SOMMAIRE

Rsum, version anglaise Sommaire, version anglaise Introduction

Partie I : les obstacles a linformatisation du connaissement 10

2 5 6

chapitre I : le problme gnral de linformatisation des documents commerciaux Section I - les systmes traditionnels de preuves face linformatique Section II : Vers la reconnaissance pleine et entire de la valeur probante des nouvelles technologies Chapitre II - le cas particulier du connaissement section I : lexistence du connaissement est-elle conditionne par sa forme ? Section II - linformatisation des fonctions du connaissement Section III - les consquences de linformatisation du connaissement
Partie II : les solutions proposes 47

11 12 15 25 26 30 39

chapitre I : la cration de documents de substitution. Section I : le connaissement nest pas indispensable Section II - la Lettre de Transport Maritime et le Data Freight Receipt Chapitre II : linformatisation du connaissement, un projet rcurrent Section I : le rle des organisations internationales Section II - les tentatives concrtes dinformatisation du connaissement Conclusion Table des annexes Bibliographie Table des matires

48 49 51 56 56 74 81 82 107 110

SUMMARY

Bills of lading, or bills of loading, as they once have been called, came into existence in the fourteenth century when merchants no longer travelled with their goods as members of the crew. During the 19th century, common carriers developed their activities, offering to transport the publics goods on a pre-arranged route (or line) at pre-arranged time. The charter-party was not the appropriate contract for this new type of transport. Bill of lading became the proof of this contract of transport, a pre-arranged and non negotiated contract of transport. The situation of carriers allowed them to impose negligence clauses whereby they could escape responsibility under the contract of carriage. This too hard situation for shippers lead first the United States to enter the Hater Act prohibiting these clauses and at the beginning of our century, the whole international maritime community get concerned by this issue. Thus, at the beginning of the twentieth century, the challenge was to establish a uniform bill of lading. This goal has been achieved through the Hague Rules (1924, Brussels Convention). Under this system, the contract of sales of goods was finally tuned with its ancillary contracts such as the letter of credit, contract of insurance, and the contract of carriage. Almost a century later, technology has changed shipping reality. Nowadays, it is estimated that 7 per cent of the value of international trade is the cost of paper administration. It is further estimated that in transport, the cost of conventional documents constitutes 10 to 15 per cent of total transport costs. The bill of lading is one of many documents that causes these problems. For centuries, documents such as bills of lading have been written on paper, for lack of alternative. Thus, traditionally the bill of lading is envisaged as a tangible document issued by the carrier on the shippers demand. It serves merely as proof of receipt of the goods and proof of the contract of carriage, but first and foremost as a negotiable document of title. The bill of lading is, in theory, the perfect instrument for transfer of title to the goods in transit. In practice, the actual process of handing over the paper by a seller in a country A to a buyer in a country B infers by necessity the services of a string of middlemen such as agent and banks. These middlemen have to deal with the paperwork, which causes many errors and considerable delays. It often happens that the goods arrive earlier than the bill of lading itself. The costs incurred due to these delays are considerable. These time-consuming formalities which are involved in trading with tangible bills of lading have stimulated the search for alternatives. One of these alternatives was found in the sea waybill. Over the past decades the sea waybill has proved to be very successful, even though it is generally considered not to be a negotiable document. Its success lies primarily in the absence of formalities such as signatures and compulsory handing over of the documents by the holder upon delivery of the goods. The absence of these formalities allows it to be legally telexed, telefaxed or even transmitted electronically.

But the sea waybill cannot supersede the bill of lading because it does not allow commercial operation on the goods in transit. The very characteristic of the bill of lading is its negotiability and the question is : can an electronic programme be emulate the negotiable bill of lading ? Computer technology has enable commerce to develop and electronic bills of lading that can emulate practically all features of tangible bills of lading. Two schemes are proposed. The first was used in the Seadocs scheme. It involves the deposit of the paper bill of lading with a registry which receive notification as the right to the possession of the goods is changed by electronic transfer. The second system is the type contemplated in the Rules for Electronic Bill of Lading produced by the Comit Maritime International. It is entirely electronic. Using electronic messages, the carrier issues an electronic bill to the shipper, together with a private key, possession of which entitles the holder to control the goods. This right of control is passed to others after notification by the shipper to the carrier, who cancel the original key and gives a new one to the new holder of the right. Whatever the scheme adopted, it will have to work with EDI (electronic data interchange). It is the computer to computer transmission of standard business documents in a ready to process form. The formats are agreed by national and international organisations. Thanks to EDI there is no need for humans repeatedly to type the same information with the accompanying risk of inaccuracy. Over the technological issue, the question arises whether international or domestic maritime law stands in the way of paperless bills of lading. Regarding the international maritime laws which the Hague Rules and the Hamburg Rules, the problem is easily cleared up : the bill of lading is not defined in the Hague Rules ; the solution to admit an electronic form of bill of lading is to say that vocabulary referring to paper (such signature , written ) can be understood for their electronic equivalents. The Hamburg Rules were written at a time when telex and fax was of current use : the definition of the bill of lading integrates a possible electronic bill of lading. Regarding domestic maritime law, the question could be a bit more difficult. Each country could react differently to the implementation of electronic document in domestic or international trading. In Civil Law countries, the problem is essential psychological as the evidentiary matters, generally speaking, has a complete lack of restriction in commercial matters. Any forms of evidence is admissible provided it can convince the judge. In Common Law countries, the principle is the same but important barriers ruin it : best evidence rule, authenticity and hearsay rule. In all countries, whenever the law or custom prevent the use of electronic documents, reforms are needed. To help this movement, UNCITRAL has adopted a model law on legal aspect of Electronic Data Interchange and Related Means of Communication a . The Australian SeaCarriage Documents Bills of 1996 is an example of implementing this model law in a domestic legislation. This model law is one of the pieces created by international organisations in order to implement a universal electronic bill of lading. Since the sixties, international organisations such as UNO and satellites or International Chamber of Commerce or International Chamber of Shipping on one hand and carriers or banks interest in international maritime trade are all together thinking of
a

the text of this model law is available in European Transportation Law, 1997, n7 or in the UN document referred UN Doc.A/CN. 9/426 (Apr 24, 1996). 3

creating an electronic bill of lading. The fact is that companies need it but they cannot by themselves create a universal title as is the bill of lading. Since the sixties, they have produced several projects, theoretical or once a time materialised. Recently, the CMI produced the CMI Rules for electronic bills of lading (1990)b . After Seadocs Registry and Cargo Key Receipts failures, a new project for an electronic bill of lading is being created : it is the Bolero Project. In 1993, the European Commissions INFOSEC programme, which works on promoting the use of digital security and EDI, sent out a call for tenders, wherein it wanted proposals for pilot implementations of projects using digital signatures to achieve real business benefits for European traders. The concept involved in a previous BIMCO project was revived and updated and the Commission accepted a proposal for a pilot project to produce electronic bills of lading. This project, known as Bolero, is funded 50 percent by the commission and 50 percent by commercial interests and is carried out by a pan European consortium, helped by an active group of users. This group consists of exporters, importers, freight forwarders, carriers and banksc . All the parties involved through their workstations, have access to a global computer network. At the heart of this network is a central registry. Whenever a seller wants to conclude a contract of carriage, the Bolero system allows him to electronically book a space needed on a specific sailing. The shipper will electronically instruct the carrier on the specifics of the goods concerned. The carrier will issue the electronic bill of lading and deposit it at the central registry. The registry will store details of shipping documents in a so-called consignment record. Users with the appropriate authority have access to this record, either to read or the alter the document (if authorised to do so). The registry will validate and authenticate messages and will, if appropriate, generate messages and sent them to other users that are involved in the transaction. Design of the project began in April 1994, and technical implementation began in January 1995. Testing of the software was carried out through the months of April and May by real users of the system. It was to be used at the beginning of 1996. Once technological problems overcome, the legal one arose. A legal certainty had to created as to protect the users of the service until such time as all laws recognise the electronic equivalent of the negotiable bill of lading. The solution that is being adopted by Bolero consists of a Rulebook. It provide a set of rules that bind all the users of the Bolero service and aims at achieving the same protection for the users as when using paper documentation. this goal seems really difficult to reach : in 1999, because of remaining legal issues, West England P&I Club summed the situation up in those words : the Group in unable, at this stage, to take a view on Bolero on its final form. Currently, the bill of lading is partially turned into an electronic programme. It does no longer travel inside the carrier company. All carriers use a system of Intranet and even Internet with counter-parties they are used to work with. But today, the negotiable bill of lading is still a piece of paper.

TABLE OF CONTENTS
b

the French version is in annex. For an English version, see European Transportation Law, 1997, n7 or CMI Yearbook 1990. c the membership list is available in annex. 4

Introduction Part I : obstacles to the implementation of an electronic bill of lading chapter I : the general issue of electronic trading document section I : traditional evidentiary rules and electronic documents section II : toward the admissibility of electronic documents in evidentiary rules Chapter II : the particular case of the bill of lading section I : is the bill of lading a formal document ? section II : the functions of the bill of lading and data programme section III : the consequences of creating an electronic bill of lading among other operations Part II : solutions suggested chapter I : substitute documents section I : the bill of lading is not always essential section II : the Sea waybill and the Data Freight Receipt chapter II : the electronic bill of lading a coming round project section I : the rle of the international organisations section II : attempts to implement an electronic bill of lading Conclusion table of annexes bibliography table of contents (complete) 25

6 10 11 12 15

26 30 39 47 48 49 51 55 56 73 80 82 107 110

INTRODUCTION

Le connaissement est une des formes contractuelles les plus anciennes que connaissent le droit civil et le droit de Common Law. Le mot connaissement vient du latin cognescere . En vieux franais, cognoscere est devenu conoistre , puis le terme a t transform en connotre , qui a donn partir du 18me sicle connatre . Ds le 12-13me sicle le mot connoissement tait utilis, dans le sens de fait connatre, promulgation . A partir du 17me sicle, le mot cognoissement ou connoissement signifie la reconnaissance des marchandises charges et des conditions du transport, donne larmateur dun navire marchand par le capitaine. Cest au 18me sicle que le mot connaissement se fixe. Le terme anglais bill of lading , lorigine bill of loading signifie tout simplement note/bon de chargement . Ce document ancien est n de la pratique et a volu avec les besoins de la pratique ; et cette volution nest pas termine car la pratique a de nouveau besoin de lamliorer. Depuis la reconnaissance du caractre ngociable du connaissement aux 18 me et 19me sicles, le secteur du transport maritime a connu plusieurs rvolutions, tandis que le connaissement ne connaissait plus dvolution, si bien quaujourdhui, il nest plus adapt aux conditions du commerce maritime. Les changes internationaux se sont considrablement dvelopps. Au cours des trente glorieuses, le commerce extrieur de la France et de lensemble des pays du monde sest considrablement dvelopp et le transport maritime a t le principal bnficiaire de cette extension prodigieuse. Par la suite, en dpit de la crise ouverte partir de 1973, le transport maritime na pas dcru dans des proportions considrables. Or, de mme que les banques ne pourraient plus aujourdhui faire face la circulation des chques si leur traitement ntait pas informatis tant leur nombre sest accru, il devient de plus en plus difficile de traiter au moyen de documents traditionnels, essentiellement les connaissements, cet immense flot du commerce maritime. En 1984, un rapport du Conseil conomique et social des Nations Unies estimait que chaque navire porte-conteneur qui appareillait emportait bord 50 kilogrammes de documents concernant la seule cargaison et que sur certains trafics, jusqu' 60 copies du connaissement taient mises 1. Ce premier problme a trouv une solution dans le dveloppement des tlcommunications par voie informatique. Aujourdhui, le navire nemporte plus de documents papiers concernant la cargaison mais des donnes stockes dans un ordinateur, toujours en contact avec sa compagnie ou son agent. Cependant, lextrieur de la compagnie qui lmet, le connaissement continue de circuler de faon traditionnelle, cest--dire par la poste ou par porteur. Or depuis les annes soixante, grce au porteconteneurs et aux navires rouliers, la vitesse de circulation des marchandises sest considrablement accrue. En sens inverse, le connaissement rdig par le personnel sdentaire des compagnies de navigation est victime de lextension des congs de fin de semaine et de la diminution de la dure du travail dans les bureaux. Un connaissement qui nest pas rdig avant le vendredi midi a peu de chance de ltre
1

TRADE/WP/R298, 17 mai 1984, n 6 : legal aspects of trade data interchange , document transmis par la dlgation amricaine.

avant le lundi suivant. Pendant ce temps, le navire fait route et bien que le connaissement prenne lavion, il arrive aprs le navire comme le livre de la fable de La Fontaine. Le destinataire de la marchandise, cens tre le tiers porteur du connaissement, ne peut retirer la marchandise quen remettant une lettre de garantie au transporteur, gnralement assortie dune caution bancaire. Or cette garantie bancaire est fort coteuse et la pratique mme de la lettre de garantie pose de dlicats problmes dassurance. De lautre ct, la tentation est grande de la part dun tiers porteur en position de force dexiger du transporteur, sous peine de perdre sa clientle, quil se contente dune lettre de garantie signe du rceptionnaire lui-mme sans caution bancaire. Le transporteur est donc pratiquement priv de recours en cas dinsolvabilit du prtendu destinataire auquel il aurait livr la marchandise par erreur. Lutilisation du papier est aussi coteuse. Pour ce qui concerne le connaissement, cest non seulement le traitement des informations contenues qui est coteux mais aussi le transport du connaissement. Puisque les navires commerciaux vont plus vite que les services postaux traditionnels, il faut souvent faire appel aux entreprises de messagerie rapide pour remettre le connaissement au destinataire. A cela sajoute les frais dutilisation de lettres de garantie et les retard dus des erreurs de retranscriptions et de traitement des informations. Statistiquement, on estime que le cot li lutilisation du papier reprsente 7% de la valeur de la marchandise lexportation, ou 8 10% de la valeur du commerce international. Les assureurs et les NVOCC estiment 400 billions de dollars par an le cot du traitement du papier. La gnralisation de linformatique vise rduire ces cots. Linformatisation vise aussi rduire les fraudes. Les divers organismes intresss au transport maritime salarment rgulirement du dveloppement de la fraude laquelle donne prise lutilisation connaissement. Le souci dviter ces fraude est dailleurs lorigine des premires recherches pour linformatisation du connaissement. En 1983, le C.M.I. avait tenu un colloque sur le sujet. La conclusion avait t que linformatisation du connaissement paraissait tre une solution, dune part, et quen attendant, il fallait mettre au point de nouveaux documents limitant les possibilits de fraudes 2. Les rflexions sur linformatisation du connaissement ne sont pas nouvelles. Avec le dveloppement des techniques informatiques, la question se pose avec de plus en plus dinsistance car les entreprises informatisent le plus possible leurs procdures. Le connaissement ne peut rester le dernier papier qui agirait comme un grain de sable dans la mcanique. Cette question prend une nouvelle ampleur avec le dveloppement des EDI, Electronique Data Interchange, traduit par Echange de Donnes Informatises. Lchange de donnes informatises est une technique permettant dmettre et de recevoir par voie lectronique des donnes organises sous forme de messages normaliss. Son principal objet est de permettre des applications sexcutant dans des systmes informatiques htrognes dentrer en relation par lintermdiaire des rseaux de tlcommunication. Il sagit principalement dune mise en informatique et en tlcommunication de documents et pices commerciales diverses que les partenaires ont lhabitude de schanger dans une relation daffaires Selon M. Alexander von Ziegler, dans un systme idal, le systme dinventaire automatis dune socit dterminerait automatiquement les nouvelles commandes passer, les transmettrait lectroniquement au systme du fournisseur qui enverrait le message au transporteur et les marchandises arriveraient en juste--temps dans les entrepts de la socit acheteuse. Lhumain dans cette transaction nofficierait que comme contrleur et aucun document papier ne serait mis. Pour
2

Sur les fraudes maritimes voy Matre Alain Tynaire, La fraude et le connaissement, DMF 1983 p 365.

faire fonctionner ce schma, trois compagnies sont engages : lacheteur, le fournisseur et le transporteur, chacun traitant et enregistrant automatiquement chaque tape, et effectuant les oprations de dbits et crdits3. Un systme proche de celui-ci a t mis en place en Europe, le systme ODETTE, liant toute lindustrie automobile : constructeurs-assembleurs et sous-traitants utilisent un systme unique permettant tous les ordinateurs de communiquer. Aux Etats-Unis, il ny a pas eu de concertation pour crer un systme commun unique ; cest le plus fort (General Motors) qui a impos son systme. Quel que soit le secteur de lconomie envisag, pour que les ordinateurs de diffrentes socits puissent communiquer ensemble, il faut un langage commun. Ce langage est dfini en fonction du domaine couvert par lapplication envisage. Divers organismes sont chargs dlaborer et de faire avaliser de tels langages. Le principe des EDI consiste en un ensemble cohrent de principes et dfinitions devant permettre lchange de donnes quels que soient lquipement informatique des partenaires, la localisation gographique de ceux-ci et les rseaux de tlcommunication emprunts. Cest une norme langage qui permet de standardiser diverses sortes de documents. Elle comporte un vocabulaire, une grammaire et des directives pour la conception des messages standards, des agencements de donnes en segments et messages standards. Une fois les donnes structures en messages standardiss, elles peuvent circuler dun systme de traitement lautre. Pour ce qui nous concerne, ces applications doivent permettre dchanger des donnes relatives au transports de marchandises par mer, de lexpditeur (port de dpart) au destinataire (port darrive) en passant par toutes les parties intresses ce transport (banques, douanes, acqureurs de la marchandises en cours de voyage). De nombreuses procdures sont dj traites par informatique dans le domaine bancaire, douanier, administratif ou commercial. Mais le connaissement est un document ancien, auquel lhistoire a imprim un caractre trs particulier qui sadapte difficilement la dmatrialisation. A lheure actuelle, son informatisation nest quun projet qui ninspire pas confiance tous les intresss alors que linformatique trouve chaque jour de nouvelle application dans tous les services des entreprises. La meilleure de preuve de la ncessit o se trouvent les socits dinformatiser tous les documents commerciaux apparat, dune part, dans la cration de document de substitution, dautre part, dans le nombre de projets qui ont t prsents. A lheure actuelle, linformatisation du connaissement nest pas ralise, toutes les tentatives stant soldes par des checs. Nous nous intresserons donc, dans une premire partie, aux obstacles linformatisation du connaissement puis, dans une seconde partie, aux solutions envisages pour pallier cette difficult

PARTIE I : LES OBSTACLES A LINFORMATISATION DU CONNAISSEMENT

Voy Alexander Von Ziegler, electronic data interchange, in Droit Europen des Transports 1997 n 9. Voy schma en annexe.

La diffusion de loutil informatique dans les socits a boulevers la faon de travailler et de communiquer, en interne comme en externe. Dsormais, on fait la chasse la paperasse. Tous les documents commerciaux doivent tre informatiss, de manire circuler plus vite et tre stocks plus facilement. Ce mouvement est gnralis. Aujourdhui, il existe des protocoles informatiques de facture reconnus par la direction gnrale des impts, ce qui permet aux entreprises dabandonner la facture papier tant dans leurs rapports entre elles que dans leurs rapports avec ladministration. Cependant, loutil informatique est encore dune utilisation rcente dans le domaine juridique et ltude de ses effets juridiques nest pas close. Le connaissement est un document commercial qui pose toutes les questions relatives linformatisation des documents commerciaux mais qui, du fait de caractristiques qui lui sont propres, pose des questions particulires. Nous tudierons donc successivement le problme gnral de linformatisation des documents commerciaux puis le problme particulier du connaissement.

Chapitre I : le problme de linformatisation du connaissement Chapitre II : le cas particulier du connaissement.

chapitre I - le problme gnral de linformatisation des documents commerciaux

Le commerce lectronique implique la dmatrialisation des transactions entre les partenaires commerciaux. Depuis que la mauvaise foi existe, le but des juristes a t de garantir la scurit des transactions. Lun des lments de cette scurit est la preuve de lexistence de laccord entre des parties et de la teneur de leurs obligations. Or jusqu' une poque trs rcente, lcrit, le papier, la confirmation sur une chose tangible des engagements pris paraissaient les meilleures faons de garantir la preuve de lexistence des actes juridiques. Dans ce contexte, lutilisation de linformatique en matire commerciale est une vritable rvolution culturelle. Pour les juristes, le dfi que lance le commerce lectronique consiste donc devoir inventer de nouveaux modes de preuve acceptables sur le plan national et international, surtout en matire de transports maritimes. Dans une premire section, nous tudierons les systmes de preuve traditionnels des grands systmes de droit en matire commerciale ; dans une seconde section, nous prsenterons les diverses faons dintgrer la nouvelle donne informatique au systme juridique commercial.

Section 1 : les systmes traditionnels de preuve confronts linformatisation Section 2 : vers la reconnaissance pleine et entire de la force probante des nouvelles technologies

10

Section I - les systmes traditionnels de preuves face linformatique

Les modes dadministration de la preuve mis en place par les diffrents pays reposent gnralement sur les principes fondant soit le systme anglo-saxon de Common Law, soit sur les principes issus du droit civil, qui manent de lEurope continentale. Ces deux systmes sont souvent mis en opposition. Pour ce qui concerne la question de ladmission juridique de linformatique, les diffrences ne sont pas toujours flagrantes.

1 :le droit civil

Les pays de droit civil connaissent en gnral un rgime de libert de la preuve en matire commerciale. En droit franais, cette libert est clairement exprime dans larticle 109 du Code de commerce : A lgard des commerants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens moins quil nen soit autrement dispos par la loi. En droit allemand, la preuve des actes juridiques est libre. Ce principe joue dans tous les domaines du droit, sauf exception lgale. Le Code de Procdure Civile allemand consacre ce principe dans son 286 : le tribunal doit dcider selon sa libre conviction, en tenant compte de lensemble du contenu des audiences et du rsultat dune ventuelle administration de la preuve, si une affirmation doit tre considre comme vraie ou fausse. Le jugement doit indiquer les raisons qui ont t dterminantes pour la conviction du juge. Le tribunal nest li par les rgles de preuve de lgales que dans les cas prvus par la loi. 4 Dans dautres pays, les dispositions lgales sont moins explicites mais leur combinaison conduit lapplication du mme principe. En Espagne, par exemple, larticle 51 du Code de commerce nonce : seront valables et produiront obligation et action en justice sans considration de forme et de langue, non plus que de la classe dont ils relvent ni du montant qui en fait lobjet, tous les contrats commerciaux dont lexistence sera tablie par lun des moyens du Code civil. Cependant, la dclaration de tmoins ne suffira pas elle seule pour prouver lexistence de contrat dont le montant dpasse 1500 pesetas, en labsence de preuve complmentaire. 5
4 5

Voy Claude Witz, Droit priv allemand, Litec, 1992.. Traduction tire du recueil Jupiter, le droit des affaires dans les pays de la CEE, LGDJ 1990 .

11

Ce texte doit tre lus en corrlation avec larticle 1215 du Code civil : les preuves peuvent tre fournies par des documents, des aveux, une enqute personnelle du juge, des experts, des tmoins et des prsomptions. Le Code indique la force probante qui doit tre reconnue chacun de ces moyens de preuves dans les articles suivants. La diversit des moyens de preuve admis et la valeur qui leur est accorde semble traduire une volont du lgislateur dinstaurer la libert de la preuve. Le principe de la libert de la preuve, largement diffus en Europe continentale, nempche pas que lcrit soit le mode de preuve dominant.

2 : Common Law
En Common Law, le principe de la libert de la preuve est assorti dune exception dune importance telle quon hsiter parler de libert de la preuve.

A. le principe fondamental : la libert de la preuve ... Le systme anglo-saxon donne aux parties un pouvoir dinitiative important dans la recherche et la production de la preuve. Les techniques de discovery sont nombreuses, et la communication des pices entre les parties leur donne lopportunit dtudier les documents utiliss par la partie adverse et ventuellement den obtenir des aveux, ou, plus souvent, de ngocier un settlement . Il existe essentiellement 3 types de preuve en droit anglo-saxon : la preuve testimoniale, qui est une dposition de tmoins sous serment. Elle est considre comme le mode privilgi de preuve dans le systme de Common Law ; la preuve littrale, qui consiste en la prsentation dun crit la Cour ; la preuve matrielle, cest--dire la preuve rapporte au moyen dobjets matriels, distinguer des dclarations des tmoins concernant ces objets. Ces trois modes de preuve sont par essence admissibles pourvu quils prsentent un intrt au regard de la question souleve par le litige en cause, quils soient pertinents, cest--dire quils soient authentiques et quils ne soient pas exclus par une rgle spciale. Or une rgle spciale de taille impose le recours lcrit : cest la rgle dite best evidence rule .

B. ... mais une libert encadre

12

Trois barrires sont dresses contre une application absolue du principe de preuve par tous moyens : la best evidence rule interdiction de la preuve par oue-dire le statute of frauds 1) la best evidence rule La best evidence rule est la rgle en vertu de laquelle un document crit nest recevable que sil est produit dans sa version originale. Pour les documents informatiques, cette obligation est difficile respecter. En effet, loriginal dun document informatique est lensemble des donnes contenues dans la mmoire de lordinateur sur lequel le document a t cre. Limprim produit par la machine nest qu une retranscription de la traduction en langage accessible au commun des mortels dun document stock sur un hardware dans un langage propre aux systmes informatiques et incomprhensible des utilisateurs. 2) linterdiction de la preuve par ou-dire Linterdiction de la preuve par ou-dire est limpossibilit pour la partie adverse de procder un contre-interrogatoire de lauteur de la dclaration en cause. Nanmoins, cette rgle tombe quand le document entre dans le champ du business records exception aux Etats-Unis6 et est mme totalement abolie dans certains pays tel que le Royaume-Uni.
3) le Statute of Frauds

Le Statute of Frauds vient du droit anglais dans lequel lexigence dun crit a t conue au 17 me sicle pour contrecarrer les fraudes ventuelles sur laffirmation de lexistence dun acte juridique, cette fraude tant favorise par limportance attache la preuve par tmoins. En application de cette rgle, en matire de vente, tous les actes doivent tre passs par crit. Au Royaume-Uni lexigence dun crit pour toute vente a t carte par des lois postrieures mais la rgle est demeure dans divers Etats, anciennes colonies, tels que le Canada et surtout les Etats-Unis. Aujourdhui, le Statute of Frauds se trouve dans le Code de Commerce Uniforme (Uniform Commercial Code : UCC), qui en matire de vente nonce quun acte crit doit tre tablit pour toute opration dun montant gal ou suprieur $500 7. Les commerants ne bnficient pas dun rgime particuliers. Cette obligation conduit poser la question de la dfinition de lcrit. Ici aussi le droit amricain ne facilite pas lutilisation de linformatique dans les procdures entre commerants. En effet, le UCC dfinit lcrit comme any intentional reduction to tangible form 8. Or un document lectronique nest par dfinition pas tangible. De plus, dans les lgislations de Common Law, les documents crits prsents la Cour doivent tre authentiques. Ce principe est lui aussi incompatible avec les nouveaux moyens de communication : un document informatique nest jamais crit de la main de son auteur et peut tre imprim un nombre illimit de fois.
6 7

Loi fdrale de 1975 constituant larticle 803-6 du Federal Rule of Evidence. UCC sect. 2-201, Statute of Frauds. 8 UCC 1-206 (46).

