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DROIT ET REVOLUTION

Harold J. BERMAN

Traduction franaise Raoul AUDOUIN

Titre original LAW and REVOLUTION The fonnation of the Western Legal Tradition
Copyright 1983, by the President and Fellows of Harvard College Published by arrangement wlth Harvard University Press Cambridge, Massachussetts and London, England.

Traduction franaise Par Raoul AUDOUIN


La 101 du Il mars 1957 n'autonsant, aux termes des ahnas 2 et 3 de l'article 41, d'une part, que les copies ou reproductIOns stnctement rserves l'usage priv du copiste et non destmes une utIlisatIOn collec!1ve , et d'autre part, que les analyses et les courtes CItations dans un but d'exemple et d'1l1ustration, toute reprsenta!1on ou reproduction mtgrale ou partielle, falle sans le consentement de l'auteur ou de ses ayants drOit ou ayants cause, est Illicite (alina premier de l'artIcle 40) Cette reprsentation ou reproduction par quelque procds que se SOIt constituerait donc une contrefaon sanctIonne par les artIcles 425 et suivants du Code pnal.

LIBRAIRIE DE L'UNIVERSITE D'AIX-EN-PROVENCE-2002 ISBN: 2-903449-66-X

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Prfaces l'dition franaise

PREFACE DE CHRISTIAN ATlAS


a Rvolution du droit est l'une de ces uvres fortes qui sont d'une constante actualit parce qu'elles nous aident comprendre ce que nous sommes et ce que nous devenons. Harold Berman est-il un historien, un thoricien du droit, de la culture ou de la civilisation? Dans La Rvolution du droit, il est assurment l'un et l'autre. En analysant les vnements caractristiques de la rvolution papale et du dveloppement du droit canon, puis de la formation des systmes juridiques sculiers, fodal, seigneurial, marchand, urbain et royal, il brosse le tableau historique de corps de droit dont il dgage l'esprit et les particularits. La puissance de la synthse est digne des plus grands historiens; Berman a su matriser des donnes parses pour faire la part des constantes provisoires et des variables permanentes. Son sens du mouvement historique fait songer aux travaux mmorables de Pirenne par exemple. L'ampleur des informations collectes, ordonnes, prsentes et mises en situation, des faits, des pripties, des circonstances, n'occulte jamais la ligne directrice de la rflexion.
La tradition juridique occidentale, les tapes rvolutionnaires de sa formation, ses crises et sa continuit, en sont l'objet. Un thme aussi vaste et ambitieux n'autorise manifestement pas se perdre dans l'anecdote. Le talent de Berman est de retenir des faits prcis, mais de les traiter comme des indices dont l'examen vient l'appui d'une dmonstration forte et cohrente en chacun des points, la trame se retrouve et jamais ne se perd. C'est dire dans quel embarras il plonge ple-mle les thoriciens volontiers oublieux de toutes les donnes qui ont l'outrecuidance de contredire leurs propositions, comme les analystes qui s'interdisent de tirer une quelconque leon ou conclusion de leurs savants recensements. Il ne suffit pourtant pas d'voquer l'quilibre auquel est parvenu La Rvolution du droit. L'ouvrage a une toute autre porte. S'il explicite une tradition prsente sous ou travers les rvolutions qui ont contribu sa formation, Harold Berman va beaucoup loin. Il montre par quelle impressionnante srie de fausses ruptures et de continuits masques, ou trompeuses, la culture juridique occidentale, ce concert indlibr aurait dit Portalis, est devenue ce qu'elle est. Cette gnalogie claire la notion complexe de rvolution caractrise par un changement fondamental, brutal et global, par une recherche de lgiti-

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mit, puis par une intgration dans le cours de la tradition, une mtamorphose plus qu'une rupture. Elle nous alerte sur la crise actuelle du droit, sur sa gravit sans exemple; la rformation protestante en Allemagne, les rvolutions anglaise, amricaine, franaise et russe pourraient n'avoir pas provoqu de bouleversements aussi profonds. Le droit dont il est ici question n'est pas un ensemble dtermin de rgles institues. Le catalogue triqu de ces sources du droit devant lesquelles les socits seraient prises d'une rvrence sans faille, exclusive de toute production indiscipline d'un autre droit non dlibr, est videmment rcus. Pour comprendre la tradition juridique, ce corps complexe et vivant, il faut tenir compte de la situation conomique, sociale, politique, culturelle; il faut aussi tre sensible au sentiment d'identit des peuples occidentaux. L'tTe des droits occidentaux a son temps historique qui l'anime, le rythme et le compose. La Rvolution du droit en donne la mesure partir du XIe sicle. Sans doute l'Occident s'attache-t-il la spcificit du juridique! Le droit ctoie la morale et la politique notamment; il tend s'en distinguer, mme si sa puret et sa suprmatie sont toujours fragiles et menaces. La tradition juridique occidentale ne subsiste et ne se dveloppe que dans une lutte permanente. Elle doit sans cesse marquer ses ennemis et ses faux amis. En rappelant aux juristes occidentaux ce qui les a faits ce qu'ils sont, Harold Berman les contraints rsister aux prjugs communs, aux fondements trompeurs, aux lignes illgitimes. La science politique moderne ne peut gure se prvaloir d'une filiation grecque rtablie par la Renaissance; elle doit avouer ses origines moyengeuses et papales ... , nominalistes aussi. L'intelligence de la tradition juridique occidentale souffre assurment de ces simplifications abusives prsentes comme des vidences, des bases lmentaires et vrifies: les voici rcuses! Elles devaient l'tre pour rtablir la ralit du droit; elle est faite d'une complexit substantielle. Dans l'ordre juridique, il y a par nature plusieurs autorits, plusieurs juridictions, plusieurs corps de principes, de rgles et de solutions, qui se heurtent ou se rencontrent en un incessant dialogue. Le droit ne nat pas seulement de leurs changes, mais bien de leurs luttes, de leur comptition permanente: le combat de Thomas Becket contre Henri II n'en est qu'un exemple topique parmi bien d'autres, souvent plus proches, et que nous ne voulons pas voir. Dans cette complexit de nature, les rvolutions ont leur place. Elles ne peuvent dissimuler, sous d'impressionnants changements, des continuits insouponnes; elles ne sont embarrassantes que pour les idologues et leurs aveugles thurifraires. S'il ne les matrise certainement pas, le droit prpare, mnage, oriente et guide ses propres changements. Harold Berman met l'accent, dans l'tude de cette complexit historique, sur le rle de la formation juridiqm:. L'incorrigible prtention dc~ nos modernes rformateurs d'une Universit dlibrment voue au dclin, la sclrose et la dnaturation, serait-elle attnue s'ils prenaient le temps de lire et d'apprendre: leurs er-

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reurs, la culture, la vraie, est un antidote efficace. La fonnation des juristes n'est pas trangre la qualit du droit, la dfense du juste. Qui parle de libert et d'esprit critique ne peut refuser la tradition scolastique, celle de la disputatio et des questions disputes. Qui prtend expliquer la fonnation d'un corps de droit ne peut ngliger les institutions et mthodes de son enseignement, les modes de recrutement, de slection et de conscration des juristes. La belle traduction de Mon~ieur Raoul Audouin, comme elle a port l'uvre d'Hayek et de quelques autres, laisse toutes ses chances celle de Bennan : lesjuristes franais n'auront plus aucune excuse pour l'ignorer. Son travail n'a pas seulement le mrite de la prcision et de la clart; il invite la lecture et fait passer toutes les richesses de la dmonstration. Nous lui devons de nous avoir aids mieux comprendre ces rvolutions travers lesquelles s'affinne la pennanence du droit et la continuit de sa tradition.

Christian Atias

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PREFACE DE LEONARD LIGGIO


ourquoi l'histoire des institutions juridiques europennes a-t-elle attir une attention grandissante de la part des rudits et chercheurs amricains? L'ample succs de Law and Revolution depuis sa publication en 1983 a mis le fait en vidence. L'amlioration continue de la vie matrielle et intellectuelle des Amricains et des Europens, en comparaison du reste du monde, a provoqu une recherche gnrale sur les raisons de ce phnomne. La tradition juridique occidentale est considre comme sa source principale, depuis que le rle des systmes polycentriques europens a t identifi par Jean Baechler dans Les Origines du Capitalisme 1. Les Amricains s'taient intresss depuis longtemps l'histoire juridique de l'Europe. L'Esprit des Lois de Montesquieu tait une source d'inspiration primordiale pour les pres fondateurs. John Adams avait crit sur le droit canon et, lorsqu'il tait ambassadeur en France puis en Angleterre, il publia plusieurs tudes sur le Droit et les constitutions dans l'Antiquit et au Moyen Age. Thomas Jefferson envoya de Paris James Madison plusieurs malles de livres sur les constitutions et les systmes juridiques d'Europe avant la Convention constitutionnelle de 1787. Quand les facults de Droit furent cres vers la fin du XIX sicle, remplaant la formation des gens de robe dans les "auberges" d'avocats, l'histoire juridique europenne devint une composante de l'enseignement de ces facults. Harold Berman reconnat que, lorsqu'il s'inscrivit en 1938 la facult d'Economie Politique de Londres, pour le diplme d'histoire du Droit, le professeur T.F.T. Plucktiett, le doyen des historiens du droit britanniques, lui dit qu'il ne pourrait comprendre un mot de l'histoire du droit en Angleterre s'il ne s'instruisait d'abord fond du droit du XIIe sicle 2. Les colonies amricaines se rvoltrent contre les tentatives de la couronne anglaise de modernisation du systme des lois. Le systme judiciaire britannique tait autonome; cette tradition avait t fortement affirme au dbut du XVIIe sicle par le Chief Judge, Sir Edward Coke. L'excution de Charles 1er Ganvier 1649), l'exil de son fils Jacques II (novembre 1688) et l'avnement des Hanovriens germanophones laissrent au roi d'Angleterre moins de pouvoir que n'en avait le doge de

1 Pans. Gallimard, 1971; Cf. EL. Jones, The European MIracle, Cambndge. Cambndge Umversity Press, 1981, Nathan Rosenberg & L E Birdsell Jr, How the West Grew RIch, New York: Basic Books, 1986 et Randall CollinS, ''The Webenan Revolution of the High Middle Ages". Weber/an Soclologlcal Theory, Cambndge . Cambndge University Press, 1986 2 Cf Theodore FT P1ucknett, A ConcIse Hlstory of the Common Law, Boston, Mass .. Little, Brown and Company, (1929) 1956, Bruno Leoni, Freedom and the Law, Indianapolis, ln: Liberty Press, 1991.

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Venise. George HI essaya de restaurer les pouvoirs de la couronne, ce qui provoqua la rvolution amricaine. Harold Berman se rfre aux Commentaries on the Laws of England de William Blackstone de 1768, notant les diffrents droits appliqus par les tribunaux anglais, loi naturelle, loi divine, droit international, common law anglaise, quit, droit coutumier local, droit romain, droit ecclsiastique et droit des marchands. Tels taient les rgimes lgaux des colonies d'Amrique, dont hritaient les Etats qui se proclamrent indpendants. Berman ajoute ceci dans sa prface:

Implicitement dans ce catalogue, il y avait une vue de l'histoire non limite la nation ni l'poque en cours, mais une vision chevauchant les histoires particulires, celles du christianisme, du judaisme, de la Grce, de Rome, celles de l'Eglise, de la rgion, du pays, l'histoire internationale et d'autres encore. Blackstone, quant lui, tait trs "anglais" et bien des gards fort conservateur, mais en reconnaissant la multiplicit des formes de la tradition juridique en Angleterre, il reconnaissait la multiplicit d'aspects de l'histoire mme .
Les civilisations non occidentales avaient t caractrises par la divinisation du dtenteur du pouvoir suprme. C'tait un dieu ou, dans les modles les plus courants, un chef indiscut et permanent. Des cultures contemporaines de ce genre ont t proposes comme des alternatives la tradition juridique occidentale, par exemple celles culturellement et historiquement riches, comme le confucianisme, avec un dirigeant incontest. La doctrine de Confucius a eu une influence en Europe comme modle du despotisme clair et de son successeur le jacobinisme. L'empire romain devint un despotisme oriental en copiant l'empire perse qui divinisait l'empereur. L'empire romain d'Orient s'incorpora la conception du prince comme grant de la terre au nom de Dieu. La fin de l'empire romain en Occident amena une pluralit de souverains et leur rendit difficile de prtendre un droit de succession d'origine divine. Mais avec la rsurgence du Saint Empire de la nation germanique, sous les Othons, ainsi que leurs liens avec Byzance, ils rintroduisirent ce concept de l'empereur "vicaire" de Dieu. Le couronnement d'Othon le, comme empereur (962) lui confra une lgitimit opposable aux titulaires des duchs, et favorable ses prtentions sur un royaume mdian de Lotharingie englobant ceux de Bourgogne et de Lombardie. Mais les papes prtendirent tre les arbitres suprmes de cet empire o les vchs et les monastres masculins et fminins taient des centres importants de pouvoir politique. Berman considre la rvolution papale de Grgoire VII comme l'origine de la tradition juridique occidentale et la rforme grgorienne comme un point culminant du mouvement rformateur clunisien. L'abbaye bndictine de Cluny (fonde en 910) est dcrite par Berman comme "la premire association transnationale", car les monastres clunisiens, dont le nombre peut avoir dpass de loin le millier dans le

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sicle qui suivit la fondation de l'Ordre, "taient tous rgis par des prieurs sous la juridiction de l'abb de Cluny". Le mouvement clunisien visait restaurer parmi les moines la stricte observance de la rgle de Saint Benot, tout en concentrant l'application de la devise du saint fondateur, "Le travail est une prire", sur la copie des livres saints et leur tude, sur la beaut des difices du culte et la majest de la liturgie. L'observation de la rgle impliquait la suppression de l'influence politique sur la dsignation des abbs et des prieurs, car l'immixtion des pouvoirs temporels comportait des motivations autres que religieuses pour l'entre au monastre, notamment ses richesses et son influence locale et la non observation des vux de chastet. Le concubinage tait plus rpandu parmi les membres du clerg paroissial. Frquemment, ils taient patronns par leur pre ou leur frre et s'intressaient plus leurs revenus qu' leur office. Dans l'conomie plus pauvre des pays occidentaux, la tentation tait grande pour les clercs de cder leurs fils des biens de l'glise locale. Dans les conomies plus prospres des rivages de la Mditerrane orientale, ces biens n'taient pas accessibles un tel procd, c'est pourquoi les glises catholiques byzantines n'avaient pas impos le clibat leur clerg paroissial, comme l'avait fait l'Ouest le rite latin. La moralisation du clerg occidental exigeait l'limination des pressions politiques sur son recrutement. La rforme clunisienne ne se bornait pas cette lutte contre les intrusions politiques dans le domaine ecclsial. Les chevaliers et les seigneurs ravageaient en outre les populations locales. Les proprits des monastres et des paroisses taient violes par les guerres prives entre fodaux. L'abb de Cluny, Odilon, prconisa la trve de Dieu qui demandait aux chevaliers et seigneurs de suspendre les hostilits, chaque semaine, par respect pour les jours o le Christ avait souffert sa passion, tait mort et tait ressuscit. Finalement, la guerre fut interdite du mercredi soir au lundi matin, pendant le carme et l'avent, de mme que les jours o l'on clbrait la mmoire de certains saints 3. Dj les prieurs et moines clunisiens avaient organis les paysans environnants en des associations jures. A partir du dixime sicle, ces communauts jures de paysans arms, conduits par des moines, contraignirent les nobles s'engager observer la paix de Dieu. Celle-ci les obligeait s'abstenir de tuer, blesser ou dpouiller paysans, clercs, femmes, marchands et juifs. Berman conclut que l'importance du mouvement de paix sur l'avenir fut norme, spcialement pour la tradition juridique de l'Occident car l'exprience de l'engagement par serment collectif respecter la paix joua un rle crucial pour lafondation de villes lafin du onzime sicle et, par la suite, pour la cration de guildes de mtiers dans les cits. La paix de Dieu, limitant les exactions des seigneurs, permit aux paysans ou moines et aux

3 Cf. Theodore F.T. Plucknett, A ConcIse Hlstory of the Common Law, Boston, Mass. Little, Brown and Company, (1929) 1956, Bruno LeOni, Freedom and the Law, IndIanapolis, ln: LIberty Press, 1991

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marchands d'investir et d'amliorer l'agriculture, les techniques artisanales et le commerce, ce furent de vritables rvolutions rurales et urbaines )J.
Pour Berman, le spiritus capitalisticus du XIe sicle reprsente un vnement fondamental. Mais l'unique lien entre capitalisme et calvinisme a rsult "d'une vue inexacte de la relation entre doctrine chrtienne et panouissement du capitalisme commercial, vue fonde sur une distorsion non seulement de la pense catholique romaine entre la fin du XIe et le XVIe sicle mais aussi de la pense protestante aux XVIe et XVIIe sicles. L'on suppose tort que la pense catholique romaine tait foncirement surnaturaliste et asctique. En fait, aux XIe et XIIe sicles, sa thologie a rompu avec la proccupation dominante de l'autre monde et de l'idal asctique qui avaient prvalu antrieurement et qui demeurent prpondrants dans certains aspects de l'orthodoxie orientale". Ces conclusions de Berman viennent de son propre arrire-plan calviniste. Foires et marchs apparurent autour des monastres les jours de ftes liturgiques. Ils furent frquents par des marchands venus de partout en Europe, et ces marchands laborrent leur propre droit commercial pour le rglement de leurs diffrends. Les tribunaux ordinaires ne sigeaient qu' de longs intervalles aussi les marchands qui se dplaaient souvent, parfois journellement, devaient-ils pouvoir faire trancher leurs disputes immdiatement par des arbitres pleinement au courant des pratiques du commerce. En Angleterre, les tribunaux marchands taient appels Pie Powder Cour, traduction populaire de l'expression en franais normand, "Cours des Pieds Poudreux", usite entre juristes anglais depuis la conqute normande de 1066. Les monastres clunisiens (et ceux de Lotharingie associs l'abbaye de Gorze en Lorraine) furent le point de dpart et la colonne vertbrale de la rvolution grgorienne. Ces monastres taient la source d'crits soutenant la papaut contre les empereurs. Ce long conflit vit le premier afflux massif de pamphlets politiques dans l'histoire europenne. Il y avait des clercs dans les deux camps en controverse et ils crivaient beaucoup. Ces brochures ou libelli sont une borne miliaire dans l'histoire de la pense politique. Ils tiraient leur argumentation de l'Ancien et du Nouveau Testament, des pres de l'Eglise, des auteurs classiques et des stociens. Les champions politiques ne recevaient que peu d'estime parmi les crivains ecclsiastiques de cette poque, tels que les cardinaux Pierre Damien, Deusdedit et Hubert de Silva Candida. Les partisans de Grgoire VII mettaient en valeur une thorie cohrente du gouvernement. Ils soutenaient que l'empereur avait viol son contrat avec le peuple 4. Selon Manegold de Lauterbach, les gens sont librs de sa seigneurie et de leur devoir d'obissance, ds lors qu'il est vident qu'il a le premier rompu le pacte par lequel il avait t intronis. Manegold fait remarquer que "pour prendre un exemple dans une sphre plus humble, si un homme a engag quelqu'un, moyennant
4 Cf Monumen/a Germamae HIs/DT/Ca Libella de Lite (3 volumes).

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dans une sphre plus humble, si un homme a engag quelqu'un, moyennant un salaire dcent, pour prendre soin de ses porcs, puis s'aperoit qu'il n'en fait rien mais les vole, les tue ou les mutile, est-ce que cet homme ne refusera pas de donner le salaire promis en le renvoyant ignominieusement de l'emploi de porcher? ( ... ) Si d'autre part un dirigeant rompt le pacte par lequel il a t choisi, la raison considre justement qu'il a dli les gouverns de leur devoir de soumission puisqu'il a le premier rompu le lien de fidlit mutuelle par lequel ils lui taient unis et lui-mme eux" 5.

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Jean de Salisbury (1115-1180) avait t un tudiant d'Ablard. Son Po/icraticus (1159) prsentait deux sortes de gouvernants, l'un agit en respectant le Droit,

l'autre rgne par laforce, c'est un tyran par qui les lois sont ananties et les peuples rduits en servitude. Bien que les desseins de Dieu puissent tre servis par des ordres mauvais, certaines choses sont tellement dtestables que nul commandement ne peut les justifier ou les rendre admissibles (. ..) Si le prince rsiste et s'oppose aux commandements divins, s'il dsire me faire participer sa guerre contre Dieu, alors pleine voix je dois rpondre que Dieu doit tre prfr tout homme sur la terre .
Jean de Salisbury dclare que pour servir loyalement le Droit, l'on doit tuer le gouvernant qui ne s'y conforme pas Tuer un tyran est non seulement lgitime, mais bon et juste. Car celui qui se sert de l'pe prira par l'pe. Par consquent, le Droit admet de recourir aux armes contre celui qui les enlve aux lois, et la force du public se dresse avec fureur contre celui qui prtend annihiler sa puissance lgitime. Et s'il y a nombre d'actions qui quivalent un crime de lse-majest, il n'en est pas de plus grave que celle qui porte atteinte au corps mme de la justice. La tyrannie est donc non seulement un crime public mais, si la chose tait possible, pire que public. Et si devant un crime de lse-majest, tout homme est admis se comporter en procureur, combien davantage cela doit-il tre vrai devant le crime de renverser les lois qui doivent s'imposer mme des empereurs? Assurment, personne ne voudra dfendre un ennemi public mais plutt quiconque ne cherche pas le faire punir se porte tort soi-mme et au corps entier de la communaut temporelle . Jean de Salisbury fut, partir de 1150, secrtaire de Thobald, archevque de Canterbury, et sa mort, en 1 161, secrtaire de son successeur, Thomas Becket. Il le suivit dans son exil en France pendant l'opposition de Henri II l'Angevin aux coutumes de l'Eglise. Thomas et Jean retournrent Canterbury en 1170 et Jean assista

5 Bnan Tiemey, The Cr/Sls of Church and Stale, /050-/300, Engelwood Chffs, NJ Prentice-Hall, 1964, p 79-80 ; Cf Sir R. W. Carlyle et A. J Carlyle, A H/story of Medieval PO/Il/cal Theory ln the West, 6 volumes, Edinburgh and London' WIlliam Blackwood & Sons, 1950, IV, pp. 165-210

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au meurtre de Thomas par les chevaliers normands. Jean devint vque de Chartres en 1176. Les lettres de Jean apportent une comprhension du conflit constitutionnel entre Henri II et Thomas Becket. Le Policraticus constitua un lien entre la rvolution grgorienne et la Magna Carla, la Grande Charte impose en 1215 au successeur de Henri Il, le roi Jean ("Sans Terre") par un nouvel archevque de Canterbury, Stephen Langton. Berman remarque propos de Jean de Salisbury que "Par sa conception d'une loi suprme s'imposant au gouvernant le plus lev, il tait le prcurseur de la suprmatie judiciaire formule par Sir Edward Coke; et sa doctrine selon laquelle, dans la mesure o les hommes rejettent le pch et vivent uniquement par la grce, ils n'ont pas besoin de gouvernement" anticipait sur des crivains chrtiens postrieurs. La pense politique de Saint Thomas d'Aquin adjoignait (en 1266) la Politique d'Aristote, rcemment traduite de l'arabe (1260), Jean de Salisbury 6. Harold Berman a t le premier historien amricain des institutions juridiques europennes. Parvenu l'ge de la retraite la facult de Droit de l'Universit de Harvard, Berman a t appel la chaire d'histoire juridique de la facult de Droit de l'Emory University d'Atlanta (Georgie). Berman continue tudier l'histoire juridique europenne, particulirement la rforme protestante ainsi que l'histoire des et XVIIIe sicles.

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Leonard P. LIGGIO

Facult de Droit et Institut pour les Etudes Humaine Universit George Mason, Fairfax, Virginie

6 Cf Holly Hamilton Bleakly, ''The Art of Ruhng ln Aqulna's De Reg/mme Prmclpum", The HIs/ory of PolItlcal Theory Journal (1999)

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PREFACE A L'EDITION AMERICAINE


eci est une histoire d'origines, de racines (en anglais roots), mais aussi de routes , des chemins par lesquels nous sommes arrivs o nous sommes. Le sceptique peut la lire avec nostalgie, refaisant par la pense le parcours qui l'a conduit cette alination. Le croyant peut esprer y trouver quelques orientations pour l'avenir Le pass m'a rvl comment le futur est construit , crivit Teilhard de Chardin. Ma propre motivation est quelque chose de plus dsespr. L'on dit que l'homme en train de se noyer peut voir son existence entire se drouler devant ses yeux en un clair. Peut-tre est-ce son effort inconscient pour trouver dans son exprience des ressources qui lui feront s'extraire de la menace mortelle qui l'enveloppe. C'est ainsi que je me suis senti oblig de considrer la tradition de droit et de lgalit, d'ordre et de justice, tout au long d'une perspective partant des origines, afin de trouver une issue la situation prsente. Que nous soyons au terme d'une re historique, n'est pas dmontrable scientifiquement. On le ressent ou on ne le ressent pas. L'on sait d'intuition que les vieilles images, comme dit Archibald Mac Leish dans La mtaphore, ont perdu leur sens: Un monde finit lorsque sa mtaphore est morte, Une re devient une re passe, et tout le reste avec elle, Lorsque les potes sensibles, inventent dans leur vanit Des emblmes, pour sduire les mes, qui noncent Des significations que jamais les hommes ne connaissent Mais que les images cres par des hommes peuvent montrer. Elle prit lorsque ces images quoique vues Ont perdu leur sens. Parce que notre re touche sa fin, nous sommes en mesure d'en discerner les origines, nous savons de quoi nous cherchons le dbut. Au milieu d'une re, lorsque sa fin n'est pas en vue, le commencement aussi se drobe nos yeux. En fait, l'histoire prsente les apparences, disait Maitland, d'un tissu sans couture. Mais maintenant que notre civilisation est toute dveloppe devant nous, il est plus facile d'identifier les phases rvolutionnaires du pass. L'histoire cumulative, sans secousse, est caractristique de l'historiographie du darwinisme son apoge. L'histoire catastrophique, domine par le conflit social, a t caractristique des crits du XX sicle son dbut et en son milieu. Maintenant, pour la premire fois, nous commenons voir ensemble non seulement l'volution et la rvolution, mais encore l'interaction des deux comme le thme dominant de l'histoire de l'Occident. Il est impossible de ne pas percevoir la dsintgration sociale, la dislocation des communauts qui se sont produites au XX' en Europe, en Amrique du Nord et en d'autres parties de la civilisation occidentale. Les liens de race, de religion, de

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classe, de voisinage, de mtier se sont peu peu dissous dans des nationalismes abstraits et superficiels. Ce phnomne se rattache troitement au dclin de l'unit et du sentiment de la communaut de buts de l'ensemble des pays occidentaux. Toutefois, il Y a quelques signes d'dification. Peut-tre le plus rconfortant estil la diffusion de la notion d'interdpendance, tant conomique et scientifique que culturelle, la fois au niveau rgional et au plan mondial. Quel rapport tout cela entretient-il avec le Droit? Quantit de choses ! Les symboles de la communaut, en Occident, les images et mtaphores furent, par-dessus tout, religieuses et juridiques. Mais au XX sicle, pour la premire fois, la religion est devenue largement une affaire prive pendant que la loi devenait une affaire de commodit pratique, le lien entre la mtaphore religieuse et la mtaphore lgale fut rompu. Ni l'une, ni l'autre dsormais n'exprima la vision commune de l'avenir et du pass, ni l'une ni l'autre ne suscita une loyaut passionne. Il est inutile de se lamenter l-dessus, ce peut tre un bien et il s'agit sans doute d'un phnomne invitable. Quoi qu'il en soit, il marque la fin d'une re et puisqu'il n'y a pas de retour en arrire, la question se pose, comment aller de l'avant? Pouvons-nous trouver dans la mmoire collective de notre exprience passe des ressources qui nous aident surmonter les obstacles qui bloquent notre chemin vers le futur? Ce que sont ces obstacles peut tre appris indirectement de l'histoire que raconte ce livre; parmi eux il y a l'troitesse et le cloisonnement, la fois dans la pense et dans l'action, l'gard du Droit mme. Nous avons besoin d'en finir avec la rduction du Droit un catalogue de procds techniques en vue de ralisations htroclites, avec la sparation entre la loi et l'histoire, avec l'identification de tout le Droit la lgislation nationale et celle de toute notre histoire juridique au rcit de notre seul droit national, avec les contresens de la juridiction exclusivement politique et analytique (positivisme), d'une juridiction seulement philosophique et morale (thorie de la loi naturelle) ou seulement historique et socio-conomique (cole historique et thorie sociale du droit). Il nous faut une jurisprudence qui intgre les trois coles traditionnelles et les dpasse. Elle soulignerait que le Droit n'a pas besoin d'tre un objet de culte pour fonctionner mais qu'il requiert aussi l'appel la raison, l'motion, l'intuition et la foi. Cela implique un engagement social sans rserves. Dans les priodes de crise, il faut largir nos vues. Oliver Wendell Holmes Jr. disait un jour une classe d'tudiants Votre tche de juristes est de percevoir le rapport entre le cas qui vous occupe et la structure entire de l'univers . Derrire cette formule, il y avait la vision tragique de la vie issue de la guerre de Scession. Holmes savait que sans un contexte universel, des faits particuliers sont totalement prcaires. L'troitesse de notre concept du Droit obscurcit notre vision non seulement de la loi mais aussi de l'histoire. Aujourd'hui, les gens entendent le Droit essentiellement

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comme la masse lgislative, administrative et judiciaire des rgles, des procdures et des techniques en vigueur dans un pays donn si bien que la vision de l'histoire qui l'accompagne est troitement limite aux vnements rcents de la nation considre. Et la vision qui l'accompagne peut mme n'tre en rien historique mais seulement politique ou recouvrir les valeurs du temps qui court. Par contraste, reportons-nous aux implications historiques et aux conceptions du Droit qui dominaient dans le pass, par exemple en Angleterre au XVIW sicle, tels que les dcrit Blackstone dans Commentaries on the Laws ofEngland, qu'il destinait non seulement aux hommes de loi mais tous les gens cultivs. Selon lui, les divers genres de droit que voici taient en vigueur dans le royaume, loi naturelle, loi divine, droit des gens, common law, coutumes, droit romain, droit ecclsiastique, loi marchande, droit lgifr, quit. Implicite dans ce catalogue, il y avait une ide de l'histoire non pas limite la nation et son pass rcent mais une vision d'histoires se chevauchant, celles du christianisme et du judasme, de la Grce et de Rome, de l'Eglise, de l'histoire locale, nationale, internationale. Une telle vision, en mettant les lecteurs en contact avec des priodes diverses du pass, les librait de l'asservissement telle ou telle priode ou encore l'ensemble du pass en un sens abstrait de type kantien. Par le fait mme, elle les mettait mme de s'imaginer l'avenir non sous un seul modle mais l encore comme plusieurs avenirs possibles. Blackstone tait bien anglais et bien des gards conservateur mais, en reconnaissant la pluralit des traditions juridiques en Angleterre, il reconnaissait la pluralit de l'histoire mme. L'on a souvent remarqu que l'troitesse des vues sur le Droit le rendait hermtique aux praticiens des autres disciplines, historiens, politologues, sociologues, philosophes, et impossible tudier efficacement. Si le Droit est trait seulement comme l'application des lois, des procdures et des techniques, il est de peu d'intrt pour les chercheurs en sciences humaines, ainsi privs de l'une des plus riches sources d'intuition dans leur propre branche. Si nos sciences sociales et humaines sont devenues tellement behavioristes et fragmentaires, et si, en particulier, notre historiographie est devenue excessivement nationaliste et cantonne dans des priodes trop restreintes, une part des causes en rside en ce que notre pense juridique souffre de ces mmes travers: elle est devenue, en proportion, trangre la culture gnrale des intellectuels spcialiss et, par consquent, au public cultiv. Il est assurment plus facile de dplorer le cloisonnement du savoir que de faire quelque chose pour y remdier. Tout effort pour rintgrer le pass sera vraisemblablement interprt et jug en fonction des catgories et des concepts contemporains. Prsenter l'histoire du Droit en Occident comme la mtaphore de notre re, c'est beaucoup demander des lecteurs habitus une vue bien diffrente de l'histoire. Mais faute de rintgrer l'histoire du pass, il y aurait bien peu de chances de jalonner notre chemin et de trouver des orientations pour l'avenir.
Harold J. Herman

SOMMAIRE

SOMMAIRE

PREFACES

PREFACE DE CHRISTIAN ATlAS PREFACE DE LEONARD LIGGIO PREFACE A L'EDITION AMERICAINE


SOMMAIRE INTRODUCTION

1 V XI
XV 17

DROIT ET HISTOIRE DROIT ET REVOLUTION LA CRISE DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE VERS UNE THEORIE SOCIALE DU DROIT

26 34 49 57

PREMIERE PARTIE
LA REVOLUTION PAPALE ET LE DROIT CANON

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L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE: LE DROIT POPULAIRE 65 L'ORIGINE DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE DANS LA REVOLUTION PAPALE 99 L'ORIGINE DE LA SCIENCE JURIDIQUE OCCIDENTALE DANS LES UNIVERSITES EUROPEENNES 133 SOURCES THEOLOGIQUES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE

179

XV}

SOMMAIRE
LE DROIT CANON, PREMIER SYSTEME JURIDIQUE MODERNE EN OCCIDENT 213 ELEMENTS STRUCTURELS DU SYSTEME DE DROIT CANON THOMAS BECKET CONTRE HENRI II: COMPETITION DE JURIDICTIONS CONCURRENTES 237

269

DEUXIEME PARTIE
LA FORMATION DE SYS1'EMES JURIDIQUES SECULIERS 287

LE CONCEPT DE DROIT SECULIER LE DROIT FEODAL LE DROIT DU DOMAINE SEIGNEURIAL LE DROIT MARCHAND LE DROIT URBAIN

287 309 331 349 373

LE DROIT ROY AL: SICILE, ANGLETERRE, NORMANDIE, FRANCE 421 LE DROIT ROYAL: ALLEMAGNE, ESPAGNE, FLANDRES, HONGRIE, DANEMARK 499
CONCLUSION NOTES REMERCIEMENTS INDEX DES NOMS PROPRES TABLE DES MATIERES

537 573 673 675


681

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INTRODUCTION

INTRODUCTION
e livre raconte l'histoire suivante: Il y avait une fois une civilisation appele occidentale , elle avait labor des institutions spcifiques dites juridiques (legal) avec des valeurs et concepts propres. Ces institutions, valeurs et concepts furent intentionnellement transmis de gnration en gnration durant des sicles, constituant ainsi une tradition . Cette tradition juridique occidentale tait issue d'une rvolution . Par la suite, au cours de nombreux sicles, elle a t priodiquement interrompue et transforme par des rvolutions et, au vingtime sicle, cette tradition juridique se trouve dans une crise rvolutionnaire plus grave qu'aucune des prcdentes: certains pensent que cette crise signifie virtuellement son extinction. Tout le monde ne souhaite pas couter cette histoire. Beaucoup trouveront son thme inacceptable car ils le tiennent pour imaginaire. D'aucuns affirment qu'il n'y a jamais eu de tradition lgale occidentale. D'autres encore diront que la tradition juridique occidentale est bien vivante, mme la fin du vingtime sicle. Mme parmi ceux qui admettront que l'histoire est vraie et prendre au srieux, il y aura de larges diffrences d'opinion sur le sens des mots occidental , juridique , tradition et rvolution . L'un des objectifs pour lesquels cette histoire est raconte consiste dcouvrir le sens de ces termes dans un contexte narratif, c'est--dire dans leur dimension temporelle. Sous cet angle de vue, tenter de les dfinir pralablement serait contre-indiqu. Comme l'a dit un jour Friedrich Nietzche, rien de ce qui a une histoire ne peut tre dfini. Cependant, l'auteur d'un texte tranger toute fantaisie a le devoir de formuler ds le dbut certaines de ses certitudes acquises. En mme temps, il peut tre utile de commencer par dissiper certaines mprises que je crois commises par ceux qui jugent a priori insoutenable le thme dvelopp. Ce qui est appel l'Occident dans ce livre est une culture historique particulire, une civilisation que l'on peut caractriser de diverses manires, selon les intentions de celui qui opre la caractrisation. Il tait d'usage de l'voquer comme l'Occident , en y englobant toutes les cultures issues de l'hritage de l'antiquit grecque et romaine, par contraste avec l'Orient qui comprenait principalement l'[slam, l'Inde, et l'Extrme-Orient. Depuis la fin de la seconde guerre mondiale, Est et Ouest ont souvent servi distinguer les pays communistes des pays non communistes. C'est ainsi que dans les changes entre Est et Ouest , un chargement de marchandises envoyes de Prague vers Tokyo passait de l'Est l'Ouest... Il est une autre distinction que l'on connat moins actuellement. Il s'agit de la distinction entre les deux parties de l'Eglise qui, dans les dbuts de l're chrtienne, reproduisaient les parties orientale et occidentale de l'empire romain. Bien qu'il y

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INTRODUCTION

eilt ds les premiers temps des diffrences entre les glises orientale et occidentale, c'est seulement en 1054 qu'elles se sparrent finalement. La rupture concida avec l'effort occidental pour faire de l'vque de Rome l'unique chef de l'Eglise, pour manciper le clerg envers l'empereur, les rois, les seigneurs fodaux, et donner l'Eglise en tant qu'entit politique et juridique un caractre nettement diffrent des pouvoirs sculiers. Ce mouvement, dont le point culminant fut ce que l'on appela la rforme grgorienne et la querelle des investitures (1075-1122), dclencha la formation 1 du premier systme juridique occidental moderne, le nouveau droit canon (jus novum) de l'Eglise catholique romaine, et finalement la constitution de nouveaux systmes juridiques sculiers, royal, urbain, et autres. Dans l'expression tradition juridique occidentale, le dernier terme se rfre aux peuples dont les traditions juridiques ont leurs racines dans ces vnements. Aux XIe et XII" sicles, c'taient les peuples de l'Europe occidentale, de l'Angleterre la Hongrie et du Danemark la Sicile. Des rgions telles que la Russie et la Grce, qui restrent dans l'Eglise orthodoxe d'Orient ainsi que des portions tendues de l'Espagne qui taient musulmanes, en taient exclues cette poque. Dans les priodes suivantes, non seulement la Russie et la Grce ainsi que la totalit de l'Espagne furent occidentalises mais aussi les deux Amriques du Nord et du Sud et diverses autres rgions du monde le furent galement. L'Occident ne se trouve donc pas l'aide d'une boussole. Des frontires terrestres aident le situer, mais elles se dplacent de temps en temps. L'Occident est plutt un concept culturel mais avec une dimension fortement diachronique. Ce n'est pourtant pas une simple ide: c'est une communaut. Il implique la fois une structure historique et une histoire de structures. Pendant nombre de sicles, on pouvait l'identifier tout simplement comme les peuples de la chrtient occidentale. D'ailleurs, des XIe au XVIe sicles, la communaut de ces peuples se manifestait dans leur commune allgeance une seule autorit spirituelle, l'Eglise de Rome. En tant que culture historique et civilisation, l'Occident doit tre vu comme distinct non seulement de l'Orient mais encore des cultures pr-occidentales vers lesquelles il s'est retourn en diverses priodes de renaissance . Ces mmes retours et reviviscences sont caractristiques de l'Occident. Il ne faut pas les confondre avec les modles dans lesquels il chercha alors son inspiration. Isral , la Grce et Rome devinrent des anctres spirituels de l'Occident non pas primordialement par un processus de survie et de succession mais par un processus d'adoption: l'Occident les a adopts pour anctres. De plus, il les adopta de faon slective, par aspects partiels des moments distincts. Cotton Mathers n'tait pas hbreu, ni Erasme, grec. Les lgistes de l'universit de Bologne n'taient pas des romains. Des lments du droit romain, assurment, survivaient dans le droit populaire germanique et, ce qui est plus important, dans le droit ecclsiastique, un peu de la philosophie hellnique aussi, dans l'un et l'autre. La bible hbraque, videmment, dans l'Ancien Testament. Mais de telles survivances ont peu compt pour leur in-

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INTRODUCTION

fluence sur le droit de l'Occident, sa philosophie et sa thologie. Ce qui a engendr la majeure partie de leur influence, ce furent les redcouvertes, le rexamen et la diffusion des textes anciens. Mme dans la mesure o l'on peut dire que la leon de l'Antiquit a survcu sans interruption, elle tait invitablement transforme. Ce point est spcialement important pour l'intelligence de la redcouverte et de la revitalisation du droit romain. Aucun effort d'imagination ne peut permettre de considrer, par exemple, que dans la libre cit de Pise qui, au XIIe sicle, adopta plusieurs lois romaines que l'on venait de trouver dans des dits de l'empereur Justinien, son systme juridique puisse tre identifi celui de l'empire byzantin o rgnait Justinien. Les mmes formules exprimaient des ides trs diffrentes. Dans cette perspective, l'Occident, ce sont les peuples de l'Europe de l'Ouest se tournant vers des textes grecs, romains et hbreux pour s'en inspirer et les transformant en des notions qui auraient fort surpris les auteurs de ces textes. Pas davantage, videmment, l'Islam ne fait partie de l'Occident bien qu'il y ait eu de fortes influences arabes sur la philosophie et la science des occidentaux mais non sur leurs institutions juridiques, spcialement durant la priode dont traite la prsente tude. En fait, chacun des ingrdients anciens de la culture occidentale s'est trouv transform par son mlange avec les autres. Le surprenant est que de tels lments antagonistes aient pu tre rapprochs en une vision commune du monde. La culture hbraYque ne pouvait tolrer la philosophie grecque ni le droit romain, la culture grecque ne tolrait ni le droit romain ni la thologie juive, la culture romaine ne pouvait supporter la thologie des hbreux et rsistait de larges parts de la philosophie grecque. Pourtant l'Occident la fin du XIe sicle et au dbut du XII" combina les trois cultures et, par l mme, transforma chaque composante. Encore plus controverse est la distinction entre l'Occident et la culture des Germains et des autres peuples structure tribale, avant le XIe sicle. Si Occident tait un terme gographique, la culture antrieure devrait tre incluse. Et mme il faudrait commencer, comme le font beaucoup d'tudes historiques sur l'Europe, Csar et sa guerre des Gaules, passer aux invasions de l'empire romain par les peuplades germaniques, la croissance de la monarchie franque par Charlemagne et Alfred le Grand, avant d'aborder la rforme grgorienne et la querelle des investitures, et ce que l'on appelle communment le haut Moyen-Age, ou la renaissance du XIIe sicle (en fait commence pendant la deuxime moiti du XIe sicle). Parler des peuples germaniques d'Europe comme pr-occidentaux peut sonner bizarrement aux oreilles de certains. Pourtant il y eut une solution de continuit radicale entre l'Europe antrieure la priode 1050-1150 et l'Europe des annes postrieures. Finalement, il est indispensable de dire, propos du terme Occident, qu'au moins en cherchant analyser et expliquer les institutions juridiques, il n'y a pas de distinction tranche faire entre les qualificatifs d'occidental et de moderne ni, que moderne doive tre distingu de contemporain , en employant moderne pour la priode antrieure aux deux guerres mondiales, et

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INTRODUCTION

contemporain pour celle depuis 1945. L'un des objets de cette tude est de montrer qu'en Occident, les temps modernes, non seulement quant aux institutions et valeurs juridiques modernes, mais aussi propos de l'tat moderne, de l'glise moderne, de la philosophie, dt: l'universit, de la littrature modernes et de bien d'autres choses qui le sont, ces Temps modernes ont leur origine dans la priode 1050-1150, mais non avant .
Le terme juridique , comme celui d'Occident, a une histoire. Le Droit , de nos jours, est habituellement dfini comme un corps de rgles . Les rgles, leur tour, sont d'ordinaire considres comme drivant de lois et de rglements (en anglais statutes), et l o un certain pouvoir lgifrant est reconnu aux juges, des dcisions de tribunaux (jurisprudence, precedents). De ce point de vue, cependant, il ne pourrait y avoir de droit occidental , puisqu'il n'y a pas pour l'Occident de lgislature ni de tribunaux. Selon le mme critre, l'on ne devrait pas parler de droit amricain , car il y a seulement une lgislation fdrale des Etats-Unis et des lgislations pour chacun des cinquante tats. Une telle dfmition du Droit est bien trop troite pour toute tude englobant les systmes juridiques de tous les pays de l'Occident au long des diverses priodes de l'histoire, et qui ne s'intresse pas seulement au droit crit mais celui qui est pratiqu dans le concret. Ce droit appliqu englobe les institutions juridiques et leurs procdures, les valeurs qu'elles servent, le langage juridique et les faons de penser juridiquement, tout autant que les normes de lgalit. Il englobe ce que les Anglo-Saxons appellent parfois le Legal process, et qu'en allemand on dsigne par l'expression Rechtsverwirklichung, la ralisation du droit. Lon L. Fuller a dfini le systme juridique comme l'entreprise de soumettre le comportement humain au gouvernement de rgles 2. Cette dfinition souligne opportunment la primaut de l'activit juridique sur les normes de lgalit. Cependant, j'irais plus loin en ajoutant l'objectif de cette entreprise , outre la confection et l'application de rgles de conduite, d'autres modes de gouvernement y compris la procdure lectorale, la promulgation de dcrets ou ordonnances, la dsignation de magistrats et la publication de jugements. D'ailleurs, le Droit a d'autres objectifs que d'assurer le gouvernement, au sens usuel de ce mot. C'est aussi l'entreprise de faciliter les arrangements volontaires par ngociation et transaction, l'mission de documents tels que les titres de crdit et titres de proprit ou de crance, et l'excution d'autres accords de nature juridique. Le Droit en action, ce sont des personnes lgifrant, jugeant, administrant et rglant d'autres activits lgales. C'est un processus vivant d'attribution de droits et devoirs, et par l dnouant des conflits et ouvrant des canaux de coopration. Une acception si large dt: la vie juridique est ncessaire pour pouvoir comparer, dans un cadre commun, les nombreux systmes juridiques diffrents qui ont exist en Occident pendant des sicles. Elle est galement ncessaire pour explorer les relations croises de ces systmes avec d'autres institutions politiques, conomiques et sociales, leurs thiques et leurs concepts.

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INTRODUCTION

J'ai pris la libert de dfinir le Droit en termes gnraux, sans rfrence aux particularits institutionnelles, thiques et conceptuelles qui caractrisent la tradition juridique de l'Occident. Mon but, ce faisant, a t de rpondre ceux qui, en dfinissant le Droit trop troitement, savoir comme un corps de rgles, entravent la comprhension de l'mergence de cette tradition, de l'impact qu'ont eu sur elle les grandes rvolutions de l'histoire occidentale, ainsi que de la nature de la situation prsente. La conception du Droit comme une entreprise particulire, dans laquelle les normes lgales ne jouent qu'un rle limit, devient riche de sens dans le contexte du dveloppement proprement historique du droit vcu d'une culture dtermine. Parler d'une tradition juridique en Occident attire l'attention sur deux faits historiques majeurs: 1) partir de la fin du XIe et durant tout le XIIe sicle, part certaines priodes de changements rvolutionnaires, les institutions juridiques en Occident se sont dveloppes continuellement travers gnrations et sicles, chaque gnration travaillant consciemment sur l'acquis des prcdentes, et 2) ce processus conscient de dveloppement continu est (ou a t jadis) considr comme compos de changements mais en mme temps de croissance organique. Mme les grandes rvolutions nationales du pass: la rvolution russe de 1917, la rvolution franaise de 1789 et la rvolution amricaine de 1776, la rvolution anglaise de 1640 et la rformation allemande de 1517, ont finalement fait la paix avec la tradition qu'elles, ou certains de leurs meneurs, avaient rsolu de dtruire. Le concept de dveloppement organique conscient fut appliqu aux XIe et XIIe sicles aux institutions d'alors. Dans ce contexte, le terme institutions signifie des arrangements structurs destins remplir des tches sociales dfinies. Les universits, par exemple, sont des institutions pour transmettre l'enseignement suprieur et former les praticiens des professions librales, les ministres des finances ou de la justice sont des institutions pour administrer respectivement la fiscalit et l'appareil judiciaire, le systme juridique est un ensemble structur de dispositions lgales dont l'une des principales finalits est de documenter les diverses branches du pouvoir politique ainsi que la population en gnral, sur ce qui est permis et ce qui est interdit. En Occident aux XIe et XII" sicles, non seulement les universits nouvellement cres, les chambres du trsor, les cours d'appel et les institutions judiciaires mais l'Eglise elle-mme, peuvent tre ainsi comprises. Il en va de mme pour les structures sculires comme les gouvernements des villes libres et des royaumes. Tous ces organismes taient conus comme possdant un caractre volutif. On attendait d'eux qu'ils s'adaptent des situations nouvelles, qu'ils se rforment d'eux-mmes et se dveloppent pendant de longues priodes. Cette croissance tait programme en partie. La construction de bien des cathdrales, par exemple, devait s'tendre sur plusieurs gnrations, elles avaient littralement un budget pour un millier d'annes. En partie aussi, l'dification tait moins planifie que dcide par tapes. En effet administrateurs et gouvernants rvisaient l'ouvrage de leurs prdcesseurs, les disciples s'efforaient d'amliorer ce qu'avaient fait leurs matres, les commentateurs succdaient aux glossateurs. En partie encore la croissance tait im-

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INTRODUCTION

provise. Ainsi les architectes combinrent l'art roman et l'art normand, et de l sortit le gothique initial qui volua en gothique achev et ainsi de suite. Ainsi que l'a not Robert Nisbet, personne ne voit une socit crotre ou 3. Ce sont l des mtaphores. Nanmoins, si les gens qui, un moment donn, vivent dans une socit croient qu'elle est concrtement en train de crotre, se dvelopper ou dcliner et mourir, cette croyance est un fait on ne peut plus rel. Dans la priode o commena se former la tradition juridique occidentale, la conviction augustinienne antrieure, selon laquelle la cit terrestre tait voue se dissoudre sans retour, cda la place l'ide que les institutions sociales sont capables de natre, de crotre et de se reproduire. De plus, on pensait que ce processus impliquait que les gnrations successives y participaient activement et consciemment. Comme disait Goethe, une tradition ne peut se recevoir en hritage, il faut la gagner ...

se dvelopper ou dcliner ou mourir

Le grand historien anglais. F.W. Maitland recourut la mtaphore biologique de la croissance pour dcrire les changements qui eurent lieu dans le droit anglais quant aux formes d'action en justice partir du XIIe sicle. Il crivait :

Nos formes d'action ne sont pas de simples rubriques, ni de catgories sans vie; elles ne sont pas le produit d'un procd de classification qui aurait port sur des matriaux prexistants. Elles sont des institutions du Droit, ce sont, nous le disons sans aucun scrupule, des choses vivantes. Chacune d'el/es vit son existence propre, a ses propres aventures, jouit d'un temps plus ou moins long de vigueur, d'utilit et de popularit, puis sombre peuttre dans la dcrpitude et la drliction du vieil ge. Quelques-unes avortent, certaines sont striles, d'autres vivent pour voir leur progniture accder aux plus hautes situations. La lutte pour la vie est pre pour el/es, et seules survivent les mieux adaptes 4.
C'est ainsi que l'action en dommages et intrts (trespass action) que Maitland qualifiait de mre fconde de procs , est dite, selon le got pour les mtaphores de celui qui en parle et aussi selon sa conception personnelle de la continuit, avoir donn naissance ou fait surgir ou scrt les actions en rparation pour atteinte aux personnes, leur btail, leurs biens fonds, et<:., soit du fait de l'accus, soit du fait d'un agent dont il est responsable (trespass on the case), encore que dans la dernire hypothse, le rejt:ton diffrait trs substantiellement du gniteur 5. Des rudits ont dessin un arbre pour reprsenter les formes d'action en justice, avec tronc et branches et dates d'origine, comme un arbre gnalogique. Est-ce seulement un procd pdagogique? Ol! peut-tre une forme d'animisme? Il peut tre utile de constater une analogie entre le dveloppement du Droit, ainsi sicles, la musique monophoconu, et celui de la musique. A partir des XIe et nique, reflte principalement par le plain chant grgorien, fut graduellement supplante par des styles polyphoniques, deux, trois et finalement quatre voix. Le

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INTRODUCTION

contrepoint reprsent par le motet au XIIIe sicle volua vers le style harmonique de l'ars nova du XIVe sicle, reprsent par la ballade. Contrepoint et hannonie finirent par se combiner. Le XVIe sicle vit l'panouissement des grands chorals des Rfonns allemands. Ces derniers, joints au madrigal des Italiens et des Anglais et d'autres fonnes encore, fournirent la base de l'opra qui apparut d'abord en Italie la fin du XVIe et au dbut du XVIIe sicle. Avec le temps, la musique de la Renaissance cda la place au baroque, le baroque au classique, et ainsi de suite. Nul vrai musicien contemporain, si indpendant qu'il se veuille, ne peut se dispenser de connatre cette histoire. Il y eut un temps, pas si loign, o un bon juriste tait tenu, de faon similaire, de connatre l'histoire du dveloppement des institutions juridiques. Bien videmment, tout changement n'est pas considrer comme une phase de croissance. Certains changements ont vraisemblablement provoqu une amputation. L'on ne peut dire, par exemple, que les ordalies et le combat judiciaire aient engendr le procs par jury ou que l'action civile en dommages et intrts pour atteinte aux biens-fonds provienne de l'appel pour flonie. Ordalies, jugement de Dieu, appel de flonie taient de nature tribale ou fodale, le jury et l'action en rparation furent des institutions royales. De plus, les actions les plus anciennes n'ont gure survcu l'introduction des nouvelles, alors que le concept de croissance organique implique que le parent continue de vivre ct du rejeton. C'est un concept diffrent de celui de causalit. Ce ne fut pas l'ordalie mais l'abolition de l'ordalie, qui a donn naissance au jury dans les affaires criminelles. En mme temps, une croissance consciente ne signifie pas ncessairement un effort dlibr en direction de buts idaux dtennins. Cela veut dire un peu moins que du progrs moral et un peu plus qu'un simple changement ou une simple accumulation. La rfonne du Droit a t, assurment, un aspect rcurrent de la tradition juridique occidentale ds la priode initiale de sa fonnation. Toutefois, la rfonne mme apparat comme implicite dans ce que j'ai appel le caractre volutif de la tradition, sa continuit consciente dans le temps. Les principales caractristiques de la tradition juridique occidentale peuvent tre, titre prliminaire, rsumes comme suit: 1 - Une distinction relativement nette est faite entre les institutions juridiques (y compris les procdures telles que la lgislation et l'adjudication, avec les lois et concepts qu'engendrent ces procdures) et les autres types d'institutions. Bien que le Droit reste fortement influenc par la religion, la politique, la morale et la coutume, il en est analytiquement distinct. La coutume, par exemple, au sens de schmas habituels de comportement, est distincte du droit coutumier au sens de nonnes de conduite que l'on considre comme juridiquement obligatoires. De mme, la politique et la morale peuvent dtenniner le Droit, mais on ne les considre pas comme tant elles-mmes le Droit, ce qu'elles sont dans d'autres cultures. En Occident, bien que non seulement l, videmment, l'on considre que le Droit a un caractre intrinsque, une autonomie relative et spcifique.

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INTRODUCTION

2 - En relation avec cette nettet de distinction est le fait que l'administration des institutions juridiques, dans la tradition occidentale, est confie un corps spcial de gens qui pratiquent les activits juridiques sur une base professionnelle plus ou moins exclusive. 3 - Les professionnels, qu'on les appelle lgistes (/awyers) en pays anglo-saxons ou juristes dans le reste de l'Occident, sont spcialement forms dans une branche distincte de l'enseignement suprieur qui a sa littrature propre et des facults ou hautes coles spcialises. 4 - Ce corps enseignant qui forme les divers spcialistes se trouve dans une relation complexe et dialectique avec les institutions juridiques et judiciaires, du fait que d'une part l'enseignement dcrit ces institutions et que d'autre part les institutions distinctes qui sans cela resteraient disparates et inorganises, deviennent conceptualises et systmatises et, par l, transformes par ce que l'on en dit dans les traits, les revues et les amphithtres. En d'autres termes, le Droit inclut non seulement les institutions lgalement formes, les dispositions lgislatives, les dcisions judiciaires et d'autres formes mais aussi ce que les experts (comprenant l'occasion les lgislateurs, les juges et d'autres magistrats ou officiels qui s'expriment en tant que tels) disent ou crivent propos de ces institutions, dispositions et dcisions. Le Droit contient en lui-mme une science juridique, une mta-lgalit, au moyen desquelles il peut tre aussi bien analys qu'valu. Les quatre premires caractristiques de la tradition juridique occidentale sont prsentes dans la tradition du droit romain de la rpublique et de l'empire, depuis le II" sicle avant J.c. jusqu'au VIII" sicle aprs J.C. Elles ne sont pas partages par plusieurs cultures contemporaines non occidentales et elles ne l'taient pas non plus dans l'ordre juridique qui prvalait chez les peuples germaniques d'Europe de l'Ouest antrieurement au XIe sicle. Le droit germanique tait enchss dans la vie politique et religieuse, dans les coutumes et la moralit, comme le sont les normes internes de communauts informelles telles que l'cole, le voisinage, l'atelier, le village. Ni dans l'empire carolingien, ni la mme poque dans l'Angleterre anglosaxonne, l'on ne faisait de distinction tranche entre les normes de droit et de procdure d'une part et d'autre part les rgles et les pratiques religieuses, morales, conomiques, politiques. Il existait, videmment, des lois et parfois des recueils de lois, promulgus par des rois mais il n'y avait pas de professionnels du droit ou du tribunal, pas d'experts juristes, ni d'enseignement du droit, pas de littrature ni de science juridiques. Il est vrai que dans l'Eglise, le droit canon tait incorpor dans la thologie. Et part quelques collections de canons organises de faon assez rudimentaire et les livres monastiques numrant les pnitences attaches aux pchs, on ne trouve rien qui puisse tre considr comme une littrature et un droit ecclsiastiques. 5 - Dans la tradition juridique occidentale, le Droit est conu comme devant tre un tout cohrent, un systme intgr, un corps , et l'on pense que ce corps se dveloppe au fil du temps, franchissant gnrations et sicles. Le concept de Droit

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INTRODUCTION comme corpus juris peut tre tenu comme implicite dans toute tradition o la loi est vue comme distincte de la moralit et de la coutume. Et l'on suppose couramment que cette conception tait non seulement implicite mais explicite dans le droit romain de Justinien 6. Cependant, l'expression corpusjuris Romani n'a pas t utilise par les romains mais seulement aux et XIIIe sicles par les canonistes et romanistes qui l'ont extrapole de l'uvre de ceux qui, un sicle ou deux auparavant, avaient dcouvert de vieux textes justiniens et les avaient enseigns dans les universits europennes.

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Ce fut au XIIe sicle que la technique scolastique, en conciliant les contradictions et en drivant les concepts partir de rgles et de cas d'espce, a pour la premire fois permis de coordonner et d'intgrer le droit romain de Justinien. 6 - Le concept de corps ou systme juridique ne pouvait tirer sa vitalit que de la croyance au caractre volutif du Droit, sa capacit de croissance au fil des gnrations et des sicles, hypothse typiquement occidentale. Le corps du Droit ne survit que parce qu'il contient un mcanisme intrinsque de changement organique. 7 - Il est gnralement admis que la croissance du Droit tient une logique interne. Les changements ne sont pas seulement une adaptation de l'ancien au nouveau mais galement un lment d'un programme de changements. Ce dveloppement est sujet certaines rgularits et, au moins avec le recul, reflte une ncessit intrinsque. Il est prsuppos, dans la tradition juridique occidentale, que les changements n'apparaissent pas au hasard mais dcoulent d'une rinterprtation du pass afin d'affronter le prsent et des besoins venir. Le Droit n'est pas seulement volutif, il a une histoire, il raconte des vnements. 8 - L'historicit du Droit est relie au concept de sa suprmatie par rapport aux pouvoirs politiques. Certains penseurs, mais pas tous ni mme pas forcment la majorit, estiment que le dveloppement du corps juridique, chaque tape et sur le long cours, s'impose l'Etat lui-mme. Bien qu'il ait chu la rvolution amricaine de formuler le mot constitutionnalisme , il demeure que depuis le douzime sicle, dans tous les pays de l'Occident, mme sous les monarchies absolues, il a t affirm et souvent reconnu qu' certains gards importants le Droit transcende le politique. Le monarque, argumente-t-on, peut faire la loi mais il ne peut la faire arbitrairement et tant qu'il ne l'a pas formellement refaite, il est tenu de s'y conformer. 9 - Peut-tre le caractre le plus fortement distinctif de la tradition juridique occidentale est-il la coexistence et la comptition, l'intrieur de la mme communaut, de diverses juridictions et divers systmes lgaux. C'est prcisment cette pluralit de juridictions et de systmes qui rend la suprmatie du Droit la fois ncessaire et possible. Ce pluralisme juridique tire son origine de la diffrenciation introduite entre la socit ecclsiastique et les communauts politiques sculires. L'Eglise a affirm

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son indpendance l'gard du pouvoir temporel, l'exclusivit de sa juridiction en certains domaines et son droit concurrencer celle de la cit politique dans d'autres domaines. Les laYcs, bien que gouverns gnralement par le droit sculier, taient soumis la loi et aux tribunaux ecclsiastiques pour les questions de mariage et de relations familiales, d'hritage, de crimes spirituels, de contrats o la foi tait invoque, ainsi qu'en divers autres domaines. Inversement le clerg, gnralement gouvern par le droit canon, tait soumis la loi temporelle et ses tribunaux quant certaines catgories d'infractions, certains types de conflits de proprit, et d'autres causes semblables. LI~ droit sculier tait lui-mme divis en divers secteurs concurrents, selon que la loi manait du pouvoir royal ou du droit fodal, manorial, urbain, commercial. La mme personne pouvait tre cite devant le tribunal ecclsiastique dans un certain domaine, celui du roi dans un autre, celui du suzerain dans un troisime, du seigneur du manoir, de la ville libre, ou des marchands dans d'autres secteurs. La complexit mme d'un ordre juridique commun contenant plusieurs systmes lgaux et judiciaires contribua la sophistication de la vie juridique: Quelle tait la juridiction comptente? Quelle loi est-elle applicable? Comment les conflits de droits peuvent-ils tre rsolus? Derrire les problmes techniques, des considrations politiques et conomiques importantes existaient: clerg contre couronne, couronne contre commune, commune contre seigneur, seigneur contre marchand, etc. Le Droit tait le terrain o pouvaient se dnouer les conflits politiques et conomiques. Mais aussi, ils pouvaient s'y exacerber. Le pluralisme du droit occidental qui, la fois, a reflt et renforc le pluralisme de la vie politique et conomique, tait ou a t par moments un facteur de dveloppement ou de croissance, dans le domaine juridique aussi bien que dans les domaines politique et conomique. C'tait ou a t par moments une source de libert. Un serf pouvait courir la ville pour que le tribunal communal le protge contre son seigneur. Un vassal pouvait se rfugier au tribunal royal pour tre dfendu contre son suzerain. Un clerc pouvait s'adresser au tribunal piscopal l'encontre du fonctionnaire royal. 10 - Il y a tension entre les idaux et les ralits, entre les qualits dynamiques et la stabilit, entre la transcendance et l'immanence dans la tradition juridique occidentale. Cette tension a priodiquement entran le renversement violent de systmes lgaux par une rvolution. Nanmoins, la tradition juridique qui est quelque chose de plus ample et de plus puissant que l'un quelconque des systmes qu'elle englobe, a survcu ces rvolutions et mme en a t rnove.

DROIT ET HISTOIRE
Suivre le rcit de la formation de la tradition juridique occidentale et le tenir pour exact, c'est rencontrer des thories implicites, du Droit comme de l'histoire, qui ne

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sont plus largement acceptes, au moins dans les universits. Les thories qui prvalent en fait posent de srieux obstacles une valuation du rcit. Le concept courant qui voit le Droit comme un corps de rgles issu de dcisions lgislatives et judiciaires, reflte la thorie selon laquelle la source matresse du Droit est la volont du lgislateur (<< l'Etat ). Cela est totalement inadquat comme base de l'tude d'une culture juridique transnationale. Parler de la tradition juridique occidentale, c'est postuler un concept du Droit qui n'est pas un corps de rgles mais un processus, une entreprise, o les rgles n'ont de sens que dans le contexte d'institutions, de procdures, de valeurs et de faons de penser. Dans cette perspective largie, les sources du Droit ne se limitent pas la volont du lgislateur mais comportent aussi la raison et la conscience de la communaut avec ses coutumes et ses usages. Ce n'est pas la thorie aujourd'hui prdominante. Mais ce n'est nullement contraire l'orthodoxie. En effet jadis, et il n'y a pas si longtemps, l'on disait qu'il y a quatre sources du Droit: lgislation, jurisprudence, quit et coutume 7. Dans la priode formatrice de la tradition juridique occidentale, il n'y avait pas, de loin, autant de lgislation ni de jurisprudence qu'il n'yen eut dans les sicles suivants. Le gros du droit appliqu venait de la coutume que l'on interprtait la lumire de l'quit (dfinie comme raison et conscience). Il est ncessaire d'admettre que la coutume et l'quit sont du Droit tout autant que les dcisions lgislatives et judiciaires, si l'on entend comprendre l'histoire de la tradition et sa substance. Ensuite, il faut tenir compte du fait que le Droit, en Occident, est compos de systmes intgrs et que, dans chacun de ces derniers, les divers lments constitutifs tirent en partie leur signification de l'ensemble du systme considr. Puis chaque systme est conu comme volutif, par consquent, le sens de chaque lment drive non seulement de ce que le systme fut dans le pass mais aussi de ce qu'il va tre dans l'avenir. Il y a l autant de notions qui ne figurent pas dans les certitudes de la jurisprudence analytique en vogue, laquelle postule un souverain qui promulgue des ordres en forme de rgles et impose des sanctions si ces rgles ne sont pas appliques comme il l'a voulu. C'est cela que signifie ce que Max Weber appelait la rationalit formelle ou le formalisme logique du droit occidental; et cela est tenu pour une description exacte, la fois par les adversaires du formalisme et par ses partisans. Weber pensait que s'expliquait par l l'utilit du Droit pour le dveloppement du capitalisme. Une telle conception du Droit constitue un redoutable obstacle la comprhension de l'histoire de la tradition juridique, laquelle dbuta pendant ce que l'on considre gnralement comme l're fodale et provint de la sparation entre l'Eglise et le pouvoir temporel. Le nouveau systme du droit canon, cr la fin du XIe sicle et durant le XIIe, reprsente le premier systme juridique moderne de l'Occident mais ce fait est gnralement pass sous silence, peut-tre justement parce qu'il ne cadre pas avec les thories dominantes sur la nature du Droit.

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Si la jurisprudence analytique ou, comme on l'appelle le plus souvent de nos jours, le positivisme juridique est une base thorique inadquate pour comprendre le dveloppement des institutions juridiques occidentales, y a-t-il une autre ou d'autres thories plus appropries? Les principales alternatives prsentes par la philosophie du Droit sont la thorie du droit naturel et celle de la jurisprudence historique . Plus rcemment, est apparue l'cole dite de la jurisprudence sociologique. Chacune a, bien entendu, plusieurs variantes. Chacune, prise part, se focalise sur un aspect de la ralit. Mais aucune isolment n'offre la base ncessaire la comprhension de l'histoire occidentale du Droit. L'histoire de la tradition juridique occidentale est pour partie le rcit de l'mergence et des heurts de ces diverses coles de philosophie du Droit. Elles n'expliquent pas l'histoire, c'est l'histoire qui les explique, pourquoi elles apparurent et pourquoi diverses coles ont prdomin en tel ou tel endroit telle ou telle poque. Dans la phase de formation de la tradition juridique occidentale, la thorie de la loi naturelle prvalait. Car on croyait gnralement que la loi humaine drivait ultimement, et devait tre ultimement value, par la raison et la conscience. Non seulement selon la philosophie juridique de l'poque mais selon le droit positif, chaque loi dtermine, qu'elle ft dicte ou coutumire, devait se conformer la loi naturelle, faute de quoi elle manquait de validit lgale et pouvait tre transgresse. Cette thorie avait un fondement dans la thologie chrtienne aussi bien que dans la philosophie aristotlicienne. Mais elle se fondait aussi sur 1'histoire du conflit entre les autorits religieuses et sculires et dans le pluralisme politique. On peut la comparer avec la thorie qui accompagne la loi aux Etats-Unis o toute loi positive doit se conformer aux stipulations constitutionnelles de due process, gale protection, libert publique et prive etc. sous peine de nullit. Le due process of law est en fait une expression anglaise du XIV sicle quivalant loi naturelle . Ainsi la doctrine de la loi naturelle est inscrite dans le droit positif des Etats-Unis, ce qui n'empche pas d'en donner une explication politique (positiviste). Il est assez ais de montrer que l'Etat ou les pouvoirs existants ou la classe dominante profitent de la clause et veulent qu'elle soit applique. De mme, la jurisprudence historique, thorie selon laquelle le Droit tire son sens et son autorit de l'histoire passe du peuple qu'il rgit, de ses coutumes, du gnie de ses institutions, des valeurs qu'il chrit et des prcdents judiciaires dont il s'inspire, a t insre dans le systme juridique britannique depuis la rvolution anglaise du XVII" sicle. Toutefois la philosophie juridique anglaise a oscill entre positivisme et doctrine de la loi naturelle pendant que la jurisprudence historique n'a eu que relativement peu d'adeptes, du moins au :xx e sicle. C'est l'Allemagne qui, au rebours de l'Angleterre, crant son droit national, spcialement au XIX" sicle, moins partir de ses propres institutions juridiques historiques que d'un droit tranger , savoir le droit romain, a t le berceau de la jurisprudence historique, au nom de laquelle les plus grands juristes allemands ont chant les louanges du droit allemand comme refltant l'esprit du peuple germanique.

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Ainsi l'histoire juridique de l'Occident a t la ppinire d'une varit d'coles de philosophie du Droit, dont une partie a t dominante certains endroits et certains moments, souvent pour des raisons paradoxales, comme par une raction idologique contre les ralits juridiques en place. Les tudiants de l'histoire juridique occidentale devront donc se garder de mconnatre les illres respectives des coles particulires. Il serait plus appropri, et plus occidental , de se servir de chacune comme d'un cran placer successivement sur l'exprience historique plutt que d'user de l'histoire comme un rempart protgeant l'une d'elles. Si cette existence de diverses coles de thorie juridique rend ardue l'intelligence ou l'adoption d'une histoire de la tradition juridique occidentale, des obstacles bien plus considrables sont dresss par la varit des thories de l'histoire, y compris en matire juridique. Ces thories traitent de questions telles que: si l'histoire a une signification ou suit une direction, si le dcoupage en priodes est justifi, et dans l'affirmative, sur quelles bases, si l'on peut parler de lois de l'histoire ou de causalit historique (par exemple, base conomique et superstructure idologique, ou primaut du pouvoir) ou encore, un moindre niveau de gnralisation, propos de la relation entre l'histoire d'une nation donne et l'histoire de l'Occident dans son ensemble ainsi que le sens de concepts tels que mdival et moderne, fodalisme et capitalisme. Bien que le rcit de l'origine et du dbut du dveloppement de la tradition juridique occidentale puisse tre fait sans tenter de rsoudre ces vastes questions historiographiques, il est ncessaire d'examiner brivement certaines questions thoriques concernant l'histoire en gnral et celle de l'Occident en particulier afin de dissiper des ides toutes faites assez courantes leur propos. D'ailleurs, ce survol mme claire plusieurs de ces questions de faon remarquable. Les doutes quant la signification et l'orientation de l'histoire, avec les questions annexes de priodisation, surgissent invitablement des circonstances dramatiques o la tradition juridique occidentale a pris naissance. Les acteurs de ce drame ne doutaient nullement d'tre en train d'accomplir une destine historique. Leur confiance en cela ne suffit certes pas rfuter la position prise par beaucoup aujourd'hui qui estiment que l'histoire ne signifie rien, que les changements surviennent au hasard et que la priodisation est arbitraire. Nanmoins, ceux qui vont si loin dans le scepticisme ne devraient pas avoir davantage d'objections opposer au rcit prsent ici qu'ils en auraient envers des exposs plus traditionnels qui attachent simplement aux mmes vnements et aux mmes faits moins de sens, moins de direction et une priodisation plus lche. Si toute priodisation est arbitraire, alors l'mergence d'institutions juridiques et politiques modernes la fin du XIe sicle n'est pas plus arbitraire que l'analyse habituelle qui prtend que tout ce qui prcde le XVIe sicle est mdival , et qu'il n'y a pas eu de solution radicale de continuit dans la priode de 1050 1150 ou 1200. De mme les gens qui croient qu'il n'y a pas de sries cohrentes discernables dans le dveloppement historique des institutions occidentales,

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ne devraient pas davantage s'inquiter d'un rcit qui voit une interaction entre rvolution et volution sur des glllrations et des sicles, que des rcits qui n'y voient qu'volution ou que rvolution. Les personnes qui trouvent le plus de difficults devant le rcit prsent ici sont celles qui n'ont jamais considr directement les problmes de sens, de direction et de priodisation mais acceptent sans prcaution 1'historiographie traditionnelle qui fut gnralement enseigne depuis le XVIe sicle. Cette historiographie a simplement adopt l'ide que l'histoire occidentale comprend trois priodes, ancienne, mdivale et moderne. L'histoire ancienne est celle de la Grce et de Rome. Le dclin de Rome, d aux invasions barbares, a produit le Moyen-Age qui dura en gros des V au XV sicles. Puis commencrent les temps modernes, certains voudraient dire avec la Renaissance, d'autres avec la Rfom1e, d'autres encore l'une et l'autre la fois. Ceux qui en tiennent pour la rforme pf:uvent faire un rcit lgrement diffrent. Isral y sera insr dans l'histoire de l'ancien monde. Le Moyen-Age sera dfini par la priode entre l'glise primitive et la rupture entre Luther et Rome. Les protestants, toutefois, feront route commune avec les humanistes en disant que l'art et la pense de l'Occident se rattachent la Grce pendant que ses institutions politiques et juridiques viennent de Rome. Finalement, sous l'influence des Lumires, tous seront d'accord que, bien que la Grce et Rome et peut-tre l'ancien Isral forment l'arrire-plan historique de la civilisation occidentale, l'histoire qui compte rellement est l'histoire propre de chaque nation, spcialement des Etats-Unis, de l'Angleterre, de la France et de l'Allemagne. Dans cette conception de l 'histoire, il entre beaucoup de sens, beaucoup d'orientation et de priodisation. Elle est cependant tout fait incompatible avec la meilleure recherche historiqUl~ des cinq dernires dcennies. Cette recherche a remont la fin des ges de tnbres , de la priode 1450-1500 la priode allant de 1050 1100. Dsormais, mme les historiens les plus conservateurs distinguent nettement le Moyen-Age tardif du haut Moyen-Age. De plus, la continuit jadis postule entre l'histoire des peup"~s germaniques du Moyen-Age tardif et l'histoire de l'empire romain, et de Rome et de la Grce en gnral, a t largement dvalue. L'ample revitalisation de la philosophie hellnique et du droit romain, durant la fin du XI sicle et la totalit des XIIe et XIIIe sicles, s'est avre le tournant critique pour l'histoire la fois de l'Eglise d'Occident et des nations europennes, en conjonction avec l'apparition des villes et plusieurs autres changements sociaux et conomiques. Ici, quelque preuve que l'on en donne, bien des gens prouveront du doute et de la frustration. Peut-tre, se disent-ils en eux-mmes, les rgularits, les sries analogues d'vnements sont probablement ncessaires pour crire l'histoire, bien qu'elles aillent au-del des faits, puisque sans elles il n'y aurait pas d'histoire. Mais des discontinuits radicales ne sont pas ncessaires et mme ne sont pas naturelles la nature ne fait pas de sauts . Mais mme si parfois l'histoire de l'Occident a fait

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des sauts, comme avec la rvolution russe, avec la rvolution franaise et la rforme protestante, il reste que dire qu'une discontinuit radicale s'est produite en plein milieu du Moyen-Age ne semble pas seulement contraire la nature mais aussi au sens commun. Cela ne cadre pas avec ce que l'on nous a enseign sur l'ge de la foi. Pourquoi ne pouvons-nous continuer de croire que les diffrences entre la socit europenne de l'an 500 et celle de l'an 1500 rsultaient d'une longue suite de petits changements cumulatifs, avec quelques priodes d'acclration mais sans transformation dramatique en une seule gnration ou un seul sicle? Pourquoi ne pas continuer de croire que les cits furent cres (ou rebties) graduellement au cours de dix ou cinq ou au moins trois sicles, plutt qu'en quatre-vingt ou quatre-vingtdix ans; que le pape devint progressivement juge suprme et lgislateur dans l'Eglise pendant dix sicles plutt que d'un seul mouvement en trois gnrations; que l'empereur et les rois d'Europe perdirent peu peu leur fonction sacre et de thaumaturge, non la suite d'un conflit ouvert, politique et religieux mais du fait de modifications successives d'attitude? . Une tude des origines de la tradition juridique de l'Occident devrait corriger ce prjug idologique sur son caractre progressif. Etant donn que les lois changent plus lentement que la plupart des autres institutions politiques, l'on ne s'attendrait pas d'habitude un changement rapide et profond du systme juridique. Nanmoins, celui qui examine l'un quelconque des rgimes juridiques europens, d'abord dans la priode de 1000 1050, puis dans ce lIe de 1150 1200 constate une norme transformation. Cela est particulirement net quant aux lois de l'Eglise. Parler d'un changement rvolutionnaire au sein de l'Eglise romaine, c'est videmment un dfi l'opinion orthodoxe (il ne s'agit pas de l'glise d'Orient, mais des fidles occidentaux) selon laque lIe la structure de l'Eglise catholique romaine rsulte de l'laboration graduelle d'lments qui y taient prsents depuis les tout premiers temps. C'tait, en fait, ce que tenaient pour vrai les rformateurs catholiques de la fin du XIe sicle et du dbut du XIIe: ils disaient en revenir une tradition antrieure qui avait t trahie par leurs prdcesseurs immdiats. Ce mythe du retour des temps plus anciens fait d'ailleurs partie de l'argumentaire de toutes les rvolutions europennes. Luther aussi prchait un retour au christianisme des dbuts que les papes avaient dsert. Les puritains de Cromwell rclamaient la restauration des anciennes liberts anglaises aprs cent cinquante ans de despotisme des Tudors. La rvolution franaise voquait l'antiquit classique et l'tat de nature pour combattre le fodalisme et les privilges de l'aristocratie. Les bolcheviks russes annonaient un retour la socit sans classes des tribus primitives, avant l'apparition de la proprit. Une transformation radicale du systme des lois est nanmoins un paradoxe puisque l'un des objectifs fondamentaux du Droit est d'assurer stabilit et continuit. De plus, dans toutes les socits, la loi tire son autorit de quelque chose qui lui est extrieur et, si un systme de lois change rapidement, des questions sont invitablement poses quant la lgitimit des sources de son autorit. Dans le Droit, les changements soudains grande chelle, les changements rvolutionnaires sont assu-

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r ment un corps tranger. Lorsqu'il s'en produit, quelque chose doit tre fait pour en viter la rptition. Le droit nouveau doit tre fermement tabli, il doit tre protg du danger d'une autre discontinuit, des changements supplmentaires doivent donc tre progressifs. Tel a t, du moins, le cours pris par le dveloppement du droit occidental dans le sillage des transformations rvolutionnaires massives qui l'ont priodiquement surpris, commencer par celle de la fin du XIe sicle et du XIIe. Une dimension historique a t donne au nouveau systme tabli par la rvolution. En premier lieu ce nouveau systme de lois est considr comme enracin dans le temps par les vnements qui l'ont provoqu. Ensuite, l'on estime que le systme a chang non seulement en rponse aux circonstances mais selon un certain projet en voie de concrtisation. Le Droit est peru en tant que phnomne historique, on pourrait dire qu'il a acquis de l'historicit. Il doit non seulement voluer mais tre peru volutif. Cependant, cette historicit du droit occidental n'a pas empch l'explosion priodique de rvolutions violentes, lesquelles, il est vrai, ont finalement rejoint le lit principal de la tradition, mais l'ont la fois transforme et lance dans de nouvelles directions. Il ne faut pas confondre cette historicit du Droit en Occident avec de l'historicisme, au sens d'assujettissement la force aveugle (selon la formule de Nietzsche) du pass. Les adeptes de l'cole historique en philosophie du Droit ont pour allis les thoriciens positivistes et ceux de la loi naturelle, ainsi que les cyniques qui pensent que la loi est seulement la volont du plus fort. Tous ceux-l se trouvent confronts des institutions et des procdures, des valeurs, des notions et des rgles juridiques qui toutes ont, en fait, une dimension historique car elles tirent en partie leur signification de leur histoire propre. Il ne suffit jamais, en quelque systme occidental que ce soit, d'interprter ou expliquer laborieusement l'une d'elles en faisant appel seulement la logique, la politique, la loyaut, elle doit aussi tre interprte et explique en partie en voquant les circonstances qui l'ont fait natre et par le cours des vnements qui l'ont influence au long des jours. La mthode dogmatique, la mthode politique, la mthode de l'quit sont toujours sujettes se faire complter par la mthode historique d'interprtation. La pluralit des sources de Droit protge ainsi l'historicit tout en prvenant un historicisme myope. L'historicisme est aussi dmenti par la pluralit et le chevauchement d'histoires particulires qui constituent la civilisation occidentale. Ce n'est pas le pass en quelque sens monolithique qui constitue la dimension historique du Droit, mais les passs des diverses communauts o vit chaque personne et les passs des divers systmes juridiques que ces communauts ont labors. C'est seulement lorsque les diffrents systmes de toutes ces communauts, locales, rgionales, nationales, ethniques, professionnelles, politiques, intellectuelles, spirituelles et autres, sont englouties dans le Droit de l'Etat-nation, que l'histoire devient tyrannique. Tel est, en fait, le plus grand danger inhrent au nationalisme contemporain. Les nations d'Europe qui sont nes de leur constante interaction dans le contexte de la chrtient occidentale, devinrent de plus en plus dtaches les unes des autres au

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XIX sicle. Avec la premire guerre mondiale, elles se divisrent violemment, dtruisant les liens de communaut qui jusqu'alors les avaient unies, encore que de faon lche. Et dans cette fin du XX sicle, nous souffrons encore de l'historiographie nationaliste ne au XIX sicle, qui a concouru la dsagrgation d'un hritage juridique commun l'Occident. L'mergence au XIX sicle de l'histoire prtendument scientifique, c'est--dire d'une recherche systmatique et mticuleuse des faits qui visait montrer, selon la formule fameuse de Ranke, wie es eigent/ich gewesen ist (comment cela s'est effectivement pass), col'ncida avec le dferlement du nationalisme le plus virulent que l'Europe ait jamais connu. Il tait tout simplement acquis que l'histoire ne pouvait tre que l'histoire nationale. L'histoire devait tre objective mais il lui fallait tre l'histoire de la nation. Au XX sicle, il y eut quelque changement cet gard. Les historiens de la socit et de l'conomie furent parmi les premiers briser la barrire nationaliste et traiter de l'Occident dans son ensemble. Aprs la premire guerre mondiale, cette approche fut adopte par quelques historiens de la vie politique. Mme l'histoire du droit europen en vint tre place dans un cadre transnational encore que celle des Etats-Unis et de l'Angleterre demeurait particulirement isole. Il est dplorer que presque aucun essai n'ait t fait pour intgrer l'histoire juridique anglaise et amricaine dans le panorama des systmes occidentaux. Cette intgration a t rendue trs difficile cause de l'insularit des historiens des deux pays qui, pour tout compliquer, ont dcoup le champ d'tude de leurs disciplines respectives de faon dconcerter l'tranger qui pourrait se risquer y faire intrusion. Mme pour la priode o tous les pays europens, y compris l'Angleterre, faisaient partie de l'Eglise catholique romaine et non seulement vivaient sous le mme rgime juridique de la loi ecclsiastique, mais avaient d'troits liens entre eux sur le plan intellectuel, culturel et politique, le droit anglais est trait par beaucoup d'historiens comme s'il ne faisait pas partie de l'histoire europenne. Ces historiens sont capables de conserver leur orientation nationaliste en se concentrant sur la prtendue common /aw, c'est--dire la loi applique dans les tribunaux royaux de Common P/eas and King's Bench, en passant sous silence les autres corps de droit et autres juridictions qui existaient en Angleterre la mme poque. Mais mme la common /aw, dans ce sens troit, tait semblable sur bien des points au droit royal ou ducal de Sicile, de France, des duchs germaniques et d'autres pays d'Europe. Edmund Burke dit un jour que les Droits de toutes les nations d'Europe sont drivs des mmes sources. Pour lui, l'Angleterre faisait partie de l'Europe. Mais au moment o l'histoire du Droit devenait matire recherches scientifiques, les liens historiques de l'Angleterre avec le continent avaient t coups. Cela conduisit une focalisation outre sur les institutions, les valeurs, les notions et les rgles qui distinguent le droit anglais des autres systmes juridiques occidentaux.

