trasladarn al respectivo laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde los entregarn bajo recibo. ARTCULO 269. CONTENIDO DE LA SOLICITUD. La solicitud deber contener en forma separada, con claridad y precisin, las preguntas que en relacin
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ARTCULO 14. COMPONENTES DEL SISTEMA. El Sistema Nacional de Defensora Pblica est compuesto por la Direccin del Sistema Nacional de Defensora Pblica, los Defensores del Pueblo Regionales y Seccionales, los coordinadores administrativos y de gestin, los coordinadores acadmicos, los personeros municipales, los defensores pblicos, los abogados particulares vinculados como Defensores Pblicos para las excepciones previstas en esta ley, los investigadores, tcnicos y auxiliares, los judicantes, los estudiantes de los consultorios jurdicos de las facultades de Derecho, las personas y asociaciones cientcas dedicadas a la investigacin criminal y las organizaciones que brinden capacitacin a los componentes del Sistema. Tambin pertenecern al Sistema los programas jurdicos que las autoridades indgenas establezcan. ARTCULO 18. INVESTIGADORES, TCNICOS Y AUXILIARES. El Sistema Nacional de Defensora Pblica podr vincular investigadores, tcnicos, auxiliares y organizaciones cientcas de investigacin criminal para que presten servicios de recaudo de material probatorio, asesora tcnica y cientca necesarios para la defensa. ARTCULO 20. DIRECCIN Y COORDINACIN. El Sistema Nacional de Defensora Pblica ser dirigido y coordinado por el Defensor del Pueblo, quien designar al Director del Sistema Nacional de Defensora Pblica. Para el desarrollo de su gestin, el Director contar con el apoyo del Defensor del Pueblo Regional o Seccional, segn el caso, as como de un Coordinador para cada una de las siguientes Unidades Operativas del Nivel Nacional: 4. Investigacin criminal. La Unidad de Investigacin Criminal coordinar, controlar y har seguimiento a la labor de los investigadores y tcnicos que presten el servicio al Sistema Nacional de Defensora Pblica. ARTCULO 36. INVESTIGADORES Y TCNICOS DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORA PBLICA. Son aquellos servidores pblicos adscritos a la planta de la Defensora del Pueblo y los contratados que colaboran con los de-
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fensores pblicos en la consecucin de la informacin y material probatorio necesario para el ejercicio real y efectivo del derecho de defensa. Las autoridades judiciales y administrativas facilitarn a los investigadores y peritos del Sistema Nacional de Defensora Pblica el acceso a la informacin que requieran para el cumplimiento de su funcin conforme a lo establecido en la Constitucin Poltica, en los trminos y oportunidades previstas por el Cdigo de Procedimiento Penal. PARGRAFO. Facltase al Defensor del Pueblo para reglamentar la remuneracin de los servicios que se puedan prestar y cobrar a usuarios y abogados particulares que lo soliciten. ARTCULO 37. OBLIGACIONES. Los investigadores y tcnicos desarrollarn su actividad con sujecin a la Constitucin, la ley y los reglamentos que expida el Defensor del Pueblo, y respetarn en sus actuaciones los derechos fundamentales de todas las personas. ARTCULO 38. CONVENIOS. La Defensora del Pueblo podr celebrar convenios con entidades ociales o privadas para la designacin de expertos en determinada ciencia, arte, tcnica u ocio, con el n de contar con su asesora cuando la naturaleza de los hechos objeto de un proceso asignado a un defensor pblico lo requiera. ARTCULO 39. REQUISITOS. El Defensor del Pueblo establecer mediante reglamento los requisitos mnimos que debern cumplir los investigadores y peritos para prestar el servicio al Sistema Nacional de Defensora Pblica. ARTCULO 47. MECANISMO INVESTIGATIVO. El Sistema Nacional de Defensora Pblica contar con los mecanismos necesarios para la obtencin del material probatorio que permitan fundamentar las hiptesis de la defensa. ARTCULO 48. PROTECCIN. El Sistema Nacional de Defensora Pblica prestar el apoyo tcnico-cientco necesario para que el defensor pblico pueda ejercer adecuadamente la defensa en los casos que le sean asignados.