13

Toutes ces difficults ont cependant pu tre surmontes dans certains cas par lutilisation des conventions dinterchange . En droit civil comme en Common Law, le point commun de tous les systmes de droit est le rle prpondrant accord aux documents papier. Certaines lgislations se montrent plus ouvertes que dautres lutilisation de linformatique. Cependant, quelles que soient les prescriptions lgales en matire de preuves des actes de commerce, il ne faut pas perdre de vue que le problme essentiel de linformatisation des documents du commerce vient de la nouveaut et de lincertitude inhrente la nouveaut en matire juridique. Cest souvent pour tablir la confiance que les thoriciens et les lgislateurs doivent intervenir.

Section II : Vers la reconnaissance pleine et entire de la valeur probante des nouvelles technologies

Le dveloppement de linformatique a fait jaillir une source vive de rflexion juridique. La recherche de solutions qui assureraient lintgration de ce nouvel outil la vie juridique produit des rflexions thoriques (1), influence linterprtation des lois existantes et la promulgation de nouvelles dispositions (2) et, dans limmdiat, appelle des solutions techniques (3). Ses recherches reposent sur un principe fondamental commun, exprim dans un document produit par le Groupe de Travail pour lEurope la CNUCED : la raison dtre de la preuve est de vrifier un stade ultrieur si un certain vnement sest produit ou si un certain fait est correct. Toutefois, dautres questions peuvent se poser telle que celle de savoir si la vrification est admissible et a une valeur juridique. 9 En matire dinformatique, le problme est de savoir quand un document informatique permet de prouver quun fait sest bien ralis ou quun acte a rellement t pass et si une valeur juridique peut tre attribue ce document.

1 : les rflexions doctrinales

Les recherches effectues dans le cadre de ladaptation du droit aux nouvelles techniques concernent ladministration de la preuve en droit commun. Dans certains systmes, tel que celui de la France, en
9

Voy le document ONU rfrenc Trade WP 4 / R 185 Rev 1

14

matire commerciale, la preuve est libre et linformatisation des changes pose peut-tre moins de problmes strictement juridiques. Cependant, dans la mesure o lintroduction de linformatique est dans une mesure importante aussi une question dhabitude, les thories labores dans le cadre du droit civil permettront de lever les barrires psychologiques en matire commerciale. En France, deux thories ont principalement t prsentes : celle de loriginal-originaire (A) et celle des quivalents fonctionnels (B).

A. la thorie de loriginal-originaire La thorie dite de loriginal-originaire a t prsente par Matre Alain Bensoussan, dans un article intitul contribution thorique au droit de la preuve dans le domaine informatique , publi la revue Expertises, en dcembre 1990 (n134). Larticle 1341 du code civil pose le principe selon lequel les actes juridiques concernant toutes choses excdant une somme ou une valeur fixe par dcret 10 doivent tre passs par crit. Au sens de ce texte, lcrit est un document papier sign, identifiant les personnes engages et le contenu des engagements. Or lutilisation de linformatique conduit la disparition de ce type de documents. Selon M. Bensoussan, une lecture de larticle 1348 11 au regard des techniques informatiques permet de contourner cette exigence dcrit papier et dadmettre les documents informatiques comme preuve des actes juridiques. Lalina 1 ouvre le domaine de libert de la preuve lorsque les parties sont confrontes une impossibilit absolue de produire un crit. Lalina 2 consacre lquivalence de la copie fidle et durable loriginal. Ces deux exceptions sont indpendantes. Cependant, selon notre auteur, dans lhypothse o les parties sont dans limpossibilit absolue de fournir un crit mais que leurs obligations ont t fixes sur un support assurant fidlit et durabilit des informations stockes, ce support doit se voir reconnatre la mme force probante que la copie dfinie lalina 2. Il serait en effet absurde que le document garantissant fidlit et durabilit soit admis comme copie dun crit antrieur mais refus comme preuve dun acte nayant pas fait lobjet dun crit. Dans la mesure o ce document nest pas une copie puisquil ny a pas eu dcrit papier lorigine, M. Bensoussan propose lutilisation du terme originaire pour dsigner le document non crit qui constate lengagement et les obligations des parties. Il estime quil vaut mieux ne pas utiliser le terme original qui, dune part renvoie au papier dans la tradition juridique, et dautre part ne correspond pas aux ralits des techniques informatiques. Dans cette logique, le seul obstacle la dmatrialisation des actes juridiques est technique : partir du moment o les ingnieurs sont en mesure de produire des systmes permettant dassurer la scurit des changes (fidlit, durabilit, authenticit), les documents informatiques devraient tre reus comme mode de preuve par les tribunaux.
10 11

cette somme est fixe 5 000 F par le dcret n 80-533 du 15 juillet 1980.

article 1348 du Code civil : les rgles ci-dessus reoivent encore exception lorsque lobligation est ne dun quasi-contrat, dun dlit ou dun quasi-dlit, ou lorsque le lune des parties, soit na pas eu la possibilit matrielle ou morale de se procurer une preuve littrale de lacte juridique soit a perdu le titre qui lui servait de preuve littrale, par suite dun cas fortuit ou dune force majeure. Elles reoivent aussi exception lorsquune partie ou le dpositaire na pas conserv le titre original et prsente un copie qui en est la reproduction non seulement fidle mais aussi durable. Est rpute durable toute reproduction indlbile de loriginal qui entrane une modification irrversible du support. 15

B. la thorie des quivalents fonctionnels Cette thorie est soutenue par Mme A. de la Presle, chef de la dlgation pour la France au Groupe de Travail (Working Party) 412. Madame A. de la Presle considre quil est possible de rattacher la preuve en matire informatique au mcanisme de preuve du droit crit traditionnel, en passant simplement par la reconnaissance d quivalents fonctionnels . Ces quivalents fonctionnels doivent tre le rsultat dobjectifs atteindre dfinis par le lgislateur, sans que soient imposs les moyens pour y parvenir. Ensuite, les parties lchange choisissent de manire consensuelle ces moyens par le biais dun accord dit dinterchange, qui tiendrait lieu de convention de preuve en cas de litige. Ces auteurs ne sont ni les seuls ni les premiers rflchir au moyen dintgrer les donnes informatiques au systme juridique. Des rflexions importantes ont t prsentes devant les organisations internationales par les juristes scandinaves ds le milieu des annes 1960. Le comportement des juges comme des lgislateurs face la question montrent linfluence que ces thories peuvent exercer.

2 : les orientations lgales

Les ingnieurs informaticiens peuvent rvler des trsors dinventivit et mettre au point les techniques les plus fiables possibles, tous leurs efforts seront juridiquement vains si la loi refuse daccorder une valeur probante aux donnes informatiques. Cette reconnaissance peut provenir de deux sources de loi : la jurisprudence, dabord dans la mesure o elle peut faire montre dune certaine souplesse (A), et le lgislateur, seul pouvoir venir bout des obstacles lgaux incontournables, en rformant les dispositions dont la rigidit est devenue obsolte (B).

A. interprtations jurisprudentielles La jurisprudence a un rle jouer dans ladaptation du droit linformatisation des procdures commerciales chaque fois que la loi accorde un certain pouvoir dapprciation au juge. 1) les pays de Common Law

12

Une prsentation de cette thorie a t faite par M. Grgoire Mainon-Vitrac, dans la revue Expertises du mois davril 1996.

16

Aux Etats-Unis, la jurisprudence a particip lintroduction de linformatique dans les procdures juridiques en interprtant avec souplesse les rgles concernant lauthenticit et la notion dindisponibilit, de manire ce que les documents informatiques rpondent ces exigences lgales. Toutefois, leur recevabilit dpend de la possibilit den dmontrer lauthenticit et den identifier lauteur. Ainsi, si la recevabilit du simple courrier lectronique semble alatoire, la force probante des messages respectant les rgles de lEDI parat aise. Mais, comme nous lavons vu, aux Etats-Unis, la marge de manoeuvre du juge dans ce domaine est limite cause de lapplication du Statute of Frauds. Cette difficult peut tre contractuellement contourne. En droit anglais, on peut se demander si les juges considreront un message lectronique comme un document. La principale caractristique dun document est dtre something which affords information 13, mais en gnral, les juges ont considr quun document tait un crit. Dans lInterpretation Act de 1968, la dfinition de writing inclut typing, printing, lithography, photography and other modes of representating or reproducing words in a visible form . Selon Mrs Faber, cette dfinition ne peut inclure les messages lectroniques qui sont invisibles en eux-mmes. Les messages lectroniques ne pourraient donc pas tre considrs comme des documents en application de lacte mentionn14. Cependant, elle estime que dans la mesure o les utilisateurs de messages lectroniques ont tendance les considrer comme des documents, il se pourrait que les juges les suivent et adoptent une interprtation large du mot document ( the word document would be generously construed ). Cette hypothse a dautant plus de chance de se raliser que de nombreuses pieces of legislation admettent une acception large du mot document . Et surtout, le Civil Evidence Act de 1995 dfinit le document comme anything on which information of any description is recorded .15 2) les pays de droit civil En France et en Belgique, le problme se pose tout fait diffremment car en matire commerciale, la preuve est libre. Les documents informatiques ne sont alors quun lment de preuve parmi dautres. Dans ce cas de figure, tout dpend de la force probante que le juge reconnatra ces documents. Le problme est alors de faire entrer linformatique dans lesprit des magistrats et de disposer dune technique fiable. Celui qui prsente un document informatique doit prouver que le message na pas t modifi, ou quune modification ne pourrait que laisser des traces, et que la personne de son auteur ne peut faire de doute. Lorsque la technique permet dapporter ces preuves, elle permet de remplacer lcrit par un document informatique. LAllemagne connat aussi le principe de la libert de la preuve en matire commerciale. cependant, dans le systme juridique allemand, lcrit est dfini par le code civil comme lexpression dune pense sous une forme directement lisible . Sont donc exclus les documents informatiques qui ne contiennent que des instructions de programmation. Mais daprs la jurisprudence, les documents informatiques sont considrs comme des observations , cest--dire lun des cinq modes de
13 14

Hill v. R. [1945] 2 K.B. 329, 333 (cit par D. Faber). Voy Mrs D. Faber, Electronic bills of lading in LMCQ 1996 p.236. 15 Pour un exemple jurisprudentiel : Derby & co v. Weldon [1991] 1 W.L.R. 653 : il a t admis que la base de donnes du systme on-line dun ordinateur ou le message informatique enregistr dans le backup files dun ordinateur est un document au regard des rgles gouvernant ladmissibilit des preuves devant la Cour, condition que les informations en cause puissent tre rcuprs et prsents sous une forme lisible (cit par D. Faber).

17

preuve lgaux qui, pour tre recevables, suppose que le juge parvienne la conviction que le document est authentique, grce sa propre perception concrte . Ds lors, les juges allemands peuvent accorder une certaine valeur probante aux documents informatiques. Les juges de droit civil ragissent peu uniformment la prsentation de documents informatiques dans les litiges survenant entre commerants. Cette uniformit et cette souplesse trouvent leur origine dans la diffusion du principe de libert de la preuve. Dans le cas dabsence de ce principe, les rformes lgislatives sont ncessaires.

B. rformes lgislatives
Dans les pays de Common Law, comme dans les pays de Civil Law, mme si les juges disposent dune large marge pour apprcier les textes, le bouleversement de principes anciens ou de textes fermes et prcis requirent lintervention du lgislateur. 1- les pays de Common Law Au Royaume-Uni, ladoption en 1995 du Civil Evidence Act (CEA) a supprim linterdiction gnrale de la preuve par ou-dire. Dans ce contexte, la question ne porte plus sur la recevabilit des documents lectroniques mais sur la force probante que les juges leur attribueront. Aux Etats-Unis, il a t depuis longtemps fait exception linterdiction de la preuve par ou-dire pour admettre la production de documents informatiques sans le tmoignage personnel de leur auteur. Il suffit du tmoignage du responsable du systme informatique ou de tout autre employ qui connat le systme. Cette exception connue sous le nom de Business Exception Record a t reprise par la Loi Fdrale de 1975 (art 803-9 du Federal Rules of Evidence) et la moiti des Etats ont adopt des rgles similaires. Nanmoins, une douzaine dEtats, dont la Californie et New York, ont adopt des lois qui imposent au juge de vrifier si la mthode et le moment denregistrement des donnes commerciales sont de nature justifier sa recevabilit. 2- Les pays de droit civil En France, courant fvrier 1999, le ministre de la justice finalisait la rdaction dun avant projet de loi relatif ladaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies . Llectronique ferait ainsi son entre dans le Code civil. Il est prvu une modification des dispositions du Code civil de manire admettre la preuve par lcrit lectronique mais aussi la signature lectronique. Cette modification consisterait notamment en la redfinition de la preuve littrale de manire ce que la loi couvre aussi bien les crits classiques que les documents lectroniques. La force probante de ces documents est soumise conditions : des assurances doivent tre donnes quant lidentification de lauteur du document et aux conditions de conservation desdits documents. Ce projet vise confirmer la jurisprudence relative la lgalit des conventions de preuve et la reconnaissance de la signature lectronique forme partir dun processus fiable, permettant dtablir un lien avec lacte qui lui est associ.

18

Toutefois, il faut noter que lcrit conserve sa prminence : en cas de conflit entre un document crit et un document lectronique, la primaut est donne au document crit 16. En Belgique, ds 1998, le gouvernement prenait une initiative similaire. Le projet ne semble pas encore avoir abouti. La ncessit de rformer les dispositions actuelles est plus forte dans les droits de Common Law que dans les systmes de droit civil. Mais en attendant une adaptation complte du droit linformatique, les utilisateurs et les ingnieurs doivent trouver les moyens dutiliser les outils informatiques avec le plus de scurit possible. Des solutions intressantes sont dj proposes.

3 : les solutions techniques

En attendant une lgislation adapte aux nouvelles donnes commerciales et informatiques, deux types de solutions sont envisageables et envisages, qui ne sont pas antithtiques lune lautre. La premire est informatique : il sagit de crer des procds dune fiabilit telle que le juge ne pourrait (ou difficilement) les remettre en cause. Le meilleur exemple lheure actuelle est la signature lectronique (A). La seconde solution est juridique : il sagit dutiliser les dispositions du droit positif : cest le contrat dinterchange (B).

A.

une solution offerte par la technique informatique : la signature lectronique

La scurit apporte par la technologie de la signature lectronique pourrait permettre denvisager plus sereinement linformatisation des procdures commerciales. Cette technologie est dautant plus intressante que limportance donne la signature est le corollaire de limportance accorde lcrit. La signature nest pas dfinie par la loi en droit franais. Lide qui sous-tend lutilisation de la signature est que la griffe garantie lidentification de la personne, exprime sa volont et authentifie le contenu de lacte au bas duquel la signature est appose. Il est convenu que le document sign ne connatra pas de modification, ou bien il sagira dune fraude. Dans la plupart des pays continentaux, et bien que cela ne rsulte pas de la loi, la signature est traditionnellement entendue comme la reproduction manuelle dun nom. La signature et le texte sur support papier sont donc intimement lis. Linformatisation de la signature requiert la mise au point dun systme revtant les mmes qualits que la signature. La signature lectronique rpond cette exigence. Mais ce qui est appel aujourdhui signature lectronique est un systme qui ne ressemble en rien la signature manuscrite 17 et pourtant peut en revtir toutes les qualits. En fait, la signature
16 17

En juin 1999, ce projet de loi na toujours pas t prsent devant le parlement. Nota bene : il ne sagit pas ici de la reconnaissance laser des signatures. Ce dernier systme a pour point de dpart la signature dun papier et la mmorisation de cette signature par un ordinateur. Cest le procd utilis pour le triage des chques. Dans le cadre de cette tude, nous ne nous intressons quau technologies permettant deffectuer des oprations

19

lectronique est un terme gnrique associ diverses formes : numriques, numrises et leurs variantes et hybrides. Les deux techniques les plus utilises sont le marquage lectronique (1) et la signature numrique (2). 1 - le marquage lectronique18 Le marquage lectronique consiste encapsuler une information dans un contenu multimdia, de faon ce quil soit difficile de lliminer. Ce marquage peut aussi apparatre comme un lment de preuve utilisant deux techniques essentielles. La premire consiste en une imprgnation dite watermarking , qui est lquivalent dun tampon lectronique rsistant associ un document multimdia. La seconde est une technique de marquage par empreinte dite fingerprinting , dans laquelle linformation est directement encapsule dans le signal, avec deux buts distincts, lun tant de reconnatre de faon visuelle son auteur et lautre viter son effacement frauduleux. Dans ce dernier cas, un quipement particulier est ncessaire pour dtecter ou dcoder cette empreinte. En considrant cette empreinte reprsentative dune personne, son objectif serait alors dattester lorigine dun document qui peut tre multimdia. 2 - la signature numrique19 Le systme est fond sur les algorithmes de chiffrement, sur la cryptographie et sur un thorme mathmatique selon lequel lorsquon multiplie deux nombres premiers astronomiques gigantesques, il est quasiment impossible par la suite de redcomposer le nombre obtenu en multipliant ces deux nombres premiers. Cela a permis de btir les systmes de clefs chiffrement, dalgorithmes de chiffrement et de dchiffrement, tels que la connaissance de lun des algorithmes ne permet pas de connatre lalgorithmes inverse. En cas dapplication du systme un rseau de personnes, le schma est le suivant : chaque utilisateur du rseau est donne une clef de chiffrement quil doit garder secrte. En revanche, la clef de dchiffrement sera rendue publique. Lorsque lmetteur dun message veut envoyer un message, il commence par chiffrer avec sa clef de chiffrement secrte, puis avec la clef de dchiffrement publique de son destinataire. Le destinataire, pour dchiffrer le message, chiffre avec sa clef secrte pour annihiler sa clef publique puis dchiffre avec la clef publique de son interlocuteur. Ce systme assure une scurit parfaite pour quant lidentification de lauteur dun message et lauthenticit du message. Dans ce systme, la signature est intimement lie au message et il nest plus possible de changer un tant soit peu le message sans briser le lien entre la signature et le message. Les modifications au message de base apparaissent comme des modifications. Ce procd trs sophistiqu est dj utilis, notamment dans les marchs interbancaires. 3 - la valeur juridique de la signature lectronique Quelle valeur les juges accordent-ils la signature lectronique ? dans un arrt rendu le 26 novembre 1996, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a refus daccorder une valeur lgale la
commerciales entirement paperless. 18 Cette prsentation est tire larticle de M. Guinier, arguments pour la reconnaissance juridique de la signature lectronique, publi la revue Expertises en mars 1998. 19 Cette brve prsentation technique de la signature lectronique est tire de la communication de M. Bernard Stoven, secrtaire gnral de SIMPROFRANCE, au colloque intitul les procdures dchanges de donnes informatises : vers le zro papier ? qui sest tenu Lille le 16 septembre 1993 et dont les actes sont publis par les ditions des Parques (1993).

20

signature lectronique appose sur des lettres de change. Cette dcision ne doit pas, semble-t-il, tre interprte comme le refus de reconnatre une valeur juridique la signature lectronique. En effet, le formalisme cambiaire ne supporte aucune transgression. Si le lgislateur ne permet pas la signature par clef daval souscrits par tlex, il est impossible au juge de le permettre. Mais ce formalisme est exceptionnel en droit franais et la dcision de la Cour de cassation nest fonde que sur les dispositions du droit cambiaire. La souplesse dont peuvent faire preuve les juridictions commerciales dune part et lavant projet de loi relatif lentre de linformatique dans le Code civil dautre part laissent penser que le mouvement gnral en France devrait tre de faciliter lutilisation des outils informatiques fiables. Selon Mrs Diana Faber, en Angleterre, la loi demande que la signature soit un acte personnel dauthentification. Peut-on considrer que cet acte est personnel lorsque le code est gnr par un ordinateur ? Il nest pas vident, au regard de la tradition juridique britannique, que les juges admettent la signature lectronique comme un acte personnel dauthentification : les juges pourraient considrer que cette exigence nest pas satisfaite lorsque le code de chiffrement est tabli par un ordinateur. Cependant, on peut aussi considrer que lutilisation dun code secret en guise de signature participe dune manifestation de volont. Sur ce point, les juges ont un rle jouer pour faire entrer le droit dans lre du tout lectronique. Ces questions pourraient rapidement trouver une rponse dautant plus intressante quelle permettrait une uniformisation europenne. La Commission europenne a prsent une proposition de directive europenne pour la reconnaissance de la signature lectronique le 13 mai 1998. En application de cette directive, la signature lectronique serait juridiquement reconnue au mme titre que la signature manuscrite. Dans le dispositif prvu par la Commission, la fiabilit des signatures lectroniques repose sur la dlivrance de certificats mis par des prestataires de service destins identifier lexpditeur. Dans ce schma, une personne remet une clef de chiffrement un tiers de confiance qui assurera toute personne quun document chiffr avec cette clef correspond une personne qui lui a remis cette clef 20. La proposition de directive a prvu des exigences essentielles portant sur la fiabilit de ces prestataires et sur lutilisation de systmes dignes de confiance. Elle envisage aussi la fixation de rgles minimales en matire de responsabilit des prestataires vis--vis de toute personne qui accorde du crdit son certificat. Il faut en outre noter que la Commission a pris en compte la dimension mondiale du commerce lectronique : le texte prvoit que des accords bi ou multi-latraux avec des Etats tiers sur la reconnaissance des signatures lectroniques pourront intervenir21.

B. les solutions offertes par la technique juridique : le contrat dinterchange

Les incertitudes pesant sur les documents informatiques quant leur reconnaissance par les juges ne dissuade pas les socits dy avoir largement recours de nos jours. Il y a ici un dcalage entre des usages qui sont en train de sinstaller et des lgislations plus ou moins anciennes. Ce dcalage montre que lutilisation de linformatique est ncessaire aujourdhui et quune lgislation peut-tre old
20

Pour plus de dtail sur le chiffrement et les problmes poss par la cryptographie, voy Nicolas Ros de Lochounoff, Cryptographie et droit, in Expertises, janvier 1998. On notera aussi que le 20 janvier 1999, le Premier Ministre a annonc la libralisation de la cryptographie. Pour un point sur la question de lautorisation de chiffrer les message , voy Le Monde dat du 21 janvier 1999 et du 22 mars 1999. 21 Sur le texte de la proposition, voy. Expertises, juillet 1998, la reconnaissance juridique de la signature lectronique, et M. Daniel Guinier, op.cit.

21

fashion ou trop prudente nest pas un frein ce mouvement. Les praticiens du droit ont trouv une solution pour surmonter les difficults juridiques : le contrat dit dinterchange n aux Etats-Unis et en Angleterre, qui en droit franais est une variante de convention de preuve. 1 - prsentation Les contrats dits dinterchange sont des contrats dont lobjet pour les parties concernes est de sentendre pour droger lexigence lgale dun crit dans leurs rapports rciproques. Ces contrats sont dabord apparus aux Etats-Unis dAmrique dans le but de contourner la rigidit du Statute of Frauds, qui exige la rdaction dun crit pour les ventes dont le montant est suprieur $ 500. Le premier contrat dinterchange a t rdig et publi lAmerican Bar Association (ABA) en 1989. En Europe, cest au Royaume-Uni que ce contrat est dabord apparu. Puis, un accord type europen a t labor par la Commission. Enfin, pour ce qui concerne la France, un contrat a t rdig par le cabinet Alain Bensoussan. En droit franais, la signature dun tel accord ne parat pas indispensable pour utiliser les moyens de communication informatique dans les relations entre professionnels. En effet, en application de larticle 109 du code de commerce, des changes de messages issus de systmes informatiques dont fiabilit ne laisse pas de doute pourront convaincre un juge de lexistence de lacte allgu par une des parties. Dans un tel contexte le problme est moins juridique que technique. Cependant, cette convention de preuve peut tre considre comme une scurit supplmentaire, et ce dautant plus quune jurisprudence de la cour de cassation en a admis la validit 22. Cette convention prsente aussi lintrt de permettre aux parties de sentendre sur les outils informatiques scuriss quelles utiliseront. Mais lutilisation de cette convention ne peut tre le fait que de commerants qui ont des relations suivies puisque la passation dun tel contrat ncessite une ngociation, qui ne peut intervenir quaprs la ngociation commerciale. Cette dernire trace crite des relations entre des commerants choisissant de fixer leurs accords sur support lectronique ne disparatra que si la passation de contrats par voie informatique devient un usage du commerce23. 2 - la convention de preuve en matire de transport La question qui nous intresse prsentement est celle de savoir si ces conventions peuvent tre utiles pour mettre en place un connaissement lectronique. La question des parties la convention de preuve est plus complexe. Doivent y souscrire, toutes les parties intresses la possession du connaissement : le transporteur qui lmet, le chargeur qui le complte et le met en circulation, lendossataire ventuel et le destinataire. Concrtement, cela signifie quavant le transport, deux accords doivent tre conclus : lun entre le chargeur et le transporteur (prenant en considration lintervention lectronique du tiers destinataire), lautre entre le chargeur et le destinataire, ces deux accords devant prvoir lutilisation de techniques compatibles entre elles. Par la suite, en cas de vente sur documents, le contrat de vente doit prvoir que le document vendu est lectronique et que lacqureur ne contestera la valeur de ce document du seul fait quil est lectronique. Cette nouvelle convention de preuve doit elle aussi tre en harmonie avec les
22

Voy Chambre civile de la Cour de cassation, 8 novembre 1989 : Crdicas. Pour une apprciation critique du contrat rdig par lA.B.A. voy Jrme Huet : aspect juridiques de lEDI, in D. 1991, chronique XXVII, p181. 23 Tel est lavis de M. Jrme Huet, exprim dans larticle prcit .