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Maintenant que la Grande-Bretagne est entre dans la Communaut Economique Europenne, il est vraisemblable qu'une rvision de l'histoire juridique britannique soit opre, qui mette en relief les institutions les procdures, les valeurs, les concepts et les rgles que le droit anglais partage avec les autres systmes de lois occidentaux. En 1888, dans sa leon inaugurale comme Dawning Professor l'universit de Cambridge, Maitland avait soulev la question Comment se fait-il que l'histoire du droit anglais ne soit pas crite? . Sa rponse tait, d'abord, parce que l'tude du droit anglais est traditionnellement isole de toute autre discipline et deuximement parce que l'histoire implique comparaisons, alors que le lgiste anglais ne sait rien et ne dsire rien savoir des systmes autres que le sien et ne peut donc avoir ide de ce qu'est une histoire juridique . Il ajouta je suis convaincu que l'une des raisons pour lesquelles si peu de chose a t fait pour notre droit mdival est notre ignorance complte et traditionnellement consacre de l'histoire juridique franaise et allemande. Les juristes anglais ont, depuis six sicles, exagr le caractre unique de notre histoire juridique. Ce que j'en sais me permet d'affirmer avec confiance qu'il y a des masses de choses dans le droit mdival qui sont trs comparables au ntre 8.

DROIT ET REVOLUTION
La tradition juridique occidentale a t transforme au cours de son histoire par six grandes rvolutions. Trois d'entre elles, la russe, la franaise et l'amricaine, furent appeles rvolutions par ceux qui y prirent part, bien que la signification du mot rvolution soit diffrente dans chaque cas. Une quatrime, l'anglaise, ne fut qualifie de rvolution (the Glorious Revolution) que lorsqu'elle toucha sa fin en 1688-1689. Dans sa phase initiale (1640-1660), elle tait appele la grande rbellion par ses adversaires et une restauration de la libert par ses partisans 9, bien que quelques auteurs contemporains l'aient aussi qualifie de rvolution (ce fut la premire fois dans les temps modernes que le terme fut employ pour dsigner un bouleversement politique majeur; son vritable sens, toutefois, est un tour de cadran invers vers un systme de gouvernement antrieur). C'est pourquoi la plupart des historiens d'aujourd'hui disent que la rvolution anglaise a consist en trois restaurations successives 10. En remontant le temps, la cinquime grande rvolution fut la rforme protestante (qui en Allemagne revtit un caractre national) dclenche par l'attaque de Luther contre la papaut en 1517 et aboutissant en 1555 l'chec inflig l'empereur par la ligue protestante puis l'tablissement de la paix religieuse entre les principauts germaniques. La sixime, la rvolution pontificale de 1075-1122, qui fait l'objet de la prsente tude, avait aussi t qualifie de rformation en son temps : la Reformatia du Pape Grgoire VII, gnralement traduite dans les langages modernes par rforme grgorienne , ce qui contribue dissimuler son caractre rvolutionnaire.

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Des objections peuvent tre faites l'application du terme rvolution la rformation allemande bien que nombre d'historiens des rvolutions, mme non marxistes, l'aient ainsi qualifie. Des objections plus fortes peuvent s'lever contre le caractre de rvolution impute la rforme grgorienne (et mme peut-tre le choix de l'appeler rformation). Une explication est donc opportune, concernant l'emploi du mot rvolution . L'histoire de l'Occident a t marque par des priodes rcurrentes de tourmentes prolonges dans lesquelles le systme prexistant, en matire politique, juridique, conomique, religieuse, culturelle, et d'autres relations sociales, d'institutions, de croyances, de valeurs et d'objectifs, fut renvers et remplac par un nouvel ensemble. Il n'existe en aucune mesure de symtrie parfaite entre ces priodes de grands changements historiques mais il s'y trouve quand mme certains types ou rgularits d'vnements. Dans chaque rvolution on constate: - un changement fondamental, rapide, violent, prolong et affectant le systme social tout entier, - une recherche de lgitimit dans une loi fondamentale, un pass lointain, une perspective d'apocalypse, - qu'il lui fallut plus d'une gnration pour implanter ses racines, - que finalement elle engendra un nouveau systme de lois, qui incorporait quelques-uns des objectifs majeurs du soulvement, qui modifiait le cours de la tradition juridique occidentale mais qui en dfinitive s'y intgra. Ces bouleversements ne furent ni des rebellions ou coups d'tat, ni l'oppos de longues sries d'arrangements ponctuels insrs dans le systme prexistant. Ce furent des refontes intgrales accomplies relativement vite, avec beaucoup d'affrontements et de passion. Il est appropri d'employer le mot rvolution, tout en sachant les nombreux abus que l'on en a faits Il pour voquer ces priodes o s'ouvraient de nouvelles poques, parce que le mot voque le climat de violence qui est associ aux rvolutions des deux derniers sicles, en particulier celles de Russie, de France et d'Amrique. Ici violence ne se rfre pas la contrainte lgale impose par des gouvernements en place avec des moyens policiers ou militaires, mais la force illgale d'individus et de groupes dfiant l'autorit tablie. Du point de vue de l'histoire du Droit en Occident, il est spcialement important de tenir compte du fait que priodiquement ce genre de force illgale a t exerc pour renverser un ordre tabli, et que finalement ceux qui parvinrent au pouvoir ne renversrent cet ordre que pour le remplacer par des systmes nouveaux et durables de gouvernement et de lgalit.

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Le rgime politique et juridique de chaque nation occidentale remonte un tel processus. Le terme de rvolution est employ non seulement pour dsigner les vnements violents par lesquels un nouveau systme est introduit, mais aussi la priode entire requise pour qu'il s'enracine. Comme l'a soulign Eugen RosenstockHuessy, il faut plus d'une gnration pour raliser une rvolution vritable 12. Les six grandes rvolutions furent des refontes totales en ce sens qu'elles ont comport, outre les nouvelles formes du pouvoir, de nouvelles structures des relations conomiques et sociales et des relations entre l'Eglise et l'Etat, de nouvelles structures de lgalit; mais aussi de nouvelles conceptions sur la communaut, de nouvelles perspectives sur l'histoire et de nouveaux panoramas de valeurs et de croyances 13. La rformation du monde qui tait une devise de la rvolution papale, eut une contrepartie dans chacune des autres. Assurment, beaucoup a survcu et, avec le temps, d'autres lments anciens furent rintroduits mais, dans chaque rvolution, l'ensemble au complet, le paradigme, tait nouveau. Ainsi, chacune des six rvolutions produisit un systme de Droit nouveau ou grandement rnov, dans le contexte de ce que l'on concevait comme une transformation complte de la socit. De fait, le volume de ce qui fut effectivement incorpor dans le nouveau Droit mesure le succs de l'entreprise rvolutionnaire. Chaque rvolution montre l'chec de l'ancien systme lgal dans la mesure o elle le remplace ou le change profondment. L'un des premiers dcrets du gouvernement bolchevik en 1917 dclara que la totalit du systme de lois d'avant la rvolution tait abolie. Dsormais, seuls les dcrets du nouveau gouvernement devaient tre appliqus et leurs lacunes seraient combles par la conscience juridique rvolutionnaire. La rvolution franaise aussi commena par annuler le systme lgislatif, administratif et judiciaire de l'ancien rgime. En Amrique, une fois l'indpendance conquise, les dmocrates combattirent l'adoption de la loi anglaise par les tribunaux fdraux et ceux des Etats. En Angleterre, le Long Parliament de 1640-41 abolit les tribunaux de la Chambre toile, de la haute Commission et des autres prerogative courts royales. Cette lgislation fut restaure par le parlement de Charles II en 1660, en mme temps que la suprmatie parlementaire. Une common law grandement rvise devint la constitution non crite de l'Angleterre. Luther brOla les codes canoniques. Le pape Grgoire VII abrogea les lois impriales et royales par lesquelles l'Eglise avait t gouverne, lesquelles permettaient que les vques et les prtres soient investis de leur fonction par les autorits temporelles, que les fonctions ecclsiales soient achetes et vendues et que le clerg soit mari. Le droit antrieur avait t dficient en un autre sens encore: il s'tait en effet montr incapable de rpondre temps aux changements qui survenaient dans la so-

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cit. Si le gouvernement tsariste avait introduit une monarchie constitutionnelle effective et procd une rfonne agraire; si les Bourbons avaient supprim les liens exclusifs du trne avec l'Eglise catholique, aboli les restes de fodalit et consenti la cration d'institutions dmocratiques; si le roi Georges III avait accord aux colons amricains l'galit des droits avec les sujets britanniques et leur avait pennis de se donner des institutions dmocratiques; si les premiers Stuarts avaient accept la suprmatie du parlement; si le droit canon avait rpondu au conciliarisme et aux autres pressions de rfonne au XV e sicle; si au XIe sicle, les empereurs et les rois avaient renonc leur suprmatie sur l'Eglise; si, en bref, l'invitable avait t pressenti et que les changements fondamentaux ncessaires eussent t oprs au sein de l'ordre lgal prexistant, alors les rvolutions auraient vraisemblablement t vites.

Changer en temps voulu est la clef de la longvit pour n'importe quel systme juridique qui est confront de puissantes exigences de rfonne. Dans la signification historique du mot, une rvolution est le changement d'orientation violent, rapide qui fait clater les contraintes du systme lgal. Il se peut que l'incapacit prvenir les changements fondamentaux ncessaires, en les incorporant temps, soit due une contradiction inhrente la nature de la tradition juridique occidentale dont l'un des buts est de maintenir l'ordre et un autre celui de faire rgner la justice.
L'ordre lui-mme est conu comme comportant une tension intrinsque entre le besoin d'voluer et le besoin de stabilit. La justice aussi s'entend en tennes dialectiques, impliquant une tension entre les droits de l'individu et le bien-tre de la communaut. La ralisation de la justice a t proclame l'idal messianique du Droit mme, originairement associ (dans la rvolution papale) avec le jugement dernier et le royaume de Dieu, puis (dans la rvolution allemande) avec la conscience chrtienne, plus tard (dans la rvolution anglaise) avec l'esprit public, la loyaut et la tradition; encore aprs (dans les rvolutions franaise et amricaine) avec l'opinion du peuple, la raison et les droits de l 'homme et dernirement (dans la rvolution russe), avec le collectivisme, l'conomie planifie et l'galit sociale. Ce fut surtout l'idal messianique de la justice qui s'exprima dans les grandes rvolutions. Le renversement du prcdent droit en tant que l'ordre tait lgitim comme le rtablissement d'un plus fondamental droit en tant que la justice . C'est la conviction que la loi trahissait sa raison d'tre et sa mission, qui a engendr chacune de ces grandes rvolutions. Thomas Kuhn a expliqu les (autres) grandes rvolutions en sciences, celles de Copernic, de Newton et d'Einstein, comme issues de crises survenant priodiquement lorsque ceux panni les phnomnes qui ne peuvent tre expliqus par les postulats fondamentaux de la science tablie, s'avrent requrir des postulats nouveaux. Ces postulats de base nouveaux, labors afin de montrer comme naturel ce que l'on considrait jusque l comme anomalies, deviennent, dit Kuhn, le noyau d'un nouveau paradigme scientifique 14. L'interaction de rvolution et d'volution dans le droit occidental offre un paralllisme frappant cette interaction de rvolution et d'volution dans la science occidentale.

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Dans le droit occidental, comme dans la science occidentale, il est prsuppos que des changements dans les circonstances, dans les donnes , dans les conditions, se produiront, que ces changements seront assimils dans le systme ou paradigme existant, que s'ils ne peuvent l'tre, on en prendra acte comme anomalies mais que si trop de changements se montrent inassimilables, un moment viendra o le systme lui-mme rclamera une refonte drastique. En science, la vrit d'hier peut avoir cder la place une nouvelle vrit. En Droit, la justice ancienne devra cder la place une justice neuve. Ainsi, les grandes rvolutions qui jalonnent l'histoire politique, conomique et sociale de l'Occident reprsentent des explosions survenant lorsque le systme juridique s'est montr trop rigide pour assimiler des conditions qui ont chang. Certains auteurs ont compar ces crises un cancer de la socit occidentale, une fivre rcurrente qui doit suivre son cours 15. Ce n'est l qu'une face du drame et non la plus importante. Il s'y est produit un impressionnant jaillissement d'nergie qui, certes, a beaucoup dtruit du pass mais a aussi ouvert un nouvel avenir. Finalement, chacune des grandes rvolutions peut tre vue avec le recul moins comme une rupture que comme une mtamorphose. Chacune a d composer avec le pass mais chacune a russi produire un nouveau type de Droit qui a englob nombre des objectifs majeurs en vue desquels elles ont combattu. Le fait d'insister sur la dimension juridique des grandes rvolutions (leur rejet de l'ordre prexistant et leur nette contribution une nouvelle sorte de Droit) n'est pas pour minimiser leurs autres dimensions sociales, politique, conomique, religieuse, culturelle etc ... Bien au contraire, cela en rehausse la porte. Les changements fondamentaux dans le Droit ont invitablement t imbriqus avec des changements aussi profonds dans les autres lments de la vie en socit. Plus spcialement dans la rvolution papale, la fin du XIe sicle et au XIIe, la refonte du Droit a t troitement lie tout l'ventail des changements trs profonds et largement rpartis de cette poque (suivant les termes du grand historien socio-conomique Marc Bloch) qui ont affect tous les schmas entrecroiss de l'activit sociale 16. De plus, appeler cette refonte polyvalente rvolution papale n'en limite pas le champ des problmes tels que le combat livr pour que la direction de l'Eglise soit rserve au pape, qu'elle soit affranchie de toute domination larque. Au contraire, l'appeler rvolution inclut dans sa sphre d'influence tous les autres changements infrs par cet branlement. La nouvelle conception pontificale de l'Eglise, a dit Joseph R. Strayer, exigeait presque l'invention du concept d'Etat 17. La refonte du Droit a t troitement connecte la rforme dans l'Eglise et de l'Eglise qui, elle-mme, tait troitement connecte avec une rvolution dans l'agriculture et dans le commerce, avec la croissance des villes et des royaumes en tant que collectivits territoriales autonomes, avec la floraison des universits et de la pense scolastique.

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C'taient l, parmi d'autres, des transformations majeures accompagnant la naissance de l'Occident dans la faon dont il s'est conu lui-mme et a t peru par les autres tout au long des huit sicles suivants. L'expression rvolution papale ne doit pas tre entendue troitement, comme doit l'tre celle de rvolution puritaine applique l'histoire anglaise de 1640 1660, elle dirige l'attention au-del d'elle-mme. Le laps de temps couvert par l'appellation rvolution papale ne se limite pas aux annes relativement peu nombreuses o elle tait son znith, pour ainsi dire, savoir le pontificat de Grgoire VII, pas plus que le temps de la rvolution russe ne se limite aux annes o Lnine mena les bolcheviks au pouvoir et vainquit leurs adversaires. L'on peut dater la rvolution papale de 1075, date laquelle Grgoire VII proclama la suprmatie pontificale sur l'Eglise entire, l'indpendance de celle-ci l'gard du pouvoir temporel et la supriorit de son autorit. En 1122, un compromis final fut adopt par les autorits pontificales et impriales. Les rpercussions, nanmoins, ne s'arrtrent pas pour autant; les forces mises en mouvement par ces vnements continurent faire sentir leur action pendant des sicles. Beaucoup d'historiens rpugnent des explications qui impliquent d'aussi longues dures, ils prfrent imputer la situation qu'ils exposent des causes qui lui sont contemporaines ou qui la prcdent immdiatement. Cependant, si la question est pose clairement, il est malais de nier que les conditions d'un moment donn sont souvent dtermines un degr significatif par des vnements survenus plusieurs sicles plus tt. Par exemple, si quelqu'un cherche expliquer la crise des relations inter-raciales aux Etats-Unis pendant la seconde moiti du vingtime sicle, il ne peut se dispenser de se rfrer la Dclaration d'Indpendance de 1776, la solution de la question de l'esclavage dans la constitution des Etats-Unis de 1789 et la guerre de scession de 1861-1864. Il n'est pas douteux que la rvolution amricaine ait suscit des forces qui aboutirent l'mancipation des esclaves et finalement la revendication des droits civils.

LE CARACTERE OCCIDENTAL DES REVOLUTIONS NATIONALES


Comme la rformation protestante en Allemagne, les rvolutions anglaise, amricaine, franaise et russe ont t videmment des rvolutions nationales. Par contraste, la rvolution papale a t transnationale, une rvolution travers l'Europe prenant parti pour le clerg, sous l'impulsion du pape, contre la domination impriale, royale et fodale. Clairement, cette rvolution-l peut tre qualifie d'occidentale ou d'europenne, mais convient-il de caractriser de la sorte les rvolutions nationales? Pour rpondre, deux points doivent tre pralablement claircis qui portent sur la signification de la rvolution papale. D'abord, toutes les rvolutions partir du XVIe sicle, l'exception de la rvolution amricaine, furent en partie diriges contre l'Eglise catholique romaine (ou orthodoxe en Russie) et toutes transfrrent de larges portions du droit canon, de

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l'Eglise leur tat national, les scularisant de ce fait. Par consquent, lorsqu'on tudie les systmes de droit, tant ecclsial que laque qui furent instaurs de la fin du XIe aux XIIe et xm c sicles sous le choc de la rvolution papale, il faut garder l'esprit que des parts de ces systmes sont leur tour passes dans le droit sculier de toutes les nations europennes sous l'impact de leurs rvolutions nationales. A cet gard, ces rvolutions nationales ont eu un caractre transnational. Deuximement, toutes les grandes rvolutions nationales de l'Occident furent, par leur nature mme, des rvolutions occidentales. Chacune d'elles a t prpare dans plusieurs pays. La rfonne protestante a t prpare par Wycliffe en Angleterre et Jan Huss en Bohme ainsi que par des mouvements actifs dans tous les autres pays d'Europe, avant d'clater en Allemagne. Le mouvement puritain en Grande Bretagne tait non seulement bas sur les doctrines antrieures du franco-suisse Jean Calvin mais avait des liens troits avec d'autres calvinistes aux Pays-Bas et ailleurs sur le continent. Les Lumires, au XVIIIe sicle, furent un phnomne transeuropen qui forma la base idologique non seulement des rvolutions amricaine et franaise, mais aussi d'une agitation pour des changements radicaux en Angleterre et ailleurs. La rvolution russe naquit du mouvement communiste international fond par deux allemands, ses racines plongeaient dans la Commune de Paris en 1870. Autre trait commun, les rvolutions nationales eurent des rpercussions normes dans tout l'Occident aprs qu'elles eurent clat. L'effet immdiat de l'explosion fut invariablement une raction de peur et d'hostilit dans les autres pays, de crainte de l'expansion du virus rvolutionnaire, d'hostilit envers la nation qui en tait le vecteur. A la longue, aprs vingt ou trente ans, lorsque la rvolution s'tait calme dans son pays d'origine, les autres pays en acceptrent une version attnue. Ainsi, aprs que la rvolution luthrienne se fut teinte en Allemagne, des monarchies absolues avec de solides structures administratives apparurent en Angleterre, en France et dans d'autres nations. Aprs que la rvolution puritaine ait recul en Angleterre, des monarchies constitutionnelles et quasi parlementaires mergrent sur le continent vers la fin des annes 1600 et le dbut des annes 1700. Quand les rvolutions amricaine et franaise eurent jet leurs feux, les Anglais largirent l'lectorat pour y inclure les classes moyennes en 1832 et aprs le paroxysme de la rvolution russe, des gouvernements socialistes ou de New Deal apparurent dans les annes 1930 en Europe et aux Etats-Unis. Ce qui importe davantage est le fait que les institutions juridiques des nations d'Europe conservrent leurs caractres occidentaux bien qu' partir du XVIe sicle, elles soient devenues plus spcifiquement nationales. Ce fut vrai en dpit du fait que les tribunaux lacs et la lgislation aient enserr de plus en plus troitement le droit canon et ses juridictions; en outre, mme l'Eglise catholique romaine s'est progressivement diffrencie d'un pays l'autre. Nanmoins, il restait nombre de points communs reliant les divers systmes juridiques nationaux; tous partagent certains modes fondamentaux de catgorisation. Par exemple, tous tablissent un quilibre entre les pouvoirs lgislatif et judiciaire, et dans les jugements, entre la loi crite et

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l'autorit de la chose juge. Ils distinguent fortement la loi pnale du droit civil. Dans tous ces systmes, la culpabilit est analyse (comme Ablard le fit le premier) en termes d'acte, d'intention ou de ngligence, de causalit, de devoir et de concepts similaires. De mme, les obligations civiles sont rparties, explicitement ou implicitement, en loi des contrats, des dommages et de l'enrichissement sans cause (quasicontrat). En arrire-plan de ces catgories analytiques et de bien d'autres, il y a une communaut de politique et de valeurs. Dans les annes 1930, par exemple; lorsqu'un dcret national-socialiste rendit punissable tout acte qui mrite chtiment d'aprs le sain sentiment populaire (das gesundes Volksgefhf), il fut considr comme une violation du concept occidental traditionnel de la lgalit, et la Cour de Justice Internationale rejeta une disposition analogue de la cit libre de Dantzig, fonde sur le dcret allemand, comme contraire l'Etat de Droit (Rechtsstaat).

LA PERSPECTIVE MILLENARISTE
Un lment important commun aux grandes rvolutions occidentales fut la vision apocalyptique de leur avenir. Elles taient davantage qu'un programme politique, davantage mme qu'un effort passionn pour changer le monde. Chacune tait porte par une foi, un engagement, une eschatologie, un rve messianique de la fin des temps, une conviction que l'histoire marchait vers un dnouement final. Pour les rvolutions dclenches par les catholiques, les luthriens, les puritains, l'eschatologie s'exprimait en langage biblique. Les rvolutionnaires chrtiens attendaient un nouveau ciel et une terre nouvelle , la ralisation des mille annes de paix sur la terre, entre la seconde venue et le jugement dernier. Et moi Jean je vis la Cit sainte, la nouvelle Jrusalem, descendant du ciel d'auprs de Dieu ... car les choses anciennes sont rvolues. Et celui qui sigeait sur le trne disait Voici que je fais toutes choses nouvelles (Apoc. 21: 1-5). Dans le cas des rvolutions amricaine, franaise et russe, l'eschatologie tait d'ordre profane: une nouvelle et dfinitive re de libert et d'galit, la fin d'une longue histoire humaine d'oppression, l'aurore d'une socit juste. Dans son livre The Pursuit of the Millenium, Norman Cohn a voqu une sorte diffrente de millnarisme rvolutionnaire, selon son expression. Il attire l'attention sur de nombreux mouvements chiliastiques parmi les pauvres sans racines dans l'Europe occidentale du XIe au XVIe sicles. Cela comprenait les croisades populaires, les flagellants, l'hrsie du libre esprit, certaines rvoltes de paysans et les taborites. Presque tous ces mouvements taient vaguement organiss, spontans et anarchistes, ou communistes ou les deux. Il est caractristique de cette sorte de mouvements crit Cohn que les buts et les hypothses sont illimits. Un combat social est vu par les participants non comme un effort en vue d'objectifs spcifiques et

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dtennins mais comme ... un cataclysme d'o le monde mergera totalement transform et rachet 18. La diffrence entre ce que Cohn a dcrit et le millnarisme des grandes rvolutions, celles qui russirent, de l'Occident, rside dans le fait que pour ces dernires, les finalits et les hypothses taient la fois sans limites et dtennines. Elles taient millnaristes mais en mme temps bien organises et politiquement raffines. La faon vivante et pntrante dont Cohn dpeint les mouvements millnaristes d'une nature particulire l'a conduit, et d'autres avec lui, les comparer aux mouvements rvolutionnaires contemporains, de gauche et de droite 19. Cependant, les racines historiques d'au moins certains de ces derniers mouvements, et en particulier du communisme millnariste des dix-neuvime et vingtime sicles, sont chercher non pas dans les mouvements de chats sauvages dcrit par Cohn mais dans les rvolutions russies, sur les frontires desquelles ils sont apparus. Les rvolutions russies taient elles aussi bases sur l'eschatologie chrtienne qui elle-mme se fondait sur la vision judaque de l'histoire comme se mouvant vers un dnouement final, un paroxysme. En opposition avec les autres peuples indoeuropens, y compris les Grecs qui pensaient que les choses voluaient en des cycles perptuellement rcurrents, les Hbreux concevaient le temps comme continu, irrversible et historique, conduisant une rdemption finale. Ils pensaient quand mme que le temps avait des priodes, qu'il n'tait pas cyclique mais pouvait tre interrompu ou acclr et qu'il se dveloppe. L'Ancien Testament est un rcit non seulement de changement mais de dveloppement, de croissance, un mouvement vers l're messianique, mouvement au rythme trs ingal avec nombre de reculs mais un mouvement vers . Le christianisme, toutefois, a ajout un lment important au concept judaque du temps: celui d'une transfonnation de l'ancien en nouveau. La bible hbraque devint Ancien Testament, sa signification transfonne par panouissement dans le Nouveau Testament. Dans l'vnement de la rsurrection, la mort fut transfonne en un nouveau commencement. Les temps n'taient pas seulement acclrs mais rgnrs. Cela inaugurait une nouvelle structure de l'histoire o se produisait une transfonnalion fondamentale d'une re en une autre. Cette transfonnation, pensait-on, ne pouvait avoir lieu qu'une seule fois: la vie, la mort et la rsurrection du Christ tait la seule interruption majeure dans le cours linaire du temps depuis la cration du monde jusqu' ce qu'il s'achve dfinitivement. Ainsi le concept chrtien de la rnovation se fonde sur l'ide de la fin du monde. De plus, l'on croit que la fin est imminente, qu'elle est proche. Nonnan O. Brown crit que le sens chrtien de l'histoire est le sentiment que "on vit les jours derniers. Petits enfants, c'est la dernire heure. L're chrtienne tout entire se situe dans les derniers jours (. ..J. La prire chrtienne demande la fin du monde, qu'eUe puisse arriver vite. Le but est de conduire ce monde-ci un terme; la seule question est le comment. Une mprise sur ce point pourrait se rvler coteuse 20.

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Rosenstock-Huessy a montr comment la croyance en une fin du temps, en une fin du monde a influ sur les grandes rvolutions de l'Occident. Chacune de ces rvolutions a transpos l'exprience de la mort et de la rgnration en une conception diffrente de la nation et des glises 21. Lorsque l'eschatologie chrtienne fut repousse par les Lumires et la thologie librale, aux XVIII et XIX sicles, une eschatologie laque en prit la place. Aucun peuple , crit Rosenstock-Huessy, ne peut vivre sans avoir foi en une victoire dfinitive sur quelque chose. De sorte que pendant que la thologie s'endormait, la lacit se reporta d'autres sources de fins ultimes , l'eschatologie de Karl Marx d'une part et celle de Friedrich Nietzsche d'autre part 22. Antrieurement au grand mouvement de rformes du XIe sicle, l'Eglise, aussi bien l'Orient qu' l'Occident, avait enseign que la fin des temps ne se situait pas en ce monde-ci, le monde matriel, mais dans le monde spirituel, non dans le temps historique mais dans l'ternit. C'tait l'un des points par lesquels Saint Augustin opposait la cit terrestre et la cit de Dieu. La cit temporelle tait en dcadence irrmdiable : ceux qui vivent les derniers jours ne sont plus de ce monde. Pour Augustin le mot saecu/um signifiait aussi bien le monde que le temps . Le sicle tant hors d'tat de bnficier de la rdemption, l'on ne pouvait que l'abandonner pour le royaume de l'esprit. Saint Augustin, comme l'Eglise en gnral dans les dix premiers sicles, tait hostile aux mouvements millnaristes de l'espce dcrite par Cohn, lesquels voulaient transformer les ralits sociales, politiques et conomiques, ici et maintenant, en un royaume cleste de l'esprit. La renaissance du chrtien individuel par la foi, aussi bien que la rgnration de l'humanit, devaient se comprendre comme concernant seulement l'me immortelle qui vivait cette renaissance ou rgnration uniquement en mourant ce monde principalement par la vie monastique. Dans le mme registre, lorsque le christianisme pntra chez les peuples germaniques de l'Europe de l'Ouest, il leur fut prsent comme une foi en un monde surnaturel, concern par le sacr et la saintet, ayant relativement peu de choses dire sur la structure existante des pouvoirs militaires, politiques et conomiques si ce n'est pour en amoindrir l'importance. Vers la fin du XIe sicle et au dbut du XII", la rgnration fut pour la premire fois envisage comme applicable aussi la socit laque. Les rformateurs se plaaient au dbut et au terme de leurs nouveaux temps sculiers, ils examinaient le pass pour projeter leur imagination vers le futur. Ils se voyaient un tournant de l'histoire, au dbut d'un nouvel ge qu'ils pensaient devoir tre la phase ultime avant le jugement dernier. C'tait une nouvelle csure dans l're chrtienne, elle combinait l'ide grecque du retour cyclique avec la conception hbraque du mouvement linaire vers une fin prdestine ainsi qu'avec l'ide chrtienne d'une naissance ou d'une renaissance spirituelle.

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Chacune des grandes rvolutions, en commenant par la rvolution papale de 1075, faisait une distinction tranche entre ce qui se passait auparavant, l'ancien et ce qui allait se passer en son temps et plus tard le nouveau . Chacune galement plaait l'ancien et le nouveau historiques dans le cadre d'une cration originale ou tat de nature et d'une finalit ultime, une victoire dfinitive. Sans la croyance que ce monde, et ces temps-ci, avec les institutions de la socit humaine, pouvaient tre rgnrs et que cette rnovation entranerait l'accomplissement de la destine dernire de l'homme, les grandes rvolutions de l'histoire de l'Occident n'auraient pu se produire. Plus spcifiquement, une foi dans la capacit de l'homme rgnrer le monde et dans la ncessit pour lui de le faire afin de rpondre son ultime destine, a fourni la base la fois d'une attaque consciente contre l'ordre existant, et de l'tablissement conscient d'un ordre nouveau. Le sacr tait utilis comme rfrence au jugement de valeur de l'ordre temporel. C'est ainsi que les rfomlateurs du XIe sicle commencrent par juger empereurs, princes et seigneurs suivant des principes drivs de la loi divine et naturelle. Le parti pontifical dnona J'empereur comme flon vis--vis de sa charge de direction de l'Eglise et l'accusa de n'avoir aucun titre la fonction. C'tait le dfi de Daniel Nabuchodonosor Mane, Tekel, Phars, tu as t pes sur la balance, et tu es jug dficient (Dan. 5: 25-27). Libert de l'Eglise, la devise de la rvolution papale tait justifie par la volont de Dieu. De mme dans toutes les grandes priodes rvolutionnaires subsquentes, des critres transcendants ont t invoqus contre les structures de pouvoir existantes. Quand Marx (citant Proudhon) disait la proprit c'est le vol, il parlait dans la tradition millnariste occidentale: tout le systme conomique et politique tait pes dans la balance de l'eschaton des derniers jours et trouv dficient.

LE DROIT REVOLUTIONNAIRE
La croyance rvolutionnaire en une fin des temps, le millnaire final, aide expliquer non seulement J'abolition du droit ancien mais aussi la concrtisation de la rvolution dans un nouveau systme de lois. Cela ne pouvait se faire en un tournemain. Aucune des grandes rvolutions n'est parvenue abolir le premier jour, le droit pr-rvolutionnaire, et le deuxime jour, tablir un systme de lois nouveau et permanent. Par exemple, les Bolcheviks, en 1917, dclarrent que l'hritage tait aboli, mais, au mme moment, ils promulgurent un dcret laissant les domaines valant au maximum 10.000 roubles-or passer aux hritiers conformment aux rgles anciennes jusqu' ce qu'un nouveau dispositif puisse tre tabli pour grer les domaines moins importants. Il s'avra cependant impossible de trouver un moyen pour que l'Etat puisse hriter d'une vache, d'un mobilier ou d'objets d'art, voire de monnaie. Le procd adopt fut de prlever un impt trs lev mais cette mesure se trouva plus

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tard en conflit avec les efforts pour conserver la stabilit familiale, et l'impt pouvait aisment tre tourn par des dons antrieurs au dcs. Chaque grande rvolution dut traverser une priode intrimaire o nouvelles lois, dcrets, rglements et ordonnances furent dicts en succession rapide et aussi rapidement amends, annuls ou remplacs. Finalement, nanmoins, chacune des grandes rvolutions fit sa paix avec le droit pr-rvolutionnaire et en restaura nombre d'lments, en les incluant dans un nouvel ensemble qui refltait les objectifs majeurs, les valeurs et les croyances principales pour lesquels ses partisans avaient lutt. Ainsi, les nouveaux systmes juridiques transformrent la tradition tout en y restant incorpors. La rformation luthrienne et la rvolution des principauts germaniques qui s'y rallirent, dtruisirent le dualisme catholique romain des droits ecclsial et civil, en dsofficialisant l'Eglise. L o le luthranisme l'emporta, on en vint concevoir l'Eglise comme invisible, apolitique et sans juridiction. La souverainet ne subsista avec un seul droit (au sens politique), que dans les royaumes et les principauts laYes. C'est juste avant ce moment que Machiavel employa pour la premire fois le terme Etat dans une nouvelle acception, celle d'un ordre social purement sculier. Les rformateurs luthriens furent en un sens disciples de Machiavel car ils taient sceptiques quant la capacit des hommes crer une loi humaine qui reflterait la loi de l'Eternel, et ils dniaient explicitement l'Eglise la mission d'laborer la loi humaine. Ce scepticisme luthrien rendit possible l'mergence d'une thorie du Droit, le positivisme juridique, qui traite le Droit de l'Etat comme moralement neutre, un moyen et non une fin, un procd pour exprimer la politique du souverain et en imposer la mise en uvre. Mais la scularisation du Droit et la thorie positiviste de la loi ne forment que l'un des aspects de la contribution de la rformation luthrienne la tradition juridique de l'Occident. L'autre aspect est galement important: en affranchissant le Droit de la doctrine thologique et de l'influence directe du clerg, la rformation lui permit de prendre un dveloppement nouveau et brillant. Selon les termes du grand juriste et historien allemand Rudolf Sohm, La rforme de Luther fut une rnovation non seulement de la foi mais encore du monde, aussi bien le monde de la vie spirituelle que le monde de la loi 23. La clef du renouveau du Droit en Occident, partir du XVIe sicle, fut le concept luthrien du pouvoir de l'individu, par la grce de Dieu, de modifier la nature et de crer de nouvelles relations sociales par l'exercice de sa volont. Le concept luthrien de la volont individuelle devint central pour le dveloppement du rgime juridique moderne de la proprit et du contrat. Assurment, il Y avait eu depuis quelques sicles, sur ces points, un droit labor et dtaill tant dans l'Eglise que dans les communauts mercantiles. Mais dans le luthranisme, le point focal tait chang. Les rgles anciennes furent refondues dans un ensemble nouveau. Nature devint proprit, relations conomiques devinrent contrat, conscience devint volont et intention. Le testament qui, dans la tradition

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catholique antrieure, tait au premier chef un moyen de sauver les mes par des dons charitables, devint surtout un moyen de grer des relations sociales et conomiques. Par la simple expression de leur volont, de leur intention, les testateurs pouvaient disposer de leurs biens aprs leur dcs, et les entrepreneurs pouvaient organiser leurs affaires par contrats. Proprit et droits contractuels ainsi crs taient tenus pour sacrs et inviolables, aussi longtemps qu'ils ne contrevenaient pas la conscience. La conscience leur confrait l'intangibilit. Et ainsi, la scularisation de l'Etat, au sens restreint de suppression du contrle ecclsial, s'accompagnait d'une spiritualisation, voire sanctification, de la proprit et du contrat. Par consquent, il n'est pas vrai que le luthranisme n'ait plac aucune limite au pouvoir politique des monarchies absolues qui rgissaient l'Europe au XVIe sicle. Le dveloppement du droit positif tait cens reposer sur le prince seul mais il tait implicitement admis qu'en exerant sa volont, il respecterait la conscience individuelle de ses sujets et cela comportait aussi leurs droits de proprit et de contrat. Cette prsupposition reposait, prcairement il est vrai, sur quatre sicles au cours desquels l'Eglise avait su christianiser le Droit, dans une mesure remarquable tant donn le niveau initial de la vie culturelle des peuples germaniques. Ainsi, un positivisme luthrien qui spare le Droit de la morale, dnie tout pouvoir lgislatif l'Eglise et trouve l'ultime sanction du Droit dans la coercition politique, nanmoins prsume l'existence d'une conscience chrtienne dans le peuple et un Etat gouvern par des chrtiens. Une forme de protestantisme lgrement postrieure, le calvinisme, eut aussi des effets profonds sur le dveloppement du droit occidental, spcialement en GrandeBretagne et en Amrique. Les puritains accenturent la porte du concept luthrien de sacralit de la conscience et aussi, sur le terrain juridique, le caractre inviolable de la volont individuelle en matire de proprit et de contrat. Mais ils insistaient sur deux lments qui taient secondaires dans le luthranisme, premirement l'affirmation du devoir, pour les chrtiens en gnral et pas seulement pour les gouvernants, de rformer le monde 24 et secondement, pour la congrgation locale , sous son pasteur lu et ses anciens, en tant que sige de la vrit (rvle), une collgialit de croyants actifs suprieure toute autorit politique 25. Les congrgations puritaines, rsolues rformer le monde, taient prtes dfier les plus hautes autorits religieuses et gouvernementales en affirmant leur foi et le faisaient en se fondant sur la conscience individuelle, invoquant l'appui la loi divine, la loi mosaYque de l'Ancien Testament ainsi que les concepts de loi naturelle inclus dans la tradition juridique mdivale. Comme les premiers martyrs chrtiens avaient fond l'Eglise par leur dsobissance au pouvoir romain, les puritains du XVII" sicle, avec des hommes tels que John Hampden, John Lilburne, Walter Udall et William Penn, par leur dsobissance la loi anglaise, posrent les fondations en Grande-Bretagne et en Amrique du systme juridique de droits civils et de liberts civiques qu'expriment les constitutions des deux pays: libert de parole et de presse, libre exercice de culte, privi-

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lge de non incrimination de soi, indpendance du jury l'gard des magistrats, droit de ne pas tre emprisonn sans mandat et bien d'autres dispositions en fait de droits et liberts 26. Le congrgationalisme calviniste a aussi foumi une base religieuse aux ides modernes de contrat social et de gouvernement par le consentement des gouverns 27. Puritanisme en Angleterre et en Amrique, et sa contrepartie sur le continent europen, le pitisme, furent les derniers grands mouvements au sein de l'Eglise institutionnelle qui aient influ sur le dveloppement du droit occidental dans un quelconque sens fondamental. Aux XVIII et XIX sicles, l'Eglise catholique romaine et les diverses dnominations luthriennes continurent naturellement exercer des pressions sur les lgislations dans des directions diverses. Assurment la chrtient prophtique joua encore un rle extrmement important dans la promotion de rformes, par exemple l'abolition de l'esclavage, la protection des travailleurs et la lgislation de scurit sociale gnralement. Et certainement aussi, en face la religion organise maintint son appui au statu quo, quel qu'il ft. Mais le facteur significatif cet gard, au XIX' et encore plus au XX' sicle, a t la rduction trs graduelle de la religion traditionnelle au niveau d'une affaire personnelle, prive, sans influence publique sur l'volution juridique, pendant que d'autres systmes de convictions, de nouvelles religions profanes (idologies, ismes ), se hissaient au niveau de dogmes passionnants, pour lesquels des populations consentaient collectivement non seulement risquer leur vie mais encore vivre un genre d'existence inhabituel. Ce furent les rvolutions amricaine et franaise qui ouvrirent la scne aux nouvelles religions sculires, c'est--dire l'injection massive de politique temporelle et de mouvements sociaux dans la psychologie religieuse, avec des apports d'ides jadis exprimes dans le catholicisme et le protestantisme. Au dbut, une faade d'orthodoxie religieuse fut conserve au moyen d'une philosophie diste qui, vrai dire, n'avait gure de la psychologie qui est au cur de la foi religieuse. Ce qu'il y avait de religieux, en fait, chez les grands penseurs rvolutionnaires, des gens comme Rousseau ou Jefferson, n'tait pas leur croyance en Dieu mais leur foi en l'homme, en l'individu homme, sa nature, sa raison, ses droits. Les philosophies politiques et sociales qui sortirent des Lumires taient religieuses en ce qu'elles attribuaient l'importance ultime et la sacralit l'esprit individuel, et aussi, il faut l'ajouter immdiatement, la nation. L'ge de l'individualisme et du rationalisme fut aussi celui du nationalisme: l'individu tait un citoyen, et l'opinion publique s'avra n'tre pas celle de l'humanit mais l'opinion des Franais, l'opinion des Allemands, l'opinion des Amricains. Individualisme, rationalisme, nationalisme, la dit triune de la dmocratie, trouva son expression juridique dans l'exaltation du rle de la lgislation et la rduction concomitante (sauf aux Etats-Unis) du rle du pouvoir judiciaire comme gnrateur de Droit, dans l'affranchissement des actes individuels par rapport aux contrles pu-

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blics, spcialement dans la sphre conomique, dans l'exigence de codification des droits civil et pnal, dans l'effort pour rendre prvisibles les consquences lgales des actions individuelles, l encore spcialement en matire conomique. Ces postulats de juristes (comme les et appels Roscoe Pound) 28 furent considrs non seulement comme utiles mais justes, et non seulement justes mais implicites dans l'ordre naturel de l'univers. L'on estimait mme que la vie tirait sa signification et sa finalit de tels principes de rationalit des lois dont la source historique vidente remonte aux doctrines thologiques de la loi naturelle et de la raison humaine. La dmocratie librale fut la premire des grandes religions sculires dans l'histoire moderne, la premire idologie qui divora du christianisme traditionnel, tout en lui reprenant la fois son sens du sacr et certaines de ses valeurs majeures. Mais en devenant une religion profane, la dmocratie librale se trouva vite confronte un rival, le socialisme rvolutionnaire. Et lorsque aprs un sicle d'intense agitation travers l'Europe, le communisme s'empara finalement du pouvoir en Russie, sa doctrine avait revtu le caractre auguste de la vrit rvle et ses chefs, le charisme de grands prtres. De plus, le parti communiste avait le caractre secret et le prestige d'austrit d'un ordre monastique. Ce n'est pas par hasard, si pendant les purges qui suivirent la deuxime guerre mondiale, les communistes loyaux d'Europe disaient souvent hors du parti, point de salut . Les postulats lgalistes du socialisme, bien qu'ils diffrent de ceux de la dmocratie librale, dnotent une commune ascendance dans le christianisme. Le code sovitique de morale du btisseur de communisme , que les coliers sovitiques doivent apprendre par cur et qui est pris comme base par la politique juridique, contient des principes tels que travail consciencieux pour le bien de la socit, celui qui ne travaille pas, ne mangera pas non plus , souci de tout un chacun de maintenir et accroitre la richesse publique , collectivisme et assistance mutuelle des camarades , un pour tous et tous pour un , honntet et loyaut, puret morale, modestie et dcence dans la vie sociale et personnelle , une attitude sans concession devant l'injustice, le parasitisme, la malhonntet, le carririsme, et la rapacit financire , une attitude intransigeante envers les ennemis du communisme , solidarit fraternelle avec les travailleurs de tous pays et toutes les personnes 29 La lgislation sovitique rappelle de faon frappante le code puritain de la colonie de la baie du Massachusetts, le Corpus des Liberts de 1641, dans la punition des dviations idologiques, de la paresse, de l'immoralit personnelle 30. En addition, le systme sovitique attache une grande importance au rle ducatif du Droit et insiste sur la participation populaire aux procdures lgales et au maintien de l'autorit des lois par les tribunaux de camarades et les patrouilles populaires, et en plaant les individus sous la responsabilit du collectif d'atelier ou de voisinage. D'ailleurs tout cela est fait au nom d'une eschatologie qui prvoit la disparition ultime de la coercition et du Droit lui-mme puisque la socit communiste est cre pour que chaque personne puisse traiter chacune des autres en camarade, ami, et frre (de nou-

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veau selon les tennes du susdit code moral du btisseur de communisme). Il n'est absolument pas contradictoire que, pour parvenir ce but, l'on utilise des mesures de contrainte rigoureuses et des lois fonnelles.

LA CRISE DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE


L'on ne pourrait prouver scientifiquement que la tradition juridique occidentale, comme la civilisation occidentale dans son ensemble, traverse au cours du XX sicle une crise plus grave que jamais prcdemment. C'est chose connue, en dernire analyse, par intuition. Je puis seulement attester, pour ainsi dire, que j'prouve le sentiment que nous sommes au milieu d'une crise sans prcdent des valeurs et de la pense juridiques, pendant laquelle la totalit de nos traditions en la matire est remise en question, non seulement ce que l'on appelle les concepts libraux des quelque cent ans couls, mais la structure mme de la lgalit que l'Occident a dgage depuis les XI" et XII" sicles. La crise a ses racines la fois l'intrieur de l'exprience de l'Occident et hors d'elle. A l'intrieur, des transfonnations sociales, conomiques et politiques d'une ampleur ingale ont fait subir une fonnidable tension aux institutions et aux valeurs juridiques ainsi qu'aux concepts de lgalit, dans virtuellement tous les pays occidentaux. Cependant, par le pass, il y eut des priodes de bouleversement rvolutionnaire menaant de dtruire des lments fondamentaux de la tradition juridique occidentale, et cette tradition a quand mme survcu. Ce qui est nouveau aujourd'hui, c'est le dfi lanc l'ensemble de la tradition et non plus certains de ses aspects ou composants. Et cela se manifeste par dessus tout dans la confrontation avec les civilisations et les philosophies trangres l'Occident. Dans le pass, l'homme occidental a sans hsitation transport avec lui son Droit de par le monde. Le monde aujourd'hui se mfie, plus que jamais, du lgalisme occidental. L'homme d'Orient ou du Sud offre d'autres orientations possibles. L'Ouest mme en est venu douter de la validit universelle de sa vision traditionnelle de la loi, spcialement dans les cultures autres que la sienne. Le Droit qui jadis paraissait naturel , ne parat plus que occidental . Et beaucoup commencent dire qu'il est dsuet, prim, mme pour l'Occident. La crise est parfois envisage sous une fonne un peu moins catastrophique, comme un dfi non pas aux principes fondamentaux de lgalit tels qu'on les entendit en Occident depuis neuf sicles, mais plutt l'application de tels principes aux nouvelles conditions du XX" sicle, ou tout au moins comme la contestation de certaines variantes librales ou bourgeoises de lgalit qui ont prvalu depuis les XVIII" ou XVII, voire XVI" sicles. L'on dit que, dans tous les pays occidentaux, la loi se dtourne des postulats individualistes qui ont accompagn le passage d'un ordre politique, conomique et social mdival l'ordre moderne pour s'orienter vers une sorte de collectivisme ou une autre fonne. Sous cet angle de vue,

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INTRODUCTION la crise du systme juridique au XX sicle est comparable en porte ses crises antrieures, comme celle qui eut lieu aprs la rvolution franaise de 1789 ou aprs la rvolution anglaise de 1640 ou la rvolution allemande de 1517. De mme que ces rvolutions, dit-on, inaugurrent une re nouvelle o le droit bourgeois ou capitaliste remplaa le droit fodal , et son tour la rvolution russe de 1917 ouvrit une re dans laquelle le droit socialiste est en train de remplacer le droit bourgeois ou capitaliste. Il est certainement vrai qu'au XX sicle tous les pays d'Occident ont virtuellement expriment l'introduction de pouvoirs et de contrles gouvernementaux contagieux dans la plupart des aspects de la vie conomique. De nombreux pays ont nationalis la production industrielle ou instaur une planification tatique intgrale de l'conomie nationale. D'autres nations ont adopt une fonne de capitalisme d'Etat o la responsabilit immdiate de la production, de la distribution et de l'investissement est aux mains d'entreprises anonymes de trs grande chelle, soumises au contrle direct et indirect d'organismes tatiques. La dclaration de Lnine, en 1921, concernant l'conomie sovitique est de plus en plus applicable dans d'autres pays. Chez nous, ce qui relve de l'conomie est rgi par le droit public, non par le droit priv. Aux Etats-Unis, par exemple, les domaines du droit administratif comme la fiscalit, les relations entre employeurs et salaris, la rglementation des titres en bourse, les logements sociaux, les assurances sociales, la protection de l'environnement et une douzaine d'autres secteurs qui n'existaient gure avant la grande dpression des annes trente, sont dsonnais prpondrants. De surcrot, ce qui tait auparavant tenu comme relevant du droit priv a aussi t transfonn au XX sicle par la concentration radicale et la bureaucratisation de la vie conomique dont le socialisme, sous une fonne ou une autre (y compris le capitalisme d'tat) est soit une concrtisation soit une rsultante. Le droit des contrats, par exemple, traditionnellement considr dans les rgimes juridiques occidentaux comme un corps de rgles pour donner effet aux conventions selon l'intention des contractants, dans les limites fixes par des dispositions gnrales de police, s'est, au XX sicle, efforc de rpondre une situation conomique compltement transforme, dans laquelle les tennes dtaills de types importants de contrats sont spcifiquement requis par la lgislation ou bien exposs en fonne strotype, prendre ou laisser, par des organisations professionnelles de grande taille. De faon analogue, dans II~ droit de proprit, des intrts politiques ou de groupes financiers ont opr de sorte priver les propritaires de biens fonciers ou mobiliers d'une large portion de leurs droits de possession, d'usage et de disposition, autrement dit de ce qui tait considr jadis comme leurs droits, tout en leur imposant des obligations qui s'expliquent en droit administratif plutt qu'en tennes de droit civil. Partout travers l'Occident, les droits des propritaires de titres, d'immeubles, d'entreprises prives commerciales ou industrielles sont constamment sujets de nouvelles rglementations, cependant que le lgitime possesseur peut difficilement

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planter un arbre ou ajouter un appentis sa cuisine sans en avoir la permission de l'Etat. De mme encore, le droit rparation des dommages (tort /aw) qui tait traditionnellement conu comme un corps de rgles pour compenser les pertes causes par des tiers, intentionnellement ou par ngligence, a t transform par la rapide expansion de l'obligation d'assurance de responsabilit pour des actes innocents dans les activits conomiques et autres (dite abso/ute /iabi/ity) dont le fondement et donc les limites restent largement incertains. L'on prtend que le droit commun en matire de contrats, c'est--dire le corps de principes fondamentaux et de doctrine labor au XIX sicle pour tre appliqu tous les types de transactions volontaires, est dsormais mort et que la responsabilit pour infraction un contrat relve de la loi sur les dommages et intrts J'. D'autres disent que cette dernire, adopte plus ou moins simultanment, est morte galement. La division du Droit en droit public et droit priv, et la subdivision de ceux-ci dans des cadres cohrents et complets tels que, droit civil, droit criminel, droit administratif etc. tait un produit de la pense juridique du sicle de Lumires (le XVIII sicle) et fut tabli par la rvolution franaise. Il se rpandit dans toute l'Europe et atteignit finalement les Etats-Unis. Il ne pouvait survivre au socialisme qui se dveloppa au XX" sicle soit celui de la planification intgrale des pays communistes soit dans les formes plus restreintes, dites socialistes de domination tatique adoptes dans les tats non communistes. Les changements qui ont affect fondamentalement l'Occident au XX sicle ne se limitent pas ce que l'on appelait traditionnellement droit public et droit priv mais touchent aussi ce que l'on pourrait appeler le droit social, en y comprenant ce qui concerne la famille et aussi les relations entre races, entre classes, entre sexes et entre gnrations. Mariage et divorce sont devenus largement une affaire consensuelle tandis que le pouvoir parental sur les enfants a t substantiellement rduit. La famille tant toujours davantage laisse ses institutions propres, les relations sociales de race, de classe et de sexe ont t davantage assujetties des restrictions lgales pour combattre l'exploitation. Ces changements furent partiellement associs au mouvement socialiste bien qu'ils ne soient qu'indirectement lis l'emprise tatique sur la vie conomique. Quoi qu'il en soit, ces changements, eux aussi, constituent des dveloppements difficilement conciliables avec les catgories traditionnelles du Droit. Le droit pnal aussi a subi des modifications drastiques dans virtuellement toutes les nations occidentales, du fait de l'intgration et de la collectivisation de l'conomie, de l'urbanisation, de la production en masse, de l'industrialisation et d'autres phnomnes corrlatifs. De nouveaux types de dlits et de crimes sont apparus : usurpation de biens sociaux dans les grandes entreprises, tatises ou prives, dlits des cols-blancs , incluant fraude fiscale, escroquerie, ententes illicites, trafic de drogues et violences de rue, et l'autre extrmit de la gamme, les attentats politiques et idologiques qui sont devenus plus frquents que les dlits et crimes

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traditionnels : meurtre, viol, cambriolage, vol et incendie. Ces changements critiques dans la nature et l'incidence de la criminalit ont t accompagns de changements d'importance comparable dans les thories des criminalistes, dans les sanctions punitives et dans leurs modes d'application. Ces transformations, et d'autres concomitantes, dans les systmes juridiques des nations occidentales peuvent tre classes comme rvolutionnaires, non seulement au sens de changements fondamentaux survenus relativement vite, mais encore dans le sens de rponses un bouleversement politique, conomique et social. En Russie et dans d'autres pays, ce bouleversement a revtu la forme classique de rvolution o une sorte d'ordre politique, conomique, social et un systme de croyances ont t violemment remplacs par d'autres. Ailleurs les changements ont pris un cours plus paisible d'intgration dans la vie nationale, travers la technologie et les communications, l'organisation accrue d'units plus vastes, l'expansion des attributions de l'Etat et de ses contrles. Partout cependant, il s'est agi de bien davantage qu'une rvolution technologique, eHe fut aussi politique et idologique. L'histoire du droit occidental est un tournant aussi aigu et crucial que ceux marqus par les rvolutions franaise de 1789, anglaise de 1640 et allemande de 1517. Les deux gnrations qui ont suivi l'explosion de la rvolution russe ont assist non seulement en Union Sovitique, mais dans tout l'Occident, un recul substantiel de l'individualisme traditionnel du droit portant principalement sur la proprit et le contrat, sur la limitation de la responsabilit des dommages (privs) dans l'activit d'entreprise, avec une attitude moralisatrice appuye en matire pnale, et sur d'autres postulats de base. En prolongement, il y eut une orientation vers le collectivisme, tendant le domaine public et le rle de l'Etat, rglementant la libert de contrat son avantage, accentuant la responsabilit des entreprises en matire d'environnement avec une attitude plus utilitaire que morale envers la criminalit et divers autres gards. Ces modifications d'orientation constituent un dfi svre aux institutions juridiques traditionnelles et leurs procdures, leurs idaux, leurs concepts, leurs normes et faons de penser. Elles menacent l'objectivit des lois, puisqu'elles font de l'Etat un invisible partenaire dans la plupart des conventions entre individus et entits conomiques, alors que ce mme Etat promulgue ces lois et nomme les magistrats. Cette pression anonyme est accrue dans les pays communistes par l'effet de contrles rigoureux et de directives non seulement dans la vie conomique mais aussi sur les plans politique, culturel t:t idologique. Mais dans les pays non communistes aussi, des immixtions analogues ont t intensifies, bien qu'exerces habituellement par de vastes organisations bureaucratiques plutt que par l'Etat en tant que tel. Dans la mesure o l'on peut admettre que la crise actuelle est comparable celles qui ont atteint dans le pass la tradition juridique occidentale, les ressources de cette tradition tout entire pourraient tre mobilises pour lui faire chec, comme elles l'ont t pour surmonter les prcdentes crises rvolutionnaires. Mais celle que nous traversons va plus loin. Elle ne menace pas simplement l'individualisme tel

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qu'il s'est dvelopp depuis le XVIIIe sicle, ou le libralisme tel qu'il s'est dvelopp depuis le XVIIe sicle, ou le scularisme tel qu'il s'est dvelopp depuis le XVIe sicle. Ce qui est en crise, c'est l'ensemble de la tradition telle qu'elle a exist depuis la fin du XI sicle. Quatre seulement, les quatre premires, des caractristiques de base de la tradition juridique occidentale demeurent des caractres fondamentaux du Droit en Occident: 1 - le Droit est encore relativement autonome, en ce qu'il reste diffrenci du politique et de la religion ainsi que d'autres types d'institutions sociales et d'autres disciplines scientifiques; 2 - il est toujours confi la vigilance culturelle des professionnels spcialistes: lgislateurs, juges, avocats, juristes et enseignants; 3 - les centres d'tude et de formation juridiques continuent conceptualiser et systmatiser ses concepts et institution; 4 - un tel cadre de doctrine constitue une sorte de mta-lgalisme par rapport auquel les institutions et normes juridiques sont values et explicites. Il est important de souligner la validit conserve par ces quatre caractristiques, alors que, pendant les premires annes du rgime sovitique et de nouveau au dbut des annes 1930, de virulentes attaques avaient t lances, comme dans les rvolutions prcdentes, contre l'autonomie du Droit, son caractre professionnel et sa qualit de discipline rudite et scientifique. Dans d'autres nations occidentales, il fut propos de temps autre durant les dcennies vingt et trente, partiellement sous l'influence du marxisme-lninisme, d'liminer lois et juristes ou du moins de restreindre fortement leur influence comme inutile et nuisible la socit. Dans les annes 1960 et au dbut des annes 1970, la rvolution chinoise reprit cet tendard avec beaucoup de srieux: tous les centres d'enseignement du Droit furent ferms et la plupart des juristes disparurent. Ce n'est qu' la fm de la dcennie 1930 pour l'Union Sovitique et de la dcennie 1970 pour la Rpublique Populaire de Chine, que fut dnonc le nihilisme juridique . Les six autres caractres attribus la tradition juridique occidentale ont t svrement affaiblis dans la dernire partie du XX e sicle, particulirement aux EtatsUnis: 5 - Au XX sicle, aussi bien en thorie qu'en pratique, le Droit a t de moins en moins trait comme un tout cohrent, un corpS (corpus juris), mais de plus en plus comme un fourre-tout, une masse morcele de dcisions ad hoc et de rgles htroclites unies seulement par des techniques communes. Ce qui fut jadis une mta-lgalit fut disloqu et abandonn, remplac par une sorte de cynisme. Les

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INTRODUCTION catgorisations cres au XIXe sicle en secteurs homognes sont de plus en plus considres comme obsoltes. Des lments structurels encore plus anciens, tels en Angleterre et en Amrique les formes d'action en justice dans lesquelles la common law avait t intgre et dont Maitland disait en 1906 qu'elles nous gouvernent de leurs tombeaux sont presque totalement oublies. La division faite au XVIe sicle en droit public et en droit priv a d cder la place ce que Roscoe Pound, au milieu des annes trente, appela le nouveau fodalisme . Mais c'est un fodalisme qui manque le concept essentiel d'une hirarchie des sources de Droit, par laquelle une pluralit de juridictions puisse tre mise en ordre, et les rgles contradictoires harmonises. En l'absence de nouvelles thories qui donneraient cohrence et compatibilit la structure de la lgalit, un pragmatisme primaire est seul invoqu pour justifier isolment chaque rgle et chaque dcision judiciaire. 6 - La croyance en une croissance du Droit, en son caractre volutif au long des gnrations et des sicles, a aussi t substantiellement affaiblie. C'est une ide largement rpandue que le dveloppement apparent du Droit, sa croissance apparente par rinterprtation du pass, reprsent par la jurisprudence ou la codification, est purement idologique. Le Droit est prsent comme n'ayant pas d'histoire propre et l'histoire qu'il affirme prsenter est traite, au mieux comme de la chronologie et au pis comme une illusion. 7 - Les changements du Droit qui ont eu lieu prcdemment, tout autant que les changements oprs actuellement, sont considrs non comme les rponses une logique interne de croissance juridique ni comme la solution de conflits entre science et pratique du Droit, mais comme des rponses des pressions externes. 8 - L'ide que le Droit transcende la politique et qu' un moment donn ou du moins dans son volution historique, le Droit est distinct de l'Etat, semble avoir recul de plus en plus devant ride que la loi est tout moment essentiellement un instrument de l'Etat, c'est--dire un moyen de raliser ce que veulent ceux qui dtiennent l'autorit politique. 9 - La source de la suprmatie du Droit, source situe dans la pluralit des juridictions lgales et des systmes de lois, est menace au XXe sicle par la tendance, commune aux divers pays, englober toutes les juridictions et tous les systmes en un seul programme central de lgislation et de rglementation administrative. Les confessions religieuses ont depuis longtemps cess d'tre un contrepoids juridique effectif aux autorits sculires. Les us et coutumes des commerants et des autres communauts de professions ou de mtiers qui existaient au sein de l'ordre conomique et social ont t supplantes par les contrles lgislatifs et administratifs. Le droit international a largi sa prtention thorique prvaloir sur les lois nationales mais en pratique le droit national a expressment incorpor la lgislation supranationale ou au moins l'a rendue inutilisable comme recours ses propres ci-

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toyens. Dans les systmes fdraux comme celui des Etats-Unis, la possibilit de se soustraire une juridiction en recourant une autre a t fortement restreinte. La conception que Blackstone formula, il y a deux cents ans, et qui nous voyait vivre sous un nombre considrable de systmes de lois diffrents, n'a gure d'cho dans la pense juridique contemporaine. 10 - La croyance selon laquelle la tradition juridique de l'Occident transcende toute rvolution, qu'elle est antrieure et qu'elle survit aux grands bouleversements gnraux qui ont priodiquement submerg ces nations, est contredite par la croyance diamtralement oppose qui estime le Droit entirement subordonn la rvolution. Le renversement d'un ensemble d'institutions politiques et son remplacement par un autre, aboutissent un Droit diffrent. Mme si les formes anciennes sont conserves, elles sont, dit-on, remplies d'un contenu nouveau, elles servent des objectifs nouveaux et ne peuvent tre identifies aux prcdentes. La crise actuelle n'est pas seulement celle d'une philosophie juridique, elle est au cur mme du Droit. Les philosophes ont toujours dbattu et vraisemblablement dbattront toujours du point de savoir si la loi est fonde sur la raison et la morale ou si elle n'est que la volont du potentat. Il n'est pas ncessaire de rsoudre cette question pour conclure des faits historiques que les systmes de lois des pays hritiers de la tradition occidentale ont t fonds sur certains postulats ou croyances, donc que les systmes mmes ont tenu pour certaine la validit de ces croyances. Aujourd'hui, ces croyances ou postulats, tels que la structure intgre du Droit, sa permanence volutive, ses racines religieuses, sa transcendance, sont en voie de disparition rapide non seulement de l'esprit des philosophes, non seulement de celui des lgislateurs, des magistrats, des lgistes, des enseignants et des autres membres des professions juridiques, mais aussi de la mentalit de la grande majorit des citoyens, du peuple dans son ensemble et, de faon encore plus caractristique, de la lettre mme de la loi. La loi est de plus en plus fragmentaire, plus subjective, embraye davantage sur l'opportunit et moins sur la moralit, soucieuse davantage des consquences immdiates et moins de la cohrence et de la contnuit. Cela veut dire que le sol historique de la tradition juridique occidentale est, en ce vingtime sicle, rod et balay comme par un torrent, ce qui menace d'croulement l'difice de la tradition mme. Cet effritement est imputable seulement en partie aux rvolutions socialistes inaugures en 1917 par la Russie et qui se sont propages travers l 'Occident (et d'autres rgions du monde), souvent sous des formes attnues, il est imputable partiellement plusieurs autres tendances: l'intervention massive de l'Etat dans la vie conomique (We/fare State), la bureaucratisation de la vie sociale et conomique par de gigantesques organismes centraliss (Corporate State). Il provient surtout de la crise de la civilisation occidentale elle-mme, ouverte en 1914 par la premire guerre mondiale. Cela fut davantage qu'une rvolution conomique et technologique, davantage aussi qu'une rvolution politique. Si ce ne l'avait pas t, la socit occidentale serait capable d'adapter ses institutions lgales pour rpondre aux exigences nouvelles de l'poque comme elle avait su le faire par le pass, et elle pour-

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rait accommoder sa tradition juridique au socialisme de n'importe quelle varit. Mais la dsintgration des assises mmes de cette tradition ne le permet pas et l'atteinte majeure ces assises est la perte massive de confiance de l'Occident en lui-mme, comme civilisation, comme communaut, et en la tradition juridique qui pendant neuf sicles avait contribu sa solidit. Presque tous les pays occidentaux sont contamins par un cynisme envers le Droit qui mne un mpris des lois dans toutes les catgories de la population. Les villes sont de moins en moins sres. La protection sociale vacille sous une charge insoutenable de rglementations. La fraude ou l'vasion fiscales est pratique par les riches et les pauvres, et ceux qui sont entre deux. Il n'est gure de profession qui ne soit en contravention avec une rgle ou une autre de l'administration. Et le gouvernement lui-mme, de la base au sommet, est fautif d'illgalits. Mais l'essentiel n'est pas l, c'est que les seuls individus qui semblent avoir mauvaise conscience devant cet tat de choses sont ceux dont les fautes ont t dvoiles. Mpris des lois et scepticisme envers le Droit ont t stimuls par la rvolte contemporaine contre ce que l'on appelle souvent le formalisme qui insiste sur l'application uniforme de rgles gnrales parce que c'est l'lment capital pour le raisonnement juridique et l'ide de justice. D'aprs Roberto A. Unger, devant le dveloppement de l'Etat-providence et des structures sectorielles (corporate State), le formalisme cde du terrain devant l'appel une discipline administrative du raisonnement juridique et du sens de justice 32. La logique juridique ainsi politiquement oriente, crit Unger, se caractrise par des critres globaux de loyaut et de responsabilit envers la socit. Il rapproche cette dviation de la logique juridique de l're librale avec un changement de vues sur le langage en gnral. Le langage n'est plus crdit d'une fixit des catgories et d'une reprsentation vridique du monde qui rendaient plausible le formalisme dans le raisonnement juridique et dans la conception de la justice crit-il 33. Ainsi dcrite, la rvolte contre le formalisme juridique semble la fois invitable et bnigne. Cependant, qu'est-ce qui empche une justice discrtionnaire de se faire un instrument d'oppression et mme de brutalit barbare, comme ce fut le cas dans l'Allemagne nazie? Unger soutient que ce danger est prvenir par le dveloppement d'un vigoureux sentiment de communaut entre les divers groupes que comprend une socit. Malheureusement pour cette thse, le dveloppement d'un tel pluralisme de groupes est lui-mme empch par certaines des considrations invoques par les critiques du formalisme juridique. La plupart des communauts plus larges que celles o l'on est face--face ne peuvent gure survivre et moins encore inter-agir avec d'autres sans des systmes complexes de rgles, soit coutumires, soit dictes. Dire cela n'est pas nier qu'il y ait eu la fin du XIX sicle et au dbut du XX, dans certains pays, un souci excessifde la cohrence du Droit qui existe encore en certains milieux. La raction qu'il a suscite perd nanmoins sa justification lorsqu'elle devient une attaque contre les rgles en tant que telles et contre la tradition occidentale qui tablissait un quilibre entre loi, prcdent, politique et quit, les quatre ensemble. L'attaque de l'un de ces

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quatre facteurs tend affaiblir les autres. Au nom de l'anti-formalisme, la politique gnrale s'est dangereusement rapproche du simple arbitraire de ceux qui dtiennent momentanment le pouvoir. La justice sociale et la rationalit substantielle ont vir au pragmatisme, la loyaut a perdu ses racines historique et philosophique et flotte au vent de chaque doctrine en vogue. Le langage du Droit est tenu pour ncessairement complexe, ambigu et rhtorique (ce qu'il est effectivement) mais aussi entirement contingent, contemporain et arbitraire (ce qu'il n'est pas). Ce sont l des symptmes annonciateurs non seulement d'une re post-librale mais aussi postoccidentale . Le scepticisme (ou cynisme) l'gard du Droit et l'absence de lois ne seront pas surmonts par l'adhsion un soi-disant ralisme qui nie l'autonomie, l'homognit, la compltude et la continuit volutive de notre tradition juridique. Ainsi que l'a dit Edmund Burke, ceux qui ne regardent pas en arrire leurs anctres, ne regarderont pas en avant leur postrit. Cela ne signifie assurment pas que l'tude du pass sauverait la socit: eIIe se meut invitablement vers le futur, mais eUe ne peut le faire en marchant reculons, pour ainsi dire, les yeux fixs sur ce qui fut. Oliver Cromwell disait l'homme ne parvient jamais aussi haut que lorsqu'il ne sait pas o il va . En un temps de crise, il comprenait l'importance, pour une rvolution, du respect de la tradition.

VERS UNE THEORIE SOCIALE DU DROIT


Deux termes qui ont faonn la faon de penser de l'homme moderne propos du pass, lui rendent malaise la comprhension de la tradition juridique occidentale. Le premier est mdival (du Moyen Age). II a t employ au XVIe sicle pour caractriser d'une part la priode allant des dbuts du christianisme la rformation protestante et d'autre part la priode entre l'antiquit classique et le nouvel humanisme (que trois cents ans plus tard Michelet appela la Renaissance). Le mot mdival plaisait aussi aux promoteurs et partisans de la contre-rforme catholique parce qu'il suggrait la fois que le protestantisme tait une innovation tandis que le catholicisme romain avait une continuit ininterrompue depuis au moins le temps de Constantin. Finalement, le mot a t trouv commode par les historiographes nationalistes du dix-neuvime sicle car il semblait dfinir la priode entre le dclin de l'empire romain et la croissance des tats nationaux souverains. Hautement surprenante est, dans ces conditions, la dcouverte du fait qu' peu prs tous les systmes juridiques modernes des nations occidentales ont leur origine directe en plein milieu dudit Moyen-Age! Le deuxime mot tirer de son mystre est fodalisme par lequel on a dfini la structure socio-conomique du Moyen Age. L're mdivale du fodalisme tait

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oppose l're moderne du capitalisme. Le capitalisme tait associe a l'individualisme et au protestantisme, le fodalisme associ au traditionalisme et au catholicisme. Le concept de fodalisme est presque aussi charg de connotations masques que celui de Moyen Age. L'adjectif fodal, driv du terme concret fief, a eu des significations techniques, politiques, conomiques et juridiques depuis le XIe sicle, mais le terme abstrait fodalisme, se rfrant au systme socio-conomique en entier, ne fut forg qu'au XVIIIe sicle 34. La rvolution franaise se donnait pour objectif l'abolition de la fodalit et de la socit fodale . Un dcret du II aot 1789 proclamait: l'Assemble Nationale abolit totalement le rgime fodal . Comme l'a dit Marc Bloch, comment pourrait-on dsormais contester la ralit d'un systme dont on a d payer d'un tel prix la suppression? 35. L'ironie de Marc Bloch est lgitime par l'attestation postrieure d'un minent historien marxiste britannique, Christopher Hill. S'en prenant l'ide que le fodalisme prit fin quand le servage fut aboli, Hill fait observer si le fodalisme est aboli avec le servage, alors la France de 1788 n'tait pas un tat fodal, et il n'y a jamais eu une: rvolution bourgeoise au sens de renversement d'un rgime fodal. 36. En d'autres termes, le fodalisme ne pouvait avoir pris fin deux cents ans avant 1789 car, dans ce cas, la rvolution franaise et t ralise pour rien. Et plus grave, la thorie marxiste serait dans l'erreur! Ainsi, les idologies du

XIXe sicle, marxisme inclus, se conjugurent pour minimiser, nier ou mconnatre


les profondes racines des institutions et des valeurs dans l're antrieure au protestantisme, l'humanisme, au nationalisme, l'individualisme et au capitalisme. Et toutes concouraient aussi dissimuler la fracture de l'histoire occidentale qui se produisit vers la fin du XIe sicle et durant le XIIe. Cette priodisation fautive provoqua maintes erreurs dans l'enseignement habituel de l'histoire, quant au passage d'un ge mdival un ge moderne, et, de plus, elle a gar les efforts des thoriciens pour marquer le parcours conduisant de la socit moderne une socit nouvelle (socialiste, post-librale, post-moderne). La croyance un passage de la socit occidentale d'un ge de fodalisme un ge de capitalisme charrie d'ordinaire une conviction implicite, voyant dans l'conomie la base d'un ordre social, pendant que le Droit ne serait qu'un aspect de la superstructure idologique utilise par ceux qui disposent du pouvoir conomique, au service de leurs politiques. Mais la tradition juridique occidentale ne saurait tre comprise comme simplement un instrument de domination, soit conomique, soit politique. Il faut y voir aussi une part importante de la structure fondamentale de la socit occidentale. Elle est la fois un reflet et un facteur du dveloppement conomique et politique. Sans un droit constitutionnel, un droit des socits, un droit des contrats, un droit de proprit et d'autres secteurs juridiques qui se sont dvelopps en Occident entre les XIIe et XV sicles, les changements conomiques et politiques entre les XVII" et XIX sicles, que les thoriciens sociologues contemporains ont appels capitalistes , n'auraient pu se produire.