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Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Mdulo de instruccin para Defensores USAID, Defensora del Pueblo de Colombia, Ediciones jurdicas Andrs Morales. Segunda edicin, 2006. Pgina 99.
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3.1.2. En relacin con el equipo de trabajo. El nuevo paradigma del sistema penal de partes no permite la caracterstica de la defensa asumida de manera individual por parte del aboga-
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3.1.3. En relacin con la Fiscala. Es muy importante que la defensa tenga conocimiento de la contraparte que est haciendo la investigacin o va a llevar adelante el juicio de responsabilidad penal por parte del Estado como rgano persecutor del delito y de los presuntos delincuentes. La defensa debe procurar conocer las tcnicas empleadas por el scal, su historial como investigador, sus registros e intervenciones como abogado en los juicios orales y en las audiencias preliminares, s es un scal dado a la negociacin o no, su comportamiento frente a la aplicacin del criterio de oportunidad, y en todos aquellos puntos de referencia que le puedan signicar a la
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Art. 142. Deberes especcos de la Fiscala General de la Nacin. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, constituyen deberes esenciales de la Fiscala General de la Nacin los siguientes. 1. Proceder con objetividad respetando las directrices del Fiscal general de la Nacin. ()
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3.2. Los jueces y el Ministerio Pblico no pueden construir su teora del caso. En la perspectiva del nuevo rol que les impone el sistema penal acusatorio a los jueces de la Repblica resulta incontrovertible que stos ya no tienen facultades de investigacin. Se ha suprimido la etapa de juicio en la que el juez contaba con facultades legales para decretar y
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El rol de jueces y Magistrados en el sistema Penal Acusatorio Colombiano. Serie manual de formacin. USAID. Ao 2005, p. 26.
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n la confeccin y formulacin tcnica de la teora del caso, resultan imprescindibles tres dispositivos estructurales, que ni la defensa ni la Fiscala pueden soslayar en su anlisis y demostracin: Lo fctico o los hechos materia de la investigacin y el juicio penal. Lo jurdico, que necesariamente se debe encuadrar en la evolucin y desarrollo de los hechos. Lo probatorio o los elementos materiales de juicio con que el abogado de la parte pretende vericar y demostrar su hiptesis para convencer de su teora al juez imparcial.
4.1. Lo fctico o los hechos, primer elemento esencial en la construccin de la teora del caso. Las acepciones del vocablo fctico son: Relativo a los hechos/ Basado en stos o circunscrito a ellos, por contraposicin a lo de ndole terica y hasta simplemente imaginario/ En algunos medios forenses, lo concerniente a los hechos controvertidos, a diferencia de las normas legales aplicables al litigio.14.
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Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Manuel Osorio, editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina. 1.999, p. 420.
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Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Mdulo de instruccin para Defensores USAID, Defensora del Pueblo de Colombia, Ediciones jurdicas Andrs Morales. Segunda edicin 2006. Pgina 104. Gunther Jackobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisin son trasladables a la accin. Hay conductas activas, socialmente adecuadas que se convierten en un riesgo jurdicamente desaprobado cuando la persona tiene una posicin de garante. Ejemplo. Es socialmente adecuado apagar la luz del portn de una casa (accin) aun cuando sea probable que un peatn pueda tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construccin frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el trco: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella. (Corte Constitucional .Sentencia SU 1184, nov.13 de 2001. M. P. Eduardo Montealegre L.)