22

premires, quon peut qualifier d originelles . Cette convention, quil sagisse de la convention originelle ou dune convention postrieure, doit prvoir la possibilit de revenir lcrit pour le cas o un endossataire naurait pas les moyens techniques ou lgaux daccepter un tel document. La conclusion dun tel contrat entre le chargeur et le transporteur pose aussi la dlicate question de la loi applicable. En application de la convention de Rome de 1980, la loi applicable est la loi choisie par les parties. En cas de carence, la loi applicable est celle du pays o le dbiteur de la prestation caractristique a son domicile. Dans le cadre dune convention dinterchange dont lobjet est de permettre lmission dun connaissement lectronique, on peut penser que le dbiteur de la prestation caractristique est le transporteur puisque cest lui qui met le connaissement. En cas dabsence de choix de loi par les parties, la convention sera donc rgie par la loi du pays o le transporteur a son sige social. La question risque de se compliquer si on considre que la convention dinterchange est en fait accessoire au contrat de transport ou si elle y est intgre. Dans cette situation, il faut lui appliquer la loi du contrat de transport. Or selon la convention de Rome de 1980, la loi applicable au contrat de transport, en cas dabsence de choix par les parties, est celle ralisant la concidence entre la loi du pays de rsidence du dbiteur de la prestation caractristique et la loi du lieu de chargement ou la loi du lieu de dchargement ou la loi du principal tablissement de lexpditeur. Les difficults lies la mise en application de ces dispositions se posent donc aussi en matire de convention de preuve lorsquil sagit de transport. Il faut aussi tenir compte de ce que la loi ainsi dtermine doit rgir la convention passe entre le chargeur et le destinataire et les conventions successives relatives la cession du connaissement. Lutilisation du connaissement lectronique par le biais de la convention de preuve complique beaucoup la situation et par l mme ne prsente aucun intrt. Mme dans le cas de relations suivies entre le chargeur, le transporteur et le destinataire, la conclusion dun tel accord na pas lieu dtre : dans une telle situation, la lettre de transport maritime remplace dj le connaissement. Les questions gnrales poses par linformatisation des procdures informatiques forment la base de la difficult mettre en place un connaissement lectronique. Mais le connaissement est un document singulier auquel les solutions envisages pour les autres documents ne peuvent pas toujours tre appliques.

23

Chapitre II - le cas particulier du connaissement

Le connaissement est un document ancien et complexe. Il est souvent fait rfrence au connaissement , dune manire gnrale, alors que ce document peut revtir diverses formes. Il peut tre mis en excution dune charte-partie ou dun contrat de transport ; il peut tre marqu reu pour embarquement ( received for shipment) ou embarqu ( shipped on board ) ; enfin, il peut tre mis personne dnomme, ordre ou au porteur 24( assignable or to bearer). Linformatisation du connaissement se heurte surtout la complexit du connaissement embarqu ordre ou en blanc mis en excution dune charte-partie. Ce titre assure que la marchandise a t prise en charge bord du navire du transporteur et peut faire lobjet de ventes sur documents successives. Ces situations se prsentent essentiellement dans le commerce international des crales, du ptrole et des marchandises qui sont transportes en vrac 25. La scurit que doit prsenter ce titre et la force symbolique quil a acquise au cours des sicles amplifient les difficults lies linformatisation des documents commerciaux. Dans une premire section nous chercherons savoir si le connaissement fait partie des documents qui nont pas dexistence lgale sils ne sont crits ; puis nous nous intresserons aux difficults poses par les fonctions du connaissement (Section II) et enfin, nous envisagerons les consquences de linformatisation du connaissement sur les oprations dans lesquelles ce document tient une position centrale (section III).

Section I : lexistence du connaissement est-elle conditionne par sa forme ? Section II : linformatisation des fonctions du connaissement Section III : les consquences de linformatisation du connaissement

24

Sur les diffrences entre ces divers types de connaissements, voy Martine Rmond-Gouilloud, droit maritime, p. 345 et s., dition Pdone 1993. 25 Cest surtout linformatisation du connaissement mis en excution dune charte-partie qui a donn lieu des tentatives concrtes mais linformatisation du connaissement mis en excution dun contrat de transport nest pas dnu dintrt : les relations entre les commissionnaires et les transporteurs y gagneraient aussi en simplicit.

24

Section I : lexistence du connaissement est-elle conditionne par sa forme ?

Le rgime juridique applicable au connaissement est dfini par deux types de texte : dune part, deux conventions internationales, la Convention de Bruxelles de 1924 pour lunification de certaines rgles en matire de connaissement et la convention dite Rgles de Hambourg de 1978 (1), et dautre part, les dispositions internes de chaque pays, dans la mesure o ces conventions ne rpondent pas toutes les questions souleves par lutilisation des connaissements (2).

1 les textes internationaux

A. la convention de Bruxelles de 1924 La convention de Bruxelles pour lunification de certaines rgles en matires de connaissement ne dfinit pas le connaissement. Il napparat donc pas demble comme un document devant ncessairement tre crit au regard de cette convention. Mais lensemble du texte utilise le vocabulaire appartenant au champ lexical de lcrit. A titre dexemple, on peut rappeler que les rserves doivent tre crites 26, ou encore que le connaissement doit tre dlivr par le transporteur sur demande du chargeur27... Le problme est de savoir si un document lectronique servant de connaissement pourrait tre soumis cette convention. Les parties dcidant dutiliser une forme informatise du connaissement pourraient videmment saccorder sur lapplication des rgles dfinies en 1924 leurs relations. Le vritable problme est de savoir si ces rgles seraient applicables doffice, sans expression de volont de la part des parties. On pose ici une question de vocabulaire : le connaissement qui est transmis dun systme informatique un autre est-il dlivr au sens du 3 de larticle 3 de la Convention 28 ? de mme, un document informatique peut-il tre libell (embarqu)? Ou encore, les rserves peuvent-elles tre crites sur un connaissement lectronique ? Cette question avait t souleve par le Groupe de Travail form au sein de la commission pour lEurope de la CNUCED. Les auteurs des travaux consacrs cette question ont conclu : Il ne faut pas sarrter la rfrence papier implicite faite par les lois nationales. Elles datent dune poque qui nenvisageait pas les tlcommunications que nous connaissons et prenait le papier pour moyen de preuve et de circulation des informations le plus
26 27

Voy article 3, 4, alina 6. Voy article 3, 3. 28 Le paragraphe 3 de larticle 3 de la convention de Bruxelles de 1924 commence ainsi : aprs avoir reu et pris en charge les marchandises, le transporteur ou le capitaine ou agent du transporteur devra, sur demande du chargeur, dlivrer au chargeur un connaissement portant entre autres choses ... .

25

fiable. Mais en fait, il faut dcider de substituer la tltransmission au papier chaque fois que lobjectif du papier est atteint par llectronique. 29 Ds 1982, le Groupe de Travail optait donc pour la recherche et lutilisation dquivalents fonctionnels en choisissant de dlargir le sens donns aux mots plutt que de faire avaliser par tous les signataires de la convention de 1924 un changement de mots. Il est certain que tous les Etats parties la convention de 1924 nauraient pas sign le nouveau texte et une nouvelle version de la convention, applique par certains et pas par dautres se serait ajoute au texte dorigine et aux protocoles. Cette extension du sens donn aux mot nous semble dautant plus facile admettre quon peut penser que lintroduction de linformatique dans les pratiques commerciales ne modifiera pas les habitudes vocabulaires : on parlera certainement toujours de document , et de libells mme si au regard de leur sens originel, ces termes doivent devenir impropres lutilisation qui en sera faite 30. Cependant, le problme reste entier. En effet, la CNUCED nmet que des recommandations : lapplication de la convention de 1924 indiffremment au connaissement papier et au connaissement lectronique va donc dpendre de la volont des lgislateurs et tribunaux de chaque pays. Il est certain que toutes les lgislations nadmettront pas en mme temps de donner la mme valeur un document crit et un document lectronique. Apparat ici encore un obstacle linformatisation du connaissement. Par nature, le connaissement ngociable est virtuellement soumis successivement aux lgislations de tous les pays dans lesquels il passe du fait des transactions dont il est lobjet. Or, si les juridictions de certains pays nient toute valeur au connaissement lectronique, il sera peut-tre plus difficilement ngociable et donc rarement utilis 31. La rponse la question de savoir si les termes de la Convention de 1924 sont compatibles avec linformatisation du connaissement dpend donc de la volont des lgislateurs : il ne nous semble pas que ce texte constitue en lui-mme un obstacle fondamental la mise en circulation de connaissements lectroniques.

29 30

Voy le document enregistr sous la rfrence : TRADE / WP . 4/ R. 185/ Rev 1 (18 octobre 1982) pour une opinion contraire, voy Luis Cova Arria, legal obstacles to the implementation of the electronic bill of lading in Civil Law countries, in Droit Europen des Transports, 1997, n6. Cet auteur estime quun connaissement lectronique ne peut tre dlivr pas plus quil ne peut porter de rserves crites . 31 La loi type de la CNUDCI vite cet cueil en prvoyant la possibilit de passer du connaissement lectronique au connaissement papier .

26

B. les Rgles de Hambourg Les Rgles de Hambourg ne soulvent pas ces questions car elles ont t rdiges une poque o les moyens de communications commenaient tre sophistiqus (tlcopies, tlex taient dutilisation courante), ce qui a engag les rdacteurs de ces Rgles prendre en compte une ventuelle volution des techniques qui dtrnerait le papier. Ainsi, le terme crit fait lobjet dune dfinition larticle 1er : lexpression par crit doit sentendre galement des modes de communication par tlgrammes ou par tlex notamment. La dfinition de la signature (paragraphe 3 de larticle 14) a t rdige dans le mme esprit : la signature appose sur le connaissement peut tre manuscrite, imprime en facsimil, applique par perforation ou par tampon, se prsenter sous forme de symbole ou par tout autre moyen mcanique ou lectronique si le procd nest pas incompatible avec la loi du pays o le connaissement est mis. Ajout ces deux articles quaucune rfrence nest faite lcrit dans la dfinition du connaissement, il apparat clair que les Rgles de Hambourg tendent faciliter lutilisation dun connaissement lectronique. Que la dfinition du connaissement32 utilise le vocabulaire de lcrit nentrave pas lapplication des Rgles de Hambourg au connaissement lectronique : les deux dispositions qui viennent dtre cites participent dun sous-entendu qui permet une utilisation des quivalents fonctionnels sous lempire de ce texte. Il faut donc comprendre que le connaissement est un document sur support papier ou lectronique. Cependant, ladoption des Rgles de Hambourg nentrane pas un bouleversement dans les lgislations des Etats parties : la reconnaissance du connaissement lectronique est dabord soumise aux dispositions du pays o il a t mis. Ni la convention de Bruxelles de 1924 ni les Rgles de Hambourg de 1978 ne forment obstacle la cration dun connaissement lectronique. La possibilit de mettre en uvre un connaissement informatis ne dpend, en fait, pas des textes internationaux, aussi largement ratifis soient-ils, mais des dispositions des lois nationales.

32

7 de larticle 1er des Rgles de Hambourg : le terme connaissement dsigne un document faisant preuve dune contrat de transport par mer et constatant la prise en charge ou la mise bord des marchandises par le transporteur ainsi que lengagement de celui-ci de dlivrer les marchandises contre remise de ce document. Cet engagement rsulte dune mention dans le document stipulant que les marchandises doivent tre dlivres lordre dune personne dnomme ou ordre ou au porteur.

27

 2 : les lois nationales

Les conventions internationales laissant les lois nationales dcider de ladmissibilit dun connaissement informatique, il faut donc sintresser aux dispositions de ces lois. Les lois nationales sappliquent toutes les fois quune question nest pas traite par la convention internationale. Dans le cas des conventions de 1924 et 1971, la question de ladmissibilit des documents informatiques est en fait laiss aux lois nationales. Les lois anglaises, franaises et sud amricaines sont des exemples significatifs des dispositions existants dans les divers systmes de droit.

A. la lgislation anglaise

En Grande-Bretagne, le connaissement lectronique est un sujet qui suscite une rflexion importante. Cest pourquoi le Carriage Of Goods by Sea Act (COGSA) de 1992 contient une disposition qui permettrait ladmission en justice dun connaissement lectronique. Par cet act, le lgislateur britannique a le pouvoir de voter une loi qui permettrait lutilisation de messages lectroniques en guise de connaissement (Section 1). Lavance est courte : aucune loi na t vote en application de cet article et rien nest dit sur les exigences lgales quant au systme informatique utiliser. Selon Mrs Diana Faber, cette disposition, combine aux autres dispositions de la lgislation britannique, ne permet pas la reconnaissance en justice du connaissement lectronique, tel quil est prsent dans les rgles du C.M.I. de 1990 par exemple33. Mais on peut gager que si le Projet BOLERO qui est actuellement en cours dlaboration en Grande-Bretagne voit le jour, le lgislateur prendra trs rapidement toutes les mesures ncessaires au dveloppement dun produit national. B. la loi franaise La loi franaise est certainement lune de celles qui pose le moins de problme 34. La loi de 1966 reprend les dispositions de la convention de Bruxelles de 1924 et donc ne dfinit pas le connaissement comme un document devant imprativement prendre la forme dun crit papier. Ce vide juridique se combine parfaitement avec larticle 109 du code de commerce qui institue la libert de la preuve en matire commerciale (et par consquent admet les messages lectroniques issus de systmes prsentant une certaine fiabilit comme mode de preuve). En droit franais, donc, le connaissement na pas tre crit pour exister.

C. les lgislations sud amricaines

33

Voy Mrs Diana Faber, Electronic bills of lading, in LMCLQ, 1996, p 236. F.M.B. Reynolds, The Carriage Of Goods by Sea Act 1992 in LMCLQ 1993, p. 436. 34 Est-ce pour cette raison que la doctrine franaise ne semble pas trs intresse par le dveloppement dun connaissement lectronique ?

28

Le problme est plus pineux pour ce qui concerne les lgislations sud amricaines. Selon M. Luis Cova Arria, dans ces pays, le connaissement est inexistant sil ne se prsente pas sous la forme dun crit35. Une place au connaissement lectronique peut tre faite dans ces lgislations en admettant que les documents informatiques sont, dans certaines conditions, quivalents aux documents papier, dune part et pour commencer, et dautre part et par la suite, informatiser les procdures administratives afin de leur dadmettre un message lectronique chaque fois que la loi demande que le connaissement soit prsent. La premire proposition est affirme dans la loi type de 1996 de la CNUDCI et la seconde serait facilite par lutilisation des EDI et du langage UN/EDIFACT. Ces exemples de lgislations hostiles linformatisation du connaissement prsentent donc une parfaite illustration de lutilit que pourraient avoir les travaux effectus par les satellites de lONU. Ces exemples de dispositions lgislatives concernant la forme que doit revtir le connaissement montrent que ladmissibilit du connaissement informatique, sans laquelle toute recherche sur la possibilit de crer un systme informatique quivalent est inutile, dpend essentiellement des lois nationales. Tous les travaux prsents par les organisations internationales ne pourront tre utiles que si les lgislateurs dcident dabord daccorder la force probante aux messages informatiques. La manire de faire entrer les nouveaux moyens de communication dans le droit dpend, selon les cas, de la faon dont les textes sont lus et du sens quon veut leur prter ou de rformes lgislatives. Et pour les lgislateurs en mal dinspiration, la CNUDCI a adopt un texte prt--voter qui supprime les obstacles linformatisation des documents commerciaux et du connaissement 36.

35

Voy legal obstacles to the implementation of the electronic bill of lading in Civil Law countries , in Droit Europen des Transports, 1997 n6 : (...) and why such laws often mention that in the absence of a written instrument, the bill of lading and the bill of exchange are considered to be non-existent . 36 Voy loi-type 1996 de la CNUDCI.

29

Section II - linformatisation des fonctions du connaissement

Le connaissement est un document complexe car on lui assigne trois fonctions : cest un reu des marchandises, il prouve lexistence du contrat de transport et enfin, et surtout, il reprsente la marchandise. Chacune de ces fonctions doit supporter linformatisation si on veut crer un connaissement lectronique. Cest ainsi que, si la loi ne prescrit pas que le connaissement doit imprativement tre un document papier pour exister, cette obligation peut tre attache une fonction du connaissement.

1 : les fonctions probatoires

Le connaissement remplit deux fonctions probatoires : il prouve la rception des marchandises par le transporteur et leur tat au moment de la remise (A) ; il prouve lexistence du contrat de transport (B).

A. la preuve du reu des marchandises LOrdonnance de la Marine, en 1681, dfinit le connaissement comme un reu des marchandises par le capitaine. Sous cet aspect, la pratique du connaissement semble stre gnralise au 15 me sicle. Au 16me sicle, les connaissements se font plus prcis, indiquant en particulier que le capitaine ne sengage dlivrer la marchandise dont il donne reu que sous rserve des prils de la mer, ajoutant, par exemple dans un connaissement franais, la formule selon les us et coutumes de la mer 37. Depuis, la valeur attribue au connaissement dans sa fonction de reu des marchandises sest constamment renforce avec le temps. Nous tudierons dans un premier temps le rgime juridique du connaissement - reu de marchandise tel quil est dfini dans les conventions internationales puis la manire dont cette fonction pourrait tre informatise .

37

Voy Pierre Bonassies : le connaissement, volution historique et perspectives in Annales de lIMTM 1983. Voy aussi W. Tetley, International Conflict of Laws, Common, Civil and Maritime , International Shipping Publication,1993. Lauteur fait un bref rappel historique.

30

1 - Rgime juridique En tant que preuve du reu des marchandises, le connaissement vaut prsomption que le transporteur a reu la cargaison dune part et dautre part, que cette cargaison tait conforme aux nonciations du connaissement. Cette prsomption ne souffre la preuve contraire quentre le chargeur et le transporteur ; elle est irrfragable vis--vis du tiers porteur de bonne foi. Ce principe napparaissait pas dans le texte de 1924 de la convention de Bruxelles car cette poque, la pratique et les juridictions admettaient encore le principe contraire. Mais lvolution des pratiques et le dveloppement du crdit documentaire notamment 38 ont conduit ladoption des Rgles de Visby qui modifient le paragraphe 4 de larticle 3. En droit franais, le principe a t admis par le lgislateur dfinitivement lors ladoption de la loi du 23 dcembre 1986 modifiant larticle 18 de la loi de 1966. Le principe est nonc dans les Rgles de Hambourg larticle 16/3. Pour ce qui concerne les mentions relatives la cargaison, la convention de Bruxelles et les Rgles de Hambourg contiennent les mmes dispositions 39. En pratique, le transporteur dlivre un connaissement vierge au chargeur qui le remplit. Ensuite, le transporteur le signe en mettant des rserves le cas chant et le rend au chargeur qui peut le mettre en circulation. 2 - Informatisation Techniquement, linformatisation de la fonction reu de la marchandise ne pose pas de problme. Les techniques actuelles permettent de faire en sorte que le transporteur envoie un message lectronique normalis et scuris que le chargeur complte et lui renvoie. Pour finir, le transporteur effectue les vrifications possibles et renvoie un message dfinitif qui devient le reu. Ce reu peut ensuite tre envoy par le chargeur au destinataire. Le systme des signatures numriques offrent une scurit qui permet dutiliser ce type de procds. Aucune modification ne pouvant tre faite sans laisser de traces, chacun des rceptionnaires du message peut y accorder foi. Dailleurs, les simples reus font dj lobjet dune informatisation, dans lindustrie automobile par exemple.

B. le contrat de transport
Ce nest quau 19me sicle que la fonction de preuve du contrat de transport a t reconnue au connaissement. Cette fonction, cependant, apparaissait en filigrane dans des connaissements anciens mais la justice ne stait pas dfinitivement prononce. En fait, lavnement de cette fonction du connaissement a son origine dans la mutation de lconomie des transports maritimes qui sest produite au 19me sicle : cette poque apparaissent les premires lignes rgulires dont lorganisation est peu compatible avec la charte-partie. A partir de ce moment, le connaissement va senrichir : on y inscrira des clauses de plus en plus nombreuses, de manire pallier labsence de charte-partie. Avec le dveloppement des lignes rgulires et du transport sous connaissement, le document va devenir la formule imprime, en-tte de la compagnie, comprenant les clauses du
38

Sur le rapport dialectique entre lvolution du commerce international et le rgime juridique du connaissement, voy Pierre Bonassies, op.cit. 39 Voy article 3 de la Convention de Bruxelles et article 15 des Rgles de Hambourg. Les diffrences apparaissent pour ce qui concerne les mentions du connaissement relatives lexcution du contrat de transport.

31

contrat de transport en son verso que nous connaissons et quil sagit aujourdhui de transformer nouveau. Cest cette dernire fonction, en rponse aux excs auxquels elle a permis aux transporteurs de se livrer, qui est lorigine dabord de lHarter Act de 1883 et ensuite de la convention de Bruxelles de 1924 pour lunification de certaines rgles en matire de connaissement . 1 - Rgime juridique Le connaissement actuel est le document contractuel fondamental en matire de contrat de transport. Il marque la diffrence avec le contrat daffrtement dont le document contractuel caractristique est la charte-partie, dans les rapports entre le frteur et laffrteur. Le connaissement mis en excution dun contrat daffrtement et transmis un tiers porteur de bonne foi opre une mutation des obligations du transporteur : ce dernier a conclu un contrat daffrtement avec le chargeur et est li par un contrat de transport soumis aux rgles des conventions internationales dans ses rapports avec le porteur du connaissement. Lorsque la marchandise transporte noccupe quun espace sur un navire, il ny a pas daffrtement et donc pas de charte-partie et le connaissement rgit les rapports entre le chargeur et le transporteur, dune part et entre le transporteur et le destinataire, dautre part. Rodire explique40 : les contrats de transports sont verbaux. Mais la rdaction du connaissement prouve au moins le commencement dexcution que reprsente la prise en charge par le transporteur de la marchandise dcrite au titre quil dlivre. Si le titre comporte des mentions qui peuvent passer pour des clauses du contrat, il vaudra preuve que ces clauses font la loi des parties. Les clauses de ce contrat peuvent tre divises en deux types : celles figurant au recto du connaissement, qui concernent les particularits du transport effectu (paiement du fret, chargement en cale, en ponte, temprature de conservation des marchandises, dsignation du navire, du port de dpart, du port darrive, et toutes les variations possibles), et les celles portes au verso, les conditions gnrales, imposes par le transporteur la plupart du temps, et dont la validit est parfois douteuse. 2 - informatisation Linformatisation du contrat de transport ne pose pas de problme technique ni juridique. Du point de vue technique, une fois encore, il suffit de sassurer de la fiabilit du systme utilis : reconnaissance des parties au contrat, formulation personnelle de lacceptation ... La forme actuelle du connaissement appelle tout de mme quelques remarques. En effet, on vient de voir que les stipulations du contrat de transport maritime matrialis par le connaissement apparaissent au recto et au verso du document. La premire srie de stipulations contractuelles apparatra naturellement sur le message informatique saffichant sur les crans dordinateur du chargeur-client-acceptant et du transporteur-pollicitant. En revanche, on peut se demander ce que deviendront les mentions habituellement portes au dos du connaissement. Lensemble de messages lectroniques qui formeront peut tre un jour un nouveau type de connaissement ne comportera pas de dos. Un message lectronique nest pas tangible, il ne se retourne pas. Il nous semble que trois solutions peuvent tre envisages :
1 - il serait possible dintgrer toutes les conditions de transport dans le message lectronique circulant entre les parties. Dans cette hypothse, le chargeur serait mis dans la possibilit de prendre connaissance de ces conditions ; elles apparatraient avant la partie du connaissement concernant le transport particulier envisag (navire,
40

Voy Affrtements et Transport, Dalloz 1968.

32

marchandise, port de dpart et darrive ...) ou aprs, mais toujours avant lendroit o la fonction signature doit tre actionne.

2 - le message renverrait des conditions disponibles au sige de la compagnie (cest la solution adopte en matire de LTM ou lorsque des connaissements short form sont utiliss) ; 3 - le message contiendrait un lien hypertexte donnant accs ces conditions ou une indication permettant lintress de les consulter sur le site de la compagnie. En tout tat de cause, nous ne pensons pas que linformatisation du connaissement rglera les problmes lis lacceptation des clauses par le chargeur ; dans la mesure o le contrat de transport est assimil un contrat dadhsion, la manire dont il se prsente est indiffrente. La question de la place du destinataire dans ce contrat ne sen trouvera pas modifie non plus. En fait, linformatisation du contrat de transport ressort au mme procd que linformatisation que nimporte quel contrat. Toutes les rflexions sur linformatisation des actes de commerce en gnral sont valables pour le contrat de transport. Aux Etats-Unis, le Statute of Frauds sapplique et peut tre contourn par un contrat dinterchange ; la Cour de cassation applique la preuve de lexistence du contrat de transport et de ses clauses les mmes principes que ceux dgags dans dautres domaines commerciaux : cest ainsi que la Chambre commerciale a estim que la Cour dappel de Paris avait pu dgager souverainement la porte dun tlex invoqu comme moyen de preuve de lexistence daccords conclu en vue de complter un contrat de transport maritime 41. La valeur du tlex a t nouveau affirme en 1988 lorsque la Chambre commerciale a approuv la Cour dappel dAix en Provence de stre fonde sur des tlex pour apprcier la commune volont des parties 42. La valeur que la Cour de cassation accorde au tlex vient de la difficult technique quil y a produire de faux tlex et modifis les tlex reus. Cette difficult est dautant plus grande quun tiers certificateur intervient dans lopration denvoi de tlex qui en garantit lorigine, la rception et conserve le messages pendant un an. Il semble donc que linformatisation des fonctions probatoires du connaissement ne soulve pas de problme qui leur soit particulier. Cette facilit vient de ce que ces fonctions ne sont pas propres au connaissement. On les retrouvent dans tous les domaines de la vie des affaires. Mais il ne faut pas perdre de vue quun simple contrat de transport maritime, ni un reu, ni mme un document remplissant ces deux fonctions ne forment pas un connaissement : un document nest un connaissement que lorsquil reprsente la marchandise. Cest l que rside toute la difficult de linformatisation du connaissement.

2 : le connaissement reprsente la marchandise

41

42

Voy Cass Com 19 dcembre 1973, Bull. Civ. IV n333, p. 297. Voy Cass Com 15 dcembre 1988, Juridisc. Lamy.