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De plus, le terme de fodalisme peut servir laisser dans l'ombre le fait que les institutions et valeurs juridiques occidentales, dans leur priode initiale d'laboration, ont souvent dfi le systme politique et conomique alors prvalent. Il y eut des conflits rcurrents entre la loi et l'oppression de la classe fodale, entre le Droit et le pouvoir des magnats urbains ou les intrts ecclsiastiques ou le pouvoir royal. Les serfs qui s'vadaient vers les faubourgs pouvaient s'y faire affranchir selon la loi communale, au bout d'un an et un jour. Les bourgeois se rebellaient contre leurs chevins en invoquant les principes noncs dans la charte de la cit. Les barons rclamaient leur roi le respect de droits et privilges coutumiers. Princes et pontifes romains s'affrontaient, chacun prtendant que le pouvoir de l'autre tait exerc en violation des lois divines et naturelles, contre l'esprit des lois, voire contre leur lettre. Dans ces luttes et dans bien d'autres, le Droit tait invoqu l'encontre de faits et situations matrielles du moment, il se dressait contre la structure sociale mme qui l'avait, pour ainsi dire, enfante. De la mme faon dans l'histoire de l'Occident, le Droit fut priodiquement invoqu contre les valeurs politiques et morales prvalant dans la socit, ces mmes valeurs dont on peut dire qu'elles l'ont fait natre et auxquelles il est suppos adhrer. L'on fait appel au Droit pour dfendre le dissident, l'hrtique alors que l'autorit politique et l'opinion publique elle-mme condamnent la dissidence et l'hrsie. Le Droit peut protger le collectif contre l'individualisme rgnant, ou l'individuel contre un collectivisme dominant. Cette loyaut du Droit envers ses propres valeurs ne peut gure s'expliquer la faon d'une thorie instrumentale qui considre les institutions comme un outil, sans plus, aux mains de la classe dominante ou d'une caste politique. Le Droit, au moins dans l'histoire occidentale, ne peut tre compltement rduit ni aux conditions matrielles de la socit qui le scrte ni au systme d'ides et de valeurs. Il doit tre aussi tre peru, pour partie, comme un facteur indpendant, l'une des causes et non un des rsultats seulement de phnomnes sociaux, conomiques, politiques, intellectuels, moraux et religieux. La premire tche d'une thorie sociologique du Droit, aujourd'hui - prs d'un sicle et demi aprs Karl Marx et presque un sicle aprs Max Weber - est de se soustraire aux concepts trop simplifis de causalit et de loi. Quoi que les philosophes puissent souhaiter dire propos d'idalisme et de matrialisme, d'un point de vue historique, le fait que Hegel se soit tromp en supposant que la perception consciente dtermine l'tre, n'implique pas que Marx ait eu raison en disant que l'tre dtermine la perception consciente. En histoire, dans la vie relle, aucun des deux ne dtermine l'autre; d'ordinaire ils vont ensemble, sinon, c'est tantt l'un, tantt l'autre qui est d'importance dcisive. Une thorie sociologique du Droit devrait souligner l'interaction de l'esprit et de la matire, des ides et de l'exprience, dans sa dfinition et son analyse du Droit. Elle devrait joindre les trois coles traditionnelles touchant la jurisprudence: l'cole politique (positivisme), l'cole moraliste (thorie de la loi naturelle) et l'cole historique Gurisprudence historique) en une seule jurisprudence intgrante.

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La seconde tche d'une thorie sociologique du Droit d'aujourd'hui est d'adopter une historiographie approprie l'histoire juridique, plutt que celles principalement drives de l'histoire conomique ou de l'histoire philosophique ou d'autres. Une thorie sociologique du Droit doit tenir compte du fait qu'en Occident, les systmes juridiques ont commenc s'difier vers la fin du XIe sicle et au cours du XIIe et que certains des caractres fondamentaux de ces systmes ont survcu aux grandes rvolutions nationales depuis le XVIe jusqu'au XX sicle. Un autre fait qu'il faut mettre en lumire est que le premier de ces systmes modernes fut le droit canon de l'Eglise catholique romaine, lequel prsentait nombre de caractres communs avec ce que les thoriciens contemporains appellent les systmes sculiers, rationalistes, matrialistes et individualistes de la socit capitaliste librale. Le dualisme de juridictions, ecclsiale et sculire, est un trait distinctif sinon unique de la culture occidentale. Une thorie sociologique du Droit doit certainement offrir une explication de ce fait. Elle doit expliquer en mme temps le concept occidental de pluralisme l'intrieur de la juridiction sculire de groupes sectoriels ayant chacun son propre droit, dans la mesure o ce pluralisme ressemble au dualisme du sculier et de l'ecclsial. Il y a l un problme d'historiographie autant que de sociologie puisqu'il implique une interprtation des grandes rvolutions de l'histoire occidentale, au fil desquelles les tats nationaux se sont arrog une grande partie de la juridiction ecclsiastique et finalement aussi une large portion de la juridiction des groupes sectoriels pluralistes compris dans l'ordre sculier. Une telle historiographie conduirait une thorie sociologique gnrale qui verrait l'histoire occidentale - non plus foncirement comme une srie de transitions du fodalisme au capitalisme et au socialisme - mais plutt comme une srie de transitions entre une pluralit de groupes sectoriels surplombe par une unit ecclsiale, vers les tats nationaux surplombs par une invisible unit religieuse et culturelle, ; puis prsent les tats nationaux sans unit surplombante et cherchant de nouveUes formes d'unit l'chelle mondiale. En prenant cette perspective historique, une thorie sociologique du Droit s'intresserait voir dans queUe mesure la tradition juridique occidentale a toujours t dans la dpendance, mme l'apoge de l'Etat-nation, de la croyance en un corps de droit existant au del des plus hautes autorits politiques, jadis appel loi divine, puis loi naturelle et rcemment Droits de l'Homme ; et dans quelle mesure cette croyance, son tour, a toujours repos sur la vitalit de systmes autonomes de lois, dans les communauts internes (cits, rgions, syndicats) aussi bien que dans des communauts qui enjambent les frontires nationales (rseaux commerciaux et bancaires, agences internationales, confessions religieuses). En complment, c'est une tche de la thorie contemporaine d'tudier ce qu'il advient du Droit dans les priodes de changements rvolutionnaires, moins pour examiner la substitution acclre de nouvelles lois aux anciennes que pour exami-

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ner les voies par lesquelles des fondations sont (ou ne sont pas) poses en vue d'un ordre stable et juste dans l'avenir, une fois la rvolution apaise. Finalement, une thorie sociologique du Droit doit dborder l'tude des systmes juridiques occidentaux et de leurs traditions, pour s'intresser aux systmes et traditions non occidentales, la rencontre entre le droit occidental et les autres, et au dveloppement d'un langage juridique commun pour le monde entier. Car c'est uniquement dans cette direction que s'ouvre la voie pour sortir de la crise de la tradition juridique occidentale la fin du XX sicle.

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Premire partie

LA REVOLUTION PAPALE

ET

LE DROIT CANON

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L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE

LA REVOLUTION PAPALE ET LE DROIT CANON

Chapitre premier

L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE: LE DROIT POPULAIRE


n historien a parfaitement conscience du danger qu'il y a parler d'origines En quelque point du pass o l'on commence le rcit, il y a eu toujours des dbuts antrieurs, ce qui atteste sans doute la continuit de l'histoire entire de l'humanit. Selon les mots bien connus de Maitland, au premier paragraphe du livre crit par Pollock et lui, leur History of English Law : Telle est l'unit de toute l'histoire, que quiconque entreprend d'en dcrire une partie ressentira que sa premire phrase tranche un tissu sans couture. La plus ancienne formulation du droit anglais qui nous soit parvenue contient des mots grecs tels que vque, prtre, diacre. Si nous cherchons les origines du droit romain, il nous faut tudier Babylone ... Une rgle de dlimitation doit tre pose mais elle est ncessairement arbitraire. La pice d'toffe doit tre coupe . Malgr cette mise en garde, je suis prt soutenir qu'il y a des coutures, que des choses nouvelles apparaissent sous le soleil, et que le point d'o l'on part n'est pas forcment arbitraire. En particulier, c'est une thse principale du prsent ouvrage, qu'il y eut un temps o ce que l'on connat aujourd'hui sous l'appellation de systme juridique, un corps distinct et intgr de Droit, consciemment systmatis, n'existait pas parmi les peuples de l'Europe occidentale, et qu' la fin du XIe sicle et au dbut du XIIe puis par la suite, des systmes lgaux furent crs pour la premire fois, tant l'intrieur de l'Eglise catholique romaine que dans les divers royaumes, communes urbaines et autres units politiques de l'Occident. L'expression de systmes lgaux est employe ici dans un sens un peu plus troit et plus spcifique que le droit en gnral, ou ce que l'on peut appeler un ordre lgal . Il y avait un ordre lgal dans toute socit en Occident avant les XIe et XUe sicles, en ce sens qu'il y avait des autorits constitues qui appliquaient la loi. En ralit, aucun moment de leur histoire, les peuples d'Europe occidentale n'ont manqu d'un ordre lgal: les plus anciens textes crits sont des recueils de lois, et Tacite, crivant aux 1er et W sicles de l're chrtienne, dcrit des assembles en Germanie qui fonctionnaient comme tribunaux. De mme l'Eglise, depuis des

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L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE

temps trs reculs, promulguait des lois et avait tabli des procdures pour trancher les conflits. Toutefois, les rgles lgales et les procdures appliques dans les divers ordres lgaux occidentaux antrieurement aux XIe et XII" sicles taient gnralement trs peu diffrencies d'avec la coutume sociale et les institutions politiques et religieuses. Personne n'avait essay d'organiser ce qui existait de lois et d'institutions judiciaires en une structure cohrente. Il n'y avait pas de juges professionnels, pas de catgorie sociale de lgistes, pas de littrature professionnelle juridique. La loi n'tait pas systmatise car elle n'tait pas encore extraite de la matrice sociale o elle baignait. Il n'existait pas un corps de principes et de procdures indpendant, intgr et voluant, clairement diffrenci des autres procds d'organisation sociale et consciemment articul par un ensemble de personnes spcialement entranes cette tche. Vers la fin du XIe sicle et au dbut du XIIe, tout cela changea avec une merveilleuse soudainet , disait Maitland. Dans chaque pays de l'Occident furent institus des tribunaux officiels, crs un corps de lgislation, une profession de juristes, une littrature et une science du Droit . La premire impulsion donne ce mouvement provint de l'assertion de la suprmatie pontificale sur la totalit de l'Eglise d'Occident et de l'indpendance de celle-ci l'gard des pouvoirs sculiers. Ce fut une rvolution, dclare en 1075 par le pape Grgoire VII. Le parti du pape et le parti de l'empereur s'affrontrent en des guerres sanglantes pendant prs de cinquante ans et ce ne fut qu'au bout de presque cent ans, en 1170, que le martyre de Thomas Becket marqua, en Angleterre, la fin du conflit. Dans les sicles qui suivirent, le droit populaire des peuples europens parut disparatre presque totalement. Des systmes lgaux perfectionns furent labors d'abord pour l'Eglise puis pour les structures de l'ordre civil, droit canon, communal, royal, marchand, fodal, manorial. Finalement dans la priode entre les XVIe et XX sicles, une srie de grandes rvolutions, rformation allemande, rvolution anglaise, rvolution amricaine, rvolution franaise et rvolution russe, transformrent la tradition juridique occidentale, laissant de plus en plus loin dans le pass son arrire-plan germanique. Cependant, les concepts juridiques occidentaux - et ce qui compte peut-tre davantage, les attitudes occidentales l'gard du Droit - ne peuvent se comprendre sans qu'on les replace en partie dans ce qui en sortit tant en accord qu' l'encontre de cet arrire-plan historique. Et particulirement en notre fin du vingtime sicle o l'Occident est moins assur que jamais de sa tradition, il est important de rappeler ce que cette tradition a originellement remplac. Si l'on cherche de nouveaux chemins pour dpasser ou conforter le lgalisme occidental, il faudra certainement les clairer par la connaissance de l'alternative germanique qui, bien qu'elle ait t rejete jadis, reste prs de la surface de notre mmoire collective.

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L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE

De plus, mme si les juristes de la nouvelle re critiquaient les aspects

irrationnels des vieilles coutumes et soumirent ces dernires une rvision drastique, le droit germanique ne fut pas totalement rejet, et les parties cartes ne le furent pas d'un seul coup. La nouvelle jurisprudence ne fut pas cre ex nihilo. Ce fut une raction consciente contre le pass (souvent au nom d'un pass antrieur) mais aussi une rnovation d'institutions et d'ides prexistantes. Allons plus loin: le droit germanique a foumi ses fondements indispensables la tradition nouvelle qui l'vinait. Peut-tre l'argument le plus net l'appui de cette vrit paradoxale se trouve-t-i1 dans les nouvelles orientations juridiques l'intrieur de l'Eglise la fin du XIe sicle et au dbut du XIIe. L'Eglise acqurait pour la premire fois une identit lgale indpendante des empereurs, des rois et des seigneurs fodaux. Il y eut sparation entre l'Eglise et les autorits sculires et sparation entre le droit ecclsiastique et les autres aspects du pouvoir ecclsial. Une hirarchie de tribunaux ecclsiastiques fut tablie, culminant la curie pontificale. Tout cela tait entirement neuf, de mme que l'mergence dans l'Eglise d'un corps de lgistes professionnels, d'un enseignement et de traits de droit canon ainsi qu'un corps de lois et de jurisprudence. Mais tout cela n'etH pas t possible si n'avait dj exist une communaut, le populus christianus, qui s'tait forme en Europe du Ve au XIIe sicles. Pendant tout ce laps de temps, l'Europe consistait en une multiplicit d'units tribales, locales et seigneuriales qui en vinrent partager une foi religieuse et une allgeance militaire communes vis--vis de l'empereur et, hors de l'empire, aux rois. L'empereur ou le roi tait considr comme le reprsentant sacr de la foi par tous les sujets de l'empire ou du royaume. On le disait le vicaire du Christ (le pape ne revendiquait pas alors ce titre mais se tenait pour le vicaire de St Pierre). La communaut prexistante de foi et de loyaut n'tait pas seulement une condition pralable l'apparition d'une identit lgale distincte de l'Eglise sous son chef, le pape; elle tait le fondement indispensable de cette identit puisque sans elle il n'y aurait pas eu de ralit sociale laquelle confrer une identit juridique. De mme le droit coutumier germanique - qui tait fondamentalement tribal, local, et fodal (ou proto-fodal), fond sur la solidarit dans la vengeance (feud), sur le prix du sang et son rachat (composition of blood feud), sur les ordalies, sur le serment judiciaire et sur d'autres procdures, et dont l'ensemble fut dnonc comme prim au moment de la rvolution papale, tait un fondement indispensable pour les systmes lgaux qui le remplacrent. L encore, ce fondement ncessaire tait le caractre communautaire de la socit que le droit coutumier avait servi maintenir. Le nouveau droit, l'oppos de l'ancien, tait rudit, raffin et systmatis mais il n'aurait pu merger dans l'histoire et n'aurait pu subsister ensuite sans la base des communauts germaniques structures et vigoureusement unies, avec leur insistance sur l'interdpendance, sur la camaraderie, sur la responsabilit mutuelle et sur d'autres valeurs communautaires.

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L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE

LE DROIT TRIBAL
Les ordres lgaux les plus anciennement connus chez les peuples de l'ouest et du nord de l'Europe taient de caractre essentiellement tribal. Chaque tribu (stamm, tronc) avait sa loi propre tels les Francs, les Alamans, les Frisons, les Wisigoths, les Ostrogoths, les Lombards, les Est-Saxons, les Vandales, les Suves et d'autres peuples qui, la longue, se combinrent dans l'empire franc, englobant une bonne partie de ce qui devint l'Allemagne, la France et le nord de l'Italie. Les Angles, les OuestSaxons, les Jutes, les Celtes, les Bretons et d'autres devinrent plus tard la GrandeBretagne. Les Danes, les Norvgiens et d'autres peuples nordiques de Scandinavie et ensuite de Normandie, de Sicile et d'ailleurs et bien d'autres depuis les Pictes et les Scots jusqu'aux Magyars et Slaves en firent partie. Dans la priode du VIe au Xe sicles, les ordres lgaux de ces peuples, bien que largement indpendants les uns des autres, n'en taient pas moins remarquablement similaires. D'une part l'unit lgale de base au sein de la tribu tait le foyer, une communaut de camaraderie et de confiance, fonde en partie sur la parent, et en partie sur des serments de protection et de service mutuels. La violation de la paix du foyer par un tranger ouvrait la voie riposte sous la forme de guerre prive (blood feud), ou de ngociations entre familles ou entre clans pour prvenir l'effusion de sang ou en fixer l'indemnisation. D'autre part existaient des units lgales territoriales consistant typiquement en foyers groups en villages, de villages groups souvent en centaines (ou comts), leur tour groupes de faon trs lche en duchs ou royaumes. Dans les communauts territoriales, l'instrument essentiel de gouvernement tait l'assemble publique des chefs de famille. A ct des communauts de foyers et territoriales, il y avait aussi plusieurs variantes de seigneuries souvent formes de foyers qui se recommandaient un personnage puissant ifeudal bonds, liens fodaux) 1. A la tte des tribus et des communauts locales et fodales, il y avait les autorits royales et ecclsiastiques. Au fil du temps, les units territoriales tendues, royales et religieuses, rgies par ces autorits, prirent de plus en plus d'importance. Les rois continurent tre appels rois d'un peuple: Rex Francorum (roi des Francs), Rex Anglorum (roi des Angles) jusqu'au XIIe sicle mais des termes semblables furent aussi employs pour se rfrer des territoires politiques vaguement dtermins, tels que Francia et Anglia, Quant l'Eglise, bien que sujette en dernier ressort des empereurs et des rois dans leurs domaines respectifs, elle tait reconnue comme une plus large communaut spirituelle qui, encore que dpourvue d'unit organisationnelle, transcendait toutes les autorits temporelles. Nanmoins, avant la deuxime moiti du XIe sicle, les autorits royales et ecclsiastiques ne tentrent pas de modifier de faon quelque peu fondamentale le caractre essentiellement tribal, local et fodal des ordres lgaux de l'Europe. Le fait pourra paratre moins trange si l'on tient compte de l'conomie europenne de ces temps-l. Elle tait, en effet, presque totalement locale, consistant en agriculture et levage, avec subsidiairement la chasse. La population tait clairseme, il n'y avait pratiquement pas de villes ayant

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plus de quelques milliers d'habitants, le commerce ne jouait qu'un rle minime et les communications taient rudimentaires. Ce qui est trange, d'un point de vue conomique et gopolitique, n'est pas la faiblesse du pouvoir juridique central, royal et ecclsiastique mais la puissance de l'autorit tant royale qu'ecclsiale. Il incombait l'autorit royale centrale, inspire par des conseillers ecclsiastiques, de promulguer les collections crites (que par la suite on appela codes) des lois tribales et locales qui ont fourni une grande partie de ce que nous savons aujourd'hui du droit populaire de l'poque. Du fait de la dsintgration finale de l'empire romain d'Occident, au Y sicle, le peu qu'il y avait eu dans les royaumes germaniques du vaste difice du droit romain diminua encore et, certains endroits, disparut presque compltement. En d'autres rgions, notamment dans le nord de l'Italie, en Espagne et dans la France mridionale, subsistrent le souvenir et une partie de la terminologie et des lois romaines. C'tait un droit romain simplifi, populaire et corrompu que les auteurs modernes ont dnomm droit romain vulgaire pour le distinguer du droit savant des priodes antrieures, classique et post-classique. L'on a dcrit le droit romain vulgaire comme un droit auquel les concepts stricts sont trangers et qui n'est ni capable ni dsireux de se tenir aux critres classiques d'lgance et de rigueur logique de la jurisprudence ancienne 2. Mme les plus romaniss des codes de l'poque, tels ceux des rois wisigoths du YlIe sicle, consistaient simplement en dispositions htroclites, groupes sommairement par sujets mais dpourvues tant d'unit conceptuelle que de capacit voluer organiquement 3. Peut-tre la principale importance historique de ces survivances parses du droit romain a-t-elle t de contribuer la persistance de l'ide que le Droit doit jouer un rle dans le maintien de relations politiques et sociales ordonnes 4. L'Eglise aussi conserva nombre d'lments juridiques romains aussi bien que bibliques. Et lorsqu'un chef de tribu germanique se convertissait au christianisme, il promulguait le plus souvent un ensemble de lois dont la substance provenait largement du droit coutumier de son peuple, La plus ancienne des leges Barbarorum (lois des Barbares) survivantes, comme les appellent les historiens pour les distinguer des leges Romanae, fut la loi des Francs saliens, la Lex Salica, promulgue par le roi mrovingien Clovis peu aprs sa conversion au christianisme en 496 5. Elle dbute par une liste des sanctions pcuniaires que le coupable doit payer au plaignant s'il fait dfaut aux citations comparatre devant le tribunal local. Elle numre aussi les sanctions en monnaie que l'auteur d'un dommage doit verser aux parties lses dans diverses sortes de mfaits, notamment l'homicide, les coups et blessures et le vol. Ce sont l des dispositions typiques de la coutume primitive dont l'un des principaux objectifs tait d'amener les parties en conflit se soumettre une dcision de l'assemble locale (le tribunal de centaine) au lieu de poursuivre leur querelle par la vendetta , ou autrement fournir une base de ngociation entre le foyer de la victime et celui de l'agresseur. Parfois cependant, ce rsultat minimum n'tait pas at-

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teint. La partie lse, dit l'une des lois des Anglo-Saxons, doit acheter l'pieu ou le porter. La persistance de la guerre prive s'explique en partie par la grande difficult qu'il y avait forcer l'accus comparatre ou pour trouver des tmoins attestant le jugement ou obligeant l'excuter. La plus ancienne compilation concernant les royaumes anglo-saxons, les lois d'Ethelbert, date approximativement de l'an 600 de l're chrtienne. Ethelbert tait roi du Kent, il avait pous une chrtienne et, suivant la tradition, il avait t converti par un missaire du pape Grgoire, le moine Augustin, en 597. Les lois d'Ethelbert sont remarquables par le plan extraordinairement dtaill des tarifs tablis pour diverses blessures, tant pour la perte d'une jambe, tant pour un il, tant si la victime tait un esclave, tant s'il tait homme libre, tant s'il tait prtre. Les quatre incisives du haut valaient chacune six shillings, leurs voisines un seul ; pouce, ongle du pouce, index, majeur, annulaires, auriculaires et leurs ongles respectifs taient tous spcifis, et un prix distinct appel bot attach chacun. Des distinctions semblables taient faites pour les oreilles dont l'oue tait dtruite, les oreilles coupes, perces, lacres. Parmi les os, ceux qui avaient t dcharns ou briss ou endommags, les crnes fendus, les paules luxes, les fractures du menton, du cou, des bras, des cuisses, des ctes et parmi les ecchymoses, ceIles extrieures aux vtements ou intrieures, ou qui n'avaient pas noirci 6. Si l'acte de l'accus avait provoqu la mort, le prix payer la parent du dfunt tait appel wer (ou wergeld). Beaucoup de lois germaniques crites (y compris ceIle des Francs et ceIle des Anglo-Saxons) contenaient des niveaux diffrents du wergeld selon diverses catgories de gens. Quelque peu plus raffin que les lois d'Ethelbert fut ce qu'on appelle l'dit du chef ou roi des Lombards, Rothari, rdig en 643, soixante-quinze ans aprs que les Lombards eurent quitt ce qui est aujourd'hui la Hongrie et la Yougoslavie pour s'tablir en Italie du Nord. Des 363 articles de cet dit, 140 fixent des sanctions pnales. Pour le meurtre d'un homme ou femme libres par une personne libre, l'indemnisation est de 1200 solidi (shillings) alors que celle du dcs d'un serviteur du foyer n'tait que de 50 et celle d'un esclave,20 (le meurtre d'une personne libre par quelqu'un qui ne l'tait pas, tait compens par la mort du meurtrier). Divers prix taient prvus pour avoir frapp quelqu'un la tte, pour lui avoir coup les cheveux, fractur des parties spcifies du crne, nucl un il, coup le nez, ou l'avoir cass, avoir box l'oreille, fractur le bras (avec distinction entre fractures simples ou multiples), avoir coup bras, doigts, orteils. Le petit doigt d'un homme libre valait 16 shillings, s'il tait servant quatre, et esclave seulement deux 7. Cette institution de sanctions montaires payables par la parent du coupable la parent de la victime tait un trait caractristique dans la coutume de tous les peuples europens jusqu'au XIIe sicle et, d'ailleurs, de tous les peuples indo-europens une phase ou une autre de leur dveloppement, y compris les peuples de l'Inde, d'Isra~l, de la Grce et de Rome. Elle figure aussi actuellement dans les coutumes de plusieurs socits primitives 8. C'est l, sous divers aspects, un systme trs sens. La menace de lourdes sanctions financires contre le coupable et sa parent est pro-

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L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE bablement un facteur plus dissuasif de la malfaisance que la menace de la peine de mort ou de mutilation (qui succda en Europe aux sanctions montaires, aux XIIe et XIIIe sicles) et au moins aussi efficace que la sanction moderne d'emprisonnement, et certainement moins cofiteux pour le contribuable. De plus, en termes de justice rtributive non seulement le coupable devait souffrir mais aussi la victime tait ainsi indemnise, au rebours de notre pnologie plus civilise . Toutefois, l'on ne peut expliquer le systme de faon satisfaisante sur le plan utilitaire seul, du moins dans la mesure o il s'agit des peuples germaniques. Ce systme faisait partie d'une idologie globale, d'une vision du monde, et cette vision aide expliquer non seulement ses aspects raisonnables mais aussi ceux qui peuvent le paratre moins, par exemple la diffrenciation marque des paiements pour le meurtre de personnes appartenant des classes diffrentes, l'normit du chiffre dans certains cas, la responsabilit solidaire de la parent sans gard aux membres innocents et la fixit du montant sans gard au cofit rel inflig la victime. En termes fonctionnels, l'institution de sanctions montaires pour le forfait, payables au foyer de la victime par le foyer du coupable, doit tre value non pas principalement selon la mesure o elle a servi prvenir, punir et faire rparer les dlits mais fondamentalement selon la mesure o elle a servi prvenir les vendettas entre familles et, en particulier, o elle a facilit la ngociation et la mdiation entre familles hostiles. Idologiquement cependant, l'institution du prix du sang et l'institution de la rparation montaire pour remplacer la guerre prive doivent tre expliques dans les socits germaniques par la valeur leve place sur l'honneur comme moyen de mriter la gloire (lof, louange) dans un monde domin par des dits belliqueuses et par un destin menaant et arbitraire (wyr4). L'honneur, pour l'homme germanique, imposait qu'il se venge. C'est seulement en prenant sa revanche (getling even) qu'il pouvait vaincre les forces de tnbres qui entouraient son existence 9. Les tarifs fixes et gradus de rtribution fournissaient un repre pour des rglements pour solde de tout compte. L'on acqurait de la gloire en s'emparant de ce qu'un autre dfendait, comme on la perdait lorsque d'autres s'emparaient de ce que l'on dfendait. Ainsi, la pnalit (bot) tait l'origine punitive plutt que compensatrice, c'tait une contribution de guerre, impose par un foyer un autre. Le dfi la rputation tait particulirement grave en cas d'homicide parce que le mort ne pouvait plus recouvrer son honneur perdu. Le devoir en retombait sur sa parent dont le premier instinct tait de recourir la vengeance. Originairement, la vie ou le membre de l'assaillant, ou de quelqu'un de son foyer, tait rclam (en termes bibliques, il pour il, dent pour dent ), ou si l'auteur du dcs n'tait pas un humain mais un animal ou un arbre par exemple, son propritaire devait le livrer aux plaignants (noxal surrender). La substitution d' une somme tarife donnait de la dignit une solution non violente du conflit sans altrer la raison d'tre fondamentale du remde qui tait la restitution au foyer ou la parentle de la victime de l'honneur dont celle-ci avait t dpouille.

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L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE Ainsi bot et wer se rattachaient mund (bouche, parole) qui tait la promesse de protection du foyer aux personnes et groupes qui s'y associaient, ainsi qu' frith qui tait la paix interne de la parentle. La mund et la frith royales taient semblables celles de n'importe qui, simplement meilleures. Les lois d'Ethelbert, par exemple, fixaient la pnalit pour violation de la protection royale 50 shillings et celle d'un homme du commun six shillings 10. La protection et la paix taient violes, par exemple, si un tiers couchait avec une servante de la maisonne ou tuait quelqu'un dans ses murs. En rapports troits avec ces concepts, trois autres institutions germaniques sont mentionner, la caution (bohr), le gage (wed) et la remise d'otage 11. Un membre du clan pouvait se porter caution pour quelqu'un qui acceptait de payer une pnalit mais qui ne pouvait en verser immdiatement la totalit: ou le dbiteur pouvait remettre en gage un objet de valeur, ou il pouvait envoyer un otage vivre et travailler dans le foyer ennemi jusqu' ce que le montant soit entirement pay. Tous ces procds lgaux traduisaient la solidarit de la parentle et la substitution d'un tribut la guerre prive entre familles ou entre clans. En complment du rglement des querelles par vengeance ou ngociation, les peuples germaniques tenaient, depuis les temps les plus anciens, des assembles dlibrantes pour entendre et trancher les disputes mais, dans la plupart des matires procs, l'autorit de cette juridiction dpendait de l'acceptation des parties. Mme si elles comparaissaient volontairement, elles pouvaient ne pas rester jusqu'au bout et mme si elles restaient, l'assemble ne pouvait les contraindre se soumettre sa dcision. Par l, cette procdure supposait d'abord et aidait tablir un climat de confiance entre les parties, suffisant pour permettre au systme de fonctionner. De mme que la procdure de ngociations entre clans ou entre foyers avec ses procds de cautions, de gages et d'envois d'otage, supposait et aidait tablir un tel degr de confiance. Cependant, il est clair que tant le procs devant l'assemble que les ngociations entre parties pouvaient conserver un caractre d'intense hostilit. Les deux groupes se faisaient face, rsolus ne faire aucune concession et ne pardonner ni oublier quoi que ce soit (Gordley, Anglo-Saxon Law) 12. La relation polaire entre la vengeance (blood feud) et la pacification (composition of blood feud) est un exemple de l'intense dialectique de mfiance et de confiance qui existe notre poque dans maintes socits o les liens de parent sont prdominants. Claude Levi-Strauss a crit que les observateurs ont souvent t frapps par l'impossibilit, pour les indignes, de se figurer une relation neutre ou plus exactement, l'absence de relation. Nous avons l'impression, d'ailleurs illusoire, que l'absence de parent dfinie donne naissance un tel tat de notre pense consciente. Mais la supposition que cela puisse tre le cas dans la pense primitive ne rsiste pas l'examen. Chaque relation familiale dfinit un certain ensemble de droits et devoirs alors que l'absence de relation de parent dfinit... l'inimiti . Lvi-Strauss cite le passage que voici de Marcel Mauss:

Tout au long d'une priode considrable et dans un grand nombre de socits, les hommes se rencontrent avec un curieux tat d'esprit, avec une

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crainte excessive et une gnrosit aussi excessive qui ne semblent stupides qu' nos yeux nous... Il n y a ni confiance complte ni mfiance totale. L'on dpose les armes, renonce la magie et donne sans compter, depuis une hospitalit passagre jusqu' safille en mariage ou tout son bien 13. En Germanie, le syndrome confiance-mfiance tait troitement connexe la croyance sans rserve en une fatalit arbitraire, et cette conviction s'est traduite surtout dans le recours aux ordalies comme mthode majeure de preuve judiciaire. Les deux types principaux d'ordalies sont celle du feu et celle de l'eau, la premire pour les personnes de haut rang, l'autre pour les gens du commun. Originairement, il y avait invocation de divinits du feu et de l'eau, respectivement. Ceux que l'on prouvait par le feu passaient les yeux bands ou les pieds nus sur des fers de charrue chauffs au rouge ou portaient dans leurs mains des fers cheval brOlants et si leurs briUures gurissaient convenablement, ils taient mis hors de cause. L'ordalie par l'eau tait effectue dans l'eau froide ou l'eau chaude. Dans l'eau froide, le suspect tait jug coupable si son corps tait port la surface contrairement la loi naturelle montrant que l'eau ne l'acceptait pas. Pour l'eau chaude, il tait jug innocent si, ayant tremp ses bras et jambes nus dans une eau presque bouillante, il en sortait sans dommage. Une autre ordalie plus subtile, employe surtout par le clerg, tait celle de la bouche. Une once de pain ou de fromage tait mise en bouche, avec la prire 0 Dieu, ferme l'estomac de cet homme s'il a fait un faux serment de sorte qu'il ne puisse avaler ce pain (ou fromage). S'il ne pouvait l'avaler ou le vomissait, il tait jug coupable. De tels dtecteurs de mensonge primitifs peuvent avoir effectivement t efficaces. Quoi qu'il en soit, il y eut au XIIIe sicle une rsistance considrable l'abolition des ordalies. L'ordalie foumit un exemple caractristique, dit Peter Brown, de mlange du sacr et du profane , un brouillage de la frontire entre l'objectif et le subjectif dans l'exprience humaine . Elle reposait sur un rite dramatique et sacr pour montrer le jugement de Dieu mais elle tait misricordieusement lente et laissait une marge de manuvre et d'volution d'une situation. Le rsultat tait habituellement susceptible d'interprtation selon l'opinion de la communaut. Ainsi de petits groupes face--face, trs gnralement illettrs, pouvaient traiter de problmes de violence, de tromperie, de sorcellerie d'une faon compatible la fois avec la croyance au surnaturel et avec les ncessits pratiques de la communaut 14. Le systme du procs par ordalie tait combin avec (parfois remplac par) celui du procs par serments rituels (compurgation, caution morale en faveur d'une partie). D'abord venaient les serments des parties. Par exemple, un plaignant propos d'un vol de btail devait dire Par le Seigneur, devant qui cette relique est sainte, je plaide avec plein droit selon la coutume, sans fraude ni tromperie et sans fourberie, en tant qu'ayant t vol du btail que je rclame, ce que j'impute (le dfendant) .

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L-dessus, l'autre partie nierait avec serment que cette rclamation soit fonde, par exemple Par le Seigneur, ni par conseil ni directement, je ne fus l'incitateur ni l'auteur, quand le btail (prciser) du plaignant a t indment emmen ou bien que j'ai du btail qui provient de celui m'appartenant, et par le droit de notre coutume, il m'appartient comme de mon levage 15. Ces serments ouvraient le procs. L'assemble des anciens dcidait alors la partie qui serait autorise fournir le serment de preuve. Au jour fix, les deux parties devraient comparatre et celle dsigne ferait serment selon une formule tablie. Pour appuyer son serment, nanmoins, elle devait avoir un certain nombre de tmoins compurgateurs ou jureurs assistants qui diraient la formule approprie. Le nombre des co-jureurs dpendait de leur wer (statut) et de la matire de la plainte. Ils devaient, par exemple, dire Par le Seigneur, le serment que celui-ci (le plaignant ou le dfendant) a fait est vridique et pur de parjure 16. Tous les serments pralables, de ngation, de conclusion et complmentaires devaient tre rcits sans faute ni hsitation, pour tre valables. Tous taient mis en forme potique, avec force allitrations. Par exemple, un serment usit dans les procs touchant la proprit d'une terre signifiait (approximativement) Ainsi je la tiens comme il la tint, celui qui l'affirma vendable, et je la possderai et n'y renoncerai en rien, ni jachre ni labour, ni gazon ni terre nue, sillon ni coude, terrain ni sjour, rocaille ni espace, source ni marais, terre arable ni sableuse, ni mare ni roseaux . Ce qui donne en vieil anglais:

So 1 hold il as he he/d il, who hold il as saleable, and 1 will own il - and
never resign il - neilher plot nor plough land - nor turf nor toft - nor furrow nor foot length - nor land nor leasow - nor rough ground nor room - nor wold nor fold - land nor strand - wod nor water 17. Le formalisme de la preuve et son caractre thtral tiennent au fait que le droit tait presque entirement oral. Aussi longtemps que la loi n'est pas crite , dit Maitland, elle doit tre mise en scne et mime. La justice doit revtir des atours inhabituels ou on ne la remarquera pas . La remarque de Maitland fait cho celle de l'historien et linguiste allemand du XIX sicle, Jacob Grimm, qui parlait de l'lment sensuel du droit germanique, par contraste avec l'lment plus abstrait et conceptuel prvalant dans le langage plus mr de nos systmes juridiques 18. L'expression en images potiques des rgles lgales aidait les graver dans les mmoires. Parmi les phrases courantes, notons ni demand ni achet , ce que mes yeux ont vu et que mes oreilles entendu , fraude et fausset , ses demeure et foyer , bien et bon droit , d'ores et dj .Le Droit consistait en une multitude de proverbes. Les plus anciennes lois irlandaises taient des posies. Aux qualits dramatiques et potiques du droit germanique rpond la plasticit de sa substance. Les gens taient particulirement enclins exprimer les dispositions relatives au temps et l'espace de faon si nave et imprcise qu'elles rser-

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vaient de la place au hasard dans des circonstances particulires. Il tait souvent dclar que quelque chose serait de rgle aussi loin qu'un coq marche ou vole, qu'un chat peut sauter ou que l'on peut lancer une pierre ou un marteau ou bien que l'on peut atteindre avec une faucille. Une loi subsistera aussi longtemps que le vent souffle des nuages et que le monde reste en place... ou que tant de terre sera acquise que l'on peut en contourner cheval ou dos d'ne en un certain laps de temps, que l'on peut en retourner avec la charrue ou recouvrir de peaux d'animaux ... )} 19. Cette faon nal've et inexacte de s'exprimer convenait bien aux besoins de populations qui n'avaient pas encore une vision scientifique de son dualisme subjectif/objectif. Pour les peuples d'Europe, l're germanique, l'existence tait beaucoup moins compartimente qu'elle le devint depuis et bien davantage une affaire d'implication totale. C'est pourquoi le langage potique et symbolique, troitement associ l'tre entier et l'inconscient, tait plus appropri que le vocabulaire courant, prosal'que et littral, spcialement lors d'occasions solennelles relatives aux actes juridiques. Voici quelques exemples du caractre symbolique et crmonial du droit germanique: le transfert de proprit d'un bien fonds par la remise de rameaux et d'herbe ou la coiffure et le gant, ou toucher la nappe d'autel ou la corde de la cloche, le dpt de la clef du logis sur le cercueil du dfunt par la veuve qui ne veut pas tre tenue responsable de ses dettes, l'emploi du bton de commandement pendant les transactions contractuelles (notamment sa remise au crancier dans un pacte de gage ou de caution), la poigne de mains comme confirmation des accords conclus et les diverses crmonies dans les prises de possession, comme le geste de s'asseoir en acqurant une terre ou en assumant une fonction 20. Autrement dit, les lments dramatiques, potiques et mimtiques dans les lois germaniques, haussaient le langage juridique au-dessus du parler ordinaire et mettaient ainsi une distance entre le Droit et la vie courante. Il est videmment ncessaire dans toutes les socits que le Droit soit distingu de la routine quotidienne par du rituel, de la crmonie, et par la croyance ainsi reflte de la puissance de certains mots formuls de faon particulire pour provoquer des effets spciaux appels lgaux . Cette sorte de magie est indispensable pour que la loi soit oprante. Toutefois, chaque ge a sa magie propre, traduisant une conception nouvelle de l'ultime ralit. Le concept germanique postulait au centre de la vie un destin essentiellement arbitraire et la magie judiciaire des Germains refltait ce concept. Le procs germanique tait une transposition symbolique de la guerre prive o les parties s'assnaient des serments en place de projectiles. L'issue de l'ordalie, comme l'issue de la bataille lude, tait une dcision du destin, le wyrd. Comme l'a exprim James Gordley, L'incessant conflit des foyers s'efforant d'acqurir la gloire (lof) aux dpens les uns des autres, dcoulait d'un principe cosmologique auquel toutes les forces de la nature participaient 21. Finalement la force arbitraire du wyrd tait dcisive. Dans les termes d'un pome anglo-saxon:

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Le bien contre le mal, la jeunesse contre l'ge .. la vie contre la mort .. la lumire contre la tnbre .. arme contre arme .. ennemi contre ennemi .. hostile contre hostile, se combattront toujours l'homme sage, luttant pour une terre et se vengeant des torts subis, doit mditer sur la mle de ce monde 22,
le mme mot dom (en anglais doom) dsigne un arrt du destin (wyrd) et le jugement final d'un procs. Beowulf (hros lgendaire d'un pome guerrier) constate souvent le sort sauve l'homme atteint de revers, si son courage est grand 23. C'est l le ct hroYque de la loi germanique. Il y avait ennemi contre ennemi qui s'treignent dans un combat mortel pour l'honneur mais chacun prt accepter le dcret du destin, si amer qu'en soit le contenu. Mais il Y a une autre face, la communaut fraternelle et la confiance mutuelle l'intrieur de la maisonne. Cette fraternit entranait la tribu et le peuple entiers. L'assemble des anciens jouait ce rle de foyer commun avec sa paix,frith (en allemand moderne friede). Elle se runissait non seulement pour dcider des procs mais aussi pour donner des avis, s'informer et discuter amicalement des problmes. Elle s'efforait d'tablir la justice, rith (en anglais right, en allemand recht). Les hommes sages, les witan (ceux qui savent, les tmoins) donnaient leur opinion dans un effort pour maintenir unies les maisonnes. La tribu aussi, le peuple cherchaient se protger en agissant collectivement contre les malfaiteurs. La clameur (judicial outcry) tait le signal pour que tous se joignent la poursuite du fauteur de troubles: dehors, dehors! . Un corollaire de cette mobilisation tait la mise hors la loi dans les cas les plus graves. Thoriquement au moins, personne ne devait communiquer avec le proscrit et il mourait de faim et de froid. Le symbolisme de mund et frith, de protection et de paix, qui caractrisait le foyer et l'assemble, tait aussi celui de la caution, du gage et de l'otage, c'tait gaIement celui du serment et de la mise en scne des poignes de mains et d'autres crmonies de paix. En prtant serment, l'on se plaait sous la protection des dieux et plus tard de Dieu. Par l, les adversaires acquraient le degr de confiance ncessaire pour se soumettre la compurgation , aux ordalies ou accepter cautions, gages et envois d'otage. Ils ne pouvaient violer leurs serments sans branler les fondations de leur propre foyer et de la vie tribale, elle-mme difie sur le serment. L'importance du foyer, de la parentle, l'intrieur de la tribu, ne doit pas nous masquer l'importance croissante des liens de seigneurie et commendation dans la communaut territoriale. Ds l'poque la plus recule, il y avait une aristocratie hrditaire et, avec le temps, la seigneurie par le service devint aussi importante que la seigneurie par la naissance. La loyaut envers un seigneur a t un thme constant de la posie pique, a remarqu H. R. Loyn. Il crit Depuis le rgne d'Alfred (871900), et l'on doit ajouter, chez les Francs, depuis au moins le rgne de Charlemagne un sicle plus tt, cette loyaut devint le moteur spirituel essentiel de la cohsion so-

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ciale. Vous devrez combattre pour votre proche lorsqu'il est attaqu, sauf l'encontre de votre seigneur, cela nous ne le permettons pas disait une loi d'Alfred. Sous ses successeurs, l'homme qui n'avait pas de seigneur fut de plus en plus considr comme une anomalie. La socit tait maintenue unie par les liens de fidlit d'homme seigneur et de seigneur au seigneur qui tait en outre un thegn (anglais thane, quivalent de baron), le servant du roi dans la localit 24. De mme que les liens de seigneurie remontaient jusqu'au roi comme seigneur suprme, les liens de communaut territoriale remontaient jusqu'au roi comme chef du pays entier. Mais comme le mentionne Loyn, Il n'y avait pas de conflit entre le pouvoir de parent et le pouvoir de seigneurie et pas davantage entre le pouvoir de parent et la communaut territoriale 25. La maisonne du seigneur tait semblable aux foyers compris dans la communaut tribale et la maisonne du roi comme gouvernant du pays entier, tait gaIement semblable aux foyers inclus dans la communaut tribale. Tous taient englobs dans le paradigme de wyrd et lof, de mund etfrith, de bot et wer, de bohr et wed. car tout reposait sur les serments de protection et de service mutuels. Chacun tait un lment de l'ordre social qui rsolvait un conflit par les oppositions binaires comme dit Levi-Strauss 26, de la vengeance et de l'indemnisation lfeud et composition offeud), de la preuve par ordalie ou par serments judiciaires (compurgation). Autres institutions caractristiques de cet ordre lgal taient le haro judiciaire lorsqu'un dlit tait dcouvert (en latin clam or) d'o est driv en anglais claim (plainte en justice). Le haro, en anglo-saxon, se dit hcream, d'o drive l'anglais scream (hurlement). La proscription ou la mise hors la loi impliquait la saisie de tous les biens et le droit pour quiconque de tuer le fugitif, enfin l'indemnisation par remise du facteur de dommage (noxal surrender) la partie lse: animal, objet inanim ou esclave. Les historiens du Droit ont donn ce type d'institutions le nom de droit archaque. Dans ses traits principaux, ce systme a caractris non seulement les peuples germaniques avant la fin du XIe sicle mais aussi tous les peuples indo-europens, du Kent au Cachemire, une phase ou une autre de leur dveloppement. Bien entendu, il y avait d'innombrables diffrences locales et nombre de changements au fil du temps, nanmoins, il y avait un style commun tous 27.

ELEMENTS DYNAMIQUES DANS LE DROIT GERMANIQUE: CHRISTIANISME ET ROYAUTE


L'assemble du peuple germanique (moot) n'mettait pas seulement en cas de procs des jugements appels dooms, elle mettait des dcrets gnraux, galement appels dooms mais on ne les considrait pas comme de la lgislation au sens moderne du terme, c'taient plutt des affirmations divinement inspires de la coutume

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ancestrale, exprimant la volont des dieux ou, aprs l'introduction du christianisme, la volont de Dieu. Elles avaient une ralit objective. Les sages de l'assemble n'taient pas qualifis de lgislateurs, mais de porte-paroles de la loi. Celle qu'ils formulaient devait tre obie parce qu'elle tait ancienne et elle tait ancienne parce que elle tait d'essence divine. Le Droit changeait lentement et subrepticement; des modifications videntes de l'ordre lgal devaient fournir de puissantes justifications. Mme l'amendement d'une loi tait conu comme un jugement, l'explicitation d'un lment, jusqu'alors inaperu, de ce qui reste le juste, un acte judiciaire du peuple par la bouche des witan 28. Deux facteurs troitement COnnexes poussrent nanmoins vers le changement conscient et manifeste, l'un fut l'influence du christianisme sur les concepts juridiques, l'autre le dveloppement du pouvoir royal en tant qu'institution dbordant le local et le tribal et unissant de vastes rgions habites de divers peuples. On aurait pu penser que la nouvelle religion qui s'tendit de proche en proche travers l'Europe, entre les y. et X sicles, aurait menac l'existence mme du droit coutumier germanique, bas (:omme il l'tait sur des mythes tribaux de dits en guerre entre elles, sur l'adoration des rivires, des bois et des montagnes, sur des concepts de filiation divine des rois tribaux, sur la loyaut absolue envers les liens de parent et de seigneurie et SUl' la croyance surplombante en la fatalit. Le christianisme remplaa les vieux mythes par la rvlation d'un crateur unique de l'univers, pre de tous les humains et qui apparut jadis sur terre en la personne de son fils, Jsus-Christ. Ceux qui croient en sa divinit en reoivent l'affranchissement de toute servitude envers les liens terrestres, envers le destin, envers la mort mme. Ces nouvelles ides durent paratre aux Germains individuellement fort tranges et abstraites. Toutefois, le christianisme enseignait une doctrine plus pratique, savoir que les collines, les valles, les forts, les rivires, les rochers, les vents, les orages, le soleil, la lune, les toiles, les btes sauvages, les serpents et les autres phnomnes de la nature taient crs par Dieu pour servir l'homme et n'taient pas hants par des dits supra-naturelles hostiles, comme l'avaient cru les peuples germaniques. Et par consquent, il tait possible aux tribus nomades et belliqueuses de s'tablir sans crainte sur un territoire. C'est ce qui fut prch et vcu aux y., YI, YlIe et YIII e sicles, par des milliers de moines qui eux-mmes s'tablirent dans les lieux inhabits, d'abord en ermites puis en communauts monastiques, attirant ainsi des lacs se joindre eux pour cultiver le so\. C'est ainsi que le monachisme chrtien fut l'un des facteurs de l'mergence de la paysannerie europenne. Se rpandant au travers de l'Europe partir de l'Irlande et du Pays de Galles, le mouvement monastique combattit les superstitions qui dominaient les religions germaniques et opposa au calendrier paen bas sur la nature et les quatre saisons, un calendrier chrtien bas sur les vnements bibliques et la vie des saints 29.

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Au surplus, le christianisme tait sympathique aux peuples germaniques en raison de son concept de communaut, l'Eglise, qui transcendait parentle, tribu et territoire. D'un ct le christianisme, au rebours du paganisme germanique qui considrait les rois comme les descendants de dieux, les traitait comme des tres humains soumis comme tous les autres au chtiment de leurs pchs. De l'autre ct les gouvernants germaniques restaient les chefs religieux suprmes de leurs populations respectives, dsignant les vques et rglant les questions liturgiques et les autres affaires religieuses. En outre, ils purent dsormais tendre leurs prtentions l'allgeance d'autres foyers, tribus et territoires pour les convertir la vraie foi ou, s'ils l'taient dj, les agrger la vritable Eglise. En gnral, les croyances et pratiques chrtiennes attiraient fortement l'homme germanique. Elles lui apportaient, pour la premire fois, une attitude positive envers la vie et la mort, un objectif plus vaste dans lequel insrer les tragdies et mystres de son existence. En comparaison du christianisme, les vieux mythes paens paraissaient rudes et insipides. L'on peut sentir la passion dans les mots du roi Alfred, dans sa fameuse Addition sa traduction de Boce Je dis, comme tous les hommes chrtiens, que c'est un projet divin qui gouverne et non pas la fatalit . En revanche la cosmologie et l'thique chrtiennes taient malaises comprendre pour l'homme germanique. A les prendre srieusement, elles sapaient non seulement le vieux systme de convictions mais aussi son ordre social tout entier. Mais alors, si le christianisme menaait les institutions sociales germaniques, comment parvint-il convertir des chefs de tribus et des familles rgnantes? Cette question drive d'une fausse prmisse car le christianisme, au dbut, ne menaait pas les institutions sociales germaniques. Il est important de ne pas assimiler le christianisme germanique avec le christianisme occidental moderne, qu'il soit catholique ou protestant. Il tait bien plus proche de l'orthodoxie orientale aussi bien de ce qu'elle tait l'poque que de ce qu'elle est devenue depuis. Le christianisme des Germains ne se souciait gure de rformer les institutions sociales. Il n'tait pas non plus orient vers l'unit ecclsiale ni le pouvoir ecclsial. Son message concernait le royaume du monde venir, ciel et enfer, et la prparation cette vie par la prire, l'humilit personnelle et l'obissance 30. Les idaux les plus levs des chrtiens du premier millnaire, tant l'Est qu' l'Ouest, taient symboliss avant tout par les vies de saintes gens et le monachisme, avec son insistance sur un retrait spirituel par rapport au monde temporel. Mais part l'rmitisme, l'Eglise, en tant qu'organisation, tait presque entirement intgre la vie sociale, politique et conomique de la socit, elle se tenait, non pas en face de l'ordre politique mais l'intrieur. La religion tait unie au politique, l'conomie et au Droit comme ils l'taient entre eux. Les juridictions ecclsiastiques et sculires taient mles.

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L'Eglise enseignait la saintet et produisait des saints, c'tait l quelque chose de nouveau pour les peuples du nord et de l'ouest de l'Europe qui, jusqu'alors, n'avaient glorifi que les hros. Mais l'Eglise ne s'opposait ni l'hrofsme ni aux hros, elle proposait seulement en alternative un idal plus lev. De mme, elle ne s'opposait ni la guerre prive ni aux ordalies, elle disait seulement qu'elles ne pouvaient apporter le salut qui vient de la foi et des bonnes actions. La majorit des vques et des prtres furent compromis dans la corruption et la violence caractristiques de cet poque. C'tait invitable, du fait qu'ils taient gnralement nomms par les dirigeants politiques qui les choisissaient parmi leurs amis et leur parent. Ainsi le christianisme se germanisait en mme temps que les peuples germaniques taient christianiss 31. Il n'est pas moins vrai que les moines, par leurs exemples autant que par leur doctrine, s'efforaient de rpandre dans les peuples germaniques les idaux chrtiens de sacrifice, de service et d'amour du prochain, et en mme temps amlioraient les techniques agricoles. Mais les monastres qui surgirent dans toute l'Europe entre les VIe et Xe sicles, - au dbut chacun avec sa propre rgle - ne proposaient aucun programme de rformes juridiques. Ils proposaient la place une vie asctique de travail et de prire, en vue de la vie dans le monde venir. Ceci, encore, avait pour effet de dvaluer les institutions lgales germaniques sans les remplacer. En fait, le christianisme appuya les institutions judiciaires germaniques d'ordalie et de compurgation en renforant le concept de divine immanence qui les soustendait. Il tait admis aussi bien par la religion germanique que par le christianisme qui les remplaa au dbut, que des pouvoirs surnaturels taient immanents dans la sphre naturelle et ainsi que le monde accessible aux sens tait, comme dit Marc Bloch, un masque derrire lequel les vnements vraiment importants se produisent. Le judicium dei, le jugement de Dieu, tait fond sur la croyance de tels pouvoirs surnaturels 32, immanents, intrinsques. C'est seulement lorsque l'Eglise dplaa son insistance vers le caractre transcendant de Dieu qui inspire aux hommes de l'imiter, que les ordalies, les serments judiciaires, les duels et les procs par champions cdrent la place une procdure rationnelle de dcouverte de la vrit par les dpositions de tmoins. Ce n'est pas dire, nanmoins, qu'avant le XIe sicle, le christianisme n'eut aucun effet sur le droit populaire des europens, au contraire, il produisit des changements substantiels. En premier lieu, la conversion au christianisme donna une impulsion la rdaction crite des coutumes tribales, comme le montre la loi salique adopte par Clovis, le premier roi des Francs, ainsi que les lois d'Ethelbert qui, le premier, fut roi chrtien en Angleterre 33, et quatre sicles plus tard, dans la Russkaia Pravda des premiers princes chrtiens de Kiev 34. Pour commencer, le christianisme apporta l'criture qui permit de fixer la coutume (et spcialement les sommes en monnaie stipules qui autrement seraient restes incertaines). Cela facilita la ngociation des rglements de conflits, cela renfora aussi la juridiction naissante des autorits publiques pour la punition des formes les plus graves de crime. En plus, les crits sacrs de la Bible suggraient une faon d'attacher une nouvelle sorte de sacralit aux

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L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE coutumes car le fait de les crire tait lui-mme un rituel. En second lieu, la forme crite de la coutume ouvrait une possibilit d'y apporter de subtils changements, voire des changements moins que subtils. Le clerg chrtien qui fournit les rois de conseillers qui avaient l'art d'crire, devait tre protg. De fait, les moines en particulier, avaient besoin d'une protection particulire; ils taient, en effet, en un sens trangers au systme tribal, c'tait un peuple sans parentles (le clerg sculier , les non-moines, taient gnralement maris). Ce n'est pas un hasard, si les lois d'Ethelbert commencent par stipuler le vol d'une proprit de Dieu ou du clerg doit tre compens douze fois . D'ailleurs, les changements introduits dans la coutume ne sont pas tous attribuables aux facteurs politiques. A long terme, les facteurs moraux jourent probablement un rle plus important. Les codes germaniques contiennent de fortes exhortations en faveur de valeurs lgales plus justes et plus humaines. Les lois du roi Alfred, par exemple, noncent d'abord les dix commandements et une raffirmation des lois de Mose, un rsum des actes des Aptres et des rfrences aux pnitentiaires monastiques et aux autres lois de l'Eglise. Mme les lois d'Alfred, bien que largement une rcapitulation de collections plus anciennes, contiennent des prescriptions frappantes du genre de celle-ci Que tes jugements soient trs gaux, pas un jugement pour le riche et un autre pour le pauvre, pas un jugement pour ton ami et un autre pour ton ennemi 35. Le christianisme abolit la fiction de l'immutabilit du droit coutumier. Graduellement, entre les VIe et XIe sicles, le droit germanique avec ses prjugs dominants de sexe, de clan, de race et d'ge, fut influenc par la doctrine chrtienne sur l'galit fondamentale de toutes les personnes devant Dieu, homme et femme, esclave et homme libre, pauvre et riche, enfant et adulte. Ces croyances produisirent une amlioration sensible de la position des femmes et des esclaves, et de la protection des pauvres et des isols. De mme le christianisme influa sur la procdure judiciaire par serments car la prestation de serments dut prendre les formes chrtiennes, leur contenu se trouvant ainsi appuy par la discipline ecclsiastique. Les serments taient prsids par des prtres, l'glise, l'autel ou sur des reliques, avec appel au chtiment divin en cas de fausset, et des pnitences sacramentelles taient attaches au faux-serment. Pratiquement, les serments prirent place ct des ordalies comme mode habituel de procs. L'ordalie devint applicable surtout lorsque le plaideur n'avait pas de parent pour jurer son appui (ou pour quelque raison faisait dfaut produire ces jureurs-assistants), mais aussi pour ceux de mauvaise rputation dont les serments ne pouvaient tre tenus pour dignes de foi; et enfin pour certains types de crimes. . Dans les cas ordinaires, la compurgation tait souvent adopte, les jureurs taient tirs principalement de la parentle, aussi il y restait un fort lment de loyaut implicite dans le fait de tmoigner en faveur . Mais l'Eglise ajoutait le risque d'offenser Dieu en se parjurant, avec le devoir pour le parjure de s'en confesser son prtre et d'en subir la pnitence. En outre, non seulement le faux serment mais toutes les autres obstructions l'exercice de la justice, taient considrs comme un

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pch passible de sanction disciplinaire. Par exemple, persister dans les actes de vengeance lorsqu'une offre raisonnable de rparation avait t faite, tait une offense faite Dieu, qui devait tre avoue en confession et amende par un jene ou par d'autres formes de pnitence. Le christianisme a aussi accru le rle de la royaut dans l'volution du droit coutumier, pendant la priode allant jusqu'aux dernires annes du XIe sicle, et plus particulirement en imputant aux rois la responsabilit de veiller ce que la justice tribale soit tempre par la misricorde et ce que les pauvres et les dshrits soient protgs contre les riches et les puissants. Les rois francs et anglo-saxons taient considrs comme dlgus par Dieu la fonction de juge dans les cas extraordinaires. Au cours de leurs dplacements dans le royaume - et ils changeaient souvent de rsidence car les moyens de communication taient rares - ils entendaient les recours en grce et les affaires impliquant des veuves et orphelins ou des hommes qui n'avaient pas de famille pour les dfendre ou pas de seigneur. Mais il jugeait aussi les crimes pour lesquels aucune sanction montaire ne pouvait suffIre. Cela faisait partie de leur juridiction spirituelle en tant que patriarches de leur peuple. Sur le plan politique, le christianisme transforma le chef de tribu (dux) en roi (rex). Une fois converti, le roi ne reprsentait plus seulement les dits de la tribu, il reprsentait de surcrot une divinit universelle dont l'autorit tait reconnue par toutes les tribus ou au moins par plusieurs. Il devint pratiquement un chef d'empire. Le christianisme fut une idologie unificatrice. Sous sa bannire, Charlemagne qui rgna sur les Francs de 768 814 et fut couronn empereur en l'an 800, mobilisa les peuples de son empire en une arme unifie pour guerroyer contre les Arabes, les Saxons, les Danes et les Slaves pendant que de l'autre ct de la Manche, les rois de Mercie, et un sicle plus tard le roi Alfred le Grand, s'assurrent l'hgmonie sur les diverses peuplades de l'Angleterre (1 'heptarchie anglo-saxonne) et finalement refoulrent les Scandinaves envahisseurs. L'universalit de la monarchie impriale finit par prvaloir, au moins pendant diverses priodes, sur les allgeances tribales, locales et familiales: une universalit fonde non seulement sur la puissance militaire mais aussi sur l'autorit spirituelle du souverain en tant que chef de l'Eglise. Charlemagne convoqua des conciles et dicta des lois ecclsiales avant mme qu'il ait accept d'tre couronn empereur par l'vque de Rome. Comme l'a formul Christopher Dawson, Charles considrait le pape comme son chapelain et dit carrment Lon III que c'est l'affaire du roi de gouverner et de dfendre l'Eglise, et le devoir du pape de prier pour elle . De mme Alfred tait le chef de l'Eglise en Angleterre 36. Comme il est crit dans ItlS lois d'Ethelred (aux environs de l'an 1000), Un roi chrtien est le lieutenant du Christ parmi le peuple chrtien et doit venger avec diligence extrme les offenses faites au Christ 37. Dans l'ensemble, part quelques tensions entre papes et empereurs, le clerg soutint le principe imprial, y compris quant au gouvernement de l'Eglise. Tant l'autorit royale que l'autorit ecclsiale furent des facteurs dynamiques dans l'volution des institutions juridiques. Spcialement partir du VIlle sicle, les

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L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE rois tendirent leur paix c'est--dire les rgles internes de leur maisonne, audel de leur famille, de leurs conseils, de leurs amis, serviteurs et messagers. Dj durant les deux sicles prcdents, ils avaient fait de vigoureux efforts pour rglementer et limiter la vendetta du blood feud; ils avaient par exemple exig des paiements de personnes et de foyers ayant commis certains mfaits, mme lorsque la paix du foyer royal n'avait pas t atteinte. Peu peu, d'autres fautes purent faire l'objet de plaintes devant le roi. La trahison, l'homicide volontaire et l'adultre furent frapps des peines les plus lourdes. Aux VIII" et IX sicles, les empereurs francs, puis aux IX et X sicles, les rois anglo-saxons aussi, prirent ouvertement la responsabilit de maintenir la paix du roi sur l'ensemble de leur territoire. Suivant le serment rdig par l'archevque Dunstan de Canterbury en vue du couronnement du roi Edgar en 973, celui-ci jura que la vraie paix serait assure tout le peuple chrtien de son royaume, que les voleries et tous les actes illgitimes seraient rprims et que justice et clmence gouverneraient tous les jugements 38. Les empereurs francs avaient depuis quelque temps prt des serments analogues. Finalement, des moyens de traduire ces promesses dans les faits prirent la forme de nominations d'officiers royaux pour surveiller les assembles locales et de divers procds administratifs faisant sentir l'influence royale dans les tribus et les communauts locales. De surcroit, un dbut de fodalisme, o le roi tenait le rle de seigneur suprme, vint renforcer cet appareil pacificateur. Rois et vques promulgurent de nouvelles lois et tinrent cour. Les besoins de la bureaucratie tant royale qu'ecclsiastique engendrrent de nouvelles institutions juridiques, plus affines que celles de la culture tribale et locale. Par exemple, les dlgus royaux convoqurent des groupes d'enqute (devenus le jury) et interrogrent les tmoins. Edits royaux et dcisions ou mandements piscopaux devinrent une source importante de Droit. Ainsi un droit officiel se dveloppa ct du droit coutumier 39 (Rudolph Sohm les appela Amtsrecht et Volksrecht, droit des fonctionnaires et droit populaire). Le droit officiel et plusieurs aspects du droit coutumier furent influencs par le droit romain tel qu'il existait dans les territoires qu'envahirent les peuples germaniques. De nombreuses lois romaines furent conserves, par exemple, qu'une transaction immorale ou illgale est nulle et non-avenue, qu'une vente ou un don effectus sous la violence ou la menace doivent tre invalids, qu'un dbiteur en retard doit des intrts sur sa dette. Il y eut, en effet, une rcupration et en mme temps une vulgarisation du droit romain 40. Une analogie moderne est fournie par l'adoption au Japon et en Chine d'un type occidental de code juridique la fm du XIX et au dbut du XX sicle, un type occidental qui rgissait certaines relations administratives et au sein des classes dominantes mais laissait inchang l'ordre lgal traditionnel pour le peuple dans son ensemble. Ainsi en Europe, jusqu' la fin du XI sicle, les contours fondamentaux du droit coutumier demeurrent tribaux et locaux, avec quelques lments fodaux. Le lien familial continua de fournir les dfinition et garantie premires du statut lgal d'une personne 41. Les rois prirent peu de part la formation du droit populaire. Il n'y eut virtuellement aucune loi royale sur le contrat ou la proprit ou les rapports de pro-

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pritaire foncier fermier, et seulement quelques-unes sur les crimes et les dommages. Quand les rois parvinrent effectivement tablir un minimum d'administration des localits par des dlgus royaux, ces derniers eurent tendance ou bien se fondre dans les groupes qu'ils taient censs administrer au nom du roi ou bien devenir leur propre matre. Les recueils crits de lois que les rois promulgurent de loin en loin, formulant des coutumes qui devaient tre plus largement connues ou qui avaient besoin d'tre plus fermement tablies, n'taient pas de la lgislation au sens moderne mais plutt des exhortations maintenir la paix, agir justement et s'abstenir d'actes rprhensibles. Le roi tait oblig de prier et solliciter, disait Maitland, car il ne pouvait pas commander et punir. De fait, les lois germaniques contiennent des dispositions dclarant que, lorsque quelqu'un a puis tous les recours devant le tribunal local, il ne devrait pas chercher remde auprs du roi. Indubitablement, un facteur de la faiblesse de l'autorit centrale tait conomique et technologique. Malgr quelque progrs du commerce et une croissance modeste de la population des villes aux vm t , IXe et XC sicles ainsi qu'au dbut du XI" sicle, en dpit de l'amlioration des techniques agricoles, du dveloppement des mtiers et d'une avance gnrale dans les arts et les connaissances, l'conomie restait presque totalement locale et la technologie existante ne permettait pas une communication efficace entre le centre et la priphrie. Ces facteurs conomiques et technologiques se combinaient avec des facteurs religieux et politiques sous-jacents. En effet, la lgitimit de l'autorit centrale reposait sur le christianisme dont la vision du monde tait en conflit aigu avec celle du tribalisme germanique, avec son culte de l'honneur et sa croyance la fatalit. Dans le mme temps, l'autorit centrale ne disposait pas de la conception d'un rle indpendant du Droit en tant que moyen de concrtiser les concepts et les valeurs du christianisme et de rationaliser et de rgir les processus sociaux, conomiques et politiques. Les lments dynamiques du Droit restaient htrognes et faibles, les lments statiques prdominaient. La loi tait conue primairement comme l'expression de l'esprit inconscient du peuple, un produit de la conscience commune (ce sont les termes de Fritz Kern) 42, plutt que primordialement une formulation dlibre, issue d'un raisonnement conscient ou d'une volont arrte. Il tait, en cela, semblable l'art, au mythe et au langage lui-mme.

LA LOI PENITENTIELLE DANS SA RELATION AU DROIT POPULAIRE


L'on peut gagner une vue plus profonde de la nature de l'ordre lgal qui rgnait en Europe avant la fin du XIe sicle, en examinant de plus prs le systme de pnitences introduit par l'Eglise d'Occident ou pour mieux dire, par les glises. Car malgr le grand prestige de l'vque de Rome comme primus inter pares (le premier parmi des gaux), il n'y avait pas encore l'Ouest d'Eglise catholique romaine, distincte, structure, organise, pas d'entit juridique unifie mais plutt une commu-

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naut spirituelle, invisible d'vchs individuels, de paroisses locales et de monastres, toutes communauts subordonnes des units tribales, territoriales et fodales, aussi bien qu'aux rois et l'empereur. Le systme pnitentiel prit naissance dans les monastres. Chaque communaut monastique avait son propre ordre lgal en miniature, sa propre rgle de travail et de prire, d'administration et de discipline. Chacun tait indpendant, soumis seulement au contrle sans appel de l'vque du diocse. Divers abbs de monastres commencrent au cours du YI" sicle rdiger des recueils de rgles, appels pnitentiels, assignant des pnitences spcifiques aux divers pchs 43. Au dbut, un certain nombre de coups de discipline punissait une certaine faute de comportement; avec le temps, les peines corporelles furent diversifies et des sanctions incorporelles s'y adjoignirent. La pnitence la plus habituelle fut de jeOner un certain temps, s'y ajoutait l'obligation de faire des aumnes, de bonnes uvres et de rparer les dommages infligs autrui. Ainsi le monachisme chrtien, sans dnoncer les mthodes coutumires de solution des disputes et de punition, offrait ses procdures ceux qui se proccupaient davantage du salut des mes que de dsarmer la vengeance. Bientt, des pnitentiels commencrent tre rdigs non seulement pour la discipline des religieux mais pour celle aussi du peuple chrtien en gnral. Au XIe sicle, des quantits de pnitentiels circulaient dans le clerg des peuples occidentaux. Ils se rpandaient (comme le mouvement monastique lui-mme) depuis l'Irlande, le Pays de Galles et l'Ecosse vers les royaumes anglo-saxons et l'empire franc, et audel vers l'Espagne, la Lombardie, Rome mme, et vers le Nord chez les Scandinaves, Il Yen avait de non officiels, compils par des clercs titre individuel, et qui ne prtendaient pas imposer de rgles mais guider les prtres dans leur traitement des fidles qui se confessaient de leurs pchs. Leur caractre varia largement selon les lieux et au fil du temps. Les sources les plus recules des pnitentiels occidentaux se situent dans la pratique de l'Eglise des premiers sicles, tant en Orient qu'en Occident, d'exiger de faire amende honorable publique pour les crimes les plus dtestables. Dans ces sicles-l, tous les pnitents devaient se prsenter un moment ou des moments de l'anne devant l'vque qui, dans une crmonie complexe et solennelle, leur infligeait, pour une dure proportionne la gravit de leurs pchs, l'obligation de jener ou la privation de sacrements. Par exemple, au IY" sicle, les lettres canoniques de Basile le Grand numraient des pnitences affectes diverses fautes sexuelles ou maritales telles que le viol, l'adultre, le remariage (digamie) et l'inceste, et celles affectes aux offenses religieuses telles que la magie, l'idoltrie, la violation de spulture, puis ce qui bien

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plus tard serait qualifi de crimes sculiers, comme l'homicide par divers procds, le vol, le parjure, l'avortement et l'infanticide. Le sacrement de pnitence tait suppos produire une rconciliation permanente avec Dieu et le prochain d'o il dcoule que la rconciliation tait unique, comme le baptme, aussi fut-elle gnralement retarde jusqu' l'approche de la mort 44. La pratique de la pnitence publique ne survcut qu'occasionnellement en Occident aprs le y. sicle. Sous l'influence celtique, elle fut largement remplace par la pnitence prive qui pouvait tre rpte volont, avec confession secrte de chaque individu un prtre, et l'imposition secrte du devoir d'accomplir des actes de repentance. Les genres de pchs relevs dans les pnitentiels occidentaux taient drivs de modles antrieurs orientaux mais d'autres y furent ajouts. Les crimes sculiers taient en mme temps des pchs, en fait, les deux termes taient interchangeables. Les pnitentiels distinguaient souvent entre les pchs majeurs, appels capitaux (capita/ia crimina) et les pchs mineurs (peccata minora). Les crimes ou les pchs capitaux n'taient pas dfinis en termes d'actes mais plutt en termes d'tats d'esprit ou de motivations. Il y en avait d'ordinaire sept: orgueil, envie, impuret, colre, amertume (accidia, parfois nomme tristitia seculi, tristesse du monde), gourmandise, avarice 45. Selon le cas d'un acte d'un type dtermin, disons, homicide, la pnitence variait selon l'intention de l'acteur au moment o il l'avait commis et selon les circonstances. La pnitence prononce par le prtre tait laisse sa discrtion, guid par le pnitentiel. Les pnitentiels n'tablissaient aucune procdure judiciaire, bien que, par la suite, il arriva qu'ils indiquent le genre de questions que le prtre devrait poser. La procdure tait celle du confessionnal. Les pnitences taient applicables aux pchs qui taient avous un prtre. Classiquement, la confession tait informelle et prive et le prtre avait le devoir strict de n'en rien divulguer. Cependant, dans certains pnitentiels (en particulier ceux des Francs des IX et Xe sicles qui s'opposaient la tradition celtique sur ce point), la confession publique fut conserve pour le crime scandaleux 46. Mais qu'elle soit publique ou prive, le systme pnitentiel reposait en fin de compte sur le conStmtement personnel du coupable avouer et accepter la pnitence et, bien entendu, sur la forte pression sociale de la communaut qui appelait ce consentement. D'ordinaire les pnitentiels fixaient la pnitence attache un pch dtermin, en un nombre de jours, de mois, ou d'annes pendant lesquels le pnitent devait jener; mais ils proposaient une grande varit d'autres moyens de repentance. Y figuraient des prires et veilles, la lecture de psaumes et des plerinages. Cela comportait aussi la rparation des torts causs et l'assistance aux parents. S'i! y avait eu des coups, le coupable pouvait tre astreint payer les soins donns la victime, faire son travail sa place et lui offrir un ddommagement. La proprit qui avait t vole ou frauduleusement obtenue ou indment retenue, devait tre restitu 47. Trs tt on admit qu'il tait permis de substituer un type de pnitence un autre en cas de

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ncessit. Par exemple, si une personne tait trop malade pour jener, elle pouvait tre autorise y substituer la lecture d'un certain nombre de psaumes. Finalement, la commutation en versements de monnaie fut introduite, la faon du droit coutumier, et les paiements pouvaient tre effectus par des membres du foyer mais seulement dans des cas exceptionnels. Cela conduisait diverses formes de pnitence par procuration, notamment par un prtre clbrant une messe chante au nom du pcheur repentant. La commutation de longues sentences de jene et de prire prit parfois des formes bizarres, comme de dormir dans l'eau ou sur des coquilles de noix ou avec un cadavre dans la tombe ou de rciter sept fois un psaume debout avec les bras tendus en forme de croix (ce que l'on nommait honorable veille en croix ). Des historiens modernes du droit canon ont reproch ces procdures de ramener la repentance et le pardon une ({ formalit artificielle . Il convient de reconnatre, cependant, que le systme pnitentiel n'avait pas le mme sens pendant l're germanique que celui qu'on lui attacha par la suite. D'une part les compensations en monnaie et la rparation solidaire du groupe taient des traits essentiels du droit germanique, d'autre part, avant la fin du XIe sicle, la discipline pnitentielle n'avait pas pris la rigueur d'un systme scientifique de rgles et de procdures. La stricte obligation de confesser ses fautes avant de prendre le sacrement de la communion n'avait pas t tablie. Les sacrements en gnral n'avaient pas encore t lgaliss. Le systme pnitentiel laissait une ample latitude pour les variations de mthode voire de principes, parmi les divers vchs et monastres, peut-tre mme entre paroisses. Par dessus tout, le prtre n'tait pas conu comme ayant le pouvoir d'absoudre le pcheur des consquences de son pch. Au mieux, il pouvait prier pour que la pnitence accomplie, Dieu ou Saint Pierre ou un autre saint veuille bien l'absoudre. Ce n'est qu'aprs la priode germanique la fin du XIe et au XII" sicle, lorsque l'Eglise se fut tablie en une entit juridique et que le concept lgal de reprsentation eut t pleinement dvelopp, que le prtre put prononcer les mots Ego abso/vo te 48. La conception fondamentale des pnitentiels tait que la pnitence est un remde pour l'me. C'est ainsi que le pnitentiel de Burchard de Worms, vers l'an 1010, s'ouvre sur ces mots ({ Ce livre est appel le Correcteur ou le Mdecin, parce qu'il contient d'amples corrections pour le corps et de mdicaments pour l'me, et enseigne chaque prtre, mme non duqu, comment il pourra venir en aide chaque personne, clerc ou lac, pauvre ou riche, garon, adolescent ou homme mr, dcrpit, en bonne sant ou infirme, de tous ges et de l'un ou l'autre sexe 49. L'ide de punition tait subordonne l'ide de cure, et la cure tait vue comme l'tablissement d'une juste relation avec Dieu, c'est--dire pour la vie tout entire y compris la vie du monde venir. La punition suprme tait l'excommunication qui signifiait la privation du droit de participer aux sacrements de l'Eglise (y compris la communion, le mariage, les funrailles). Cela impliquait l'interruption momentane de la relation entre le pcheur et Dieu, et avec l'Eglise, jusqu' ce que par la foi et les uvres, il se

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soit prpar pour la rconciliation. C'tait une mesure extrme qui avait le mme effet qu'une mise hors la loi parce que la maldiction pesait non seulement sur l'excommuni mais aussi sur quiconque, ventuellement, lui viendrait en aide. Pour la plupart, les sanctions taient plus subtiles. Il y avait une thorie gnrale, emprunte aux conceptions mdicales de l'poque, que les contraires sont guris par leur contraire. Le devoir du mdecin est de rafrachir ce qui est brlant, de rchauffer ce qui est froid, de scher ce qui est mouill et d'humecter ce qui est sec 50. Cela se refltait par exemple dans le pnitentiel de Columban prescrivant que la personne bavarde soit condamne au silence, le querelleur la gentillesse, le glouton au jefine, le paresseux la vigilance 51. Pour avoir vers le sang, la renonciation aux armes tait normalement requise, pour le luxurieux, l'abstention de rapports conjugaux. Toutefois, une large varit de modalits et de substitutions taient permises, selon l'offenseur individuel. Comme le dclare dans la prface le pnitentiel attribu Bde: Car tous ne doivent pas tre pess sur la mme balance, encore qu'ils soient associs dans une mme faute, car il faut discriminer entre chacun, riche et pauvre; homme libre et esc/ave, petit enfant, garon, adolescent, homme jeune et, vieil homme, stupide et intelligent, lac, clerc, moine, vque, prtre, diacre, sous-diacre, lecteur, ordonn ou non ordonn, mari ou non mari, plerin, vierge, chanoinesse ou nonne, le faible, le malade, le sain. Il faudra faire une distinction selon le caractre des pchs ou des hommes, une personne continente ou incontinente, volontairement ou par accident (. ..) [ selon que le crime a t commis] en public ou dans le secret, avec quel degr de componction [le coupable] fait amende par ncessit ou par intention, l'endroit et les moments [des offenses] 52.

Par cette voie dclare l'vque Mortimer la casuistique et la thologie morale se sont frayes passage dans le droit canon 53.
La loi des pnalits, codifies dans les pnitentiels, fait un vif contraste, sous bien des aspects, avec le droit populaire qui s'tait dvelopp avant la christianisation. Ce droit coutumier se souciait avant tout de contrler la querelle de sang (blood feud) alors que la loi pnitentielle de l'Eglise se souciait avant tout du bien des mes. Le droit coutumier mesurait ses sanctions pour dommages, principalement sur l'tendue du dommage, la loi pnitentielle mesurait ses sanctions pour dommage principalement sur le caractre et le degr de l'offense. Le droit coutumier reposait fondamentalement sur les ides d'honneur et de fatalit, la loi pnitentielle de l'Eglise reposait fondamentalement sur les concepts de repentance et de pardon. Le droit coutumier visait essentiellement la rpression ou la prvention des conflits violents au sein de la communaut tribale, locale, et de seigneurie. La loi pnitentielle de l'Eglise tendait essentiellement prserver la sant spirituelle de la communaut des croyants et prparer les mes individuelles la vie ternelle.