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3. Quin hizo? (elemento subjetivo El aqu acusado Eduardo Gil Naactivo) varro 4. Qu hizo? (accin imputada) Dispar. 5. A quin se lo hizo? (elemento sub- Contra la humanidad de A, B y C. jetivo pasivo) 6. Circunstancias de: a. Modo b. Instrumento c. Otras 7. Resultado de la accin A quemarropa Con un revlver calibre 22 Aprovechando que las mismas se encontraban bebiendo distradas Causando la muerte de una de ellas (A) y lesiones gravsimas a las otras dos (B y C). La anterior accin fue realizada porque Eduardo Gil Navarro fue pagado por un extranjero para deshacerse de A, B y C.
DIBUJO DE EJECUCIN
Datos sobre el hecho Cundo ocurri? Dnde ocurri? Qu ocurri? Quin lo realiz? Cmo ocurri? Tomado del mismo texto
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2. El debido proceso penal. El derecho fundamental al debido proceso en materia penal, siguiendo la reiterada jurisprudencia de la Corte, constituye una limitacin al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantas sustanciales y procesales especialmente diseadas para asegurar la legalidad, regularidad y ecacia de la actividad jurisdiccional en la investigacin y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la proteccin de la libertad de las personas, u otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantas conguran, conforme al art. 29 de la Constitucin, los siguientes principios medulares que integran su ncleo esencial: legalidad, juez natural o legal, favorabilidad, presuncin de inocencia, derecho a la defensa (derecho a la asistencia de un abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las obtenidas con violacin del debido proceso, y a impugnar la sentencia condenatoria), debido proceso pblico sin dilaciones injusticadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.Sentencia Corte Constitucional T. 039/96 M. P. Antonio Barrera C.
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4.2.2. La presuncin de inocencia, la carga de la prueba y el in dubio pro reo, principios cardinales en la formulacin de la teora del caso. El Acto Legislativo 002 de 2003 que reform la Carta Poltica en cuanto a las facultades de la Fiscala General de la Nacin, y que le otorga la titularidad absoluta de la accin penal, excepto en aquellos delitos que requieren la presentacin de querella por el ofendido, y adems le elimina al ente acusador las funciones jurisdiccionales, coloca de manera relevante la observacin y el respeto al principio de la Presuncin de Inocencia. El sistema acusatorio de partes y la creacin de las funciones de los jueces de Garantas Constitucionales trasladan de manera absoluta a la Fiscala General y a los Jueces de conocimiento el ejercicio de dos principios derivados de la
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ARTCULO 381. CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se requiere el conocimiento ms all de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria no podr fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.
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Detencin ilegal: Cuando se realiza sin el fundamento de una norma jurdica. Cuando no se observa lo estipulado en el artculo 9 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
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Manual de calicaciones de conductas violatorias. Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Ocina del alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Defensora del Pueblo. Volumen I. Bogot, mayo de 2004.
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Los anteriores puntos del estudio resultan interesantes no solo para la construccin de la teora del caso, sino tambin como gua para el aboga-
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El principio constitucional de la carga de la El presunto autor de la prueba. conducta, a ttulo de dolo, es Eduardo Gil Na- El autor de la conducta varro, persona imputable homicida no fue Eduaral momento de la comi- do Gil Navarro. sin del hecho. No existe causal de justicacin o atenuacin alguna. Nota: En la planicacin de la defensa se relacionarn todos los elementos jurdicos que sean pertinentes para la teora del caso. Igualmente, se debern relacionar y analizar todos aquellos elementos jurdicos que pueda tener la Fiscala, con el propsito de analizarlos y, s es del caso, rebatirlos.
4.3. Lo probatorio, el tercer elemento esencial en la construccin de la teora del caso. El sistema Penal Acusatorio le ha otorgado nuevas connotaciones al rgimen de pruebas que vena siendo aplicado en la legislacin penal. La principal caracterstica que podemos anotar sobre el cambio presentado hace referencia al principio de permanencia que nos rega bajo el sistema mixto; ahora este principio es el de la inmediacin por expreso mandato del artculo 379 de la ley 906 de 200421, aunado a los de concentracin, libertad, publicidad y contradiccin.