33

En plus de certifier que les marchandises ont bien t prises en charge par le transporteur, le connaissement reprsente les dites marchandises. Cest l sa caractristique essentielle. Cette fonction a t reconnue au terme dune longue volution que certains font remonter au 17 me sicle43. Des jugements hollandais et des dcisions de la rote de gnes datant de cette poque ont t retrouvs, considrant que la dtention du connaissement quivaut la possession de la marchandise. Mais, cest au 18me sicle que la pratique anglaise a rpandu cet usage, dailleurs reconnu en 1787 par les cours britanniques (arrt lickbarrow v. Mason, 1787). En france, la question a fait dbat et il a fallu attendre la dcision du 17 aot 1859 pour que la chambre civile de cour de cassation pose le principe que le connaissement, ainsi que les marchandises dont il est la reprsentation, se transmet par la voie de lendossement . Cependant, cette caractristique est demeure longtemps incertaine. Ainsi, la convention de bruxelles pour lunification de certaines rgles en matire de connaissement ne soulve pas le problme et le fondement de cette fonction a donn lieu un important dbat. Quoi quil en soit, aujourdhui lexistence de cette fonction ne fait plus de doute. Certaines lgislation laffirment franchement tels le code commerce allemand (650 du hgb), le code grec (art 172) ou encore la loi fdrale suisse (art 116,1). Cette fonction est certainement celle qui fait toute loriginalit et la complexit du connaissement. A lheure actuelle, cest aussi celle qui tient tte linformatisation. Le nud du problme de linformatisation du connaissement est l : comment informatiser un instrumentum charg dune telle valeur symbolique ? A - la reprsentation de la marchandise : origine et consquences Une obligation du transporteur est de livrer la marchandise. Une autre est de livrer la marchandise la bonne personne. Lorsquun connaissement est mis, le transporteur doit livrer la marchandise la personne dont le nom est indiqu au connaissement (connaissement personne dnomme ou nominatif ) ou au dernier endossataire (connaissement ordre ) ou au porteur (connaissement au porteur ). Le transporteur reoit donc la marchandise animo alieni. Llment corporel et llment psychologique de la possession sont ici dissocis : le corpus se trouve entre les mains du transporteur tandis que lanimus est transmis au destinataire, symbolis par le connaissement Le destinataire doit prsenter le connaissement au transporteur pour prendre livraison de la marchandise. La mystification du papier commence ici. En effet, cette obligation est indpendante des relations entre le porteur du connaissement et le chargeur, sauf la mauvaise foi du porteur. Ainsi, si le chargeur transfre le droit de proprit sur les marchandises par contrat de vente A, mais remet le connaissement B, seul B pourra rclamer la dlivrance de la marchandise au transporteur, mme si A dmontre la proprit de la marchandise. Ce principe est exprim par larticle 49 du dcret du 31 dcembre 1966 dont lobjet est de rgler le conflit qui pourrait slever dans le cas o deux ou plusieurs personnes se prsentaient pour prendre livraison de la marchandise. Cette obligation est lorigine de la ngociabilit du connaissement. Le transfert du droit exclusif la dlivrance des marchandises a t confondu avec la possession des marchandises et la dlivrance des marchandises flottantes avec la dlivrance du connaissement. L. J. Bowen explique ainsi la situation : a cargo at sea, while in the hand of the carrier, is necessarily incapable of physical delivery. During this period of transit and voyage, the bill of lading by the law of
43

Ce rappel historique est tir de larticle de M. Pierre Bonassies, op.cit.

34

merchant is universally recognised as its symbol ; and the indorsement and delivery of the bill of lading operates as a symbolical delivery of the cargo. 44 En france, le doyen rodire crit : livrer le connaissement, cest livrer la chose 45. Tous les autres droits attachs la possession du connaissement drivent de ce droit exclusif la dlivrance de la marchandise : droit de disposition, droit de garantie, droit dagir en rparation, droit dindemnisation. Tous ces droits tendent la ralisation du droit du destinataire prendre livraison de la marchandise en bon tat (ou conforme aux mentions du connaissement). Il convient ici de prciser la nature juridique du connaissement. En droit franais, comme en droit anglais, le connaissement nest pas un titre de proprit. Le porteur nest pas forcment propritaire de la marchandise dont il est en possession, symboliquement, du fait du connaissement, ou rellement la suite de la ralisation du connaissement. Le transfert de proprit des marchandises est conscutif des dispositions du contrat de vente. Selon Carver, the bill is not the best evidence of the title to the goods. That is to be found in the contract of sale rather than in the contract of carriage. Le connaissement reprsente un droit de crance, cest un document of title en droit anglais. Il symbolise les droits que le porteur a contre le transporteur. Lacheteur pourra tre propritaire des marchandises sans quil y ait tradition du connaissement mais dans ce cas, nen aura pas la possession fictive pendant le voyage, et nen aura la possession relle au dbarquement que lorsque celui qui a le droit prendre livraison la lui aura remise. Cest pour viter toute incertitude que lacqureur qui veut avoir la proprit et la possession du bien flottant nouvellement acquis doit tre mis en possession du connaissement. Ce lien entre la possession du document et la possession des marchandises est la caractristique essentielle du connaissement. Elle lui confre un rle clef en matire de ventes internationales et de crdit documentaire. Le problme juridique de linformatisation du connaissement est de savoir comment trouver un fondement juridique lexistence de ces droits en dehors de la possession dun papier et leur possible cession. En premier lieu et originellement, la possession du connaissement ouvre droit son porteur de rclamer livraison des marchandises au transporteur. Le droit la rception des marchandises larrive pose celui de la place du destinataire dans le contrat de transport. Comment se fait-il que le transporteur doive dlivrer la marchandise une personne avec laquelle il na pas de relation contractuelle ? Fondamentalement, le destinataire-non chargeur est un tiers au contrat de transport. Selon, le professeur Tassel, trois rponses sont possibles : lexistence dune stipulation pour autrui, la qualit de cessionnaire dune crance ou la nature particulire du connaissement 46. Le doyen rodire dfend la thse selon laquelle le contrat de transport est un contrat tripartite auquel le destinataire donne son consentement au moment o il accepte de prendre livraison de la marchandise. Le professeur Tetley, dfend aussi pour cette solution : the bill of lading contract is a tripartite contract involving the shipper, the carrier and the consignee. 47
44 45

Bowen L.J., Sanders v. Maclean (1883), 11QBD 327, cit par Carver in Carriage of goods by sea, 30me dition, Stevens Voy Affrtements et Transports, n 479, p.108 , Dalloz 1968. 46 Yves Tassel : Les documents maritimes autres que le connaissement, in Mlanges Blaise, Economica 1995, Paris. 47 Voy William Tetley, Marine Cargo Claim, international shipping publications, 3me dition, 1988. Toutes les citations du Professeur Tetley sont tires de cet ouvrage.

35

Quel est le rle, dans cette hypothse, du connaissement ? Sil nest que de soumettre les rapports transporteur-destinataire la convention applicable dune part, et de prouver que celui qui se prsente est bien celui qui a le droit de prendre livraison, alors il peut tre remplac, mme par un change de messages lectroniques par lesquels le transporteur serait instruit de lidentit de son crancier dun ct, et qui permettrait de porter les conditions du contrat de transport la connaissance du destinataire. Le droit laction en rparation et indemnisation reconnu au destinataire pourrait tre la consquence logique de cette thse. En effet, du fait de lacceptation du destinataire, le transporteur a des droits et des obligations envers ce dernier. Mais, en France, le droit dagir sur le fondement du contrat de transport na t reconnu quau porteur du connaissement, puis la suite de larrt Mercandia Transporter II, au chargeur la condition quil soit le seul subir un prjudice 48. Ce nest donc pas en raison de sa qualit de partie au contrat de transport que le destinataire a le droit dagir mais uniquement en sa qualit de porteur du connaissement. Le droit franais de laction en rparation se dduit donc de deux institutions : le connaissement dune part, la qualit de seule victime du dommage (pour le chargeur) dautre part. Cette solution est lie au droit de recevoir la marchandise que donne la possession du connaissement. Le lien est certainement logique entre le droit exclusif de recevoir la marchandise et le droit dagir, mais on peut aussi considrer que ce droit du destinataire pourrait tre fond sur sa qualit de partie au contrat et non sur la possession dun papier. La solution adopte par la cour de cassation enrichit le connaissement mais rend plus ardue la cration dun quivalent lectronique. En droit anglais, la solution est proche : lendossement du connaissement ordre opre transfert du droit la marchandise et des actions que le chargeur avait lorigine contre le transporteur en vertu du contrat de transport. Le porteur du connaissement peut donc agir contre le transporteur sur le fondement du contrat de transport. Le chargeur na plus ce droit mais il peut agir sur le fondement de la charte partie. Le transfert du connaissement, en droit franais, comme en droit anglais et amricain, opre aussi transfert du droit de disposition. Seul le porteur du connaissement, lorsquil en a t mis un, peut donner des contrordres au transporteur, cest--dire modifier litinraire, le port de dchargement, la personne du destinataire. Mais if a bill of lading has been issued, the shipper may vary his delivery instructions right up to the moment when the bill is negociated. 49 Le pomerene act, 1916, sect 10 (a) nonce que les instructions au transporteur ne peuvent tre modifies que par ou pour le compte de la personne propritaire des marchandise ou en ayant la possession. La possession de la marchandise tant symbolise par la possession du connaissement. La prise de possession de la marchandise par lendossataire du connaissement a pour consquence (ou pour origine) que le connaissement permet de gager la marchandise flottante. Cette facult offerte aux commerants est exprime dans larticle 92 du code de commerce : le crancier est rput avoir les marchandises en sa possession ... Si avant quelles soient arrives, il en est saisi par un connaissement ou une lettre de voiture maritime.

48 49

Chambre commerciale de la Cour de cassation, 22 dcembre 1989, DMF 1990 p. 29. Voy Carver, Carriage of goods by sea, thirteenth edition, Stevens

36

Il suffit que le connaissement soit endoss au profit dune banque ou dun crancier. Cette facult existe dans toutes les lgislations qui reconnaissent que le connaissement reprsente la marchandise et quil peut tre ngociable : larticle 92 ne fait que confirmer une consquence du droit exclusif la livraison confr par la possession du connaissement et de la reconnaissance par la Cour de cassation de ce que le connaissement reprsente la marchandise en cours de transport. En droit anglais cependant, une question se pose quant lutilisation du connaissement dans les oprations de crdit : il sagit de savoir si le transfert du connaissement au banquier est constitutif dun pledge ou dun mortgage50. Le rgime juridique si particulier du connaissement est n des besoins de la pratique : reprsentation de la marchandise pour pouvoir la donner en gage ou la vendre pendant quelle est flottante ; la scurit de ces oprations tant assure par le caractre irrfragable des mentions portes au connaissement vis--vis du tiers porteur de bonne foi. En effet, tant que le connaissement ntait quun reu de marchandise, faisant ventuellement preuve de lexistence du contrat de transport, il navait pas besoin dtre ngociable. B - la reprsentation des marchandises : une informatisation difficile raliser Le fondement du rgime juridique du connaissement est toujours discut. Cette incertitude pose aujourdhui un problme pratique. La ncessit dinformatiser le connaissement pose de nombreuses questions et la difficult y apporter des rponses fermes et dfinitives est un obstacle majeur la cration dun programme informatique susceptible dassurer toutes les fonctions du connaissement. La question qui se pose est de savoir si linscription dun nouvel ayant-droit sur un registre lectronique, dcrivant les marchandises transportes, prsentant les conditions du contrat de transport, et rcapitulant la chane des cessions successives des droits quivaut la tradition du connaissement. Un tel registre remplirait la fonction de reu, tablirait le contrat de transport et garantirait au cessionnaire dune part lexistence du droit du cdant sur la marchandise et dautre part son droit en prendre livraison larrive. Un tel registre reproduirait toutes les fonctions attribues au connaissement papier. Nous avons vu que tous les droits attachs la possession du connaissement dcoule de ce premier droit. Il suffit de convenir que celui dont le droit exclusif la dlivrance est constat par voie informatique bnficie des mmes droit que celui qui voit ses droits matrialiss par un papier. Le connaissement papier est comparable au papier monnaie : il na que la valeur quon veut lui prter. Il possible de prter la mme valeur des changes informatiques scuriss. Sagirait-il encore dun connaissement ? pourrait-on appeler connaissement linscription sur un registre ? le schma comporterait lutilisation dune clef de chiffrement qui serait transmise chaque nouvel ayant-droit la marchandise mais on ne peut comparer lattribution dune clef de chiffrement la tradition du connaissement. linformatisation du connaissement serait en fait, linformatisation des fonction et la disparition du connaissement, qui ne peut tre quun document tangible. Sauf la volont commune dappeler connaissement lensemble des ces changes informatique. A ce stade, la question est de savoir si le geste de tradition au nouveau porteur et de remise du document au transporteur est un lment impratif pour lapplication du rgime juridique du connaissement.
50

Voy Carver, op.cit.

37

Pour ce qui concerne les rgles de formes du connaissement, nous pensons que les questions relatives la qualit doriginal et la signature ne doivent pas tre poses. La signature et loriginalit du document nont de raison dtre que la scurit quelles apportent quant la vracit des dclarations portes au connaissement et aux consquences attaches aux fausses dclarations. A partir du moment o la technique informatique permet dassurer lorigine dun message avec autant dassurance quune signature, et que le document ne peut tre altr, la signature et la prsentation dun original deviennent inutiles. M. George F. Chandler crit propos de la forme du connaissement : the substance of a negociable document is not its signature or its original nature, but the process that inspires confidence in that piece of paper. 51 A lorigine, ce sont les commerants qui ont dcid que la cession du titre vaudrait cession de la marchandise. Peuvent-ils encore aujourdhui prendre une telle dcision ? La question ne se posera peut-tre pas puisque lensemble des lgislateurs se soucie en cette fin de sicle de lintroduction de linformatique dans le droit. On peut penser que la prsentation dun projet de connaissement informatique intressant enclencherait une vague de rformes lgislatives, quand elles nont pas dj eu lieu. Il serait impossible techniquement de crer un procd informatique reproduisant exactement le connaissement : un message informatique ne sera jamais tangible. Linformatisation du connaissement ne peut passer que par la cration dun mcanisme offrant toute la scurit possible aux transactions ayant pour objet des marchandises flottantes et auquel on appliquerait toutes les consquences juridiques de lmission dun connaissement. Linformatisation du connaissement ncessite un nouvel effort dabstraction. Aprs avoir admis quun papier pouvait incorporer une marchandise, il faudrait admettre que le droit la livraison et les droits qui en dcoulent peuvent faire lobjet dune cession matrialise par linscription sur un registre informatique. Mais deux barrires restent encore lever. Celle du cot, en premier lieu. En effet, la question de linformation du connaissement ne se pose quen raison des cots que peut engendrer son utilisation. Et il nest pas vident que linformatisation du document rduise le cot li la circulation des informations et des titres. On verra que laspect financier est lorigine des checs des projets prsents. La seconde barrire est psychologique : le monde maritime pourra-t-il tourner sans le papier ftiche ? Linformatisation du connaissement ne peut tre pense indpendamment de linformatisation des oprations dans lesquelles lutilisation du document est fondamentale. On se heurte ici encore de nouveaux obstacles la cration dun connaissement informatis : serait-il compatible avec la technique du crdit documentaire et avec les exigences douanires ?

Section III - les consquences de linformatisation du connaissement

51

Voy George F. Chandler, III : Maritime electronic commerce for the twenty-first century , Droit Europen des Transports, 1997, n9.

38

La cration dun commerce entirement paperless demande, en matire de transport de marchandises, que dautres intervenants que le chargeur, le transporteur et layant droit la marchandise soient quips de matriel informatique. Il sagit notamment du banquier intervenant dans lopration de crdit documentaire (1) et des douanes (2). Il faut aussi tenir compte de ce que le dveloppement du commerce lectronique voit la naissance le dveloppement dun nouveau risque : le risque informatique (3).

1 : le crdit documentaire : une nouvelle pratique ?

La fonction de reprsentation la marchandise attribue au connaissement a tabli un rapport dialectique entre le rgime juridique du document et la vente internationale. Reconnu par la pratique puis par la jurisprudence et le lgislateur comme reprsentant la marchandise, le connaissement est devenu lobjet concret des ventes internationales, puis du crdit documentaire. Dans cette dernire opration, cest la remise du connaissement qui conditionne le paiement. Le connaissement est donc devenu le support dun contrat tranger au transport maritime et en a subi linfluence au point quon peut penser quune partie de la valeur juridique qui lui a t progressivement accorde trouve son origine dans ces oprations et non dans les besoins du seul transport.52 Compte tenu de ce lien, la question de linformatisation du connaissement pose celle de ces consquences sur la pratique du crdit documentaire.

A.

le crdit documentaire : rappel

M. Stoufflet juge que la technique du crdit documentaire constitue la plus belle russite du commerce international en matire de mcanisme bancaire 53. Larticle 2 des rgles et usances (RUU) de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) dfinit le crdit documentaire dans les termes suivants : Tout arrangement, quel quen soit la dnomination ou description, en vertu duquel une banque (la banque mettrice) agissant la demande et sur instruction dun client (le donneur dordre) ou pour son propre compte : 1 est tenue deffectuer un paiement un tiers, le bnficiaire, ou son ordre, ou daccepter et payer les effets de commerce tires par ce bnficiaire ou 2 autorise une autre banque effectuer ledit paiement ou accepter et payer lesdits effets de commerce ou

52 53

Voy Pierre Bonassies : le connaissement. Evolution historique et perspectives, in annales IMTM 1983. Voy J. Stoufflet, le crdit documentaire, Litec, 1957.

39

3 autorise une autre banque ngocier contre remise des documents stipuls, pour autant que les termes et conditions du crdit soient respects 54. Plus simplement, on peut dfinir le crdit documentaire comme lopration par laquelle un banquier, intervenant en vue du rglement financier dune vente commerciale, le plus souvent internationale, promet de payer le vendeur contre remise de certains documents qui ordinairement lui assurent un gage sur la marchandise objet de la transaction. 55 . Dans cette opration, les documents forment le cur du dispositif. Ce nest plus linformation seule qui importe mais son support, et ce, du fait mme du fonctionnement du systme. En pratique, le schma de base du crdit documentaire est le suivant : 1) le vendeur exportateur et son client conviennent que la vente sera paye au moyen dun crdit documentaire 2) lacheteur importateur (le donneur dordre) donne lordre son banquier douvrir au profit du vendeur un crdit documentaire en lui faisant parvenir une lettre dans laquelle il numre les documents que devra lui envoyer le vendeur et contre lesquels le banquier devra payer ; 3) la banque de lacheteur exportateur (banque apritrice) met une lettre de crdit appele accrditif destine au vendeur exportateur, bnficiaire du crdit documentaire 56 ; 4) le vendeur exportateur envoie les documents numrs dans laccrditif 57; 5) la banque apritrice vrifie la conformit apparente des documents quelle reoit ; 6) lorsque les documents sont conformes, la banque apritrice paie le vendeur, les modalits de remboursement par le donneur faisant lobjet dun accord pralable entre la banque et lui. La fiabilit du montage se trouve dans la vrification ( la ngociation ) des documents par le banquier ; si les documents ne sont pas conformes en apparence le banquier ne paie pas, et il nengage sa responsabilit que sur lapparence des documents 58. M. Jasinski dcrit ainsi la ngociation des documents : cette opration garde un caractre artisanal qui na gure volu depuis un sicle : elle repose sur un contrle visuel, effectu par un spcialiste, de lapparente conformit des documents par rapport au crdit, opration faisant largement appel lintuition humaine et au sens commun. 59 Dans cette perspective, on peroit les difficults que peut poser la pratique du crdit documentaire lintroduction de llectronique dans ces oprations. B. vers un crdit documentaire sans document ? La question de linformatisation du crdit documentaire est pose depuis que celle de linformatisation du connaissement fait couler de lencre. Les textes ont t modifis (1) mais les
54

Rdaction des RUU 500 (1993), Publication CCI n500. Voy J. Stoufflet, J. Cl banque et Bourse, fasc 1080. 56 Rappelons aussi que lengagement de la banque peut prendre diffrentes formes : la banque peut sengager personnellement et irrvocablement payer le vendeur sur prsentation des documents apparemment conformes, ou ne pas sengager personnellement, se contentant de mettre un crdit disposition du bnficiaire, laccrditif tant alors rvocable. 57 Nous prsentons le schma de base du mcanisme du crdit documentaire. dans la pratique, le plus souvent, la banque du vendeur intervient dans lopration : elle reoit les documents et paie sur lapparence de conformit puis se fait rembourser par la banque de lacheteur. La banque du vendeur est appele banque notificatrice ou confirmatrice selon son engagement dans lopration. Voy J-M Mousseron, Droit du Commerce International, Litec, 1997. 58 RUU art 7-a et arrt de principe : Chambre commerciale de la cour de cassation, 7 avril 1987, D. 1987, note Vasseur. 59 Voy Pierre Jasinski, lirruption des EDI dans les nouveaux Incoterms, in Banque 1990, p.921 et s.
55

40

problmes pratiques qui se poseraient ne sont pas encore rsolus (2) et aujourdhui, lopration est encore proprement documentaire (3). 1 - la modification des textes : Le crdit documentaire est dj pour partie informatis : les changes entre banques se font via un systme informatique : cest le systme S.W.I.F.T. permettant les transferts informatiss de fonds 60. Mais la partie proprement documentaire de lopration nest pas informatise. Tous les documents numrs dans la lettre douverture du crdit documentaire sont des documents papiers. Jusqu' la rvision des Incoterms de 1990, il tait impossible de faire autrement car les Incoterms et les Rgles et Usances Uniformes relatives au crdit documentaire demeuraient attachs au papier. Cependant, le dveloppement de lutilisation des nouvelles technologies et les travaux diriges par diverses instances internationales ont conduit la CCI revoir les normes internationales conventionnelles en matire de crdit documentaire. En introduction des Incoterms 1990 , on lit : une des principales raison de la rvision des Incoterms en 1990 a t le dsir dadapter ces termes au recours croissant fait aux changes de donnes informatises (EDI) (...) Des problmes particuliers se posent quand le vendeur doit prsenter un document de transport ngociable, et notamment, un connaissement qui frquemment utilis afin de pouvoir vendre les marchandises en cours de transport. En pareil cas, quand on se sert de message EDI, il est essentiel de sassurer que la position de lacheteur est juridiquement la mme que sil avait reu un connaissement du vendeur. Le dsir dadaptation aux EDI (ou leur promotion) est exprim plus succinctement dans lintroduction aux RUU 1993, mais lesprit est le mme : cette rvision simposait pour tenir compte de lvolution dans le secteur des transports et de lmergence de nouvelles technologies. Lintroduction des EDI dans le crdit documentaire est dun point de vue formel, trs simple : une phrase a t ajoute aux stipulations concernant les documents : la clause A8 se termine par la formule : lorsque le vendeur et lacheteur ont convenus de communiquer lectroniquement, le document mentionn au paragraphe prcdent peut tre remplac par un message dchange de donnes informatises (EDI) quivalent. Les clauses A10 et B10, le cas chant, prvoit aussi linformatisation des documents ncessaires lexportation et/ou limportation : ils doivent tre traits comme des documents papier 61.
60

S.W.I.F.T. est un acronyme pour Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications. S.W.I.F.T. est une socit cooprative internationale but non lucratif soumise au droit belge qui a pour seules actionnaires des banques. S.WI.F.T constitue le premier rseau priv fonctionnant avec les EDI et permet le traitement des oprations bancaires internationales. Pour plus dinformations, voy E. - A. Caprioli, Le crdit documentaire : volution et perspectives, collection Bibliothque du Droit de lEntreprise, Litec, 1993. 61 larticle A 10 de lIncoterm EXW est rdig comme suit : prter lacheteur, la demande de ce dernier et ses risques et frais, tout son concours pour obtenir tous documents ou donnes informatiques quivalentes mis ou transmis dans le pays de livraison et/ou dorigine et dont lacheteur pourrait avoir besoin (...) les articles A 10 des autres termes sont rdigs dans des termes similaires.

41

Pour ce qui concerne les RUU, linnovation a tenu dans la rdaction du paragraphe b de larticle 20 : sauf si le crdit en dispose autrement, les banques accepteront galement comme originaux les documents produits ou apparaissent comme ayant t produits : i. par des systmes reprographiques, automatiss ou informatiss, ii. sous forme de copies au carbone, sils sont marqus comme originaux et apparaissent avoir t signs chaque fois que cela est ncessaire. Un document peut tre sign la main, comporter une signature par fac-simil, perforation, timbre ou symbole, ou par tout autre moyen mcanique ou lectronique dauthentification. 62 La prcdente version des RUU (version 1983) limitait lutilisation de linformatique lutilisation de copies dcran ou de sorties dimprimantes aux conditions quelles fussent signes et marques comme originales. La promotion de lutilisation de messages lectroniques ncessitait la modification faite en 1993. On ne peut que constater que les EDI entrent pas feutrs dans le monde du crdit documentaire. Les Incoterms comme les RUU ne font que permettre lutilisation de messages lectroniques aux lieux et place de documents papier. Mais aucune disposition technique nest prvue. Rien nest dit sur les caractristiques que devront prsenter les programmes utiliss. Seule la rglementation des Incoterms fait tat dun accord pralable entre le vendeur et lacqureur, entrinant lutilisation de convention dinterchange. Ce silence permet aux rglementation de ne pas tomber en dsutude avec le dveloppement technique et laisse cette question tre rgle par une rglementation qui devrait tre beaucoup plus large. Cette discrtion rsulte, aussi, des difficults auxquelles a t confrontes la CCI lorsque sest pose la question de linformatisation de cette opration. Quand elle dcida, fin 1989, damorcer la rvision des RUU, la question se posa de savoir sil fallait envisager deux corps de rgles distincts : un pour le crdit documentaire classique, lautre pour le crdit lectronique. Deux groupes de travail furent constitus cet effet. Toutefois, aprs six mois de rflexion, la CCI a renonc jeter les bases dun crdit lectronique autonome, devant lampleur des problmes juridiques poss. Il a donc t dcid de laisser le soin au march de faire merger ce nouveau moyen de paiement international de la pratique contractuelle. Les modifications apportes presque concomitamment aux Incoterms et aux RUU permettent au march dagir en toute scurit aux regard de ces deux corps de rgles trs lies lun lautre. reste savoir comment ce march va ragir. En 1999, soit dix ans aprs lentre en vigueur des Incoterms et six ans aprs celle des RUU, le crdit documentaire ne semble pas avoir connu de changement particulirement remarquable li llectronique. Il ne fait pourtant pas de doute que lintroduction effective de linformatique dans la phase proprement documentaire du crdoc constituerait une vritable rvolution. 2 - les problmes pratiques Le fait est que linformatisation en matire de crdit documentaire pose des problmes qui dpassent les exigences techniques : il ne peut y avoir de crdit documentaire sans document. Or linformatisation des procdures commerciales vise faire disparatre le papier, laissant seule subsister linformation, transmise dordinateur ordinateur. Le droulement des oprations dans le crdit documentaire en serait fondamentalement boulevers : la lettre ordonnant louverture dun
62

Le a de larticle 11 fait aussi rfrence des donnes informatiques mais il sagit l dentriner lutilisation du rseau S.W.I.F.T.