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Nanmoins, malgr ces contrastes, la loi pnitentielle et le droit populaire appartenaient la mme culture. Tous les crimes majeurs sculiers, meurtre, vol et autres, taient en mme temps des pchs dont i! fallait se repentir en acceptant des pnitences et toutes les offenses ecclsiales majeures: pchs sexuels et maritaux, sorcellerie et magie, rupture des vux par des moines et autres, taient galement des crimes prohibs par le droit populaire et sujets sanctions sculires. De fait, les autorits sculires qui administraient le droit pnal provenaient largement du clerg. L'on ne peut donc parler d'une sparation entre droit sculier et droit ecclsiastique dans cette priode-l de l'histoire de l'Occident. Le droit populaire et la loi pnitentielle couvraient, pour ainsi dire, le mme terrain; bien entendu, pas de la mme manire. Les crits de l'poque, du VIC au dbut du XIe sicle, se rfraient aux deux approches en parlant de worldly law ou man's law, loi de ce monde ou loi humaine pour l'une et pour l'autre de God's law, loi de Dieu ou divine. Mais ce que nous appelons maintenant l'Etat et l'Eglise taient galement concerns par l'une et l'autre lois. Une bonne illustration de ce fait peut tre fournie par une disposition des lois du roi anglo-saxon Ethelred : Celui qui dornavant violera en quelque faon que ce soit les justes lois de Dieu ou de l'homme, qu'on le lui fasse expier avec zle, tant par pnitence religieuse que par correction temporelle 54. Ainsi les lois pnitentielles taient excutoires de par le roi et dclares par lui applicables toute offense, Dieu comme aux hommes. Une autre illustration peut tre trouve dans l'allocution de l'un des missi dominici envoys par Charlemagne pour contrler l'administration locale Nous avons t envoys ici , commence-toi!, par notre seigneur l'empereur Charles, en vue de votre salut ternel et nous vous recommandons de vivre vertueusement selon la loi de Dieu et justement selon la loi de ce monde 55. Les rois francs et anglo-saxons dictrent souvent des lois ordonnant que les pnitences ecclsiastiques soient excutes l'encontre des fauteurs d'infractions aux lois temporelles. Le droit populaire coutumier, n'ayant que de faibles moyens de contrainte, avait besoin de l'appui de la loi pnitentielle pour conserver sa propre sacralit et spcialement pour maintenir le caractre sacr des serments sur lesquels reposa fmalement son systme judiciaire. Plus avant dans le mme sens, la loi pnitentielle renfora l'insistance de la loi populaire sur le rglement ngoci et encouragea fermement l'lment confiance dans le syndrome de confiance-mfiance. Les pnitentiels adoptrent le mot germanique signifiant compensation (en anglo-saxon bot) [en allemand moderne bot est le pass du verbe bieten, offrir] pour nommer la pnitence. L'on versait cette offrande pour une offense faite Dieu; parfois elle est appele god-bot par les pnitentiels anglo-saxons et aussi dans le droit anglo-saxon gnralement, et parfois simplement bot. La forme verbale gebete signifiait se repentir, expier, s'amender. Le bot impos par les prtres pour offense Dieu avait des lments de repentance et d'expiation en mme temps que de restitution. L'offre d'une somme raisonnable la victime ou ses proches tait ainsi une proposition de rconciliation qu'elle ou ils taient tenus de respecter. C'tait aussi une offrande que le pcheur tait tenu de faire et les autres d'accepter, non par la loi coutumire mais par la loi divine.

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Il n'est pas surprenant que le bot de droit populaire se trouva imprgn de concepts d'amendement et rwnciliation. tirs du bot pnitentiel. Aussi tardivement que la seconde dcennie du XII" sicle, un manuel intitul Leges Henrici Primi (lois er ) soulignait plusieurs reprises que le droit anglais prfrait la transaction d'Henri 1 amicale au procs, amor ou amicitia plutt que judicium. C'tait au moment o l'ancien systme de droit coutumier se trouvait contest par les ides nouvelles de lgalit. L'auteur inconnu, qui tait probablement un ecclsiastique la cour du roi d'Angleterre, suivait la tradition des pnitentiels lorsqu'il crivit :
Toutes les affaires devront... prfrablement tre rgles par une concorde amicale (pax). Ceux dont la cour locale constatera qu'ils sont en dispute, elle s'efforcera de les mettre d'accord sur une solution amicale, sinon elle devra mettre un jugement qui tiendra lieu d'accord entre eux . Mais si un serment de rconciliation est demand (juramentum paccationis), l'offenseur devra jurer... que si l'accusateur se trouvait dans la mme position... il accepterait l'offre de compensation ou renoncerait toute reconnaissance de tort. Si quelqu'un exprime ses regrets un autre pour son mfait... et par la suite, en vue de cone/ure avec lui une transaction amicale, lui offre quelque chose en mme temps qu'un serment de rconciliation, il est recommandable celui auquel la proposition est faite, de renoncer toute l'affaire et de ne formuler aucune allusion un affront (contumelia) qu'il aurait subi .... Lorsque l'une des parties aura le choix d'un accord amiable, cette proposition sera aussi irrvocable qu'une dcision judiciaire (judicium). Concernant les disputes entre voisins ... ils se rencontreront au tribunal des bornages de leurs terrains et la personne qui dpose plainte la premire sera entendue en premier. Si une dispute devait tre tranche ailleurs, ils s'adresseront au tribunal de leur seigneur... o un accord amiable les rapprochera (eos amicitia congreget) ou un jugement formel devra se dresser entre eux (sequestret judicium). Si la situation est autre, ils s'adresseront en cas de besoin leur tribunal de centaine.... Car c'est une rgle de droit qu'une personne qui, sans le faire exprs, provoque un accident doit consciencieusement en fournir rparation. Elle devrait nanmoins se voir accorder misricorde et compassion de la part des proches du dfunt, d'autant plus que nous comprenons combien la race humaine est cure par la rudesse d'une cruelle infortune et ressent la mlancolie et la dsolation navre de toUS 56.

Plus d'un sicle avant les Leges Henrici Primi, un code d'Ethelred avait stipul

quand un thegn (baron dlgu royal) a le choix entre l'amour du prochain et le


droit, c'est--dire entre la conciliation et le jugement ; s'i! choisit la composition, ce sera aussi obligatoire qu'un jugement 57. Doris M. Stenton crit que l'importance de cette dclaration qui rapparat en latin dans les Leges Henrici Primi rside dans le fait que la dcision judiciaire a toute chance de laisser une des parties insatisfaite et d'humeur semer du trouble .

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Elle poursuit en notant que, dans les archives judiciaires anglo-saxonnes des X et XIe sicles, il est remarquable que souvent une partie qui avait eu plein succs dans les plaidoiries en vient finalement un compromis laissant son adversaire en possession, pour la dure de sa vie, de la terre objet du procs 58. Ce que Lady Stenton crit de la loi anglo-saxonne est confinn par des rapports des tribunaux francs et d'autres pays europens. Comme le constate Stephen White, aux Xe et XIe sicles, tant en Angleterre que sur le continent, les procs se tenninaient souvent par des compromis fonnels symboliss par des changes de dons qui taient clairement des tmoignages d'amiti et de mutuelle confiance. Il ajoute que de tels accords rsultaient souvent des bons offices de mdiateurs, parfois voqus comme amis et voisins 59. Il ne faudrait pourtant pas s'exagrer l'influence que les pnitentiels ou la loi ecclsiastique concernant la pnitence, auraient eue sur le droit populaire entre les VIe et Xe sicles. La division chrtienne entre loi de Dieu et loi de ce monde a certainement encourag et soutenu certaines des tendances plus humaines du droit populaire et spcialement ce que Max Gluckman, se rfrant aux socits primitives de notre temps, a appel la paix l'intrieur de la vengeance 60. Mais le christianisme n'a pas, dans ces sicles-l, altr le droit gennanique dans sa structure fondamentale. Il ne pouvait pas le faire, ne serait-ce que parce que l'Eglise en tant qu'institution, honnis les monastres, tait totalement intgre la socit gennanique. Vu dans l'abstrait, le conflit entre la vision du monde chrtienne et celle des gennains tait on ne peut plus aigu: cari/as contre honneur, piti contre destin, un ordre naturel pacifique et hannonieux contre une nature hante de forces dmoniaques, salut ternel contre valeurs temporelles sacralises, associes au clan parental et la royaut. Mais le conflit des deux visions du monde n'tait pas transpos dans l'activit sociale. Concernant les institutions de la socit, le christianisme de ces temps-l adopta, dans sa grande majorit, une attitude essentiellement passive. Mme aprs le dveloppement, sous Charlemagne, du concept du roi gouvernant l'empire chrtien , les institutions sociales du paganisme continurent prvaloir.

La royaut , crit Wallace-Hadrill, a t transfoffile en un office dont les droits et devoirs taient dfinis par des hommes d'Eglise ... Devons-nous dire que dsonnais la royaut est chrtienne et non plus gennanique ? Je pense qu'elle est encore gennanique. Guerroyer occupe encore la premire place dans la socit europenne car la guerre est encore un mode d'existence autant qu'un moyen de survie ou d'expansion 61. D'une faon analogue, dans le droit pnal, celui de la proprit et mme le droit matrimonial, les liens de parentle continurent prvaloir et tre consolids par la guerre prive et la composition. L'Eglise prchait le mariage par consentement des pouses mais beaucoup de parents continurent marier leur progniture dans l'enfance. L'Eglise dsacralisait la nature et faisait un pch de pratiquer la magie et d'tre superstitieux mais l'homme gennanique persista croire aux dmons et aux puissances loges dans les rochers et les arbres, et pratiquer magie

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L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE et superstitions. Et vrai dire, l'Eglise finit par assimiler maintes superstitions parennes, surtout dans le Droit, en les habillant de formules et de rituels chrtiens. Vu dans la perspective qu'on pouvait en avoir en 1100 ou en 1150, le droit populaire des peuples de l'Europe septentrionale et occidentale en l'an mille, apparat vraiment primitif. En 1000, il n'existait aucune cole conduisant aux professions juridiques, il n'y avait pas une catgorie sociale de lgistes entrans fonctionner comme juges, avocats ou conseillers dans les tribunaux ecclsiastiques, royaux, urbains, seigneuriaux, commerciaux ou autres. Il n'existait pas de concept du Droit en tant que corps de principes, corpusjuris, dans lequel les coutumes ou lois diverses et contradictoires puissent tre harmonises, pas de manuels de droit et pas de professeurs pour les commenter. Il n'y avait pas de concept du Droit en tant que distinct de la thologie et de la philosophie. A vrai dire, la thologie et la philosophie n'taient elles-mmes pas encore conues comme des disciplines intellectuelles distinctes. De plus, dans la mme perspective, les institutions de lgislation et de juridiction des peuples europens du Nord et de l'Ouest en l'an mille taient trs rudimentaires. Les rois dictaient certes des lois mais rarement et surtout pour raffirmer ou rviser des coutumes antrieures. L'autorit lgislative des papes, mtropolites et vques se cantonnait, de mme, dans la raffirmation ou rvision de rgles prexistantes, formules par les Ecritures, les pres de l'Eglise ou les conciles. On n'imaginait pas que les autorits royales ou ecclsiales aient pour mission de dvelopper systmatiquement un corps statutaire de lois. Les prtendus codes soit pour la loi de ce monde soit pour la loi de Dieu, taient des collections incompltes de coutumes ou de rgles spcifiques, en style elliptique et sans dfinitions de principes ou de concepts. De mme en ce qui concerne l'laboration des dcisions judiciaires, il n'y avait pas de tribunaux pourvus de juges professionnels et nulle ide que les causes doivent tre tranches conformment un systme dvelopp de principes gnraux. Il y avait videmment des rgles et des procdures tablies pour punir les infractions, indemniser les dommages, faire respecter les engagements, rpartir le patrimoine au dcs et maints autres problmes relatifs la justice. Chaque peuple d'Europe avait son propre et complexe ordre lgal mais aucun n'avait de systme juridique au sens de structure consciemment agence et systmatise d'institutions, clairement diffrencie des autres institutions de la socit et cultive par un corps de personnes entranes cette tche. Ce n'est pas seulement par son style mais aussi par son contenu, que le droit populaire europen des dbuts parat primitif d'aprs les critres de la tradition juridique occidentale telle qu'elle se dveloppa depuis les XI" et XII" sicles et il fut expressment tenu pour barbare par les juristes postrieurs. A partir du XII" sicle, les vieilles procdures magico-mcaniques de preuve par ordalies et serments judiciaires furent finalement abolies et remplaces. La responsabilit parentale et les coutumes locales et fodales auto-subsistantes cdrent la place des critres plus rationnels de droit substantiel et procdural. Les lois de l'Eglise telles que les refltent les pnitentiels des VI" au X" sicles, parurent primitives aux lgistes de

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droit canon des XI c et XIIe sicles, qui les soumirent des changements longue porte, Cependant, si l'on adopte une perspective diffrente et plus large, non pas celle de la tradition juridique occidentale telle qu'elle se dveloppa plus tard mais celle des concepts lgaux et institutions juridiques des cultures non-occidentales, les caractres ngatifs de ce droit populaire ancien sont moins frappants que ses caractres positifs. Comme dans nombre de cultures non occidentales, le droit de base des peuples europens des VIC au XC sicles n'tait pas un corps de rgles impos d'en haut, mais une partie intgrale de la conscience auto-ressentie de la communaut, de sa commune conscience morale. Les gens eux-mmes, dans leurs assembles, lgifraient et rendaient la justice, et, lorsque les rois manifestaient leur autorit sur la loi, c'tait principalement pour guider les coutumes et la perception consciente du droit par le peuple, non pour les refaire neuf. Les liens de parent, d'units fodales et de communauts territoriales taient le Droit . Si ces liens taient viols, la raction initiale avait t de chercher vengeance, mais la vengeance tait suppose cder la place, et la cdait habituellement, la ngociation de sanctions pcuniaires et la rconciliation. L'nonc d'un jugement tait frquemment une tape du processus de rconciliation. Et de la sorte, la paix d'abord rompue devait tre rtablie par la diplomatie. Par del la question du juste ou de l'injuste, il y avait la question de rconcilier les factions en guerre. La mme chose peut tre dite quant aux lois des socits contemporaines dites primitives, en Afrique, en Asie, en Amrique du Sud, de mme qu' propos de beaucoup d'anciennes civilisations, passes et prsentes. A vant la professionnalisation et la systmatisation du Droit, un champ plus vaste tait laiss aux gens pour leurs attitudes et convictions, pour leurs ides inconscientes et leurs dmarches de pense mythique. Cela suscitait des procdures qui reposaient lourdement sur les rituels et symboles et, dans ce sens, taient hautement techniques mais dans la mme mesure la substance du droit tait plastique et largement non technique. Droits et devoirs n'taient pas lis la lettre de textes lgaux mais taient un reflet des valeurs de la communaut, un droit vivant qui surgissait, selon les mots de Fritz Kern, des sources cratives du subconscient . Kem admettait que le droit coutumier de cette priode prcoce de l'histoire europenne tait vague, confus, malcommode, techniquement maladroit mais qu'il tait en revanche cratif, sublime et propre satisfaire les besoins humains 62. Ces qualificatifs sont tout autant applicables aux concepts et procds de bien des cultures illettres de notre temps en Afrique, Asie et Amrique du Sud mais aussi d'anciennes civilisations complexes, lettres, telles qu'en Chine, au Japon et en Inde. C'est ainsi que bien des caractres du droit coutumier germanique qui, nos yeux d'Occidentaux, semblent des faiblesses, peuvent reprsenter des atouts des yeux non-occidentaux. L'absence de mouvements cherchant rformer le Droit, d'une machinerie lgale raffine, d'une forte autorit lgislative au centre d'une vigoureuse autorit judiciaire centrale et d'un corps de Droit indpendant des croyan-

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L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE ces et motions religieuses, ne sont qu'une face de la mdaille. L'autre face est la prsence d'un sentiment du caractre intgral de la vie, de l'interaction multiple du Droit avec les autres aspects de l'existence, une conscience du fait que les institutions lgales et leurs procdures de mme que les nonnes lgales et les dcisions lgales sont toutes intgres dans l'hannonie de l'univers. Le Droit, comme l'art, le mythe et la religion et le langage mme, tait pour les peuples d'Europe, dans les premiers stades de leur histoire, non point affaire de crer et appliquer des rgles pour dfinir la culpabilit et fixer un jugement ni un instrument pour sparer les gens les uns des autres sur la base d'un rseau de principes, mais bien plutt de maintenir ensemble les gens, de les rconcilier. La loi tait conue foncirement comme un procd de mdiation, un mode de communication plutt qu'un procd de fixation de rgles et de prises de dcision. A ces gards, le droit coutumier des Gennains et des autres Europens avait de nombreux points communs avec certaines philosophies juridiques orientales. Dans la tradition soufite de l'islam, au Moyen-Orient, l'un des contes propos du mollah Nasrudin le dcrit comme magistrat, prsidant sa premire audience. Le plaignant plaide avec tant de talent que Nasrudin s'exclame Je crois que vous avez raison . Le greffier le prie de se modrer car le dfendant n'est pas encore entendu. Ecoutant ce dernier, Nasrudin est de nouveau si entran qu'il s'crie Je crois que vous avez raison . Le greffier ne peut laisser passer la chose Votre honneur, dit-il, Ils ne peuvent avoir raison tous les deux 63. Je crois que vous avez raison rpond Nasrudin. L'un et l'autre ont leurs raisons et pourtant ils ne peuvent avoir raison tous les deux. La rponse n'est pas en demandant Qui a raison? Il faut la trouver en sauvegardant l'honneur de chacun des adversaires et par l, restaurer entre elles la relation correcte. Dans la tradition de peuples d'Asie qui ont vcu sous la forte influence la fois de la pense bouddhiste et de la pense confucenne, le rle ordonnateur de la socit n'est pas recherch essentiellement dans l'allocation de droits et devoirs dans un systme de nonnes gnrales mais dans le maintien de relations quitables entre membres de la famille, entre familles d'une mme unit seigneuriale, entre les familles et l'unit seigneuriale, entre units seigneuriales au sein des units locales et sous l'empereur. L'hannonie sociale importe davantage que de donner chacun son dO . En effet, chacun n'est pas conu comme un tre distinct de sa socit ou de l'univers, mais plutt comme un lment indissociable d'un systme de rapports sociaux soumis au principe cleste. Par consquent, dans les anciennes civilisations de l'Asie, les cts collectifs, intuitifs de la vie sont mis en relief, pendant que ses cts intellectuels, analytiques et juridiques sont fusionns et subordonns aux premiers 64 C'tait galement le cas pour les peuples d'Europe avant la grande explosion de la fin des XIe sicles et XIIe. Les mythes populaires qui dominaient leur pense avant (et aussi aprs) l'introduction du christianisme, ne faisaient pas de distinction nette entre magique et logique et pas davantage entre fatalit et rgles de la loi p-

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nale. D'ailleurs le christianisme - une religion orientale - ne faisait pas non plus de division tranche entre foi et raison. Mais est-il possible de dire qu'il existe un droit dans une socit dont l'ordre social reflte une conception orientale de fusion, d'harmonie entre tous les aspects de la vie en socit? Le droit existe-t-i1, par exemple, chez les Tiv du nord, au Nigeria, dont le systme de pouvoir social repose sur le loyalisme envers le clan et le lignage, sur les reprsailles de clans et les rituels de rparation visant carter des chtiments surnaturels mais qui n'ont aucune institution gouvernementale, pas de tribunaux et pas de mot dans leur langue pour le concept de loi? 65. Ils admettent l'ide que certaines rgles sont pour eux obligatoires, que certaines dcisions font autorit ainsi que certaines procdures pour formuler ces rgles et ces dcisions et pour les faire observer. Le fait que chez eux rien ne diffrencie ces procdures, ces rgles et ces dcisions de la religion, de la politique, de l'conomie et de la vie familiale, et qu'ils ne les appellent pas loi , implique-t-i1 que nous autres ne devrions pas faire cette distinction? Ne pouvons-nous dire que chez les Tiv et dans maintes autres socits: ce que nous appelons Droit est compltement diffus, totalement imbriqu dans les autres institutions sociales, dans la religion, la politique, l'conomie et dans la vie familiale? A. S. Diamond, qui dfinit le Droit comme des rgles de conduite dont la transgression entrane rgulirement des sanctions imposes par la communaut suivant des procdures formelles, dclare catgoriquement que les Tiv n'ont pas de Droit. Pour Diamond, avec son optique occidentale, le Droit au sens plein du terme consiste en des rgles de comportement rendues obligatoires par un organe tatique. Cette dfinition carterait, la limite, la loi germanique (y compris franque et anglo-saxonne) dont en fait Diamond dit qu'elle est seulement proche d'un dbut de Droit 66. Le paradigme d'un ordre social dans lequel le Droit est largement diffus, implant dans les institutions et les procdures sociales, religieuses, politiques, conomiques, familiales, et la thse qu'un tel ordre a prcd, historiquement, le dveloppement des systmes juridiques de la civilisation occidentale, a t avance il y a plus d'un sicle par Sir Henry Maine. Il a crit que tant l'Est qu' l'Ouest, les codes de l'Inde, de la Grce et de Rome, mlaient sans hsitation les prescriptions religieuses, civiles et simplement morales sans gard leurs diffrences de caractres essentiels et que la scission du Droit d'avec la moralit et celle de la religion d'avec le Droit, appartiennent aux stades ultrieurs des progrs mentaux 67. Rpondre ces affirmations, comme le fait Diamond, en disant que les codes anciens ne contiennent que fort peu de matriaux religieux, qu'ils sont entirement temporels et qu'ils ne prsentent aucune confusion entre Droit et religion suppose rsolue la question de savoir qu'est-ce que le Droit et qu'est-ce que la religion 68. Maine soutenait, en effet, que des rgles qui, un observateur moderne, peuvent paratre entirement sculires ,par exemple, que celui qui tue un homme libre devra payer 100 shillings de wergeld, et celui qui tue un noble devra payer 300 shillings de wergeld, taient en fait troitement lies aux rgles religieuses

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et morales de la socit. Il ne suffit pas de dire qu'une telle rgle doit tre distingue des rgles lgales modernes uniquement du fait de l'absence de gouvernement centralis ou autre machinerie lgale spcifique pour la faire appliquer 69 (ce qu'a soutenu Dennis Lloyd) ou que le mode de coercition (par ordalie ou compurgation) tait religieux mais la rgle en eUe-mme temporeUe (comme l'explique Diamond) 70. Le point important est que la totalit du systme germanique de rgles de compensation pcuniaire pour les blessures relevait du paradigme de wyrd et lof, wer et bot, mund, frith, bohr, wed, relevait du systme de fatalit et honneur qui fusionnait le Droit avec la religion, la politique, l'conomie et les aUgeances au clan et au foyer. Diamond rduit lui-mme son argumentation l'absurde quand il prtend que beaucoup de la loi hbraque de l'Ancien Testament est aussi un droit temporel compltement distinct de la religion. Les Hbreux n'ont jamais reconnu une distinction de ce genre et l'auraient dnonce car, pour eux, chaque mot de la Bible tait sacr. Pour ma part, je soutiens que les coutumes des peuples europens, du VIe au Xe sicles, taient intimement pntres de religion et de morale mais constituaient quand mme un Droit, un ordre lgal, une dimension juridique de la vie en socit et de plus, qu'il convient d'identifier cette dimension de vie sociale le sentiment qui anime les membres de. toute communaut - mme une famiUe, un voisinage, une cole - de gens qui se sentent lis par des droits et devoirs mutuels drivant d'une autorit qu'ils reconnaissent tous. Ds l'instant qu'un enfant invoque les principes d'galit, de cohrence, de fidlit une promesse ou une rgle, par exemple en affirmant qu'il a droit tel jouet parce que celui-l a appartenu son frre et parce qu'ils s'en servent chacun son tour, parce qu'il est lui et que son pre l'a dit, il n'est pas draisonnable de dire que cet enfant fait appel au Droit ou la loi. Une telle prtention peut bien tre contrarie dans certains systmes d'ducation des enfants, notamment ceux fortement influencs par l'thique confucenne mais le simple fait qu'il faille s'y opposer indique qu'il s'agit d'un principe inhrent la constitution d'un ordre social. Ce n'est pas qu'une famiUe ou un village, gouvern par l'thique de Confucius n'ait pas de loi mais que la dimension sociale de sa vie est entirement subordonne au non lgal, lefa tant subordonn au li 71. Ce n'est pas que les Tiv manquent de Droit, mais que leurs droits et devoirs sont entirement inclus dans le tissu des institutions et valeurs, notamment religieuses. Et ce qui rattache le droit populaire germanique de l'Europe ces systmes lgaux non occidentaux, est le fait que la coutume tait subordonne aux fidlits envers la parentle, envers la seigneurie et la royaut, et comprise dans le drame hroque de l'honneur dans un monde soumis au destin. Si l'on peut dire en une seule phrase ce que tous ces divers ordres lgaux ont en commun, c'est la saintet confre la coutume, eUe est sacre et ses normes sont sacres. Comme Sophocle l'a fait dire Antigone Ces lois ne sont pas pour maintenant ou pour hier, eUes vivent jamais et personne ne sait quand eUes nous ont t

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montres pour la premire fois . Dans ce type d'ordre lgal, la loi n'est pas quelque chose que les autorits centrales font et refont consciemment; il peut intervenir occasionnellement de la lgislation mais pour le principal, la loi est scrte par les schmas et normes de conduite, par les habitudes populaires, par les murs de la communaut. De plus, dans ces ordres lgaux spontans, la coutume n'est pas sujette la surveillance consciente, mthodique, rationnelle et permanente de juristes. La coutume est ce point sacre, que l'on pourrait ne pas le dire car elle est tout simplement respecte inconditionnellement et hors de toute contestation. Toutefois, le droit populaire germanique ne cadre pas aisment avec l'archtype ou modle classique du droit coutumier voire avec quelque autre archtype, y compris ceux du droit archal'que ou du droit primitif, ne serait-ce que pour cette unique raison qu'il fut influenc par le christianisme. La survenance et la diffusion du christianisme travers l'Europe fut un vnement unique que l'on ne peut expliquer par une quelconque thorie sociale gnrale. En contredisant l'ide que les Germains se faisaient du monde et en scindant la vie humaine en deux royaumes, le christianisme a contest la saintet intangible de la coutume touchant les relations de foyer, de seigneurie et de royaut. Il a aussi contest la sacralit de la nature, de l'eau et du feu dans les ordalies notamment. C'tait cependant seulement le caractre ultime de leur saintet qu'il niait. L'Eglise soutint au contraire le caractre sacr des institutions et des valeurs populaires (y compris les ordalies). Mais en mme temps qu'elle les soutenait, elle leur opposait une alternative meilleure, plus leve, savoir le royaume de Dieu, la loi divine, la vie du monde venir. Du fait que la vie tait scinde en deux royaumes, l'ternel et le temporel, le second se trouvait de moindre valeur, sans tre autrement affect de faon directe. La scission ne se produisait pas dans la vie de la socit mais dans l'me des hommes. Nanmoins, la vie sociale se trouva indirectement affecte dans plusieurs directions. La structure de base du droit populaire demeurait la mme mais plusieurs de ses traits typiques furent fortement imprgns de croyances chrtiennes. Si toutes les traces de cette influence chrtienne pouvaient tre soustraites du droit populaire germanique, il pourrait bien tre class dans tel ou tel archtype d'ordres lgaux qui ont t dessins par les sociologues. Il cadrerait compltement avec le droit romain au temps des Douze Tables, avec le droit hindou et le droit grec ancien. Il cadrerait moins bien avec le droit primitif. On pourrait le voir comme une version de proto-fodalisme. Il serait srement un exemple de droit coutumier. De tels modles cependant ne seraient que partiellement applicables aux institutions des Francs, des Anglo-Saxons et des autres peuples europens entre les VIe et X sicles. Ces derniers systmes ne font pas de place aux pnitentiels, aux lois religieuses dictes par des rois ni au rle central du clerg dans toutes les phases du gouvernement. Par dessus tout, le christianisme attachait une valeur positive au Droit, en net contraste avec les attitudes envers le droit caractristique des religions ou philosophies des autres socits qui, par la structure gnrale des institutions,

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sont comparables aux peuples christianiss d'Europe. Si toutefois l'on compare la situation de l'Eglise dans la priode germano-franque de l'histoire europenne avec celle de la prtrise mosaque dans la priode tribale de l'histoire d'Isral, on est frapp par l'ambivalence de l'attitude de l'Eglise envers le Droit, et par son appartenance l'autre-monde. En fait, c'tait un aspect essentiel de la foi chrtienne de ce temps-l que de dnier toute valeur un effort pour rformer de faon fondamentale la loi de ce monde-ci car elle tait considre comme juste et sacre, elle n'tait dfaillante qu'en comparaison de la loi divine qui seule pouvait pargner au pcheur le feu de l'enfer. C'est cette attitude envers le Droit et envers la relation de l'Eglise au monde temporel qui changea de faon dramatique vers la fin du XIe sicle et durant le XIIe. L'Eglise entreprit alors la fois de se rformer elle-mme et de rfonner le monde par le Droit. Elle s'tablit en une entit lgale visible, structure, indpendante de toute autorit temporelle, impriale, royale, fodale ou communale. Des organismes juridiques autonomes furent crs, d'abord l'intrieur de la socit ecclsiastique puis des diverses units politiques sculires, en partie pour maintenir la cohsion de chacune d'elles, en partie pour les rformer et en partie pour maintenir entre toutes un quilibre durable. Ces nouveaux dveloppements ne furent cependant ralisables que parce que les fondations en avaient t poses une poque antrieure. C'est alors qu'une base commune avait t fournie la constitution de communauts stables. Cette base tait le populus christianus intgr o il n'y avait ni sparation entre l'Eglise et l'Etat, ni distinction entre le Droit et les autres modes de rgulation sociale. Aux deux points de vue sociologique et historique, l'existence d'une socit ainsi intgre tait la condition pralable, indispensable la constitution ultrieure de systmes juridiques tant ecclsiastiques que politiques, divers, autonomes, concurrents. A dfaut de cette intgration prliminaire, de nouveaux systmes lgaux eussent t purement mcaniques et bureaucratiques et n'auraient pu atteindre leurs buts ultimes de cohsion, de rforme et d'quilibre. A la fin du XX sicle, la prhistoire de la tradition juridique occidentale prsente une importance particulire. Pendant les deux dernires gnrations, la socit occidentale a t caractrise de faon croissante par des divisions fondamentales de race, de classe, entre sexes, entre gnrations. Les liens de convictions religieuses se sont affaiblis, ceux de parent et de territoires ont cd la place de vagues nationalismes abstraits. Avec l'effritement des communauts stables, l'Occident n'a plus confiance dans le Droit en tant que moyen de protger les valeurs spirituelles contre les forces corruptrices sociales, conomiques et politiques. Il ne peut videmment tre question de retourner au pass et moins qu' tout autre vers les lointains dbuts de la civilisation occidentale. Nanmoins, il importe, en un temps de scepticisme que les sceptiques surtout se demandent par quelle route historique l'homme occidental a pu en arriver la situation prsente et qu'ils prennent conscience de leur propre nostalgie d'un jadis o les gens croyaient rellement que la paix surpasse le droit et l'amour l'emporte sur la justice .

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LES ORIGINES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE

Chapitre deux

L'ORIGINE DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE DANS LA REVOLUTION PAPALE


armi les peuples de l'ouest de l'Europe, antrieurement au XIe sicle, le Droit n'existait pas encore sous forme d'un systme distinct de rgulation sociale, ni comme un systme distinct de pense. Chaque peuple avait, assurment, son propre ordre lgal, comportant occasionnellement des lois manant d'une autorit centrale et d'innombrables rgles et institutions non crites, d'ordre temporel ou ecclsiastique. Nombre de termes juridiques et de rgles avaient t hrits de la loi romaine antrieure et figuraient dans les canons et dcrets de conciles ecclsiastiques locaux, ou dans les dcisions individuelles d'vques, de mme que dans quelque lgislation royale et des fragments de droit coutumier. Il manquait toutefois, aussi bien dans les sphres ecclsiastiques que sculires, une distinction nette du Droit d'avec les autres procds de contrle social et d'avec d'autres types de proccupation intellectuelle. L'ensemble du droit sculier tait encore enfoui dans le terreau commun des coutumes tribales, locales et fodales ou dans les habitudes et les rglements des entourages royaux et impriaux. De faon analogue, le droit ecclsiastique tait largement diffus dans la vie de l'Eglise, travers ses structures d'autorit, la thologie, les prceptes moraux, la liturgie; et ce droit aussi tait principalement local ou rgional et plus souvent coutumier qu'dict. Il n'y avait pas de juges ou juristes professionnels ni de tribunaux hirarchiss. Il manquait aussi une perception du Droit en tant que corpS de rgles et de concepts. Il n'y avait pas d'enseignement du Droit, pas de grands textes traitant de catgories juridiques fondamentales telles que juridiction, procdure, crime, contrat, proprit et autres thmes qui la longue devaient former les lments structurels des systmes juridiques occidentaux. Il n'y avait pas de thorie dveloppe sur les sources du Droit, sur les rapports entre la loi humaine ou naturelle, et la loi dicte ou coutumire, ecclsiastique ou sculire ou entre les diverses sortes de loi sculire, fodale, royale, urbaine. La relative absence de systmatisation de la rgulation lgale et l'tat encore sommaire de la science lgale taient troitement relis au caractre prdominant de dispersion des communauts tribales, villageoises et fodales, leur degr relativement lev d'autosuffisance conomique, la fusion des autorits au sein de chaque

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LES ORIGINES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE communaut, la relative faiblesse des pouvoirs exercs sur la vie politique et conomique par les autorits centrales, impriale et royales, au caractre essentiellement militaire et religieux de ces autorits et la comparative solidit des liens informels de communaut de filiation, de sol et de solidarit militaire. Durant la dernire partie du XIe sicle, tout le et le dbut du XIIIe, un changement fondamental survint dans l'Europe de l'ouest, concernant la nature mme du Droit, la fois comme institution politique et comme concept intellectuel. Le Droit fut tir de sa gangue sociale. Politiquement, mergrent pour la premire fois de puissantes autorits centrales, tant ecclsiastiques que temporelles dont le pouvoir se faisait sentir vers le bas par le relais de dlgus envoys sur place. Partiellement suscite par cette volution, apparut une classe de juristes de mtier, y compris des juges permanents et des avocats professionnels. Intellectuellement, l'Europe occidentale connut en mme temps la cration de ses premires coles de Droit, la rdaction de ses premiers traits de lois, la mise en ordre mthodique de l'norme hritage de matriaux juridiques et le dveloppement du concept de Droit comme un corps de principes et de procdures autonome, intgr et volutif. La combinaison de ces deux facteurs, l'un politique et l'autre intellectuel, contribua la naissance des systmes lgaux modernes en Occident, en commenant par le nouveau systme de droit canonique de l'Eglise catholique romaine (alors pour la premire fois rgulirement dnomm jus canonicum). C'est la mme poque qu'on le divisa en droit ancien (jus antiquum), compos de textes et de canons parus antrieurement et nouveau droit (jus novum), groupant lgislation et dcisions contemporaines ainsi que les interprtations contemporaines des textes et canons anciens. Sur cet arrire-plan du nouveau droit canon, et souvent en comptition avec lui, les royaumes et les autres centres de pouvoir temporel de l'Europe commencrent difier leurs propres systmes lgaux sculiers. A la mme poque apparurent, dans presque toutes les rgions d'Europe, des cits libres ayant leurs propres institutions politiques et lgales (les communes), formant un nouveau type de droit urbain. Hors des villes, le droit fodal (de seigneur vassal) et le droit manorial (de seigneur paysans) subirent une systmatisation, et un nouveau droit mercantile se dveloppa pour rpondre aux besoins des marchands engags dans le commerce entre villes, entre rgions, ainsi qu'au niveau international. L'mergence de ces systmes de droit fodal, de droit manorial, de droit commercial et de droit communal indique clairement que, paralllement aux facteurs politiques et intellectuels, taient en jeu des facteurs sociaux et conomiques, produisant ce que l'on ne peut pas appeler autrement qu'un dveloppement rvolutionnaire des institutions juridiques. Autrement dit, la cration de systmes lgaux modernes la fin du XIe sicle, au XIIe et au dbut du XIIIe, ne fut pas seulement la concrtisation des politiques et des thories d'lites centrales mais aussi une rponse aux changements sociaux et conomiques sur le terrain . Des facteurs religieux jourent aussi. La cration de systmes lgaux modernes fut, dans la premire phase, une raction un changement rvolutionnaire

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l'intrieur de l'Eglise et dans la relation de l'Eglise aux autorits temporelles. Et ici le mot rvolutionnaire a toutes ses connotations modernes de lutte de classes e~ de violence. En 1075, aprs quelque vingt-cinq ans d'agitation et de propagande du parti papal, le pape Grgoire VII dclara la suprmatie politique et juridique de la papaut sur la totalit de l'Eglise, et l'indpendance du clerg vis--vis des pouvoirs ~culiers. Grgoire VII affirma aussi l'autorit ultime du pape en matire temporelle, Incluant le pouvoir de dposer empereurs et rois. L'empereur Henri IV de Saxe rpliqua par les armes. La guerre civile entre parti papal et parti imprial fit rage sporadiquement travers l'Europe jusqu'en 1122, lorsqu'un compromis final fut scell par un concordat sign dans la ville allemande de Worms. En Angleterre et en Normandie, le concordat du Bec-Hellouin en 1107 avait procur un rpit temporaire mais la question ne fut rgle finalement qu'en 1170, aprs le martyre de l'archevque Thomas Becket. Les profonds changements survenus dans la vie de l'Eglise d'Occident et dans les relations entre les autorits ecclsiastiques et sculires durant la deuxime partie du XIe sicle et la premire du XIIe, ont traditionnellement t appels la rforme d'Hildebrand ou la rforme grgorienne, d'aprs le nom du moine Hildebrand qui tait l'un des chefs du parti papal partir de 1050 et devint le pape Grgoire VII de 1073 1085. Cependant, le mot de rforme est un srieux euphmisme, refltant d'une part le souci du parti papal lui-mme et ensuite des historiens de l'Eglise catholique romaine de minimiser l'ampleur de la scission entre ce qui se passait avant et ce qu'il est advenu aprs. Le terme latin reformatio pourrait suggrer une plus substantielle rupture de continuit en rappelant la rformation protestante du XVIe sicle. Une autre appellation usite pour la mme priode, savoir la querelle des investitures est moins un understatement qu'une parade oblique. En voquant le violent effort de la papaut pour arracher l'empereur et aux rois le droit d'investir les vques en leur remettant les emblmes de leur fonction, la formule rattache le conflit entre partis papal et imprial au slogan principal des rformateurs pontificaux: la libert de l'Eglise. Mais mme ce slogan dramatique ne met pas convenablement en lumire la dimension totale de la transformation rvolutionnaire que bien des historiens renomms ont identifie comme le dbut des temps modernes 1. Ce qui tait impliqu foncirement, selon les termes de Peter Brown, c'tait la dissociation des deux sphres du sacr et du profane, d'o driva une libration d'nergie et de crativit analogue au processus de la fission nuclaire 2.

EGLISE ET EMPIRE: LA REFORME CLUNISIENNE


Jusqu' la seconde moiti du XIe sicle, le clerg de la chrtient occidentale, vques, prtres et moines, tait, en rgle gnrale, bien plus assujetti aux empereurs, aux rois et aux seigneurs de haut rang qu'aux papes. Pour une premire raison, c'est eux qu'appartenait la majeure partie des terres de l'Eglise. En tant que pro-

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pritaires fonciers laques, ils ne contrlaient pas seulement les terres et les revenus concds aux religieux mais encore dsignaient les titulaires, frquemment choisis parmi leurs proches, des vchs et autres siges de fonctions ecclsiales situs sur leurs terres. De tels pouvoirs de dsignation aux offices ecclsiastiques (bnfices) taient souvent trs lucratifs car ils comportaient l'obligation de fournir revenus et services procurs par les terres concernes. C'est ainsi qu'un vch tait habituellement un vaste domaine fodal, avec des manoirs pour les vassaux, grant les activits conomiques et assumant les obligations militaires, et des paysans constituant la main-d'uvre. Un office moindre dans le diocse, par exemple une cure de village, pouvait tre en mme temps un bien lucratif, le titulaire ayant droit une part des rcoltes et du revenu des divers types de services. Outre sa subordination politico-conomique, l'Eglise tait aussi assujettie, dans sa structure interne, la direction de lacs de haut rang. Empereurs et rois convoquaient des conciles et promulguaient les lois ecclsiastiques. En mme temps, les vques et autres dignitaires minents sigeaient dans les organes gouvernementaux locaux, seigneuriaux et royaux ou impriaux. Le palais piscopal tait souvent le sige principal de l'administration civile. Les vques taient des membres importants de la hirarchie fodale. Le mariage des prtres, qui tait trs rpandu, leur procurait des liens importants de parent avec les dirigeants locaux. Empereurs et rois n'investissaient pas les vques seulement de leur autorit civile et fodale mais aussi de leur autorit ecclsiale. Il Y avait ainsi une symbiose des milieux religieux et politiques. Une dispute sur lajuridiction d'un vque pouvait aboutir Rome ou un synode rgional mais elle pouvait arriver aussi la Cour de justice d'un roi ou de l'empereur. Le systme tait semblable celui qui avait prvalu dans l'empire romain d'Orient et que l'on dnona plus tard en Occident comme csaropapisme . Toutefois, il n'est pas littralement exact de parler des rois et des empereurs d'Europe occidentale entre les VIe et XC sicles comme de lacs . C'est ainsi que les qualifia le pape aprs 1075 mais avant, ils avaient eu indiscutablement des fonctions religieuses. Il est vrai qu'ils ne faisaient pas partie du clerg, c'est--dire qu'ils n'taient pas ordonns prtres. Nanmoins, ils taient des dlgus du Christ , des personnages sacrs tenus pour tre les chefs religieux de leur peuple. L'on disait souvent que c'taient des hommes sanctifis par leur onction royale et qu'ils avaient des pouvoirs de thaumaturges. L'empereur, en particulier, s'affirmait le guide spirituel suprme de la chrtient, que nul homme ne pouvait juger mais qui lui-mme jugeait tous les hommes et qui serait responsable de tous les hommes au jugement dernier 3. L'empire de Charlemagn~: ou de Henri IV de Saxe ne doit pas tre confondu avec l'empire romain de Csar Auguste ou de Constantin. Encore que l'illusion d'une continuit avec l'ancienne Rome tait entretenue, le terme carolingien empire (imperium) se rapportait non pas un territoire ni une fdration de peuples mais plutt la nature de l'autorit de l'empereur, laquelle tait en fait fort diffrente de celle des empereurs romains de jadis. A la diffrence d'Auguste, Charlemagne et ses successeurs ne gouvernaient pas leurs sujets travers une bureaucratie impriale. Ils

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n'avaient pas de capitale comparable Rome ou Constantinople, vrai dire en contraste total avec l'empire truff de cits des Csars, Charlemagne et ses successe~rs n'avaient pratiquement aucune ville du tout. Avec sa maisonne l'empereur tait constamment en route d'une localit principale une autre travers son vaste domaine, voyageant en France, en Bourgogne, en Italie, en Hongrie, tout autant que dans son pays d'origine entre les royaumes Franc et Germaniques. Dans une conomie presque exclusivement locale, avec une structure politique qui donnait le pouvoir souverain des chefs de tribus ou de rgions, l'empereur avait la fois la tche militaire de maintenir une coalition d'armes tribales, qui devait dfendre l'empire contre les ennemis du dehors, et la tche spirituelle de maintenir dans la foi chrtienne des peuples peine sevrs du paganisme. Il gouvernait en tenant cour de justice. Il tait le premier et suprme juge de son peuple. Quand il arrivait un endroit donn, il entendait les plaintes et rendait la justice, et il tait aussi le protecteur des pauvres et des humbles, des veuves et des orphelins. L'empire n'tait pas une entit gographique mais une autorit militaire et spirituelle. On ne l'appela empire romain qu' partir de 1034 et saint empire romain qu' partir de 1254. Au Xe sicle et au dbut du XIe, se produisit un vigoureux mouvement visant purger l'Eglise des influences fodales et locales, et de l'invitable corruption qui les accompagnait. Un rle initiateur dans ce mouvement fut jou par l'abbaye de Cluny dont le centre directeur tait dans la ville franaise de ce nom. Cluny est d'un intrt spcial au point de vue juridique parce que ce fut le premier ordre monastique dans lequel tous les monastres, parpills dans l'Europe entire, taient soumis une direction unique. Avant sa cration en 910, chaque monastre bndictin avait constitu une unit indpendante dirige par un abb, ordinairement sous la juridiction de l'vque local, et vaguement fdre avec les autres monastres bndictins. Les monastres clunisiens dont le nombre peut avoir dpass le millier la fin du sicle de la fondation de l'ordre, taient tous dirigs par un prieur sous la juridiction de l'abb de Cluny. Pour cette raison, l'on a pu dire que Cluny a t la premire socit transnationale 4. En fin de compte, elle a cet gard servi de modle pour l'Eglise catholique romaine dans son ensemble. L'importance de Cluny en tant que prototype de gouvernement statutaire, transnational, hirarchis, n'a d'gale que son importance dans le soutien du premier mouvement europen de pacification. Au moyen de nombreux synodes tenus, vers la fin du Xe sicle, en divers endroits de la France mridionale et centrale, l'ide d'une paix de Dieu reut l'approbation officielle non seulement du clerg mais aussi de gouvernants lacs. Les dcrets de paix des synodes diffraient dans leurs dtails mais en gnral tous interdisaient, sous peine d'excommunication, tout acte d'hostilit ou de vengeance contre les clercs, les plerins, les marchands, les juifs, les femmes et les paysans, ainsi que contre les proprits ecclsiastiques et agricoles.

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De plus, ils recouraient souvent la procdure du serment de fournir appui, c'est--dire que l'on demandait aux gens de s'engager collectivement soutenir la paix. Au concile de Bourges en 1038, par exemple, il fut dcrt que tout chrtien adulte de l'archidiocse ait prter ce serment et entrer dans une milice spciale pour le maintien de la paix. En complment de la protection des non combattants, le mouvement de pacification qui se rpandit dans presque toute l'Europe occidentale dcida de prohiber toute activit belliqueuse pendant certains jours. Rdige par l'abb de Cluny, Odilon (994-1049), la trve de Dieu suspendait les hostilits d'abord du samedi midi jusqu'au lundi tt le matin, puis du mercredi soir au lundi matin de mme que pendant le carme, l'avent et les ftes de divers saints. Les efforts de Cluny et de l'Eglise en gnral en vue d'exempter certaines catgories de personnes de service arm et d'attaques sur elles-mmes et leurs biens, puis de restreindre la guerre prive certains moments, ne pouvaient russir que partiellement en des temps de violence et d'anarchie tels que les Xe et XIe sicles. Mais l'importance du mouvement de pacification pour l'avenir, et en particulier pour l'avenir de la tradition juridique occidentale, fut norme car l'exprience du serment collectif en faveur de la paix joua un rle crucial partir des dernires annes du XIe sicle dans la fondation de villes, dans la formation de guildes en leur sein et dans la promulgation de lois par les ducs, les rois et les empereurs sous le signe de la paix ducale ou royale et de la paix de la terre (pax terrae, landfriede). Par dessus tout, les clunisiens et d'autres congrgations rformatrices s'efforcrent d'lever le niveau de la vie religieuse en s'en prenant aux usurpations de pouvoirs ecclsiaux par les fodaux et les gouvernants locaux, qui se manifestaient particulirement dans le trafic de fonctions religieuses (appel simonie ) et dans les pratiques connexes de mariage des clercs et leurs concubinages (appels nicolajsme ), par lesquels vques et prtres se trouvaient impliqus dans les politiques des rgions et des clans. Pour que ces efforts aboutissent, cependant, il leur fallait l'appui d'un pouvoir central fort. La papaut et t trop faible pour ce rle car, cette poque, les papes taient sous la coupe des familles nobles de la cit romaine. Les clunisiens s'adressrent avec succs aux empereurs successeurs de Charlemagne qui rgnaient sur un vaste territoire englobant ce qui maintenant est l'Allemagne de l'ouest, la France de l'est, la Suisse et le nord de l'Italie. Les empereurs, de leur ct, taient heureux d'avoir le renfort des clunisiens et autres rformateurs, grce quoi ils arrachrent aux aristocrates de Rome le pouvoir de choisir les papes. Contrairement aux ides modernes de sparation de l'Eglise et de l'Etat, en l'an mille on ne concevait pas l'Eglise comme une structure visible, statutaire, lgale, dresse en face de l'autorit politique. Tout autrement, l'Eglise (ecclesia, en grec l'assemble) tait conue comme le peuple chrtien (populus christian us) que gouvernaient ensemble des autorits sculires et spirituelles (regnum et sacerdotium). Bien avant que Charlemagne ne consentt tre couronn par le pape en 800, son fidle serviteur Alcuin, le savant ecclsiastique anglais, l'avait voqu comme le chef de l' imperium christianum (l'empire chrtien). Et Charlemagne lui-mme, en

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794, avait convoqu un concile universel Francfort o il avait promulgu d'importantes modifications dans la doctrine thologique et la loi ecclsiastique. Certains historiens dclarent que le pape Lon III fit Charlemagne empereur mais il serait plus proche de la vrit de dire que Charlemagne fit pape Lon III et, en 813, Charlemagne couronna empereur son propre fils sans le concours du clerg 5. En fait, les empereurs suivants requraient du pape lors de son lection qu'il affirme par serment tre loyal envers l'empereur. Sur les vingt-cinq papes qui occuprent ce sige pendant les cent annes avant 1059 (o un synode de l'Eglise pour la premire fois interdit cette investiture laque), vingt et un furent directement dsigns par les empereurs et cinq furent destitus par eux. D'ailleurs, les empereurs n'taient pas seuls contrler les vques sur leur territoire. Les autres souverains de la chrtient faisaient de mme. En 1067, Guillaume le Conqurant promulgua un dcret fameux o il affirmait que le roi avait le pouvoir de dcider si un pape devait ou non tre reconnu par l'Eglise de Normandie et d'Angleterre, que le roi faisait le droit ecclsiastique par l'intermdiaire de synodes convoqus par lui, et qu'il avait droit de veto sur les pnalits ecclsiastiques infliges ses barons et fonctionnaires. Le contrle exerc par les empereurs et les rois sur leur Eglise tait ncessaire pour l'manciper des influences corruptrices de la politique seigneuriale, locale et conomique. Cependant, cet objectif fondamental de la rforme clunisienne se heurtait un obstacle insurmontable. Le clerg tait, en effet, emptr ce point dans la structure conomique et politique tous ses niveaux, qu'on ne pouvait l'en extraire. Sous l'gide des grands empereurs rformateurs des Xe et XIe sicles, les ordres monastiques avaient pu tre assainis, et la papaut renforce; mais l'ensemble de l'Eglise ne pouvait tre rforme radicalement parce qu'elle n'tait pas indpendante. La simonie et le nicolasme restrent des problmes brlants. Le mariage des prtres (ou nicolasme) n'tait pas seulement une question morale mais aussi politique et conomique. Le mariage introduisait la prtrise dans la structure clanique et fodale. Il incitait aussi la transmission hrditaire des fonctions ecclsiales. Ce dernier point mettait du moins un frein en faire le trafic (simonie). Si l'on ne pouvait plus hriter d'une fonction, fallait-il en laisser l'investiture des lacs? Plus fondamentalement, les empereurs et les rois taient-ils spirituellement en mesure de dcider du nombre de dsignations supplmentaires aux chelons suprieurs qui seraient ncessaires si les prtres ne pouvaient lguer leur fonction? Et quoi des fonctions subalternes qui devaient tre pourvues la requte des seigneurs locaux? Il Y avait toujours eu une certaine tension associe avec la subordination du clerg, et spcialement de la papaut, des personnes qui n'taient pas elles-mmes ordonnes prtres, si respectable voire sacre que fut leur fonction temporelle. A la fin du IV' sicle, Saint Ambroise, vque de Milan, avait dit Les palais appartiennent l'empereur, les glises la prtrise et il avait excommuni l'empereur Thodose, ne levant la condamnation d'anathme qu'aprs que l'empereur eut fait pnitence. Un sicle plus tard, le pape Glase 1er avait crit l'empereur Anastase: Il y a

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deux pouvoirs, auguste empereur, par lesquels le monde est principalement rgi, l'autorit sacre de la prtrise et le pouvoir royal... Si les vques mmes, reconnaissant que la fonction impriale vous a t confre par disposition divine, obissent vos lois dans toute la mesure o la sphre de l'ordre public est concerne... de quel zle, je vous le demande, devriez-vous obir ceux qui ont t chargs d'administrer les mystres sacrs (en matire de religion) ? 6. C'tait la doctrine originelle des deux glaives : la prtrise administrait les mystres sacrs mais les empereurs faisaient les lois, y compris les lois ecclsiastiques. Parmi les Francs, rois et empereurs avaient souvent eu grand besoin de l'appui des papes et avaient reconnu leur supriorit, y compris des vques en gnral, en matire de foi. L'ide de l'autonomie ecclsiastique avait des racines profondes galement dans les critures saintes. Nanmoins, les empereurs francs et, aux Xe et XIe sicles aussi bien les rois franais et anglais ainsi que les rois espagnols, norvgiens, danois, polonais, bohmiens, hongrois, avec d'autres, gouvernaient leurs vques mme en matire de doctrine religieuse, tout comme l'avaient fait les empereurs byzantins. Les rois et les empereurs francs remettaient aux vques l'anneau et la crosse qui symbolisaient leur autorit piscopale en prononant ces mots Accipe ecc/esiam (reois l'Eglise). Cela plaait la fois le glaive sculier et le glaive spirituel dans la mme main. La justification en tait que les empereurs et les rois taient des gouvernants sacrs, des reprsentants du Christ. Il y avait de nombreux vques, parmi lesquels l'vque de Rome tait le Primat (premier parmi ses pairs), mais il n'y avait qu'un empereur, et dans chaque royaume un seul roi. L'vque de Rome portait le titre de vicaire de Saint Pierre. C'est seulement au XIIe sicle qu'il reut celui de vicaire du Christ (vicarius, remplaant). C'est alors seulement que l'empereur dut renoncer ce titre comme reprsentant du Christ; le pape prtendait manier les deux glaives, l'un directement, l'autre indirectement. Dsormais, il y avait beaucoup de dirigeants temporels, mais un seul pape. La primaut de l'vque de Rome sur les autres vques de l'Eglise avait t affirme, au plus tard au IV' sicle, peut-tre mme au III", et avait t en certaines occasions mais pas toujours., loin de l, admise par d'autres vques parmi les plus importants. Mais cette primaut pouvait signifier bien des choses diffrentes. Aussi longtemps que l'Eglise, en Occident, resta largement dcentralise et sous le contrle de gouvernants locaux laques, l'autorit papale demeura invitablement faible et troitement lie l'autorit impriale, galement faible. Le conflit occasionnel d'vques locaux ou d'glises locales pour s'affranchir des seigneurs pouvait ainsi prendre la forme d'un appel l'autorit impriale ou l'autorit papale. Ce n'est que rarement que le conflit atteignit de hauts niveaux. Un exemple frappant fut la grande imposture du milieu du IXe sicle connue comme celle de la pseudo-Isidore ou des fausses dcrtales C'tait une norme collection de lettres et dcrets, faussement attribus des papes ou des conciles du IV et des sicles suivants. Elle avait pour but de contrer les efforts de l'archevque

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de Reims, appuy. par l' empere~, pour dtourner son clerg de recourir au pape pour trancher les diffrends. Le fait que, dans ce but, l'auteur ait concoct une multitude de documents fournit un clairage sur la nature de l'autorit piscopale dans l'Eglise, son poque et antrieurement. En fait la pseudo-Isidore n'a pas t compose Rome et ne fut gnralement accepte par les papes que plus de deux cents ans aprs quand le parti papal s'en servit pour justifier des objectifs fort trangers au texte originel. Dans la dernire partie du IX sicle, le pape Nicolas leT (856-867) affirma effectivement l'autorit papale non seulement sur les archevques et les vques, dclarant que leurs siges ne pouvaient tre pourvus sans son consentement mais aussi sur les empereurs, dclarant que les rois n'avaient pas titre siger en jugement sur les prtres et que les prtres taient exempts de la juridiction des rois. Cette fois encore, de telles assertions furent plus importantes pour l'avenir que pour leur poque. Elles ne changeaient rien la ralit de la sujtion de l'Eglise envers les pouvoirs imprial, royaux et fodaux. En ralit, la fin du IXe sicle, durant le Xe et au dbut du XIe le prestige de la papaut tait au plus bas et ce furent des empereurs qui cherchrent le relever. La primaut de l'vque de Rome parmi les autres vques donnait au roi des Germains une raison pour envoyer ses armes au del des Alpes peu d'annes d'intervalles, pour raffirmer sa prtention d'tre le protecteur de Rome contre les Lombards, contre les Toscans et contre la noblesse romaine. L'autorit spirituelle des empereurs devint de plus en plus anormale au XIe sicle o la simonie et le nicolasme se montrrent trop enracins pour tre rprims par eux. En 1046, la subordination des vques de Rome l'empereur devint non seulement anormale mais scandaleuse quand Henri III, arrivant Rome pour clbrer son couronnement, fit en sorte que trois papes rivaux soient dposs et qu'un autre soit lu. Celui qu'il avait fait lire mourut au bout de quelques mois de pontificat; il en fit lire un autre qui mourut quelques semaines aprs; l'on disait que tous les deux avaient t empoisonns par des factions romaines qu'irritait l'immixtion impriale dans les affaires de la ville 7. Un troisime intronis, Lon IX (1049-1053), bien que membre du mme clan que Henri III et son ami, rejeta la conception qui faisait de la papaut un vch de l'empire, et affirma non seulement son indpendance propre mais aussi son pouvoir sur tous les autres vques et sur le clerg entier, mme en dehors de l'empire. Durant le pontificat de Lon IX, un groupe de ses protgs, conduit par Hildebrand, forma un parti qui proposa et promut l'ide de la suprmatie papale sur l'Eglise. Parmi ses techniques figurait une publicit tendue pour le programme papal. Au total, une abondante littrature polmique comptant plusieurs centaines de pamphlets fut mise en circulation par divers groupes de partisans. Un historien a qualifi cette priode comme la premire grande campagne de propagande dans l'histoire mondiale 8. Les pamphlets du parti papal appelaient les chrtiens refu-

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ser les sacrements de prtres vivant en concubinage ou maris, contestaient la validit des nominations aux fonctions ecclsiastiques obtenues prix d'argent et exigeaient la libert de l'Eglise , c'est--dire l'autonomie du clerg sous l'autorit du pape l'gard de l'empereur, des rois et des seigneurs fodaux. Finalement, en 1059, un concile runi Rome par le pape Nicolas II proclama pour la premire fois le droit des cardinaux romains d'lire le pape.

LES PRESCRIPTIONS DU PAPE


Ce fut Hildebrand, devenu le Pape Grgoire VII, qui, dans les annes 1070 et suivantes, retourna le mouvement rformateur de l'Eglise contre cette mme autorit impriale qui avait appuy la rforme clunisienne durant le Xe sicle et le dbut du XIe. Grgoire VII alla beaucoup plus loin que ses prdcesseurs. Il proclama la suprmatie lgale du pape sur tous les chrtiens et la supriorit lgale du clerg, dirig par le pape, sur toutes les autorits temporelles. Les papes, affirma-t-il, pouvaient dposer les empereurs, et il pronona en fait la dposition de Henri IV. De plus, il dcrta que tous les vques devaient tre nomms par le pape et se soumettre en dernier ressort son autorit seule et non pas aux pouvoirs temporels. Grgoire VII avait t bien prpar monter sur le trne papal. Hildebrand avait t la force dominante pendant les pontificats de Nicolas II (\058-\061) et d'Alexandre II (1061-\073). De plus, en 1073, l'ge de cinquante ans, il tait prt exercer l'norme et fire volont et l'ascendant personnel pour lesquels il tait rput. Pierre Damien (1007-\072) qui avait t son associ dans la lutte pour la suprmatie papale depuis 1050, lui crivit un jour en s'adressant mon saint Satan et poursuivant: Ta volont a toujours t pour moi un ordre, mauvais mais lgal. Que n'ai-je toujours servi Dieu et Saint Pierre aussi fidlement que je t'ai servi. .. 9. Un savant contemporain a dcrit Grgoire VII comme un homme anim d'un sens subjuguant de sa mission, qui poussait ses ides avec une svrit effrayante et une persistance hroque ... sans tenir compte des consquences pour luimme et pour autrui et qui avait, au bas mot, le temprament d'un rvolutionnaire 10. Devenu pape, Grgoire n'hsita pas user de tactiques rvolutionnaires pour atteindre ses objectifs. En 1075, par exemple, il ordonna tout chrtien de boycotter les prtres vivant en concubinage ou mariage et de ne pas accepter leurs offices pour les sacrements ou d'autres fins. Ainsi les prtres taient-ils mis en demeure de choisir entre leurs responsabilits envers femme et enfants et leurs responsabilits envers leurs paroissiens. Ce dcret ayant rencontr de l'opposition, il y eut des meutes dans les glises, ceux qui attaquaient le mariage des prtres taient btonns et lapids. Un pamphltaire, sous le titre Apologie contre ceux qui dnoncent les messes de prtres, crivait que le christianisme est foul aux pieds .... . De quoi parle-t-on, jusque dans les pices o filent et tissent les femmes ou dans l'choppe des artisans demandait-il sinon de la confusion de toutes les lois hu-

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maines ... , de la soudaine agitation parmi la population, de nouvelles tricheries des serviteurs contre leurs matres et de la mfiance des matres envers leurs serviteurs d'abjectes trahisons entre amis et gaux, de conspiration contre les pouvoirs tabli~ par Dieu et tout cela appuy par l'autorit de ceux qui sont appels les guides de la chrtient Il. Faute d'arme qui lui soit propre, comment la papaut pouvait-elle faire aboutir ses prtentions? Comment pouvait-elle contrer les armes de ceux qui s'opposeraient la suprmatie papale? Et part le problme de faire front une opposition puissante, comment la papaut pouvait-elle exercer la juridiction universelle qu'elle revendiquait? Comment allait-elle imposer sa volont au monde occidental chrtien, sans parler de la chrtient orientale sur laquelle certaines prtentions de juridiction taient galement formules? Un aspect important des rponses ces questions est le rle potentiel du Droit comme source d'autorit et comme moyen de discipline. Durant les dernires dcennies du XI" sicle, le parti papal commena chercher dans les crits concernant l'histoire de l'Eglise, les arguments d'autorit appuyant la thse de la suprmatie sur la totalit du clerg et son indpendance, si possible supriorit sur la socit temporelle. Le parti papal encouragea des rudits dvelopper une science du Droit qui procurerait une base de travail pour mettre en uvre cette politique majeure. Au mme moment, le parti imprial se mit aussi chercher dans les anciens textes des arguments pour dfendre ses positions contre l'usurpation pontificale. Seulement, il n'existait pas de forum lgal sur lequel tant la papaut que l'empire auraient pu porter leur dbat, si ce n'tait l'empereur ou le pape eux-mmes. Voil en fait o se situait le principal lment rvolutionnaire de la situation. En 1075, le pape Grgoire VII y rpondit en sondant son propre cur et en rdigeant un document, le Dictatus Papae (ce que dicte le pape), compos de vingt-sept prescriptions laconiques apparemment adresses nul autre que lui-mme et qui inclut celles que voici: 1 - Que l'Eglise romaine est fonde par le Seigneur seul. 2 - Que l'vque de Rome est le seul qui de droit soit appel universel. 3 - Que lui seul peut dposer et rinvestir des vques. 4 - Que son lgat, mme du rang le moins lev, a la prsance dans un concile sur tous les vques et peut porter une sentence de dposition contre eux. 7 - Qu' lui seul est permis de faire de nouvelles lois selon les besoins du temps.

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9 - Qu'au pape seul tous les princes doivent baiser les pieds. 10 - Que son nom seul doit tre rcit dans les glises. Il - Qu'il peut dposer les empereurs. 16 - Que nul synode ne doit tre dit gnral sans son ordre. 17 - Que nul chapitre ou livre ne soit considr comme canonique sans son autorisation. 18 - Qu'aucun jugement port par lui ne peut tre rvis par qui que ce soit, et que lui seul peut rviser les jugements de tous. 21 - Que les affaires les plus importantes, dans chaque glise peuvent tre rfres au sige apostolique. 27 - Qu'il peut relever les sujets d'hommes injustes de leur serment d'allgeance 12. Ce document tait rvolutionnaire, bien que Grgoire se soit finalement arrang pour trouver quelque autorit lgale chacune de ses prescriptions 13. En dcembre 1075, il fit connatre le contenu de ce que l'on pourrait appeler, de nos jours, le manifeste papal, dans une lettre l'empereur Henri IV, dans laquelle il requrait la subordination Rome de l'empereur et des vques de son empire. Henri rpliqua, ainsi que vingt-six de ses vques, dans des lettres du 24 janvier 1076. La lettre de l'empereur dbutait comme ceci Henri, roi non par usurpation mais par la divine ordination de Dieu, Hildebrand, prsent non plus pape mais moine flon . Elle se terminait par Toi, donc, damn par cette maldiction et par le jugement de tous nos vques et le mien propre, descends et abandonne le sige apostolique que tu as usurp. Qu'un autre monte sur le trne de Saint Pierre. Moi, Henri, roi par la grce de Dieu, je te dis, avec tous nos vques: "Descende, descende" et sois maudit au long des ges. La lettre des vques tait de la mme veine et se terminait par: Et puisque tu l'as proclam publiquement, aucun d'entre nous n'a t pour toi jusqu' prsent un vque, de mme seras-tu dornavant un pape pour aucun de nous 14. En rponse, Grgoire exc:ommunia et dposa Henri qui, en janvier 1077, voyagea comme un humble pnitent pour rencontrer le pape Canossa o la tradition veut qu'il ait attendu trois jours pour se prsenter les pieds nus dans la neige, pour confesser ses pchs et dclarer sa contrition. Ainsi invoqu dans sa qualit spirituelle, le pape donna l'absolution Henri et retira son excommunication et sa dposition. Cela donna Henri une chance de raffirmer son autorit sur les magnats germaniques, tant ecclsiastiques que temporels, qui s'taient rebells contre lui.

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Le conflit avec le pape, nanmoins, n'tait que diffr pour peu de temps. En 1078, le pape promulgua un dcret o il disait: Nous dcrtons que nul dans le

clerg ne devra recevoir l'investiture d'un vch, d'une abbaye ou d'une cure, des mains d'un empereur ou d'un roi ou de tout autre personne laque, homme ou femme. Mais s'il osait le faire, qu'il sache clairement que cette investiture est dnue de l'autorit apostolique et que lui-mme sera soumis l'excommunication jusqu' ce que due satisfaction soit rendue 15. Le conflit entre pape et empereur
rebondit et la querelle des investitures en rsulta. Les premires victimes de ces guerres tombrent dans le territoire germanique o les ennemis de l'empereur profitrent de sa controverse avec le pape pour lire un roi rival que Grgoire finit par soutenir. Mais Henri dfit son rival en 1080 et descendit vers le sud travers les Alpes pour assiger et occuper Rome (1084). Grgoire VII appela son aide ses allis, les princes normands du sud de l'Italie, Apulie, Calabre, Capoue et Sicile. Les mercenaires normands repoussrent de Rome les forces impriales, mais cela fait, ils pillrent et saccagrent la ville avec la sauvagerie dont ils taient coutumiers. Henri continua affronter des rvoltes des princes germaniques et lorsqu'il mourut en 1106, son propre fils tait la tte d'une rbellion contre lui. Ce fils, Henri V, occupa Rome en 1111 et fit prisonnier le pape. Le problme politique immdiat des guerres d'investiture tait celui du pouvoir des empereurs et des rois d'investir les vques et autres ecclsiastiques en leur remettant les insignes de leurs fonctions, avec la formule Accipe ecc/esiam. En amont de cette question il y avait celle de l'allgeance et de la discipline du religieux une fois lu et investi. Ces problmes taient d'importance fondamentale; du fait que l'empire et les royaumes taient administrs surtout par des ecclsiastiques, ils affectaient la nature mme de l'autorit aussi bien celle ecclsiastique que celle royale et impriale. Cependant, il Y avait en jeu quelque chose de plus important que la politique, le salut des mes. Prcdemment, l'empereur (ou roi) avait t appel le remplaant ou dlgu (vicaire) du Christ et c'tait lui qui devrait rpondre pour les mes de tous au jugement dernier. Dsormais, le pape, qui se considrait auparavant comme le vicaire de St Pierre, prtendait tre le seul vicaire du Christ et porter cette responsabilit des mes. L'empereur Henri IV avait crit au pape Grgoire VII que, selon les pres de l'Eglise, l'empereur ne peut tre jug par aucun homme, lui seul tait sur terre le juge de tous les humains. Car il n'y a qu'un seul empereur alors que l'vque de Rome n'est que le premier d'entre les vques. Telle tait en fait la doctrine orthodoxe qui avait prvalu pendant des sicles. Grgoire, de son ct, voyait l'empereur comme le premier d'entre les rois, un lac, dont l'lection comme empereur tait sujette confirmation par le pape et qui pouvait tre dpos par le pape pour insubordination 16. L'argument tait pos en termes scolastiques Le roi est un lac ou il est un clerc et comme il n'est pas ordonn, il est visiblement un lac et comme tel, n'a

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aucune fonction dans l'Eglise. Cette thse ne laissait aux empereurs et aux rois aucune base de lgitimit car l'ide d'tat sculier, c'est--dire sans fonction ecclsiale, n'avait jamais exist, en ralit il tait en train de natre. La thse en outre arrogeait au pape des pouvoirs thocratiques car la division des fonctions ecclsiastiques entre fonctions spirituelles et fonctions temporelles n'tait pas ne, elle tait en train de natre. Finalement, ni les papes ni les empereurs ne purent maintenir leurs prtentions initiales. Selon le concordat de Worms en 1122, l'empereur garantissait que les vques et les abbs seraient librement lus par l'Eglise seule et renonait son droit de les investir par la crosse et l'anneau, qui impliquaient le soin des mes. Le pape, pour sa part, concdait l'empereur le droit d'tre prsent aux lections et, si elles taient contestes, le droit d'intervenir. De plus, les prlats germaniques ne seraient pas consacrs par l'Eglise jusqu' ce que l'empereur les ait investis, par le sceptre, de ce qu'on appelait les regalia c'est--dire les droits fodaux de proprit, de justice et de gouvernement sculier qui impliquaient le devoir rciproque de rendre hommage et de jurer fidlit l'empereur (hommage et loyaut comportaient que soient rendus les services et redevances dus sur les vastes domaines attachs aux principales charges ecclsiastiques). Les prlats d'Italie et de Bourgogne, par ailleurs, ne devaient tre investis par le sceptre et commencer rendre hommage et allgeance l'empereur que six mois aprs leur conscration par l'Eglise. Le fait que le pouvoir de dsignation devait tre partag, tant l'empereur que le pape pouvait exercer son veto, rendait cruciale la question de crmonie, la question de procdure. En Angleterre et en Normandie, selon l'arrangement convenu au Bec-Hellouin en 1107, le roi Henri 1er avait aussi agr des lections libres, mais en sa prsence, et avait renonc l'investiture par l'anneau et la crosse. Comme en Allemagne par la suite, il devait recevoir l'hommage et le serment d'allgeance avant et non pas aprs l'ordination. Les concordats laissaient le pape en possession d'une autorit sur le clerg extrmement large et d'une autorit considrable sur la socit larque aussi. Sans son approbation, le clerg ne pouvait tre ordonn. Il tablissait les fonctions et les pouvoirs des vques, des prtres, des diacres et d'autres titulaires d'offices clricaux. Il pouvait crer de nouveaux vchs, diviser ou supprimer les anciens, transfrer ou dposer les vques. Son autorisation tait ncessaire pour instituer un ordre monastique nouveau ou changer la rgle d'un ordre existant. De plus, on l'appelait le principal dispensateur de tous les biens d'Eglise que l'on considrait comme le patrimoine du Christ. Le pape aussi tait souverain en matire de culte et de dogme et il pouvait seul donner l'absolution pour certains crimes (dont l'agression contre un clerc), canoniser les saints et distribuer les indulgences (allgement des sanctions divines aprs la mort). Aucun de ces pouvoirs n'existait avant 1075.

Le pape, selon les mots de Gabriel Le Bras rgnait sur l'Eglise entire. Il tait le lgislateur universel, ses pouvoirs limits uniquement par la loi naturelle et la loi divine positive (c'est--dire celle inscrite dans la Bible et les documents

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analogues de la Rvlation). Il convoquait les conciles gnraux, les prsidait, et sa ratification tait ncessaire pour la mise en application des dcisions prises. Il mettait un terme aux controverses sur bien des points, au moyen de dcrtales et il tait l'interprte de la loi et confrait privilges et dispenses. Il tait aussi le juge suprme et administrateur. Les causes importantes, maiores causae, dont la liste ne reut jamais d'numration finale, taient rserves son jugement 17. Grgoire dclara que la curie pontificale tait le tribunal de toute la chrtient Dornavant, le pape avait juridiction sur les causes soumises lui par quiconque, il tait juge ordinaire de toutes personnes . Cela tait entirement nouveau. Sur la socit larque, le pape tait souverain en matire de foi et de morale ainsi qu'en diverses institutions civiles telles que le mariage et l'hritage. A certains gards, cette suprmatie tait absolue; d'autres, elle tait partage avec l'autorit temporelle. En d'autres matires encore qui taient considres comme soumises la juridiction sculire, l'autorit papale tait souvent invoque. Avant 1075 la juridiction du pape sur le monde larque avait t subordonne celle des empereurs et rois et gnralement n'tait pas plus large que celle des autres vques importants.
18.

La sparation, la concurrence et l'interaction des juridictions spirituelle et sculire a t la principale source de la tradition juridique occidentale.

CARACTERE REVOLUTIONNAIRE DE LA REVOLUTION PAPALE


Le terme rvolution, appliqu aux grandes rvolutions de l'histoire europenne, a quatre caractristiques majeures qui prises ensemble, le distinguent de rforme et d'volution d'une part, et des simples rbellions, coups d'tat ou contre-rvolutions et dictatures d'autre part. Ce sont: la totalit, c'est--dire son caractre de transformation gnrale, atteignant tout le tissu social de nature politique, religieuse, conomique, juridique, culturelle, linguistique, artistique, philosophique etc., chaque catgorie se trouvant modifie; sa rapidit, c'est--dire la vitesse ou soudainet avec lesquelles des changements drastiques surviennent de jour en jour, d'une anne sur l'autre, d'une dcennie la suivante, tant que la rvolution suit son cours; sa violence qui prend la forme non seulement de lutte de classes et de guerre civile mais aussi de guerres trangres d'expansion; et sa dure couvrant deux ou trois gnrations, pendant lesquelles les principes sousjacents de la rvolution sont reconfirms ou rinstaurs, confronts aux ncessaires compromis avec l' utopisme initial jusqu' ce que les petits-enfants des pres fondateurs eux-mmes tmoignent de la dvotion envers la cause qu'ont servie leurs grands-parents. Alors seulement l'volution peut reprendre son propre rythme, sans redouter de contre-rvolution de droite ni de radicalisme d'une nouvelle gauche 19.

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Caractre global de la rvolution papale


La recherche d'une cause fondamentale d'un changement historique et la division mme de ces causes en causes profondes et causes secondaires, pourraient faire perdre plus ou moins de vue le fait que les grandes rvolutions ne se produisent pas sans que se soient rencontrs, au mme moment, un grand nombre de facteurs divers. La classification de ces facteurs en catgories politiques, conomiques, culturel1es et autres n'est qu'une commodit d'exposition. Pour procurer une image vridique, pourtant, l'expos doit montrer l'interconnexion ncessaire des facteurs. Sinon, l'objectif majeur est manqu, qui est de faire comprendre que les rvolutions sont vcues comme des vnements globaux. C'est ainsi que la rvolution papale peut tre envisage en termes politiques comme un dplacement massif de pouvoir et d'autorit, la fois l'intrieur de l'Eglise, et dans ses relations avec les units politiques. De plus, ces changements se sont accompagns de modifications dcisives dans les relations entre l'Europe occidentale et les puissances voisines. La rvolution papale peut tre analyse en termes socio-conomiques, la fois comme une rponse et une impulsion une norme expansion de la production et des changes, et l'apparition de milliers de bourgs et de vil1es. Sous l'angle culturel et intel1ectuel, la rvolution papale peut tre dcrite comme une force motrice dans la cration des premires universits europennes, dans le dveloppement de la thologie, de la jurisprudence et de la philosophie, en autant de disciplines systmatiques, dans la naissance de nouveaux styles littraires et artistiques et dans la croissance d'une nouvel1e perception consciente de la vie en socit. Ces divers processus politiques, conomiques et culturels peuvent tre tudis sparment mais il faut aussi que soient montrs leurs liens entre eux car c'est prcisment leur conjonction qui a constitu l'lment rvolutionnaire de la situation.