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ARTCULO 379. INMEDIACIN. El juez deber tener en cuenta como pruebas nicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional. Tcnicas del Proceso Oral en el sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual general para operadores jurdicos. Con el auspicio de USAID. Ao 2005, pgina 105.
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Teora del caso y Tcnicas de debate en el Nuevo Proceso penal. Araya Matarrita, Sal, Managua, ao 2002, pginas 71 y 72. ARTCULO 373. LIBERTAD. Los hechos y circunstancias de inters para la solucin correcta del caso, se podrn probar por cualquiera de los medios establecidos en este cdigo o por cualquier otro medio tcnico o cientco, que no viole los derechos humanos.
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Testimonio del perito xx de trnsito y movilidad urbana (sobre el tiempo que se emplea para desplazarse entre el Testimonio del experto en lugar de los hechos y la casa balstica, perito xxx (sobre del acusado Eduardo Gil). la uniprocedencia del arma Testimonio del testigo xxx hallada en la puerta de la (sobre la hora exacta en la entrada de la casa de habi- que se encontraba jugando tacin del acusado Eduardo billar con el acusado). Gil, con los proyectiles cau- Testimonio del testigo xxxx santes de las muertes). (sobre la hora exacta en la Testimonio del ciudadano xxxx (sobre la descripcin fsica de la persona que observ, y la forma como vesta, cuando sala corriendo del sitio de los hechos). que se encontraba jugando billar con el acusado). Testimonio del testigo xxxxx (sobre la hora exacta en la que abri, al acusado Eduardo Gil, la puerta del lugar de habitacin.
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4.3.1. La necesidad de la prueba para llevar adelante los preacuerdos con la Fiscala, y la aplicacin del principio de oportunidad. Una de las principales innovaciones en el sistema penal de partes la constituye el hecho de que la defensa y la Fiscala puedan llevar a cabo conversaciones tendientes a consolidar preacuerdos sobre la situacin jurdica de las personas sometidas al proceso penal, situacin procesal que se encuentra consagrada en los artculos 348 y ss. del Cdigo de Procedimiento Penal. Igualmente, la reforma constitucional le otorg a la Fiscala la titularidad absoluta de la accin penal, excepcin hecha de los delitos que requieren querella de parte; la titularidad de la accin penal otorgada a la Fiscala se extendi a la aplicacin del principio de oportunidad que se encuentra de manera reglada en los artculos 321 y ss. del Cdigo de Procedimiento Penal. En la construccin de la teora del caso, cuando se deban impulsar los preacuerdos, o solicitar la aplicacin del principio de oportunidad, tanto la defensa como la Fiscala, deben precisar cules son los fundamentos probatorios que se expondrn ante el juez de conocimiento o de garantas para que los apruebe mediante el control jurisdiccional. Para la aprobacin de la aplicacin del principio de oportunidad, la Corte Constitucional manifest, en sentencia C-979-05, M. P. Jaime Crdoba T, que el control jurisdiccional ser obligatorio y automtico en una audiencia en la cual pueden estar presentes la vctima y el Ministerio Pblico para controvertir la prueba aducida por la Fiscala, con el n de lograr la aplicacin del principio de oportunidad; al respecto, dijo: El control que ejerce el juez de garantas sobre la aplicacin del principio de oportunidad, independientemente de sus consecuencias provisionales, precarias o denitivas (interrupcin, suspensin o renuncia), debe estar orientado no solamente a emitir un dictamen de adecuacin a la ley de la causal aplicada, sino que debe extenderse al control material sobre las garantas constitucionales del imputado. En consecuencia, la aplicacin del criterio de oportunidad no podr comprometer la presuncin de inocencia del procesado y por lo tanto,
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En el lugar conocido como Puerto Cabezas, propiamente frente a la radioemisora estatal del Atlntico Norte. 3. Quin hizo? (elemento subjetivo activo) El aqu acusado Eduardo Gil Navarro 4. Qu hizo? (accin imputada) Dispar. 5. A quin se lo hizo? (elemento subjetivo Contra la humanidad de A, B y C. pasivo) 6. Circunstancias de: A quemarropa c. Modo d. Instrumento c. Otras 7. Resultado de la accin 8. Mvil de la accin o el por qu. Con un revlver calibre 22 Aprovechando que las mismas se encontraban bebiendo distradas Causando la muerte de una de ellas (A) y lesiones gravsimas a las otras dos (B y C). La anterior accin fue realizada porque Eduardo Gil Navarro fue pagado por un extranjero para deshacerse de A, B y C. LO JURDICO PARA LA DEFENSA El da 1o.de junio del ao 2000 a las 22 horas, se les quit la vida de manera violenta, utilizando arma de fuego, a los seores a, b, y c. El principio constitucional de la presuncin de inocencia. El principio constitucional de la carga de la prueba.