42

crdit documentaire, puis laccrditif (et les autres documents le cas chant) seraient transmis par messages lectronique. Le vendeur enverrait, lui aussi, en retour les documents requis pour le paiement par messages lectroniques. Et, dans un systme parfait, lordinateur aurait en mmoire les informations requises et les caractristiques que les messages les portant devraient prsenter ; lorsque le ou les messages du vendeur, constituant la remise des documents, parviendraient dans son systme, il serait programm pour effectuer automatiquement la vrification. Le noyau central du crdit documentaire deviendrait une opration automatique. En dehors de lintervention de lacheteur et du vendeur en dbut de procdure, lhumain disparat de la procdure. Dans ce schma, le rle du banquier est essentiellement commercial : il ngocie avec son client les conditions de lopration (cots, taux dintrts, remboursement de la somme paye au vendeur...) mais il nintervient plus dans la procdure matrielle. Cette transformation modifie le crdit documentaire au point quon peut se demander sil sagit encore dun crdit documentaire. Au lieu de reposer sur le principe d apparence de conformit , le systme reposerait sur principe didentification /authentification de lmetteur de donnes par lintermdiaire de clefs lectroniques. Sagit-il encore dun crdit documentaire ? Manifestement non puisquil ny a plus de document proprement parler. Lopration ne repose plus sur les documents mais sur les informations uniquement. La mise en uvre dun paiement par crdit documentaire vise assurer la scurit de lacheteur et du vendeur qui se trouvent loin lun de lautre et ne peuvent se surveiller : lacheteur a peur de payer et de ne pas recevoir sa marchandise, le vendeur a peur de livrer sa marchandise et de ne pas tre pay. Il est donc dcid que la marchandise sera paye au moment o le vendeur sen sera spar et o lacheteur ne laura pas encore en sa possession : ce moment est celui de la remise des marchandises au transporteur. Le paiement par crdit documentaire vise aussi utiliser un moyen de paiement sr : le paiement entre banques. La ralisation de ces deux objectifs repose notamment sur le connaissement. Sa remise certifie que le transporteur a pris en charge la marchandise en bon tat (connaissement net de rserves) : le vendeur sest acquitt de son obligation de livrer la marchandise (ou a commenc sacquitter de cette obligation suivant lIncoterm choisi) ; pour le banquier, la possession du connaissement signifie aussi quil possde la marchandise (puisque le connaissement incorpore la marchandise), et que si son client ne lui rembourse pas le paiement des marchandises, il pourra retenir la marchandise : il dtient un gage sur la marchandise flottante. Lutilisation de messages informatiques doit donc permettre au banquier dtre sr que la marchandise se trouve bord du navire, dune part, et quil dtient un gage sur la marchandise flottante dautre part. Nous avons vu que, grce aux techniques que nous connaissons aujourdhui, qui seront encore plus performantes demain, la fonction de reu des marchandises remplie par le connaissement peut tre informatise ; le problme sur ce point nest plus technique mais psychologique. Linformatisation de la fonction de reprsentation de la marchandise et de ngociabilit du connaissement est plus difficile informatiser. Nous verrons plus bas que les projets prsents abandonnent la reprsentation mais permettent que les ventes successives des marchandises flottantes se fassent en scurit pour lacheteur. Les mcanismes mis au point dans ce but offrent aussi une scurit au banquier : il prend la place de lacheteur en demandant tre prsent comme destinataire de la marchandise jusquau paiement par son client.

43

Le banquier ne dispose plus dun gage aussi flagrant que lorsquil dtient un connaissement papier car rien ne le matrialise. Mais il dispose toujours du droit de retenir la marchandise la livraison. La manifestation du droit du banquier est plus subtile mais le rsultat est le mme. Nous pensons donc que le mcanisme de paiement des marchandises qui lie ce paiement la preuve du chargement des marchandises, appuy par une garantie donne au banquier, peut faire lobjet dune informatisation. Il ne sagira certes plus de crdit documentaire proprement parl, mais comme nous venons de le voir, les buts de ce mcanisme seront toujours atteints. Un dernier problme reste prendre en compte : comment nommera-t-on cette nouvelle opration ? 3 - la situation actuelle : Les banques ont dj informatis un grand nombre de leurs procdures. Grce au systme S.W.I.F.T., une partie des oprations effectuer pour raliser le crdit documentaire se fait par voie informatique : le donneur dordre peut envoyer les instructions douverture par message lectronique (hors S.W.I.F.T. qui ne relie que les banques). entre les banques, la transmission des ouvertures de crdit et leurs modifications ultrieures ainsi que le remboursement des crdits se fait par le rseau ; la notification de louverture du crdit au bnficiaire peut se faire au moyen dun message lectronique scuris. Mais linformatisation naffecte pas la leve des documents, ce qui est encore impossible puisquaucun connaissement lectronique nest vritablement utilis. De plus, pour ce qui concerne les banques, le problme est aussi quelles utilisent dj un rseau informatique, diffrent de UN/EDIFACT ; la gnralisation de lutilisation dun connaissement lectronique mis au point avec le concours des organisations publics et prives dpendants ou proches de lONU conduiraient les banques jongler avec deux systmes informatiques ou modifier le systme existant. Pour le moment, les banquiers ne semblent pas trop proccups par cette question : un survol des tables de la revue Banque montre que linformatisation du systme bancaire consiste essentiellement informatiser les relations internes des banques et les relations entre banques. Depuis quelques temps, laccs Internet des particuliers est un sujet de proccupation mais la modification des Incoterms et des RUU ne semble pas avoir soulev beaucoup de poussire. En tous cas une chose est sure : linformatisation du connaissement et celle du crdit documentaire doivent tre penses en mme temps.

2 : les douanes

Le connaissement passe entre les mains de toutes les personnes intresses par le transport maritime de marchandises. En plus des parties au contrat de transport, au contrat de vente et des banques, il faut compter les services des douanes. Cette administration a donc un rle jouer dans linformatisation du connaissement. A - la situation actuelle en Europe : le systme SOFI

44

A lheure actuelle, la procdure douanire europenne est en partie informatise. En plus de la procdure traditionnelle, il existe la procdure SOFI (systme dordinateurs pour le traitement du fret international) ou de traitement informatis des dclarations en douane en dtail. Ce systme, l o il est en service, doit obligatoirement tre utilis par les commissionnaires en douane agres et les entreprises importatrices effectuant de nombreuses oprations dans les bureaux quips. Pour les autres, lutilisation est facultative. Cette procdure nest pas entirement informatise : le dclarant doit fournir les documents requis sous forme papier. Pour effectuer les oprations de ddouanement, le dclarant utilisent un terminal reli une imprimante. Il appelle un ordinateur central (SOFI), lopration comportant ensuite deux phases. Dabord, le dclarant doit avoir transmis les donnes exactes, possder les documents requis, et justifier que les marchandises sont sur les lieux dsigns par la douane. Lacceptation de cette dclaration par le SOFI entrane limpression dune dclaration complmentaire en une liasse de quatre exemplaires. Cette dclaration doit tre signe par le dclarant et remise, accompagne des documents requis, dans la demi-journe qui suit son mission. Cette procdure nest donc que partiellement informatise. Cependant, son volution ne peut tre que linformatisation des documents actuellement remis sous forme papier. Aujourdhui, le manifeste est transmis par EDI dans de nombreux ports du monde. B - perspectives Linsertion du connaissement lectronique dans la procdure europenne ne devrait techniquement pas poser de problme majeur. En effet, ce dernier systme est fond sur les EDI, technique les projets dinformatisation du connaissement devront utiliser puisque cest celle qui connat le plus fort dveloppement. De plus, la Commission europenne est partie prenante dans le nouveau projet dinformatisation du connaissement et il existe au niveau europen un programme davalisation des EDI. La coordination des deux procdures devrait sen trouver facilite. Ce problme de douane pourra nanmoins se poser dans les ports o linformatisation nest pas faite : toute proposition de connaissement informatique doit donc prvoir un chappatoire papier.

3 : naissance dun nouveau risque : le risque informatique.

Lutilisation de linformatique sest rpandue et continue de se rpandre en crant de nouveaux risques : le piratage (hacking), la contamination par un virus et le dysfonctionnement du systme.

Ces accidents peuvent coter trs cher une socit et / ou ses partenaires dans le cadre dune utilisation en rseau ouvert tel quil faut limaginer pour permettre linformatisation du connaissement. La question est donc de savoir qui sera responsable en cas de problme informatique et comment le dommage sera rpar.

45

Sil est prouv que la cause du dysfonctionnement peut tre attribue une faute du fournisseur du systme (hardware/software), lutilisateur pourrait mettre sa responsabilit en cause. Dans lhypothse o lutilisateur victime du prjudice ne serait pas li contractuellement au fournisseur, il pourrait, en droit franais agir sur le fondement de larticle 1382. Lexistence de ce recours en droit anglais est moins vidente : Mrs Diana Faber estime, pour sa part, que ce recours est inexistant 63. Les pertes conscutives un dysfonctionnement informatique peuvent tre considrables. Le fournisseur informatique naurait certainement pas la surface financire ncessaire pour payer les dommages et intrts allous la victime du prjudice. Mrs Diana Faber envisage des dommages atteignant des montants tellement levs que lassurance du fournisseurs ne pourrait les couvrir et suggre que chacun des utilisateurs sassure pour le risque quil prend. Ces problmes ont t soulevs plusieurs reprises mais nont toujours pas trouv de solution.

63

en droit anglais, pour mettre en cause la responsabilit dune personne, il faut prouver (persuader le juge de) lexistence dun duty of care, du breach of such duty of care et dun dommage rsultant de ce breach of duty of care. Lexistence dun duty of care du fournisseur de hardware ou software envers un tiers utilisateur nest pas vidente. Sur les critres dexistence du duty of care, voy Yuen Kun-yeu and others v. Attorney General of Hongkong, Privy Council 10 juin 1987, [1987] 2 All ER, Caparo Industries v.Dickman and others, House of Lords, 8 fvrier 1990.

46

PARTIE II : LES SOLUTIONS PROPOSEES

Pour les compagnies comme pour les chargeurs et les destinataires, lutilisation du connaissement prsente un certains nombre de dsavantages. Le document arrive souvent aprs les marchandises, son tablissement requiert de nombreuses manipulations qui sont source derreur, de perte de temps et dargent. Deux types de solution ont t et sont toujours envisages : la cration de nouveaux documents dune part, et la mise en place dun connaissement informatique dautre part. La premire solution rencontre un succs certain. De nombreux documents de transport maritime sont apparus, adapts chaque situation. On peut citer, au dpart, le mates receipt prlude la dlivrance du connaissement, larrt de fret ou booking note , la lettre de garantie mise en change dun connaissement sans rserve, et la lettre de voiture maritime ; larrive, le delivery order et une seconde forme de lettre de garantie, destine suppler larrive tardive du connaissement. La lettre de transport maritime arrtera notre attention car elle est parmi ces documents celui qui remplace le mieux le connaissement, quand il est possible de le remplacer. La seconde solution est lobjet de nombreuses attentions. Les acteurs privs du commerce international sont intresss linformatisation du connaissement, et mnent des travaux dans le but dy parvenir. Leurs efforts sont complts par ceux des organisations internationales dont lintervention est rendue ncessaire du fait de luniversalit du connaissement et de leur vocation faciliter le commerce international.

Chapitre I : la cration dun document de substitution : la lettre de transport maritime Chapitre II : linformatisation du connaissement : un projet rcurrent

47

chapitre I - la cration de documents de substitution.

Les dsavantages du connaissement ont pouss les professionnels crer un titre qui aurait tous les avantages du connaissement sans en avoir les inconvnients. Il sagit de la lettre de transport maritime, couramment dsigne sous le sigle LTM (Section II). La cration de document de substitution est possible parce que le connaissement nest pas indispensable lexcution du contrat de transport maritime (Section I).

Section I : le connaissement nest pas indispensable lexcution du contrat de transport maritime Section II : la lettre de transport maritime et le Data Freight Receipt

48

Section I - le connaissement nest pas indispensable

Le connaissement est le symbole du transport maritime. Cest un document sans quivalent dans les autres domaines de la vie des affaires. Assurant trois fonctions, le connaissement est devenu un document fondamental. Cette notorit se traduit dans la pratique par une utilisation dforme du mythique papier : on lui attribue plus de fonctions que les textes ne le font (1), toutes ses fonctions ne sont pas toujours utiles (2).

1 : connaissement et contrat de transport

La plupart des contrats de transport par mer sont couverts par un connaissement alors quen fait, souvent, lmission dun connaissement se pratique plus par habitude qu la suite dune apprciation juridique de la transaction. En effet, la pratique a tendance voir dans le connaissement la matrialisation de la conclusion du contrat de transport. Cette habitude trouve son origine dans la volont du chargeur (non affrteur) de voir son transport soumis au rgime protecteur de la convention de Bruxelles de 1924 ; le rgime de laffrtement tant beaucoup plus dur pour le chargeur. Mais en ralit, la convention prvoit bien que lmission dun connaissement nest pas la condition de son application. Cette recherche de certitude ne doit pas tonner. Le Professeur Bonassies crit : dans une premire lecture de la convention de 1924, (...), on pourrait penser que le rle du connaissement est ici essentiel. Lmission dun connaissement serait la fois le critre et la condition dapplication du rgime prvu par la convention de 1924 et les textes qui sen sont inspirs 64. Mais cette erreur est corrige ds quon lit attentivement le texte. Larticle 1 dfinit la notion de contrat de transport comme sappliquant aux contrats de transport constats par un connaissement ou par tout autre document similaire formant titre pour le transport de marchandises par mer ; de plus, le 3 de larticle 3 prvoit que le transporteur, aprs avoir reu et pris en charge les marchandises, devra, sur demande du chargeur, dlivrer celui-ci un connaissement se conformant aux dispositions dictes par ladite convention.65 Ces deux articles signifient que si le connaissement mis doit tre conforme aux dispositions du texte, lapplication des dispositions concernant les relations entre les parties ne dpend pas de lmission de ce document. Selon le Professeur Bonassies, le critre est dans lintention des parties et dans lusage. Chaque fois quune marchandise est remise un transporteur dans lintention quelle soit transporte sous le rgime de la Convention, chaque fois quen labsence dintention particulire, tel est lusage, la Convention devra sappliquer (...) . Le connaissement ne forme donc pas le contrat de transport. Il nest quun lment permettant de rapporter la preuve de ce contrat. Le professeur Tetley partage cette analyse, en dehors mme du problme de lapplication de la convention de Bruxelles : a bill of lading is signed by only one

64 65

Voy Pierre Bonassies : le connaissement. Evolution historique et perspectives in annales de lIMTM 1983. Cette stipulation signifie bien que le connaissement est mis une fois le contrat conclu et commenc dtre excut.

49

party and is issued only after the sails. As such, the bill of lading is not the contract but only the best evidence of the contract.66 La cour dappel de Baltimore a rappel cette solution dans une dcision rendue le 5 avril 1990, Caterpillar Overseas v. Marine Transport 67, appliquant le COGSA un transport qui navait pas donn lieu mission dun connaissement, au motif que les parties avaient lhabitude dmettre des connaissements renvoyant ces rgles. Cette prcision prend une nouvelle importance au moment o on songe informatiser le connaissement. En effet, comme on la vu plus haut, tous les systmes de droit naccordent pas la mme force aux documents informatiques. Donc si, en application de la Convention de Bruxelles, le rgime du contrat de transport est applicable en labsence de connaissement, alors il est applicable en prsence dun connaissement informatique ; si la juridiction saisie ne lui reconnat pas la pleine valeur de connaissement, on peut penser quelle y verra au moins la preuve (rapporte par tout moyen) de lexistence du contrat de transport. On notera ce sujet, que pour viter toute confusion, certaines lgislations ont vit la rfrence au connaissement dans la dfinition du contrat de transport 68 ; cest aussi la solution choisie par les Rgles de Hambourg, dont larticle 1 6 dispose que ce texte sappliquera tout contrat par lequel le transporteur sengage, contre paiement dun fret, transporter des marchandises par mer dun port un autre . Mais, avant de rduire les difficults lies linformatisation du connaissement, cette prcision rappelle que le transport peut tre couvert par dautres documents que le connaissement, ces documents pouvant tre informatiss.

2 : le connaissement et la marchandise

A vrai dire, le connaissement devrait tre mis seulement lorsque la reprsentation de la marchandise, quil est le seul permettre, est imprativement requise. Cest le cas des oprations de transport durant lesquelles la marchandise est destine changer de propritaire en cours de voyage ou en cas dintervention dune banque qui la demande comme garantie. Mais son mission est inutile toutes les fois que la marchandise nest pas destine changer de propritaire durant le voyage. Le chargeur, propritaire de la marchandise, na pas besoin dun titre reprsentatif de la marchandise lorsquil la confie au transporteur et quil na pas lintention de la vendre avant son arrive. A ce sujet, Emmanuel du Pontavice crivait : dans laccomplissement des deux premires fonctions [reu des marchandises et preuve du contrat de transport], le connaissement peut tre remplac par un autre titre. Tout document qui identifie la marchandise, qui indique que larmateur la reue et qui contient les clauses et conditions du contrat peut assurer les fonctions indiques supra (...) 69.

66

Voy William Tetley, International Conflicts of Laws. Common, Civil and Maritime. International Shipping Publication, 1993. 67 1991 [AMC] 75. 68 Par exemple en droit franais, larticle 15 de la loi du 18 juin 1966 dfinit le contrat de transport comme lengagement du transporteur de transporter une marchandise dun port un autre en change du paiement du fret par le chargeur. 69 voy Emmanuel du Pontavice, Droit maritime, Dalloz 1996, 12me dition, n348

50

Avant linformatisation du connaissement, linformatisation des documents de transport peut donc passer par la cration de documents plus simples que le connaissement, informatisables du fait de cette simplicit et de la volont des parties. Cest dans ce cadre quont t cres la lettre de transport maritime et le Data Freight Receipt.

Section II - la Lettre de Transport Maritime et le Data Freight Receipt

1 : la Lettre de Transport Maritime

A - cration Propose en 1977 par les Britanniques du comit SITPRO et General Council of British Shipping, le Sea waybill est apparu sous la forme dun connaissement short form. En France, la LTM a t labore par le Comit Central des Armateurs de France et de SIMPROFRANCE ; elle renvoie galement au document de transport long form consultable aux bureaux de la compagnie qui met la LTM. Par la suite, cette nouveaut a attir lattention du C.M.I. qui se proccupait des fraudes auxquelles le connaissement classique pouvait donner lieu et lors du colloque de Venise, il avait t dcid de dcourager lutilisation du connaissement chaque fois quil ntait pas ncessaire et de mettre au point dune rglementation uniforme. Les travaux ainsi commands ont abouti la rdaction dun texte est intitul Rgles uniformes relatives aux lettres de transport maritime qui a t adopt par le C.M.I. lors de sa XXXIVme confrence internationale de Paris des 24/29 juin 1990. 70

70

il sagit dun texte comprenant 8 rgles qui traitent successivement du champ dapplication, des dfinitions, de la reprsentation, des droits et responsabilits du transporteur, de la description des marchandises, du droit de disposition, de la livraison et de la validit.

51

B - Fonctionnement : Outre que la LTM constitue un document de transport qui tablit la preuve du contrat de transport entre le chargeur et le transporteur, elle tablit aussi le reu de la prise en charge de la marchandise par le transporteur. En revanche, le document ne reprsente pas la marchandise, pas plus quil nest ngociable. Le transporteur met le document qui comporte des nonciations identiques celles contenues dans le connaissement ; ces mentions sont relatives la description des marchandises : identification, nombre et nature des colis, poids et volume, numros de conteneurs, marque dexpdition. La LTM doit obligatoirement indiquer le nom du destinataire, mais la diffrence du connaissement personne dnomme, au moment de larrive de la marchandise, le destinataire na pas prsenter le document : il doit seulement justifier de son identit. En pratique, elle est essentiellement utilise lorsque le chargeur et le rceptionnaire ont des relations daffaires suivies, travaillent en compte et surtout pour les expditions au sein dun mme groupe. C - Avantages : Les avantages de la LTM rpondent aux problmes poss par le connaissement qui ont conduit la cration de ce nouveau document mais reproduisent aussi des avantages prsents par le titre classique. 1 - LTM et circulation des documents Le premier avantage de la LTM se trouve dans la raison de sa mise au point : il ny a pas de risque que les marchandises arrivent avant le document. En effet, la LTM na pas besoin dtre adresse au destinataire : comme il a dj t signal, son nom est indiqu au transporteur et il na qu justifier de son identit pour pouvoir prendre livraison de la marchandise. Tous les dsagrments conscutifs au retard du connaissement sont vits : pas de lettre de garantie ni de frais dentreposage de la marchandise en attente. Un inconvnient toutefois pouvait ralentir le dveloppement de lutilisation de la LTM : en cours de transport, lexpditeur a seul le droit de donner des instructions au transporteur (demander une modification du lieu de livraison ou indiquer un changement de destinataire) alors quen pratique, cette facult intresse plutt le destinataire. Les compagnies maritimes ont rsolu le problme en insrant dans les LTM une clause permettant lexpditeur de renoncer son droit de contrle sur la marchandise pendant le transport au profit du destinataire. Le destinataire peut donc demander au transporteur de livrer dans un autre port ou une autre personne. La marchandise transporte sous LTM peut donc faire lobjet dune vente mais il ne sagira pas dune vente documentaire classique. Si besoin est, cette marchandise peut tout de mme faire lobjet dune vente documentaire : la LTM nest pas exclusive du connaissement classique ; tant que la livraison na pas eu lieu, elle peut toujours tre remplace par un connaissement. Ainsi lobligation qui est faite au transporteur maritime de dlivrer un connaissement sur demande du chargeur dans la convention de Bruxelles de 1924 est maintenue. 2 - LTM et crdit documentaire
52

Un avantage prsent par la LTM est dtre compatible avec les rgles du crdit documentaire. Lutilisation de la LTM dans une opration de crdit documentaire ne va pas de soi au regard de la pratique puisquelle ne reprsente pas la marchandise et nest pas ngociable. Sa possession ne fournit donc aucun droit de gage ; possession pouvant mme tre impossible lorsque la LTM prend la forme dun message lectronique. Ces objections ne sont plus pertinentes depuis que les Rgles et Usances Uniformises ont fait lobjet dune rvision en 1983 pour y a fait figurer la LTM au titre des documents utilisables dans une opration de crdit documentaire. Aprs la rvision de 1993, cest larticle 24a qui traite de la LTM. Cette utilisation est possible du fait que lmission dune LTM assure au banquier que la marchandise a t prise en charge par un transporteur ou son agent, qui engage sa responsabilit partir de ce moment. Cependant, lorsque la transaction semble risque, le vendeur comme le banquier prfrent quun connaissement classique soit mis afin dtre en possession de la marchandise . 3 - LTM et informatique la LTM nest pas proprement parler un document informatique. Mais, lors de llaboration des rgles qui dfinissent son rgime juridique, toutes les prcautions ont t prises pour quelle puisse tre informatise. Cest dans cet esprit que la proposition de lassociation franaise a t adopte et que la rgle 1 des Rgles Uniformes du C.M.I. relatives aux lettres de transport maritime prcise quelles sont applicables lorsquelles sont prvues par un contrat de transport, crit ou non, et que ne fait pas lobjet dun connaissement ou dun document similaire formant titre. Cette dsacralisation de lcrit avait pour but affirm de permettre linformatisation de la LTM. Linformatisation de ce nouveau document de transport est aussi encourage par les disposition de la rgle 6 qui nonce que seul le chargeur dispose du droit de modifier le nom du destinataire pendant la dure du transport, sauf cder son droit au destinataire. Cette cession et les modifications ventuelles dans les instructions donnes au transporteur devant tre notifies par crit ou par tout autre moyen acceptable par le transporteur , ce qui ouvre la possibilit de transmettre ces instructions par tlmatique. Pendant un temps, a t utilis un quivalent informatis de la LTM : le Data Freight Receipt.

2 : le DATA FREIGHT RECEIPT (DFR)

Le Data Freight Receipt (DFR) est un exemple dinformatisation de la lettre de transport maritime. Cest une initiative purement prive qui est lorigine de la cration de ce document. Il a t introduit dans le commerce maritime en mai 1971 par lAtlantic Container Line (ACL), pour le transport de conteneurs sur les lignes de lAtlantique Nord. La Compagnie Gnrale Maritime (CGM) qui faisait partie de lACL, utilisait la traduction document fret rapide . Cette traduction nest pas exacte mais elle permet dutiliser le mme sigle. Selon Emmanuel du Pontavice, il sagit littralement dun reu comportant les donnes informatises du fret.

53

Loriginalit du DFR rsidait dans la tltransmission informatique des donnes. Au chargement, un document tait mis sur papier et son metteur en transfrait les mentions au port de destination, o elles pouvaient tre retranscrites au moyen dune imprimante sur papier. Lorsque les marchandises taient arrives, un avis darrive pouvait tre imprim tre notifi au destinataire afin quil en prt livraison. Le DFR correspondait un connaissement personne dnomme, lidentit du destinataire tant transmise par le chargeur. Mais le document ntait pas ngociable et il ne reprsentait pas la marchandise transporte contrairement au connaissement. A linstar de la LTM, il autorisait la livraison sans quil ft ncessaire larrive de prsenter un quelconque document de transport matriellement tabli au dpart ; il suffisait, ici aussi, au destinataire de faire tat de son identit. Le DFR assumait une double fonction : il prouvait lexistence du contrat de transport et formait le reu des marchandises . Dans le commerce entre lEurope et lAmrique du Nord, les commerants utilisent peu le crdit documentaire en raison de la solvabilit de ces pays et de la capacit financire prsume de leurs ressortissants. On se trouve donc dans un cas de figure o le connaissement ngociable est inutile. Cette caractristique du connaissement que ne prsentait pas le DFR ntait donc pas un obstacle son utilisation. Le DFR assurait la scurit et la rapidit des transmissions des informations relatives au transport et donc vitait le problme de larrive des marchandises avant les documents. Aujourdhui, il nest plus utilis. Dune part parce que lACL nexiste plus, dautre part parce que lenvironnement technologique des socits a chang. Le dveloppement des communications par Internet et la multiplication des rseaux scuriss permettent aux compagnies de faire circuler les informations relatives au transport sur lIntranet, certaines envoyant les connaissements par courrier lectronique.