Changements politiques
Les principaux dplacements de pouvoir et d'autorit, l'intrieur de l'Eglise et dans ses relations avec les dirigeants temporels, ont t dcrits dans les pages prcdentes. Il est nanmoins ncessaire, ici, de noter brivement quelques-uns des changements politiques qui eurent lieu la mme poque dans les relations entre l'Europe occidentale et les puissances voisines. Pendant des sicles, il y avait eu constamment des incursions militaires en Europe, venant du nord et de l'ouest par les Normands, du sud par les Arabes et de l'est par les Slaves et les Magyars. Toute la chrtient occidentale tait une citadel1e assige qui ne survivait que parce que son plus grand ennemi, l'islam, avait atteint le bout de ses lignes de communication et que ses ennemis moins importants (Slaves, Hongrois et Vikings) n'taient organiss que pour des razzias de pil1age 20. Ce fut le rle de l'empereur de recruter des hommes en armes, spcialement des chevaliers, parmi les divers peuples de son empire, pour rpondre par la force aux pres-

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sions venues de l'extrieur. Il avait aussi des ennemis l'intrieur, l'ouest les rois franais n'taient pas toujours amicaux et au sud des Alpes les princes de l'Italie du nord taient franchement hostiles. Ainsi l'Europe tait-elle tourne sur elle-mme avec son axe principal courant du nord au sud. A la fin du XIe sicle, cependant, le papaut qui, pendant au moins deux dcennies, n'avait cess de presser les gouvernants temporels de librer Byzance de ses envahisseurs infidles, russit enfin organiser la premire croisade (1096-1099). Une seconde croisade fut lance en 1147 et une troisime en 1189. Ces premires croisades furent les guerres extrieures de la rvolution papale. Elles n'augmentrent pas seulement le pouvoir et l'autorit de la papaut mais ouvrirent un nouvel axe orient l'est vers le monde extrieur qui transforma la Mditerrane de barrire dfensive naturelle contre les invasions en une route pour l'expansion, cette fois, de l'Europe occidentale par ses armes et son commerce 21. Les croisades eurent une contrepartie dans l'migration intensive vers les territoires septentrionaux et orientaux de l'Europe (Pays-Bas, Scandinavie, Pologne, Hongrie notamment), migration qui se produisit la fin du XIe sicle et durant le XIIe. L encore la papaut joua un rle essentiel, en particulier grce l'ordre monastique de Citeaux, fond en 1098. Les cisterciens, qui taient d'ardents partisans de la politique pontificale, taient connus pour leurs expertise agricole, leur talent directorial et leur zle colonisateur. Ils taient particulirement verss dans la fabrication d'instruments ncessaires au dfrichage des zones inhabites. Changements socio-conomiques Des changements politiques de cette ampleur n'auraient pas t possibles sans des changements comparables dans l'conomie et la structure sociale connexe. De tels changements ont bien eu lieu mais il est difficile de dterminer leur relation aux changements politiques. Dans certains cas, ils paraissent avoir t des causes, dans d'autres cas des conditions, dans d'autres des consquences. La fin du XIe sicle et le XII" furent une priode de forte acclration du dveloppement socio-conomique de l'Europe occidentale. Comme l'a exprim A. W. Southem, Le mobile de l'expansion spontane que les conomistes d'aujourd'hui cherchent anxieusement dans les pays sous-dvelopps, se manifesta en Europe occidentale dans la deuxime moiti du XIe sicle 22. De nouveIles avances technologiques et de nouveIles mthodes de culture contriburent l'amlioration rapide de la productivit agricole et une expansion corrlative du commerce des surplus agricoles dans les campagnes 23. Ces facteurs, leur tour, facilitrent une augmentation rapide de la population ; bien que les chiffres crdibles soient rares, il est vraisemblable que la population de l'ensemble de l'Europe occidentale se soit accrue d'une moiti, et peut-tre ait doubl, dans les cent annes entre 1050 et 1150 alors que dans les sicles prcdents, dans les condi-

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tions d'une agriculture de subsistance et d'invasions militaires, elle tait reste virtuellement stationnaire et, par moment, avait diminu. La population croissante s'parpilla dans des centaines, voire des milliers de cits et de villes qui bourgeonnrent pour la premire fois depuis le dclin de l'Empire romain aux Iye et ye sicles. L'apparition de bourgs et de villes est sans doute le plus frappant des changements socio-conomiques des XIe, XII" et XIIIe sicles. En l'an 1050, il n'y avait probablement que deux agglomrations l'ouest de l'Europe, Yenise et Londres, qui eussent une population de plus de dix mille mes, et peut-tre une douzaine d'autres ayant plus de deux mille habitants (en 1050, Constantinople, par contraste, en avait des centaines de mille). Presque toutes les agglomrations taient des villages ou des places fortifies avec ou sans march annexe. Le terme de civitas (cit) tait rserv aux siges d'vch. Les cits de la Sicile et du sud de l'Italie taient encore byzantines ou arabes et non pas occidentales. Rome faisait exception, moins par son tendue qui n'tait gure suprieure celle des autres vchs que par le nombre lev de familles nobles qui s'y taient groupes. Durant les deux sicles suivants, de grands centres urbains commerciaux et manufacturiers firent closion dans toute l'Europe occidentale, quelques-uns avec plus de cent mille habitants, des douzaines avec plus de trente mille et des centaines avec plus de dix mille habitants. En 1250, quelque 5 10 % de la population (peut-tre trois ou quatre millions au total) vivaient dans les cits et villes. La classe des marchands qui, en 1050, ne comportait qu'un nombre relativement faible de colporteurs itinrants, s'accrut vivement en nombre et changea radicalement en caractre la fin du XIe sicle et durant le XII", d'abord la campagne puis dans les cits et les villes. Le commerce lointain terrestre et maritime devint un aspect important de la vie conomique et sociale en Europe (comme cela avait t le cas pour la Mditerrane proche-orientale, sans discontinuit pendant plus d'un millnaire). Foires et marchs devinrent d'importantes institutions conomiques et sociales. Le crdit, la banque et l'assurance se dvelopprent, surtout pour le commerce longue distance. Paralllement l'essor du commerce, se dvelopprent des industries manufacturires, avec une large diffusion du rgime des guildes (ou corporations) de mtiers. Frquemment, ces groupements professionnels jourent un rle majeur dans le gouvernement des cits et des villes. Cette expansion du commerce et la croissance des agglomrations urbaines aux XIe et XIIe sicles ont amen de nos jours bon nombre d'historiens marquants de l'conomie et de la socit, parmi lesquels Henri Pirenne, situer cette poque-l l'origine du capitalisme occidental. Pourtant la mme priode est aussi considre par beaucoup d'autres comme l'apoge du fodalisme. En fait, c'est plus spcialement aux XIIe et XIIIe sicles que devint peu prs universel en Europe le rgime d'exploitation agricole (que l'anglais appelle manoria/, des manoirs) des terres seigneuriales par des fermiers. Auparavant, un pourcentage lev de paysans vivaient dans des villages, en cultivateurs autonomes de leur parcelle de proprit. C'est aussi cette poque que les liens de vassalit furent substantiellement transforms par

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la substitution de redevances en monnaie aux obligations militaires et autres du systme fodal. Changements culturels et intellectuels Pendant la seconde partie du XIe sicle et durant le XIIe, l'Europe connut non seulement ces bouleversements politiques et conomiques mais encore une explosion culturelle et intellectuelle. C'est l'poque o furent cres les premires universits, o la mthode scolastique (comme on l'appela plus tard) reut son premier dveloppement; o la thologie, la jurisprudence et la philosophie se donnrent une systmatisation rigoureuse. Cette priode marqua le dbut de la pense scientifique moderne 24. Ce fut aussi la phase de transition entre l'architecture antique et l'art roman, puis le gothique. C'est alors que naquirent les premires grandes glises, Saint Denis et Notre-Dame de Paris, Canterbury et Durham. Ce fut aussi ce moment que le latin, en tant que langage des rudits, fut modernis et que les langues vernaculaires ainsi que leurs littratures commencrent prendre leur forme moderne, o furent crites les grandes posies piques (la Chanson de Roland, le cycle du roi Arthur) ; le temps des pomes et du chant courtois des trouvres et troubadours (les crits de Bernard de Ventadour) 25. Il y eut une remarquable croissance des milieux lettrs laques et des premires manifestations du sentiment des cultures nationales dans la plupart des pays europens. Trois autres changements profonds dans la perception consciente de la vie sociale contriburent la transformation de la vie culturelle et intellectuelle de ces peuples et cette poque 1) la maturation du sens de l'identit collective du clerg, de sa conscience d'tre un groupe en vive opposition (pour la premire fois) avec la lacit; 2) l'volution en un concept dynamique de la responsabilit de l'Eglise (identifie essentiellement au clerg) dans la rformation du monde (le sicle identifi essentiellement au monde profane) ; et 3), le dveloppement d'un nouveau sens du temps historique, incluant les concepts de modernit et de progrs. Rapidit et violence de la rvolution papale En cherchant comprendre pleinement les dimensions des changements qui eurent lieu pendant les XIe et XIIe sicles, l'on peut perdre de vue le caractre de cataclysme des vnements cruciaux de la rvolution papale. Ces vnements ne peuvent tre expliqus, en fin de compte, que par la totalit des transformations intervenues, mais il faut les voir initialement comme les consquences immdiates d'un effort poursuivant un objectif politique, ce que le parti papal appelait la libert de l'Eglise , savoir l'affranchissement du clerg de la domination impriale, royale et fodale et son unification sous l'autorit du pape. En replaant cet objectifpolitique et les vnements qui dcoulrent immdiatement de l'effort fourni pour

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l'atteindre dans leur contexte de transfonnation globale, on peut voir que ce qui tait en jeu dbordait de beaucoup une bagarre pour le pouvoir. C'tait une lutte apocalyptique pour un nouvel ordre des choses, pour un nouveau ciel et une terre nouvelle . Mais en mme temps, la concrtisation politique de cette lutte o concidaient pouvoirs et convictions, le matriel et le spirituel, est l'arrire-plan qui lui donna :>on rythme et sa passion. Sa rapidit est, videmment, chose relative. En effet il peut sembler qu'une transfonnation qui commena au milieu du XIe sicle et ne se tennina que vers la fin du XIIe sinon au dbut du XIIIe, devrait tre tenue pour graduelle. Mais le laps de temps qu'il faut une rvolution pour achever sa course n'est pas forcment la mesure de sa rapidit. Le concept de changement rapide se rapporte au rythme auquel des changements profonds se produisent de jour en jour, d'une anne sur l'autre, d'une dcennie la suivante. Dans un bouleversement de l'ampleur de la rvolution papale, la vie s'acclre, les choses arrivent trs vite, des changements massifs se produisent en une nuit. D'abord, au dbut de cette rvolution, dans le Dictatus Papae de 1075, l'ordre antrieur, politique et lgal est dclar aboli. Les empereurs doivent baiser les pieds au pape. Le pape devrait tre le juge de toute personne et avoir seul le droit de faire des lois nouvelles pour rpondre aux besoins du temps . Le fait que bien des traits de la socit ancienne aient persist et refus de disparatre n'enlve rien la soudainet de l'effort dploy pour les abolir, ni au choc motionnel produit par cet effort. Ensuite, de nouvelles institutions et politiques furent introduites presque aussi vite que les anciennes avaient t abroges. Le fait qu'il ait fallu un temps trs long, plusieurs gnrations, pour que la rvolution ait fennement tabli ses objectifs (rviss), n'a pas rendu graduel son processus. Par exemple, c'tait un chapitre important du programme de Grgoire VII, au moins partir de 1074, que la papaut devrait organiser une croisade pour dfendre les chrtiens d'Orient contre les infidles turcs. Jusqu' sa mort en 1085, il fit progresser l'ide travers l'Europe, bien qu'il n'ait pu en tirer un concours suffisant pour raliser son projet. C'est seulement en 1095 que son successeur et partisan dvou, Urbain II, parvint lancer la premire croisade. L'on peut dire, par consquent, qu'il fallut un laps de temps considrable, plus de vingt ans, pour raliser ce changement qui, la lettre, retourna l'Europe et la runit dans une anne collective et une expdition missionnaire vers l'Orient. Mais dans un autre sens, le passage de l'Europe antrieure aux croisades l'Europe des croiss se produisit avec une impressionnante rapidit. Ds le premier moment o la croisade fut dclare l'intention fenne du pape, la rorientation s'enclencha, suscitant continuellement de nouveaux espoirs, de nouvelles craintes, de nouveaux plans, de nouvelles associations. Une fois la premire croisade entreprise, le rythme des changements s'acclra. La mobilisation de chevaliers dans virtuellement toutes les rgions de la chrtient occidentale, leurs voyages par terre et par mer et finalement, les innombrables affrontements anns constiturent une com-

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LES ORIGINES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE pression d'vnements, en un laps de temps qui vint et passa avec une vitesse extraordinaire. De plus, ce n'tait pas seulement sur le terrain, pour ainsi dire, que la croisade acclra la marche des vnements. C'tait tout aussi vrai au plan de la haute politique. Par exemple, la papaut tenta d'utiliser les croisades pour exporter la rvolution papale dans la chrtient orientale. Le pape avait affinn sa souverainet sur la totalit du monde chrtien. Le schisme entre les glises orientale et occidentale qui avait atteint son paroxysme en 1054 dans la fameuse controverse thologique sur la clause dufi/ioque 26 dans le credo (au Saint Esprit... qui procde du Pre et du fils) prit une fonne violente et conqurante. C'est ainsi qu'en 1099, les chevaliers occidentaux entrrent dans Jrusalem et y fondrent un nouveau royaume, le royaume de Jrusalem, subordonn au moins en thorie, la papaut. L'histoire marchait vive allure, en vrit. Bien qu'il se soit pass cinquante ans avant que la seconde croisade ne soit lance et encore quarante annes entre la seconde et la troisime, ces laps de temps aussi doivent tre vus avec l'clairage d'une agitation continuelle engendre par leur anticipation et le souvenir de la premire. Durant tout le XIIe sicle, rgna un sentiment trs rpandu qu'une croisade pouvait survenir tout moment. De mme, quant au but principal de la rvolution exprim dans le slogan la libert de l'Eglise , cela n'tait pas chose qui pt tre accomplie du jour au lendemain; en vrit dans son sens le plus profond elle ne peut jamais l'tre dfinitivement et pourtant, la profondeur mme de l'ide, le fait qu'elle prsente la fois une grande simplicit et une vaste complexit, garantissaient que la lutte pour la raliser durerait d'une part pendant des dcennies et des gnrations, peut-tre mme des sicles, et d'autre part constitueraient un cataclysme avec des changements drastiques et souvent violents, se succdant rapidement. Car libert de l'Eglise avait des sens diffrents selon les gens qui employaient l'expression. Pour certains, c'tait un tat thocratique. Pour d'autres cela voulait dire que l'Eglise doit renoncer tous ses domaines fodaux, toutes ses richesses, tout pouvoir temporel. C'est d'ailleurs ce que proposa le pape Pascal II dans les premires annes 1100 mais qui fut repouss promptement par les cardinaux romains et par les vques gennaniques qui soutenaient l'empereur. Ou bien le sens pouvait tre diffrent de l'un et l'autre de ces extrmes. Le fait que sa signification ne cessa de varier entre 1075 et 1122 fut l'un des symptmes du caractre rvolutionnaire de l'poque. En dehors des croisades, la violence de la rvolution papale prit la fonne d'une srie de guerres et de rbellions. Le camp papal et le camp imprial firent l'un comme l'autre appel des annes fodales et des annes de mercenaires. Il y eut de violentes rbellions populaires, spcialement dans les cits piscopales, contre les autorits existantes; contre des vques, par exemple, qui pouvaient avoir t lus par l'empereur ou par le pape et qui soutenaient le parti de celui qui ils devaient leur vch. Il est douteux que l'on puisse sparer la rapidit de la rvolution de son caractre violent. Cela ne revient pas dire que si l'on avait su viter au conflit de tourner la guerre civile - si par exemple Henri IV avait t dissuad de rsister par les annes Grgoire VII ou si ce dernier avait t dtourn d'appeler l'aide ses al-

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lis normands - les vnements auraient perdu leur rythme acclr. Nanmoins, dans la rvolution papale comme dans les grandes rvolutions occidentales suivantes, le recours la violence fut troitement associ la hte avec laquelle les changements ont t promus, et leur caractre global et fondamental. Ce fut en partie cause de la rapidit des changements et en partie parce qu'ils remettaient tout en cause la fois, que l'ordre prexistant ne voulut ni ne put leur faire une place; c'est ainsi que Marx a pu dire que la force est la ncessaire accoucheuse de l're nouvelle. La force, nanmoins, ne donna la victoire finale ni au parti rvolutionnaire ni ses adversaires. La rvolution papale prit fin par un compromis entre le nouveau et l'ancien. Si la force a t l'accoucheuse, c'est la loi qui finalement conduisit l'enfant la maturit. Grgoire VII mourut en exil. Henri IV fut dpos. Le rglement ultime en Germanie, en France, en Angleterre et ailleurs fut atteint par de difficiles ngociations o tous les intresss renoncrent leurs buts les plus radicaux. Ce que l'on peut dire en faveur de la force, c'est qu'il fallut l'exprience de la guerre civile europenne pour amener les deux partis souhaiter la conciliation. L'quilibre fut, en fin de compte, arbitr par le Droit. La dure de la rvolution papale Le caractre global de la rvolution papale, dans la seconde partie du XIe sicle et durant le XIIe, sa vitesse et sa violence ne suffiraient pas justifier que l'on y voie la premire des grandes rvolutions dans l'histoire de l'Occident, si le mouvement rvolutionnaire n'avait pas, en outre, dur pendant plusieurs gnrations. A premire vue, la longue dure d'une rvolution peut sembler contredire sa vitesse et sa violence. En fait, cependant, c'est partiellement en raison de la vitesse et de la violence des changements ainsi que de leur globalit, que leurs principes fondamentaux doivent tre raffirms et r instaurs par des gnrations successives. De plus, les objectifs essentiels de la rvolution doivent tre sauvegards dans les compromis ncessairement substitus aux buts utopiques du dbut. De mme que c'est la globalit de la transformation qui distingue une rvolution d'une rforme et de mme que vitesse et violence la distinguent de l'volution, c'est le caractre transgnrationnel des grandes rvolutions de l'histoire occidentale qui les distingue des simples rbellions, des coups d'tat et des dviations politiques comme des contrervolutions et des dictatures militaires. La rvolution papale a t le premier mouvement trans-gnrationnel caractre programmatique de l'histoire de l'Occident. Il fallut environ une gnration, d'environ 1050 1075, pour que le parti papal proclame que le programme tait une ralit. Suivirent quarante-sept ans de conflit avant qu'un autre pape puisse passer un accord avec un autre empereur sur l'unique question de l'investiture papale ou impriale, des vques et des abbs de monastres.

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Il fallut plus longtemps encore pour que les juridictions criminelle et civile, respectivement des pouvoirs ecclsiastiques et sculiers, soient dfinies dans chacun des principaux royaumes de l'Ouest europen. En Angleterre ce fut seulement en 1170, l'anne du martyre de Thomas Becket, quatre-vingt-quinze ans aprs le Dictatus de Grgoire VII et soixante-treize ans aprs que Henri 1er, roi d'Angleterre, ait cd sur la question de l'investiture, et que la couronne renonait tre le gouvernant suprme du clerg anglais. Des accommodements nombreux furent ngocis sur toute une gamme de problmes impliquant non seulement les relations entre Eglise et Etat mais aussi sur les rapports des communauts l'intrieur de l'ordre temporel, sur le systme des manoirs, sur l'unit seigneur-vassal, sur les guildes de mtiers, les villes et cits charte, les duchs et royaumes et l'empire scularis. Les fils et petits-fils de la rvolution incorporrent les principes de base dans les institutions gouvernementales et juridiques. Alors seulement la rvolution papale put tre relativement consolide pour les sicles suivants. A vrai dire, elle ne l'a jamais t totalement car il y eut toujours des disputes de frontires entre les pouvoirs ecclsiastique et temporel.

CAUSES ET CONSEQUENCES SOCIO-PSYCHOLOGIQUES DE LA REVOLUTION PAPALE


Mention a t faite dj de trois aspects de la prise de conscience de la vie en socit qui mergea au cours des XIe et XII" sicles: 1) un sentiment nouveau d'identit structure du clerg parmi ses membres; 2) un sens nouveau de leur responsabilit dans la rformation du monde temporel; et 3) une conception nouvelle du temps historique, incluant les ides de modernit et de progrs. Ces trois nouveauts eurent une forte influence sur le dveloppement de la tradition juridique occidentale. Le premier aspect, celui de la prise de conscience par les membres du clerg de leur identit commune (on l'appellerait aujourd'hui conscience de classe ) fut essentiel pour la rvolution, la fois comme cause et comme consquence. Bien entendu, le clerg avait toujours eu un certain sentiment de son identit de groupe, cependant il s'agissait au mieux d'une unit spirituelle, une unit de foi et de vocation mais non une unit politique ou lgale. Politiquement et juridiquement, le clerg avant le XIe sicle tait dispers localement et n'avait que fort peu de rapports avec les autorits ecclsiastiques centrales. Mme le sens d'unit spirituelle tait fissur par une division trs marque entre le clerg rgulier et le clerg sculier. En effet les clercs rguliers taient les religieux , moines et nonnes qui tant morts ce monde, vivaient leur clricature dans la cit ternelle tandis que le clerg

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sculier taient les prtres et vques presque compltement immergs dans la


vie politique, conomique et :;ociale des localits o ils officiaient. Plus qu'aucun autre facteur pris individuellement, la rforme clunisienne a pos les fondations du nouveau sens d'unit politique structure dans le clerg de la chrtient occidentale. Le zle des rformateurs suscita la perception consciente d'une destine politique commune tant pour le clerg sculier que le clerg rgulier. De plus, Cluny fournit un modle pour unir le clerg en une seule organisation transnationale puisque toutes les maisons clunisiennes taient sous la juridiction du seul abb de Cluny. En adoptant les principaux objectifs de la rforme clunisienne comprenant le clibat des prtres et l'limination des achats et ventes d'offices ecclsiastiques, le parti papal, dans les annes 1050 et 1060, profita du capital moral du mouvement prcdent, y compris la conscience de classe que celui-ci avait contribu crer. A ces objectifs dj poss, s'ajouta la nouvelle revendication de libert de ['Eglise , c'est--dire l'indpendance vis--vis des pouvoirs du monde profane qui tait un appel et un encouragement la conscience de classe du clerg. De plus, par le fait mme de dnier l'empereur tout droit de contrle sur l'Eglise, Grgoire VII pulvrisait le vieil idal carolingien. Le clerg tait mis en demeure de choisir entre l'unit politique sous la papaut et la dsunion politique parmi les nouvelles glises nationales, dsunion qui aurait invitablement surgi dans les units politiques de l'Europe si le pape avait perdu la bataille. La querelle des investitures mit la chose en pleine clart. Finalement cette question fut rgle par des ngociations distinctes entre les principaux monarques, chacun reprsentant son propre domaine sculier, et la papaut reprsentant le clerg entier de la chrtient occidentale. La rvolution papale elle-mme contribua donc tablir la conscience de classe clricale sur laquelle elle tait fonde. Le clerg fut ainsi la premire classe , sans frontires locales, tribales, fodales ni nationales, qui parvenait raliser son unit politique et juridique en Europe. Il y parvint en prouvant qu'il tait capable de contrer et de vaincre la seule unit universelle prexistante, celle de l'empereur. L'empereur, lui, n'avait pas le soutien d'un tel organisme transnational. A partir du XIIe sicle et jusqu'au XVIe, l'unit de la hirarchie clricale de j'ouest ne put tre interrompue que par quelques puissants monarques. Mme les rois normands de Sicile qui, aux XIIe et XIIIe sicles, russirent soustraire l'autorit papale un clerg thoriquement subordonn Rome, acceptrent de soumettre au pape toute lection d'vque qui serait conteste. Le terme de classe a t utilis ici pour voquer le clerg, en partie pour souligner que la rvolution papale comme les rvolutions germanique (protestante), anglaise, franaise et amricaine, puis russe, impliquait l'interaction non seulement d'individus et d'lites mais aussi de larges groupes sociaux qui jouaient un rle important dans la socit. La validit de l'intuition marxiste affirmant qu'une rvolution comporte une lutte de classes et l'accession au pouvoir d'une nouvelle classe dirigeante, ne doit pas induire quiconque faire sienne la dfinition trique du marxisme, ne voyant la classe qu'en termes d'une relation aux moyens de produc-

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LES ORIGINES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE tion de la richesse conomique. Le clerg en Europe occidentale aux XIe et XII" sicles jouait, en fait, un rle important dans la production de richesses conomiques, puisque l'Eglise possdait entre le quart et le tiers des terres arables. Evques et abbs taient seigneurs de manoirs, avec les mmes intrts conomiques que les seigneurs lai'ques. En effet la lutte contre l'investiture lai'que tait en partie dirige contre le pouvoir conomique des lords et pour le faire passer aux ecclsiastiques. Cependant, ce n'tait pas essentiellement l'intrt conomique du clerg qui lui donnait le caractre de classe. C'tait en revanche le rle de producteurs de biens spirituels, comme confesseurs, prsidant les crmonies de mariage, baptisant les enfants, donnant aux mourants les derniers sacrements; comme prdicateurs aussi et comme enseignants non seulement de la thologie partage par la socit occidentale mais aussi des lments de ses doctrines et institutions politiques et lgales.
Le dveloppement de la conscience de classe du clerg se trouva associ au deuxime aspect de la nouvelle mentalit sociale des XIe et XIIe sicles, la conscience d'une responsabilit du clerg dans la rformation du monde sculier. D'une part la nouvelle tendance identifier de prime abord l'Eglise avec son clerg et sa hirarchie, amena faire une distinction tranche entre le clerg et la lai'cit. D'autre part cette distinction s'accompagna de l'ide que le clerg n'tait pas seulement suprieur aux lai'cs mais responsable vis--vis d'eux. En d'autres termes, la conscience de classe du clerg tait en mme temps une conscience sociale au sens moderne de l'expression, une obligation ressentie vis--vis de l'avenir de la socit.

Cela se reflta dans un net changement dans le sens attach l'expression le sicle . En latin classique, saeculum signifiait un ge, une poque, une gnration, ou les gens de ce temps-l (comme nous disons la jeune gnration ), cela finit par vouloir dire aussi un sicle . Les pres de l'Eglise, aux ne, III e et IVe sicles, employrent saecu/um pour voquer le monde du temps, temporel par opposition au royaume ternel de Dieu (le monde de l'espace, mundus, tait autre chose). Par exemple, dans les crits de Saint Augustin, comme l'a fait remarquer Peter Brown, saecu/um signifiait le total de l'existence humaine transitoire passe, prsente et venir, depuis la faute de nos premiers parents jusqu'au jugement dernier. Il crit ceci:

Pour saint Augustin, ce saecu/um est chose profondment sinistre. C'est une existence punitive... elle oscille de haut en bas sans rime ni raison. .. Il n y a pas de verbes de mouvement historique dans la Cit de Dieu, rien qui signifie un progrs vers des buts qui pourraient tre atteints dans l'histoire. Les chrtiens sont des citoyens d'un pays lointain... ce sont des trangers enregistrs, existant par tolrance, in hoc maligno saecu/o 27.
Contrairement ce que l'on suppose parfois, Saint Augustin n'identifiait pas la cit de Dieu avec l'Eglise chrtienne comme telle, pas plus qu'il n'identifiait la cit terrestre avec l'empire romain ou avec l'Etat en gnral. Pour lui, tant l'Eglise que l'empire, vivaient dans un temps mauvais, le saecu/um . Le chrtien, par contre, se caractrisait, encore dans les mots de Peter Brown, par le fait qu'il aspirait ar-

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LES ORIGINES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE demment un pays qui est toujours distant mais rendu toujours prsent par la qualit de son amour et de son !esprance 28. Ainsi pour Saint Augustin, le vritable chrtien, qu'il soit prtre ou lac, vivait dans l'une et l'autre cits, c'est--dire la fois dans la socit temporelle et la socit cleste 29. La vision ngative du sicle que refltent les crits de Saint Augustin, et vrai dire, de la plupart des penseurs chrtiens du premier millnaire de l'histoire de l'Eglise, contribua une division tranche entre le clerg rgulier et le clerg sculier. Les membres du premier millnaire vivaient plus loin du sicle et plus prs de la cit de Dieu. C'est peut-tre pourquoi dans la seconde moiti du XIe sicle et durant le XII", le parti papal qui bataillait pour le clerg sculier tout autant que pour le clerg rgulier, prfra souvtmt parler du gouvernement temporel des empereurs et des rois et de la loi temporelle , plutt que de les qualifier de sculiers , bien que les deux termes fussent synonymes. Temporel et sculier taient des termes pjoratifs; ils signifiaient li au temps, produit de la dcrpitude et de la corruption de l'existence humaine en particulier sur le plan des institutions politiques; on les appliqua dsormais tous les lacs. L'antonyme de temporel ou sculier tait spirituel . Tous les membres de l'un et l'autre clergs taient dsigns globalement comme spirituales les spirituels. Dans une lettre clbre, Grgoire VII crivait :
Qui ne sait que les rois et les princes ont pour origine des hommes ignorant Dieu, qui s'levrent au-dessus de leurs semblables par l'orgueil, le pillage, la trahison, le meurtre, en bref par toute sorte de crimes, l'instigation du Dmon, le prince de ce monde, des hommes aveugls par l'avidit et insupportables d'audace ? .. Rois et princes de la terre, sduits par une vaine gloire, prfrent leurs intrts personnels aux choses de l'esprit, alors que de pieux pontifes, mprisant une gloire illusoire, mettent les choses divines audessus des choses de la chair... Les premiers, bien trop vous aux affaires du monde, estiment peu les choses de l'esprit; les seconds, s'attachant avec ferveur aux sujets clestes, mprisent ceux de ce monde 30.

L'autorit impriale, prtendaient ses adversaires, manquait des qualits spirituelles, c'est--dire saintes et clestes. L'un des propagandistes du pape Grgoire, interpellait l'empereur en ces termes: Tu dis que ton autorit a t inconteste pendant sept cents ans, et tu y aurais droit par prescription? Mais pas plus qu'un voleur ne peut valablement transmettre la proprit des biens vols, le diable ne peut transmettre des droits de proprit un pouvoir injuste 31. Et plus loin: Le dernier dans le royaume du glaive spirituel est plus grand que l'empereur lui-mme qui ne manie que le glaive sculier 32. La rvolution papale dbuta avec cet effort de la papaut pour rduire le sacr et trs-chrtien empereur qui, pendant des sicles, avait tenu le rle conducteur dans la vie ecclsiale, au statut de simple lac, infrieur au plus humble des prtres. Le fait qu'empereurs et rois, tant lacs, ne dtenaient que le glaive temporel, autrement dit

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n'taient responsables que des affaires de ce monde, les plaait en subordination vis-vis de ceux qui, dtenant le glaive spirituel, portaient la responsabilit des affaires des mes et se concentraient avec ardeur sur les sujets clestes, car la lai"cit tait infrieure au clerg en matire de foi et de morale, et le temporel avait moins de valeur que le spirituel. Nanmoins, Grgoire VII et ses partisans ne mirent jamais en doute que le gouvernement temporel - bien que subordonn l'Eglise en matire spirituelle et mme, quoique indirectement, en matire temporelle - reprsentt l'autorit divine, que le pouvoir du souverain sculier ft tabli par Dieu, que la loi sculire dcoult d'abord de la raison et de la conscience et qu'elle dt tre obie. En dpit de sa rude dnonciation des dirigeants sculiers, Grgoire tait plein d'espoir pour l'avenir de la socit sculire, sous la tutelle du pape. Sur ce dernier point, lui et ses successeurs taient diamtralement en opposition avec Saint Augustin. A vrai dire, la revendication papale la plus radicale, savoir que tout autant que le glaive spirituel, le temporel appartient en dernier ressort l'Eglise qui le confere au gouvernant sculier, cette prtention contient un paradoxe. Dans les termes employs par John of Salisbury (au XIIe sicle), le roi est un ministre du pouvoir presbytral, exerant le versant des offices sacrs qui semble indigne des mains de la prtrise 33. Indigne, mais sacr nanmoins. La distinction mme entre le spirituel et le sculier que l'Eglise invoquait ardemment lorsqu'elle rclamait sa libert mais qu'elle viola souvent en cherchant tendre son pouvoir, fournissait des objections la tentative papale d'affirmer sa juridiction sur la conduite pcheresse impute aux gouvernants sculiers poursuivant des politiques temporelles. Finalement, des compromis furent dgags au cours du conflit entre les papalistes et leurs adversaires. Ce fut de ce conflit et de ces compromis que naquit la science politique occidentale, en particulier ses premires thories sur l'Etat et le droit sculier. Comme l'a crit K. J. Leyser, Les ides politiques au sens classique apparurent seulement dans les polmiques des XIe et XII" sicles, de manire incohrente, par clairs. Il n 'y eut cette poque aucune thorie sur l'Etat sculier comme tel mais par l'effet de la grande crise, elle tait toute prte natre 34. Les significations nouvelles de la socit temporelle drivrent des dbats entre partisans des autorits sculire et spirituelle, respectivement. Ceux qui niaient catgoriquement la distinction papale entre le sculier et le spirituel et qui insistaient sur le maintien du caractre sacr du pouvoir imprial ou royal, furent gnralement dfaits. Mais les frontires concrtes entre les deux domaines, l'attribution spcifique des fonctions, furent labores par conciliation et compromis entre les forces opposes. Par la nature mme du problme, elles ne pouvaient tre dfinies abstraitement. En troite relation avec d'une part la perception par le clerg de son identit structurelle et d'autre part sa conscience d'une mission de rformer le monde, un troisime aspect de la prise de conscience de la socit par elle-mme apparut aux

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LES ORIGINES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE xe et XIIe sicles, savoir un nouveau sens du temps historique, incluant les concepts de modernit et progrs. Cela encore fut la fois une cause et une consquence de la rvolution papale. Le nouveau sens du temps tait implicite dans les volutions du saeculum et la conscience nouvelle d'une mission rformatrice. Une vision relativement statique de la socit politique fut remplace par une approche plus dynamique, il y eut un souci nouveau de l'avenir des institutions. Mais il y avait aussi une rvaluation fondamentale de l'histoire, une nouvelle orientation vers le pass autant que vers l'avenir, un nouveau sens de la relation entre l'avenir et le pass. La distinction entre temps anciens et temps nouveaux que l'on avait faite sporadiquement dans les sicles prcdents, devint frquente dans la littrature du parti papal. Au XIIe sicle apparurent les premiers historiens europens qui virent l'Occident en marche, sortant du pass par tapes vers un avenir nouveau. Des hommes tels que Hugues de St Victor, Otto de Freising, Anselme de Havelberg, Joachim de Fiore, concevaient l'histoire comme ayant pass de stade en stade et culminant en leur temps, que quelques uns appelrent temps modernes ou modernit . Joachim de Fiore et ses disciples considraient qu'une re du Saint Esprit allait bientt remplacer celle du Fils qui touchait son terme. Otto de Freising crivait que l'histoire temporelle tait entre dans l'histoire sacre et s'y combinait intimement 3S. Comme la rvolution anglaise du xvue sicle, la rvolution papale prtendit ne pas tre une rvolution mais une restauration. Grgoire VII, comme Cromwell, dclarait qu'il n'tait pas en train d'innover mais de rtablir d'anciennes franchises qui avaient t abroges dans les sicles immdiatement antrieurs. Comme les puritains anglais et leurs successeurs se trouvaient des prcdents dans le droit coutumier des XIIIe et XIVe sicles, omettant largement plus d'un sicle d'absolutisme des Tudors et des Stuarts, les rformistes grgoriens trouvaient leurs prcdents dans les premiers sicles de l'Eglise, passant sous silence les crits patristiques de l're prcarolingienne et de l'Occident carolingien. L'clairage idologique insistait sur la tradition mais la tradition ne pouvait tre restaure qu'en supprimant le pass rcent pour revenir un pass plus ancien. Les crits des canonistes et des thologiens des IX e et Xe sicles taient simplement ignors. De plus, les crits patristiques taient interprts de faon s'accorder au programme du parti papal, et quand certains de ces textes allaient l'encontre du programme, on les cartait. Confronts une coutume embarrassante, les rformistes grgoriens en appelaient la vrit, citant l'aphorisme de Tertullien et de St Cyprien: Le Christ a dit: Je suis la Vrit, il n'a pas dit: Je suis la tradition. Grgoire VII opposa cette citation l'Empereur Henri IV. Thomas Becket l'opposa au roi d'Angleterre, Henri II. Elle avait un impact particulier en des temps o presque tout le droit rgnant tait coutumier. Ce fut la marque commune des grandes rvolutions occidentales que de recouvrir leur image du radicalement neuf avec les images d'un pass loign. Tantt l'image d'anciennes autorits lgales (comme dans le cas de la rvolution papale), tantt celle d'un texte religieux vnr (la Bible, pour la rformation allemande) ou d'une

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civilisation antique (la Grce antique pour la rvolution franaise) ou d'une socit prhistorique sans classes (pour la rvolution sovitique). Dans tous ces grands bouleversements, l'ide d'une restauration, d'un retour et, en ce sens, une rvolution un certain point de dpart, tait lie un concept dynamique de l'avenir. Il n'est que trop facile de critiquer l'historiographie des rvolutions, comme politiquement partiale et mme purement idologique. C'est l imposer aux rvolutionnaires les critres d'objectivit poss par la science historique contemporaine, ellemme un produit de son temps et affecte par ses prjugs. De plus, il est important de reconnatre que les rvolutionnaires avaient parfaitement conscience de rinterprter le pass et d'adapter les souvenirs historiques aux circonstances nouvelles. Ce qui est significatif, c'est qu'aux moments cruciaux de l'histoire occidentale, la projection d'un pass lointain a t juge ncessaire pour clairer l'image de l'avenir propos. En somme, le pass et le futur ont t mobiliss ensemble pour combattre les maux du prsent.

L'AVENEMENT DE L'ETAT MODERNE


La rvolution papale a donn naissance l'tat moderne occidental dont, paradoxalement, le premier exemplaire fut l'Eglise elle-mme. Comme l'a dit Maitland il y a un sicle, il est impossible de confectionner une dfinition acceptable de l'Etat qui ne se rfrerait pas l'glise mdivale. Il entendait par l l'Eglise aprs Grgoire VII, puisque avant son pontificat, l'Eglise avait t englobe dans la socit temporelle et ne disposait pas des concepts de souverainet et d'indpendance lgislative qui sont essentiels pour la structure tatique moderne. Aprs Grgoire VII, au contraire, l'Eglise s'assimila la plupart des caractristiques propres l'tat moderne. Elle revendiqua le statut d'autorit publique indpendante et hirarchise. Son chef, le pape, avait le droit de lgifrer et en fait les successeurs de Grgoire VII promulgurent un flux continu de nouvelles lois, tantt sous leur propre autorit, tantt avec l'assistance de conciles gnraux convoqus par eux. L'Eglise assurait l'application de ses dispositions par une administration hirarchise, travers laquelle le pape gouvernait comme un souverain moderne le fait, par ses reprsentants. De plus l'Eglise interprtait ses lois et les faisait excuter par une hirarchie judiciaire culminant Rome dans la curie pontificale. Ainsi l'Eglise exerait-elle les pouvoirs lgislatif, administratif et judiciaire d'un tat moderne. En outre, elle adhrait un systme rationnel de jurisprudence, le droit canon. Elle prlevait des contributions fiscales sur ses sujets sous forme de dmes et d'autres taxes. Par les certificats de naissance et de dcs, elle tenait ce qui quivalait un registre d'tat civil Le baptme confrait une sorte de citoyennet, maintenue ensuite par des obligations formalises en 1215, requrant du croyant qu'il confesse ses pchs et

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prenne la sainte communion au moins une fois par an, Pques. En certaines occasions, l'Eglise recruta mme des annes. Cependant, il est paradoxal de qualifier l'Eglise d'tat moderne, alors que le trait principal par lequel l'tat moderne se distingue de l'ancien (et aussi de l'tat gennanique ou franc) rside dans son caractre sculier. L'tat ancien et les tats gennanofrancs taient religieux, et leur souverain politique tait en mme temps responsable du maintien des dogmes et des rites religieux, et tait frquemment considr comme un personnage divin ou semi-divin. L'limination de la fonction et de la suprmatie religieuses du souverain politique tait l'un des objectifs principaux de la rvolution papale. Par la suite, les empereurs et les rois taient considrs, par ceux qui suivaient la doctrine catholique romaine, comme des lacs et par consquent dnus de comptence dans les matires spirituelles. Selon la thorie papale, seul le clerg avec le pape sa tte, avait comptence dans le domaine spirituel. Nanmoins, pour diverses raisons, il n'y avait pas de sparation de l'Eglise et de l'Etat au sens moderne. En premier lieu, l'Etat au plein sens moderne du mot, d'un tat sculier dans un systme d'tats sculiers, n'existait pas encore bien que quelques pays (en particulier le royaume nonnand de Sicile et l'Angleterre nonnande) fussent en train de crer des institutions politiques et juridiques modernes. A la place, il y avait divers types de pouvoirs temporels, dont la seigneurie fodale et les gouvernements municipaux autonomes, ct d'tats territoriaux nationaux naissants. Leurs interrelations taient fortement affectes par le fait que tous leurs membres, y compris les dirigeants, taient aussi ass~iettis maints gards un tat ecclsiastique surplombant le tout. Deuximement, encore que empereur, rois et autres gouvernants fussent privs de leur autorit ecclsiastique, ils continuaient jouer un rle important, par le fait du dualisme des procdures d'investiture, dans la dsignation des vques, des abbs et d'autres clercs mais vrai dire aussi dans les dcisions politiques concernant la religion. Et rciproquement, des membres du clerg continuaient jouer un rle important dans la politique temporelle, servant de conseillers auprs des gouvernants et occupant mme des postes levs. En Angleterre, par exemple, le chancelier qui tait le personnage le plus important aprs le Roi, fut, pratiquement toujours jusqu'au seizime sicle, un haut dignitaire ecclsiastique, souvent l'archevque de Canterbury ou d'York. Troisimement, l'Eglise conservait d'importants pouvoirs temporels. Les vques continuaient tre les seigneurs de leurs vassaux et de leurs serfs, et grer leurs domaines. Plus gnralement, la papaut affinnait son droit influer sur la politique profane dans tous les pays. Le pape revendiquait la suprmatie du glaive spirituel sur le temporel bien qu'il se contentt de l'exercer indirectement, surtout par le relais des gouvernants 36.

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LES ORIGINES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE Par consquent, il faut nuancer l'affinnation que l'Eglise a t le premier tat occidental moderne. La papaut a effectivement pos les fondations ncessaires l'dification ultrieure de l'tat sculier moderne en enlevant aux empereurs et aux rois la comptence spirituelle qu'ils exeraient auparavant. De plus, quand l'tat profane exista en ralit, il eut une constitution similaire celle de l'glise papale, l'exception de la fonction spirituelle de l'Eglise en tant que communaut d'mes proccupes de la vie ternelle. L'Eglise eut le caractre paradoxal d'une Eglise-Etat (Kirchenstaat) car elle tait une communaut spirituelle qui exerait cependant des fonctions temporelles et dont la constitution tait en fonne d'tat moderne. L'tat sculier, de son ct, avait le caractre paradoxal d'un Etat sans fonctions spirituelles, une unit politique temporelle dont tous les membres fonnaient aussi une communaut spirituelle vivant sous une autorit spirituelle distincte. Ainsi, la rvolution papale laissait-elle un hritage de tensions entre valeurs spirituelles et temporelles l'intrieur de l'Eglise, l'intrieur de l'Etat et l'intrieur d'une socit qui n'tait ni pleinement Eglise ni pleinement Etat. En revanche, elle laissait un hritage d'institutions gouvernementales et juridiques, la fois ecclsiastiques et sculires, pour rsoudre les tensions et maintenir en quilibre l'ensemble du systme.

L'ECLOSION DES SYSTEMES JURIDIQUES MODERNES


De mme que la rvolution papale donna naissance l'tat occidental moderne, elle donna naissance aux systmes juridiques modernes de l'Occident, dont le premier fut le systme moderne du droit canonique. Depuis les premiers sicles de notre re, l'Eglise accumulait un trs grand nombre de canons (du mot grec rgle), dcrets de conciles et synodes gnraux, dcrets et dcisions individuelles d'vques (incluant le pontife romain) et lois des empereurs ou des rois chrtiens concernant l'Eglise. L'glise occidentale produisit aussi de nombreux pnitentiels (manuels pour prtres) contenant la dfinition des divers pchs et des pnalits qui y sont attaches. Toutes ces rgles ou lois taient considres comme subordonnes aux prceptes contenus dans la Bible (ancien et nouveau Testaments) et les crits des premiers pres de l'Eglise, tels que Polycarpe de Smyrne, Tertullien de Carthage, Grgoire de Nysse et Augustin de Hippo (Bne). Ces crits vnrs dans lesquels les canons taient mls, contriburent l'tablissement graduel, travers la chrtient occidentale entre les VIe et XII" sicles, d'un corps de doctrine thologique commun, d'une liturgie commune (en latin), d'un recueil commun de pnitences pour les pchs majeurs (tels que le meurtre, la violation de sennent, le vol) et un ensemble commun de discipline et structure ecclsiales. Partout les prtres entendaient en confession et dispensaient les sacrements leurs ouai Iles; partout les vques dirigeaient les prtres, consacraient les glises, arbitraient les diffrends survenant l'intrieur de leurs diocses respectifs; partout

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les vques taient responsables envers leur primat (vques mtropolites de provinces et de rgions), et tous les vques devaient allgeance l'vque de Rome en tant que le premier parmi ses gaux. Il n'existait, par contre, fm l'an mille, aucun livre ou ensemble de textes entreprenant de prsenter un corps complet de lois ecclsiastiques ou mme d'en rsumer des parties de faon systmatique. Il y avait certes de nombreuses collections de textes canoniques, et particulirement des canons d'un concile ou des dcisions d'vques minents. Habituellement ces collections taient simplement ranges chronologiquement dans de larges catgories de sources (canons de conciles, lettres de papes, citations de pres). Cependant quelques collections prsentrent une division thmatique (ordinations, tribunaux ecclsiastiques, liturgie, mariage, hrsie, idoltrie). Virtuellement aucune de ces collections n'tait tenue pour valable partout, presque toutes n'ayant d'autorit que rgionalement. Le caractre dispers des lois ecclsiastiques antrieures la seconde moiti du

XIe sicle tait dO largement au caractre dcentralis de la vie politique de l'Eglise.


En rgle gnrale, les vques taient davantage sous l'autorit de l'empereur, des rois, et des seigneurs de haut rang que sous celle des papes. Et mme dans les matires spirituelles o les autorits temporelles n'intervenaient pas, un vque avait d'ordinaire une autonomie considrable dans son diocse 37. L'universalit de l'Eglise ne reposait pas de prime abord sur une unit politique ou juridique mais sur un hritage spirituel commun, une doctrine et une liturgie communes. Ce qu'elle avait d'unit politique et lgale se rattachait par dessus tout au souci de prserver cette universalit spirituelle. A cet gard, l'Eglise d'Occident avait la mme attitude que l'Eglise d'Orient. Son droit, tant largement imbriqu avec la doctrine thologique, la liturgie et les sacrements, ne s'intressait que subsidiairement aux questions d'organisation, ou l'autorit des vques, et psque pas aux lois sur les droits de proprit, concernant les crimes et dommages, la procdure, l'hritage etc. Dans ces matires secondaires et mineures, le droit ecclsiastique tait souvent compltement inclus dans la loi temporelle et cette dernire son tour tait diffuse dans la coutume politique, conomique et sociale. Dans le sillage de la rvolution papale, mergrent un nouveau systme de droit canonique et un nouveau systme juridique sculier, en mme temps qu'une classe de juristes et juges professionnels, une hirarchie de tribunaux et de cours, des coles de Droit, des traits sur les lois, et une conception du Droit comme un corps de principes et de procdures autonome, intgr et volutif. La tradition juridique occidentale se forma dans un contexte de rvolution globale qui fut mene en force pour crer le juste ordre des choses ou l'ordre juste dans le monde 38. Cet ordre juste signifiait une nouvelle division de la socit comportant deux autorits distinctes, l'une ecclsiastique et l'autre temporelle, l'institutionnalisation de l'autorit

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ecclsiastique en une entit politique et juridique et le concept de la responsabilit de l'autorit ecclsiastique dans la transfonnation de la socit sculire. Le dualisme des systmes juridiques ecclsiastique et sculier amena un pluralisme de systmes sculiers englobs dans le systme ecclsiastique, et plus spcifiquement une concurrence de juridictions entre les tribunaux et les cours ecclsiastiques et sculiers. Au surplus, une systmatisation et rationalisation du Droit devint ncessaire pour maintenir un quilibre complexe dans cette pluralit de systmes concurrents. Finalement, le juste ordre des choses introduit par la rvolution papale, signifia un genre de systmatisation rationnelle du Droit qui pennt de rconcilier les autorits affrontes sur la base de principes synthtisants : dans toute la mesure o la chose tait possible, les contradictions devaient tre rsolues sans destruction des lments qu'elles comportaient. Pour rsumer, le nouveau sens du Droit et le nouveau type de lois qui apparurent dans le sillage de la rvolution papale taient ncessaires en tant que moyens: 1) de gouverner par des autorits centrales une population largement disperse, aux allgeances diverses; 2) de sauvegarder l'identit collective du clerg et d'ajouter une nouvelle dimension lgale sa conscience de classe; 3) de rguler les relations entre units politiques concurrentes, ecclsiastiques et sculires; 4) de mettre les autorits sculires mme de concrtiser de faon dlibre et programme leur mission autoproclame d'imposer la paix et la justice l'intrieur de leurs juridictions respectives, et 5) de mettre l'Eglise mme de concrtiser de faon dlibre et programme sa mission proclame de rfonner le monde. La consquence la plus importante de la rvolution papale fut qu'elle introduisit dans l'histoire de l'Occident l'exprience de la rvolution mme. Par contraste avec les conceptions anciennes prsentant l'histoire comme un processus de dlabrement, furent introduits une qualit dynamique, un sens du progrs au fil du temps, une foi dans la rfonnation du monde. On ne tint plus pour certain que la vie temporelle dOt inluctablement se dgrader jusqu'au jugement dernier. Au contraire, l'on tint pour assur que le progrs pouvait tre ralis en ce monde en vue de procurer quelques-unes des pr-conditions du salut dans le monde venir. Peut-tre l'illustration la plus impressionnante du sentiment nouveau du temps historique et de l'avenir promis, a-t-elle t fournie par la nouvelle architecture dite gothique. Les grandes cathdrales exprimaient par leurs flches vertigineuses, leurs arcs-boutants ariens et l'lan vertical de leurs croises d'ogives, l'esprit dynamique du mouvement ascensionnel, l'ardeur de crer et d'incarner des valeurs suprmes. Il est remarquer aussi qu'elles taient souvent programmes pour tre bties par plusieurs gnrations au cours de plus d'un sicle. Une autre illustration, moins thtrale mais peut-tre plus importante comme symbole de la nouvelle confiance dans la marche graduelle vers le salut, est fournie par les grands monuments de savoir juridique qui furent difis dans la mme priode. En contraste non seulement avec le droit populaire antrieur mais aussi avec

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le droit romain avant et aprs Justinien, le droit occidental, la fin du XIe sicle et au xue puis par la suite, a t correctement conu comme un systme organiquement progressif, un corpS de principes et procdures s'accroissant avec le temps, construit, comme les cathdrales, pendant des gnrations et des sicles.

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Chapitre trois

L'ORIGINE DE LA SCIENCE JURIDIQUE OCCIDENTALE DANS LES UNIVERSITES EUROPEENNES


aitland a dit du XIIe sicle qu'il fut un sicle juriste . Ce fut mme le sicle juridique, celui o se forma la tradition de l'Occident concernant le Droit. Cependant c'est dans les ultimes dcennies du XIe sicle que les grands vnements rvolutionnaires et le premier texte juridique dcisif intervinrent, savoir les prescriptions (Dictates) du pape Grgoire VII, ainsi que les mesures administratives centralisatrices des dirigeants normands en Sicile, en Angleterre et en Normandie, les travaux rudits du grand juriste de droit canon, Yves de Chartres (1040-1116) et du grand spcialiste du droit romain, Irnerius (1060-1125). La naissance de systmes de lois modernes en Occident, la fin du XI" sicle et durant le XIIe fut troitement associe la cration des premires universits europennes. C'est l, pour la premire fois en Europe, que le Droit fut enseign en tant que corps de connaissances distinct et systmatis, une science dans laquelle les dcisions judiciaires, les lois et dits furent tudis objectivement et expliqus en termes de principes gnraux et d'axiomes valables pour le systme entier. Formes la nouvelle science juridique, des gnrations successives de diplms furent recrutes dans les chancelleries et les autres offices religieux et sculiers des Etats en voie d'dification pour servir de conseillers, de juges, d'avocats, d'administrateurs et de rdacteurs de lois. Ils employrent leur savoir donner structure et cohrence la masse foisonnante de normes lgales, contribuant ainsi modeler de nouveaux systmes de lois avec d'anciens matriaux diffus presque totalement dans les coutumes sociales et, plus gnralement, dans les institutions politiques et ecclsiastiques. Bien entendu les lois, au sens habituel de normes de juste comportement et de procdures, ne peuvent pas plus constituer une science que le constat et la classification des comportements animaux ne constituent une science. La science juridique, pour autant qu'elle existe, doit tre l'tude scientifique de ces lois, le corps scientifiquement agenc des connaissances propos du Droit, tout comme la science physique ou biologique sont l'tude scientifique et le savoir organis dont on dispose propos de la matire ou de la vie animale. Cependant, il y a d'importantes dif-

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frences, du point de vue de la science, entre les donnes lgales ou toute autre donne sociale, et les donnes physiques, du fait que les participants des activits sociales sont conscients de ce qu'ils font, et leur connaissance consciente est une composante essentielle des donnes tudies. De plus, la conscience peut elle-mme avoir ou chercher acqurir les caractristiques d'une science. Les acteurs peuvent assigner leurs propres observations de ce qu'ils sont en train de faire, les qualits d'un corps de connaissances systmatique, objectif et vrifiable. C'est prcisment ce qui s'est pass dans le Droit la fin du XIe sicle et au XIIe. Les normes lgales, les concepts, dcisions et procdures restrent des donnes et, en ce sens, tout le contraire d'une science; mais le fait de la conscience de leurs actes chez les participants aux activits lgales, devint l'objet d'une tude systmatique incluse dans l'analyse desdites activits et dans la formation d'un corps de connaissances leur sujet qui avait quelques-unes des qualits d'une science. Au surplus, cette science, ce corps de connaissances propos du Droit, furent traits comme une composante des donnes lgales mmes. La connaissance fut combine avec l'interprtation et l'interprtation avec l'application. Par exemple, l'observation scientifique de ce fait, que le Dcalogue interdit le meurtre mais que d'autres passages de la Bible indiquent que le meurtre peut tre justifi s'il est commis en se dfendant d'une agression, ou excus s'i! s'est produit par accident, [cette observation] est elle-mme l'affirmation d'un principe lgal applicable, savoir que le meurtre est prima facie illgal (selon la Bible) mais peut tre justifi ou excus dans certaines circonstances. Le fait que l'observation mme est ou puisse devenir la loi, une partie de ce que l'on observe, distingue la science juridique de la science naturelle. En ralit c'est peut-tre l'une des raisons pour lesquelles au XX e sicle les expressions legal science et science of law ont presque totalement disparu de l'usage dans les pays anglo-saxons tandis que le franais, l'allemand, l'italien, le russe et d'autres langues conservent leurs quivalents science juridique et science des lois. Dans ces langages le terme science comporte une connotation plus large et l'on peut aisment distinguer entre la loi telle qu'on la pratique et la mta-loi telle qu'on la conoit, entre Recht et Rechtswissenschaft. entre le Droit et la science du Droit . Dire que dans les dernires dcennies du XIe sicle et au XII", le Droit a commenc tre enseign et tudi en Occident comme une science part, une poque o les ordres lgaux qui prvalaient commenaient seulement se dsenclaver de la politique et de la religion, cela soulve de nombreuses questions. Qu'est-ce donc qu'enseignaient les premiers professeurs? Comment tait-il possible d'enseigner le Droit alors que les lois rgnantes et les institutions lgales, tant ecclsiastiques que temporelles, taient abondamment morceles localement, coutumires, et largement enrobes dans les croyances et les pratiques religieuses, ainsi que dans la vie politique, conomique et sociale? La rponse sonne trangement aux oreilles modernes. Le Droit qui fut d'abord enseign et tudi systmatiquement n'tait pas celui effectivement appliqu dans les lois, mais celui contenu dans un ancien manuscrit exhum d'une bibliothque italienne la fin du XIe sicle. Ce manuscrit reproduisait le

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Digeste, une norme collection de textes qui avaient t compils sous le rgne de l'empereur romain Justinien vers 534 de notre re, plus de cinq sicles auparavant. Le droit compil sous Justinien Constantinople tait un systme lgal hautement raffin, trs loign du droit coutumier germanique. Ce systme de lois avait rgi l'empire romain d'Occident aussi bien que l'empire romain d'Orient. Mais en 476, le dernier des empereurs romains d'Occident avait t dpos, et bien avant dj la civilisation romaine avait t submerge par les civilisations tribales primitives des Goths, des Vandales, des Francs, des Saxons et d'autres peuples germaniques. Aprs le Vie sicle, le droit romain ne survivait l'Ouest que par fragments bien qu'il continut fleurir dans l'empire d'Orient, appel Byzance (et comprenant le sud de l'Italie). Quelques-unes de ses lois isoles et de ses concepts apparaissaient dans les dits occasionnels d'autorits ecclsiastiques et civiles, ainsi que dans le droit populaire des peuples habitant le sud de la France et le nord de l'Italie. D'autre part, l'ide carolingienne et post-carolingienne d'une succession de la royaut franque l'autorit des empereurs romains renfora la survivance de maximes parses et de principes du droit romain, en particulier quelques dispositions concernant l'autorit impriale. Quelques-unes des collections, vaguement coordonnes, de lois promulgues par les rois germaniques contenaient un nombre considrable de dispositions et de concepts romains. Mais le droit romain comme tel, c'est--dire en tant que systme, n'avait qu'une validit trs restreinte en Europe occidentale lorsque l'uvre de Justinien fut dcouverte en Italie. Les textes avaient disparu, les termes avaient revtu une signification diffrente. Il n'y avait aucune institution correspondant aux magistrats romains (praetores), aux conseillers (jurisperill) ou aux avocats (oratores). Les institutions judiciaires taient largement germaniques ou franques. Ainsi, ce fut le corps de Droit, le systme de lois d'une civilisation ancienne consign dans un norme document ou plusieurs documents, qui furent l'objet des premires tudes systmatises du Droit instaures en Europe occidentale. Un fait d'importance cruciale pour l'avenir fut que les juristes qui tudirent ces anciens textes taient persuads, comme leurs contemporains en gnral, que cette civilisation ancienne, l'empire romain, avait survcu jusqu' leur temps en Occident aussi bien qu'en Orient. En un sens il avait effectivement survcu, sous une forme nouvelle, comme l'me d'une personne pourrait survivre son corps. Mieux encore, ils croyaient qu'il avait une qualit universelle et permanente. Ils ne prenaient pas le droit de Justinien comme essentiellement la loi applicable Byzance en 534 de notre re, mais une loi applicable en tout temps et en tout lieu. Ils le prenaient, en somme, comme la vrit, la manire dont ils prenaient la Bible pour la vrit ainsi que les uvres de Platon et (plus tard) d'Aristote. Par exemple, peu importait si ce que la compilation de Justinien contenait d'crit sur le droit de proprit du sol n'avait rien de commun avec les rgles des droits fodaux prvalant en 1100 en Toscane ou en Normandie, ils ne pensaient pas pour autant que ce qui tait crit ne ft pas le Droit . C'tait en fait, la vraie loi, la

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loi idale, la concrtisation de la juste raison. D'ailleurs, la Toscane ou la Normandie taient considres comme la continuation de Rome, comme l'Eglise ou la chrtient tait la continuation d'Isralll. La dcouverte vers 1080 d'une copie de la compilation de Justinien fut accueillie comme et pu l'tre la dcouverte d'une copie longtemps perdue d'un supplment de l'Ancien Testament. C'est ainsi que l'auteur (ou les auteurs) de la grande somme sur le droit anglais au XIIIe sicle, le Treatise on the Laws and Customs ofEng/and de Bracton, citait quelque cinq cents passages du Digeste de Justinien, sans y faire rfrence, prenant simplement pour acquis que c'tait la loi en Angleterre, bien que nombre d'entre ces passages n'auraient pu tre jugs applicables par les tribunaux du royaume 1. En fait Bracton eut soutenir que les coutumes anglaises applicables dans les cours royales taient la loi aussi relle que celle contenue dans les anciens textes romains. Deux autres ingrdients taient aussi ncessaires la cration de la tradition juridique occidentale. L'un tait la mthode d'analyse et de synthse qui fut applique aux textes anciens sur les lois, mthode qui dans les temps modernes fut appele, parfois de faon pjorative, scolastique. L'autre tait le contexte dans lequel la mthode scolastique tait applique aux textes de droit romain, savoir l'Universit. Ces trois lments: la dcouverte des crits juridiques compils sous le rgne de l'empereur Justinien, la mthode scolastique pour les analyser et les synthtiser, et l'enseignement du Droit dans les universits de l'Europe, sont la racine de la tradition juridique occidentale. Le droit romain fournit l'Europe entire (Angleterre incluse) la majeure partie de son vocabulaire juridique de base. La mthode scolastique est reste un mode prdominant de la pense juridique en Occident jusqu' ce jour. Les universits rassemblrent les lgistes rudits, les professeurs et tudiants, venant de tous les pays europens, les mettant en contact non seulement les uns avec les autres mais aussi avec les professeurs et tudiants en thologie, mdecine et arts libraux, faisant de leurs activits une vocation ou, dans la terminologie actuelle, une profession.

L'ECOLE DE DROIT DE BOLOGNE


Les textes de droit romain nouvellement retrouvs furent copis et commencrent tre tudis dans diverses villes d'Italie et d'ailleurs vers la fin du XIe sicle. Des tudiants se groupaient pour payer un enseignant pendant un an pour leur commenter ces textes; la forme lgale adopte tait celle d'une association (en latin societas) du matre et de ses lves. L'un de ces professeurs en particulier, nomm Guarnerius mais connu en histoire comme Irnerius, qui commena enseigner Bologne, en Italie du nord vers 1087, acquit un grand prestige et les tudiants venus de tous les horizons 2 se pressrent autour de lui. Son cole lui survcut. Les estimations modernes du nombre des tudiants en Droit de Bologne un moment quelconque des XIIe et XIIIe sicles oscillent entre 1.000 et 10.000 3.

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Etant des trangers, la plupart des tudiants taient dans une situation prcaire. Par exemple, chacun pouvait tre tenu responsable des dettes de n'importe lequel de ses compatriotes. Un marchand de Bologne, en litige avec un marchand de Londres, pouvait mettre contribution tout tudiant anglais qui se trouvait sa porte. Pour se dfendre de ces dangers et d'autres risques, les tudiants s'organisaient en nations sur la base de leur origine ethnique et gographique, Francs, Picards, Provenaux, Alamans, Angles, Espagnols et autres, au total une vingtaine de nations au moins. Finalement, ils se regrouprent en deux associations ou guildes, l'une comprenant tous ceux dont le pays tait au nord des Alpes et l'autre tous les pays au sud des Alpes. Chacun des deux groupements tait organis en forme d'une universitas. un terme de droit romain auquel on donna alors le sens d'association dote de la personnalit juridique, ou selon le terme employ maintenant, une corporation . Les professeurs n'en faisaient pas partie. Les vertus de l'incorporation taient visibles pour les tudiants de Bologne, adolescents qui, selon les critres mdivaux, taient des jeunes gens ayant assez de maturit pour participer la vie politique active. Ainsi unis, ils pouvaient ngocier efficacement avec les autorits municipales et contrler aussi l'administration de l'cole. Bologne devint l'archtype de l'institution mdivale de haut enseignement, domine par les tudiants, en contraste avec l'universit domine par le corps professoral qui fut un peu plus tard fonde Paris (la Sorbonne). Le nom d'universit fut finalement donn tout ce genre d'institutions. A l'origine, le terme correspondait son sens actuel, c'est--dire l'institution ou entreprise de studium generale (ducation gnrale) signifiant une ducation accessible et accrdite partout et non pas localement. Il n'tait pas ncessaire qu'il y et plusieurs dpartements. Une facult de thologie ou de droit, dispensait du studium generale. A Bologne, l'association d'tudiants ou guilde, ou corporation, reut de la municipalit une charte qui l'habilitait engager par contrat des professeurs, discuter le loyer des logements d'tudiants, dterminer le genre de cours enseigner et le matriel affect chacun, fixer la dure des leons et le nombre de journes libres, le prix de vente ou de location des livres. Les professeurs taient pays directement par les tudiants dans leur classe respective. La corporation estudiantine reut aussi une juridiction civile et pnale sur ses membres. Ainsi les tudiants taient-ils exempts des incapacits civiles subies par les trangers et acquraient en pratique une citoyennet artificielle qui leur tait propre. La charte de Bologne spcifiait que la guilde des tudiants devait assumer: la pratique de la charit fraternelle, de l'aide et de l'amiti mutuelles, le soin aux malades et aux ncessiteux, la conduite des funrailles et l'extirpation des rancunes et querelles, l'intendance et l'escorte de nos candidats au doctorat aux lieux d'examen pour l'aller et le retour ainsi que le confort spirituel de ses membres 4.

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Les professeurs formrent leur propre association, le collge des enseignants qui avait qualit pour examiner et admettre les candidats au doctorat, fixer les honoraires correspondants. Du fait que le diplme du doctorat constituait en mme temps l'admission la profession d'enseignant, les professeurs conservaient le pouvoir de dterminer les conditions de l'admission leur propre association ou guilde, mais c'tait peu prs tout. Si les tudiants estimaient qu'un professeur ne s'acquittait pas correctement de ses devoirs d'enseignant, ils boycottaient ses cours et refusaient de le payer. Et si une leon ne commenait pas promptement lorsque la cloche sonnait l'ouverture ou si elle s'achevait avant que la cloche ne sonnt la fin, ou si le programme du cours n'tait pas achev en fin de terme, le professeur tait frapp d'amende par la guilde des tudiants. L'organe de direction de l'universit estudiantine tait le conseil gnral, auquel chaque nation lisait deux membres. Le conseil gnral lisait le recteur, poste auquel chaque nation pouvait proposer son candidat. Le recteur devait avoir au moins vingt- quatre ans et cinq ans de rsidence. Le baccalaurat tait confr par le recteur. Un comit d'tudiants, appels dnonciateurs de professeurs, tait dsign par le recteur pour faire le rapport des irrgularits reproches aux professeurs. Le conseil gnral dcidait la majorit des votes. Les problmes importants taient rservs une assemble (dite congrgation) de tous les tudiants, laquelle la participation tait obligatoire, chaque tudiant ayant droit la parole et au vote. Le conseil gnral avait le pouvoir de dfinir les statuts de l'universit. Les statuts rglaient les affaires conomiques de l'institution, y compris les appointements et les salaires, le cot des emprunts de volumes, les loyers et les conditions de crdit. Ils rglaient galement la discipline tant des tudiants que des professeurs ainsi que maints aspects du programme de cours. Une restriction majeure l'autonomie du pouvoir estudiantin tait cependant qu'aucune disposition adopte par la congrgation ne pouvait tre modifie avant que vingt ans ne se soient couls depuis son adoption, sinon par un vote unanime des tudiants et des professeurs. La source du pouvoir des tudiants tait en partie conomique. Les tudiants, fils de familles aises ou boursiers de fondations (d'ordinaire des monastres), apportaient un revenu considrable la ville. S'ils taient mcontents, ils pouvaient aisment aller ailleurs, emmenant avec eux leurs professeurs. Comme les dortoirs, les rfectoires et les salles de cours taient proprit de la ville ou d'entrepreneurs locaux plutt que de familles d'tudiants, une telle migration pouvait provoquer une grave crise pour la cit. Par la suite, les professeurs furent appoints par la municipalit et faisaient serment de ne pas s'en aller; cette volution entrana un srieux dclin du pouvoir des tudiants sur leur universit. La hirarchie ecclsiastique jouait aussi un rle important dans le contrle de l'enseignement du Droit. A part les cits italiennes, partout en Europe l'enseignement tait laiss l'initiative de l'autorit religieuse plutt qu'au pouvoir

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civil. Cependant, en 1219, plus d'un sicle aprs l'ouverture de l'cole de Bologne, le pape dcrta que personne ne pourrait tre habilit enseigner (ne devrait recevoir le doctorat) sans avoir t examin et avoir reu la licence de l'archidiacre de Bologne. En fait l'archidiacre (ou l'vque dans les autres villes universitaires, en vertu de dcrets pontificaux analogues) ne procdait pas l'interrogatoire mais prsidait les sances d'examen. Quoi qu'il en soit, le dcret papal de 1219 enleva aux professeurs leur indpendance dans l'attribution du doctorat. Et la /icentia docendi (licence d'enseigner) piscopale fut dsormais exige en Italie comme partout ailleurs. En de nombreux endroits d'Europe, le contrle lointain des pouvoirs ecclsiastiques sur les universits provoqua des rvoltes priodiques parmi les tudiants. Plus importante pourtant, au point de vue historique, que la surveillance piscopale des universits, fut leur relative indpendance en comparaison de l'tat des choses antrieur l'gard des institutions d'enseignement. Avant le XIe sicle, l'instruction publique en Europe tait presque exclusivement donne par les monastres. Aux XIe et XIIe sicles, des coles furent ouvertes auprs des cathdrales et devinrent graduellement prminentes. La cathdrale tant le sige de l'vque, l'cole tait sous sa surveillance immdiate, comme les coles monastiques taient directement surveilles par le pre abb. Un enseignant ne se risquait gure contredire son vque ou son abb. A Bologne, d'aprs la tradition, l'universit avait t fonde avec l'appui de la duchesse de Toscane, Mathilde, amie du pape Grgoire VII qui avait invit Imerius venir y enseigner le droit romain. Ainsi l'enseignement Bologne fut pendant plus de cent ans libre de tout contrle ecclsiastique direct. Il y eut videmment des pressions indirectes importantes. Imerius lui-mme fut, dit-on, excommuni pour avoir soutenu la cause impriale contre la papaut. Quoi qu'il en soit, les juristes de Bologne furent gnralement libres de soutenir des thses opposes sur le degr auquel telle ou telle disposition des lois romaines justifiait les prtentions impriales ou papales. Entre temps, Paris dans les annes 1100, Pierre Ablard osa contredire son vque et faire un cours public en opposition. C'est avec cet affrontement que l' universit de Paris prit son essor 5. Ds leurs dbuts donc, les universits europennes s'tablirent comme des institutions enseignantes o les professeurs taient libres de prendre des positions opposes. C'tait en net contraste avec le systme prcdent, connu depuis l'antiquit o chaque cole avait t domine par un seul personnage ou par une thorie unique. Ds le dbut aussi, Bologne fut une universit en ce sens que c'tait une cole suprieure, les tudiants avaient reu auparavant une formation aux arts libraux, d'ordinaire dans une cole monastique ou cathdrale. L, le curriculum comportait les sept arts libraux : grammaire, rhtorique, logique (aussi appele dialectique), arithmtique, gomtrie, astronomie et musique. Cependant, bien des coles se concentraient sur les trois premires, appeles le trivium, bas principalement sur la Bible, les crits des pres de l'Eglise et certains textes de Platon, d'Aristote, de Cicron et d'autres auteurs grecs et romains. L'tude des arts libraux tait exige par-

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tir du sicle, avant d'aborder les nouvelles sciences du Droit, de la thologie et de la mdecine (lorsqu' Paris, les arts libraux devinrent une quatrime discipline universitaire, son tude resta pralable celle des trois autres). Bologne n'avait d'abord compris qu'une seule facult, celle de Droit, mais quand par la suite les trois autres y furent formes, il n 'y eut pas de liaison institutionnelle entre elles, hormis le fait que les tudiants recevaient tous leurs diplmes du mme chancelier, l'archidiacre de Bologne. Le systme de Bologne pour la formation juridique fut transplant dans de nombreuses cits europennes, dont Padoue, Prouse et Pise, Salamanque, Montpellier et Orlans, Vienne, Cracovie et Heidelberg 6. La plupart des universits au nord des Alpes, tout en gardant le curriculum de Bologne et ses mthodes d'enseignement, adoptrent le mode d'organisation cr d'abord Paris o les docteurs et les tudiants des quatre facults, thologie, droit, mdecine et arts, taient groups en un seul corps et subordonns un seul dignitaire et un seul gouvernement 7. A Oxford, Vacarius, qui avait t form Bologne, enseignait le Droit au milieu des annes 1100 bien qu'apparemment une facult de Droit en tant que telle ne fut tablie Oxford (et une autre Cambridge) qu'au sicle suivant.

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CURRICULUM ET METHODE D'ENSEIGNEMENT


Ce que l'on enseigna ds le dbut Bologne tait le texte des lois compiles par les juristes de Justinien au VIe sicle. Il est d'ailleurs probable que l'cole de Droit fut cre initialement pour l'tude de ce document. Le manuscrit avait quatre parties:

- le Code, comprenant douze livres d'ordonnances et dcisions des empereurs prcdents, - les Novelles, c'est--dire les lois promulgues par l'empereur Justinien luimme, - les Institutes, un bref manuel d'introduction destin aux tudiants du droit dbutants,
- et le Digeste, dont les cinquante livres contenaient une multitude d'extraits des opinions de juristes romains sur une vaste varit de questions. Dans une version anglaise moderne, le Code compte 1034 pages, les Novelles 562, les Institutes 173 et le Digeste 2734 pages 8. L'approche commune des juristes europens de la fin du XIe sicle et du XIIe exigeait qu'ils envisagent la totalit de ces crits comme un seul ouvrage. Une importance primordiale, cependant, tait attache non pas aux Institutes considres comme une initiation lmentaire, ni au Code et aux Novelles qui reproduisaient des

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ordonnances et des dcisions impriales spcifiques, mais au Digeste, appel aussi les Pandectes. Le Digeste tait un vaste conglomrat des opinions de juristes romains sur des milliers de propositions relatives non seulement la proprit, au testament, au contrat, aux responsabilits et d'autres aspects de ce que nous appelons maintenant le droit civil, mais aussi le droit pnal, constitutionnel, et d'autres branches de la lgislation. C'tait le droit de la cit romaine (jus civilis), un droit municipal incluant tout ce qui n'tait pas le droit des nations (jus gentium) qui tait appliqu aux non romains et dont on ne parlait qu'occasionnellement. Le Digeste n'tait pas un code au sens moderne du tenne car il ne prtendait pas fournir un cadre complet, intgr, cohrent et systmatiquement expos de concepts juridiques, de principes et de rgles de droit. Ce fut seulement en Occident, aprs que furent fondes les universits, que l'on a englob le Digeste, le Code, les Novelles et les Institutes dans un ensemble auquel on a donn le nom de corpus juris civilis, le corps du droit civil (des citoyens romains). Les questions de droit voques dans le Digeste portaient trs souvent sur les titres possession dans des circonstances donnes. D'autres taient des dclarations (des dits) de magistrats, de prteurs sur ce qu'ils feraient respecter dans des contestations ventuelles. Par exemple: Le prteur dit, si toi-mme ou tes esclaves avez par la force dpossd quelqu'un d'une proprit qu'il dtenait ce moment-l, je donnerai une action pour un an seulement mais une fois ce laps de temps coul, j'en donnerai une portant sur ce qui est rest alors aux mains de celui qui a dpossd par force le plaignant. De telles propositions taient suivies de citations de commentaires mis par divers jurisconsultes. Dans le cas de cet dit d'un prteur, par exemple, le Digeste rapporte l'opinion du juriste Ulpien que voici: Cet interdit fut tabli au bnfice d'une personne qui a t jecte par force car il est parfaitement juste de venir son aide dans de telles circonstances. Cet interdit tendait lui faire rcuprer son bien ... Il n'a pas t pris en rfrence n'importe quelle sorte de violence mais seulement celle dirige contre des personnes pour les priver de ce qu'elles possdent. Il ne vise que cette violence extrme o des gens sont chasss par exemple d'une pice de terres ou d'un immeuble mais rien d'autre . D'autres juristes sont cits sur ce mme interdit, par exemple Pomponius disant:

Si toutefois vous tes ject par force anne, vous serez en droit de rclamer votre
terre mme si l'origine vous-mme l'avez occupe par force (VI) ou clandestinement (clam) ou titre prcaire (precario) 9. Ainsi que l'a crit John P. Dawson, les juristes romains se proccupaient principalement non pas d'une synthse thorique mais d'un traitement cohrent et ordonn de cas d'espce ... Toute leur impulsion les portait vers l'conomie non seulement du langage mais des ides. Leurs certitudes taient fennes, les objectifs majeurs d'ordre politique et social n'avaient pas tre mis en question, le systme des ides juridiques tait suffisamment connu pour n'avoir pas besoin de beaucoup de discussion. C'taient des dnoueurs de problmes, travaillant l'intrieur du sys-

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tme et nullement appels rsoudre les nigmes des ncessits et des finalits de l'humanit. Ils travaillaient au cas par cas, avec patience, acuit d'esprit et profond respect pour les traditions hrites JO. Le professeur Dawson note chez les juristes romains: l'intense concentration sur des cas spcifiques, parfois hypothtiques mais le plus souvent tirs de litiges rels. Les cas sont dfinis brivement, comme la position propre dujuriste. Il n'tait pas besoin de justification laborieusement taye car, pour les personnes ne faisant pas partie de l'lite des experts, l'autorit de celui qui tait consult suffisait tandis que ceux du groupe des comptents comprendraient aisment ses raisons. Il y avait beaucoup de postulats non dits ou simplement voqus en passant mais qui ont t patiemment identifis par les rudits. La tche des juristes, telle qu'ils la concevaient tait de fournir des solutions pour des problmes qui s'taient prsents ou avaient chance de se prsenter, mettant l'preuve et rectifiant leurs ides-clefs, en observant leurs effets dans les litiges en courS Il. Les tudiants europens d'aujourd'hui qui apprennent le droit romain tel que l'ont systmatis les professeurs d'universit depuis le XIIe sicle, ont peine croire que les textes originaires aient t si casuistiques et aussi peu thoriques. On leur a appris montrer ce qu'i! y avait d' implicite dans les milliers de menues rgles et de termes gnraux imprcis, un systme complexe de concepts abstraits. C'est ce mme conceptualisme du droit romain qui est brandi pour faire contraste au particularisme et au pragmatisme imputs aux lois en Angleterre et en Amrique. Mais c'est voir le droit romain de Justinien avec les yeux de juristes europens de beaucoup postrieurs. Ce sont ces derniers qui ont d'abord repr ces implications conceptuelles, en ont dgag une thorie du droit des contrats partir de types particuliers de contrats romains, ont dfini les droits de possession, ont labor des doctrines de justification pour le recours la force et qui, en gnral, ont systmatis les anciens textes sur la base de larges principes et concepts. Au XII" sicle, le curriculum de l'cole de Droit consistait tout d'abord lire les textes du Digeste. Le professeur devait lire et corriger le langage du texte crit et les tudiants suivaient dans leur copie manuscrite (habituellement loue) en consignant les ventuelles corrections. Le terme de leon , ce qui est lu, dsignait cet exercice. Certains tudiants, qui ne pouvaient acheter ni louer les copies, les apprenaient par cur. Le texte tant fort difficile, il fallait qu'il soit expliqu. C'est pourquoi, aprs l'avoir lu, on en faisait la glose c'est--dire l'interprtation mot par mot, ligne par ligne (glossa, en grec, signifie la fois langue, langage et terme inhabituel ). Les gloses, dictes par le professeur, taient copies par l'tudiant entre les lignes et quand elles taient longues, dbordaient dans les marges. Bientt les gloses firent autorit, presque autant que le texte mme. Vers 1250, la G/ossa Ordinaria d'Accurse devint la version classique de l'explication du Digeste en son entier. Par la suite, vinrent les post-glossateurs , puis les commentateurs tant du texte que des gloses.

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Les gloses taient de plusieurs types. Certaines, appeles notabilia, donnaient un condens sommaire du passage tudi. D'autres (dites plaisamment brocardia) formulaient des maximes , suggraient des rgles juridiques gnrales sur la base de ce que l'on avait lu et expliqu. En addition, le professeur pouvait annoter le texte en y introduisant des classifications appeles distinctiones. Elles commenaient par un terme gnrique ou un concept large puis on divisait les implications en catgories qui seraient leur tour subdivises; le rdacteur suivait ces ramifications de sens et de terminologie jusqu'aux dtails les plus menus 12. Finalement, le professeur exposait des quaestiones, mettant l'preuve les principes proposs en les appliquant des questions ou problmes particuliers. Le curriculum et la forme des leons et disputations taient dcrits dans les statuts de l'universit. On a conserv une introduction la leon du jour par un professeur mdival, ainsi rdige:
Je commencerai par vous rsumer chacun des titres (paragraphes du Digeste) avant de passer au texte. Deuximement, je poserai aussi clairement et explicitement que je puis les exemples de lois particulires (donns dans le titre). Troisimement, je rpterai rapidement le texte pour y faire les corrections ncessaires. Quatrimement, je rappellerai brivement le contenu des exemples (de lois). Cinquimement, je rsoudrai les contradictions, en ajoutant les principes gnraux communment appels brocardia , et distinctions, ou de subtils et utiles problmes (quaestiones) avec leurs solutions, dans toute la mesure o la Divine Providence m'en rendra capable. Et si quelque loi semblait mriter, en raison de sa clbrit ou de sa difficult, de faire l'objet d'une rptition, je la rserverais une rptition dans la soire 13.