DELITO Homicidio doloso agravado de tres personas en concurso homogneo, mediante la utilizacin de arma de fuego. (Artculo 103 y 104 numerales 4 y 7 del C. P.)
LO JURDICO PARA LA FISCALA El da 1 de junio del ao 2000 a las 22 horas, se les quit la vida de manera violenta, utilizando arma de fuego, a los seores a, b, y c; quienes se encontraban indefensos ya que estaban bajo el inujo del alcohol y existi promesa de pago para la realizacin del punible.
El presunto autor de la conducta, a El autor de la conducta homicittulo de dolo, es Eduardo Gil Nada no fue Eduardo Gil Navarro. varro, persona imputable al momento de la comisin del hecho. No existe causal de justicacin o atenuacin alguna.
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DELITO Homicidio agravado de tres personas en concurso homogneo, mediante la utilizacin de arma de fuego. (artculos 103 y 104 numerales 4 y 7 del C. P.)
Testimonio del perito xx de trnsito y movilidad urbana (sobre el tiempo que se emplea para desplazarse entre el lugar de los heTestimonio del experto en chos y la casa del acusado balstica, perito xxx (sobre Eduardo Gil). la uniprocedencia del arma hallada en la puerta de la Testimonio del testigo xxx entrada de la casa de habi- (sobre la hora exacta en la tacin del acusado Eduar- que se encontraba jugando do Gil, con los proyectiles billar con el acusado). causantes de las muertes). Testimonio del testigo xxxx Testimonio del ciudadano (sobre la hora exacta en la xxxx (sobre la descrip- que se encontraba jugando cin fsica de la persona billar con el acusado). que observ, y la forma Testimonio del testigo como vesta, cuando sala xxxxx (sobre la hora exacta corriendo del sitio de los en la que abri, al acusado hechos). Eduardo Gil, la puerta del lugar de habitacin.
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n no pocas oportunidades la literatura latinoamericana ha construido sus historias con fundamento en el relato de acontecimientos que tienen que ver con el derecho penal; as por ejemplo, autores como Gabriel Garca Mrquez, con su obra Crnica de una muerte anunciada, o Mario Vargas Llosa, con las novelas Conversacin en la catedral o la Fiesta del chivo, construyen sus exitosas novelas basadas en un relato central histrico, precedidas de una rigurosa investigacin, sobre acontecimientos que adquieren connotaciones penales y polticas y logran jar la atencin del lector de manera constante para que al nal quede convencido de las connotaciones que el escritor le da al desenlace de su narracin. As mismo, en la construccin de la teora del caso, el abogado deber enmarcar dentro de un tema la historia que le presentar al juez con el n de convencerlo de su teora mediante la utilizacin de tcnicas persuasivas, y sustentada con elementos materiales de conviccin. En el relato oral de los hechos deber estar presente la calicacin que a stos les otorgue el abogado, segn jueguen a favor de su teora; para el efecto del convencimiento de los argumentos expuestos se podr utilizar de manera permanente un ttulo, una frase, que identique el respectivo tema. Si el manejo del tema que identica la respectiva teora es correcto se facilitar el trabajo de persuasin al juez. Los motivos juegan papel primordial en el tema.