La cration de nouveaux documents est trs intressante mais ne ralise pas une informatisation du connaissement puisque, dune part, la procdure nest pas entirement paperless, et dautre part, les documents cres ne sont pas ngociables.

54

Chapitre II : linformatisation du connaissement, un projet rcurrent

Lide dinformatiser le connaissement est ne avec les tlcommunications. Toute nouvelle technologie est immdiatement analyse dans ce sens. Les premires tentatives concrtes dinformatisation du connaissement, qui se sont soldes par des checs, ont montr que luniversalit et la complexit du connaissement ne permettaient pas des acteurs privs de crer seuls un nouveau document qui remplacerait compltement le connaissement traditionnel. Trs tt, les recherches ont t menes de concert par les institutions internationales et les entreprises. Leurs actions se compltent : les institutions internationales assurent la promotions des projets proposs et adaptent les textes, en crer lorsque cest ncessaire ; les compagnies maritimes et leurs partenaires exprimentent lutilisation dun connaissement lectronique. Cest un vritable dialogue qui sest instaur depuis de nombreuses annes. Chaque projet tient compte des tudes ralises et les thoriciens tudient chaque chec pour essayer daplanir les difficults. Bien que les actions de ces deux types dintervenants soient tout--fait complmentaires et concomitantes, nous les tudierons sparment dans un souci de clart.

Section I : le rle des organisations internationales Section II : les tentatives concrtes dinformatisation du connaissement

55

section I - le rle des organisations internationales

Le rle des organisations internationales dans la cration dun connaissement informatique est fondamentale car leur intervention permet de mener une rflexion prenant en compte toutes les donnes internationales des questions. Leur intervention doit aussi permettre de crer une certaine uniformit. Dabord une uniformit technique par le biais de la normalisation internationale des changes informatiques ( 1) ; ensuite, juridique, bien que ce but soit plus difficile atteindre (2). Les organisations intervenants dans llaboration du connaissement lectronique sont les satellites de lONU intresses au commerce international : la Commission Economique pour lEurope et la CNUDCI mais aussi le Comit Maritime International et la Chambre de Commerce Internationale.

1 : le travail technique : la normalisation internationale

La cration de standards informatiques sest dvelopp avec lutilisation des outils informatiques par les entreprises. Cette entreprise de longue haleine est rendue encore plus difficile lorsque ces standards sont cres par des groupes ou des secteurs dactivit qui travaillent sans se proccuper des autres entreprises. Le risque est que plusieurs dizaines de standards fonctionnent, incompatibles les uns avec les autres et finalement limitent leur utilisation. Lintervention des organisations internationales vise viter que cette situation se produise, ou den limiter les consquences. Pour cela, des structures de travail et de collecte des informations ont t mises en place (A), ce qui a about la cration du langage UN/EDIFACT (B).

A. structure de travail Le principe de lEDI est dutiliser un langage compris par tous les ordinateurs intgrs au circuit. Pour cela, il faut crer ce langage qui est en fait compos de standards. La forme du document et les informations quil doit contenir sont standardises, les utilisateurs nont qu les complter. Le premier groupe charg dlaborer et de faire avaliser des standards a t cre aux Etats-Unis en 1968, par des transporteurs, des armateurs, et plusieurs associations regroupant des socits intresses au commerce maritime. Il sagissait du Transportation Data Coordinating Committee (TDCC) dont lobjet tait de dvelopper des messages informatiques standards. Dans les annes 1970, une autre organisation fit son apparition : lAmerican National Standards Institute (ANSI). Le but de cette organisation tait de mettre au point des standards nationaux de manire viter que lutilisation des standards soit gne par les lois sur la protection de la proprit intellectuelle. En 1987, TDCC a t remplac par la Data Interchange Standard Association (DISA) qui est devenue par la suite EDI Association. Tous ces remaniements visaient la coordination de la cration des standards.
56

En Europe, il ny a pas de groupe commun. Chaque pays a cre son organisme de standardisation des procdures commerciales. Ainsi en France, SIMPROFRANCE a t cre par un arrt ministriel du ministre de lEconomie et des Finances en date du 16 janvier 1973 71, en Grande-Bretagne, lquivalent sappelle SITPRO et en Allemagne, DEUPRO. Le travail de ces organismes est coordonn au niveau international par lOrganisation des Nations Unies qui, en 1987, a charg la Commission Economique pour lEurope de mettre au point un langage EDI for Administration, Commerce and Trade (UN-EDIFACT). B. la norme UN/EDIFACT Des secteurs professionnels ont mis au point des systmes bass sur les EDI (nous avons dj cit ODETTE72). Mais, il sagit l de systmes ferms. Au niveau mondial, les professionnels doivent pouvoir avoir recours des systmes de transmission de donnes susceptibles de communiquer entre eux, cest--dire respectant les mmes normes techniques. Cest pourquoi, lONU qui sintresse la simplification des procdures de commerce entre ses membres a dvelopper son propre processus de normalisation. Ainsi, le groupe de travail sur la facilitation des procdures du commerce international cre au sein de la Commission Economique pour lEurope des Nations Unies (UN/CE/TRADE/ WP.4, sigeant Genve) a mis en uvre le processus de normalisation qui a abouti au langage UN-EDIFACT (United Nations Electronique Data Interchange For Administration Commerce And Trade) destin rgir les changes de donnes informatises pour ladministration, le commerce et le transport. 73 1 - les concepts de base du langage EDI
Trois notions ont t fondamentales llaboration du langage :

a) la saisie unique Linformation schange entre les partenaires tout au long de la chane commerciale et logistique depuis lexpditeur (qui dsigne la marchandise) jusquau destinataire en passant par les transporteurs de pr et post-acheminement, et les professionnels portuaires, et elle na pas subir de modification loccasion de lchange. Le meilleur exemple est celui de la quantit et du poids de la marchandise vendue. Ces donnes sont saisies par tous les intervenants de la chane commerciale. Avec lutilisation de la norme UN/EDIFACT, ces donnes sont saisies par lexpditeur une fois pour toutes. Elles circulent telles quelles tout au long de la chane transactionnelle, au travers des systmes dinformation de lorganisateur du transport, des transporteurs, du banquier, de lassureur, du douanier, jusquau client final. Les inconvnients lis la multiplicit des saisies des mmes informations (cot, risque derreur, perte de temps) sont limins. b) la transmission unique

71

il sagit dun organisme de droit public, regroupant un comit dusagers et une bureau dtudes en organisation et mthodes. 72 voy introduction. 73 lorganisation administrative au niveau onusien du programme de cration ou de validation des nouveaux termes dEDIFACT est mouvante. Selon le rapport de M. Pelissolo (voy note suivante), depuis la runion fin avril 1998 Miami de 250 experts de lEDIFACT, une nouvelle structure de coordination des travaux effectus par les organismes nationaux a t cre ; il sagit de EWG (EDIFACT Working Group), succdant au Joint Rapporteurs Team.

57

Les donnes nont tre saisies quune seule fois au partenaire lchange informatique alors mme quelles apparaissent dans plusieurs documents et formulaires papier. Lexemple de la quantit et du poids est sur ce point aussi clair : ces informations apparaissent dans laccus de rception de commande, la facture, la liste de colisage, lavis dexpdition, la dclaration en douane, linstruction au transporteur. Elle est chaque fois saisie. Avec les EDI, ces informations circulent dordinateur ordinateur sans tre ressaisies. c) la mise en relation des bases de donnes Les deux concepts prcdents supposent la constitution de bases de donnes schangeant, tout au long de la vie dune transaction, des informations. Il se produit donc un mcanisme denrichissement de base de donnes. LEDI consistera alors en une mise en relation de bases de donnes, les informations tant saisies une fois pour toutes et schangeant au fur et mesure des besoins, en vitant les redites et les erreurs. Ainsi, le langage UN/EDIFACT permet dallger les tches bureaucratiques et de rduire les traitements intermdiaires, fastidieux, qui sont la source derreur et qui ne procurent aucune valeur ajoute. 2 - les caractristiques du langage EDIFACT a) la neutralit sur le plan linguistique : EDIFACT dfinit un certain nombre de rgles de prsentation de linformation, de regroupement et de tltransmission, totalement indpendantes des langues : de plus en plus, une grande partie des donnes sont codifies (ces codes sont composs de caractres latins et de chiffres arabes). vis--vis des machines : EDIFACT est utilisable quel que soit le systme dexploitation des ordinateurs intgrs la chane transactionnelle. Le langage est support par les ordinateurs de toute marque, de tout type, de toute puissance, quel que soit le systme de mise en uvre. Cette universalit permet une utilisation des EDI et de EDIFACT dans un systme ouvert. Limiter la compatibilit de EDIFACT un programme revenait la fois crer un club ferm dutilisateur et mettre un fabricant en position de monopole. lgard des rseaux de transmission ou des supports dinformations : les donnes normalises et enveloppes selon les prescriptions de lEDIFACT sont vhiculables sur tous les types de rseaux, depuis les plus simples jusquaux plus sophistiqus en passant par les plus rpandus (tels que le tlex). Les donnes transmises dordinateur ordinateur peuvent aussi tre imprimes tout moment. b) ladaptabilit dEDIFACT Le langage EDIFACT nest pas fig. Les organismes chargs dabord chargs de le crer sont maintenant chargs de lenrichir en permanence et de rpondre aux besoins des utilisateurs. Ces derniers ont la facult de demander des ajouts, des suppressions ou des modifications aux rgles dictes. Une procdure est prvue qui comprend une consultation largie et un processus dadoption internationale.

58

Cette adaptabilit permet aussi dassurer la prennit du langage et donc de fournir une garantie aux entreprises qui doivent investir pour entrer dans le rseau des EDI. Le langage sadaptera mais ne connatra pas de changement radical demandant de nouveaux quipements. 3 le langage UN/EDIFACT La norme UN/ EDIFACT est compose dun vocabulaire (a), de rgles de grammaire (b), le tout entrant dans la composition de messages standards (c). a) le vocabulaire Le Rpertoire dElments de Donnes Commerciales (Trade Data Elements Directory) Norme Iso 7372 , comporte la liste de quelques huit cents notions de base quon est amen utiliser loccasion des transactions commerciales, des oprations de logistiques et des relations entre ladministration et les entreprises. Chaque donne est individualise et dnomme, numrote, dcrite ou explicite, et classe. Elles sont assorties de rgles de reprsentation qui dterminent le type de caractre utiliser, le nombre requis de caractres ( variable jusqu' ... ) et la nature de la codification employe, le cas chant. Des prescriptions sont aussi arrtes pour une ventuelle impression des donnes. b) la grammaire Les rgles de syntaxe au niveau de lapplication (Norme Iso 9735) ont pour but de prsenter les modalits dagencement des donnes entre elles pour former des segments, ces derniers tant regroups pour constituer des messages, les messages dun mme type pouvant tre expdis ensemble. Ces rgles peuvent tre assimiles au mcanisme de lenveloppe contenant une lettre type et sont totalement indpendantes du type de rseau utilis. c) les messages standards La syntaxe fonctionne comme un ensemble de rgles de positionnement de linformation. Elle permet de constituer le message, lment de base de la tltransmission. Les messages standards couvrent les diffrentes tapes de la transaction commerciale : proposition daffaire, demande de cotation, commande, facture, avis dexpdition, lettre de transport maritime . Des messages sont crs pour rpondre aux besoins des diffrents secteurs dactivit, en prenant en compte leur spcificit mais sans trahir les rgles gnrales. Malheureusement, ladoption de ces standards est ralentie par le fait que la tendance des entreprises est de ne pas tre des pionnires dans des domaines aussi sensibles ; chacun attend de voir comment le systme fonctionnera chez le concurrent. Du point de vue maritime, le problme de cette norme est que si elle permet effectivement dinformatiser la plupart des documents commerciaux (au premier rang desquels la facture), elle ne permet pas encore dinformatiser le connaissement ngociable. Au niveau europen, le relais est assur par le programme TEDIS (Trade Electronique Data Interchange Systems) dont le but est de soutenir lutilisation commune de normes internationales et
59

des recommandations de la CEE et de lONU dans la nouvelle organisation des procdures de commerce international. TEDIS constitue un programme daction de coordination et de sensibilisation. Cest par le biais de TEDIS que la norme UN/EDIFACT a t adopte comme norme europenne En 1997, on estimait 74 que 25 000 entreprises franaises taient utilisatrices des EDI, qui reprsentaient 17% des entreprises de plus de 10 salaris et 65% des entreprises de plus de 300 salaris ; en volume, les estimations portaient 407 millions le nombre de messages changs. Au plan mondial, on valuait 250 00 le nombre dutilisateurs, ce nombre devant atteindre les 3 millions dici 2003. Limportance de ce travail de normalisation est rvle par une exprience amricaine dinformatisation des procdures commerciales en matire de transport maritime. En 1995, neuf compagnies de transport maritime dcidrent de sassocier dans un projet baptis Ocean Carriers Electronic Access Network (OCEAN). A lorigine, les membres de lassociation devaient crer des standards compatibles avec la norme UN/EDIFACT, de manire ce que ne se pose pas le problme de la proprit de la cration des standards. Les dlais dapprobation des normes ainsi cres tant trop long, il a t dcid dutiliser la norme amricaine de standardisation. La consquence de ce changement est que le systme ne sadresse quaux entreprises amricaines. Les clients non amricains qui ne sont pas quips pour utiliser les standards amricains ne peuvent utiliser ce systme. Si chaque pays ou chaque groupe de transporteurs crent ses propres standards, lutilisation en sera tellement complique et coteuse pour les chargeurs quelle sera sans intrt. Un danger peut aussi se prsenter : quune partie forte impose son systme aux autres. Cest ce qui se passe aux EtatsUnis dans le domaine automobile o Gnral Motor a impos ses standards et son systme dinformatisation des documents.

2 : le travail juridique des organisations internationales

Concomitamment ltablissement dune norme technique internationale, les organisations internationales doivent sintresser aux problmes juridiques lis lintroduction de documents informatiques dans le commerce international : si les juridictions ne peuvent pas accorder de valeur juridique aux normes informatiques, elles sont inutiles. De nombreuses organisations internationales publiques ou dintrt public sintressent aux problmes de lentre de linformatique dans le droit et linformatisation du connaissement. Cet engouement montre combien ces problmes sont importants au plan purement conomique dune part, mais aussi au plan de lintgration juridique internationale : la nouveaut que reprsente linformatique est vue comme une occasion de crer des rgles de droit qui seraient peu prs les mmes sous toutes les juridictions.

74

Ces donnes chiffres sont tires du rapport moral prsent par le Prsident de Simprofrance, M. Jean-Claude Pelissolo, le 26 juin 1998 ; ce rapport est disponible sur le site Internet de Simprofrance.

60

Du point de vue juridique, cest--dire les amnagements juridiques proposs pour permettre lutilisation en toute scurit de linformatique, nous tudierons successivement les travaux de la Chambre de Commerce International (A) puis ceux des institutions dpendant de lONU (B). A. la Chambre de Commerce International (C.C.I.) Le rle de la CCI dans laplanissement des difficults juridiques lies lutilisation de procdures paperless dans le commerce international est double : cration de corps de rgles nouveaux (1) et adaptations des rgles existantes (2) 1 - la cration dun nouveaux corps de rgles : les Rgles de Conduite Uniforme pour lEchange de Donnes Commerciales par Tltransmission Les Rgles de Conduite Uniforme pour lEchange de Donnes Commerciales par Tltransmission constituent un code de bonne conduite facultatif et finalit prventive qui prvoit les circonstances dans lesquelles les EDI seront utiliss : scurit des changes, vrifications, confirmations, authentification des parties, stockage 75. Ces rgles, publies en 1987, constituent le fruit dun long travail entrepris en 1960 par le groupe de travail pour faciliter les procdures du commerce international de Commission conomique pour lEurope des Nations Unies. Elles doivent permettre la transition vers la gnralisation des changes de donnes informatises. Ces rgles sont de caractre contractuel : les parties doivent sy rfrer pour quelles soient applicables. Elles fixent les droits et les obligations des parties qui utilisent lEDI entre elles. Un lien juridique contractuel est cre par ladoption de ces rgles par les parties, elles constitueront la base juridique en cas daction en responsabilit. Mais ces rgles sont incompltes et la note dintroduction indique la ncessit dadopter des accords spcifiques de communication rpondant un ensemble de questions non rsolues par elles . Cest la suite de ladoption de ces rgles et, pour les complter, que les contrats dits dinterchange ont t mis au point dans divers pays, adaptant chaque lgislation, les rgles ainsi poses. 2 - ladaptation des rgles existantes : les RUU et les Incoterms Les modifications apportes aux RUU et aux Incoterms ont t signales loccasion de ltude de limpact de linformatisation du connaissement sur le crdit documentaire. Comme il a dj t dit, ces modifications taient ncessaires car les rgles dictes par la CCI en matire de crdit documentaire sont largement utilises et strictement appliques. De plus, le lien tiss par les acteurs conomiques entre le transport et la vente internationale de marchandises ne permet pas de traiter les deux questions de manire autonome. La C.C.I. propose aussi de crer un quivalent informatique aux Incoterms pour lutilisation des EDI : les Editerms. Tenant les Incoterms pour des donnes codes figurant sur un document relatif une opration sur marchandises, il a t suggr dlaborer des codes convenus et intgrs un dictionnaire qui seraient transports dans un segment ad hoc du message EDI et traitant tout ou partie du rgime juridique du message. On ne peut pas vraiment parler dinnovation mais la formule nest
75

Le texte de ces rgles est en annexe.

61

dnue pas dintrt. Lutilisation de tels codes permettrait de ne pas avoir expliciter chaque message des conditions-types. Cependant, il sagit plus de facilitation du commerce international que de dveloppement des EDI. B . les satellites de lONU 1 - lOMI et la convention de Londres de 1965 La convention visant faciliter le trafic maritime international (Londres, 9 avril 1965) a pour objet de faciliter le trafic maritime en simplifiant et rduisant les procdures, les formalits et les documents requis pour lentre, le sjour au port et la sortie des navires effectuant des voyages internationaux. Au 1er octobre 1984, 53 Etats y taient parties. Les normes dapplication et les pratiques recommandes figurent dans une annexe, qui peut tre modifie par une procdure plus simple et plus rapide que la convention elle-mme. Depuis 1977, plusieurs amendements, lannexe ou la convention, ont t adopts ou prsents pour faciliter le recours au traitement automatique de linformation dans la prparation et la reprsentation des documents requis pour lentre et la sortie des navires. Les premiers amendements lannexe de 1977 ne permettaient que lutilisation de sorties dimprimante. Les amendements suivants ont eu pour but de permettre lutilisation de messages dans les communications avec les autorits du port ou faisant foi des accords entre les parties intresses au transport. En 1984, le comit de simplification des formalits a dcid que ladmission des messages informatiques pouvaient tre obtenue dans le texte en adoptant une acception extensive des termes qui y faisaient obstacles : les termes documents requis (ou exigs), figurant dans le prambule et dans les articles III, IV, VIII, XIII de la convention doivent tre interprts comme dsignant les renseignements requis, quils soient communiqus par des documents imprims ou tout autre moyen pouvant tre accept par la partie concern. Des amendements techniques ont aussi t ajouts, qui font tat des techniques devant tre admises comme quivalentes la production dun document papier. Ainsi, pour la signature, la norme 2.15.2 est ainsi conue : si la signature est requise, les pouvoirs publics lacceptent manuscrite, imprime en fac-simil, applique par perforation ou par tampon, sous forme de symbole ou porte par tout autre moyen mcanique ou lectronique, si le procd nest pas incompatible avec les lois nationales. Lauthentification de renseignements soumis au moyen dautres supports que le papier doit tre juge acceptable par le pouvoir public concern. Cette dfinition de la signature reprend exactement les mmes termes que les Rgles de Hambourg 76. Cette identit est invitable dans la mesure o la dfinition adopte numre toutes les faon de marquer un document quel quil soit, tout en y incluant les techniques venir (lexpression tout autre moyen mcanique ou lectronique pourra inclure les technologies inconnues au moment de la rdaction de cette dfinition). Lidentit de dfinition permet aussi une uniformit dacceptation des techniques. Lidal serait que les mmes techniques soient admises, quels que soient les textes
76

Voy article 14, 3 des Rgles de Hambourg.

62

applicables. Autrement, on trouverait dans ce type de conflit un nouvel obstacle au dveloppement des relations paperless. Ces modifications ont t adoptes lors de la confrence diplomatique qui sest tenue du 5 au 7 mars 1986 et sont entrs en vigueur le 1 er octobre 198677. 2 - la loi type CNUDCI de 1996 Dans le cadre de son mandat qui est de promouvoir lharmonisation et lunification du droit commercial international, la CNUDCI a adopt, en 1996, une loi type intitule loi type sur le commerce lectronique . Le but de cette loi-modle est de permettre aux lgislateurs dvaluer les obstacles lutilisation des nouveaux moyens de communication que renferment leur lgislation, dune part et dautre part, de leur proposer de remdier aux manques constats en adoptant la loi modle en son entier ou en sen inspirant lors de llaboration de nouvelles rgles ; la situation idale serait que tous les Etats adoptent cette loi ou sen inspirent de manire crer une uniformit internationale en matire de rgles applicables au commerce lectronique 78. Le premier chapitre traite des questions gnrales et fondamentales du droit des contrats : domaine dapplication de la loi (art 1); dfinition des termes utiliss (art 2) ; interprtation (art 3) ; drogations conventionnelles (art 4). Le chapitre II dfinit les critres lgaux que doivent prsenter les critres les messages de donnes pour tre admit sur le fondement de cette loi ( si elle est entirement incorpore une lgislation.). Le chapitre III concerne ladaptation la communication lectronique des rgles de droit fondamentales du droit des contrats : formation et validit des contrats ; reconnaissance par les parties des messages de donnes ; attribution des messages de donnes ; accuss de rception ; moment et lieu de lexpdition et de la rception dun message de donnes. Enfin, la partie II traite spcifiquement du transport, larticle 17 de la loi tant mme intitul documents de transport .
a) Les dispositions gnrales

Le chapitre premier, intitul dispositions gnrales , prsente deux innovations : 1) messages de donnes 79 : la loi type invente un terme qui manquait. Il ny avait pas de terme englobant lensemble des moyens de communication autres que crit traditionnel et voix. Dsormais, on peut dsigner les messages lectroniques type e-mail, les tlcopies, les tlex sous le mme terme. Ces moyens de communication nemploient pas les mmes techniques mais les
77

Le rsum des travaux ayant conduit ces solutions se trouve dans le document de lONU A/CN./9/279, p.10 de la version franaise. 78 Le texte de cette loi-type est en annexe. 79 En anglais : data message .

63

problmes quils posent se rejoignent, surtout lorsque les tlcopies et les tlex apparaissent sur lcran dun ordinateur de la mme manire quun e-mail, au lieu dtre imprims. Il est donc commode de saccorder sur un terme gnrique 80. 2) larticle 5 nonce un principe fondamental : leffet juridique, la validit ou la force excutoire dune information ne sont pas dnis au seul motif que cette information est sous forme de message de donnes. Une logique contraire anantirait tous les efforts de transformation des pratiques juridiques. Cette clause est une gnralisation de la clause premire des conventions dinterchange. Sous lempire de cette loi, ces conventions ne sont plus utiles. Ce principe est rappel aux articles 9, 11, 12 et 17 6). Il est rappel chaque fois quun rle traditionnellement attribu spcifiquement au papier est aussi attribu au message de donnes. Lnonciation de ce principe vise contrecarrer une rticence des magistrats qui pourrait apparatre du fait de la nouveaut du support utilis par les parties un contrat. En dehors de ce principe, la mthode adopte par la loi est celle des quivalents fonctionnels : il ne sagit pas de refaire toutes les lois mais dadmettre des conditions dans lesquelles les exigences lgales seront rputes remplies lorsque des messages de donnes sont utiliss. Pour dterminer ces conditions, il faut dabord revenir aux origines des lois (pourquoi exige-t-on telle forme), ensuite voir dans quelle mesure les messages de donnes rpondent aux buts assigns aux prescriptions actuelles de la loi (conservation de lexpression de la volont, des informations transmises le plus souvent) et ventuellement imposer des critres techniques de scurit (conservation sur un disque indlbile ). Un certain nombre darticles commencent par lorsque la loi exige ... . Les rdacteurs de la loi ont entendu dsigner sous le vocable loi les lois et rglements mais aussi la jurisprudence, les usages et coutumes, et gnralement toutes les prescriptions issues dune source de loi dans le systme concern. La notion dcrit et ses complments (signature et qualit doriginal) sont traits dans les articles 6 8 de la loi. Les travaux de la commission ont conclu que les exigences lgales relatives lcrit et loriginal trouvent leur origine dans la volont de voir les engagements, leur teneur, conditions et limites fixs sur un support durable, pouvant servir de rfrence en cas de conflit postrieur (crit) et inaltr (original). Les articles 6 et 8 numrent les conditions dans lesquelles les messages de donnes prsentent ces qualits attribues au papier et peuvent tre admis sa place. A larticle 6, on lit : (...) si linformation quil contient est accessible pour tre consulte ultrieurement. Cette disposition a une double signification. Elle rsume les fonctions et qualits attribues au support papier ; dans le mme temps, elle indique les conditions dans lesquelles les messages de donnes sont rputs prsenter les mmes qualits : les utilisateurs doivent conserver le message et le programme qui permet de le comprendre. En effet, on sait que les messages stocks et transmis par les ordinateurs sont en fait des signaux incomprhensibles, sauf des ingnieurs qui les ont mis au point. Dans ce contexte, conserver sur un disque un message sans conserver le programme qui permet de traduire les signaux en lettres et chiffres est inutile. La question du support de stockage est rgle larticle 10 : les qualits exiges du support sont nonces mais la technique utiliser nest pas dsigne ; il sagit comme toujours de laisser une place lvolution des technique. En dernier lieu, larticle 10 entrine le recours au tiers certificateur.
80

lexpression avait dj t utilise par la CCI pour les Rgles de Conduite Uniforme mais la dfinition quen donne la loi-type est plus intressante et plus prcise. Comp article 2 des Rgles de Conduite Uniforme.