En addition aux lectures et gloses des textes puis leur analyse au moyen de distinctions et de questions, le curriculum de Bologne et des autres coles de Droit leur adjoignit la disputatio qui tait une discussion en forme de dispute entre deux tudiants sous la conduite d'un professeur ou entre le professeur et ses tudiants. On a compar la disputation avec la moot court du droit coutumier (le dbat judiciaire devant l'assemble populaire), mais dans la disputation, le sujet du dbat tait juridique et non pas une situation de fait relle ou suppose. Au fil du temps, le curriculum Bologne, Paris, Oxford, et dans d'autres universits d'Europe, fut largi pour couvrir davantage que le droit romain contenu dans le Corpus Juris Civilis. Le principal document ajout dans la seconde partie du XIIe sicle fut le droit canon de l'Eglise catholique, nouvellement dvelopp. A l'inverse du droit romain, le droit canon tait vivant, en vigueur, renforc des dcrets de papes et de conciles ecclsiaux, et appliqu par des tribunaux ecclsiastiques. D'autre part, comme les systmes sculiers de lois dans les villes libres, les principauts et les royaumes de l'Europe se dveloppaient, en gnral sous la direction de juristes forms Bologne ou dans d'autres universits, le curriculum s'enrichit de rfrences

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L 'ORIGINE DE LA SCIENCE JURIDIQUE OCCIDENTALE aux problmes courants de la loi temporelle. En analysant les textes de Justinien, les professeurs voquaient les problmes concrets importants et les analysaient la lumire tant du droit romain que du droit canon. Ainsi, la revitalisation des tudes du droit romain de l'antiquit conduisit l'analyse des problmes juridiques contemporains. Le droit romain servit d'abord d'idal de la loi, un corps de notions lgales envisag comme un systme unifi o les problmes de lois, prcdemment dnus d'ordre et de cohrence, furent analyss en rfrence ce systme et jugs selon ses critres. En un sens, le droit romain joua vis--vis de l'esprit juridique du Moyen-Age un rle analogue celui qui chut l'histoire du Droit vis--vis de l'esprit juridique anglo-amricain depuis le XVIIe sicle jusqu'au dbut du XXe. Il procura une perspective l'analyse des droits en vigueur et proposa un idal pour prouver la validit de ces droits vcus. Cela ne revient pas dire que le droit romain ft imagin comme quelque chose d'autre que le droit en vigueur. Il faisait autorit paralllement aux droits rcents, et en un sens leur tait suprieur. Mais il avait une qualit fondamentale dont ces droits manquaient. Ces derniers taient en effet en voie de formation, les rgles du droit romain taient prsentes pour leur servir de modles.

LA METHODE SCOLASTIQUE D'ANALYSE ET SYNTHESE


Sous-jacent au curriculum et aux mthodes d'enseignement des coles de Bologne et des autres universits occidentales des XIIe et XIIIe sicles, il y avait un nouveau mode d'analyse et de synthse que, par la suite, on appela la mthode scolastique. Cette mthode qui s'panouit d'abord au dbut des annes 1100, la fois en Droit et en thologie, prsuppose l'autorit absolue de certains livres qu'i! faut concevoir comme contenant un corps complet et intgr de doctrine. Mais paradoxalement, ,'on tient pour certain qu'il peut y avoir dans le systme des lacunes et des contradictions et l'on se donne pour but de rcapituler le texte en comblant les lacunes et en dnouant les contradictions. La mthode est appele dialectique au sens du XW sicle, de recherche d'une conciliation des opposs 14. Aussi bien en droit qu'en thologie, et plus tard en philosophie, le mode scolastique d'analyse et de synthse a t promu par la pratique de l'enseignement aux universits, en particulier au moyen des gloses et des questions dbattues dans les disputations. Les principaux ouvrages de droit et de thologie furent l'aboutissement naturel des leons universitaires 15. En d'autres mots, la science, l'rudition drivrent de la mthode d'enseignement et non pas vice versa.. Au moment mme o les juristes commencrent crer ce qu'ils concevaient comme devant tre une science du Droit, les thologiens occidentaux entreprenaient de crer ce qu'ils imaginaient comme la future science de thologie. En fait, Pierre Ablard (1079-1142) qui fut le premier employer le terme thologie 16 au sens moderne d'analyse systmatique de l'vidence de la rvlation divine, fut aussi l'un

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des grands pionniers de la logique scolastique, et on l'a quelques fois dnomm le pre du scolasticisme. Ablard chercha, en se servant de la mthode scolastique d'analyse et de synthse, invoquer des critres rationnels pour valuer quelles vrits rvles avaient une porte universelle et lesquelles n'avaient qu'une validit relative. Ce n'tait assurment pas la sorte de fondamentalisme qui tient tous les mots du texte comme galement vrais en toutes circonstances; la totalit est reue comme vraie et aux parties sont reconnues diverses nuances de vracit. D'ailleurs l'un des livres les plus importants d'Ablard, Sic et Non (Oui et Non), offre simplement une liste de plus de cent cinquante illogismes ou contradictions dans des textes bibliques ou patristiques ou manant d'autorits temporelles, en considrant comme vrai tout ce qui y tait dit et en laissant au lecteur le soin de l'harmoniser 17. Quant au Droit, la mthode scolastique consista analyser et synthtiser la masse de doctrines, dont beaucoup s'opposaient entre elles, que l'on trouvait dans le droit de Justinien aussi bien que dans celui d'autorits temporelles. Comme dans le cas de la thologie, l'ensemble du texte crit, le Corpus Juris Civilis comme la Bible et les crits des pres de l'Eglise, tait considr comme sacr et la concrtisation de la juste raison. Mais l'insistance sur l'effort de conciliation entre les lments contradictoires, donnait au juriste occidental du XIIe sicle une plus grande libert et flexibilit en traitant de concepts et de rgles juridiques, que n'en avaient ses prdcesseurs romains. Comme eux, assurment, il se proccupait, ainsi que le dit le professeur Dawson, d'un traitement homogne et ordonn des cas individuels . Mais il s'intressait aussi, ce qu'ils ne faisaient pas, la recherche de justifications soigneusement raisonnes et d'une synthse thorique . Et dans cette recherche de justifications et de synthse, il sacrifiait souvent la sorte de cohrence plus trique que les Romains prisaient beaucoup.

LA RELATION DU SCOLASTICISME AVEC LA PHILOSOPHIE GRECQUE ET LE DROIT ROMAIN


La mthode des juristes europens du XIIe sicle tait une transposition des mthodes de raisonnement dialectique, caractristiques de l'ancienne philosophie grecque et du droit romain classique et post-classique. Dialectique, en grec, signifie conversation ou dialogue. Les anciens philosophes grecs se rfraient l'art de la conversation (tekhne dialectike) comme une mthode de raisonnement et mme, Platon le considrait comme la seule mthode fiable pour arriver connatre la vrit. Quant la vrit mme, il la qualifiait de science (epistm, scientia). Les dialogues socratiques rapports par Platon comportaient trois techniques

dialectiques de base : 1) la rfutation de la thse adverse en dduisant, au moyen


d'une srie d'interrogations et de rponses, des consquences qui la contredisent ou

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la rendent de quelque autre faon inacceptable; 2) la dduction d'une gnralisation, toujours par interrogations et rponses, partir de propositions vraies sur des cas particuliers; 3) la dfinition de concepts par les techniques de distinction, c'est-dire l'analyse rptitive d'un genre en ses espces et des espces en sous-espces; puis la synthse, c'est--dire la conjonction rptitive des espces en leur genre commun et de ses gnralits en gnralits plus amples. Par de tels raisonnements, Platon cherchait atteindre une connaissance assure de la nature du bien, de la justice, de la vrit, de l'amour et d'autres formes dont l'existence dans l'univers tait, ses yeux, indpendante de l'humanit. Aristote affina considrablement les concepts platoniciens de raisonnement dialectique. Il distingua en premier lieu le raisonnement partir de prmisses que l'on sait tre ncessairement vraies (telles que tout homme est mortel ou le feu b1'le ) et le raisonnement partir de prmisses qui sont gnralement acceptes ou sont avances par des experts mais sont nanmoins discutables (comme l'homme est un animal politique ou la philosophie est dsirable comme branche d'tudes). Selon Aristote, seule la seconde sorte de raisonnement est dialectique et, parce que ses prmisses sont discutables, elle ne peut parvenir des certitudes mais seulement des probabilits. La premire sorte, qu'il appelle apodictique est seule capable de dmontrer des vrits ncessaires puisque ce n'est qu'en partant de prmisses incontestables qu'il est possible de tirer des conclusions incontestables. Aristote affina aussi et dveloppa la conception platonicienne de science. Il fut le premier employer le terme au pluriel pour voquer toute une srie de sciences distinctes, spares, dont toutes ont en commun certaines mthodes et distinctions mais dont chacune a ses propres et distinctifs archai ou principes (littralement commencements) et son propre champ d'tude 18. Chacune aussi a sa propre mthode d'investigation drivant directement de la matire observe 19, encore que toutes partagent une mme mthode d'observation et d'hypothses. Aristote divisait donc la science platonicienne en physique, biologie, gomtrie, thique, politique, mtaphysique et autres types. La mdecine, cependant, restait pour Aristote un art (tekhne) car elle utilisait des vrits scientifiques mais ne conduisait pas par elle-mme dmontrer de telles vrits. Le Droit n'tait pas mme qualifi d'art, par Aristote, mais se trouvait dissous dans l'thique, la politique et la rhtorique. Aussi bien dans le raisonnement apodictique que dans le raisonnement dialectique, disait Aristote, la logique inductive ou la logique dductive sont utilisables. (En cela encore, il diffrait de Platon pour qui la vrit ne pouvait tre atteinte que par la logique dductive, c'est--dire en partant du gnral pour arriver au particulier et non l'inverse). Cependant, aux yeux d'Aristote, la logique inductive est prfrable au raisonnement dialectique parce qu'elle est plus claire et convaincante pour la plupart des gens alors que, dans le raisonnement apodictique, la logique dductive convient certaines sortes de sciences (comme les mathmatiques) mais non d'autres (comme la biologie). La logique inductive part de l'exprience vers soit des

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L'ORIGINE DE LA SCIENCE JURIDIQUE OCCIDENTALE certitudes soit des probabilits, en trouvant des lments communs dans divers cas particuliers qui ont t observs. Par exemple, si l'on observe que le pilote habile est le meilleur pilote, et que le cocher habile est le meilleur cocher, on peut conclure que l'individu habile est de faon gnrale le meilleur ralisateur dans chaque catgorie d'activit 20. Mais cette observation gnrale ne devient scientifique au sens d'Aristote, que lorsque le principe qui la fonde, autrement dit la cause de l'habilet, est identifie, ce qui permet de voir si les prmisses de l'affirmation sont ncessairement vraies. Cependant, le trait distinctif du raisonnement dialectique, n'est pas qu'il participe de la logique inductive car Aristote montra que le raisonnement apodictique participe aussi de la logique inductive dans nombre de cas. Le raisonnement dialectique se distingue surtout par le fait qu'il ne part pas de propositions , c'est--dire d'affirmations qui doivent tre soit vraies soit fausses, mais commence par poser des problmes ou questions sur lesquels les opinions peuvent diverger, ce qui n'empche pas que finalement le problme dbattu sera rsolu par une proposition ou principe premier, concluant en faveur d'une partie ou de la partie oppose, condition que soient appliques les mthodes valables de raisonnement dialectique 21. La distinction d'Aristote en raisonnement dialectique et apodictique a t admise par les sto'iciens au lUC sicle avant Jsus-Christ. Nanmoins, les sto'iciens considraient le raisonnement dialectique non pas comme une mthode pour dgager des principes premiers mais pour analyser les arguments et dfinir des concepts par distinction de genre et d'espce, et de synthse. Il leur manquait le souci prdominant d'Aristote, d'exposition systmatique. Avec eux, la dialectique devint une discipline indpendante, non essentiellement diffrente de la logique mais combine avec d'importants lments de rhtorique et de grammaire. Ce fut dans sa forme sto'icienne, avec les crits de Platon et d'Aristote en arrireplan, que la dialectique grecque fut importe Rome dans la priode rpublicaine (Ile et [cr sicles avant J. C.) Elle fut reprise par les milieux duqus, y compris les juristes qui, pour la premire fois, l'appliqurent aux institutions lgales en vigueur. Les Grecs n'avaient jamais tent une telle application. Les raisons en sont complexes. Les cits grecques n'ont jamais eu l'exprience de l'avnement d'une classe prestigieuse de juristes chargs de faire progresser le Droit. Le pouvoir judiciaire tait exerc par des assembles populaires nombreuses, et ceux qui discutaient devant elles usaient de dclamations faisant moins appel aux arguments juridiques qu' des considrations morales et politiques. De plus les philosophes grecs ne reconnaissaient pas les textes de lois pour points de dpart admissibles dans les raisonnements. Ils professaient une allgeance une vrit philosophique plus leve que l'on ne percevait que par l'observation et la raison seules 22. Pour eux, les rgles de loi et les dcisions s'y rapportant n'taient

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pas des autorits accepter, ou au moins prendre en compte comme concrtisation du sens de justice de la communaut. Elles taient simplement des donnes utiliser ou non en difiant leur propre thorie philosophique. C'est ainsi que les philosophes grecs auraient volontiers discut de problmes concernant la nature de la justice, et si un gouvernant devait dcider suivant la loi ou suivant sa propre volont ; mais ils considraient sans importance de savoir si, par exemple, la loi devait procurer une rparation au possesseur d'un bien achet de bonne foi contre un autre qui avait frauduleusement persuad son premier dtenteur de vendre le bien contest. Lorsqu'il advenait qu'ils aient considrer de telles questions de droit civil, ils en traitaient d'ordinaire comme affaires d'thique personnelle. Inversement, les questions de droit constitutionnel taient gnralement traites en problmes de politique. D'ailleurs, la pense platonicienne attribuait l'ide de justice une ralit transcendante qui rendait inadmissible d'en confier l'excution aux gens qui s'occupaient des lois. Seul, en effet, celui qui cherchait la sagesse, le philosophas, tait capable de gouverner, et cela seulement lorsqu'il avait abouti dans sa recherche et tait devenu un initi. Dans les termes de Carl Friedrich, La transcendance mme de la justice excluait (pour Platon) sa ralisation dans un ordre constitutionnel . Il ajoute qu'en consquence, le droit constitutionnel au sens occidental de l'expression tait inconnu Athnes 23. A Rome, d'autre part une prestigieuse classe de juristes apparut trs tt. A partir du V sicle avant J. C., les prtres (pontifes) conservaient le texte des diffrentes formules correctrices (<< actions en justice) disponibles pour diverses situations (causes). Puis on mit en vigueur l'usage d'lire chaque anne des prteurs qui, sous la forme d'un dit valable un an, publiaient des rgles gnrales de droit applicables aux disputes prives, recevaient les plaintes pour violation des droits spcifis dans l'dit. Le prteur transmettait la plainte un juge nomm par lui parmi les simples citoyens, avec mission d'entendre les parties et, si les preuves des faits allgus dans la plainte taient fournies, d'accorder au plaignant la rparation promise. En conjonction avec prteurs et juges, existait un autre groupe de lacs participant aux procdures, les avocats qui argumentaient devant les juges. Finalement, et de faon la plus significative, il y avait les juristes (aussi appels jurisconsultes). C'taient les seuls professionnels dont la tche essentielle tait de donner des avis aux prteurs, aux juges, aux avocats et aux particuliers qui souhaitaient s'engager dans une transaction juridique 24. Les juristes romains taient intensment pragmatiques dans leur approche du Droit. Leur importation du raisonnement dialectique grec aux et 1er sicles avant notre re, bien que constituant la premire incursion idologique dans le droit romain, ne fut pas un mariage entre le droit romain et la philosophie grecque qui eut lieu plus de mille ans aprs dans les universits de l'Occident europen. Les juristes romains refusrent d'adopter le systme hellnistique d'ducation, la formation au Droit continua consister en un apprentissage trs informel au domicile d'un juriste plus g.

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L'ORIGINE DE LA SCIENCE JURIDIQUE OCCIDENTALE

Le jurisconsulte ne discutait pas avec ses lves de conceptions fondamentales telles la justice, le Droit, ou la science lgale, alors qu'aux Grecs, cela semblt des problmes de la plus haute importance et mme les seuls importants. L'tudiant tait plac d'emble devant la question toujours rcurrente, devant les faits exposs, qu'est-ce qu'il faut faire? 25. Cependant, ce fut dans cette priode, avant la grande floraison du droit romain dit classique, du 1er au me sicles aprs J. C., que les juristes commencrent essayer systmatiquement de classifier le Droit en diverses catgories (selon le genre et les espces) et dfinir avec prcision les rgles gnrales appliquer en chaque cas spcifique.
Peut-tre l'exemple le plus ancien d'application systmatique au Droit du raisonnement dialectique est-il le trait sur le droit civil du juriste romain, Q. Mucius Scaevola, qui mourut en 82 avant J. C. 26. Dans cet ouvrage, dont on a dit qu'il a pos les fondations de la jurisprudence non seulement romaine mais europenne 27 car le droit civil tait rparti en quatre divisions principales, le droit d'hritage, le droit des personnes, le droit des choses et celui des obligations. Chacune tait subdivise: l'hritage en testament et succession ab intestat, les personnes entre mariage, tutelle, statut d'homme libre, pouvoir paternel, et quelques autres matires ; le droit des choses entre possession et biens sans matre, les obligations entre contrats et dlits. Ces sections taient leur tour subdivises, par exemple, les contrats taient rpartis en contrats rels, achat et vente, location et association tandis que les dlits taient subdiviss en agressions, vol et dommage aux biens 28. Sous chaque genre et chaque espce dont chacun tait caractris par ses principes directeurs, des exemples concrets taient prsents, surtout des dcisions de prteurs sur des cas d'espce, mais aussi des actes lgislatifs des autorits tires de recueils de documents plus anciens et des rfrences la tradition orale. La tche majeure que l'auteur s'tait assigne tait de prsenter des dfinitions , comme il les appelait 29, c'est--dire des formulations prcises de rgles lgales implicites dans les jugements d'espce. Dans l'uvre de Q. Mucius Scaevola et de ses collgues juristes des ne et 1er sicles avant J. C., non seulement le systme de classification mais aussi la mthode d'approche pour formuler des rgles spcifiques taient dialectiques au sens large hellnistique. Des questions taient poses, les avis de divers juristes taient assembls et les solutions propres de l'auteur prsentes. Par exemple, un juriste plus ancien avait rsum diverses dcisions concernant la loi sur le vol, en disant que celui qui empruntait un cheval commettait un vol s'il menait l'animal un endroit autre que celui convenu avec le propritaire ou l'emmenait plus loin. Q. Mucius Scaevola revit ces dcisions et plusieurs autres et en tira une formulation la fois largie et plus prcise: quiconque reoit une chose en dpt et l'emploie, ou la reoit pour s'en servir et l'emploie une fin autre que celle convenue quand il l'a reue, commet un vol 30. Cette dfmition couvre les prts aussi bien que les dpts et substitue le mot chose celui de cheval .

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Comme l'crit le professeur Stein, Confonnment aux techniques aristotliciennes, Q. Mucius concevait sa tche comme l'explication de ce qui s'tait effectivement pass dans le processus lgal 31. Il cherchait remplir cette tche en subdivisant genres et espces jusqu' ce qu'il parvienne au niveau des dcisions spcifiques, il les classifiait et tait alors capable de les expliquer en trouvant une fonne verbale qui incluait toutes les catgories affectes et excluait toutes les autres 32. Son objectif, comme celui des autres juristes qui lui succdrent, tait de fonnuler le droit prexistant et de dfinir ses limites exactes 33. Toutefois, l'ampleur de la gnralisation tait en raison inverse de son raffinement. On ne se rfrerait pas aux juristes romains de la priode rpublicaine pour y trouver une discussion de concepts juridiques, en fait, le notion de concept ne figurait pas dans leur outillage mental 34. Par la suite, dans les priodes classique et postclassique (du 1er au Ve sicle aprs J.C.), les juristes romains perfectionnrent et dvelopprent les techniques dialectiques appliques par leurs prdcesseurs rpublicains sans y apporter de changements fondamentaux. Il y eut une tendance une abstraction quelque peu plus forte. Dans la premire partie du Ile sicle, ils commencrent parler ouvertement de rgles (regu/ae) et non plus uniquement de dfinitions . La diffrence entre les deux termes est subtile. Les dfinitions paraissent avoir t plus troitement lies aux cas d'espce qu'elles gnralisaient. Les rgles, bien que drives de cas d'espce, taient susceptibles d'tre considres indpendamment. Quelquefois elles furent recueillies dans des livres de rgles qui taient particulirement utiles aux nombreux fonctionnaires subalternes de l'empire romain. Egalement on peut noter cette poque la cration de quelques coles de Droit et, bien que leur orientation demeurt intensment pragmatique, elles conduisaient indubitablement vers des rgles plus amples. Des concepts aristotliciens tels que la nature d'une chose furent employs, par exemple, pour rsumer les rgles concernant ce qui peut tre omis dans les clauses d'un contrat d'achat et vente; Il fut dit que les tennes qui appartiennent naturellement au type de contrats conclure ne requirent pas un accord explicite 35. Cependant, une seule catgorie de tennes fut donne comme appartenant naturellement tous les types d'a(:hat et de vente, c'tait que le vendeur y ait titre. Divers types spcifis impliquaient des garanties (comme nous dirions aujourd'hui), ils taient numrs sparment, par exemple, que l'animal soit sain ou que l'esclave ne soit pas coutumier de l'vasion. Parfois des rgles communes furent labores pour rgir diverses transactions, par exemple, les contrats de location et vente. Ce n'est que par occasions que les juristes romains s'aventuraient postuler des principes larges qui semblaient embrasser le Droit tout entier. Ainsi Gaius, le grand juriste et professeur de Droit du milieu du II" sicle, crivit que les accords conclus l'encontre des rgles du droit civil taient sans effet, impliquant par l, mais seulement impliquant, ce qui ne fut fonnul explicitement qu'au XII" sicle par les juristes scolastiques ,que le Droit fonne un systme soli-

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daire, un corpS. Cette implication est prsente galement dans certaines rgles trs englobantes qui, lorsqu'on les abstrait des cas d'espce pour lesquels elles avaient t gnralises en premier lieu, ont la forme succincte, pigrammatique de principes juridiques fondamentaux. Dans le Digeste de Justinien, le titre conclusif 50.17 concernant diverses rgles de la loi ancienne recueille 211 rgles larges de ce genre: Personne n'est cens tromper celui qui sait et consent, En matire douteuse, les interprtations les plus bienveillantes sont prfrer , La bonne foi du possesseur lui confre autant que la vrit, lorsque la loi (/ex) n'y met pas d'obstacle . Cependant, comme le montre Stein 36, ces maximes lgales comme on les a finalement appeles, ont une signification bien diffrente, en tant que principes abstraits, de celle qu'elles ont dans le contexte des cas d'espce typiques o elles ont t formules, contexte souvent reproduit dans les parties les plus anciennes du Digeste. C'est ainsi que la premire des maximes cites ci-avant visait l'origine le cas de quelqu'un qui achte de bonne foi un bien vendu par un dbiteur dfaillant dont les cranciers taient consentants, car ces derniers ne pouvaient plus rclamer le bien vendu. La deuxime maxime se rapportait originairement aux legs, l'interprtation la plus bienveillante est celle qui bnficie le plus aux lgataires. La troisime se rapportait au possesseur de bonne foi d'un esclave achet quelqu'un d'autre. Si l'esclave a auparavant commis un vol, la victime a une action contre le possesseur actuel. En 530 aprs J. C., Justinien avait promulgu une constitution clarifiant la loi antrieure ce sujet; cette constitution est la loi laquelle la regula fait obliquement rfrence dans ses derniers mots. Ce recueil de 211 affirmations sommaires de rgles de l'ancien droit n'avait, dans l'esprit de Justinien, nullement l'intention d'induire penser que ces rgles eussent un sens indpendant des circonstances de fait auxquelles elles avaient t. appliques. La premire des 211 maximes l'indique trs clairement, il y est mentionn que le juriste Paul avait dit : Une rgle est quelque chose qui relate brivement une affaire. Le bref rsum d'une affaire est communiqu au moyen de la rgle ... et si elle est inexacte en quelque point, elle perd son effet . Autrement dit, les rgles ne doivent pas tre prises en compte hors du contexte des cas qu'elles voquent sommairement. Cela est galement montr par le fait que chaque rgle est prcde d'un renvoi au contexte d'origine. De plus, l'exception de la toute premire, lesdites rgles sont prsentes sans aucun systme et certaines d'entre elles sont contradictoires 37. Justinien avait annex cette liste sa vaste rcapitulation du droit romain, en partie titre d'ornement. Il est vraisemblable aussi que l'intention fut de les faire servir la discussion, peuttre comme moyen de dplacer le fardeau de la preuve. Finalement, elles furent utiles titre ducatif en aidant mmoriser le vaste document. Il est certain qu'aucun juriste romain ne les a considres comme des principes abstraits. En fait, la totalit du titre 50.17 du Digeste pouvait dmontrer aux juristes romains du temps de Justinien la valeur de la clbre rgle de Javolenus cite dans ce mme titre: Toutes les

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rgles (definitiones ) en droit civil sont dangereuses car elles sont presque toujours susceptibles d'tre perverties (ceci, galement, tait sans doute destin devenir une dfinition spcifique) 38. Les juristes romains classiques et post-classiques considraient une rgle lgale comme une gnralisation des lments communs des dcisions judiciaires dans une catgorie restreinte et spcifique de cas d'espce. C'est seulement en limitant ainsi la porte des rgles lgales, qu'ils espraient atteindre leur but qui tait d'employer les mthodes grecques de classification et de gnralisation, pour disposer d'une base rationnelle sur laquelle laborer leurs dcisions dans les situations concrtes. Les Grecs n'avaient jamais entrepris une telle rationalisation des dcisions judiciaires et des rgles de droit. Car pour eux, le raisonnement dialectique tait une technique pour driver des conclusions philosophiques, des propositions, certaines partir de prmisses agres. Les Romains convertirent la dialectique des Grecs d'un art de la dcouverte en un art du jugement. Il convient de distinguer nettement la casuistique judiciaire romaine de celle des juristes europens des XIe, et XIIe sicles et des sicles suivants ainsi que de la mthode d'analyse des cas pratique de nos jours selon la common law par les lgistes anglais et amricains. D'une part, les Romains ne se servaient pas des cas d'espce pour illustrer des principes ou pour ainsi dire, prendre un pas de recul pour voir leur application. D'autre part, ils rduisaient leurs constats de faits de simples estimations, sans les traiter compltement, sans discuter des ambiguts et lacunes des constats, ni voquer les formulations alternatives des questions juridiques impliques 39. Max Weber va certainement trop loin en qualifiant l'emploi que les juristes romains faisaient des rgles lgales, de simple juxtaposition et assimilation visuelle de l'analogie 40. Nanmoins, le fait qu'ils n'aient pas explicit les postulats et les raisons plus profondes sur lesquelles l'analogie reposait, voire le fait qu'ils n'aient mme pas dfini les termes juridiques les plus importants 41, conduisait une troitesse, une scheresse de l'analyse des cas ... et c'est prcisment ce que souhaitaient les juristes romains ! Lorsque Cicron plaida pour une systmatisation plus complexe du Droit, avec des dfinitions claires et des rgles lgales abstraites, les jurisconsultes accueillirent ces exigences avec un silence poli 42. Ils ne voyaient aucune raison de transformer le gnie romain pour les jugements cohrents en un systme philosophique. Ils avaient toutes raisons de douter de l'applicabilit des hautes sphres de la philosophie hellnistique aux besoins pratiques des tribunaux. Les juristes de l'Europe occidentale, aux XIe et sicles, poussrent la dialectique grecque un niveau beaucoup plus lev d'abstraction. Ils entreprirent de systmatiser les rgles en un tout intgr, non pas simplement de dfinir les lments communs aux catgories particulires des cas, mais aussi de synthtiser les rgles en des principes et les principes leur tour en un systme complet, un corps de lois ou corpusjuris. L'une des techniques des juristes scolastiques en vue d'une telle fin, fut

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de traiter les regulae romaines, trouves dans le titre 50.17 du Digeste et ailleurs comme des maximes lgales, c'est--dire des principes indpendants, validit universelle. Le mot maxime provenait de la terminologie aristotlicienne se rfrant une proposition maximum, c'est--dire l'un des universaux. L'crivain romain, Boce (480-524), auteur de traductions et commentaires en latin dans lesquels les rudits occidentaux apprirent leur Aristote depuis le VIe sicle jusqu'au milieu du XII", crivit qu'Aristote postulait certaines propositions videntes par ellesmmes et que de ces propositions maximum c'est--dire universelles ... , l'on tire les conclusions de syllogismes 43. Au XII" sicle, le grand logicien Pierre Ablard, dans ses Dialectica, dcrivit une telle proposition maximum comme rsumant le sens et la logique commune aux propositions particulires qui y sont impliques. Par exemple, de la proposition si ceci est un homme, c'est un animal , si ceci est une rose, c'est une fleur , si ceci est rouge, c'est une couleur, et d'autres propositions similaires o une espce est antcdente un genre, la proposition maximum est induite, que ce qui est dit d'une espce peut tre dit d'un genre La maxime, crit Ablard, contient et exprime le sens de toute consquence telle et dmontre la faon d'infrer commune aux antcdents 44. De la mme faon, les juristes de Bologne, contemporains d'Ablard, induisaient des principes universels partir des implications de cas particuliers. C'tait exactement l'oppos de la conception romaine de la rgle comme simplement un bref compte-rendu des lments d'une cause . L'on supposait au contraire que la totalit du Droit, le jus entier, pouvait tre induit par synthse des caractristiques communes de types spcifiques de cas. Une logique analogue fut utilise des sicles plus tard par les lgistes anglais et amricains pour tirer de dcisions judiciaires particulires, des rgles gnrales. Les logiciens contemporains appellent cela gnralisation existentielle 45. Elle repose sur le principe gnral d'infrence que si un objet a d'un ensemble M a la proprit F, plusieurs objets ou, au moins, un des objets qui s'y trouvent ont ou a la proprit F. Les juristes scolastiques du XIIe sicle allaient plus loin, toutefois, que les praticiens de la common law en Angleterre et en Amrique, dans leur conviction que toute dcision judiciaire ou loi est une espce du genre Droit. Cela rendit possible pour eux d'utiliser n'importe quelle partie du Droit pour en construire l'ensemble, et en mme temps d'employer le tout pour interprter n'importe quelle partie. Ce furent cette conviction et cette mthode qui caractrisrent l'approche par laquelle les juristes scolastiques analysrent et synthtisrent les textes retrouvs de Justinien. A ce moment l, la dialectique aristotlicienne, mme avant la traduction des crits principaux d'Aristote sur la logique, fut transpose en matire de Droit, avec un degr de synthse bien plus lev que celle des juristes romains dont on tudiait alors les uvres 46. Mais ces volutions ont un autre aspect encore. Aristote avait dni le caractre apodictique du raisonnement dialectique, ce dernier ne pouvait atteindre la certitude parce que ses prmisses n'taient pas certaines. Les juristes de l'Europe occidentale,

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au XlI" sicle, employrent nanmoins la dialectique aristotlicienne pour dmontrer ce qui est vrai et ce qui est juste. Ils mirent Aristote l'envers en combinant raisonnement dialectique et raisonnement apodictique, les employant de concert l'analyse et la synthse de rgles juridiques. A la diffrence des jurist1es romains et des philosophes grecs prcdents, ils supposrent que l'on peut prouver par la raison la vrit universelle et la justice universelle des textes juridiques faisant autorit. Pour eux, les dits et les responsa des lois romaines, prises tant isolment que globalement, constituaient, ce qui n'tait jamais venu l'ide des juristes romains mmes, une loi naturelle crite, ratio scripta, tenir pour sacre au mme titre que la Bible, les crits patristiques et les canons de l'Eglise. Puisque les normes lgales romaines taient vraies et justes, l'on pouvait en dduire de faon apodictique de nouvelles vrits justes. Mais comme elles prsentaient des lacunes, des ambiguts et des contradictions, l'on pouvait en raisonner dialectiquement aussi, c'est--dire que ces problmes devaient tre poss, des classifications et des dfinitions labores, les opinions divergentes constates et les conflits synthtiss. C'tait la premire application systmatique du clbre aphorisme de Saint Anseime: Credo ut intelligam, Je crois afin de comprendre. La contradiction d'Aristote entre raisonnement dialectique et raisonnement apodictique tait rsolue du mme coup. La mthode dialectique devint la mthode scientifique en matire de Droit, comme elle devint la mthode scientifique dans d'autres branches du savoir, y compris les sciences naturelles. Les juristes scolastiques diffraient des philosophes grecs, non seulement en ce qu'ils pensaient pouvoir dgager des principes lgaux universels en raisonnant partir de textes vnrs mais aussi dans l'ide qu'ils se faisaient de la nature de tels principes universels. Platon avait postul que les universaux existaient dans la nature, que l'ide de justice ou de beaut, l'ide de triangle, l'ide de couleur, l'ide d'une rose et autres gnralits dans l'esprit des gens sont des reflets imparfaits de paradigmes ou de fonnes qui existent en tant que ralits extrieures. Cette vue raliste des ides universelles, comme on l'appela par la suite en Occident (aujourd'hui, on la qualifierait d'idaliste) n'tait pas pleinement partage par Aristote mais les divergences entre Platon et Aristote taient dissimules dans les seules versions de l'uvre d'Aristote connues jusqu' peu de temps avant la fin du x sicle, savoir les traductions et commentaires de Boce 47. C'est pourquoi les philosophes chrtiens occidentaux ont cru que Platon et Aristote taient des ralistes . 8ien que quelques-uns d'entre eux aient mis des doutes sur la ralit des universaux, la premire attaque rsolue et systmatique des positions ralistes fut lance aux XIe et XIIe sicles, surtout par Ablard. Il nia la ralit externe des caractristiques communes qui dfinissent une catgorie de substances spcifiques. Il soutenait que seules les substances existent en dehors de l'esprit humain et que les universaux sont des noms (nomina) invents par l'esprit pour voquer les similarits ou les relations existant parmi les objets qui composent

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une catgorie. Certains nominalistes niaient que les universaux aient une signification quelconque. Ablard, quant lui, affirmait que les noms ont effectivement une signification, en ce qu'ils caractrisent les units incluses dans une classe, mais qu'ils n'ont pas d'existence autre que d'tre attribus ces units distinctes. Ainsi, bont et socit , couleur et rose ne se situent ni dans le monde physique ni dans quelque monde idal de formes mais sont des qualits gnrales que l'intellect humain attribue aux actes bons, ou aux individus vivant en relations sociales les uns avec les autres, ou certains pigments particuliers, ou des roses prises isolment. Le nominalisme a jou un rle indispensable dans le mouvement de systmatisation du Droit. Car le ralisme au sens platonicien, si sduisant qu'il soit en tant que mtaphysique, tait totalement tranger aux efforts des juristes du douzime sicle attels la tche de classifier, diviser, distinguer, interprter, gnraliser, synthtiser et harmoniser la masse norme de dcisiones, coutumes, canons et dcrets, rescrits et lois, matriaux qui constituaient l'ordre lgal de leur temps. S'ils avaient postul, la faon platonicienne, la ralit externe de la justice, de l'galit, la cohrence, la rgularit de procdure et d'autres principes universels, ils se seraient livrs un exercice acadmique futile. Un tel systme n'aurait t d'aucune utilit pour les entits politiques mergentes, tant ecclsiastiques que temporelles. Ce dont on avait besoin, c'tait le gnie hellnique de classification et de gnralisation mais sans la croyance en ce que les classifications et les gnralisations reflteraient des ralits du monde extrieur, en un mot, sans le ralisme platonicien. Dans le Droit, un tel naturalisme n'aurait pu aller bien au del de la casuistique des regulae des jurisconsultes romains. Les nominalistes, par contre, bien qu'ils partageassent avec les ralistes un souci profond d'tablir des principes gnraux et de prouver la validit de concepts gnraux, n'en niaient pas moins que de tels principes et concepts eussent une existence relle en tant que tels. Les nominalistes pensaient que les universaux sont un produit de l'intellect par la raison et la volont et, par consquent, sont rvisables par la raison et la volont, mais en mme temps sont inhrents aux particularits qu'ils caractrisent et donc peuvent tre tests selon ces particularits. Un nominalisme extrme va jusqu' nier que le tout soit plus grand que la somme de ses parties mais un nominaliste modr comme Ablard soutient que le tout est dans les parties et les maintient unies, de sorte que les parties prises isolment les unes des autres (et non en tant que partie) ne sont pas aussi grandes que les parties prises en relation les unes avec les autres. Ainsi les parties ne sont pas, strictement parler, drives du tout (dduction) ni le tout, strictement parler, n'est driv des parties (induction) mais le tout, ce sont les parties interagissant les unes sur les autres. Ce nominalisme d'aprs Ablard tait naturellement appropri la systmatisation et la synthtisation du Droit ; car en Droit, il ne peut y avoir une telle sparation entre l'ensemble et les parties, entre le

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gnral et le particulier, entre la forme et la substance, entre les fins et les moyens, sparation inhrente aux philosophies ralistes. Les paradoxes implicites dans la combinaison des universaux et des particularits se rattachaient troitement aux paradoxes de la combinaison du raisonnement apodictique et du raisonnement dialectique. Les deux se rattachaient, leur tour, au paradoxe implicite dans la synthse scolastique entre la foi et la raison. La dialectique scolastique tait davantage qu'une mthode de raisonnement et davantage qu'une faon d'organiser la pense. Ses critres taient moraux autant qu'intellectuels, c'tait un procd pour valuer la justice, et non seulement la vrit. Ainsi les antithses scolastiques incluaient non seulement le gnral contre le particulier, l'objet contre le sujet, l'argument contre la rplique, mais aussi la loi stricte contre la dispense dans les cas exceptionnels, la rgle absolue contre la rgle relative, la justice contre la compassion, la loi divine contre la loi humaine. Ces oppositions et d'autres semblables taient employes comme des voies ouvertes vers la conciliation logique entre des textes contradictoires mais elles servirent aussi faonner les institutions tant de l'Eglise que de la socit sculire de telle sorte qu'elles manifestent l'existence de valeurs alternatives. Car Dieu luimme tait reprsent comme un dieu la fois de justice et de piti, la fois de loi stricte et d'quit. Les paradoxes de la justice divine furent pour la premire fois systmatiquement appliqus aux lois humaines. Ainsi le systme de pense scolastique tait-il non seulement une mthode mais une jurisprudence et une thologie.

L'APPLICATION DE LA DIALECTIQUE SCOLASTIQUE A LA SCIENCE DU DROIT


Probablement l'exemple entre tous le plus frappant du rle de la dialectique scolastique dans la formation de la science juridique occidentale est-il le grand trait du moine de Bologne, Gratien, crit vers 1140 et intitul de faon caractristique Une Concordance entre des Canons discordants 48. Cet ouvrage qui, dans une dition moderne, couvre plus de 1400 pages imprimes 49, a t le premier trait juridique global et systmatique de l'histoire de l'Occident et peut-tre du monde, si l'on entend par global l'essai d'embrasser virtuellement tout le systme des lois d'une entit politique donn, et si par systmatique on entend l'effort explicite de prsenter ce complexe juridique comme un corps unique dont toutes les parties sont considres comme agissant les unes sur les autres afin de former un tout. Avant le sicle prcdent (le XIe), il n'y avait eu aucune tentative de rassembler toutes les lois de l'Eglise en un seul livre ou en plusieurs, et dans les collections partielles qui existaient, les lois (typiquement appeles canones, rgles ) taient prsentes chronologiquement. Vers 1012, l'vque de Worms, Burchard, avait fait un ample recueil, appel Decretum (il compte quelque cinq cents pages dans une dition imprime, dispos non pas chronologiquement mais suivant diverses catgories

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dont la fonction piscopale, l'ordination des personnes, les glises, le baptme, l'eucharistie, l'homicide, l'inceste, les moines et moniales, les sorcires, l'excommunication, le parjure, le jene, l'ivrognerie, les lacs, les accusateurs et les tmoins, la fornication, la visite des malades, la pnitence et la contemplation (dans cet ordre) 50. Burchard ne distingua pas le Droit de la thologie et ne tenta pas de prsenter explicitement une ou plusieurs thories juridiques. Il reproduisait, sans commentaires, des textes des Ecritures, des canons de conciles cumniques ou locaux, des dcrets de papes, des rgles contenues dans divers pnitentiels, et d'autres sources. Puis en 1095, Yves, vque de Chartres, fit une collection du mme genre, appele aussi Decretum, suivie quelques annes aprs d'une autre encore intitule Pannormia. L'une et l'autre comportaient plus de commentaires que jamais auparavant on n'en avait faits et couvraient un plus ample domaine, y compris de nombreuses rgles concernant le vol, certains types de transactions volontaires, la possession, le jugement et une varit d'autres sujets 51. Dans le prologue son Decretum, Yves dclarait qu'il essayait d'unifier les lois ecclsiales en un seul corps . Il fut le premier exposer des passages incompatibles entre autorits et suggrait quelques critres d'aprs lesquels on pourrait les concilier. Les admonitions, disait-il, devraient cder la place des dclarations de loi et les indulgences ne devraient pas recevoir la force excutoire des rgles gnrales. En outre il faudrait considrer si un canon particulier est ou non rvocable et si l'intention existait d'en accorder des dispenses dans certaines circonstances. Gratien construisit sur les fondations d'Yves 52. Il avait aussi sa disposition les travaux des glossateurs du droit romain, en particulier de son compatriote Irnerius. Au temps de Gratien, Irnerius et ses successeurs l'cole de Droit de Bologne avaient pendant quelques dcennies travaill contre-indexer et gloser les textes romains, ainsi qu' formuler des principes gnraux pour les expliquer. Gratien, cependant, appliquait une mthode de systmatisation diffrente de tous ses prdcesseurs. A la diffrence des romanistes, il n'avait pas un texte prdtermin mais devait fouiller par lui-mme, parmi de nombreuses sources crites, les canons qu'il souhaitait systmatiser. Il recueillit et analysa environ 3.800 textes canoniques, y compris plusieurs datant d'avant l'histoire de l'Eglise. Mais il ne les groupa pas suivant les catgories habituelles, soit des recueils canoniques antrieurs (ordination, mariage, pnitence etc.), soit du droit romain (personnes, choses, obligations, succession, crimes, etc.). Ses catgories taient d'une part, plus englobantes: la premire partie de l'ouvrage tait dispose en 101 divisions (distinction es) dont les 20 premires analysaient et synthtisaient des dclarations faisant autorit concernant la nature du droit, les diverses sources de la loi et les relations entre les diffrentes sortes de lois, pendant que les 81 suivantes traitaient de la juridiction des divers offices l'intrieur de l'Eglise et d'autres rgles concernant le personnel ecclsiastique.

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Les catgories de Gratien taient d'autre part, plus fonctionnelles que celles dont on s'tait servi auparavant dans la littrature juridique. Dans la deuxime partie de l'ouvrage, il exposa 36 cas complexes spcifiques (causae) dans chacun desquels se posaient des problmes difficiles (quaestiones). li les analysait en prsentant des autorits patristiques, conciliaires et papales, pour et contre, conciliant les contradictions lorsque c'tait possible et sinon les laissant non rsolues, offrant des gnralisations et parfois hannonisant les gnralisations 53. La troisime partie revenait la fonne des distinctions, et Gratien insra encore une autre section prsente dans la deuxime partie sous fonne de distinctions. Ces variations affectrent la symtrie de l'ouvrage mais non son intgrit fondamentale dans la refonnulation du Droit. Le meilleur exemple de cette mthode plus englobante d'analyse et de synthse se situe dans les vingt premires distinctions o sont identifies diverses espces de loi ( loi divine, loi naturelle, loi humaine, lois de l'Eglise, lois des princes, loi promulgue, droit coutumier) avec dfinition des relations entre elles. Gratien, videmment, n'avait pas invent ces catgories: les juristes romains avaient adapt leur usage propre les distinctions aristotliciennes entre loi naturelle et droit positif, droit universel et droits nationaux, droit coutumier et loi promulgue, et la distinction entre loi divine et loi humaine avait toujours exist dans l'Eglise. Mais Gratien tait le premier explorer systmatiquement les implications juridiques de ces distinctions et classer les sources de Droit en un ordre hirarchique. Il commenait par intercaler le concept de loi naturelle entre loi divine et loi humaine. La loi divine est la volont de Dieu rflchie dans la rvlation, spcialement la rvlation de l'Ecriture Sainte. La loi naturelle aussi reflte la volont de Dieu, cependant elle se trouve la fois dans la rvlation divine et dans la raison et la conscience de l'homme. De cela, Gratien pouvait conclure que les lois (Ieges) des princes (c'est--dire des autorits sculires) ne devraient pas prvaloir sur le droit naturel (jus naturale) 54. De mme la loi ecclsiastique ne doit pas contrevenir la loi naturelle 55. li crivait Jus, le Droit, est le genre, lex, la loi, en est une espce 56, Gratien concluait aussi que, relevant de la loi naturelle, les princes sont tenus de vivre confonnment aux lois qu'ils dictent 57. Ce principe avait t fonnul galement par Yves de Chartres et par Burchard. Dans sa fonne stricte, que les princes sont lis par leurs lois, il ne faisait pas partie des droits anciens, romain ou germanique. Il y avait des passages, dans des crits prcdents, signifiant qu'un bon prince ou empereur devrait, selon la morale, observer ses propres dits mais il tait gnralement affinn que, selon le Droit, il en tait dispens 58. Dans la nouvelle thorie, au contraire, bien que le lgislateur pt changer les lois anciennes dans des fonnes lgales, il ne pouvait pas lgalement les ignorer son gr. De plus, dclare Gratien, les lois (leges) et lt:s dits (constitutiones) des princes devaient se conformer aux lois et aux dits ecclsiastiques 59. Quant aux coutumes (consuetudines),

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elles taient subordonnes non seulement la loi naturelle mais galement aux lois promulgues, tant civiles qu'ecclsiastiques 60. La thorie subordonnant le droit coutumier la loi naturelle fut l'un des plus grands apports des canonistes. Du vivant de Gratien, le droit en vigueur tait coutumier en majeure partie, c'est--dire que la plupart des rgles lgales taient obligatoires non parce que promulgues par les autorits politiques, tant ecclsiastiques que temporelles, mais parce qu'elles taient des pratiques tenues pour obligatoires par les collectivits o elles taient en vigueur. Les lois dictes taient relativement rares, d'ailleurs pour la plupart elles taient justifies en tant que reformulations de la coutume traditionnelle. La thorie de Gratien et de ses collgues canonistes fournit une base pour reprer et liminer les pratiques non conformes la raison et la conscience. Des critres prcis furent labors pour dterminer la validit d'une couturne: son anciennet, son extension, l'uniformit de son application, sa rationalit, critres qui restent usits au XX' sicle. Cela signifia que la coutume perdait son caractre sacr: une coutume pouvait tre valide ou ne pas l'tre. Ainsi les canonistes, comme le dit Gabriel Le Bras, biffrent de la liste des principes de perptuelle validit, les lments variables du droit qui avaient t rvls par des circonstances particulires de lieu, de moment, de personnes, et dont le caractre obligatoire pouvait tre rendu raisonnable par d'autres dispositions. Cela revenait admettre la relativit des rgles et fournit une mthode technique pour harmoniser les contradictions 61. Deux rgles contradictoires peuvent tre vraies toutes deux observait Gratien, dans le prologue Concordance de Canons Discordants , si elles se rapportaient une loi qui tait "variable" et que la contradiction provnt d'une dispense dans un cas particulier . L'insistance de Gratien sur la loi naturelle et la raison drivait en partie de la philosophie grecque travers les stociens. De plus, le droit de Justinien rcemment retrouv comportait maintes rfrences la loi naturelle et la raison, et de remarques leur propos mais ces concepts n'y taient nulle part dvelopps en un systme quelconque. Les sources du Droit taient bien numres mais sans tre organises suivant une hirarchie ou un autre plan. Les jurisconsultes romains n'taient pas philosophes et les philosophes grecs n'taient pas juristes, mais au XII' sicle les canonistes et les romanistes de l'Europe occidentale combinaient la capacit grecque pour la philosophie avec la capacit romaine pour le Droit. Au surplus, ils approfondirent les concepts antrieurs de raison et d'quit, en leur ajoutant le concept judaque et chrtien de conscience, auquel ils rattachrent la compassion et l'amour. Enfin ils identifirent spcifiquement la distinction entre la loi positive et la loi naturelle, en l'appliquant la loi dicte (lex) par rapport au systme de justice ou rectitude (jus). Les princes et les autres autorits temporelles ainsi que les autorits ecclsiastiques, papes, conciles locaux, vques, dictaient des lois et des dcrets sur des sujets divers mais le corps du Droit, que ce soit l'ensemble du droit romain, corpus juris romani (comme on l'appela dsormais) ou l'ensemble r-

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cemment rnov du droit canonique, corpus juris canon ici (comme on l'appela un sicle plus tard) tait sacr; et la validit d'une loi dicte dpendit de sa conformit au corps de la loi humaine totale qui son tour devait se conformer la fois la loi divine et la loi naturelle. La subordination du droit positif la loi naturelle fut renforce par le dualisme de la loi sculire face la loi ecclsiastique non moins que par la coexistence d'autorits temporelles rivales. L'Eglise affirma que les lois sculires qui contredisaient des lois de l'Eglise taient invalides. Les princes ne cdrent pas toujours cette prtention. Nanmoins., eux-mmes avaient la mme ambition l'encontre d'autorits temporelles adverses comme les seigneurs fodaux ou les communes urbaines, et parfois l'gard de lois des autorits ecclsiastiques de leur niveau. Etant donn qu'il y avait pluralit de systmes lgaux, les victimes de pouvoirs injustes pouvaient se soustraire leur juridiction en s'adressant une autre au nom de la raison et de la conscience. Les lois de l'Eglise elle-mme devaient tre values en fonction de leur conformit la loi naturelle. Gratien crivit que les dits, qu'ils soient ecclsiastiques ou sculiers, si on les dmontre contraires la loi naturelle, doivent tre totalement rejets 62. Toutefois, rares taient les personnes en mesure de dire avec autorit qu'une ordonnance ecclsiastique tait contraire la loi naturelle, car le pape n'tait pas seulement le suprme lgislateur dans l'Eglise mais aussi le vicaire et le reprsentant du Christ sur terre. Aux XIIe et XIIIe sicles, au moins, la plupart des hommes qui servaient de fonctionnaires, de juges et de conseillers de rois ou d'empereurs, taient des clercs qui devaient au moins la moiti de leur allgeance au pape. Cependant, des autorits sculires dfirent parfois des dits ecclsiastiques en arguant qu'ils taient contraires la loi naturelle. La thorie de la relativit des lois tait ainsi base en partie sur la politique de systmes lgaux concurrents. Mais elle l'tait aussi en partie sur la dialectique scolastique qui fournissait une mthode pour placer tant les lois coutumires que les lois dictes dans un cadre thorique plus large concernant la nature et la source du droit. Un bon exemple de la seconde, par ordre d'importance, des mthodes de systmatisation pratiques par Gratien, celle qu'il met en uvre dans la deuxime partie de son ouvrage, spcifiquement l'analyse et la synthse de solutions opposes l'gard de problmes (questions) de loi, est sa discussion de l'affirmation que les clercs ne doivent pas lire de littrature profane 63. Aprs avoir pos le problme, Gratien cite les dclarations de conciles, de pres de l'Eglise, et autres, ainsi que des exemples tirs de l'Ecriture ou de l'histoire de l'Eglise, toutes tendant montrer que les prtres ne doivent pas lire d'crits profanes. Ensuite, il cite des dclarations et des exemples en sens inverse. Aprs chaque citation ou exemple, Gratien propose sa propre interprtation. Ainsi, il commence par la rsolution du concile de Carthage Un vque ne devrait pas lire les livres de paens. Dans sa glose, il remarque que rien n'est dit

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propos de livres d'hrtiques qui pourraient tre lus avec soin, soit par ncessit soit pour quelque raison spciale . Il commente ensuite le mot ncessit comme signifiant que les prtres peuvent lire les livres d'hrtiques afm de savoir comment en parler correctement . Une glose plus importante accompagnant la formulation du problme mme, rsume l'interprtation de toutes les autorits excluant la lecture de littrature profane Le plaisir seul semble tre prohib. Finalement, Gratien offre sa conclusion rsolvant l'opposition en dclarant que quiconque (et pas seulement les prtres) devrait apprendre le savoir profane, non pour le plaisir mais pour l'instruction afin que ce qui s'y trouve puisse tre tourn au profit de l'enseignement sacr. Ainsi Gratien utilisait des principes et des concepts gnraux pour synthtiser des doctrines opposes non seulement pour dterminer laquelle tait errone mais aussi pour tirer du conflit une tierce et nouvelle doctrine 64. Bien d'autres exemples pourraient montrer comment la mthode scolastique fut applique des problmes juridiques afm de dnouer des contradictions entre des textes autoriss et en dgager de nouvelles doctrines. L'exemple suivant, tir non seulement de Gratien mais d'autres canonistes et de romanistes des XIIe et XIIIe sicles, montre les ressemblances entre la technique juridique des juristes scolastiques et la technique juridique moderne. Aussi bien l'ancien que le nouveau Testament interdisent de tuer, pourtant l'un et l'autre donnent des exemples o la force est approuve. Le droit romain, au contraire, bien qu'il ne vist point poser des critres moraux, contient une rgle: Vim vi repellere Iicet, (il est permis d'user de la force pour repousser -la force). Comme les rgles lgales romaines en gnral, celle-ci n'tait pas suppose concrtiser un principe gnral ou un concept mais tait cantonne dans les types de situations analogues celles o elle avait t formule, principalement la rgle de la Lex Aquilia, qu'un homme pouvait recourir la force physique pour protger sa proprit contre une usurpation. Les juristes europens des XIIe et XIIIe sicles convertirent la rgle lgale romaine en un principe gnral qu'ils mettaient en regard des paroles prtendues pacifistes de Jsus (prsente l'autre joue). Et des deux maximes opposes, ils dvelopprent une conception gnrale de justification pour un usage limit de la force, applicable toute une srie de catgories apparentes, systmatiquement prsentes comme la force ncessaire pour faire appliquer la loi, pour se dfendre soi-mme, pour dfendre quelqu'un d'autre, pour protger ses biens ou pour protger la proprit d'autrui. Ces principes taient appliqus en droit civil et pnal mais aussi dans les problmes politiques et thologiques concernant une juste guerre 65. Ce sont l des exemples assez simples de la technique scolastique en face d'une quaestio se rapportant des passages contradictoires d'un texte autoris, suivie d'une propositio exposant des rfrences et des raisons en faveur d'une position, puis d'une oppositio donnant rfrences et raisons la vue contraire, aboutissant une so/utio ou conc/usio o il est montr soit que les raisons avances dans l'oppositio ne sont pas vraies soit qu' la lumire de l'oppositio, la propositio doit tre modifie ou abandonne. D'habitude, la mthode pour poser des questions

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discutes tait beaucoup plus complexe 66. Frquemment, le professeur ou l'auteur posait non pas un problme mais plusieurs problmes connexes l'un aprs l'autre. L'argumentation tait alors faite par deux groupes, comme s'ils taient le plaignant et le dfendant dans un procs. Les pour et les contre taient rangs en deux fronts de bataille 67. A l'appui de chaque argument, des rgles de Droit taient cites, et parfois des douzaines de telles allegationes taient avances l'appui d'un seul argument pour ou contre. La plupart des termes caractristiques de l'argumentation taient, comme l'a montr Hermann Kantorowicz, tirs de la littrature accessible sur la dialectique grecque ou de textes romains de Justinien ou des deux 68. Ce qui tait entirement nouveau, lorsque la mthode fut invente par les juristes dans le deuxime quart du XII" sicle 69, c'tait d'assembler tous ces termes dans une structure hautement complexe imitant les plaidoyers et les argumentations devant un tribunal, dans des causes difficiles. La similitude n'tait pas fortuite. Kantorowicz pense que le style fut d'abord fix dans des litiges rels puis imit dans les salles de classe et enfin dans le littrature, comme le style des almanachs anglais de 1280 1535 fut probablement emprunt des notes d'tudiants assistant des procs devant les tribunaux du roi 70. Mais cela laisse ouverte la question de savoir pourquoi la discussion la barre prit la forme de toute une batterie de propositions pour et contre, avec de multiples citations, des procdures imbriques et des synthses complexes. Certainement, une partie de la rponse est que les quaestiones disputatae reprsentrent le lien principal entre la loi crite de Justinien et son application dans les prtoires royaux. C'est ainsi que l'on trouva le courage de tirer des analogies hardies, de brandir des principes altiers d'quit, de combler les lacunae du Droit force d'intuition et d'imagination. Par consquent, l'importance historique de ces questions comme facteur dynamique dans l'adaptation du droit romain aux vues et circonstances changes et toujours changeantes du moment, fut assurment considrable 71. La mme audace et les mmes techniques furent apportes l'adaptation des principes de la Bible, des pres de l'Eglise et du droit canon aux nouvelles conditions d'existence. En dehors de l'laboration des principes juridiques gnraux sous-tendant les rgles applicables aux cas concrets, les juristes des XIIe et XIIIe sicles, tant canonistes que romanistes, dfinirent des concepts gnraux comme celui de la reprsentation, celui de la personnalit civile et celui de la juridiction. Ici encore, pendant que le droit romain de Justinien fournissait la terminologie de base et que la dialectique grecque de Platon et d'Aristote fournissait la base de la mthode, la combinaison des deux, dans un contexte social entirement diffrent, produisit quelque chose de compltement neuf. Par exemple, les juristes romains avaient pos diverses rgles sous lesquelles un esclave pouvait agir au nom de son matre, en tant que son agent, et le matre tait valablement engag mais ils n'avaient formul aucune dfmition de la dlgation ou

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de la reprsentation. De faon analogue, ils avaient dcrit diverses situations o un groupe de personnes devait tre trait comme une unit collective, telle qu'une societas (partenariat) mais ils n'avaient pas prsent de dfinition gnrale de la socit de droit commercial ou firme (en anglais corporation) dote de personnalit civile et n'avaient pas labor l'ide de responsabilit limite. Le droit romain de Justinien n'avait mme pas le concept de contrat; il prsentait plusieurs types spcifiques de contrats mais qui n'taient pas subordonns la conception de l'obligation de tenir sa promesse, de sorte que, si un accord conclu ne relevait pas de l'un des types de contrat en question, par le fait mme ce n'tait pas un contrat 72. Il serait totalement injustifi de dire qu'il n'y avait pas de concepts gnraux dans le droit romain au temps de Justinien et auparavant. Au contraire, les jurisconsultes romains dbattaient prement de situations o un contrat serait nul pour cause d'erreur, de situations o l'excution d'une obligation informelle est requise par la bonne foi , et d'autre divers types de situations o l'issue lgale impliquait la rfrence de tels concepts. Et mme, le droit romain depuis les temps anciens, tait imprgn de concepts comme la proprit, la possession, le dlit, la fraude, le vol et des douzaines d'autres. C'tait sa grande vertu. Nanmoins, ces concepts n'taient pas considrs comme des ides imprgnant les rgles et dterminant leur efficacit concrte. On ne les envisageait pas philosophiquement. Les concepts intrinsques au droit romain ainsi que ses nombreuses rgles lgales, taient lis des situations typiquement caractrises. Le droit romain consistait en un rseau compliqu de rgles mais ces dernires n'taient pas prsentes comme un systme intellectuel mais plutt comme une mosai'que de solutions pratiques des problmes spcifiques de justice. Ainsi l'on pourrait dire que, bien qu'il y et des concepts dans le droit romain, il y manquait le concept de concepts. A l'inverse, les juristes europens qui firent renatre l'tude du droit romain aux sicles, entreprirent de systmatiser et d'harmoniser ce gigantesque rseau de rgles, en termes la fois de principes et de concepts gnraux en recourant des mthodes inspires de celles de leurs collgues en thologie, occups systmatiser et harmoniser l'Ancien et le Nouveau Testaments, les crits patristiques et d'autres textes sacrs. Les juristes partirent de l'ide qu'un concept juridique est un concept, et du principe que le Droit a des principes. Cela reprsentait bien davantage que l'adjonction d'une dimension philosophique au style plus pragmatique des textes romains.

XIe et

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Cela changea radicalement la signification des problmes lgaux quotidiens comme par exemple: Quels sont mes droits si mon dbiteur ne rgle pas ce qu'il me doit? . Les lois romaines pouvaient encore tre cites mais elles seraient soumises interprtation la lumire de ce que l'on percevait des objectifs sousjacents, et de leur relations avec d'autres parties du systme entier. Par exemple, alors que la loi romaine pouvait requrir du dbiteur qu'il paie mme s'il avait une crance valide sur son crancier, le laissant ainsi libre mais responsable d'intenter de

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son ct une action en remboursement, les romanistes et les canonistes europens appliqueraient le concept de mutualit des obligations contractuelles, bas en dernire analyse sur le principe de bonne foi. La conceptualisation de tennes gnraux juridiques, tout comme la fonnulation de principes gnraux sous-tendant les rgles de Droit, tait troitement lie non seulement l'intrt renaissant pour la philosophie grecque mais galement aux volutions en thologie. Et tant les aspects philosophiques que thologiques se rattachaient directement aux grands changements de la vie politique, conomique et sociale qui constiturent la rvolution papale. Surtout, la coexistence et la comptition de nouvelles units politiques centralises, ecclsiastiques et civiles, rendaient important d'expliciter des principes. C'est ainsi que l'Eglise, au XIe sicle, fut la premire collectivit s'affirmer une universitas, un corps juridique homogne et structur. L'autorit des vques et des prtres, jusque l dcoulant seulement du sacrement d'ordination, fut considre comme drivant d'une juridiction. Ils furent dornavant nomms avec l'assentiment de la papaut par la grce de Dieu et du sige apostolique et ne pouvaient tre destitus que par la papaut. Un vque tait considr comme un dignitaire exerant une fonction officielle de la collectivit ecclsiale. Sa juridiction comportait le pouvoir et le devoir de juger les causes dans son tribunal, suivant les rgles d'un corps universel de lois substantielles et procduraies, avec un droit automatique d'appel la Curie pontificale. Un processus semblable de conceptualisation eut lieu dans le dveloppement des systmes lgaux sculiers. Les mmes tennes, tirs largement du droit romain, furent employs dans la fonnulation de principes gnraux et, l'occasion, dans la fonnation de concepts gnraux. Principes et concepts furent ensuite utiliss comme bases d'extrapolations de nouvelles applications. Ce dveloppement rvolutionna la science juridique. Il signifiait que le sens d'une rgle pouvait tre examin et sa validit dmontre, en montrant sa cohrence organique avec les principes et les concepts du systme dans sa totalit.

LE DROIT, COMME PROTOTYPE DE LA SCIENCE OCCIDENTALE


Les juristes scolastiques crrent une science du Droit, au sens moderne du mot en Occident plutt qu'au sens platonicien ou aristotlicien du tenne. Pour Platon, la science tait la connaissance de la vrit, drive par dduction du gnral au particulier. Aristote, tout en soulignant la mthode d'observation et d'hypothse, insistait sur la recherche de la vraie cause ou ncessit qui produit une certaine substance ou conclusion. Pour Aristote, le modle suprme de la science tait la gomtrie. Pour l'homme moderne, la certitude mme des mathmatiques, le fait qu'elles soient fondes sur leur logique interne et non sur la faillible observation humaine, les font apparatre plutt comme un langage ou une philosophie que comme une science. La science moderne occidentale, la diffrence de celle d'Aristote, se

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concentre sur la formulation d'hypothses qui puissent servir mettre en ordre des phnomnes dans le monde du temps et donc dans un monde de probabilits et de prdictions plutt que de certitudes et de ncessits. La science des juristes scolastiques tait prcisment ce genre-l de science. Elle usait du mode dialectique pour tablir des principes juridiques gnraux en les rattachant des prdicats particuliers. Ce n'tait videmment pas une science exacte , comme la physique et la chimie contemporaines et elle n'tait pas susceptible de recourir au genre d'exprimentation en laboratoire qui caractrise plusieurs sciences naturelles (mais pas toutes), encore qu'eIle se servt de modes d'exprimentation qui lui taient propres. De plus, eIle s'intressait l'dification d'un systme d'observation des phnomnes sociaux , les institutions juridiques, plutt que ceux du monde de la matire. Nanmoins, comme les sciences naturelIes qui s'panouirent dans son sillage, la nouveIle science du Droit combina les mthodes empiriques et les mthodes thoriques. Une science, au sens moderne occidental de ce mot, peut se dfinir au moyen de trois jeux de critres, critres mthodologiques, critres de valeurs et critres sociologiques. Par l'ensemble de ces trois jeux de critres, la science des juristes d'Europe occidentale au XIIe sicle eut pour progniture les sciences modernes.

Caractristiques mthodologiques de la science du Droit

Une science au sens moderne du terme en Occident peut se dfinir en termes mthodologiques, comme: 1) un corps de connaissances intgr, 2) dans lequel des occurrences particulires de phnomnes sont expliques systmatiquement, 3) en termes de principes gnraux ou vrits (<< lois ), 4) dont la connaissance (tant des phnomnes que des principes gnraux) a t obtenue par une combinaison d'observation, d'hypothse, de vrification et le plus largement possible d'exprimentation. Toutefois 5) la mthode scientifique d'investigation et de systmatisation, en dpit de ces caractristiques communes, n'est pas la mme pour toutes les sciences mais doit tre adapte aux espces particulires d'occurrence des phnomnes sous observation dans chaque science particulire. Cette dfinition rejette l'opinion populaire actuelle, surtout aux Etats-Unis et en Angleterre, que seules les mthodes appropries aux sciences naturelles et surtout la physique et la chimie, peuvent tre proprement dites scientifiques . Par chacun des cinq critres numrs ci-dessus, les recherches rudites et les crits des juristes d'Italie, de France, d'Angleterre, d'Allemagne et d'autres juristes des XIe , XIIe et XIIIe sicles, tant canonistes que romanistes, ont constitu une science du Droit. Les phnomnes tudis taient les dcisions, les rgles, les coutumes, les lois crites et les autres donnes lgales promulgues par les conciles, les papes et les vques, non moins que par les empereurs, les rois, les ducs, les magistrats municipaux et les autres dirigeants temporels, ou qui furent trouvs dans

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l'Ecriture Sainte, le droit romain de Justinien et les autres sources crites. Ces matriaux juridiques taient traits par les juristes comme des donnes observer, classifier et systmatiquement expliquer selon les principes et les concepts gnraux de vrits. Les explications taient soumises vrification en termes de logique et d'exprience. Dans la mesure o des exemples positifs de leur application pouvaient tre fournis et leurs effets mesurs, une sorte d'exprimentation tait galement pratique. L'originalit de la contribution des juristes du XII" sicle la pense scientifique rsidait dans leur construction de principes gnraux qui fussent valids par l'vidence du rel et dans l'utilisation de ces principes pour expliquer ce qui est vident et l'extrapoler. Ils furent les premiers savants occidentaux voir et dvelopper non seulement des critres empiriques de validit des principes gnraux mais aussi l'utilisation empirique de ces principes. Que les donnes empiriques qu'ils examinrent aient t des lois en vigueur, des coutumes et des dcisions judiciaires, ne rend que plus tonnante leur russite. La mthode alternative disponible, drive par eux de la pense platonicienne comme ils la comprenaient, et t d'utiliser des principes gnraux (les formes idelles) pour valider des doctrines thologiques, cosmologiques et politiques. Mais comme la mthode platonicienne exigeait que l'on rejette les preuves qui ne correspondaient pas des formes idelles, elle tait inadquate l'harmonisation des lois, des coutumes et des dcisions existantes. Pour prendre un exemple spcifique, les juristes remarqurent que, dans tous les systmes de lois examins, se posait cette question: celui qui est dpossd de son bien par la force a-t-il le droit de le rcuprer par la force? Une solution se prsenta en interprtant des textes du droit romain de Justinien, montrant que le prteur avait dcrt que celui qui tait dpossd de sa terre (rien n'tait dit des biens meubles) ne pouvait pas la reprendre par la force pass un certain laps de temps. Les juristes du XII" sicle estimrent que cette rgle tait valable galement pour les biens parce que les mmes buts taient poursuivis dans l'une et l'autre espce de conflits de droit (<< causes ). D'autre part, il avait t statu par certains conciles et par divers tribunaux ecclsiastiques, qu'un vque vinc de sa chaire par la force ne devait pas recourir la force pour la rcuprer. Un vch, remarqurent les juristes du xII" sicle, comporte non seulement des droits sur des terres mais aussi sur des biens et prestations en nature et, accessoirement, des avantages annexes (prerequisites, cts). implicites dans le droit principal. De telles circonstances faisaient surgir non seulement des analogies mais aussi des hypothses. Il apparut qu'un principe fondamental tait sous-jacent aux diverses rgles observes, principe jamais exprim auparavant mais formul par les adeptes de la science du Droit, prcisment pour expliquer la loi, que les personnes dont les droits sont viols sont tenues de les revendiquer par une action en justice plutt que de prendre en mains la loi par elles-mmes. Cette hypothse fut vrifie logiquement par la proposition: C'est un objectif fondamental de la loi que de fournir une alternative la force dans le rglement des

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disputes . Elle fut vrifie plus avant par l'exprience, commencer par celle des circonstances qui avaient donn naissance la loi, savoir le dsordre et l'injustice qui dcoulent des disputes sur des droits la terre, aux biens, et aux avantages concrets annexes lorsque l'on prtend les rgler par une srie d'actes violents de dpossession, d'abord par l'une des parties puis par l'autre. Cette exprience atteignit le niveau de l'exprimentation lorsque le juriste fut mme de comparer les consquences de diverses rgles et des modifications de la loi. Certaines rgles, considres comme insatisfaisantes, furent parfois changes ou abroges ou tombrent en dsutude. Celles qui furent juges satisfaisantes furent maintenues. De telles exprimentations n'avaient pas l'exactitude des tests de laboratoire, cependant, elles constituaient une sorte d'exprimentation sociale, un laboratoire historique , ce que des scientifiques d'aujourd'hui appelleraient expriences en nature . Pour employer une terminologie moderne, l'exprience, y compris sous la forme d'appliquer des rgles dans des cas concrets, a t alors considre comme un processus continu d'aller-et-retour de connaissances ifeedback), propos de la validit tant des rgles que des principes gnraux et des concepts supposs sous-jacents. Assurment, la science juridique tait la merci de la politique car les lgislateurs pouvaient ne pas tenir compte des conclusions des juristes. En pratique, la logique et l'exprience furent souvent sacrifies au pouvoir, au prjug, l'avidit mais c'est une autre affaire et ne retire rien la nature scientifique de la comptence juridique des savants du XIIe sicle. La vrification des principes juridiques gnraux par la logique et l'exprience porta la science des lois son plus haut niveau intellectuel. Nanmoins, le savant juriste du XII" sicle, comme sa contrepartie de nos jours, se proccupait de ce que l'on appela longtemps aprs, la dogmatique du droit , c'est--dire l'laboration systmatique des ramifications des lois appliques, leurs interconnexions, leur adaptation aux types spcifiques de situations. Pour en revenir l'exemple de la dpossession violente, une fois tabli le principe interdisant la victime de rcuprer son bien par la force, des questions compliques se posrent concernant la rparation judiciaire laquelle elle avait droit. Devait-elle tre remise en possession mme si elle-mme s'tait empare du bien par la force, et mme si celui qui l'a dpossde tait auparavant le lgitime possesseur? La rparation devait-elle tre de mme nature pour les biens et pour la terre? Y aurait-il un laps de temps prfix pendant lequel le dpossd pouvait lgalement dfendre ses droits par la force (<< poursuite chaud) ? De tels problmes n'taient pas considrs par les juristes sur le plan moral ou politique mais sous l'angle juridique, c'est--dire, comment les rsoudre en fonction des impratifs lgaux: dcisions, rgles, coutumes, dits, textes scripturaux, officiellement en vigueur. Les textes promulgus taient considrs comme des donnes, l'on pouvait se risquer montrer qu'ils taient contraires la raison ou inutiles ou historiquement biaiss, et ainsi en minimiser l'autorit, mais s'ils rsistaient ces dfis, il fallait les accepter. C'taient des faits et la tche des juristes tait de les organiser et de leur donner un sens. Leurs procds pour y parvenir n'taient pas es-

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sentiellement diffrents de ceux qu'employrent plus tard les praticiens des sciences de la nature pour explorer et synthtiser des faits d'un autre ordre 73. En prolongement de cette mthodologie constitue pour la dcouverte et la vrification des principes implicites dans les dcisions, les rgles et les autres concepts lgaux, une autre mthodologie fut labore pour dcouvrir et vrifier les faits survenant au cours des procdures judiciaires: la preuve des faits au prtoire fut troitement rattache l'volution des tudes de rhtorique. La rhtorique n'tait pas encore devenue l'art de persuader en faisant appel l'motion et l'ornementation du discours, elle conservait son ancienne connotation aristotlicienne de persuasion par l'appel la raison. Au Xrr< sicle, l'insistance fut porte sur les mthodes de preuve. Le concept d'hypothse tait mis en avant par les rhtoriciens pour suppler au concept dialectique de la thse (quaestio). La preuve des hypothses devait requrir la prsentation des tmoignages et des pices conviction qui, leur tour, supposaient la notion de probable vrit. Ceci conduisit dresser une chelle de probabilits o les prsomptions jouaient un rle important comme forme de logique. Cela conduisait encore des rgles vitant les distorsions et les erreurs dans la prsentation et l'valuation des lments de preuve. Le paralllisme avec le Droit tait soulign. Un trait bien connu du XII" sicle, Rhetorica Ecc/esiastica, affirmait que la rhtorique et la loi ont l'une et l'autre une procdure commune . Le mme trait dfinissait un cas (causa) comme une dispute civile concernant une certaine affirmation ou un certain acte d'une certaine personne 74. Ainsi le concept de cause Gudiciaire) tait-il associ au concept rhtorique d'hypothse. Le mme encore dclarait que pour trouver la vrit dans une matire dispute, quatre personnes taient requises: un juge, un tmoin, un accusateur et un dfenseur. Le juge devait veiller ce que les rgles d'argumentation ne soient pas violes, en particulier les rgles de pertinence et de matrialit. Au dbut du XIIIe sicle, des rgles d'exclusion avaient t formes pour empcher l'introduction d'lments de preuve superflus (matires dj claircies), non pertinents (n'ayant pas d'effet sur la cause), de porte trop gnrale (d'o dcoulerait une obscurit) ou contraires la nature (impossibles croire vrais) 75. Alessandro Giuliani a montr que ce systme de raison artificielle de la loi tait abandonn dans la plupart des pays europens aprs la fin du XV e sicle et remplac par la raison naturelle qui soulignait la logique mathmatique ,mais il subsistait dans la common law anglaise grce aux efforts d'Edward Coke., Matthew Hale et de leurs successeurs, et l'encontre de ceux de Thomas Hobbes et d'autres 76. La comparaison entre le raisonnement juridique et le ra.isonnement scientifique et l'assertion que le raisonnement juridique fut le prototype du raisonnement scientifique moderne en Occident, reposent sur des conceptions contemporaines de la science qui ne sont pas universellement acceptes. D'habitude, l'aube de la science moderne est date de l'poque de Galile, cinq sicles plus tard. Et Galile, Kpler, Descartes, Leibniz, Newton et les autre chefs de file de ce qui est maintenant consi-

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dr comme la priode classique de la science moderne, partageaient tous une antipathie pour le scolasticisme mdival mme s'ils n'avaient rien d'autre en commun Cependant, leur antipathie n'tait pas dirige contre la scolastique comme telle mais contre l'impuissance des scolastiques dvelopper un cadre mathmatique d'explication. Comme l'a montr Alexander Koyr, Galile et d'autres penseurs minents du XVIIe sicle prenaient les mathmatiques comme le modle de toute vritable explication scientifique 77. La mathmatique et ses lois, ainsi que les formes platoniciennes antrieures, finirent par devenir le langage idal de la science moderne. Au XIX sicle, les attaques contre la mthode scolastique provinrent d'autres origines. Son insistance sur les finalits de la matire tudie fut critique ainsi que sa recherche insuffisante de la valeur prvisionnelle de ses conclusions. Nanmoins, ni la science du XVII" sicle ni cel1e du XIX e n'eussent t possibles sans la mthode scientifique originairement labore par les juristes du XIIe sicle 78. Les prmisses morales de la science juridique Bien que la science, au sens moderne occidental, ait t d'habitude dfinie seulement en termes mthodologiques, l'on a de plus en plus reconnu qu'elle doit l'tre galement en termes d'attitudes, de convictions, et d'objectifs fondamentaux chez ceux qui s'engagent dans la carrire scientifique. L'on peut mme parler d'un code des valeurs 79 en la matire qui comporte: 1) l'obligation pour le savant de conduire sa recherche avec objectivit et intgrit, et d'valuer ses travaux et ceux des autres uniquement d'aprs des critres universels de valeur scientifique; 2) que le chercheur adopte une attitude de doute et de scepticisme organis envers le degr de certitude de ses propres prmisses et conclusions, et de cel1es d'autrui, en mme temps que de tolrance envers des ides neuves tant qu'il n'est pas prouv qu'elles sont errones, et de la bonne volont pour reconnatre publiquement ses propres erreurs; 3) une prmisse intriorise, admettant que la science est un systme ouvert visant une approximation toujours plus troite de la vrit plutt qu' des rponses dfinitives (... ) et que la science ne peut pas tre fige en un clavier de conceptions orthodoxes mais consiste en un corps toujours volutif d'ides prsentant des degrs variables de plausibilit 80. Beaucoup douteront de la vraisemblance, voire de la possibilit qu'un homme de loi soit la hauteur de ces trois exigences. Son objectivit, son intgrit et son ouverture d'esprit illimite sont loin d'tre assures car il est appel, sur le plan politique et sur le plan priv, promouvoir et justifier des intrts partisans. De plus, s'il veut tre sceptique vis--vis de ses propres opinions, cela peut constituer un obstacle

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leur acceptation. Or c'est souvent une partie de sa responsabilit professionnelle de persuader autrui de les partager. La mme difficult se prsente concernant l'ide que le corps du Droit est un mlange mouvant de conceptions modifiables: il semble que la socit elle-mme require que la loi soit davantage que cela. Finalement, pendant la priode o non seulement l'autorit et le pouvoir de la papaut mais aussi son dogmatisme furent leur apoge, il semble incroyable que des juristes, mme s'ils peuvent avoir t des chercheurs et non des praticilms (en fait beaucoup furent l'un et l'autre) ou d'ailleurs des chercheurs dans n'importe quelle branche du savoir, aient pu avoir le dsintressement et l'ouverture d'esprit qui sont la base de ce code de valeurs de la science moderne. Ces objections posent des questions fondamentales sur la libert non seulement de la science juridique au XIIe sicle mais de n'importe quelle science dans n'importe quelle socit 81. Le code de valeurs morales des gens de science est toujours prcaire, il doit toujours tre dfendu contre les pressions politiques et idologiques venant de l'extrieur et contre les prjugs et l'esprit partisan des chercheurs eux-mmes. Ce qui est frappant quant au XII" sicle, est qu'au point culminant de l'effort pour centraliser autorit et pouvoir dans l'Eglise, et au moment mme o pour la premire fois le dogme mme fut assimil la loi et l'hrsie qualifie de dsobissance criminelle 82, mergea la conviction que du progrs de la science dpend la libert pour les chercheurs de prendre des positions opposes en matire de vrit scientifique. L'on posait le postulat que le raisonnement dialectique partir de points de vue opposs aboutirait une synthse, laquelle correspondrait aux dclarations autorises de la vraie foi. Toutefois, il tait aussi postul que le raisonnement dialectique doit procder scientifiquement, faute de quoi il est dnu de valeur. Ainsi, en mme temps que l'on proscrivait lgalement les doctrines non orthodoxes, condamnant mort ceux qui persistaient dans la dsobissance , les valeurs d'objectivit, de dsintressement, de scepticisme mthodique, de tolrance pour l'erreur et d'ouverture de nouvelles vrits scientifiques, taient non seulement proclames mais exprimes dans la forme mme des nouvelles sciences alors naissantes. Les deux mouvements de sens inverse, vers l'autorit et vers la rationalit, furent en fait troitement relis. Les doutes sur la capacit des gens de loi d'adhrer aux valeurs morales de la science reposent sur plusieurs conceptions boiteuses. Il est vrai, assurment, que lorsqu'un juriste se fait l'avocat d'un parti ou d'une cause, il lui faut agir en partisan et non en savant. Nanmoins, ce rle est un lment essentiel des procdures par lesquelles les positions adverses sont exposes devant un tribunal charg de prendre une dcision. En fait, les procdures judiciaires sont en un certain sens scientifiques puisque la controverse est destine apporter au tribunal toutes les considrations pertinentes. Dans un procs, la cour est suppose trancher le dbat objectivement sur la base des vidences prsentes au nom des plaideurs. Pourtant, mme lors-

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que cet idal est ralis, un procs ou un dbat lgislatif a d'autres caractristiques fort peu scientifiques. Pour commencer, le tribunal opre sous la pression des limites de temps alors que le chercheur scientifique peut attendre indfiniment le moment o il sera en mesure de tirer ses conclusions. Mais en outre, le tribunal est un corps politique, il est trop proche des prjugs et des pressions de la communaut pour conserver le recul exig des scientifiques. Cependant, ce ne sont ni les praticiens des lois ni le tribunal (qu'il s'agisse d'un organisme judiciaire, lgislatif ou administratif) mais c'est le professeur de droit ou le juriste thoricien qui a le devoir d'adhrer au code des valeurs scientifiques. Lui aussi, y prouve de la difficult, davantage peut-tre que les chercheurs dans des matires plus loignes de la vie quotidienne, politique, conomique et sociale. Mais dans les mmes donnes, il peut avoir un vision plus nette des pressions qu'exerce sur lui le milieu et des pressions internes de ses propres passions et prjugs, et par l tre plus mme que d'autres de leur rsister ou au moins d'tre plus conscient de la prcarit de sa propre libert scientifique. Les postulats de valeur en matire scientifique, y compris la science juridique, taient implicites dans la mthode dialectique d'analyse et synthse de questions de droit, cre par les juristes scolastiques des XIe et XW sicles. L'extrme concentration sur les contradictions dans la loi, sur les problmes dialectiques et sur l'intense effort pour les rsoudre au moyen de concepts aux niveaux de plus en plus levs de gnralisation, ne pouvait aboutir en tant que mthode sans adhrer aux impratifs qui caractrisent la science mme: objectivit, intgrit, universalisme, tolrance envers l'erreur, humilit, ouverture des vrits nouvelles. Et il faudrait ajouter un sens particulier du temps qui est connexe l'existence simultane de contradictoires. Etant donn que l'on estimait que la totalit du Droit est faonne par un objectif commun, une raison d'tre (ratio), l'on tenait pour certain que les paradoxes seraient finalement rsolus et, entre temps, la classe des juristes se consacrerait patiemment surmonter les difficults que craient ces paradoxes. En parlant de postulats moraux de la science, l'on ne peut ngliger le fait qu'au moins dans la civilisation occidentale o la science a fleuri plus abondamment que dans toute autre culture ( vrai dire, certains pensent qu'elle y a fleuri trop }) abondamment), l'objectivit, le scepticisme, l'ouverture et l'esprit de rationalit qui caractrisent la recherche scientifique, ont germ dans une relation complexe entre le sacr et le profane. D'une part la croyance au sacr, au moins potentiel, de toutes choses qui existait parmi les peuples germaniques et aussi dans la chrtient orientale, entrave l'investigation objective, sceptique, ouverte et rationnelle. Il n'est donc pas accidentel que les premires sciences occidentales aient apparu lorsqu'il y avait une sparation nette entre les entits ecclsiastiques et sculires. D'autre part eUes ont surgi prcisment dans la sphre ecclsiastique et non dans la sphre sculire, dans le droit canon et la thologie mme. Les thologiens occidentaux de la fin du XIe et ceux du sicle, Anselme, Ablard et d'autres, n'hsitaient pas soumettre l'vidence des mystres divins un

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examen systmatique, rationnel et mme sceptique. Anselme chercha prouver

par la raison seule sans l'aide de la foi ou de la rvlation non seulement


l'existence de Dieu mais encore la ncessit de son incarnation dans le Christ. Ablard exposa les aspects contradictoires des textes sacrs, premier pas vers la critique scientifique de la Bible. Dc~ mme les canonistes examinaient ouvertement les contradictions entre les canons ecclsiastiques. Procdant d'une analyse objective de la loi en vigueur, ils concluaient que mme le pape, le reprsentant du Christ, tait passible de dposition s'il s'avrait hrtique ou coupable d'un crime qui tait un scandale pour l'Eglise. La conclusion semble s'imposer que ce qui a dtermin l'closion de valeurs scientifiques n'tait pas le dcoupage d'un bloc de vie sociale, le sculier, le temporel, le profane, dans lequel on pourrait faire des recherches sans risques pour les croyances religieuses mais bien plutt une attitude nouvelle envers le sacr mme. L'Eglise, bien que toujours conue comme le corps mystique du Christ , fut envisage aussi comme une entit visible, lgale, incorpore , avec structure et une personnalit collective, et charge d'une mission sur terre, celle de rformer le monde. L'accent tait dplac du sacr (au sens de l'appartenance l'autre monde) vers une incarnation du sacr signifiant qu'elle intervenait manifestement dans la vie politique, conomique et sociale de l'poque considre. Cela, son tour, rendait indispensable d'examiner le sacr, le spirituel, avec des postulats moraux et scientifiques. C'est seulement lorsque l'effort fut fait d'tudier Dieu et ses lois objectivement, qu'il devint possible d'examiner objectivement la vie temporelle et le droit sculier et finalement, la nature et ses lois propres. Cela n'excluait assurment pas l'existence d'une tension entre le sacr et le profane dans la thologie de l'Eglise et son droit canon, tension qui existait aussi dans d'autres branches du savoir; ce qui imposa invitablement de svres restrictions aux prmisses de valeur scientifique. Il n'est pas bien ncessaire de rappeler les mesures rpressives prises l'encontre de savants qui s'cartrent de dogmes officiels. Le penseur original, l'innovateur, courait des risques srieux de condamnation et l'hrtique pouvait tre mis mort. Il n'est gure consolant mais il est quand mme important de savoir que la t(msion mme qui provoqua une telle rpression a aussi rendu possible la premire croissance de la science en Occident.