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n la construccin de la teora del caso, ciertas caractersticas deben tenerse en cuenta desde su iniciacin. Segn los autores Andrs Baytelman y Mauricio Duce , la teora del caso debe ser:25 CREBLE. Lo primero que debe tenerse presente en este sentido es que una teora del caso servir mejor a nuestra causa en la medida en que ms creble sea. Los abogados, como los vendedores, deben creer en su producto. Aun cuando nuestra actuacin en el tribunal sea tcnicamente impecable, los argumentos del litigante solo sern efectivos si convencen al tribunal, en primer lugar, de que el abogado cree en la razn de su cliente. Ello, teniendo especialmente en cuenta que en el procedimiento penal el juez valora libremente la prueba, por lo que la palabra clave que rige toda la evidencia no es otra que esta: CREDIBILIDAD. () lo nico que importar es si el juez cree o no. La credibilidad se relaciona necesariamente con una teora del caso lgica, que consulta reglas de experiencia y que guarda concordancia con el encadena25
Litigacin Penal en Juicios Orales. Andrs Baytelman Mauricio Duce. Ed. Diego Portales, Santiago de Chile, ao 2001, pginas 43 a 55.
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Tcnicas del Proceso Oral en el sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual general para operadores jurdicos. Con el auspicio de USAID. Ao 2005, pgina 102.
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Litigacin Penal en Juicios Orales. Andrs Baytelman Mauricio Duce. Ed. Diego Portales, Santiago de Chile, ao 2001, pgina 51.
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no de los provechos que otorga el ejercicio de la construccin de la Teora del Caso, consiste en que el abogado de la defensa puede precisar con meridiana claridad cul es la estrategia defensiva que debe seguir para lograr un mayor benecio a los intereses de su cliente. En la perspectiva de la utilizacin de las herramientas procesales que brinda la ley 906 de 2004, encontramos que las estrategias de la defensa se deben enmarcar dentro de dos alternativas: La de negociacin con la Fiscala. La de refutacin de los cargos presentados por la Fiscala, s se decide ir al juicio pblico oral y concentrado.
Mediante el acto Legislativo 03 de 2002 y el desarrollo legal de la ley 906, se ha dado un cambio radical al concepto del principio de legalidad, que preceptuaba que para todos los asuntos penales que ingresaran a la esfera del procedimiento tendra que realizarse una audiencia pblica (excepcin hecha de la bien desaparecida jurisdiccin de la denominada justicia sin rostro, en que se suprimi la prctica de esta diligencia) en la cual se debatan las pruebas de cargo y de descargo para necesariamente dictar una sentencia de juicio de responsabilidad, en que se declaraba culpable o no responsable al procesado. Sin embargo, al rigor en la preservacin de las etapas de instruccin y juicio del entonces sistema de carc-
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Por lo tanto, el abogado de la defensa debe haber estudiado sucientemente el caso puesto a su disposicin, haber ordenado a su cuerpo de investigadores la corroboracin de las hiptesis de por qu no lleva adelante el juicio pblico de responsabilidad, y estar lo sucientemente preparado para asumir las negociaciones con la Fiscala. En la ley 906, artculos 348, 349, 350, 351, 352 y 353, encontramos la regulacin de los preacuerdos entre la Defensa y la Fiscala, los cuales en esencia, buscan disminuir la pena a imponer, mediante la utilizacin de los siguientes mecanismos: Que se elimine de la acusacin alguna causal de agravacin punitiva. Cuando se est ante el concurso de delitos, que se elimine algn cargo en concreto. Que se tipique la conducta de una forma determinada. Que en el caso en que el procesado no haya aceptado la formulacin de imputacin en la respectiva audiencia la pueda aceptar mediante un preacuerdo.