64

Ces dispositions doivent tre lues en mme temps que celles inscrites larticle 8 traitant de loriginal. La plupart du temps, lcrit devant tre un original, le support utilis dans le cadre des articles 6 et 10 doit aussi rpondre aux exigences de larticle 8. Le problme est que en informatique, la notion doriginal est totalement inexistante : lors de la transmission dune information, ce nest pas le texte qui est transmis mais une copie des signaux qui sont ensuite traduit dans lordinateur de rception. La thse des quivalents fonctionnels trouve ici toute sa signification : sera considr comme original le message de donnes qui prsentera certaines caractristiques alors que rien ne permet de le rapprocher de loriginal au sens juridique du terme. La qualit attribue loriginal est de prsenter une information inaltre. La loi type prvoit donc que le message de donnes devra prsenter les mmes qualits techniques. La mme logique a t suivie pour ce qui concerne la signature : le systme utilis doit permettre didentifier la personne dont la signature est requise et de prsumer que cette personne a entendu, par lutilisation de ce systme, manifester son adhsion au contenu du message de donnes. Toutes ces dispositions contiennent une clause de rserve qui permet chaque lgislateur de dfinir un champ dactivit dans lequel le commerce lectronique ne trouvera pas sa place dans limmdiat. Il sagit essentiellement de prendre en compte les oprations relevant de limmobilier ou du droit de la famille (successions, libralits ...) qui posent des problmes diffrents et o lcrit joue un rle quon ne peut pas encore attribuer llectronique.
M. Luis Cova Arria met un doute quant laccueil que feront les pays de droit civil la faon dont la

loi type propose dintroduire linformatique dans le droit commercial. Selon lui, cette loi emprunte trop aux principes de Common Law, inconnus du droit civil. La loi utilise les principes de estoppel et de best evidence rule . Le Blacks Law Dictionnary dfinit lestoppel comme a rule of evidence whereby a party is precluded from denying the existence of some state of facts which he had previously asserted. La mme ide se retrouve dans le principe fondamental de la loi qui veut que ni les parties ni le juge ne pourront dnier toute valeur au message de donnes au seul motif quil sagit dun message lectronique. Au regard du droit franais, cette objection na pas lieu dtre. En effet, la reconnaissance par la cour de cassation de la validit des conventions de preuve conduit au mme rsultat que lestoppel et a, quelque sorte, prpar le terrain lapplication de ce principe. La mme rflexion peut tre faite propos de lutilisation de la best evidence rule . Selon cette rgle, la meilleure preuve est apporte par un crit original ; mais cet crit peut tre remplac par une copie si celui qui la produit aux dbats prouve quil est impossible de fournir loriginal. Ce concept nest pas tranger au droit franais : larticle 1348 du code civil libre les parties de lobligation de fournir un original dans des termes similaires (impossibilit de produire un original, fiabilit de la copie prsente). Les autres pays de droit civil connaissent aussi des dispositions comparables 81. Daprs M. Luis Cova Arria, dans les pays hispanophones, la preuve rapporte au seul moyen de messages lectroniques nest pas suffisante, elle doit tre complte par un rapport dexpert. Il voit dans cette pratique une source de difficult lutilisation du connaissement lectronique. Ici encore, ses craintes peuvent tre attnues en rappelant que la loi type prvoit les caractristiques que devront prsenter les systmes utiliss mais ne dsigne aucun systme particulier. Cela signifie que les parties seront libres de choisir le systme utilis et que le juge procdera (par lintermdiaire dun expert) lexamen de ces systmes. Le message lectronique nest pas destin tre admis en tant que tel comme preuve sous
81

voy code vnzulien de procdure civile, article 395 en vertu duquel les parties qui ne peuvent produire un original peuvent utiliser tous les moyens de preuves qui ne sont pas expressment prohibs par la loi.

65

lempire de la loi type : il ne sera admis que lorsquil aura t produit et utilis dans un systme fiable. Lintervention de lexpert fera toujours partie du droulement de linstance. Cependant, si les juridictions auxquelles il fait rfrence sont rticentes ladmission de llectronique comme mode de preuve, la meilleure solution pour permettre le dveloppement du connaissement lectronique est dadopter la loi type en son entier et dharmoniser les lois antrieures avec elle. b) Les dispositions propres au transport : Un sort particulier est fait aux documents de transport : il fallait prendre en compte le fait que le connaissement transfre non seulement des informations mais aussi des droits et actions. Larticle 16 est un catalogue des actions, transactions, et transfert dinformations qui peuvent avoir lieu au cours ou dans le cadre dun transport, quel quil soit ; la loi ne restreint pas son champ dapplication au seul transport maritime : qui peut le plus peut le moins. Le premier paragraphe de larticle 17 rpte le principe nonc larticle 6 : lorsque la loi exige quun acte vis larticle 16 soit excut par crit ou au moyen dun document papier, cette exigence est satisfaite si lacte est excut au moyen dun ou de plusieurs message de donnes. Le rappel de ce principe a t discut lors de la rdaction de la loi : la conclusion a t que, si pour les rdacteurs, il tait clair que larticle 6 sappliquait aussi au document papier qui ne transfraient pas que des informations, il craignaient quun doute sur ce point empcht la cration du connaissement lectronique. Ce rappel est donc purement pdagogique : il souligne combien lide de matrialiser le connaissement trouble les esprits. Ce rappel tient compte aussi de ce que certaines lgislations, notamment sud amricaines 82, le connaissement est inexistant sil nest pas crit. Dans ces pays, ladoption de cette loi ncessiterait labrogation de telles dispositions. Un changement de cette envergure demande la plus grande clart : il fallait rappeler que le principe dquivalence des messages de donnes aux documents papiers est applicable aux documents de transport, y compris le connaissement, quil sagisse de transfert dinformations ou daction ( 1, 2, et 6 de larticle 17). Les paragraphes 3 et 4 traitent des qualits que doit prsenter le systme utilis pour mettre en circulation des connaissements lectroniques. Aucune mthode technique nest ici non plus prconise puisque la loi prend toujours en compte le progrs venir. Pour remplacer les documents papier et essentiellement le connaissement, le systme doit garantir que le transfert des informations, droits et actions contenus dans le connaissement ne sont transmis qu une seule personne. On trouve l lquivalent fonctionnel de la tradition du connaissement papier : celui qui a le papier dans sa main sait que personne dautre ne la. Quand un systme informatique offre cette scurit, la tangibilit du connaissement na plus dutilit. Une fois cette scurit assure, la fraude qui consiste produire plusieurs connaissements pouvait aussi tre ralise par simple impression du connaissement : les droits sur la marchandises taient vendus deux fois, une premire vente tant ralise en suivant le protocole lectronique et une seconde fois en transfrant le connaissement imprim. Le paragraphe 5 rglemente cette situation de conflit entre un message lectronique et un document papier. Il est prvu que la primaut doit tre donne au message lectronique, moins que laccord dutilisation de cette technique nait t dnonce par toutes les parties intresses. Lventualit de cette situation est une cause de difficult dinformatisation du connaissement. La solution adopte par la loi-type garantie celui qui utilise le
82

voy Luis Cova Arria, legal obstacles to the implementation of the electronic bill of lading in civil law countries , in Droit Europen des Transports, 1997, n9.

66

connaissement informatis mais ne garantit pas celui qui achte un connaissement sans savoir si un connaissement lectronique est utilis en mme temps. En cas dabandon de la forme informatique du connaissement, la notification de remplacement doit apparatre sur le papier ainsi produit. Les droits et obligations des parties ne sont pas modifis. Cette solution constitue une vritable reconnaissance de la valeur des messages lectroniques. La valeur suprme du papier est abandonne. Sur ce point, le lgislateur international sest montr plus hardi que le lgislateur franais qui prvoit que dans une telle situation de conflit, le juge devra donner la primaut au papier.83 Cette disposition de la loi type est un pas vers une rflexion juridique sur llectronique indpendante de toute rfrence lcrit antrieurement utilis. La rdaction de ces articles pose un problme vocabulaire : la loi utilise le terme unique alors quon sait que la transmission dun message de donnes est en fait la transmission de la copie de ce message. Dans le mme temps, chaque message est unique puisquil a une adresse, une date denvoi, de classement, un contenus qui lui sont propres. Les rdacteurs de la loi taient bien conscients de ce non-sens mais ont estim quil revtait tout de mme une signification certaine eu gard aux principes des prescriptions relatives aux documents papiers. Sur ce point, les rdacteurs ont entendu mettre une ide clairement et laisser au lgislateur lors de ladoption de la loi le soin de choisir lexpression qui lui semblera la plus juste. Enfin, il faut noter que la complexit inhrente linformatisation du connaissement marque aussi une variation de vocabulaire. En effet, dans cette partie de la loi, on ne parle plus du message de donnes mais du ou des messages de donnes. Cette variation prend en compte que le connaissement rempli plusieurs rle qui donneront peut-tre lieu lmission de plusieurs messages de donnes diffrents. Ce sera alors lensemble form par ces messages qui remplacera le connaissement papier. Ici encore, les ingnieurs en informatique devront montrer quon peut tout demander la technique informatique. Cette loi a t rdige pour permettre, aprs son adoption, dutiliser le schma de connaissement lectronique mis au point par le C.M.I. en 1990. Pour le moment, il nexiste quun exemple dutilisation de ce modle. Il sagit de lAustralian Sea Carriage Documents Bill de 1996. La rdaction de cette loi a t inspire par la loi type pour les dispositions concernant les electronic and computerised carrriage documents . Larticle 6 nonce que : (1) this act applies, with necessary changes, in relation to a sea carriage document in the form of a data message in the same way as it applies in relation to a written sea carriage document. (2) this act applies with necessary changes in relation to the communication of a sea carriage document by means of a data message in the same way as it applies in relation to the communication of a sea carriage document by other means ... Le lgislateur australien a donc dcid dattribuer la mme valeur aux connaissements mis sur papier et ceux transmis par voie lectronique. Une large marge dapprciation est tout de mme laisse au juge car le texte ne fait tat que des necessary changes mais ne les noncent pas. Dans la mesure o il est clairement affirm que cette rdaction est inspire du texte modle propos par la CNUDCI,
83

voy lavant projet de loi relatif ladaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies qui devrait tre prsent au parlement avant la fin de lanne 1999.

67

on peut penser que les juges australiens sy rfreront pour interprter lexpression necessary changes .

3 : llaboration de modles

En plus de proposer une normalisation des changes informatiques et de promouvoir lintgration de linformatique dans le droit, les organisations internationales assurent la promotion de schma dinformatisation du connaissement. Les premiers ont t proposs par des thoriciens scandinaves. Plus rcemment, le CMI sest intress la question et propos un modle qui est lorigine de la loi-type de la CNUCED.

A.

les thories scandinaves

Les juristes scandinaves ont jou un rle important dans la recherche dune mthode dinformatisation du connaissement. Ds 1956, ils avaient achev la standardisation des principales pratiques commerciales et des documents y affrents. Dans cette foule, ils ont t les premiers sintresser linformatisation du connaissement et proposer des mthodes pour y parvenir. Ces deux mthodes sont fondamentalement diffrentes. La premire mthode, dite juridique ( substantive en anglais) consiste adapter la technique existante aux exigences de scurit juridique tandis que la seconde, dite technique ( functionnal en anglais), demande aux techniciens de produire des programmes imitant les systmes lgaux en place. Ces rflexions ont t lorigine de laction des diverses organisations internationales intresses au transport maritime et des tentatives de mise en place de connaissements dmatrialiss ou de systmes proches. 1. la mthode juridique M. Rienskou avait prsent une tude diffuse par la Commission Economique pour lEurope (trade/WP4/R.159, 12 novembre 159). Il laborait un systme sans document pour le transport de marchandises par mer. Il sagissait fondamentalement dun systme de notification et de confirmation. Chaque fois quun droit sur des marchandises est cre ou transfr, celui qui cre ou transfre ce droit notifie la transaction au transporteur. Ce dernier enregistre le changement et envoie au bnficiaire ou au cessionnaire une confirmation des droits quil a acquis. Le contrat de transport et la confirmation par le transporteur contiennent des clauses spciales qui visent instaurer les mmes relations juridiques que celles que recouvre la notion de ngociabilit. Le systme de scurit prconis tait celui de la cryptographie clef publique de chiffrement. En 1985, Emmanuel du Pontavice estimait que ce systme exigeait de trop grandes performances informatiques et doutait de sa fiabilit... Cinq ans plus tard, le C.M.I. sinspirait largement de ce premier schma et quavant, il avait dj sduit lAtlantique Container Line. Quinze ans plus tard, la fiabilit du systme ne fait plus de doute.

68

2. la mthode technique Ltude prsente par M. Henriksen a, elle aussi, t diffuse par la Commission Economique pour lEurope (Trade/WP.4/ 98). Cette tude est fonde sur lapplication dun systme cryptographique clef publique et o sont inscrites des caractristiques techniques particulires. Il suggre de remplacer le document par un message informatique original, appel contenu de donnes originales , cest-dire quelque chose de tangible dont la possession et le transfert aurait le mme effet lgal que la possession, et la tradition dun document papier traditionnel. Dans ce systme, la fonction symbolique du document est lie la possession des donnes informatiques et non la possession du document papier original. Ce modle na pas connu de succs car il tait fond sur une demande technique et non sur une adaptation du droit et des pratiques aux moyens techniques disponibles. B - le Comit Maritime International Le Comit Maritime International sest intress au connaissement lectronique au dbut des annes 1980. A cette poque, beaucoup dans la communaut maritime pensaient que linformatisation du connaissement ngociable se heurtait trop dobstacles lgaux pour jamais se raliser. Le C.M.I. dcida donc de dmontrer que les difficults mises en relief pouvaient tre dpasses dans la plupart des systmes de droit. Et le 29 juin 1990, le C.M.I. votait lors de sa confrence de Paris Les rgles du C.M.I. pour le Connaissement Electronique 84. Ces rgles nont pas vocation avoir force de loi ; elles sont contractuelles. Les parties intresses doivent convenir de les utiliser avant mme de convenir dutiliser les EDI pour effectuer leurs transactions ou intgrer cet accord leur accord dinterchange. La solution contractuelle a t prfre la solution conventionnelle dune part parce que dans les domaines purement commerciaux, on aurait pu sattendre une forte ractivit des intresss et dautre part parce quil aurait peut-tre t difficile dobtenir un nombre significatif de ratifications. 1. prsentation des rgles du C.M.I. pour le connaissement lectronique Ces rgles dictent les conditions minimales runir pour crer un connaissement lectronique.

Rgles de procdures (rgle 3) : les parties doivent convenir dutiliser le connaissement

lectronique et de le faire selon les rgles du C.M.I. (rgle 1). LEDI relatif ces rgles doit tre conforme aux normes en usage dans le UN/EDIFACT ; cependant, les parties peuvent utiliser toute autre mthode dchange de donnes commerciales acceptables par les tous utilisateurs. Sauf convention contraire, le document type utilis pour le contrat de transport est conforme la UN/LAYOUT KEY ou est compatible avec les normes nationales fixes pour le connaissement. Une partie ayant reu une transmission nest pas autorise donner suite une transmission tant quelle na pas envoy une confirmation. En cas de dsaccord entre les parties au sujet des donnes effectivement transmises, un systme de contrle lectronique peut tre utilis leffet de vrifier les donnes reues. Dans les rgles du C.M.I., systme de contrle lectronique dsigne le dispositif par lequel un systme informatique peut tre consult pour les messages qui sy trouvent en mmoire, tel quune consignation dinformations commerciales. Les donnes relatives aux autres messages ne concernant pas les donnes litigieuses doivent tre traites comme tant confidentielles et donc non sujettes contrle.
84

Le texte est en annexe

69

Si ces donnes doivent invitablement faire partie des lments de contrle de lexamen du systme de contrle lectronique, elles doivent alors demeurer confidentielles et ntre ni communiques un tiers ni utilises pour un autre motif. Un transfert de droits relatifs des marchandises doit tre trait comme une information confidentielle et ne doit pas tre rvle un tiers ntant pas concern par le transport ou le ddouanement des marchandises.

message de rception (rgle 4): le transporteur, ds la rception des marchandises, remises par le
chargeur, en accuse rception au moyen dun message lectronique transmis ladresse communiques cet effet par le chargeur. Ce message de rception comprend le nom du chargeur, la description des marchandises, les observations utiles ainsi que les ventuelles rserves. Ce message doit comprendre toutes les informations relatives la marchandises qui seraient portes sur un connaissement papier. Il doit aussi comprendre une rfrence aux termes du contrat et conditions du contrat de transport ; enfin, il doit comprendre la clef confidentielle devant tre utilise dans les transmissions ultrieures. Ce message est actualis sur demande avec la date et le lieu dembarquement ds que les marchandises ont t mises bord.

Contrat de transport (rgle 5): il est entendu et convenu entre les parties qu chaque fois que le
transporteur fait rfrence ses propres termes et conditions de transports, lesdits termes sont rputs incorpors au contrat ; ces termes et conditions devant tre mis la disposition des parties au contrat. En cas de conflit entre ou dincompatibilit entre ces termes et conditions et les rgles du C.M.I., ces dernires prvalent. La loi applicable est celle qui aurait t applicable si un connaissement avait t mis (rgle 6).

Droit de disposition et de transfert (rgle 7) : en application de ces rgles, le porteur est celui
qui est titulaire des droits de disposition et de transfert en raison de sa possession dune clef confidentielle en cours de validit. Ce porteur est la seule partie qui peut, lgard du transporteur, rclamer la marchandise, dsigner le destinataire ou lui substituer tout autre destinataire, transmettre le droit de disposition et de transfert un tiers et donner toutes les instructions au transporteur sur tout autre sujet relatif aux marchandises conformment aux termes et conditions du contrat de transport, comme sil tait le porteur dun connaissement. Toute transmission du droit de disposition et de transfert est effectue par une notification du porteur au transporteur de son intention de transmettre son droit de disposition et de transfert un nouveau porteur pressenti et par confirmation par le transporteur du message de notification, aprs quoi le transporteur transmet au futur nouveau porteur les informations contenues dans le message de rception puis ce dernier fait part de son acceptation au transporteur ; pour finir, le transporteur annule la clef confidentielle du porteur prcdent, et en attribue une nouvelle au nouveau porteur. Si le porteur pressenti informe le transporteur quil naccepte pas le droit de disposition et de transfert, ou sabstient de faire part de son acceptation au transporteur dans un dlai raisonnable, la transmission envisage na pas lieu, le transporteur en informe le porteur et la clef confidentielle en cours conserve sa validit.

Clef confidentielle (rgle 8) : les rgles stipulent que la clef confidentielle dsigne tout moyen
technique appropri, tel quune combinaison de chiffre et/ou de lettres susceptible, dtre convenue entre les parties pour garantir lauthenticit et lintgrit dune transmission. la clef confidentielle est

70

unique pour chaque porteur successif. Elle nest pas transmissible par le porteur. Le transporteur et le porteur doivent chacun assurer la sret de la clef confidentielle. Le transporteur a lobligation denvoyer un message lectronique de confirmation au dernier porteur qui il a attribu une clef confidentielle, seulement quand ledit porteur atteste de la sret de la transmission contenant ledit message lectronique en faisant usage de la clef confidentielle. La clef confidentielle doit tre indpendante et distincte de tout moyen utilis par ailleurs pour identifier le contrat de transport ainsi que de tout mot de passe ou code utilis pour accder au rseau informatique. Cette clef confidentielle est la clef de vote du systme ; elle permet le transfert des droits sur les marchandises ; elle permet donc dinformatiser la ngociabilit du connaissement. Lannulation de la clef prcdente et la cration dune nouvelle clef destine lacqureur des marchandises flottantes remplace la tradition du connaissement papier.

Livraison (rgle 9) : le transporteur doit notifier au porteur le lieu et la date de la prochaine

livraison des marchandises. Ds rception de cette notification, le porteur doit dsigner un destinataire et donner au transporteur toutes instructions appropries pour la livraison avec vrification au moyen de la clef confidentielle. En labsence dune telle dsignation, le porteur est rput tre le destinataire. Le transporteur doit livrer les marchandises au destinataire qui doit justifier de son identit conformment aux instructions relatives la livraison prvues. Cette livraison emporte lannulation automatique de la clef confidentielle. Le transporteur nest pas responsable en cas derreur de livraison sil peut prouver quil a exerc diligence raisonnable en vue de sassurer que le rclamant qui se prtendait destinataire avait bien cette qualit.

Rception dun document crit (rgle 10) : le porteur peut choisir tout moment, avant la
livraison des marchandises, de demander au transporteur de lui remettre un connaissement. Ce connaissement est mis la disposition du porteur en un lieu fix par lui, condition quaucun transporteur ne soit oblig de remettre ce document en un lieu o il ne dispose daucune liaison sachant quen pareil cas, le transporteur a seulement lobligation de tenir le document la disposition du porteur au lieu le plus proche de celui fix par ce dernier. Le transporteur nest pas responsable des livraisons tardives des marchandises rsultant de lexercice de la prsente option par le porteur. Le transporteur peut choisir tout moment avant la livraison des marchandises de remettre au porteur un connaissement sauf si lexercice de cette option retarde ou perturbe la livraison des marchandises. Un connaissement mis conformment aux dispositions des deux rgles prcdentes est mis au porteur et contient : 1) linformation fournie dans le message de rception, et 2) une mention indiquant que le connaissement a t mis aprs quil a t mis fin aux procdures dEDI vises aux rgles du C.M.I. relatives aux connaissements lectroniques. Lmission dun connaissement papier entrane lannulation automatique de la clef confidentielle et met fin aux procdures de lEDI. Ce dernier fait ne libre pas les parties au contrat de transport de leurs droits et obligations rsultant des rgles applicables au contrat de transport. Le porteur peut tout moment demander une impression du message de rception, portant la mention copie non ngociable . La production dune telle impression nentrane pas lannulation de la clef confidentielle et ne met pas fin aux procdure dEDI.

Les donnes lectroniques valent des crits (rgle 11) : le transporteur et le chargeur, ainsi que
toute partie ayant recours ces procdures, conviennent que le fait de transmettre et de confirmer des donnes lectroniques stockes dans un ordinateur et susceptibles dtre lisibles et clairs sur un cran
71

dordinateur ou dtre imprimes, satisfait aux dispositions de toute loi nationale ou pratique imposant que le contrat de transport soit constat par crit et sign. En convenant dadopter ces rgles, les parties sont rputes tre convenues de ne jamais prtendre que leur contrat nest pas constat par crit. 2. Apprciation : Ce schma est intressant en ce quil permet de conserver les avantages du connaissement (transmission des droits sur la marchandise flottante) et quil en limine les dsavantages. En effet, dans ce systme est vite la situation qui appelle la cration dun connaissement lectronique : labsence de connaissement larrive. Lorsque le destinataire na qu justifier de son identit, la vitesse de circulation des documents et des marchandises devient sans importance et surtout, la livraison des marchandises ne donne pas lieu production dune lettre de garantie. Le systme propos est assez souple. Ainsi, le contenu des messages peut tre complt par les parties et / ou intgr un autre message que celui prvu par les rgles du C.M.I. ; limportant tant que les informations ncessaires soient communiques en scurit. Un second point intressant est la possibilit offerte aux parties de passer du connaissement lectronique au connaissement papier (rgle 10). Cette facult permet de ne pas limiter lutilisation du connaissement lectronique aux seuls cas de transport de marchandises qui ne sont pas destines tre vendues en cours de transport un commerant ne pouvant utiliser de connaissement informatique pour des raisons techniques ou juridiques. On remarque que les rgles du C.M.I. semblent insinuer que lutilisation dun support informatique remplissant toutes les fonctions du connaissement ne serait pas un connaissement. En effet, il est prcis que le contrat de transport sera soumis aux mmes lois ou convention que sil avait donn lieu lmission dun connaissement (rgle 6) . Cela signifie donc que le document informatique utilis en application des rgles du C.M.I. 1990 nest pas un connaissement. Le connaissement ne serait donc que papier, toute informatisation ne produirait quun ersatz de connaissement. En fait, le connaissement lectronique na dexistence que parce que les parties intresses le veulent, il serait, en cas dutilisation, le fruit de la libert contractuelle. Il faudra certainement une longue priode dadaptation des habitude pour quun change de message de donnes soit considr comme un connaissement part entire. Cest pour cette raison quon peut penser que le transporteur auquel le chargeur demande dmettre un connaissement sur le fondement du paragraphe 3 de larticle 3 de la convention de Bruxelles ou du paragraphe 1 de larticle 14 des Rgles de Hambourg, ne peut refuser dmettre un connaissement papier au motif quil veut utiliser un connaissement lectronique. Les rgles du C.M.I. ont t publies en mme temps qutait lanc EDISHIP, un programme associant 10 transporteurs maritimes, dont le but tait de crer des standards entrant dans le cadre dessin par UN/EDIFACT. A ce moment-l, une rapide mise en uvre des EDI dans le domaine des transports maritimes tait attendue. Mais ces espoirs ont t balays par le fort ralentissement dactivit qu connu le transport maritime, conduisant les transporteurs se proccuper de leur survie plus que rvolution technologique. Ainsi donc, les prvisions selon lesquelles les EDI et le connaissement lectronique auraient t couramment utiliss en 1995 sur les trafics de lAtlantique Nord ne se sont pas ralises. Pourtant, linformatisation du connaissement est un projet qui reste dactualit.

72

Section II - les tentatives concrtes dinformatisation du connaissement

Tous les projets, modles, tudes dont il vient dtre question doivent tre mis en relation avec les tentatives concrtes dinformatisation du connaissement qui ont eu lieu et qui continuent, puisque le but des organisations est de faciliter la mise en place dun connaissement lectronique. Jusqu' prsent, les tentatives dutilisation dun quivalent lectronique au connaissement ont toutes choues (1). Mais un nouveau projet est un cours dlaboration : cest le projet BOLERO (2).

1 : les checs

Deux projets dinformatisation du connaissement ont t prsents. Ils ont t mis en place linitiative de compagnies maritimes et de banques et soutenus par des organisations publiques internationales. Il sagit du systme cargo key receipt (A) et du seadocs registry limited (B).