Critres sociologiques de la science juridique


En complment de sa mthodologie et de ses postulats de valeur, une science au sens moderne occidental du terme doit tre dfmie en fonction de critres sociologiques. Il y a certaines pr-conditions sociales qui sont non seulement indispensables son existence mais aussi la formation de son caractre. Elles comportent: 1) la formation de communauts scientifiques, d'ordinaire coextensives aux diverses disciplines, dont chacune a sa responsabilit collective dans la conduite de ses recherches, la formation de nouvelles recrues, la communication du savoir scientifique et l'authentification des rsultats acquis dans la discipline et l'extrieur 83; 2) l'articulation des diverses disciplines en collectivits savantes plus vastes, et spcia-

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lement en universits, dont les membres partagent un souci commun la fois de la progression du savoir et de l'ducation des jeunes, et ont galement en commun le postulat implicite que toutes les branches du savoir reposent finalement sur les mmes fondements; et 3) le statut privilgi de communauts de scientifiques, incluant un haut degr de libert d'enseignement et de recherche, avec la responsabilit corrlativement leve de servir essentiellement la cause de la science, de ses mthodes, de ses valeurs et de sa fonction sociale. Que la culture de la science juridique ait t, au XIIe sicle, et reste de nos jours une entreprise collective et que les juristes rudits aient form alors et forment encore une communaut d'intrts et d'idaux, ne saurait tre srieusement contest. Ils ont constitu et constituent encore une profession en ce sens que ses membres ont, chacun individuellement, une responsabilit publique et se sont engags placer le progrs de leur science au-dessus de leurs intrts et de leurs avantages personnels. Ces truismes de l'exprience historique de l'Occident peuvent certes tre applicables toutes les sciences, partout et toutes poques mais ce qui a t typiquement propre la science occidentale, y compris juridique, depuis le XIIe sicle, c'est son troite connexion avec l'institution des universits. La science est ne dans les universits, et l'universit lui a lgu le prcaire hritage de la libert d'enseignement et de recherche. Il Y a l une clef de plus pour expliquer pourquoi les concepts et la mthode scientifiques sont apparus la fin du XIe sicle et au XIIe, car c'est le moment o sont cres des universits. Cela peut sembler reculer d'un pas la question mais il y a davantage, cela dplace le problme de l'histoire des ides l'histoire des communauts. La mthodologie scientifique et les valeurs qui caractrisent la science au sens occidental du terme, ne reoivent pas leur explication par un dveloppement d'ides platoniciennes ou hgliennes, mais comme des rponses sociales des besoins sociaux. Il faut autre chose de plus que la lente traduction des travaux d'Aristote pour expliquer pourquoi, par exemple dans la priode qui va de 1050 1150, quelque dix mille tudiants de toute l'Europe purent tre vus apprenant le Droit dans la ville de Bologne, en Italie du nord 84. Ils taient l parce que la socit avait rendu la chose possible - et mme urgente - en outre les mmes conditions sociales jourent invitablement un rle important quant la nature du Droit qu'on leur enseignait. La dialectique scolastique et en consquence la science moderne, y compris celle des lois, furent le produit des contradictions contenues dans la situation historique de la socit europenne occidentale la fin du XIe sicle et au XIIe, et d'un norme effort pour rsoudre ces contradictions et forger une synthse nouvelle. Le facteur dcisif fut le bouleversement rvolutionnaire qui spara les juridictions ecclsiastiques des juridictions sculires, rendant la conciliation des contraires d'une urgente ncessit tous les niveaux virtuellement de la vie en socit. Une profession savante de juristes mergea l'ouest de l'Europe, d'abord principalement dans l'Eglise puis des degrs divers dans les cits et les royaumes, en rponse au besoin de trouver une issue aux conflits qui faisaient rage l'intrieur de l'Eglise, entre les

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autorits ecclsiastiques et les pouvoirs temporels, entre ces derniers, et dans leur sein. Forme essentiellement dans les universits, la profession labora une science des lois; c'est--dire que les juristes constiturent une communaut dans laquelle cette science explicitait la raison d'tre de leur profession. Au moyen de leur science, les juristes contriburent rsoudre les contradictions entre la situation historique et sociale nouvelle et les conceptions juridiques prcdentes. La science juridique fut, dans ce premier temps, une institutionnalisation de la procdure de rsolution des conflits de textes en vigueur. La prsence d'lots importants de culture judaque et islamique dans l'ensemble de la chrtient augmentait le besoin d'une mthode dialectique d'analyse et de synthse des contradictions, ainsi que le besoin d'une solution lgale au conflit social. Cependant de faon surprenante, il semble n'y avoir eu l'poque virtuellement aucune influence directe du judasme et de l'islam sur le dveloppement des systmes lgaux occidentaux dans leur phase formatrice, la fm du XIe sicle et au XIIe. Il y avait assurment ds les temps plus anciens d'importants apports des Arabes en astronomie, en mdecine, dans les arts et probablement aussi dans certaines institutions et pratiques gouvernementales particulires (spcialement dans le royaume normand en Sicile), ainsi que d'importantes influences directes du judasme sur les tudes bibliques et thologiques et, bien entendu, l'influence historique du judasme sur le christianisme fut norme puisque l'Eglise tenait Abraham pour son fondateur et la Bible hbraque pour son hritage. Mais pour autant que les rudits l'aient jusqu' prsent discern, ni le Talmud ni le Coran ne paraissent avoir eu un impact sur les premiers grands lgislateurs et juristes occidentaux 85. Les principales caractristiques de la science juridique occidentale depuis sa priode de formation et spcialement celles qui dnotent l'influence universitaire, peuvent tre rsumes comme suit. En premier lieu, les universits ont contribu tablir le caractre transnational de la science juridique occidentale. Comme l'a dit David Knowles, Pendant trois cents ans, de 1050 \350, et surtout dans les cent annes entre 1070 et 1170, toute l'Europe cultive formait une unit culturelle unique et indiffrencie. Dans tous les pays, d'Edimbourg Palerme, Mayence, Lund et Tolde, un homme de n'importe quelle ville ou village pouvait aller s'instruire dans n'importe quelle cole et devenir un prlat ou un dignitaire dans n'importe quelle glise, cour de justice ou universit alors existantes du Nord au Sud et de l'Est l'Ouest. Ce fut l'poque ou Lanfranc enseignait Pavie, au Bec-Hellouin et Canterbury (Lanfranc tait le principal conseiller de Guillaume le Conqurant, et archevque de Canterbury), celle d'Anselme Aoste, au Bec et Canterbury (Anselme prit la suite de son matre Lanfranc, sous le successeur du Conqurant), l'poque de Vacarius (fameux professeur de droit romain) en Lombardie, Canterbury, Oxford et York, de Jean de Salisbury Paris, au Bnvent, Canterbury et Chartres (associ intime

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et conseiller de rois, d'archevques et de papes, le savant et styliste le plus accompli de son temps)... , de Nicholas Brakespeare de Saint Albans, en France, en Scandinavie et Rome (fils de paysans anglais, qui devint le pape Adrien IV) et de Thomas d'Aquin, Cologne, Paris, et Naples... Durant cette priode, une forte proportion des plus clbres crivains, penseurs, et administrateurs gagnrent leur renomme et accomplirent la majeure partie de l'uvre de leur vie, loin de leur terre natale et du cadre de leur enfance. De plus, dans les crits de beaucoup d'entre eux, il n'est pas un seul caractre de leur langage, de leur style ou de leur pense qui puisse nous dire d'o ils venaient. Evidement, nous ne parlons que de la faible minorit cultive, laquelle n'appartenaient ni l'aristocratie terrienne en gnral, ni maint roi, ni mme quelques vques. Le monde de l'Eglise et de l'Etat tait dchir par des schismes et des guerres pendant que la masse de la population, fortement enracine dans le sol, ne savaient rien au del des champs et des bois de leur petit coin. Mais au niveau de la littrature et de la pense, il y avait un stock de mots, de formes et d'ides que tous puisaient et partageaient sur un pied d'galit. Si nous possdions les crits sans le nom de leur auteur, nous ne pourrions les attribuer un pays ou un peuple 86. Ce que Knowles crit sur la formation scientifique cette poque vaut aussi bien pour ce qui touche au droit canon qu' propos du droit romain. C'taient des disciplines qui ne connaissaient pas de frontires nationales. Elles taient enseignes dans des universits o frquentaient des tudiants venus de tous les pays d'Europe. Et tous, bien entendu, parlaient latin, la langue occidentale universelle, non seulement quant au Droit mais galement pour l'enseignement et la culture, en matire de culte et de thologie. Deuximement, en mme temps qu'elles donnaient l'rudition juridique un caractre transnational, les universits aidrent procurer au Droit lui-mme une terminologie et une mthode transnationales. Les diplms des facults de droit universitaires revenaient dans leur pays ou s'tablissaient dans d'autres, pour y servir de juges ecclsiastiques ou de lacs, professionnels de la loi, conseillers juridiques des rois, des magistrats municipaux et des seigneurs de manoirs, et comme fonctionnaires de diverses qualifications. Quand l'affaire dont ils s'occupaient relevait du droit canon, ils pouvaient appliquer directement leur formation universitaire, quand il s'agissait de lois sculires, ils y employaient la terminologie et la mthode du droit romain et du droit canon qu'ils avaient tudis. Troisimement, la mthode lgale enseigne dans les universits rpondait l'intention de rendre possible l'dification de systmes de lois nouveaux, partir des coutumes et lois prexistantes et en partie contradictoires. La technique d'harmonisation des contraires, associe la foi en un idal du corps de droit comme une structure intgrale de principes juridiques, permit de commencer par synthtiser le droit canon puis le droit fodal, le droit urbain, le droit commercial et le droit royal.

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Quatrimement les universits donnrent une haute dignit au rle du savant, du scientifique, dans le modelage du Droit. Comme la loi devait se rechercher d'abord dans des textes anciens, il tait ncessaire qu'une classe de gens cultivs sache expliquer ces textes ceux qui voulaient tre initis leurs mystres. Le docteur, c'est-dire l'enseignant universitaire, devint le rvlateur de la loi vritable . Ce qui donnait aussi de l'universalit la science juridique et facilitait la tche de surmonter les contradictions des textes lgaux. Cinquimement, la juxtaposition de facults de Droit et des autres disciplines universitaires, spcialement la thologie, la mdecine et les arts libraux, fournit aux tudes du Droit une amplew' qui autrement et manqu. La mthode scolastique fut employe dans toutes les disciplines, ainsi leurs champs d'intrt se chevauchaient en partie. De sorte que l'tudiant en Droit ne pouvait ignorer que sa profession tait une partie intgrante de la vie intellectuelle de son temps. Siximement, bien que reli aux autres disciplines universitaires, le Droit en tait distinct et autonome; il n'tait plus comme auparavant une branche de la rhtorique d'une part et une branche dt: l'thique et du politique d'autre part. Tandis que dans l'empire romain, l'autonomie de la pense juridique avait t sauvegarde par les praticiens, particulirement les prteurs et les conseillers professionnels des plaideurs, en Europe occidentale, elle fut protge par les universits. Septimement, le fait que le Droit ft enseign en tant que discipline universitaire rendit invitable que ses doctrines fussent critiques et values sous l'clairage de vrits gnrales, qu'il ne soit plus seulement appris comme un mtier ou une technique. Mme part des universits, l'Eglise avait depuis longtemps profess que toute loi humaine devait tre prouve et value selon la loi divine et morale, mais les juristes d'universit ajoutrent le concept d'une loi humaine idale, le droit romain selon les livres de Justinien qui, en mme temps que la Bible, les crits patristiques, les dcrets de conciles ecclsiaux et de papes, et d'autres textes sacrs, fournissaient la base de principes lgaux et de critres pour critiquer et valuer rgles juridiques et institutions existantes. Ces crits inspirs du pass et non ce qu'un quelconque lgislateur pouvait dire ou faire, fournissaient les critres ultimes de lgalit. Huitimement, les universits occidentales portrent l'analyse du Droit au niveau d'une science, comme on comprenait le mot du XII" au XVIe sicles, en conceptualisant les institutions et les rgles juridiques et en systmatisant le Droit comme corps intgr de savoir, de sorte que la validit des rgles puisse tre dmontre par leur compatibilit avec le systme dans son ensemble. Neuvimement, les universits produisirent une classe professionnelle de gens de loi, unis par une formation commune et la tche de guider les activits juridiques de l'Eglise et du monde temporel des empires, des royaumes, des cits, des manoirs, des corporations de marchands et d'autres guildes. Les tudiants en Droit, euxmmes, au moins au dbut, formaient une corporation, une guilde et bien qu'aprs

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leurs examens, ils s'parpillaient dans de nombreux pays, ils restaient unis en fait par leur communaut de formation et de leur rle social. Il est vrai qu'en Angleterre au XIVe sicle, se dveloppa, paralllement aux universits d'Oxford et de Cambridge, un mode diffrent de formation juridique dans les lnns o/Courts. Nanmoins, en Angleterre comme ailleurs en Europe, le systme universitaire d'enseignement du Droit tabli au XIIe sicle eut une influence profonde sur la pense juridique. Il est vrai aussi que la croissance du nationalisme dans les temps modernes a ouvert des brches dans le caractre transnational de l'ducation juridique occidentale et que les liens entre Droit et autres disciplines universitaires ont t affaiblis substantiellement Mais quelque chose subsiste, aprs neuf sicles, de la tradition de Bologne et quelque chose de la dialectique scolastique, mme dans les coles de droit amricaines. En ralit, ces lments se sont rpandus dans le monde entier. Ce n'est que dans la dernire partie du XXe sicle qu'ils ont commenc tre gravement menacs. La nouvelle mthode juridique qui mergea en Occident la fin du XIe et au XII" sicle, sa logique, ses centres d'intrt, son style de raisonnement, ses degrs de gnralisation, ses techniques de connexion entre particularits et universaux, entre cas d'espce et concepts, furent des lments essentiels de la systmatisation consciente du Droit en tant que science autonome. A son tour, cette systmatisation fut un lment crucial pour la cration de systmes autonomes de lois dans les entits politiques nouvelles qui surgirent de la rvolution papale: la nouvelle Eglise-tat, les monarchies en croissance, les villes chartes, les relations fodales et manoriales rorganises, les rpubliques marchandes et leurs ligues transnationales. L'importance attache la conciliation des textes contradictoires, galement souverains, par le recours des principes et concepts gnraux, fut une rponse intellectuelle crative au besoin ressenti de rconcilier les lments fortement opposs qui coexistaient et rivalisaient au sein de la structure sociale. Reconnatre la lgitimit de chacun des rivaux (ecclsiastiques et sculiers, royaux et fodaux, seigneuriaux et urbains, municipaux et corporatifs) et cependant reconnatre l'unit structurelle de la socit entire (l'Europe, l'Occident, la chrtient) dont ils taient des membres, et inventer une authentique synthse, c'est--dire un moyen de traiter les ambigurts et les oppositions sans dtruire l'autonomie des facteurs en jeu, tel tait le dfi rvolutionnaire de l'poque. Et c'tait un dfi que rencontraient, dans la science juridique, glossateurs et canonistes tchant de dvelopper les nouveaux systmes de lois qui se craient avec l'aide de leur science 87. Du mme point de vue, cependant, la nouvelle science juridique occidentale fut bien davantage qu'une performance intellectuelle, bien davantage qu'une mthode de raisonnement ou d'organisation de la pense. Ses critres taient moraux autant qu'intellectuels 88. La forme exprimait une substance de valeurs et de politiques

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concrtes. La conciliation de textes lgaux contradictoires tait un aspect du projet plus vaste, celui de concilier la loi fonnelle et l'quit, la justice et la compassion, l'galit et la libert. Mais surtout, l'effort de combiner ces rgles et ces valeurs concurrentes se situait, aux yeux de ceux qui le fournirent aux XIe et XIIe sicles, dans une entreprise de rconciliation encore plus fonnidable, la rconciliation de Dieu et de l'homme. Plus que n'importe quel autre facteur, ce fut cette vision nouvelle de sa propre destine ultime qui poussa l'homme occidental avoir foi dans la science du Droit.

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SOURCES THEOLOGIQUES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE

Chapitre quatre

SOURCES THEOLOGIQUES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE


1 est impossible de comprendre la qualit rvolutionnaire de la tradition juridique europenne sans en explorer la dimension religieuse. L'on a dit que les mtaphores d'avant-hier sont les analogies d'hier et les concepts d'aujourd'hui. C'est ainsi que les mtaphores lgales du XIe sicle furent les analogies lgales du XIIe sicle et les concepts lgaux du XIIIe sicle. C'taient les mtaphores du jugement dernier et du purgatoire, de la rdemption du Christ expiant la faute d'Adam, de la transsubstantiation du pain et du vin dans l'Eucharistie, d'absolution des pchs dans le sacrement de la Pnitence et du pouvoir du sacerdoce de lier et dlier , c'est--dire d'imposer et remettre le chtiment ternel. D'autres mtaphores taient principalement fodales, tout en ayant des rsonances religieuses: mtaphores de l'honneur, de la rparation des atteintes l'honneur, du serment de fidlit, des liens mutuels de service et de protection. Toutes ces mtaphores faisaient partie d'une structure unifie de rituels et de mythes (le mot mythe est employ ici non pas dans le sens ancien de fable mais dans le sens exactement oppos, maintenant largement usit, de vrit sacre)}) 1. Ce que montre cette exploration, c'est que les institutions de base, les concepts et les valeurs des systmes de lois de l'Occident ont leur source dans des rituels religieux, des liturgies et des doctrines des XIe et XII" sicles, refltant des attitudes nouvelles en face de la mort, du pch, de la punition, du pardon et du salut, de mme que de nouvelles faons de concevoir les rapports du divin l'humain et de la foi la raison. Au fil des sicles, ces attitudes et convictions en fait de religion ont profondment chang et aujourd'hui leurs sources thologiques semblent en voie de tarissement. Nanmoins, les institutions, les concepts et les valeurs qui en sont drivs sont encore vivants et souvent inchangs. La science juridique occidentale est une thologie sculire qui frquemment n'a gure de sens parce que ses soubassements thologiques ne sont plus perus. Un exemple bizarre peut jeter quelque lumire sur les paradoxes d'une tradition juridique qui a perdu contact avec ses sources thologiques. Si un homme sain d'esprit est convaincu de crime et condamn mort mais qu'ensuite, avant que l'excution ait lieu, il perd la raison, son excution sera retarde jusqu' ce qu'il l'ait

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SOURCES THEOLOGIQUES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE

recouvre. En gnral, c'est la loi dans les pays d'Occident et dans beaucoup d'autres. Pourquoi? La rponse que donne l'histoire est que, s'il est fou, il ne pourra avoir l'occasion de librement confesser ses pchs et recevoir la sainte communion. Il faut lui laisser la possibilit de gurir de sa folie avant qu'il ne meure de sorte que son me ne soit pas condamne au feu ternel, sinon, il n'aura plus que la possibilit d'expier ses fautes au purgatoire et, finalement, de passer par le jugement dernier et entrer dans le royaume des cieux. Mais l o rien de tout cela n'est cru, pourquoi garder vivant ce fou, pour le tuer guri? L'exemple est, peut-tre, de peu de poids en lui-mme mais ce qu'il illustre, c'est que dans les systmes juridiques de tous les pays occidentaux et dans tous ceux qui ont subi leur influence, il existe des rsidus d'attitudes religieuses et de convictions qui ont, d'abord, trouv leur expression dans la liturgie, dans les rituels et dans la doctrine de l'Eglise, et ensuite dans les institutions et les valeurs du Droit. Lorsque ces racines historiques ne sont pas gardes en mmoire, bien des parties de ce droit paraissent n'avoir pas de fondement valable.

JUGEMENT DERNIER ET PURGATOIRE


Le christianisme a hrit du judasme la croyance en un Dieu la fois pre aimant et juge rigoureux, un Dieu paradoxal qui combine la clmence et la justice. D'une part Dieu punit le mal et rcompense le bien, l'homme est responsable de ses actes devant lui. D'autre part Dieu prend piti de la faiblesse des hommes et leur pargne de subir entirement la peine que mrite leur dsobissance. Dieu ne veut pas la mort du pcheur mais qu'il se dtourne de sa mchancet et qu'il vive 2. Le christianisme a aussi reu du judai'sme la croyance qu' la fin de l'histoire, Dieu viendra pour juger les nations du monde, y compris les mes de tous ceux qui ont vcu au long des sicles. Dans l'Ancien Testament, le jugement dernier est attendu avec joie; assurment, il y aura bien des punis mais en mme temps ce sera l'avnement de l'ge messianique de paix, de justice et d'amour 3. De mme dans le christianisme, il est dclar qu' la fin des temps le Christ reviendra pour juger les vivants et les morts et que cela inaugurera dans le monde son rgne de paix, de justice et d'amour 4. Toutefois, la menace du chtiment ternel et l'insistance complmentaire sur la repentance et le pardon sont plus prononces dans le nouveau que dans l'Ancien Testament. Jsus dclare qu" la fin de l'histoire, lorsque le Fils de l'Homme viendra dans sa gloire , toutes les nations seront assembles devant lui et il sparera tous les hommes en deux groupes, ceux qui, tant sur terre, ont soulag les besoins des affams, des malades, des dmunis, de l'tranger, du prisonnier, recevront la vie ternelle, alors que ceux qui les ont ngligs seront rejets au feu ternel , au chtiment ternel S.

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La conviction que Dieu est un juge rigoureux et que le Christ reviendra exercer le jugement, joua un rle important dans le dveloppement des valeurs juridiques aussi bien dans l'Eglise orientale que dans l'Eglise occidentale. Au cours des premiers sicles; quand les Eglises taient faites principalement de petites communauts de croyants ignors, les valeurs du Droit taient largement dilues dans celles de la morale et de la religion. Des critres levs de comportement taient proclams et des procdures prives de rglement des disputes entre chrtiens furent tablies mais il n'y eut aucun effort pour crer un systme chrtien de lois. Les problmes de relations du Droit avec la foi chrtienne taient en gnral formuls en termes de comportements adopter envers la loi judarque et envers le droit romain. La loi judarque n'tait pas considre par l'Eglise primitive comme obligatoire pour les gentils convertis ni comme une voie de salut; bien que l'on vt dans l'Eglise une continuation du peuple juif, elle embrassait d'autres peuples au mme titre et avec leur loi propre. Nanmoins, la loi biblique (mais non la loi rabbinique) tait obligatoire en un autre sens, celui d'une rvlation des principes moraux que Dieu avait poss pour l'homme. La loi est sacre crivait Saint Paul aux chrtiens de Rome, et ce qu'elle contient est sacr, juste et bon (Rom. 7 :12). Cela signifiait que les chrtiens devaient internaliser la loi biblique, devaient croire dans leur cur les vrits qu'elle affirmait et faire le bien par foi, esprance et charit plutt qu'en raison de ses commandements et de ses sanctions. De mme, l'Eglise, au cours des trois premiers sicles, respectait le droit romain mais rejetait son autorit absolue. D'une part l'on estimait que les pouvoirs tablis sont confrs par Dieu (Rom. 13 :1). D'autre part une loi immorale n'tait pas considre comme obligatoire en conscience, et mme il pouvait y avoir un devoir formel de lui dsobir. Le principe de la dsobissance civile fut, en fait, inhrent l'histoire des premiers temps puisque le culte chrtien tait effectivement illgal. Ainsi la notion judo-chrtienne que Dieu est juge et lgislateur en mme temps, car la Bible prend une position trs activiste quant la juridiction divine, fut d'abord considre par l'Eglise comme se rapportant presque uniquement des concepts culminants tels que la nature et la destine de l'homme, le combat dans son me entre les forces de lumire et les forces de l'ombre, l'explication de la souffrance humaine, la signification de la vie et de la mort. Il n'existait aucun effort et d'ailleurs aucune chance de rformer la loi de l'Etat selon la loi divine. La conversion de l'empereur Constantin, au dbut du IY sicle, et l'tablissement du christianisme comme la religion officielle dans l'empire, posa la grave question de savoir si la chrtient pouvait cooprer au rle du souverain dans son domaine l'gard de sa fonction de juge et lgislateur suprme. La question tait particulirement aigu!! du fait que l'on pensait que l'empereur tait le chef de l'Eglise et qu'il reprsentait le Christ sur terre. La rponse qui fut donne ne diffra pas essentiellement de celle donne au temps de la conversion des rois germains, aux Y, YI et sicles, le christianisme fut conu comme une foi apocalyptique

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et non pas comme un programme social. Nanmoins, il y avait certaines implications de rforme sociale qui ne pouvaient tre ludes mme par les plus thrs des partisans de cette thse. Les empereurs de Byzance considrrent qu'il tait de leur responsabilit de chrtiens de rformer les lois dans la direction disaient-ils d'une plus grande humanit 6. Sous l'influence du christianisme, et aussi sous l'influence des stoIciens et de la pense no-platonicienne adopte par l'Eglise, des changements furent apports : 1) au droit familial, donnant l'pouse une plus grande galit devant la loi, exigeant le consentement mutuel des deux poux pour que le mariage soit valide, rendant le divorce plus difficile (ce qui fut l'poque un premier pas vers la libration de la femme) et retirant au pre le pouvoir de vie et de mort sur les enfants (patria potestas) ; 2) au droit de l'esclavage, donnant l'esclave le droit d'en appeler un magistrat si son matre abusait de ses pouvoirs (et mme dans certains cas l'affranchissement si le matre se livrait des cruauts), multipliant les procdures de manumission (affranchissement volontaire) et permettant l'esclave d'acqurir des droits par parent avec une personne libre; 3) dans les relations entre lajustice stricte et l'quit, renforant cette dernire et temprant les rigueurs des prescriptions gnrales; 4) enfin les grandes compilations de lois effectues par Justinien et ses successeurs aux VIC, vII" et VIlle sicles furent en partie inspires par l'opinion que le christianisme exigeait une systmatisation du Droit en tant qu'une tape ncessaire son humanisation. L'effort pour carter du Droit les traits qui choquaient les Chrtiens a pti, l'Est comme l'Ouest, de l'absence d'une vision du genre d'ordre lgal qu'une thique chrtienne requrait. En Ocddent, avant le xII" sicle, le dfaut tait aggrav par l'absence d'un corps de lois consciemment systmatis, il n'y avait en effet ni classe professionnelle de juristes et de juges ni coles de droit, pas de littrature juridique et fort peu de lgislation. En gros, le Droit en Occident tait fait de coutumes et de procdures, lesquelles taient diffuses dans les institutions politiques, conomiques et sociales gnrales. A Byzance, au contraire, il y avait un hritage juridique distinct fond sur les concepts hellniques de suprmatie de la raison et sur le sens romain de l'ordre. Il y avait dt!s gens de loi et des juges, une littrature du Droit, des coles de Droit et un rseau dvelopp de lgislation et d'administration. Mais pendant la majeure partie de l'histoire de Byzance, le systme lgal romain fut en dcadence car le mouvement de rforme en direction d'une plus grande humanit manquait de la puissance d'animation qui et t ncessaire. Les coles de Droit apparaissaient et disparaissaient. Les changements prescrits par un empereur taient abrogs par son successeur. Il y avait peu de dveloppement organique. Le niveau de l'analyse lgale des juristes classiques des ne et me sicles ne fut jamais gal par les juristes chrtiens qui leur succdrent. Justinien interdit la glose de ses recueils de lois. Ironiquemlmt, ils tombrent plus ou moins compltement dans

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l'oubli lorsque, peu aprs sa mort, l'empire byzantin abandonna le latin pour le grec, comme langue officielle. Malgr son influence gnralement humanisante sur le Droit, la chrtient orientale pourrait bien avoir exerc un effet ngatif sur la science juridique byzantine parce qu'elle enlevait au droit romain sa prdominance sans lui substituer un autre systme de Droit pour ce monde-ci. Aussi longtemps que le jugement dernier reprsentait dans les esprits l'inauguration de la loi divine dans le monde venir; imminent ou presque dj prsent, il n'inspirait pas la cration d'institutions parallles pour la priode intrimaire sur terre. La vision tait apocalyptique plutt que prophtique. Ce fut le trait commun de l'Eglise entire pendant le premier millnaire, dans les deux moitis de ce qui avait t l'empire. La foi chrtienne s'incarnait surtout dans la vie monastique o les hommes et les femmes qui taient morts au monde cherchaient vivre une existence impeccable dans le royaume des cieux. L'Eglise n'tait gnralement pas dresse dans une attitude critique ou rformatrice vis--vis de ce monde. Le caractre irrmdiablement sans issue de la vie sculire dans la {( cit terrestre dcadente, tait simplement accept et le retour du messie pour juger les vivants et les morts attendu avec patience et foi. Dans la premire partie du XIe sicle, cependant, la croyance au jugement dernier revtit une nouvelle signification l'Ouest, du fait du dveloppement d'une croyance parallle en un jugement intermdiaire des mes individuelles au moment de la mort et d'un temps intermdiaire de purgation entre le dcs de chaque individu et la venue finale du juge souverain. Le jugement dernier continua voquer un temps o toutes les mes qui vcurent ici-bas seraient ressuscites, juges et admises ensemble dans le royaume de Dieu ou bien consignes, avec le diable, dans la punition ternelle. Le purgatoire, nanmoins, tait conu comme une condition punitive des mes individuellement; ayant t baptises, elles taient quittes de la dette originelle (ou naturelle) du pch. Toutefois, la justice exigeait qu'elles souffrent punition pour un temps, aprs la mort, pour expier les fautes personnelles (ou actuelles), non compltement expies pendant la vie sur terre. Except en de rares cas, nulle expiation sur terre ne pouvait suffire dispenser compltement un me d'tre soumise une expiation complte aprs la mort. Expier signifiait payer un prix et non se rformer graduellement, l'me restait coupable (endette) jusqu'au paiement complet. Dans l'Eglise orientale, il n'y avait, et il n'y a pas, de doctrine gnralement admise de souffrance expiatoire de l'me aprs la mort et avant le jugement dernier bien qu'il y eOt (il y a des prires pour les morts 7. En Occident aussi bien, avant le XIe sicle, l'ide de purgatoire, bien qu'introduite ds le Ve sicle et renforce par les pnitentiels, n'avait pas l'importance doctrinale qu'elle acquit ensuite. Ce n'tait pas une partie ncessaire de la foi chrtienne et elle n'tait ni clairement expose ni dfinie. Peu aprs l'an mille, une nouvelle clbration fut instaure en Occident, le Jour des morts (en anglais, de toutes les mes) qui est toujours clbre le 2 novembre, le

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lendemain de la Toussaint, surtout dans l'Eglise catholique romaine. L'abb de Cluny, Odilon, proposa l'ide d'un jour fri et ses moines en rpandirent la coutume. C'tait une fte la mmoire de la communaut de toutes les mes qui avaient vcu et qui vivraient jamais, que l'on concevait tremblant devant le juge du dernier jour de l 'histoire. Entre temps, les mes chrtiennes sur terre et au purgatoire, anticipaient ce jour en prsentant leurs prires de grce et pardon. Rosenstock-Huessy a loquemment dcrit cette clbration comme l'ide commune de la mort qui unit la chrtient occidentale entire.

Les lectures liturgiques du jour des morts soulignent la totale perversion qu'est l'homme. L 'homme est comme Job, comme une ombre, un ftu d'herbe. Et pourtant, Dieu l'estime assez pour porter son regard sur lui et l'appeler en jugemenl'... L'ide dejugement... rvlait la dignit de l'homme, son ambition de ne pas tre jet aufeu comme un brin de paille, mais d'tre jug... l'arme des soldats du Christ marche avec foi devant le Sauveur qui fut leur camarade et qui, maintenant, est leur juge. L'ace/amation triomphante de la masse des dfunts dit: "Je sais que mon Sauveur est vivant, et qu'au dernier jour, je surgirai de la terre" 8.
Le grand hymne Dies irae (le jour de la colre) fut crit au XIIIe sicle pour exprimer les penses et les motions du jour des morts. Le thme en est le conflit de la justice et du pardon, et la conciliation qui les joint dans le jugement divin la fin des temps. Avant ce jugement final, toutefois, l'me chrtienne restait en purgatoire jusqu' sa complte purification par la souffrance. Les punitions du purgatoire taient infliges tous les chrtiens except le petit nombre de ceux qui taient au ciel (les saints) ou en enfer (les impnitents), et quiconque tait au purgatoire tait puni, sans gard son rang, selon ses fautes. Comme le jugement dernier tait considr comme la grande dmocratie universelle, de mme le purgatoire tait vu comme la grande dmocratie des chrtiens. Dans le saisissant tableau qu'en donne Dante Alighieri (1265-1321), papes et empereurs souffraient l parmi les serfs et les brigands. Le seul principe qui diffrenciait le sort de l'un du sort de l'autre tait le prononc de sa peine selon la gravit de ses fautes personnelles. L'ide d'un dernier jugement implique que la vie est davantage qu'un simple flux, qu'elle a une finalit et plus encore, que l'homme est responsable de la ralisation de ce but. La vie entire de quiconque sur terre est une chose dont il faudra rendre compte au dernier jour. Mais ce jugement ne doit pas forcment comporter un systme complexe de rgles et de critres. En revanche, l'ide de purgatoire implique que le rglement de comptes procde d'un tel systme. Les pchs distincts doivent tre pess et les pnalits au purgatoire doivent tre assignes conformment la gravit de chacun d'entre eux. De plus, l'Eglise et plus spcialement le pape sont considrs comme ayant juridiction sur le purgatoire. Le pape gre ce qu'on appelle le trsor des mrites; il peut distribuer les mrites aux mes du purgatoire proportion du temps de pnitence qui serait requis sur terre pour expier les pchs d'un p-

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nitent, condition toutefois que l'me du pnitent soit dans la mme condition o l'aurait mise l'excution de la peine prescrite. Cela veut dire que la dure passer en purgatoire peut tre raccourcie par dcision clricale 9. Avec l'avnement de la monarchie papale la fin du XIe sicle, le concile de Clermont, sous le pape Urbain II, accorda la premire indulgence plnire , absolvant tous ceux qui prendraient part la premire croisade, de la sanction en purgatoire des pchs commis avant leur engagement dans la sainte arme des croiss. Finalement la lgalisation pour ainsi dire de la vie aprs le dcs, aboutit rduire sensiblement l'importance du jugement dernier. L'on dduisit logiquement que tous ceux qui sont en purgatoire seraient en fait blanchis de leurs culpabilit car en ayant pay le prix compltement, elles entreraient automatiquement dans le royaume des cieux. Il tait ainsi admis que la rparation de l'offense doit avoir une heureuse fin. Au mme titre, cependant, ceux qui choisissaient de rester hors du systme, les chrtiens non repentants, et ceux des infidles qui avaient consciemment repouss le christianisme, taient condamns pour l'ternit ds l'instant de leur mort. Ainsi le rle de Dieu au jugement dernier devenait simplement formel, au moins vis--vis des mes de tous ceux qui taient morts avant le retour du Christ. L'homme commenait occuper le centre de la scne. Sa libert de choix devenait le facteur dterminant de sa marche vers le salut. La route tait jalonne par un systme de punitions et de rcompenses qui s'tendait de ce monde au monde futur jusqu' ce que soit atteint le but ultime.

LE SACREMENT DE PENITENCE
La nouvelle conception du purgatoire, qui exera une si puissante influence sur l'imagination de l'Occident aux XIe et XIIe sicles et par la suite, s'accompagna d'importants dveloppements liturgiques dans le sacrement de pnitence. Avant le XIe sicle, la pnitence, en Occident comme en Orient, consistait essentiellement en des uvres de repentir visant rconcilier le pnitent avec Dieu, avec la communaut des fidles et avec ceux qu'il avait offenss 10. Ce n'est que par occasions que l'on appela cela un sacrement. Cependant, au cours des XI" et xne sicles, l'Ouest, on commena appeler la pnitence un sacrement; et, en mme temps, le centre de son caractre sacramentel fut dplac en dehors des actes de rconciliation. Il devint suffisant que le pnitent confesse ses pchs un prtre, avec sincre contrition, afin d'obtenir l'absolution de la punition ternelle en enfer, laquelle tout chrtien tait passible pour ses pchs mortels non confesss et repentis. Bien que le sacrement ft encore nomm pnitence (poenitentia), les uvres de repentir qui taient diffres et dans cette mesure distinctes de la contrition, de la confession et de l'absolution, furent expressment identifies punition (poena) pour des actes fautifs commis antrieurement.

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Le premier crit marquant sur ce thme, au XIe sicle, intitul Concernant la pnitence, vraie et fausse qui eut une grande influence sur les travaux postrieurs thologiques et juridiques, identifie la poenitentia avec poenam tenere, subir une punition Il. L'auteur dclare: A proprement parler la punition (poena) est une souffrance (/aesio) qui chtie et venge (vindicat) ce que quelqu'un commet... La pnitence (poenitentia) est ainsi une vengeance (vindicatio) qui toujours punit en soimme ce qu'on_regrette d'avoir fait 12. C'tait un important dplacement d'insistance par rapport au sens prcdemment attach la pnitence comme tmoignage du dsir de retourner vers Dieu et le prochain. Le pouvoir qu'a le prtre de donner l'absolution drive, disait-on, du transfert qu'en a fait le Christ Saint Pierre, avec l'image des clefs du royaume et le droit de lier et de dlier (Matt. 16-19). On avait compris cela d'abord comme le pouvoir d'imposer ou de remettre la punition ternelle. Cependant aux XIe et XII" sicles, le pouvoir d'imposer des uvres de pnitence fut driv de la mme source. Par la confession, le chtiment ternel est chang en punition temporelle 13. Cela est fort loign de la pnitence charismatique de l'Orient qui insiste sur la gurison spirituelle et le conseil 14. C'tait loin aussi de la discipline pnitentielle qui avait t pratique dans les monastres occidentaux, du VIe au XIe sicles (et qui s'tait rpandue hors des monastres) car cette discipline antrieure tait beaucoup moins formalise et restait proche de son caractre oriental . D'ailleurs cette poque ancienne, la discipline pnitentielle tait entirement locale, changeant de place en place. Finalement, alors qu' l'Est le prtre invoquait la misricorde divine mais ne pouvait dclarer lui-mme le pcheur absous, aprs la rvolution papale la formule fut introduite l'Ouest Ego te abso/vo (Je t'absous). Ceci fut d'abord interprt comme la certification par le prtre de l'action de Dieu, rsultant de la contrition et de l'aveu. Au xII" sicle, nanmoins, on l'interprta comme ayant un effet performatif, c'est--dire sacramentel tout autant que dclaratif 15.

LE SACREMENT DE L'EUCHARISTIE
Aux XIe et XIIe sicles la commmoration de l'eucharistie ou dernire cne fut galement dfinie et systmatise. A la mme poque, elle fut porte au premier rang des sacrements chrtiens, le symbole principal de la qualit de membre de l'Eglise. La question de la signification de l'eucharistie commena tre vigoureusement dbattue dans les annes 1050 1060, lorsque Lanfranc, alors la tte de l'abbaye du Bec, en Normandie, et plus tard archevque de Cantorbery sous Guillaume le Conqurant, critiqua l'interprtation prsente par l'abb d'une cole monastique rivale, Brenger de Tours. Brenger est connu pour avoir persist dfendre ses vues pendant une trentaine d'annes non seulement contre Lanfranc mais contre le

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parti papal entier, y compris le pape Grgoire VII. Brenger soutenait que l'efficacit du sacrement, sa vertu d'attirer les grces divines, ne dpend pas de la transformation du pain; le pain, disait-il, reste du pain, mais il est aussi la figure et l'image du Christ lorsqu'il est offert et reu de la manire qui convient. Lanfranc, usant des catgories aristotliciennes de substance et d'accident, persuada le premier concile de Latran de dnoncer les vues de Brenger et d'affirmer que dans le sacrement, la substance du pain est miraculeusement transforme dans le vrai corps du Christ au moment o il est consacr 16. Thoriquement, seul le prtre doit intervenir. Au sicle suivant, la thorie de Lanfranc, plus tard nomme transsubstantiation , fut exprime Iiturgiquement par le rituel de l'lvation de l'hostie, avant que le pain ne soit lev, les mots conscrateurs Ceci est mon corpS effectuent la transformation 17. De plus, au XIIe sicle, il devint gnralement requis que le sacrement de l'eucharistie qui prcdemment n'tait partag que rarement ou occasionnellement par des lacs, soit pris par eux au moins chaque anne au temps de Pques et qu'il soit prcd par le sacrement de pnitence. En 1215, le quatrime concile de Latran tendit cette obligation universellement aux chrtiens. L'eucharistie (la sainte communion) devint le symbole de l'adhsion l'Eglise en tant que corps constitu; et l'excommunication, l'interdiction de communier, devint le procd principal d'expulsion hors de cette communaut. La relation entre ces modifications dans la doctrine et la liturgie et la rvolution papale est manifeste 18, de mme que pour l'accroissement des prrogatives du clerg. Dans cette perspective, il est galement fructueux de regarder du ct de l'Eglise d'Orient. Dans celle-ci, comme en Occident avant les XIe et XIIe sicles, ce n'est pas l'eucharistie mais le baptme qui est considr comme le sacrement le plus important 19. Le baptme y est tenu pour le grand mystre chrtien dans lequel l'homme, une fois pour toutes, meurt lui-mme, renonce Satan et nait nouveau comme citoyen du royaume cleste. C'est le baptme qui protge les hommes des dmons et de la mort. Les doctrines de la transsubstantiation et de la prsence relle furent adoptes par plusieurs thologiens orientaux au XVIIIe sicle, mais n'ont jamais jou un rle centraI dans la pense orthodoxe. De plus, la liturgie de l'eucharistie dans l'Eglise orientale comme l'Ouest avant les XIe et XIIe sicles est lie non pas l'adhsion une structure ecclsiale visible et officielle mais une commune appartenance au Christ ressuscit 20. C'est galement aux XIe et XIIe sicles, qu'en Occident, la clbration de l'eucharistie fut hautement ritualise. Tandis que le nombre des sacrements, jusque l illimit, fut rduit sept et que chacun fut soumis ses rgles liturgiques propres 21. Ces volutions taient d'ailleurs connexes l'dification de la structure lgale de l'Eglise. Les sacrements n'taient pas valides s'ils n'taient confrs correctement et leur excution correcte requrait souvent le concours expert de la hirarchie ecclsiasti-

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que (le mariage faisait exception, jusqu'au XVIe sicle). Un sacrement tait tenu pour valide expropria vigore (par sa propre force) s'il tait correctement clbr par la personne qualifie. C'est ainsi que dans le cas de l'eucharistie, la prsence du Christ, source de la grce, tait considre comme effectue par les paroles et gestes de la conscration plutt que par l'invocation du Saint Esprit comme dans l'Eglise d'Orient, jadis et maintenant.

LA NOUVELLE THEOLOGIE: SAINT ANSELME ET LA DOCTRINE DE RECONCILIATION


Sur ces mtaphores et ces analogies, des concepts furent labors, d'abord en thologie, puis en Droit. Ce fut pendant les mmes annes cruciales de la rvolution papale, en gros de 1050 1150, que les grands systmatiseurs de la doctrine chrtienne, des thologiens au sens moderne, apparurent d'abord en Occident, Saint Anselme (1033-1109), le successeur de Lanfranc tant au Bec qu' Cantorbry, Pierre Ablard (1079-1142), Pierre Lombard (1100-1160) et plusieurs autres. A vrai dire, le mot thologie fut appliqu pour la premire fois par Ablard l'tude systmatique des donnes naturelles sur la nature divine. Evidemment, ces hommes btissaient sur l'uvre de penseurs plus anciens, y compris les pres de l'Eglise, spcialement Saint Augustin (354-430), et quelques crivains marquants des temps intenndiaires. Mais ils transfonnrent ces uvres de faon fondamentale 22. Pour les penseurs prcdents, y compris Saint Augustin, thologie signifiait sagesse divine, rflexion priante sur le sens des saintes Ecritures ou, plus prcisment, une intuition mystique de Dieu et de ses attributs. A un moindre degr, c'tait une interprtation des dcrets de conciles et d'vques, en particulier concernant les sacrements. La thologie, dans la nouvelle acception d'une analyse et d'une synthse rationnelle et objective des articles de foi et des preuves de leur validit, dbuta avec l'uvre de Saint Anselme, spcialement sa preuve ontologique de l'existence de Dieu (crite vers 1078) et sa dmonstration par la seule raison de la ncessit d'une incarnation (crite vers 1097). La nouvelle thologie reut une importante impulsion un sicle plus tard, par l'usage que fit Ablard de la mthode dialectique de solution des contradictions de textes autoriss. Par l, il devenait possible d'expliquer les paradoxes de la foi chrtienne d'une manire cherchant satisfaire la raison sans s'carter de la rvlation. Finalement, vers 1150, Pierre Lombard qui avait t lve d'Ablard, rdigea les Libri Sententiarum (Livres de Sentences), le premier trait complet de thologie systmatique, lequel resta le principal livre de textes en Occident, mme aprs que Saint Thomas d'Aquin et crit sa Summa Theologica. un sicle plus tard. La rvolution en thologie qui accompagna la rvolution en science juridique reposait sur une division analytique entre raison et foi et, en particulier, sur la convic-

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tion qu'il tait possible de dmontrer par la raison seule ce que la foi avait dcouvert grce la rvlation divine. C'tait la prmisse de la preuve de Saint Anselme sur l'existence de Dieu, le Proslogion, qu'il sous-titraitfides quaerens intellectum (la foi cherchant l'intellect) 23, et o il formula ce qui devint la grande devise de son temps: Credo ut intelligam Ge crois afin de comprendre). Pour Anselme, comprendre signifiait saisir par l'intelligence, savoir les raisons pour, tre capable de dmontrer. La dmonstration rationnelle tait considre importante, la fois en elle-mme et comme moyen de maintenir la cohrence, et par l, la validit des dogmes chrtiens. L'on a soutenu, par exemple Karl Barth, que dans l'optique de Saint Anselme, la preuve rationnelle signifiait une preuve particulire l'objet de foi, et que par consquent, lorsque le croyant s'adresse des incroyants rationnellement, il leur parle comme s'ils partageaient les mmes ides thologiques. Cette interprtation nglige le fait qu'Anselme appliquait l'existence de Dieu ou la ncessit de son incarnation dans le Christ, les mmes critres de preuve que ceux appliqus de son temps, par lui-mme et les autres, aux autres phnomnes d'exprience. La ratio applique par Anselme aux mystres divins n'tait, en effet, pas spciale l'tude de ces mystres. C'tait la rationalit des concepts fodaux de satisfaction de l'honneur et des concepts canoniques de punition du crime. Ces concepts taient prsents comme des vrits objectives accessibles aux esprits rationnels des incroyants comme des croyants. En traitant scientifiquement, pour ainsi dire, de ce qui jusqu'alors avait t considr comme des mystres divins, uniquement connaissables lorsque la raison tait totalement intgre l'intuition, l'exprience et la foi, les rationalistes des XIc et XIIc sicles furent amens objectiver des catgories de pense gnrales. C'tait le temps des ralistes qui croyaient que vrit, justice, humanit, rectitude, pch et autres universaux avaient une existence indpendante, mais galement le temps des nominalistes qui, tout en insistant sur l'ide que les universaux n'ont d'existence que pour l'esprit, ne sont que des ides sans ralit extrieure, sont obligs, pour pouvoir en discuter, de faire comme si ils avaient une existence objective. Pour les nominalistes, par exemple, la justice et le pch taient des catgories cres par l'esprit avec la mme rationalit et en ce sens la mme objectivit, que les autres phnomnes. Les nominalistes ne disaient pas, comme l'Eglise d'Orient, que la justice et le pch ne devaient aucunement tre compris comme des universaux mais plutt comme des manifestations du combat entre Dieu et le diable pour l'me de chaque homme. A l'Est, le pch tait personnifi, non pas conceptualis. La thologie occidentale plus ancienne aussi, bien qu'elle adhrt gnralement aux ides platoniciennes sur l'existence des ides, n'avait pas davantage su distinguer le pch universel, sauf le personnifier, des pcheurs particuliers o se trouvait un pch. Le pch n'tait pas envisag comme une entit mais plutt en tant qu'une relation entre l'homme et Dieu.

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De plus l'Homme avec majuscule, Adam, n'tait pas considr comme distinct de tout individu, homme ou femme. Ni l'humanit ni le pch n'taient perus comme une ralit universelle objective qui aurait exist en dehors de ses manifestations concrtes. Anselme, au contraire, se proccupait dans ses crits de convertir les mystres de la foi chrtienne en une logique comprhensible et persuasive pour un intellect religieusement neutre. Sa preuve de l'existence de Dieu tait essentiellement une dmonstration que le processus mme de la pense chez l'homme prsuppose l'existence d'une bont absolue . Sa deuxime initiative, beaucoup plus audacieuse, pour prouver la ncessit de l'incarnation, allait encore plus loin. Il chercha en effet dmontrer logiquement que la destine mme de l'homme est un reflet de la structure: morale et lgale de l'univers. Dans Cur Deus Homo (Pourquoi Dieu-Homme), Anselme se propose de prouver par la seule raison , part la rvlation (Christo remoto, le Christ mis part), que le sacrifice du Fils de Dieu tait le seul moyen que satisfaction soit donne pour rparer la rvolte pcheresse de l'homme 24. L'argumentation, ramene aux termes les plus brefs possibles, se prsente ainsi. Dieu a cr l'homme pour une batitude ternelle. Cette batitude a pour condition que l'homme soumette librement sa volont Dieu. Mais l'homme a choisi de dsobir Dieu et son pch de dsobissance se transmet par hrdit tous. La justice requiert soit que l'homme soit puni suivant son pch, soit qu'il fournisse satisfaction pour avoir dshonor Dieu. Quant la punition, aucune se serait vraiment adquate, tout le moins, l'homme devrait renoncer la batitude pour laquelle il a t cr mais cela encore ferait chouer le projet de Dieu. Quant la satisfaction de l'honneur, rien de ce que l'homme peut offrir Dieu n'aurait assez de valeur pour lui rendre l'honneur d. Ainsi l'homme ne peut, bien qu'il le devrait, rparer son offense. Dieu le peut, puisqu'il peut tout, mais il n'y est pas tenu. Puisque Dieu peut seul et que l'homme seul devrait faire l'offrande qui fournirait satisfaction, celle-ci doit tre faite par un Dieu-homme. Par consquent, l'homme-Dieu, Jsus-Christ, est ncessaire car seul, il peut et doit en mme temps, se sacrifier lui-mme et ainsi rconcilier l'homme avec Dieu et restaurer la cration dans son but premier. La thorie d'Anselme sur la rconciliation bien qu'elle n'ait jamais t officiellement adopte par l'Eglise, devint l'opinion prdominante en Occident, non seulement du xII" au XV e sicles, mais aussi (sous certaines modifications) dans les priodes suivantes, et pas seulement dans l'Eglise catholique romaine mais aussi (encore modifie) dans la pense protestante. En outre, c'est cette thorie qui a d'abord donn la thologie occidentale sa relation caractristique avec la jurisprudence. La thorie, qu'elle ait ou non t conue expressment en ce sens, fournit une explication de l'volution liturgique contemporaine, l'exaltation du sacrement de l'eucharistie, en tant que le premier dans les sacrements chrtiens, et l'interprtation de l'eucharistie comme une exprience de la prsence relle du Christ crucifi.

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Une fois encore, cette nouvelle doctrine de la rdemption peut utilement tre mise en contraste avec la doctrine et la liturgie orientales qui sont essentiellement semblables ce qui prvalut l'Ouest jusqu' la rvolution papale. Pour l'Eglise orientale, la crucifixion n'avait alors, et n'a maintenant, pas de signification distincte de la rsurrection. La rdemption est vue comme un continuum d'incarnationcrucifixion-rsurrection. La rsurrection est liturgiquement la partie centrale mme de la dernire cne. Le Chrtien meurt et ressuscite avec le Christ . Le Christ est foncirement vu comme le vainqueur de la mort. Dans la thologie romaine de Saint Anselme et dans la liturgie et la liturgie catholique des XIe et XIIe sicles, il est surtout voqu comme le Crucifi, la rsurrection est explique comme la suite ncessaire de la crucifixion 25 ; le Christ est fondamentalement le vainqueur du pch. La diffrence saisissante entre ces deux conceptions lies de la mission du Christ se manifeste dans l'art religieux. Depuis les XIe et XII" sicles, l'art religieux de l'Eglise occidentale a expos principalement le Christ en croix, les stations du chemin de croix. En contraste, les icnes de l'Eglise d'Orient ont classiquement reprsent le Christ ressuscit, foulant aux pieds Satan et son arme, relevant Adam et Eve et librant les patriarches de leurs entraves 26. De mme les figures du Christ antrieures au XIe sicle en Occident le montrent, mme lorsqu'il est en croix, presque invariablement triomphant, le seigneur cleste en mme temps que le rdempteur 27. D'ailleurs, l'art chrtien oriental refltait la thologie de l'Eglise d'Orient et en mme temps celle de l'Ouest, entre les VIe et Xe sicles, par l'accent plac sur la transcendance (sur l'appartenance l'autre monde, comme on dit prsent en Occident). C'est une thologie centre vers le ciel, sur la monte de l'homme vers l'infini, vers sa dification. L'attention est porte vers Dieu le pre, le crateur. Le Christ a montr aux hommes le chemin qui mne vers lui. Mais la thologie occidentale des XI" et XIIe sicles a dplac l'accent vers la seconde personne de la trinit, son incarnation en Dieu parmi nous, sur Dieu le rdempteur. L'humanit du Christ prend le centre de la scne. Cela se traduisit dans l'amendement pontifical au concile de Nice, proclamant que le Saint Esprit procde non seulement du Pre mais aussi du Fils ([iliaque) 28. Dieu le Pre, reprsentant la totalit de la cration, l'ordre cosmique, est incarn dans Dieu le Fils qui reprsente l'humanit. Par la clause du filiaque, Dieu l'Esprit-Saint qui, au concile de Nice, est identifi avec l'Eglise, a t dit avoir sa source non seulement dans la premire personne mais aussi dans la seconde personne de la Trinit, non seulement dans la cration mais aussi dans l'incarnation et la rdemption. Ainsi l'Eglise se trouvait comprise moins comme une communion des saints dans le ciel, mais davantage comme une communaut de pcheurs sur la terre. Le rationalisme mme fut une expression de la croyance en l'incarnation de mystres divins dans des concepts et des thories humains. Dieu fut peru non seulement comme transcendant mais aussi comme immanent. Ceci se reflte dans la reprsen-

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tation plus raliste de la sainte Famille ainsi que dans l'architecture gothique qui fut le grand symbole artistique du nouvel ge en Occident. Ce n'taient ni la transcendance ni l'immanence en elles- mme qui se trouvaient impliques dans la rationalisation et la systmatisation du Droit et de la lgislation en Occident mais plutt l'incarnation o l'on vit le processus par lequel le transcendant devint immanent. Il n'y a rien de fortuit dans le fait que christianisme, judaYsme et islam postulent tous trois la fois une sparation radicale et une radicale interconnexion entre Dieu et l'homme et postulent galement que Dieu est un juge et un lgislateur, et que l'homme est rgi par la loi divine. Cependant, les traits distinctifs des concepts occidentaux de la loi humaine, tels qu'ils prirent corps aux XIe et XIIe sicles, lorsqu'on les compare non seulement aux concepts judaYques et islamiques mais aussi ceux de la chrtient orientale, se rattachent la grande insistance occidentale sur l'incarnation comme la ralit centrale de l'univers. Ce fait libra une norme nergie au service de la rdemption de l 'humanit, mais cela dtacha le juridique du spirituel et le politique de l'idologique. La conception de Saint Anselme touchant la rconciliation tait un mythe parfait pour la nouvelle thologie. Son thme majeur tait l 'humanit du Fils de Dieu qui souffi'it la mort pour obtenir grce pour les pcheurs et rendait ainsi admissible pour Dieu de pardonner et, en mme temps, donnait l'homme la capacit d'accepter d'tre pardonn et par l rachet.

LES IMPLICATIONS JURIDIQUES DE LA DOCTRINE DU RACHAT


La thorie d'Anselme posa aussi les fondations d'une nouvelle jurisprudence. Elle le faisait en rpondant la question, pourquoi faut-il qu'il y ait soit rparation soit punition? Pourquoi Dieu dans sa piti ne peut-il pardonner librement l'homme son pch comme un geste de grce? La rponse est que cela laisserait non corrige la perturbation de l'ordre de l'univers et ce dsordre non rpar constituerait un dfaut de justice. L'ordre juste de l'univers, la iustitia ou rectitude de Dieu, requiert que le prix soit pay. La grce accorde par piti est fille de la justice, disait Anselme, elle drive de la justice et ne peut oprer contre la justice 29. C'est par la grce de Dieu que l'homme peut vivre, et mme que lui est offert le rachat, bien que l'homme ait forfait la promesse sacre du paradis. Mais Dieu n'agit pas arbitrairement, sa merci est sujette de sa justice, de mme que sa justice est sujette sa rectitude , son juste ordre des choses . Il est intressant de comparer ce langage avec celui du texte Concernant la pnitence, vraie et fausse publi quelque quarante ou cinquante ans avant le Cur Deus Homo. et qu'Anselme connaissait bien. L'ouvrage le plus ancien est dans la tradition thologique et morale (ainsi que dans la tradition chrtienne orientale) qui refusait de subordonner la clmence de Dieu sa justice ou sa justice sa clmence.

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Car, crivait l'auteur, Dieu est clment et juste, prservant la clmence dans la justice et la justice dans la clmence ... Le juste Ouge) doit tre clment justement . Il doit avoir de la clmence avec justice ... et de la justice avec clmence 30. Nanmoins l'auteur distingue entre justice et clmence dans son analyse de la punition car c'est la justice seule qui condamne 31, crit-il et ailleurs, il attaque l'erreur de ceux qui prsument le pardon sans la pnitence, c'est--dire sans punition, pour la raison que concrtement ils justifient la faute et donnent licence de pcher 32. La grce de Dieu ne doit pas tre ainsi dvalorise . En fait, la nouvelle thorie de pnitence vraie et fausse ouvrait la voie la thse d'Anselme que l'ordre rationnel de l'univers requiert que toujours les pchs soient punis 33. Il est souvent reproch Anselme d'avoir adopt une vue formaliste ou lgaliste de la rdemption ; il a aussi t dfendu contre ce reproche pour la raison que ses critres de justice (iustifia) sont plus moraux que juridiques 34 ; ni l'une ni l'autre de ces opinions n'est vraiment adquate. Assurment, Anselme n'tait pas lgaliste au sens de proccup de modalits techniques propos de la loi divine l'gard du pch, de la pnitence ou du crime, et de la punition. Pour lui comme pour ses prdcesseurs, iustitia_tait le terme employ pour traduire le terme biblique que nous rendons par rectitude . Anselme tait proccup par la recherche du caractre fondamental de la rectitude de Dieu. Il l'tait aussi de comprendre la faon dont la rectitude ou justice de Dieu se manifeste dans des actes et rgles spcifiques. Il n'tait pas dispos sacrifier une quelconque dcision ou rgle, drive de la justice, sur l'autel d'un principe inconsistant, si sduisant soit-il. Dans Cur Deus Homo, le disciple d'Anselme est amen dire si Dieu suit la mthode de la justice, il n'est pas d'issue pour une misrable pave et la clmence de Dieu semble prir. Anselme rplique : tu as demand de la raison, maintenant accepte la raison 35. Si largement qu'Anselme cont la justice, la raison exigeait qu'il s'arrtt la frontire de la clmence. Dieu est li par sa propre justice. S'il est divinement juste qu'un homme paie le prix de ses pchs, il serait injuste, et donc impossible, que Dieu en remt le prix. Dans Cur Deus Homo, la thologie d'Anselme est une thologie de Droit 36. Avant l'poque d'Anselme (et encore aujourd'hui dans l'Eglise orientale), il et t jug fautif d'analyser de la sorte la justice de Dieu. L'on aurait dit, d'abord, que ces ultimes mystres ne peuvent tre insrs dans les concepts et les constructions de l'intellect humain, que la raison est insparable de la foi, l'une n'est pas la servante de l'autre mais plutt les deux sont indivisibles et que tout l'exercice d'une thologie du Droit est une contradiction dans les termes. Et deuximement, on aurait dit que ce n'est pas seulement, et pas principalement, la justice divine qui tablit notre relation avec Dieu mais aussi et primordialement, sa clmence et son pardon, que ce sont sa clmence et son pardon, et pas seulement sa justice, qui expliquent la crucifixion car par celle-ci le genre humain a t rachet du pouvoir de Satan, des dmons et de la

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SOURCES THEOLOGIQUES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE mort, par le mme pouvoir qui a provoqu le meurtre de Jsus pour commencer mais qui s'est trouv vaincu finalement par la rsurrection. En fait, la thologie orthodoxe n'a jamais dvelopp de thories propos de mrites, de satisfaction, de purgatoire ni d'uvres surrogatoires. De telles thories taient considres comme lgalistes en Orient. Les doctrines de damnation ternelle taient rejetes elles aussi. Le pch tait considr fondamentalement comme l'tat dchu d'une me individuelle, non comme un acte commis en violation d'une loi divine. Des ides analogues avaient prvalu dans la chrtient germanique avant la rvolution papale. Considre ainsi partir d'une poque antrieure (et de la perspective orientale actuelle), la thorie d'Anselme est une thorie juridique en ce sens qu'elle explique tant la souffrance humaine que la clmence divine, en fonction d'un cadre commun de justice et d'ordre des choses juste. La souffrance humaine est un prix pay par l'homme pour sa dsobissance. Plus fondamentalement, la rmission par Dieu du chtiment ternel, en dpit de l'offense infinie que lui fait l'humanit, est rendue lgitime, justement accorde par l'unique sacrifice proportionnel l'normit de la faute. Ainsi la rdemption tait explique essentiellement comme une transaction de droit coutumier.

SOURCES THEOLOGIQUES DU DROIT PENAL OCCIDENTAL


La thorie d'Anselme posant que satisfaction tait requise par l'atteinte porte l'honneur de Dieu, refltait les concepts juridiques antrieurs plus que les concepts nouveaux de Droit qui allaient bientt prvaloir sur eux. Anselme concevait cette satisfaction la faon du genre d'humiliation volontaire qui s'imposait au serf coupable d'avoir port atteinte l'honneur de son seigneur. Le sacrifice consenti du Christ n'tait pas prsent, comme il le fut plus tard, notamment aprs la rforme protestante, comme la punition d'un crime (o le Christ tait substitu au coupable) mais plutt au sens ancien de pnitence c'est--dire de preuve de repentir conduisant rconcilier la victime avec l'offenseur 37. Parce que le Christ, reprsentant l'homme, s'tait offert lui-mme pour obtenir propitiation au pcheur, l'honneur de Dieu tait restaur et il pouvait rendre l'homme son amiti. Ainsi s'exprimait un thme constant du droit pnal europen avant et pendant le XIe sicle. On ne considrait ordinairement pas le crime comme une atteinte porte l'ordre politique comme tel ou la socit en gnral, mais plutt comme une offense dirige contre la victime et le milieu dont il relevait: sa parent, sa communaut territoriale ou sa classe fodale. C'tait aussi une offense faite Dieu, un pch. Une raction sociale normale l'offense tait la vengeance exerce par la victime et le milieu dont il relevait, sa parent ou un autre groupe solidaire.

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A la mme poque, entre les Vie et XIe sicles, le droit tribal, local et fodal insistait fortement sur la rparation, la restitution de l'honneur et la rconciliation, comme alternative la vengeance. Au surplus, le droit royal ou imprial de ces temps anciens tait fond sur des concepts analogues et consistait largement en rgles et procdures coutumires, protgeant les droits de la maisonne du souverain et des personnes sous sa protection. Occasionnellement, les rois promulguaient des codes de lois raffirmant ou rvisant le droit coutumier mais, dans l'ensemble, la juridiction impriale ou royale sur les crimes et dlits tait extrmement limite. L'absence relative d'un droit pnal gnral et la prdominance des coutumes locales soulignent simplement que le crime tait considr par la plupart des gens comme une offense contre d'autres gens et en mme temps comme une offense faite Dieu plutt que comme une atteinte quelque vaste unit politique, que ce soit l'Etat ou l'Eglise. Il en allait de mme dans les monastres dont les pnitentiels, les codes de pchs et de pnitences, constiturent une source importante pour le nouveau droit canon pnal du XIIe sicle. Les offenses commises par les moines taient confesses et punies secrtement avant que le coupable ne soit rintgr dans sa communaut monastique locale. Pour la plupart, chaque monastre avait ses propres rgles pnitentielles. Ces rgles finirent par tre adoptes trs largement parmi la laYcit aux IX, Xe et XIe sicles. Pnitence, restitution de l'honneur et rconciliation, telles taient les tapes par lesquelles devait passer la procdure de liquidation des offenses et des pchs commis. Faute de quoi, l'alternative tait la vendetta (dette de sang), la mise hors la loi ou l'excommunication. Voil comment Anselme fut conduit prsenter la rdemption comme un acte de repentir (oblation) et de rconciliation dans lequel le Dieu-homme s'offrit en sacrifice. Cependant, l'argumentation reposait aussi sur une prmisse qui n'tait pas pleinement exprime, savoir qu'une punition (et pas seulement une satisfaction de repentir) tait requise par la justice divine, non pas pour le pch originel ou naturel (comme Anselme prfrait l'appeler) mais pour les pchs personnels (pchs effectifs) commis par des chrtiens baptiss. Par le sacrement du baptme, ils avaient eu le bnfice du sacrifice rdempteur. Si la dette infinie de leur pch originel tait efface, la responsabilit de leurs pchs subsquents demeurait et cette responsabilit impliquait, estimait-on, qu'ils l'assument en subissant un chtiment. Cette implication tait dduite de distinctions trs nettes que l'on faisait entre 1) le pch originel universel qui tait supprim par le baptme et les pchs effectivement commis par le chrtien individuellement et 2) entre la satisfaction, paiement suffisant rendre son honneur l'offens, et la punition qui devait tre proportionne la gravit de l'offense. Anselme rejetait expressment l'alternative prsentant une punition comme une sanction approprie du pch originel puisque, disait-il, pour tre proportionne l'offense, cette punition devrait comporter la destruction totale de l'homme. Dieu qui n'a rien fait de plus prcieux qu'une crature rationnelle capable de le savourer, ne pouvait vouloir qu'il prisse absolument et c'est

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pourquoi Dieu accepta que son honneur soit restaur par le sacrifice que son Fils lui offrait 38 (de sa personne humaine). C'est ainsi que Dieu pardonna au genre humain son tat de faillibilit. La race humaine est absoute des consquences de sa tendance congnitale l'avidit, l'orgueil, l'ambition du pouvoir et aux autres fonnes de dsobissance envers Dieu. li accepte l'homme tel qu'il est. Mais ce pardon mme accrot la responsabilit pour chacun de ne pas faire volontairement ce qui a t dfendu. S'il le fait dlibrment, il doit tre puni. Non pas dtest, non pas dtruit, mais contraint de payer un prix proportionn l'offense, c'est--dire l'illgalit de l'acte. En contraste avec le pch originel de l'humanit (Adam), pour les pchs actuels de l'individu baptis, les pnitents chrtiens n'encourent pas leur destruction pour compenser les illgalits commises. Ils peuvent les expier par des punitions temporaires pendant cette vie et au purgatoire. Mme ceux assigns la punition ternelle ne sont pas totalement dtruits. Les nouveaux concepts relatifs au pch et leur punition, fonds sur cette doctrine de la rdemption ne sont pas bass sur les notions gennaniques de rconciliation vitant la vengeance, ni sur les tennes platoniciens de dissuasion et rhabilitation, ni sur les tennes de l'Ancien Testament se rfrant l'alliance entre Dieu et Israel bien que des lments de ces trois thories restent prsents. La principale justification donne par Anselme et ses successeurs dans la thologie occidentale, tait le concept mme de la justice. La justice exigeait que tout pch (crime) soit pay par une souffrance temporaire, que la souffrance, la pnalit soit approprie l'acte condamnable et qu'elle venge (vindicat), rende son autorit la loi particulire qui a t transgresse. Ainsi que l'a dit Saint Thomas d'Aquin, presque deux sicles plus tard, que l'offense soit civile ou criminelle, elle exige le versement d'un ddommagement la victime. Mais comme le crime, l'inverse d'un dommage civil, est un dfi la loi, la punition, et non pas la simple rparation, doit tre impose en tant que prix da pour avoir viol la loi 39. C'est ce que l'on appelle d'ordinaire une thorie rtributive de la justice puisque cela repose sur l'ide qu'un tribut, une somme dtennine doit tre verse pour venger la loi. Aux Etats-Unis, la thorie rtributive a t souvent associe la vengeance de la victime plutt que celle de la loi, ce qui est une tout autre question. J'aimerais appeler la premire rtribution spciale (en franais, plutt indemnisation et amende honorable) [N. dT.] et la seconde rtribution gnrale. Historiquement, ce fut dans le sillage de la rvolution papale que l'homme occidental exprimenta la substitution de la rtribution gnrale (tribut rendu la loi) la rtribution spciale (tribut rendu l'honneur de la victime) comme base de justification du droit criminel. Toutefois, l'expression rtribution gnrale n'puise pas le fond du changement. La doctrine du rachat ajoutait d'autres dimensions aux ides de tribut et de rparation. D'une part le pcheur qui enfreignait la loi tait assurment considr comme en outre un (dlinquant ou) criminel, un malfaiteur public qui devait non seulement se repentir mais subir une

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SOURCES THEOLOGIQUES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE sanction pour avoir mpris la loi. Mais d'autre part, le dlinquant ou criminel tait aussi un pcheur dont la culpabilit tait non seulement d'avoir viol la loi mais, le plus grave, d'avoir volontairement choisi de faire le mal. Ainsi, tait mis en relief fortement le caractre moral (ou plutt, immoral) de son acte, c'est--dire l'tat d'esprit pervers dans lequel il se trouvait en le commettant. En mme temps, l'association du crime avec le pch et de la punition avec le rachat donnait au criminel-pcheur une certaine dignit vis--vis de ses accusateurs, de ses juges et de ses coreligionnaires chrtiens. Eux aussi taient des pcheurs, eux aussi taient candidats des tourments inconnus au purgatoire et l'admission finale dans le royaume des cieux. Cela allgeait l'lment de supriorit morale qui gnralement accompagne la thorie rtributive de la justice. Par exemple, le bourreau devait s'agenouiller devant le condamn au dernier moment et lui demander pardon pour l'acte qu'il allait commettre. Ainsi, encore que la liaison entre crime et pch ait plac sur le criminel une responsabilit infinie envers Dieu, l'attribution du pch tous les membres de la socit, y compris ceux qui respectent les lois, servait dsarmer quelque peu l'indignation pharisaYque implicite dans le droit pnal 40 Tous les chrtiens avaient en commun la tare d'une humanit pcheresse. La croyance en l'galit morale de tous les participants des procdures judiciaires donnait un fondement la recherche scientifique de l'tat d'esprit des accuss. Dans le texte Concernant la pnitence, vraie et fausse, l'auteur dveloppe une thorie remarquable, soutenant que le juge qui examine une personne devrait se mettre la place de cette personne afin de discerner, par des questions subtiles, ce qu'elle connait et qu'il souhaite entendre d'elle, mme en ce que peut-tre elle souhaite se dissimuler elle-mme:

Car celui qui en juge un autre ... se condamne lui-mme. Qu'il se connaisse donc lui-mme et se purge de ce qu'il Y trouve d'offensant pour autrui... Que celui qui est sans pch lance la premire pierre (Jean, 8:7), car nul n'est sans pch en ce sens que tous nous avons enfreint la loi et sommes criminels... Que le juge canonique veille soigneusement se renforcer de science, pour ne pas risquer de commettre le crime d'injustice. Il convient qu'il sache comment reconnaitre ce dont il doit juger. Par consquent, l'enquteur diligent, l'interrogateur subtil, sagement et presque astucieusement questionne le pcheur sur ce que peut-tre le pcheur ignore lui-mme ou dont il a honte et qu'il souhaite cacher 41.
Finalement, la doctrine du rachat donna une signification universelle la justice humaine, en attachant la pnalit impose par un tribunal pour violation d'une loi la nature et la destine de l'homme, sa recherche du salut, sa libert morale et sa mission de crer sur terre une socit qui reflterait la loi divine. Il y avait l de remarquables similarits avec le conceptjudaYque du contrat dans lequel Dieu s'tait engag en faveur de son peuple lu. De cette alliance taient drivs les dix com-

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mandements et les innombrables rgles bibliques fonds sur elle. Chacune de ces lois tait sacre, chaque infraction tait une atteinte l'alliance. Dans la conception occidentale de la rdemption, Dieu tait entr dans une nouvelle alliance, cette fois avec le genre humain, reprsent par une personne qui tait la fois humaine et divine, l'homme-Dieu. Sous cette nouvelle alliance, toutefois, l'ancienne tait dissoute, la sujtion de l'homme au pch tait efface par le sacrifice du Christ. Par consquent, les chrtiens taient habilits vivre une vie de rectitude sans avoir besoin de lois. Pourtant, malgr cette grce recouvre, ils choisirent de faire le mal. Ainsi, une nouvelle loi devenait ncessaire, la loi humaine, qui n'est pas sacre au sens ancien, bien qu'inspire du dcalogue et des autres textes bibliques. Dsormais, la loi humaine jugerait les hommes sur terre; laissant la justice de Dieu le jugement de leurs mes immortelles. Cependant il incombait la loi humaine de contribuer prparer ces mes humaines leur destine ternelle. La prtrise en particulier, concrtisant la reprsentation de Dieu, avait pour tche non seulement d'assurer le soin des mes par l'administration des sacrements, dont celui de pnitence, mais aussi de promulguer et faire respecter les rgles de la loi ecclsiastique ainsi que de contribuer la promulgation et au maintien des rgles du droit sculier. Et ces lois ecclsiastiques ou sculires, bien que non divines mais humaines, devaient chercher reflter la volont divine afin d'avoir une entire validit. Par consquent, pour garantir cette validit, les violations devaient tre punies. La loi doit tenir ses promesses 42.