En lo que tiene que ver con la aplicacin del principio de oportunidad, lo que se busca es que la Fiscala renuncie a la persecucin penal, y que el juez de control de garantas decrete la extincin de la accin penal. Las guras se asemejan en que pueden existir conversaciones entre el defensor y el scal, no obstante que el principio de oportunidad es una facultad discrecional de la Fiscala, y en nada incide, para los efectos procesales, que esta decisin la tome de manera unilateral sin consultar a la defensa; obviamente dicha decisin debe pasar al control jurisdiccional. Los preacuerdos se pueden suscribir desde la audiencia de la formulacin de imputacin, y hasta antes de la iniciacin del juicio pblico oral y concentrado.
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De acuerdo con los artculos anteriores, no se requiere preacuerdo alguno, cuando la aceptacin de los cargos la hace de plano el imputado. Las rebajas de las penas estn directamente proporcionadas con el avance del proceso, por lo cual se impone que desde un principio el abogado de la defensa tenga construida la Teora del Caso, que le indique cul es la estrategia a seguir. 7.2 La estrategia de refutacin cuando se decide ir al juicio pblico oral y concentrado. La otra opcin que debe emanar de la construccin de la Teora del Caso es la de someter, ante el juez de conocimiento, la decisin sobre
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Cotejadas una o varias de estas alternativas, o de otras que en su momento preciso haya podido observar el defensor, y que lo impulsen a llevar adelante el juicio, deber estar presto para atender las audiencias que preceden al juicio oral; deber preparar a los testigos; deber investigar lo suciente su Teora del Caso, y para ello deber primar el trabajo en equipo con su cuerpo de investigadores; deber exponer una sola teora del caso en el juicio; etc. Obviamente el resultado del juicio se enmarca en la hermenutica de la declaratoria de responsabilidad o no, siendo importante para la defensa que la duda razonable juega papel primordial en sus intereses.
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8. LA ORALIDAD
8. LA ORALIDAD
n los sistemas inquisitivos la principal fuente de comunicacin entre los sujetos procesales es lo escritural, lo cual explica en parte, el principio de la permanencia indeterminada en el tiempo de la prueba. En el sistema acusatorio, la principal fuente de comunicacin lo constituye la oralidad, pues es la que permite que se desarrollen los principios inherentes al sistema acusatorio: la inmediacin, la concentracin, la contradiccin, la publicidad, la sana crtica, la identidad fsica del juzgador y la fundamentacin o congruencia son principios que no pueden faltar en el sistema penal acusatorio. Segn el texto Teora del caso y Tcnicas de debate en el nuevo proceso Penal,28 la oralidad encuentra su justicacin en permitir el desarrollo de estos principios: Inmediacin, por cuanto la prueba debe producirse ante el juez sentenciador, y la oralidad la facilita, ya que permite un contacto directo del juez con la prueba, porque los sujetos actan de viva voz ante el juzgador. Concentracin y continuidad, por cuanto en un solo juicio deben tramitarse los actos propios del litigio, y la oralidad lo facilita, ya que no existen actas que sustituyan al dicho personal, y lo que diga directaTeora del caso y Tcnicas de debate en el Nuevo Proceso penal. Araya Matarrita, Sal, Managua, ao 2002, pgina 22.
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Ahora bien, la oralidad consulta el artculo 93 de la Carta Poltica y permite el desarrollo del bloque de constitucionalidad, ya que en los tratados de derechos humanos se encuentra presente y protegida por estos instrumentos. Es as como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o Pacto de Nueva York, ley 74 de 1.968, artculo 14, se lee textualmente: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas ante un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. () (subraya fuera de texto).
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Artculo 9. Oralidad. La actuacin procesal ser oral y en su realizacin se utilizarn los medios tcnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y delidad, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido. A estos efectos se dejar constancia de la actuacin.
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. BIBLIOGRAFIA
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