A.

le systme cargo key receipt

1) schma Le systme du Cargo Key Receipt tait une amlioration du Data Freight Receipt. Il avait t dvelopp par lAtlantique Container Line, sur les lignes de lAtlantique Nord. Ce projet est aussi connu sous le titre nodisp . Selon le rapport des dlgations nordiques au Conseil Economique et Social des Nations Unies (TRADE/WP. 4/R185/Rev.1) : lobjet de ce projet est de mettre en place un systme pratique permettant de respecter le besoin de scurit des banquiers pour les paiements effectus par lintermdiaire de procdures de crdit documentaire sans remise dun connaissement classique ou dune lettre de transport international. Cest le seul objectif du systme : pour la vente dun chargement en cours de transport, lemploi dun connaissement ngociable classique reste command. Sur le plan juridique, le transfert de proprit des marchandises soprait au moment du paiement au vendeur par la banque situe dans le pays de celui-ci. Le contrat de vente devait prvoir le transfert lorsque le vendeur remet le reu de marchandises clef contre le rglement de la banque sur ordre de lacheteur. Ce dernier avait la possibilit , en accord avec sa banque, de gager les marchandises en cours de transport en consentant un nantissement pour le montant quil avait donn pour instruction sa banque de payer en son nom. Au dpart, lorsque lexportateur remettait les marchandises au transporteur, il recevait un reu clef lectronique de celles-ci. Tous les renseignements relatifs au transport taient communiqus lordinateur du transporteur. Le premier tat de sortie comportait les informations suivantes : le nom de la banque de lacheteur dsigne comme consignataire ; une dclaration de lexpditeur appele nodisp , aux termes de laquelle le vendeur sengageait irrvocablement renoncer son droit de cder la cargaison en cours de transport ; une dclaration clean du transporteur, aucune rserve aprs la prise en charge des marchandises ;

73

 une dclaration security du transporteur, daprs laquelle il dtenait la marchandise au nom de la banque consignataire et nantie son profit. La transmission des informations mmorises seffectuait par lordinateur du lieu de chargement vers larrive. La banque ralisatrice payait le vendeur sur prsentation du cargo key receipt et elle en informait la banque de lacheteur. Juste avant larrive destination, le transporteur transmettait un avis darrive au banquier de lacheteur en sa qualit de consignataire des marchandises et informait lacheteur de larrive des marchandises. Ce dernier payait sa banque contre lavis darrive quil endossait et prsentait au transporteur pour recevoir la livraison en lieu et place de la banque consignataire. 2) apprciation Ce systme tait inspir du schma prsent par M. Reinskou. Sa caractristique tait de crer une scurit pour les marchandises transportes afin dautoriser la mise en place dun mcanisme de financement de la transaction sous-jacente au transport fond sur la marchandise elle-mme jouant comme un lment de sret lgard de la lettre de crdit. La banque devait se trouver dans la mme situation lgard des marchandises que si elle tait en possession dun connaissement ; elle devait dtenir un pouvoir de contrle sur les biens flottants et tre sure quaucun autre tiers ne pourrait ordonner un changement de destination ou contrler galement de son ct la marchandise. cest dans ce but que la procdure prvoit que lexpditeur dclare renoncer son droit de cder la cargaison en cours de transport. Cette dclaration remplaait la remise du connaissement. Il sagissait l dune informatisation fonctionnelle de la fonction de reprsentation de la marchandise du connaissement : limmobilisation de la marchandise entre les mains du banquier tait remplace par limpossibilit pour lexpditeur de vendre la marchandise en cours de transport. Dans les deux cas, il sagissait doffrir une garantie la banque et cette exprience a montr que le connaissement ntait pas la seule rponse cette exigence bancaire. Mais malgr ses avantages, le systme na pas connu le succs escompt. Les raisons de lchec ont tenu dune part, au fait que les parties nont russi sentendre sur la rpartition des cots de la transmission lectronique, et dautre part, des raisons dordre psychologique : les utilisateurs potentiels nont peut-tre pas assez t informs sur les performances techniques des systmes informatiques et sur le systme propos lui-mme. Cet chec na pas mis un terme aux recherches menes pour aboutir linformatisation du connaissement ; cest ainsi qua t lance le projet SeaDocs . B . le projet Intertanko / SeaDocs 1) schma En 1981, une association de ptroliers indpendants, the international association of independant tankers owners , la Chase Manhattan Bank et les P&I clubs ont mis au point un systme baptis intertanko . Ce systme a t conu pour les chargements en vrac en gnral et plus particulirement pour le transport de ptrole brut. Le souci des promoteurs du projet tait de mettre au point un systme compatible avec la structure du march ptrolier : une cargaison se revend jusqu' 120 fois pendant le transport et il arrive frquemment que le connaissement soit prsent plusieurs jours aprs la livraison au dernier acqureur. Le problme tait dtre toujours en mesure de savoir

74

qui est propritaire de la cargaison sans pour autant freiner la vitesse de rotation des navires, ni accrotre les dlais de livraison. Lide ntait pas donc dabolir le connaissement mais simplement dviter les difficults de prsentation du connaissement destination en le mettant hors circulation, les transactions sur le connaissement tant enregistres dans un registre central cre cet effet. Ce registre a t cre par la Chase Manhattan Bank. Il sagissait dune socit nomme SeaDocs Registry qui constituait un registre centralisateur dans lequel les connaissements originaux devaient tre dposs et conservs ds leur mission ; il ny avait plus de transmission matrielle du connaissement ni de prsentation matrielle larrive. Deux systmes ont t proposs : 1) un registre central tenu dans les principaux ports de chargement et de dchargement ; 2) un registre tenu par chaque banque ngociatrice charge de collecter et de vrifier les informations pour assurer la scurit des paiements. Lutilisation de ce systme devait faire lobjet dun accord entre chargeur et transporteur dabord, tous les acheteurs ultrieurs devant aussi y adhrer. Les accords devaient prvoir quaucun connaissement ne serait demand par les cessionnaires et toutes les cessions de droits sur la marchandise seffectueraient au moyen dune notification par tlex au registre central.
2) apprciation

En matire doprations ptrolires, le procd SeaDocs a constitu lexprience la plus pousse de dmatrialisation des connaissements. Mais cette exprience a t abandonne en 1988. Aucune autre grande banque na voulu sy associer et la Chase Manhattan Bank a renonc poursuivre ses travaux. La pierre dachoppement est venue de limpossibilit de saccorder sur le dpositaire des connaissements originaux. Pourtant, le projet devait permettre de rduire les risques documentaires dans le commerce du ptrole par la suppression des lettres de garantie, la diminution de la fraude et assurer la livraison au destinataire rel. Du point de vue des banques, ce projet prsentait aussi lavantage de rduire les cots lis la manipulation et la vrification des documents. De plus, dans ce schma, le connaissement papier demeurait : ce ntait que sa circulation qui tait informatise. En cas de litige, le connaissement traditionnel continuait jouer son rle de gage sur la marchandise. Cest la suite de cet chec quont t mise au point les rgles du C.M.I. relatives au transfert lectronique de droits sur les marchandises transportes. Ces deux checs nont pas dsespr le milieu maritime et un nouveau projet dinformatisation du connaissement est expriment : il sagit du projet bolro.

2 : un nouveau projet : the BOLERO PROJECT

En 1991, la BIMCO a tent de mettre en uvre les Rgles du CM.I. de 1990. Le projet na pu voir le jour faute dintresser des investisseurs. A la suite de ce nouvel chec, la Commission europenne, dans le cadre du programme INFOSEC dont lobjet est de promouvoir lutilisation des EDI et des nouvelles technologies dans le commerce en Europe, sest intress la question. En 1993, les autorits europennes chargs du projet lancrent un appel doffre pour crer un connaissement lectronique. Le projet fut baptis BOLERO. Il est financ pour moiti par la Commission, lautre

75

moiti des fonds ncessaires tant apports par des organismes privs ayant intrts la mise en place dun connaissement lectronique. En avril 1994, commencrent les travaux de conception. Huit chanes commerciales oprant entre lEurope, les USA et Hongkong et des utilisateurs pilotes, au nombre desquels figuraient 26 usagers dont trois armements P&O, Nedloyd (devenu entre-temps P&O Nedloyd) et Maersk, participrent ces travaux. Le projet bnficie aussi du soutien du Throuht Transport Mutual (TT Club), de S.W.I.F.T. et de la C.C.I.

A. le fonctionnement de BOLERO 1 - le fonctionnement technique BOLERO est un systme de gestion des donnes et des communications trs sophistiqu. La pice matresse est un registre central dans lequel sont stockes sous forme de donnes toutes les transactions commerciales et tous les envois de marchandises. Dans ce registre sont consigns en outre tous les processus administratifs dune transaction commerciale dans le respect le plus stricte de la chronologie. Laccs au systme est protg par une signature numrique. Lorsquun vendeur (ou un acheteur FOB) veut conclure un contrat de transport, le systme BOLERO lui permet de rserver du fret sur la ligne choisie et de donner au transporteur toutes les informations utiles sur la marchandise transporter. Le transporteur, grce ces informations, met un connaissement qui est dpos dans le registre central. Ce registre stocke toutes les informations contenues traditionnellement dans les shipping documents , ces informations tant accessibles aux intresses grce la clef lectronique qui leur est attribue. Le registre valide et authentifie les messages, et lorsque lopration le demande, gnre les messages envoyer aux utilisateurs y impliqus. Ce registre serait tenu par lorganisation S.W.I.F.T. Le systme informatique repose sur un standard de transmission international, le X-400, le standard rpertoire X-500, ainsi que sur les standards UN/EDIFACT. 2 - le fonctionnement juridique Juridiquement, BOLERO nest que partiellement fond sur les Rgles du C.M.I. pour le connaissement lectronique. Les parties qui veulent utiliser BOLERO doivent reconnatre que toutes les oprations effectues au travers du systme sont soumises un corps de rgles contenues dans le Rulebook . Le Rulebook rglemente la standardisation des messages, la constitution des preuves et dfinit les obligations contractuelles des parties. Ce recueil nonce aussi que la loi applicable est la loi anglaise. Le connaissement lectronique BOLERO est ainsi dfini dans le Rulebook : an instrument, created and evidenced by the transmission into the System of Messages, which operates as a receipt for a consignment of goods shipped an/or received for shipment by the Carrier and as evidence of a negociable contract of carriage, which instrument has the legal effect described in these Rules. (Rulebook,p 8)

76

En application de ce rglement, toutes les parties reconnaissent la validit de lmission dun connaissement lectronique et de la signature numrique chaque fois quune convention internationale ou une loi requiert lmission dun connaissement et/ou dune signature (Rule 7). De la mme faon que dans les contrats dinterchange, le waiver of rights est utilis pour contourn lobligation lgale de produire un crit. La question de la ngociabilit du connaissement lectronique dans le systme BOLERO est contourne. Le schma permet de vendre la marchandise in transitu mais lexpression negociable document of title qui qualifie le connaissement en droit anglais nest pas utilise. Le Rulebook stipule que le dtenteur dun connaissement lectronique shall be deemed to have all the same rights and privileges under and in relation to the contract of carriage (...) and in respect of the goods to which the (electronique bill of lading) relates as he would have enjoyed had he been the Holder of a conventional paper bill of lading in respect of those goods. De mme quen application des Rgles du C.M.I., le connaissement lectronique ne peut tre quune imitation contractuelle du connaissement papier. La dfinition qui en est donne prend, dailleurs, en compte cette ralit : le connaissement lectronique nexiste que par la volont des parties et les dispositions lgales concernant le connaissement ne lui sont applicables que si les parties le dcident dun commun accord. La version du Rulebook laquelle il vient dtre fait rfrence nest pas la version finale. En janvier 1999, une note du P&I Club West of England adresse ses membres faisait rfrence une deuxime version prsente en septembre 1998 et annonait quun troisime draft tait en cours85. En janvier 1999, West Engalnd rsumait ainsi la situation : the Group is unable, at this stage, to take a view on BOLERO in its final form.

B. les difficults de BOLERO

Le lancement et la commercialisation du produit BOLERO incombent une association cre cet effet : la BOLERO Users Association Limited (B.A.U.) dont le sige se trouve Londres. La mission principale de cette association est de runir les utilisateurs potentiels du connaissement lectronique BOLERO. Au nombre de ceux-ci figurent les importateurs, les exportateurs, les armements, les transitaires ainsi que les banques 86. Depuis 1995, les tests raliss se sont rvls concluants. Pourtant, le systme nest toujours pas en service. La mfiance est toujours de mise. Au nombre des difficults la mise en place dun connaissement lectronique, il faut compter la volont des entreprises de ne pas tre pionnires dans ce domaine. Et les proccupations des P&Iclubs. Les difficults que rencontre la mise en place dun connaissement lectronique sont toujours et encore dordre juridique (1). Elles viennent aussi du dfaut duniversalit du systme cre (2). Pour finir, nous nous intresserons au comportement du milieu maritime franais (3). 1 - des difficults juridiques, encore
85 86

voy West of England, Notice to Members N14 1998/99. la liste des membres figure en annexe.

77

Les P&I Clubs sont la fois trs intresss par le connaissement lectronique et trs mfiants lgard de lutilisation des nouvelles technologies dans ce domaine. Pour eux, le problme est de savoir comment couvrir les nouveaux risques de responsabilit (liability) ou de trouver les moyens de les viter87. Leur idal serait que le systme permette aux utilisateurs de prendre les mmes risques (connus et valus) en utilisant un connaissement lectronique quen utilisant un connaissement papier. Cet idal ntant pas atteint, les juristes chargs de dfendre leurs intrts au sein des diffrents groupes de travail ont mis au point une nouvelle clause qui carte de la couverture rsultant des polices traditionnelles le risque informatique 88. 2 - le connaissement lectronique nest pas universel Le connaissement papier est un document universel. La convention de Bruxelles a t trs largement ratifie et le document est mis mme dans les situations qui nappellent pas son utilisation. Et les moyens techniques que requirent son mission sont des plus simples : un papier et un crayon. Universalit juridique (ou presque, les conflits de conventions naidant la cration dun rgime uniforme international) et universalit technique. Le connaissement lectronique ne prsente pas ces caractristiques. Il a dj t longuement fait tat des problmes dordre juridique. Mais il faut aussi prendre en compte les barrires techniques : quoi bon mettre au point une technologie offrant une scurit suprieure celle prsente par les documents papier lorsque dans certains pays les liaisons tlex et tlphoniques demeurent alatoires ? On peut penser que les structures maritimes et commerciales des pays en voie de dveloppement devront appartenir des groupes de lHmisphre Nord (qui leur fourniront les moyens techniques dutiliser le connaissement nouveau) ou nentreront pas dans le circuit. Mais les pays en voie de dveloppement prsentent des marchs que personne ne veut abandonner : quelle socit prendrait le risque de ne pas pouvoir faire affaire avec un client au motif que ce dernier ne peut accepter de connaissement lectronique ? Dans cette situation, deux alternatives sont envisageables : soit BOLERO prvoit un chappatoire papier, de la mme faon que ce que proposent les Rgles du C.M.I. pour le connaissement lectronique, soit son utilisation devra tre cantonne aux flux commerciaux entre pays industrialiss. Or, le plus souvent, ce ne sont pas ces oprations qui appellent lutilisation dun connaissement ngociable. 3 - le cas particulier de la France : le dsintrt ? Le projet BOLERO ne semble pas provoquer denthousiasme chez les franais. Les seuls membres franais de la B.U.A. sont sept banques, Elf Trading SA et la Socit Gnrale de Surveillance. Aucune compagnie maritime, aucun agent maritime, aucun exportateur ou importateur nen font partie. Le Comit Central des Armateurs de France (CCAF) tient ses membres informs de lavance des travaux mais na pas russi les convaincre de sinvestir dans le projet. Ce dsintrt est tel quun colloque de la CCI prvu la fin de lanne 1995 Paris avait d tre annul faute de susciter suffisamment dintrt.

87

West of England, dans la lettre op. cit. met ses membres en garde : members should be aware that participation in a paperless trading system may also expose them to certain liabilities which are not of a traditional P&I nature. 88 voy annexe ___________

78

Dans lhexagone, le scepticisme prvaut. Les ventuels intresss se contentent de regarder tout cela de loin et de recevoir des informations de leurs P&I Clubs 89.

89

ce constat rsume quelques conversations tlphoniques avec des juristes de compagnies maritimes.

79

CONCLUSION

A lheure actuelle, le connaissement lectronique nexiste pas. Seules les oprations internes aux compagnies sont informatises. Ainsi, le connaissement mis Paris par la C.G.M. est envoy par Intranet. Sealand et Delmas font de mme. Mais dj, mme vis--vis des chargeurs, ce dbut dinformatisation a entran des changements. Par exemple, le chargeur qui travaille avec Sealand ne remplit plus le connaissement. Il doit envoyer les renseignements concernant la cargaison par courrier postal ou lectronique, ces informations sont ensuite saisie par la compagnie sur un format informatique de connaissement qui peut tre envoy au client par courrier postal ou lectronique. Cette dernire forme peut elle-mme tre envoye par le chargeur la personne qui doit prendre livraison de la marchandise par tlmatique. A larrive, il est imprim et prsent au transporteur. La dmarche est similaire chez Delmas. En outre, pour certains clients importants, la compagnie envisage de faire installer un systme informatique qui permettrait de supprimer compltement le papier dans les changes avec ces clients. La Maersk, pour sa part, essaie de rduire les missions de connaissements en utilisant un systme dchange de courrier lectronique avec les clients. Cette informatisation est tout--fait sommaire eu gard toutes les utilisations qui peuvent tre faites du connaissement. Les seuls connaissements ngociables sont ceux qui sont imprims au sige de la compagnie, signature oblige. En fait, linformatisation la plus pousse actuellement a une application trs limite : elle ne concerne que les clients rguliers qui en gnral sont destinataires de la marchandises, ou tout au moins, nutilisent pas le crdit documentaire. En 1996, dans le Bimco Issue, M. Ake Nilson prvoyait que le systme BOLERO serait utilis ds 1997 et quil se gnraliserait trs vite. En 1999, BOLERO en est encore des essais et la commission juridique ne parvient mettre au point un rglement dutilisation qui satisfasse tout le monde. Nous touchons du doigt le principal obstacle linformatisation du connaissement : la simplicit dutilisation du document. Tous les schmas dinformatisation complte du connaissement semblent beaucoup plus complexes que le document dorigine et requirent lutilisation dune technologie de pointe. Cette impression de complexit vient de la difficult quil peut y avoir penser un connaissement sans papier. Tiers certificateur, registre informatique, clefs de chiffrement, messages de confirmation etc ... ne sont pas des procds habituels, ils ninspirent manifestement pas confiance90. La mise en place dun quivalent informatique au connaissement semble la fois possible et impossible, imminente et lointaine. La technique permettrait ce changement, le droit pourrait sy adapter. Mais linformatisation dun document aussi universel et tant utilis doit se faire dans un environnement plus sur quil ne lest actuellement. La premire cause dchec du projet BOLERO pourrait tre son aspect club . Seuls les membres de lAssociation dutilisateur auront accs ce service. La caractristique du connaissement papier est dtre connu, reconnu et utilis partout et par tous. Cest peut-tre cette caractristique quil est le plus difficile de donner un document informatique nouveau. Malgr toutes les difficults qui se posent, il ne fait pourtant pas de doute que le connaissement ne pourra rester en dehors du mouvement de transmission des donnes commerciales par tlmatique.
90

Comme en tmoigne la difficult de rdiger le Rulebook du projet BOLERO.

80

81

TABLE DES ANNEXES

Illustration du mcanismes dchanges commerciaux entirement sans papier Rgles de conduite uniforme pour lchange de donnes commerciales par tltransmissions Loi-type de la CNUDCI sur le commerce lectronique Rgles du CMI pour le connaissement lectronique Paperless trading Clause du P&I Club West England Liste des membres de BOLERO Users Association Limited

83 86 88 97 103 104

82

BIBLIOGRAPHIE

I - Ouvrages thoriques :
Audit, Bernard, Droit international priv, Economica, 1997, Paris. Boyd, Stewart, Burrow Andrew and David Foxton : Scrutton on Charter Parties, Sweet and Maxwell, 12me dition, 1996, London. Eric A. Caprioli : le crdit documentaire : volution et perspectives, litec, collection bibliothque de droit de lentreprise, 1992. Carver, Carriage of goods by sea, thirteenth edition, Stevens. Mousseron, Jean-Marc, e.a. : droit du commerce international, Litec, Paris, 1997. Ren Rodire et Emmanuel du Pontavice : Droit maritime, Dalloz 1996, 12me dition. Martine Rmond-Gouilloud : Droit maritime, Pdone, collection tudes internationales, 1993, 2me dition. Witz, Claude : droit priv allemand, tome 1, Litec 1992.

II - ouvrages professionnels :
Jupiter, le droit des affaires dans les pays de la CEE, LGDJ, 1992 Lamy Informatique 1999 Lamy Transports 1999 Les dossiers internationaux Francis Lefebvre, les Etats-Unis, 6me dition, 1998
83

III - documents de lIMTM

Les plates formes portuaires lheure des EDI, dossiers de lIMTM, 1989.

IV - Articles :
Bokalli, Victor-Emmanuel : Crise et avenir du connaissement, in DMF, fvrier 1998. Chandler, George F., III : Maritime electronic commerce for the twenth century in Droit Europen des Transports n6, 1997. Du Pontavice Emmanuelle : le connaissement et linformatique , annales IMTM 1985, p.203. Dupuis-Toubol Frdrique : commerce lectronique, comment en rapporter la preuve ? in Revue de Droit des Affaires Internationales, n3, 1998. Faber, Diana : Electronic Bills of Lading in Lloyds Maritime and Commercial Law Quartely 1996, p. 232. Guinier, Daniel : arguments pour la reconnaissance juridique de la signature lectronique, in Expertises, mars 1999. Jasinski, Pierre : les nouveaux incoterms et le crdit documentaire, Banque, 1990 p. 921. Mainon-Vitrac Grgoire : la piste des quivalents fonctionnels, in Expertises, avril 1996. Piette-Coudol Thierry : quel rgime juridique pour lEDI ?, Expertises aot 1990. Reynolds, F. M. B. : The Carriage Of Goods by Sea Act 1992 in Lloyds Maritime and Commercial Law Quartely 1993, p. 436. Ros de Lochounoff, Nicolas : Cryptographie et droit, in Expertises, janvier 1998. Tassel, Yves : Les documents maritimes autres que le connaissement, in Mlanges Blaise, Economica 1995, Paris.
84

Van Boom, W. H. : certain legal aspects of electronic bills of lading , in Droit Europeen des Transports n1, 1997. Van der Ziel G. J. : main legal issues related to the implementation of electronic transport documentation, in Droit Europen des Transports n6, 1997. EDI 90 ou ltat de lEDI en France, Journal de la Marine Marchande, 19 octobre 1990, p 2595.

85

TABLE DES MATIERES

Rsum, version anglaise Sommaire, version anglaise Introduction
Partie I : les obstacles a linformatisation du connaissement 10

2 5 6

chapitre I : le problme gnral de linformatisation des documents commerciaux Section I - les systmes traditionnels de preuves face linformatique 1 : Civil Law 2 : Common Law A. le principe fondamental : la libert de la preuve ... B. ... mais une libert encadre 1- la best evidence rule 2- linterdiction de la preuve par ouie-dire 3- le Statute of Frauds Section II : Vers la reconnaissance pleine et entire de la valeur probante des nouvelles technologies 1 : les rflexions doctrinales
A. la thorie de loriginal-originaire B. la thorie des quivalents fonctionnels 16

11 12 13 13 13 13 14 14 14

15 15
16

2 : les orientations lgales

A. interprtations jurisprudentielles

17
17

1- les pays de Common Law 2- les pays de Droit civil

B. rformes lgislatives 19

17 18 19 19 20 20 21 21
86

1- les pays de Common Law 2- les pays de Droit civil 3 : les solutions techniques A.une solution offerte par la technique informatique : la signature lectronique 1- le marquage lectronique 2- la signature lectronique

3- la valeur juridique de la signature lectronique B. les solutions offertes par la technique juridique : le contrat dinterchange ou convention de preuve 1- prsentation 2- la convention de preuve en matire de transport Chapitre II - le cas particulier du connaissement section I : lexistence du connaissement est-elle conditionne par sa forme ? 1 les textes internationaux A. la convention de Bruxelles de 1924 B. les Rgles de Hambourg 2 : les lois nationales A. la lgislation anglaise B. la loi franaise C. les lgislations hispaniques Section II - linformatisation des fonctions du connaissement 1 : les fonctions probatoires A. la preuve du reu des marchandises 1- rgime juridique 2- informatisation
B. le contrat de transport

21 22 23 23 25 26 26 26 27 28 28 29 29 30 30 30 31 31 32 32 34 34 37 39 39 39

1- rgime juridique 2- informatisation 2 : le connaissement reprsente la marchandise A. la reprsentation de la marchandise : origine et consquences B. la reprsentation des marchandises : une informatisation difficile raliser Section III - les consquences de linformatisation du connaissement 1 : le crdit documentaire : une nouvelle pratique ? A. le crdit documentaire : rappel
B. vers un crdit documentaire sans document ? 41

1- la modification des textes 2- les problmes pratiques 3- la situation actuelle 2 : informatisation dautres intervenants : les douanes A. la situation actuelle en Europe : le systme SOFI

41 43 44 45 45
87

B. perspectives 3 : naissance dun nouveau risque : le risque informatique. Partie II : les solutions proposes chapitre I : la cration de documents de substitution. Section I : le connaissement nest pas indispensable 1 : connaissement et contrat de transport 2 : le connaissement et la marchandise Section II - la Lettre de Transport Maritime et le Data Freight Receipt 1 : la Lettre de Transport Maritime A. cration B. Fonctionnement
C. Avantages

45 46 47 48 49 49 50 51 51 51 52
52

1- LTM et circulation des documents 2- LTM et crdit documentaire 3- LTM et informatique 2 : le Data Freight Receipt (DFR) Chapitre II : linformatisation du connaissement, un projet rcurrent section I : le rle des organisations internationales 1 : le travail technique : la normalisation internationale A. structure de travail B. la norme UN/EDIFACT 1- les concepts de base de lEDI 2- les caractristiques du langage UN/EDIFACT 3- le langage UN/EDIFACT 2 : le travail juridique des organisations internationales A. la Chambre de Commerce International 1- les rgles de conduite uniforme pour lchange de donnes commerciales par tltransmission

52 53 53 53 56 56 56 56 57 57 58 59 60 61 61

88