LE DROIT CANON PENAL


La nouvelle thologie se traduisit dans un nouveau systme de lois pnales, cr par les canonistes des XIe et XIIe sicles, lequel diffrait substantiellement de la loi de Dieu , c'est--dire de la loi pnitentielle qui auparavant prvalait dans l'Eglise d'Occident, non moins que de la loi de ce monde (ou des hommes) qui paralllement la loi pnitentielle prvalait dans les droits tribaux, locaux, fodaux et les ordonnances lgales des rois et des empereurs. Dans la priode prcdente, les termes de crime et de pch taient interchangeables. Gnralement parlant, tous les crimes (et dlits graves) taient des pchs mais tous les pchs taient galement des crimes. Il n'y avait pas de distinction quant la nature fondamentale entre les infractions ou offenses , rparer par une pnitence ecclsiastique d'une part, et les offenses traiter par les ngociations de parent (dettes de sang), par des assembles locales ou fodales ou par des procdures judiciaires royales ou impriales d'autre part. Le meurtre, le vol et autres violations majeures de la loi humaine taient en mme temps considrs comme des violations de la loi divine. Symtriquement, les fautes sexuelles et conjugales, la

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sorcellerie et la magie, le sacrilge et autres violations majeures de la loi divine taient considres en mme temps comme des atteintes la loi humaine. Le clerg jouait un rle prpondrant dans l'laboration des jugements

sculiers , pendant que l'autorit suprme, royale ou impriale, tait considre


comme ayant un caractre sacral et sacerdotal. Dans l'Eglise, toutefois, il n'y avait pas de systme lgal d'laboration de jugements en matire criminelle, tel qu'il fut dvelopp aprs la rvolution papale. Le systme des pnitences ecclsiastiques tait rgi principalement par les prtres locaux et les moines dont la fonction n'tait pas d'infliger des punitions comme telles, mais de vaquer au soin des mes, la rnovation de la vie morale et au rtablissement d'une relation correcte avec Dieu. Et symtriquement, l'objectif essentiel des sanctions temporelles n'tait pas la punition en elle-mme, mais la restitution de l'honneur, la rconciliation et le rtablissement de la paix. Pendant la dernire partie du XIe sicle et durant le XII", une diffrence de procdure fut nettement faite, pour la premire fois, entre pch et crime. Cela en partie parce que la hirarchie ecclsiastique parvint retirer aux autorits sculires la juridiction sur les pchs, donnant par l incidemment un sens nouveau au terme sculier. Tout acte punissable par les fonctionnaires lacs , royaux ou autres, devait dornavant tre puni en tant que violation de la loi civile et non comme pch, en tant que violation de la loi de Dieu. Lorsque, par exemple, l'autorit sculire punissait pour vol, elle devait le punir en tant que violation de la paix, pour protger la proprit, pour cause d'offense la socit. On commena dire que, dans ce monde-ci, seule l'Eglise avait juridiction pour punir les pchs, donnant ainsi, incidemment, un sens nouveau au mot glise en rapport avec les expressions hirarchies en ce monde , juridiction et punition des pchs . Une exception flagrante, cependant, au principe de division entre juridictions ecclsiastique et sculire, tait contenue dans la loi applicable aux hrtiques. Aux xW et XIIIe sicles, l'hrsie qui prcdemment tait seulement une offense d'ordre spirituel, punissable par l'anathme, devenait aussi une atteinte la loi civile, punissable comme trahison. La procdure inquisitoriale commena s'appliquer pour la dceler et la peine de mort pour la punir. Le nud de l'infraction rsidait dans la ngation de dogmes de l'Eglise. Si l'accus consentait dclarer avec serment qu'il adhrait ces dogmes, il tait acquitt bien qu'il restt passible de pnitences s'il n'avait jur que sous la torture ou d'autres pressions. S'il persistait dans l'hrsie, il tait expos poursuites devant un tribunal ecclsiastique et tre livr au bras sculier pour tre excut. Ainsi l'Eglise tournait son aversion pour l'effusion du sang en ne s'engageant qu'indirectement. C'tait l une anomalie sur laquelle avec le temps, au XVIe sicle, le modle entier s'effondra. L'Eglise divisa son autorit sur les questions de pch en deux parties: 1) les pchs jugs sur le forum interne de l'Eglise, c'est--dire par un prtre agissant en vertu de son ordination , prcisment dans l'administration du sacrement de pni-

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SOURCES THEOLOGIQUES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE tence et 2) les pchs jugs sur le forum externe, c'est--dire par un juge ecclsiastique agissant en vertu de sa juridiction . Ces derniers motifs de poursuite furent, au XIIe sicle, appels par les juristes de droit canon, tantt pchs criminels, tantt crimes ecclsiastiques ou simplement crimes. Un pch criminel violait une loi ecclsiastique. Ce principe qu'un pch tait criminel s'il enfreignait une loi de l'Eglise, entranait ncessairement que s'il n'y avait pas de loi ecclsiastique mconnue, l'acte contest ne relevait pas d'un tribunal ecclsiastique. C'est ce que Pierre Lombard exprima au XII" sicle de la faon suivante: Il n'y a pas de pch s'il n'y avait pas de prohibition 43. L'emploi du verbe l'imparfait avait tait frappant. C'tait l le point de dpart d'une longue et sinueuse piste jurisprudentielle dans la tradition juridique occidentale, qui culmina dans le principe formul au xvme sicle par le mouvement des Lumires et dans la Dclaration franaise des Droits de l'Homme et du Citoyen: Nullum crimen, nulla poena sine lege , il n'y a ni faute ni punition s'il n'y a pas de loi, c'est--dire en l'absence d'une disposition lgale antrieurement promulgue, dfinissant l'infraction et fixant la sanction. Du principe que tout pch criminel consiste dans la violation d'une loi ecclsiastique, il ne dcoule pas forcment que toute infraction une loi ecclsiastique constitue un pch criminel. Un pch est une offense faite Dieu. C'est seulement dans une socit o toutes les lois sont divines que toute infraction est pcheresse. Il en tait ainsi dans l'Israel ancien, sous la loi mosaque. C'tait vrai aussi parmi les peuples germaniques de l'Europe occidentale avant le XIe sicle. Une offense contre un groupe de parent ou une communaut locale ou une relation fodale constituait aussi une offense faite Dieu (ou aux dieux, avant le christianisme). Cela tait visible dans le fait que le mode normal de procs pour offense comportait l'appel au surnaturel, d'habitude par serment judiciaire ou par ordalie. Le clerg tait impliqu, le sacrement devait tre reu avant que le jugement de Dieu soit invoqu. Les mots pch It et crime taient ambivalents, aussi bien en droit de ce monde que par rapport la loi divine . Mais la fin du XIe sicle et durant le Xn-, les thologiens et les juristes de l'Europe occidentale distingurent entre les pchs qui taient seulement les offenses faites Dieu, et que Dieu pouvait seul juger, par exemple les pchs secrets de pense ou de dsir, des pchs qui taient aussi des atteintes contre l'Eglise et sur lesquels l'Eglise, en tant que personne juridique, qu'institution politico-Igale, avait juridiction pour juger devant ses propres tribunaux. Les pchs dits criminels taient ceux dont le caractre offensant pour Dieu tait jaug selon les critres de la loi ecclsiastique, applique par des juges ecclsiastiques agissant en vertu de leur juridiction plutt que selon les critres de la loi divine applique par Dieu lui-mme travers les prtres agissant en vertu de leur ordination. Les fondements thoriques de la nouvelle loi ecclsiastique touchant les crimes furent exposs par Ablard dans son Ethique , quelques dizaines d'annes avant que Gratien, le grand fondateur de la science du droit canon, en donne une formula-

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tion plus dtaille 44. Ablard posait trois conditions principales requises pour qu'un pch soit du ressort des tribunaux ecclsiastiques: - D'abord, ce doit tre une faute grave. Le point de dpart pour jauger sa gravit tait la division traditionnelle entre les pchs dits mortels (c'est--dire causant la mort spirituelle) et les pchs vniels (pardonnables, pchs lgers). Conformment l'opinion d'Ablard, les canonistes du XIIe sicle disaient que seul un pch mortel peut constituer un crime et, de plus, que les pchs mortels ne sont pas tous des crimes mais seulement ceux qui, dans les circonstances o ils sont commis, taient suffisamment graves pour mriter un chtiment criminel au jugement d'un tribunal ecclsiastique. L'avidit, par exemple, est un pch mortel mais le degr d'avidit (ou d'avarice) requis pour justifier une poursuite criminelle peut tre davantage marqu qu' l'ordinaire. - Deuximement, le pch doit tre manifest par un acte extrieur. Les pchs en pense et les dsirs non exprims sont punissables par Dieu et relvent du forum cleste de l'Eglise, selon l'expression d'Ablard, dans le sacrement de pnitence, incluant la confession, mais ne peuvent tre punis comme tels dans le forum terrestre de l'Eglise, c'est--dire par un tribunal ecclsiastique. Ablard se fondait en cela sur le fait que seul Dieu peut voir directement dans l'esprit, le cur et l'me d'une personne alors que les juges humains ne peuvent constater que ce qui est manifest. Il fut universellement admis que l'Eglise ne juge pas les affaires caches. Ceci son tour conduisit la rgle de droit canon, qui finalement devint aussi la rgle dans les systmes lgaux de l'Occident, savoir que la simple prparation d'un crime (mme au point de rassembler les moyens de le commettre), n'est pas punissable. Il faut qu'au moins ait lieu une tentative, c'est--dire un acte externe entamant le processus d'une conduite criminelle. Il y avait deux exceptions flagrantes cette rgle, la trahison et l'hrsie. Les canonistes dfinirent aussi les sortes d'intentions et les modes d'enchanement de cause effet qui permettaient de dterminer si un acte externe tait criminel. Ils distinguaient entre intention directe (la connaissance du rsultat illgal qu'aura l'acte pos, par exemple, un homicide) et intention indirecte (connaissance du rsultat illgal qui se produirait mais sans dsir de l'obtenir, par exemple le meurtre involontaire d'un gardien afin de s'enfuir). Ils distingurent aussi entre l'intention (des deux sortes) et la ngligence (comme dans le cas o l'acteur ignorait que le rsultat se produirait mais que s'il avait t diligent, il l'aurait su). En ce qui concerne les causes, ils distinguaient les causes lointaines (causae remotae) des causes proches (proximae causae). Ils discutaient les cas complexes, positifs ou hypothtiques, de causes intervenantes. Par exemple, un clerc jette un caillou pour effrayer son compagnon. Le compagnon, pour viter le projectile, heurte une pierre et est gravement bless, par suite d'une ngligence de son pre et d'un mdecin, il meurt. Le jet du caillou est-il une cause proche du dcs? Il y avait d'innombrables exemples de ce genre. Un tudiant de quelque systme juridique moderne en Occident sera familier avec cette faon d'analyser les conduites criminelles en termes de

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diffrence entre intention et ngligence, entre diverses sortes d'intentions et divers enchanements de causes et effets. - Troisimement, selon Ablard (et en cela les canonistes le suivaient aussi), il fallait que l'acte ait t nuisible l'Eglise. Ce devait tre un scandale pour l'institution publique ecclsiastique. Une loi ne devait punir des actes, mme moralement rprhensibles que s'ils avaient t nocifs pour la socit d'o mane cette loi. Ceci galement parat tout fait moderne 45. Ainsi les canonistes estimrent par exemple, que la non-excution d'une simple promesse, encore que moralement blmable, n'est pas suffisamment nuisible l'Eglise pour lgitimer l'imposition de sanctions criminelles. Ce qui n'tait pas moderne dans le droit canon pnal tait le recours des indices extrieurs, non seulement pour dterminer la culpabilit au sens actuel (l'acte tait-il prohib? l'accus l'a-t-i1 commis ?) mais aussi l'intention pcheresse de l'accus. Ablard allait plus loin que ses successeurs en essayant d'liminer cette connotation pnitentielle, il soutenait que la gravit de la faute devait tre prsume partir des indices externes. Autrement dit, dans l'optique d'Ablard, le tribunal ecclsiastique ne devait uniquement s'enqurir des attitudes, des motivations et du caractre de l'accus que dans la mesure o une telle recherche tait ncessaire pour dterminer en quoi il violait la loi ecclsiastique. C'est--dire si son acte tait suffisamment immoral et suffisamment nuisible l'Eglise pour constituer un crime ecclsiastique, et s'il avait eu, comme requis, l'intention de le commettre, s'il y avait eu l'enchanement requis de cause effet et si les autres conditions lgales de culpabilit taient tablies. La qualification pcheresse de son tat d'esprit (ses attitudes), de cur (motivations) et d'me (caractre) qui tait connue directement par Dieu, ne pouvait l'tre du tribunal ecclsiastique qu' travers des indices externes. Par consquent, concluait Ablard, seuls ces indices extrieurs devraient tre examins par les juges.

Stephan Kuttner fait remarquer que ce raisonnement aurait pu conduire Ablard un concept du crime totalement mancip de la thologie (theologiefrel), mais qu'Ablard ne franchit pas cet ultime pas 46. En la place, il usa d'une prsomption a priori, autrement dit d'une fiction pour enjamber l'cart entre crime et pch. Il postula que les critres disponibles pour les juges terrestres, malgr leurs limitations, donneront un rsultat approchant de la perception divine, et qu'il est vain d'esprer atteindre mieux que cette approximation. L'opinion d'Ablard, que la mentalit pcheresse peut tre prsume, mais seulement prsume, et doit par consquent tre ignore, fut repousse par l'Eglise 47. Les juristes canoniques se souciaient avant tout de mesurer l'offense faite Dieu; ils considraient les indices externes comme des instruments donns par Dieu cette fin mais ils allrent au del pour s'enqurir spcifiquement dans l'esprit, le cur et l'me de l'accus. Ils admettaient que la loi ecclsiastique est applique dans le fo-

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SOURCES THEOLOGIQUES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE rum terrestre de l'Eglise et non dans le forum cleste et que, par consquent, elle doit procder suivant les rgles d'objectivit et de gnralit mais ils ne voyaient aucun conflit essentiel, et au contraire une harmonie foncire entre ses critres et ceux de la justice divine. D'aprs leur conception des procdures propres de Dieu, ils s'intressaient dtenniner la fois si l'accus avait intentionnellement commis un acte moralement et socialement nocif en violation d'une loi, et dans quelle mesure il s'avrait par l dprav dans son esprit, son cur et son me. Les deux types d'enqute n'taient d'ailleurs pas spars. Afin d'valuer l'acte,

il tait ncessaire d'analyser l'intention de l'acteur; cela conduisait examiner le


degr de libert de sa volont. Les canonistes laborrent les rgles, maintenant communes tous les systmes juridiques occidentaux, selon lesquelles une personne peut tre exempte de responsabilit criminelle si elle agissait dans un tat d'inconscience ou dans son sommeil ou ivre ou par erreur, la condition que 1) en raison de son tat elle ne pouvait savoir que ce qu'elle faisait tait mal; 2) elle ne s'tait pas volontairement mise dans cet tat (par exemple, en s'enivrant consciemment). Il est clair que si l'examen de la libert de volont de cette personne amne se demander si elle n'a pas eu le tort de se mettre dans un tat o elle devait bien savoir qu'elle risquait de commettre un acte moralement blmable, socialement nuisible et illgal, l'on peut estimer utile, sinon ncessaire, d'examiner l'ensemble de sa personnalit. Une telle recherche passera invitablement des questions d'intention et de lucidit des questions d'attitude, de motivation et de caractre. Du point de vue des canonistes, cela tait hautement dsirable puisque ds l'instant o la distinction tait tablie entre le droit sculier et le droit ecclsiastique, c'tait l'inclination au pch de l'acteur lui-mme, et pas seulement la criminalit de l'acte qui, en fin de compte, justifiait que le tribunal ecclsiastique assume la juridiction sur les pchs criminels. Le lien troit entre crime et pch dans le droit canonique est aussi visible dans les rgles qui furent d'abord systmatiquement labores au XIIe sicle, concernant la justification et l'excuse pour des actes par ailleurs dclars criminels. Il fut admis qu'une personne qui en attaque intentionnellement une autre peut tre justifie par l'autodfense, ou pour en dfendre d'autres, ou excuse parce qu'elle exerce une autorit disciplinaire, ou encore exempte de responsabilit criminelle en raison de son jeune ge ou pour toute autre incapacit. Ici encore, les canonistes (s'appuyant en partie sur les textes de Justinien) crrent le droit pnal moderne mais pour des raisons non modernes. Ce qui les proccupait surtout n'tait pas la culpabilit mais le pch 48. Une fois de plus, l'valuation des justifications et des excuses pour les actes se fondaient avec l'valuation des motivations, des attitudes et du caractre. Un procs qui fut abondamment discut aux XIIe et xme sicles peut clairer ces considrations. Des voleurs pntrrent dans un monastre, assommrent deux moines et leur prirent leurs vtements. Les frres ayant repris des forces matrisrent les voleurs et les lirent de cordes. L'un des frres laissa l'autre la garde des voleurs pour aller infonner le prieur. Les captifs commencrent se dgager, sur quoi le

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frre laiss seul les tua pour ne pas tre tu par eux. L'affaire fut porte devant le pape Alexandre III, le fameux pape juriste du sicle qui dclara que tant le fait de garrotter les voleurs que leur meurtre, constituaient des pchs criminels. Les frres avaient enfreint la douceur laquelle ils taient tenus comme moines et aussi la discipline ecclsiastique. Us avaient nglig le prcepte de Jsus que si un homme te prend ta tunique, cde lui aussi ton manteau . Kuttner rapporte que:

xue

De nombreux canonistes citrent cette Dcrtale comme argument contre l'admissibilit du meurtre d'un voleur par un clerc ou contre le droit d'un clerc s'opposer par les armes une atteinte aux biens ou plus gnralement contre l'emploi de laforce en autodfense, de la part de quelqu'un qui vise (comme les moines) la perfection vanglique. Il et t probablement plus vraisemblable, cependant, d'interprter la dcision d'Alexandre III, dans les circonstances concrtes de l'affaire, conformment la doctrine gnrale sur l'autodfense au lieu d'en traiter comme d'un problme de justification du meurtre d'un voleur; car le deuxime moine avait attaqu les voleurs non pour protger des biens mais pour dfendre sa vie.... Nanmoins, la situation d'autodfense avait t cre par le garrottage des voleurs, et cela tait inadmissible puisque auparavant la premire attaque des voleurs avait t surmonte et que les moines eussent pu s'chapper autrement.... Ainsi le garrottage pouvait tre considr comme une culpa praecedens (faute antrieure) au meurtre dfensif; de la sorte la dcision d'Alexandre tait harmonise avec la thorie gnrale du (privilge de) l'autodfense 49.
Cette affaire est un exemple de la connexion troite, en droit canon, entre crime et pch, c'est--dire entre les atteintes l'ordre lgal de l'Eglise et les offenses faites Dieu. En tant qu'affaire de droit pnal, sans rfrence au pch, l'on peutjustifier une rgle qui permet une personne d'en tuer une autre pour empcher la seconde de tuer la premire, mais impose la responsabilit criminelle si le meurtre a t commis pour empcher la seconde de s'emparer d'un bien. Cependant, la dcision d'Alexandre III introduit deux autres facteurs complmentaires: - D'abord, le meurtrier est un clerc et mme un moine. C'tait un principe ferme du droit canon qu'un clerc qui commet un acte criminel commet un pch plus grave qu'un lac qui commet le mme acte. En outre, un moine n'est pas un membre quelconque du clerg mais quelqu'un qui est mort au monde et a entrepris une vie de perfection. U est donc tenu des devoirs plus exigeants. - Deuximement, la rgle ordinaire justifiant l'homicide commis par ncessit en dfendant sa propre vie est conditionne par une rserve importante introduite par les canonistes: quelqu'un qui dfend sa vie ne doit pas avoir draisonnablement cr le danger auquel il essaie de se soustraire par des moyens violents. Cela tait dsign en langage de droit comme faute antrieure mais la fiction lgale est vidente, puisque le crime allgu n'est pas la cration injustifie d'un danger d'attaque subsquente mais plutt un homicide excdant les limites d'une autodfense justifiable.

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Une analogie peut tre montre avec la rgle selon laquelle celui qui, en tat d'brit, tue quelqu'un peut quand mme tre jug coupable de meurtre, parce qu'il ne peut exciper de son ivresse volontaire. Juge sur la base des indices externes, une telle personne devrait tre accuse non d'homicide volontaire mais d'avoir bu exagrment en sachant qu'elle risquait de tomber dans la stupeur de l'ivresse et de tuer quelqu'un. Si par fiction lgale, on la condamne pour homicide intentionnel alors qu'elle n'en avait pas l'intention, on est fond dire que le crime rel fut le pch d'ivrognerie. Les canonistes inventrent un terme pour distinguer la qualification lgale de pch de celle de culpabilit lgale, c'est--dire de la culpabilit implicite dans les textes lgaux telle que la gravit de l'acte prohib, l'intention de le commettre, la causalit proche. Ils avaient emprunt le mot de droit romain de cu/pa (en anglais gui/t). Mais l'attitude pcheresse de celui qui commet un pch criminel est dsign par un mot nouveau contemptus qui, bien que jamais dfini, fut employ pour voquer le mpris de la rgle, l'ironie, le dfi, l'obstination, la prsomptuosit, ou l'autre point de vue, l'orgueil ou l'exaltation de soi. Ainsi le pch d'Adam avait t cette exaltation de soi, traduite dans le dfi prsomptueux de la loi de Dieu 50. Pour souligner l'importance des facteurs subjectifs de la responsabilit criminelle, les canonistes utilisrent des distinctions qu'avait faites jadis la science juridique romaine mais ils les dvelopprent en des concepts complexes et soigneusement articuls. Des termes romains tels que: imputabilitas (imputabilit), cu/pa (culpabilit, faute) et do/us (tromperie, fraude) furent systmatiquement analyss en termes prcis quant l'tat d'esprit de l'acteur (aspect subjectif) et quant aux circonstances dtailles de l'acte (aspect objectif). Le droit pnal romain, au contraire, surtout le plus ancien, mais aussi au temps de Justinien, s'attachait plutt ce que nous appelons aujourd'hui la protection des intrts et le maintien de l'autorit publique. Beaucoup des dispositions en matire criminelle taient parallles aux rgles de proprit, de contrat et de dommages. Dans la priode postclassique, comme le pouvoir imprial se renforait, les genres d'infractions auxquelles les sanctions impriales taient applicables devinrent plus nombreuses et plus svres. Mais cette volution ne s'accompagna pas d'un renforcement de la rpression de l'immoralit (du pch) en tant que telle. Ce fut dans les pnitentiels de monastres que l'indignation morale et la rforme des murs devinrent un objet de souci juridique, d'abord pour les rdacteurs de lois, et ce fut sur les pratiques monastiques de l'analyse minutieuse des circonstances du pch ... et d'investigation prcise dans chaque de cas sur l'intention... et sur les circonstances externes de l'acte que les canonistes la fin du XIe sicle et durant le XIIe difirent leurs doctrines sur les aspects subjectifs et objectifs de l'infraction SI. A la fois l'unit et la complexit du nouveau droit pnal canonique sont impressionnantes. Ici, d'une part l'on trouvait une thorie intgrale de droit criminel qui simultanment soutenait et expliquait la pratique de l'Eglise.

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Ici, d'autre part taient fournies les distinctions complexes entre la loi divine (y compris punitive) et la loi humaine, dans la loi humaine entre la loi ecclsiastique et la loi sculire, et dans la loi ecclsiastique entre le pch et le crime puis entre chacun des genres de crime >l. De plus, et c'tait la distinction la plus brfilante, tant au point de vue thorique que pratique, la distinction entre le rle de l'Eglise en ce qui touche la discipline de sa propre arme de clercs et son rle dans le maintien de critres moraux et idologiques parmi les lacs. Le clerg relevait des tribunaux ecclsiastiques pour toute espce d'infraction, meurtre, vol, incendie, agression. En fait toute espce d'acte interdit par n'importe quelle autorit temporelle, tribale ou locale, fodale, royale ou impriale, pouvait tomber sous la comptence des tribunaux ecclsiastiques si cet acte tait le fait d'un clerc. Tout fait part des questions de juridictions concurrentes, toute atteinte srieuse la paix pouvait constituer soit un crime ecclsiastique, soit un crime sculier si elle tait commise par un membre du clerg. Indubitablement, cela doit s'expliquer politiquement, l'Eglise en tant qu'entit politico-juridique s'efforait de conserver l'autorit sur ses fonctionnaires. Cela s'explique aussi thologiquement et thiquement, ou comme on dirait plus tard, idologiquement: le clerg tait l'lite et ce qui pour un simple croyant pouvait n'tre qu'une atteinte la paix, pouvait constituer pour le clerc une infraction des obligations plus leves. Quelque explication que l'on adopte, il y avait nanmoins une question pratique importante pour l'Eglise: est-ce que la dfinition >l des crimes sculiers: meurtres, vols, incendies et autres, lorsqu'ils taient commis par des clercs, devait tre laisse aux autorits temporelles, ou est-ce que l'Eglise devait fournir sa propre dfinition? La rponse cette question ajoute une dimension supplmentaire l'analyse de la relation entre crime et pch. L'Eglise n'entreprit pas de dfinir les crimes sculiers. Elle donna cependant ses propres dfinitions des conditions sous lesquelles des crimes sculiers devenaient des pchs criminels en tant que commis par un membre du clerg. Par exemple, quand ils taient suffisamment graves et suffisamment dommageables pour l'Eglise, quand ils taient commis intentionnellement, quand ils constituaient une cause prochaine du rsultat prohib, lorsqu'ils n'taient pas justifis par l'autodfense ou tout autre des diverses justifications, lorsqu'ils n'taient pas excuss par autorisation officielle ou l'un des divers privilges, et lorsqu'ils manifestaient dans l'accus le contemptus (mpris de la loi divine) >l. L'opportunit et la matrialit de l'enqute sur la mentalit pcheresse deviennent encore plus visibles lorsque l'on se rappelle que les principales sanctions imposes aux membres du clerg par les tribunaux ecclsiastiques taient la rvocation (la privation permanente de toutes fonctions et droits ecclsiastiques), la dposition de certains offices dans l'Eglise, la suspension de clbration des sacrements, des amendes, des excuses aux personnes offenses, certains exercices de pit tels que jeOne et plerinages, et pour les coupables les plus graves, l'excommunication. L'excommunication pouvait revtir diverses formes, s'chelonnant entre l'exclusion de la participation aux sacrements et l'exclusion totale de l'Eglise (quivalant un ostracisme complet). Toutefois, le tribunal ecclsiastique pouvait suspendre la pna-

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lit d'excommunication condition que l'offenseur rpare de son mieux toutes les sortes de dommages qu'il avait provoqus, comprenant compensation la victime ainsi que des actes charitables tels que dons aux pauvres ou un plerinage un sanctuaire. Ainsi, si l'on ne considre que la juridiction sur le clerg, c'est l'aspect crime plutt que l'aspect pch du droit pnal ecclsiastique qui est le plus marqu. En ce qui concerne l'autre versant de la juridiction criminelle ecclsiastique, celui qui rgit la laYcit, l'Eglise ne prtendait qu' une comptence restreinte pour son activit rformatrice (non qu'elle s'en dtournt par principe). Pour parler en gnraI, la violence entre laYcs devait tre contrle par le droit pnal temporel, telle tait en somme la tche incombant l'autorit sculire. Les laYcs n'taient justiciables pnalement des tribunaux ecclsiastiques que pour les actes figurant grosso modo dans les catgories suivantes: hrsie, sacrilge, sorcellerie, magie, usure, diffamation, certaines infractions sexuelles ou maritales (homosexualit, adultre et autres), profanation de lieux du culte par vol ou autrement, et agression contre des clercs. Autrement dit, l'Eglise insistait sur sa comptence pour certaines atteintes de laYcs impliquant des lments srieux moralement et idologiquement, mais ordinairement pas de violence; et pour des actes de violence contre ses biens et son clerg. L encore, l'lment de mentalit pcheresse tait trs important comme base de la revendication de juridiction de la part de l'Eglise. A l'gard des laYcs galement, les sanctions taient plus morales et conomiques qu'afflictives: aumnes, amendes,jeooe, bonnes uvres et ultimement excommunications avec possibilit de suspendre l'excommunication si l'offenseur indemnisait les victimes, excutait des uvres de charit ou de pit etc. D'ailleurs, le principe de rparation amena le droit canonique quelques accommodements avec la notion de mentalit pcheresse, la responsabilit financire tait parfois tendue des tiers innocents proches du coupable: hritiers, famille, entreprises et associations, en particulier quand les intrts conomiques de l'Eglise avaient t lss de faon pnalement prohibe. Le droit pnal occidental eut pour sol nourricier la croyance qu'une justice en soi et par soi, une justice in sich exige que la violation d'une loi soit paye par une peine et que la pnalit soit approprie l'infraction prohibe. Le systme couplant diverses pnalits diverses violations qui existe dans toutes les socits, tait estim justifi par lui-mme, c'tait la justice, c'tait la justice mme de Dieu. Cette ide se reflta non seulement dans le droit criminel mais dans toutes les branches du droit canon partir du XII" sicle, et de proche en proche, dans les diverses branches du droit sculier qui commena se dvelopper paralllement. Les contrats doivent tre tenus, disait-on, et s'ils ne le sont pas, un prix doit tre pay pour cette rupture de promesse. Les dommages doivent tre compenss par des indemnits quivalentes Les droits de proprit doivent tre restitus par qui les a enfreints.

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Ces principes et autres semblables se sont tellement enracins dans les consciences, vrai dire, dans les valeurs intangibles de la socit occidentale, qu'il devint difficile d'imaginer un ordre lgal qui ne ft pas fond sur ces principes et ces valeurs. Pourtant, des cultures contemporaines, hors de l'Occident, ont des ordres lgaux bass sur d'autres combinaisons de principes et de valeurs et c'tait le cas de la culture europenne antrieurement aux XIe et XIIe sicles. Dans certains ordres, les ides de fatalit et d'honneur prvalent, avec vengeance et rconciliation. Dans d'autres, les ides de solidarit et de communaut prdominent, dans d'autres encore l'ide de dissuasion et de rhabilitation. Les concepts de Droit ont leur origine et donc leur nature troitement lies aux concepts thologiques et liturgiques, caractristiques de l'Occident, de la rdemption et des sacrements. La festivit du Jour des morts introduite au XIe sicle symbolisait la vision du jugement dernier en tant que le jour o seraient convoques universellement toutes les mes qui auront vcu, pour rendre compte au Christ juge de leurs pchs et tre pour l'ternit condamnes ou acquittes. Sur ce fondement, s'difia une conception nouvelle du purgatoire. Les chrtiens, tant baptiss, pouvaient tre assurs que leur penchant naturel au pch tait dj pardonn et s'ils taient morts repentants, que leurs pchs personnels seraient pleinement expis par les punitions subies pendant cette vie et au purgatoire avant que n'arrive la fin des temps. Le Christ, dans cette conception, n'tait plus vu avant tout comme le juge mais comme le frre divin dont le sacrifice sur la croix avait servi rconcilier Dieu et l'homme. L'accent mis dsormais sur la rdemption tait associ un nouveau symbolisme dans la clbration du sacrement de l'eucharistie: en effectuant certains actes et en prononant certaines paroles, le prtre, aux yeux des croyants, accomplissait la transformation du pain dans le corps spirituel du Christ. Ainsi la rdemption, avec ses effets paradoxaux de pardon divin et de punition divine, tait perptuellement reproduite et incorpore dans la vie des fidles. Avec une telle comprhension de la justice divine, il semblait naturel de crer un concept parallle de la justice humaine. Puisque Dieu rgne travers ses lois, de mme les autorits ecclsiastiques et sculires, ordonnes au crateur, promulguent des rgles, imposent des sanctions appropries et des remdes lorsqu'elles sont violes. Ces autorits humaines ne peuvent lire directement dans les mes, comme fait Dieu, mais elles peuvent trouver des moyens de se rapprocher de ses jugements. Cependant, l'analyse ainsi propose est susceptible d'une importante restriction. La dmarche de drivation de la jurisprudence occidentale partir de la thologie des XIe et XIIe sicles n'est pas aussi naturelle qu'elle a pu paratre ceux qui l'ont opre. L'volution de Saint Anselme Ablard puis Gratien, fut chaque tape un produit non pas de la seule raison mais d'une tension entre la raison et la foi, entre le scientifique et le mystique, entre le juridique et le visionnaire. La confiance entire d'Anselme en la raison s'accompagnait d'une profonde pit et d'un sens potique de la grce. Il disait que la raison prouverait seulement ce que la foi savait dj et

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que son analyse avec la raison seule cherchait seulement le dlice de l'exercer. De mme Ablard, le scolasticien sceptique, tait en mme temps fervent croyant, amant passionn et le chantre de l'amour populaire dans toute l'Europe. Quant Gratien, son grand trait de Droit tait plein d'imaginations mythologiques visant concilier les contradictions, pour le bien de la justice et la plus grande gloire de Dieu. Lorsque l'on pense au XIIe sicle comme celui o les institutions lgales et les concepts juridiques furent labors, il faut penser aussi Saint Bernard de Clairvaux, l'adversaire le plus svre d'Ablard, dont la saintet fut aussi renomme en Occident que les msaventures d'Ablard y firent scandale. En 1129 au concile de Reims, prsid par le pape Innocent II, Bernard dnona l'tude du droit romain, le seul qui rot enseign systmatiquement l'poque, le trait de Gratien n'ayant paru que dix ans plus tard (c'est lui qui introduisit le droit canon dans le cycle universitaire) et le concile dfendit aux moines de l'tudier (bien que l'interdiction ait t renouvele aux conciles de Clermont en 1130 et de Tours en 1163, le droit romain continua tre largement tudi hors des monastres et par quelques moines aussi). Bernard s'en prit galement au lgalisme de la cour papale et appela revenir la spiritualit. Des thologiens modernes orthodoxes d'Orient considrent Bernard de Clairvaux comme s'tant fait leur alli en un temps o les voix prdominantes dans la thologie occidentale taient hostiles leurs ides. L'on ne peut comprendre Ablard sans Bernard, ni Bernard sans Ablard. Ni comprendre le changement fondamental en thologie et en jurisprudence qui eut lieu en Occident dans la dernire partie du XIe sicle et durant le XIIe sans reconnatre qu'il tira en partie son caractre des tendances plus mystiques et romanesques de cette priode. Ces tendances furent symbolises non seulement par la vie et l'enseignement d'hommes tels que Saint Bernard, mais aussi par le culte de la Vierge Marie (qui, surtout, intercderait constamment auprs du suprme juge, en faveur des pcheurs pour obtenir leur grce) 52, ainsi que par l'panouissement de la chevalerie et de l'amour courtois 53. Dans le Droit mme, la compassion s'affirmait comme principe sous le vocable grco-romain d'aequitas (quit). En quit canonique , la rigueur de la loi stricte devait tre mitige dans les cas exceptionnels o la bonne foi, l'honntet, la conscience, ou la piti le recommandaient 54. Le dbat et la tension entre d'une part les attitudes rationnelles, scientifiques et formalistes et d'autre part les penchants mystiques, potiques et charismatiques, aident s'expliquer pourquoi il fallut trois gnrations pour que s'tablisse la nouvelle jurisprudence, et encore des sicles pour qu'elle prenne toute son ampleur jusqu' ce qu' la fin elle soit son tour attaque par d'autres rvolutions. Derrire ces attitudes concurrentes, il y avait la scission rvolutionnaire de la socit en deux domaines politiques, l'ecclsiastique et le sculier, avec la subdivision du domaine sculier en entits collectives diverses: royales, fodales, urbaines et autres. La croyance en un Dieu de justice qui rgit un univers juridique, punissant et

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rcompensant selon des principes de proportion, temprs par compassion dans des situations exceptionnelles, cette croyance correspondait la conscience d'une unit sociale complexe, la chrtient. Dans celle-ci, les dialectiques et interactions des domaines et des entits politiques taient rgies par une sorte analogue de justicebase-sur-la-loi et de loi-base-sur-la-justice, avec la compassion pour en temprer la duret S'ajoutant cette complexit spatiale venait une dialectique temporelle, la rupture rvolutionnaire entre ancien et moderne et un dveloppement volutif du moderne. A mesure que chaque personne cheminait dans l'existence vers le purgatoire et le jugement dernier, moissonnant les rcompenses et les punitions dues ses choix entre le bien et le mal, paralllement les communauts dans lesquelles elle vivait voluaient dans le temps, chacune vers sa destine respective. Et leur volution aussi tait influence par le Droit. Tel tait d'ailleurs le concept fondamental de la tradition juridique occidentale laquelle donnrent naissance les mtaphores et les analogies de la thologie, le concept d'une socit capable de se transformer au fil du temps par une infusion rapide et continuelle de loi divine et naturelle dans les institutions lgales ecclsiastiques et sculires. A partir du XVlc sicle, le lgalisme de l'Eglise catholique romaine a t attaqu intensment par les diverses formes du protestantisme. Martin Luther dnona le concept d'une Eglise, collectivit visible dote de personnalit juridique par la loi, il bt1lla les livres canoniques, en partie pour symboliser sa conviction que la vraie Eglise ne peut avoir un quelconque caractre lgal, car elle est une communion invisible des croyants. Pourtant Luther tait aussi passionnment convaincu de la valeur du Droit, en tant que loi temporelle dicte par le prince, la loi de l'Etat, dont il assumait simplement que ce serait la loi d'un prince chrtien. Ainsi la conception catholique romaine de l'infusion des lois divine et naturelle dans les institutions juridiques tait maintenue dans le luthranisme mais seulement dans les institutions sculires et non dans les institutions ecclsiastiques. L'Eglise apparaissait dsormais comme une communaut purement spirituelle, coextensive avec un ordre sculier particulier alors que des XIe au XVe sicles, de nombreux ordres temporels avaient coexist et fonctionn ensemble l'intrieur de la una sancta ecc/esia. Nanmoins, pour le protestantisme, dans les deux formes du luthranisme et du calvinisme, Dieu restait un Dieu de justice et le corps des lois tant ecclsiastiques que sculires de l'Europe mdivale (comme on l'appela au XVIe sicle) fut dans une large mesure incorpor dans le droit de l'Etat moderne. Avec le transfert des principales fonctions lgislatives et judiciaires la seule autorit de l'Etat-nation, la fondation tait pose pour la sparation de la jurisprudence d'avec la thologie et finalement la scularisation totale de la pense juridique. Cela ne se fit pas d'un coup, parce que le systme prdominant de croyances dans l'ensemble europen demeurait chrtien. C'est seulement au XXC sicle que les fondements chrtiens du droit occidental ont t presque entirement rejets.

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SOURCES THEOLOGIQUES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE Cet aboutissement au XXe sicle est historiquement une consquence de la conviction occidentale dont Saint Anselme fut le premier thoricien, que la thologie elle-mme doit tre tudie indpendamment de la rvlation. Anselme n'avait pas la moindre intention d'exalter la raison aux dpens de la foi. Pourtant, une fois que la raison tait isole de la foi pour des motifs d'analyse, les deux furent peu peu spares pour d'autres fins galement. L'on finit par admettre comme assur que la raison est capable de fonctionner toute seule, et finalement cela signifia fonctionner sans aucun fondement de croyances religieuses. Du mme coup, l'on considra que le Droit, tant un produit de la raison, est capable de fonctionner comme un outil de pouvoir temporel, indpendant de toute finalit spirituelle, et non seulement religieuse mais de tout attachement passionn des convictions, lesquelles sont du seul ressort de la libert prive. C'est ainsi que la pense juridique n'est qu'une partie de la structure institutionnelle de l'Occident qui a t prive de fondements spirituels; et ces fondements leur tour sont privs de la superstructure travers laquelle ils s'exprimaient.

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LE DROIT CANON. PREMIER SYSTEME JURIDIQUE EN OCCIDENT

Chapitre cinq

LE DROIT CANON, PREMIER SYSTEME JURIDIQUE MODERNE EN OCCIDENT


ffirmer qu'un systme de droit canon fut cr, autrement dit que les lois de l'Eglise furent pour la premire fois systmatises, pendant un sicle et demi, entre 1050 et 1200, ne revient pas nier qu'il existt dans l'Eglise, ds ses dbuts, un ordre lgal. Le Nouveau Testament, notamment dans les Eptres de Saint Paul et les Actes des Aptres, tmoigne du fait qu'il y avait dans la communaut des chrtiens des autorits rgulirement constitues qui nonaient et appliquaient des rgles en matire de doctrine, de culte, de moralit et de discipline, rgissant une structure ecclsiastique l, De mme ds les premiers temps, des anciens (les vques) arbitraient les diffrends entre chrtiens et frappaient de sanctions leur inconduite,
er sicle la Didach (en grec, enseignement), au lII e sicle les Didascalia Au 1 Apost%rum (enseignements des Aptres) et au IVe sicle, les Constitutiones Apost%rum (statuts venant des Aptres) contenaient de nombreuses rgles ecclsiastiques visant rgir les comportements et fournir une base aux dcisions judiciaires 2, Egalement aux III et IV sicles, des conciles ecclsiastiques locaux (synodes) en Afrique du Nord et en Arles promulgurent des lois, puis en 325 le premier concile gnral (cumnique) se tint Nice et en adopta un bon nombre 3, A cette poque le mot grec canon dont le sens initial tait : un bton droit, puis essentiellement une rgle ou norme, commena prendre le caractre de terme technique de loi promulgue par un synode, un concile cumnique et mme par un vque individuel (canon finit par qualifier la liste authentique ou canonique des livres composant les Saintes Ecritures ainsi que les personnes lgalement qualifies de saintes canonises , Ce radical reparat dans chanoines , personnes formant le chapitre d'une cathdrale, choisis par l'vque pour lui servir de ministres),

Au fil des sicles, les canons issus de synodes et de conciles cumniques ou mis par des vques se multiplirent et furent parfois rassembls en collections non officielles qui contenaient aussi des rgles tires des Ecritures et des crits patristiques ainsi que des dcrtales et dcisions crites de patriarches, de papes et d'vques, et des rescrits ou dcrets concernant l'Eglise, d'empereurs romains ou d'autres autorits 4, Aucune de ces collections ne refltait J'existence consciemment perue d'un systme juridique, Aucune ne prtendait viser un recensement complet ou gographiquement extensif,

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LE DROIT CANON, PREMIER SYSTEME JURIDIQUE EN OCCIDENT Dans les plus anciennes compilations, le contenu tait dispos chronologiquement mais la longue quelques unes comportrent plusieurs rubriques dont certaines vraiment juridiques. Toutes combinaient des rgles lgales avec des injonctions morales, des doctrines thologiques et des formules liturgiques. Nanmoins, l'on y trouvait de nombreuses rgles, classes ou non sous des rubriques, concernant des questions de lois telles que: 1) les finances et proprits ecclsiastiques, notamment les dmes, les legs charitables, les droits de possession d'usage et disposition de terres et les difices du clerg; 2) l'autorit ecclsiastique, par exemple, pouvoir de confrer des fonctions d'glise, des procdures de rglement des diffrends entre clercs, des sanctions disciplinaires ; 3) les relations entre autorits religieuses et sculires, par exemple, l'exemption du clerg de comparatre devant les tribunaux laYes pour certaines sortes de dlits et crimes, tels que l'homicide et le parjure, et 4) le mariage et les relations familiales, tels que les empchements au mariage, la lgitimit des enfants, la dissolution du lien matrimonial. Aussi bien l'Ouest qu' l'Est, les lois de l'Eglise taient fortement influences par le droit romain. Divers concepts et rgles de l'poque classique et post-classique taient repris, particulirement en matire de proprit, de succession et de contrats. De plus, les compilations de Justinien et de ses successeurs Byzance contenaient de trs nombreuses rglementations impriales concernant la liturgie et la thologie aussi bien que l'tendue des pouvoirs ecclsiastiques 5. A l'Occident aussi, il y en eut frquemment de la part des rois et des empereurs. Notamment les monarques francs revendiquaient la fonction protectrice de la chrtient hrite des empereurs depuis Constantin. D'autre part, la culture de clans prdominante en Occident faisait considrer l'Eglise comme porteuse du droit romain. C'est ainsi qu'au VIII e sicle le code des Francs ripuaires, la Lex Ribuaria, contenait cet axiome: Ecclesia vivit jure Romano, (l'Eglise vit selon le droit romain). Cela voulait dire que, dans la mesure gnralement admise o chaque personne portait avec elle le droit de son clan et devait tre juge selon sa loi , partout o elle allait, l'Eglise tait elle aussi porteuse du droit romain. En outre, les lois de l'Eglise, au premier millnaire de son existence, refltaient la puissante influence de la Bible et en particulier de l'Ancien Testament. De la Bible, l'Eglise tirait l'autorit des dix commandements et de nombreux principes moraux prsents comme autant de divines prescriptions. Au del de ces rgles de vie, la Bible lui communiquait la vision globalisante d'un ordre universel, rgi par le Dieu crateur qui est le lgislateur et le juge suprme. Comme hritire d'Isra~l, l'Eglise tenait fermement pour vident le caractre de noumne (essence ou

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LE DROIT CANON, PREMIER SYSTEME JURIDIQUE EN OCCIDENT

ralit, par opposition au phnomne qui la rend perceptible) du Droit (la loi ) et de son imprgnation omniprsente dans l'ordre divin de la cration. De plus, maintes rgles de conduite contenues dans l'ancien et le nouveau Testaments ainsi que nombre d'exemples et de mtaphores furent reproduits dans des canons ecclsiastiques. Bien entendu, les concepts juridiques et les rgles lgales qui prvalurent dans l'Eglise d'Occident depuis le ye jusqu'au XC sicle, taient marqus non seulement par les influences du droit romain et de la Bible mais aussi et particulirement par le droit coutumier des peuples germaniques, avec leur attachement aux notions d'honneur, de serment, de rtribution, de rconciliation et de solidarit de groupes. L'existence, avant le XIe sicle, d'une large varit de rgles ecclsiastiques gouvernant un cheveau complexe de relations tant l'intrieur de l'Eglise qu'entre elle et les autorits sculires, amena beaucoup d'rudits mettre en doute la thse de Rudolph Sohm 6, le grand historien allemand du Droit, soutenant que le droit de l'Eglise qu'il appelait catholique ancien , celui antrieur au XIIe sicle, tait essentiellement celui d'une communaut spirituelle ou sacramentelle et thologique et non pas d'une entit politico-juridique. Il disait que ce fut seulement aprs le trait de Gratien, que le droit canon devint juridique au sens moderne du terme. Cependant, comme l'a fait remarquer Stephan Kuttner, L'intrication des aspects spirituel et matriel de la structure de l'Eglise, en tant que socit constitue, est aussi ancienne que l'Eglise mme ... et se fonde dans la double nature de l'Eglise, la fois communion spirituelle et corps constitu dans les entits sculires... Quand Sohm se refusait voir l'opration de l'lment lgal dans l'ancien droit canon, cela tenait en partie sa ngation d'un dualisme fondamental, autrement dit de l'existence d'un lment sacramentel et d'un lment juridictionnel dans les lois de l'Eglise primitive et ancienne 7. Malgr ces rserves, ce qu'il y a de vrai et d'important dans la thse de Sohm peut sans doute tre sauvegard. Il est gnralement reconnu qu'avant la dernire partie du XIe sicle, les caractres matriels et structurels de l'Eglise taient confondus avec ses faces spirituelle et sacramentelle, un degr bien plus pouss qu'ils ne le furent jamais par la suite. Le professeur Kuttner conviendrait peut-tre que le dualisme fondamental dont il parle qui devient si manifeste aprs le pontificat de Grgoire VII, n'tait pas ressenti dans la priode antrieure, tout le moins pas un mme degr tant s'en faut. Les distinctions entre le sacr et le profane taient bien moins prononces. L'lment juridictionnel de la loi d'Eglise tait considr comme intrinsque son lment sacramentel qui couvrait non seulement des vnements liturgiques comme le baptme, le mariage et l'ordination mais encore des actes et rites moraux et spirituels trs varis et nombreux. Cela se rattachait la profonde htrognit et au caractre intensment local des glises de la chrtient d'avant la rvolution grgorienne. Plus particulirement, l'entrelacs (pour employer le mme mot que Kuttner) des lois ecclsiastiques avec la liturgie et la thologie tait si troit, qu'apparemment il

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LE DROIT CANON, PREMIER SYSTEME JURIDIQUE EN OCCIDENT

ne venait l'esprit de personne d'en sparer l'aspect juridique pour en dessiner le systme. En ralit, dans les collections de lois de l'Eglise compiles avant la fin du XIe sicle, les rgles de droit taient compltement mlanges avec les rgles (et les autres dispositions) concernant le culte et la foi. Le terme droit canon (jus canosicle et le terme jus ecclesiastinicum) ne fut pas utilis rgulirement avant le cum tait affect la partie des droits imprial, royal, et fodal qui concernait les relations ecclsiastiques. 1\ y avait des lois ecclsiastiques et un ordre lgal l'intrieur de l'Eglise mais pas de systme du droit ecclsiastique au sens d'un corps indpendant, intgral et en dveloppement, de principes lgaux et de procdures, clairement distinct de la liturgie et de la thologie.

xue

La systmatisation des lois de l'Eglise la fin du XIe sicle et au XIIe fut troitement lie la rvolution papale sous tous ses aspects. Ds 1050, tout au dbut du mouvement de rforme, parut un recueil de canons et d'autres textes, la Collection de 74 Rubriques qui remontait aux dcrtales d'anciens papes et de conciles romains pour fournir une base lgale la suprmatie pontificale sur l'Eglise et l'indpendance du clerg vis--vis des autorits sculires. Ce recueil fut suivi de collections similaires, celles d'Anselme de Lucques, du cardinal Deusdedit et d'autres rformistes renomms. Dans la priode qui suivit la mort du pape Grgoire VII et avant Gratien, plusieurs collections nouvelles parurent. En 1090 et durant les annes suivantes, les travaux d'Yves de Chartres reprsentrent le premier effort pour donner une image cohrente de l'ensemble des lois de l'Eglise, une pannormia (totalit lgale) comme il l'appela. Cette puissante floraison d'rudition juridique tmoigne non seulement de l'mergence d'un groupe homogne de lgistes canoniques mais aussi de l'importance attache au droit canon par les promoteurs de la rvolution papale, dveloppement connexe la proclamation par le pape de son droit de lgifrer. Grgoire VII tait le premier pape affirmer son pouvoir de crer de nouvelles lois appropries aux ncessits de temps nouveaux 8. Les nouvelles lois, appeles dcrtales, promulgues par lui et ses successeurs, n'taient pas tenues pour de simples additions aux canons existants mais comme quelque chose de nouveau. Ainsi, une nouvelle priodisation tait introduite dans l'histoire du droit ecclsial, permettant de rsumer les lois sur ces bases. Ce mouvement de condensation culmina en 1140 avec le grand trait de Gratien qui fut immdiatement reconnu pour un rsum dfinitif de ce qui fut appel jus antiquum, avec son intgration ce qui tait nomm jus novum. Les expressions droit ancien et droit nouveau, que l'on attribue souvent la priode suivant immdiatement Gratien, taient en fait implicites dans sa division des sources du droit canon en deux groupes, les canons (anciens) conciliaires et les (nouvelles) dcrtales pontificales. Le disciple de Gratien, Huguccio dveloppa la thse que une dcrtale l'emporte sur un canon car le pape promulgue les dcrtales de connaissance certaine conformes au droit 9. Ainsi le systme de droit canon, comme le conut Gratien, reposait sur cette prmisse, qu'un corps de droit n'est pas un cadavre mais un vivant enracin dans le pass et s'panouissant dans l'avenir. Contrairement ce qui est parfois suppos, ce concept d'volution juridique n'est pas une invention d'Edmund Burke, de Friedrich von Savigny et de l'cole historique des XVIIIe et XIXe si-

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LE DROIT CANON, PREMIER SYSTEME JURIDIQUE EN OCCIDENT

c1es 10, mais une hypothse de base, un postulat des juristes et des praticiens des XIe et XU< sicles, d'abord dans la sphre ecclsiale puis dans la pense sculire. Cette corrlation d'lments: 1) priodisation en droit ancien et nouveau, 2) condensation et intgration des deux en une structure unifie et 3) conception du corps entier de droit progressant dans le temps par un processus continu, constituent les caractres distinctifs de la tradition juridique occidentale. L'ouvrage de Gratien, considr justement comme un moment du processus de formation du droit, fut reu presque immdiatement comme une formulation faisant autorit du droit canon. Prenant place ct des textes de loi romains comme principal objet d'tude dans les coles de droit europennes, il fut souvent cit en rfrence par des papes, des conciles de l'Eglise et des tribunaux ecclsiastiques. Etant organis d'une faon relativement fluide et ouverte, il tait vou faire l'objet de gloses et de sommaires. En effet, gloses, commentaires, traits et monographies son propos parurent en abondance. Sur les fondations poses par Gratien, il fut possible de btir aussi un difice de dcisions judiciaires et de lgislation. Le pape Alexandre III (1159-1181), lui-mme juriste fameux (sous le nom de Rolandus Bandinelli), ancien tudiant de Gratien, promulgua sept cents dcrtales qui ont t conserves et d'autres qui ne l'ont pas t. Beaucoup d'entre elles taient des dispositions propos de cas d'espces, c'est-dire des rgles de droit dcoulant ncessairement de jugements prononcs. Alexandre III convoqua le troisime concile de Latran en 1179 et le Pape Innocent III (gaIement juriste distingu), le quatrime concile de Latran en 1215. De ces conciles sortirent des centaines de lois nouvelles (les conciles se tenaient au palais de Latran Rome qui servit aussi de cathdrale). Dans la dernire dcennie du XIIe sicle et la premire dcennie du XIII" sicle, cinq compilations systmatiques majeures de dcrtales furent prpares. Finalement, en 1234 sous le pape Grgoire IX, parut une collection globale de dcrtales, contenant environ deux mille sections qui condensaient et systmatisaient prs d'un sicle de labeur. Avec le Decretum de Gratien, les Dcrtales de Grgoire IX sont restes le corpus de base du droit canon de l'Eglise catholique romaine jusqu' l'adoption du Code de Droit Canon )} de 1918 Il. Ces compilations furent gloses, commentes et condenses par les rudits juristes car les papes livrrent directement les compilations aux universits. Sous ces aspects aussi, l'troite relation entre l'rudition lgale et la pratique juridique ainsi que le caractre dialectique du haut enseignement juridique, manifest dans la glose et la concentration des textes autoriss, le nouveau systme en expansion du droit canon exera une influence formatrice sur les concepts occidentaux quant la nature d'un systme juridique. La systmatisation du droit canon n'a pas t simplement une affaire intellectuelle. Les tensions entre ancien et nouveau, entre le tout et les parties, ou la thorie

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LE DROIT CANON. PREMIER SYSTEME JURIDIQUE EN OCCIDENT et la pratique n'auraient pas pu tre hannonises par les livres et les chaires d'enseignement seulement, encore que la science des juristes ait jou un rle extrmement important dans le processus d'harmonisation. Et la thologie seule ni non plus l'alliance de la thologie et de la jurisprudence n'auraient pu maintenir l'intgrit du systme des lois. n y fallut aussi l'action harmonisatrice d'lments intrinsques au droit positif lui-mme.

LA RELATION DU DROIT CANON AU DROIT ROMAIN

surgeon du droit romain de Justinien


Corpus Juris Civilis
13.

Il a t parfois affirm que le nouveau systme des lois canoniques tait un 12, et que la grande codification qui compose le Corpus Juris Canon ici fut btie sur le modle de celles qui composrent le

A tout le moins, de telles affirmations appellent cette restriction que ce n'tait pas sur le droit romain de Byzance au VI" sicle que s'est enracin le droit canonique mais sur celui revivifi et transform par les romanistes des XI" et XII" sicles chrtiens. Toutefois, mme avec cette rserve, l'ide que le droit canon s'est en quelque manire model sur le droit romain implique de srieuses erreurs de perspective. Les canonistes ont us abondamment du droit romain, tel qu'il tait compris leur poque, de mme qu'ils puisaient dans la loi biblique et dans le droit coutumier germanique car ils s'en servaient comme sources. De sorte que l'on pourrait parler dans un sens restreint d'un systme lgal romano-canonique . D'ailleurs les canonistes partageaient avec les romanistes de leur temps les mmes bases thoriques quant la nature et au rle du Droit et les mmes mthodes fondamentales d'analyse et de synthse des contraires, thories et mthodes qui leur taient tout autant empruntes par les romanistes qu'empruntes par eux aux romanistes. En fait, non seulement les thories et les mthodes mais aussi maints concepts et institutions furent transfrs dans la science romaniste contemporaine en provenance de la science nouvelle du droit canon 14. La comparaison du droit romain et du droit canon, de la fin du XIe aux XII" et sicles, est brouille par le fait que la loi canonique tait le droit positif de l'Eglise alors que le droit romain n'tait la loi positive d'aucune entit politique de l'Occident. Ce droit romain tait bien la loi positive de l'empire byzantin mais ce n'tait pas ce droit romain-l qu'envisageaient les romanistes en voquant le corpus juris Romani. Ils voyaient dans le droit de Justinien la loi idale, la traduction crite de la raison, ratio scripta. dont les principes devaient rgir toute rglementation lgale en tous lieux, aussi bien pour l'Eglise que pour les entits sculires. Les juristes se tournaient vers les textes de Justinien de la mme faon que vers la loi de Mose et plus tard vers Aristote, en tant que sources de la loi positive.

xme

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LE DROIT CANON, PREMIER SYSTEME JURIDIQUE EN OCCIDENT

Il est vrai qu' partir de Charlemagne, les empereurs occidentaux revendiquaient l'hritage de l'autorit des anciens empereurs romains et qu'avec la dcouverte des textes de Justinien, les empereurs occidentaux comptrent sur eux, comme faisaient aussi les papes, pour soutenir leurs prtentions. Mais le Saint Empire Romain de la Nation Gennanique 15 tait rgi par des lois dictes par les empereurs d'Occident, surimposes aux lois positives tribales (claniques), locales, fodales, urbaines, mercantiles, ecclsiastiques et autres. Les rgles, les concepts et les institutions de droit romain ne devenaient de droit positif dans l'empire d'Occident, comme ils ne le devenaient dans l'Eglise occidentale, que lorsqu'ils taient expressment incorpors dans ces droits par l'interprtation juridique ou par la lgislation. Le droit romain tait qualifi de serviteur du droit canon . On aurait pu le dire aussi le serviteur du droit positif des entits politiques naissantes, des royaumes aux villes franches. Il tait nanmoins toujours subalterne. Ces rudits font erreur, qui supposent que les juristes occidentaux croyaient que, d'une certaine manire, l'empire romain de Justinien continuait exister en Occident comme ralit politique 16. Peut-tre la diffrence la plus significative entre droit romain et droit canon, en Occident, se trouvait-elle dans le fait que le droit romain, de rares exceptions prs, tait trait comme achev, immuable, rinterprter sans y rien changer 17. Le droit canon au contraire, bien qu'galement reu du pass, tait inachev, on le remaniait constamment. Il avait une facult de dveloppement organique, de croissance consciente travers les gnrations et les sicles. Cela lui donnait un caractre un peu dsordonn qui l'a rendu sans doute moins sduisant que le romain comme discipline intellectueIle 18, mais assurment plus intressant aux points de vue moral et politique. Car son manque d'ordre en tant que science faisait partie de sa qualit dynamique en tant que systme, de son aptitude progresser du prsent au futur. L'existence d'une telle dimension temporelle est un attribut essentiel des systmes lgaux occidentaux modernes.

LES FONDEMENTS CONSTITUTIONNELS DU SYSTEME DE DROIT CANON


Les lments d'hannonisation et le cadre structurel du droit canon qui ont contribu en faire un systme indpendant, cohrent, volutif, ont t pour partie dtennins par la constitution de l'Eglise, telle que l'on entendait cette constitution la fin du XIe et au XIIe sicles. Le mot constitution , au sens moderne dans lequel il est employ ici, se rfre au sige et aux limites de la souverainet, au processus de choix des dirigeants, la distribution des pouvoirs lgislatifs, administratifs et judiciaires, et aux droits et aux devoirs fondamentaux des sujets. Cette utilisation peut sembler anachronique puisqu' cette poque l'Eglise n'avait pas de constitution formelle et n'avait pas encore systmatis ses rgles statutaires. La dmarche d'approche des canonistes vers un sous-systme de loi constitutionnelle l'intrieur du corpus existant, fut d'laborer un droit des collgialits (corporations) confrant la personnalit juridique aux associations volontaires puis d'en faire l'application

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l'entit ecclsiale. Cependant, certains principes constitutionnels fondamentaux taient dj gnralement perus et sous-tendaient dans son ensemble le nouveau systme de droit canonique. Btissant sur la rforme grgorienne et en particulier sur les Dictates de Grgoire de 1075, les canonistes de la fm du XIe et durant le XIIIe sicle, attriburent le gouvernement souverain de l'Eglise (imperium) au pape . Le pape tait la tte de l'Eglise et tous les autres chrtiens en taient les membres. Il avait pleine autorit (plenitudo auctoritatis) et pouvoir entier (plenitudo potestatis) 19. Bien qu'en pratique ses pouvoirs fussent limits, ils n'augmentrent que graduellement, surtout aux xme et XIVe sicles. En droit nanmoins, partir du pontificat de Grgoire VII, le pape tait le lgislateur suprme, l'administrateur suprme, le juge suprme. Il pouvait faire des lois, lever des impts, punir des crimes. Il pouvait tablir et supprimer des vchs. Il pouvait disposer des bnfices ecclsiastiques et il avait autorit sans appel pour acqurir, administrer et aliner toute proprit ecclsiastique. Toutes les actions et les dcisions de dignitaires ou d'institutions dans l'Eglise, par exemple, les jugements de tribunaux ecclsiastiques ou les lections contestes d'vque, pouvaient faire l'objet d'un appel lui. Au surplus, il tait un juge universel en premire instance. Tout chrtien pouvait s'adresser lui en n'importe quelle matire demandant une dcision judiciaire, et il avait seul comptence pour certaines causes dites majeures, comme les cas impliquant la dposition possible d'un vque ou la dfinition d'articles de foi contests. Il avait l'autorit suprme pour excommunier les rcalcitrants. Lui seul pouvait convoquer un concile gnral et les dcisions de ce dernier ne prenaient effet qu' partir du moment o il les confirmait. Finalement, il tait le suprme enseignant de l'Eglise, ayant voix dcisive dans la dfinition des dogmes et la formulation des rgles de liturgie et d'autres questions de culte. Enfm, au XIIe sicle, le pape assuma seul le pouvoir de canoniser de nouveaux saints. Ces pouvoirs n'taient pas attachs au pape en tant qu'vque de Rome mais parce qu'il tait le pape, c'est--dire, en vertu non pas de son ordination (potestate ordinis) mais de sa juridiction (potestatejurisdictionis). De fait, l'archidiacre Hildebrand fut lu pape Grgoire VII bien qu'il ne ft pas encore ordonn prtre, sans parler d'vque. Une fois pape, ses opinions dans les affaires portes devant lui en tant que pape devaient tre prfres, comme l'a dit Gratien, mme celles de thologiens rvrs comme Saint Augustin ou Saint Jrme . Mais, ajoutait Gratien, en matire d'interprtation des Ecritures, les opinions de Saint Augustin ou Saint Jrme devaient tre prfres celles du pape. Aprs tout, disait-il, le pape pourrait tre hrtique 20. Son pouvoir de trancher les disputes doctrinales ne dcoulait pas de qualits d'esprit suprieures mais seulement de sa juridiction de dignitaire suprme de l'Eglise 21. La distinction radicale entre ordination et juridiction, faite pour la premire fois la fin du XIe sicle et durant le XIIe, fut l'un des principes constitutionnels fonda-

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mentaux de l'Eglise romaine. L'ordination tait un sacrement, c'est--dire le symbole sacr d'une grce divine. Par l'ordination, chaque prtre recevait de Dieu autorit pour dire la messe, clbrer l'eucharistie, entendre les confessions et fixer la pnitence, clbrer les autres sacrements et les rites presbytraux. Un vque, en vertu de son ordination, pouvait en outre ordonner des prtres et consacrer d'autres vques. Lajuridiction, au contraire, tait un pouvoir confr par l'Eglise, en tant que collgialit incorpore, entit juridique. C'tait un pouvoir de gouverner par la loi, de dire le Droit, dans les limites fixes par la loi. En vertu de sa juridiction, chaque vque dtenait souverainement l'autorit lgislative, administrative, judiciaire dans les frontires de son diocse, en soumission au pape. De mme le pape, en vertu de sa juridiction, avait autorit sans appel au niveau lgislatif, administratif et judiciaire l'intrieur de l'Eglise dans sa totalit. Une telle autorit dcoulant de la juridiction pouvait tre exerce par quiconque en avait lgalement reu dlgation. Le pape, par exemple, pouvait dlguer un diacre pour siger comme juge d'une dispute entre deux vques. Ce pouvoir n'existait pas avant la rvolution papale. Ainsi, l'imperium et l'auctoritas oupotestas du pape, bien que suprmes et complets, taient en mme temps identifis comme sajurisdictio, ce qui signifiait qu'ils taient lgaux par nature. Ceci impliquait qu'il y avait des limites leur exercice. Ces limites lgales taient implicites dans le mode d'lection du pape aussi bien que de ses subordonns, vques, abbs, et autres titulaires d'offices ecclsiastiques. Avant la rvolution papale, le choix des papes, des vques et des abbs avait t substantiellement domin par les empereurs, les rois, les princes et les seigneurs fodaux. L'un des premiers vnements qui menrent la rvolution papale fut le dcret d'un concile d'Eglise Rome convoqu par le pape Nicolas II, confrant aux cardinaux romains, aux vques et aux prtres des diocses voisins de Rome qui remplissaient certaines fonctions liturgiques dans les grandes basiliques de Rome, le rle principal dans le choix d'un pape 22. Un sicle plus tard, un dcret d'Alexandre III donna aux seuls cardinaux le pouvoir de choisir un nouveau pape et, en 1179, le troisime concile de Latran fixa le nombre de votes requis la majorit des deux tiers (selon le dcret de Nicolas II, une majorit simple avait suffi mais c'tait une majorit qualifie, savoir la partie la plus ample et la plus raisonnable des lecteurs). Une fois lu, le pape rgnait vie, moins qu'il n'abdique (ce que fit un seul pape) mais lorsque se produisait une vacance non seulement la politique mais le droit jouaient un rle considrable dans le choix du successeur, et cela contribua srement aussi au concept de la responsabilit papale devant l'Eglise. Les lections pontificales taient souvent chaudement disputes. Il y eut parfois des papes rivaux. En fait, les papes lgitimes ne furent contraints de vivre hors de la cit de Rome pendant seulement 82 annes sur les 278 qui s'coulrent entre 1100 et 1378 23 .

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Les cardinaux, bien entendu, taient nomms par le pape mais au fil du temps, ils s'assurrent une certaine indpendance. Ils gouvernaient l'Eglise pendant les interrgnes de la papaut. Des postes importants leur taient rservs. Cela devint une sorte de rgle coutumire que le pape obtienne leur assentiment collectif pour crer de nouveaux vchs, pour transfrer un vque d'un sige un autre, pour confrrmer l'lection des abbs et diverses autres affaires importantes. A certains moments, la tension devint aigu lorsque le collge des cardinaux essayait d'tendre ses pouvoirs et que les papes rsistaient ces tentatives 24. Comme le pape tait lu par les cardinaux, de mme un vque tait lu par le chapitre de la cathdrale, c'est--dire par les chanoines et les autres membres du clerg qui vivaient et travaillaient dans ce chef-lieu du diocse, de mme encore qu'un abb tait lu par les moines du monastre. Que le pape pt recevoir les appels de candidats perdants lors d'lections contestes, tmoigne du pouvoir de contrle reconnu au pape. Cependant, en thorie au moins, le pape ne pouvait agir que si les lecteurs avaient t ngligents ou si l'lection avait t douteuse ou si, pour quelque autre raison, la procdure rgulire n'avait pas t respecte. Dans la pratique, les prtres qui faisaient partie du chapitre de la cathdrale ou les moines de l'abbaye, jouaient en gnral un rle important. Si leurs desiderata avaient t mpriss, ils pouvaient crer de srieux ennuis. L encore, le principe lectif, avant son dclin graduel puis sa disparition virtuelle aux XIVe et XV e sicles, contribua maintenir le caractre monarchique de la constitution de l'Eglise et la hirarchie de ses dignitaires et fonctionnaires. Outre le principe lectoral et la ncessit de se concilier les cardinaux, les vques et le clerg en gnral, la complexit mme du systme de gouvernement ecclsiastique limitait substantiellement l'absolutisme des papes. Bien que la lgislation soit leur prrogative exclusive, les papes des XIIe et XIIIe sicles n'en ressentaient pas moins la ncessit de convoquer priodiquement des conciles gnraux pour les assister dans le processus de confection des lois. Ce furent les premires lgislatures de l'Europe. De faon analogue, en ce qui concerne l'administration, les papes dvelopprent une bureaucratie hautement efficiente de spcialistes de branches diverses. La chancellerie pontificale tait charge de rdiger et dpcher les documents, y compris les arrts d'ouverture de procdures judiciaires, de tenir jour les archives des dcrets, des rglements et des dcisions du gouvernement papal, et le chancelier avait la garde du sceau pontifical. L'chiquier de la papaut tait appel chambre apostolique et servait la fois de trsor pour les revenus pontificaux et de ministre des finances de l'Eglise. En annexe, la chambre avait son propre tribunal pour les affaires civiles et pnales relatives aux impts et aux autres questions financires. La cour pontificale de juridiction gnrale, au premier degr et en appel, fut dnomme consistoire au XIIe sicle.

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Le pape la prsidait en personne. Comme les ordres du jour s'allongeaient, les papes commencrent nommer des auditeurs judiciaires (cardinaux, vques ou simples chapelains) dont les dcisions taient excutoires moyennant la ratification par le pape. Au XIII" sicle, les auditeurs devinrent un tribunal permanent, appel audience du sacr palais lequel dlibrait collgiale ment (souvent par sections) et la fin de ce sicle, une cour d'appel spciale fut tablie pour les causes civiles et criminelles (au XIV" sicle fut instaure une cour suprme qui par la suite fut appele la rote). En addition, la maisonne pontificale eut un pnitentiaire , qui entendait les affaires sur le forum interne , c'est--dire les pchs qui ne devaient pas se traiter comme des dlits ou des crimes civils mais par voie de confession et de pnitence. Le grand pnitentiaire recevait les appels contre des pnitences infliges par des vques et administrait les censures et les absolutions rserves au pape. Le pouvoir gouvernemental du pape oprait aussi l'chelon rgional et local par des lgats ainsi que par des reprsentants demeure et leurs subordonns. Depuis des temps reculs, les papes avaient, en diverses occasions, charg des dlgus d'agir en leur nom mais c'est seulement partir de la rvolution papale que de tels envoys devinrent un moyen permanent de gouvernement pontifical 25. Il Y en avait trois sortes: - le lgat procurateur, envoy dans une localit ou une rgion avec plein pouvoir d'agir la place du pape avec une procuration soit gnrale soit spciale, - le juge-dlgu, qui exerait le pouvoir judiciaire du pape dans des cas particuliers, - et le nonce qui, jusqu'au XVI" sicle, n'avait qu'une capacit limite de reprsentation du pape, par exemple pour transmettre un message, rassembler telle information ou ngocier et conclure des accords sur des questions particulires. De cette catgorie, le lgat procurateur tait le plus puissant; il avait parfois autorit pour prsider les vques dans un concile et prononcer des sentences de dposition contre tels d'entre eux. Toutefois, les dcisions de tous ces types de dlgus taient susceptibles d'appel au pape lui-mme. Les papes exeraient aussi leur autorit par d'autres fonctionnaires, spcialement les collecteurs de revenus et les banquiers pontificaux qui recueillaient les emprunts. De plus, les archevques et vques, ainsi que les suprieurs des principaux ordres religieux et ceux des monastres directement sous l'obdience du pape, taient aussi en un sens des officiers du pape. Depuis la fin du XIe sicle, ils devaient, leur installation, lui prter serment de fidlit, son approbation tait ncessaire leur nomination et toutes leurs dcisions pouvaient tre revues par lui. Nanmoins, les vques taient plus que des officiers du pape, la fois en thorie et en pratique. Chacun tait en mme temps souverain son propre niveau d'autorit. Mme aprs la rvolution papale, chaque vque restait le juge suprme, le lgislateur et l'administrateur dans son diocse, moins que le pape n'intervienne.

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Par consquent, il n'est qu' moiti vrai que le pape gouvernt l'Eglise travers un corps d'vques. L'autre moiti de la vrit est que les vques gouvernaient leurs diocses respectifs dans l'obissance au pape. Eux aussi avaient imperium, auctoritas et potestas jurisdictionis mais pas avec la mme plnitude. Le pape devait compter avec eux, il ne pouvait simplement leur donner des ordres. En mme temps, l'vque tait entour dans son diocse par divers assistants qui en pratique avaient un pouvoir de contrepoids considrable. Les chanoines de la cathdrale lisaient l'vque tout comme les cardinaux lisaient le pape. Les chanoines lisaient aussi un prvt ou doyen qui prsidait les assembles du clerg de la cathdrale. Le chapitre avait pouvoir de juger ses propres membres, devant leur propre tribunal, propos d'infractions disciplinaires. L'assentiment du chapitre tait ncessaire pour diverses oprations de l'vque, par exemple pour l'alination d'un bien ecclsiastique. Les privilges. du chapitre variaient d'un diocse l'autre. En bien des endroits, des tensions entre le chapitre et l'vque aboutirent des appels Rome par l'un ou l'autre des contestants. Les agents officiels de l'piscopat commencrent augmenter en nombre la fin du XIe sicle, tout comme se: multipliaient ceux de la curie romaine. L'archidiacre assuma davantage de pouvoir en tant qu'administrateur en chef; gnralement choisi par l'vque, charg de grer les affaires quotidiennes du diocse. Le chancelier prit de l'influence en tant que gardien du sceau piscopal et rdacteur de la correspondance, charg des relations extrieures du diocse. L'official)} (ojJicialis), expert en droit, sigeait comme juge la place de l'vque. Des greffiers, des notaires, des clercs, des avocats, des procureurs, des agents d'excution des ordres de cour, des assesseurs et d'autres types d'officiers ou quasi-officiers de justice apparurent dans le personnel du tribunal piscopal, paralllement l'apparition de l'archidiacre, des coadjuteurs et d'autres assistants de l'vque dans ses fonctions liturgiques. Comme le pape avait des agents intermdiaires pour rgir les diocses, de mme l'vque en avait pour diriger les paroisses. Pour les paroisses les plus importantes, l'vque (conjointement avec l'archidiacre) choisissait les diacres, chacun avec sa propre petite chancellerie, clerc et assistant judiciaire pour surveiller le domaine, tenir les comptes, fournir assistance aux prtres dans le besoin et rapporter les infractions graves envers le clerg. Il y avait aussi des assembles des prtres du diocse, des synodes locaux, convoqus de temps autres, et l'vque devait en principe visiter officiellement chaque paroisse une fois par an. Comme les vques devaient prter serment de fidlit au pape lors de leur ordination, de mme les prtres devaient prter serment de fidlit l'vque. Les vques pouvaient aussi envoyer des nonces contrler les paroisses et transmettre ses ordres. Au niveau paroissial aussi, existaient une division de fonctions et un systme de butoirs l'encontre de l'arbitraire dans l'exercice des pouvoirs. Le prtre de la paroisse tait responsable la fois du gouvernement spirituel de la paroisse et de l'administration de ses biens. A ses suprieurs, son vque et le pape, il devait verser

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des taxes ecclsiastiques. Il lui tait aussi impos par le droit canon de maintenir constante sa rsidence dans sa paroisse. Plus spcialement dans les paroisses les plus tendues, le prtre tait entour d'assistants, religieux ou laYcs dont il ne pouvait sans pril ignorer les besoins et souhaits. Des prtres suffrageants l'aidaient notamment dans la conduite de la liturgie. Des chapelains, qui pouvaient tre clercs ou simples paroissiens, animaient les uvres charitables et taient souvent chargs de l'instruction des enfants. Des confrries de chrtiens zls se consacraient la dvotion, la charit et la pnitence. Le Bras les appelle des cellules de chrtiens fervents ... , de petites paroisses au sein de la grande 26. Elles tenaient gnralement des assembles annuelles. C'est l aussi que dbuta au XIIe sicle la pratique de former des ateliers lfabricae) de laYcs pour aider l'administration des biens de la paroisse. Ces habitudes taient souvent mal supportes tant par l'vque que par le prtre de la paroisse 27. Ainsi, encore que tous les pouvoirs de gouvernement fussent en dernier ressort dans les mains de la papaut, l'autocratie papale tait borne par la division des fonctions dans la bureaucratie au sommet aussi bien que par les caractres hirarchique ou pyramidal du gouvernement ecclsiastique dans son ensemble. Ces bornages assurment ne rpondaient pas aux concepts modernes de sparation des pouvoirs et de fdralisme 28. Cependant ils constiturent des restrictions importantes de l'absolutisme et, tout le moins, suscitrent des habitudes et des traditions de gouvernement dont les papes, pour la plupart, rpugnaient abuser. Une structure formelle, lgale, bureaucratique se trouva cre qui tait une innovation totale dans l'Europe germanique. Gouverner se dtachait de la fidlit de leude seigneur. Ces relations complexes entre organismes distincts taient en contraste frappant non seulement avec les institutions tribales mais aussi fodales et mme avec les institutions antrieures tant byzantines que franques. La complexit et la spcificit mmes des lments de cette structure furent la source de principes constitutionnels. Avec un gouvernement aussi dlicat et excessivement tendu que celui de l'Eglise mdivale, le consensus tait absolument crucial 29. Le constitutionnalisme du gouvernement ecclsial fut facilit surtout par la limitation du champ d'application de l'autorit ecclsiastique elle-mme. Cette limitation s'imposa en raison, pour partie de la thorie du dualisme des autorits ecclsiastique et sculire, et pour partie du fait des attitudes de rsistance des autorits sculires face aux abus et aux excs ecclsiastiques. Il est vrai que certains papes et quelques canonistes, en particulier au XIIIe sicle et au dbut du XIV, mirent des prtentions extravagantes de comptence pour lgifrer non seulement en matire de foi, de doctrine, de culte, des sacrements, des offices religieux et de discipline clricale mais aussi de contrat, de proprit et de crimes de toute espce, voire de politique sculire. Toutefois, dans l'ensemble, aprs le concordat de Worms de 1122, l'Eglise accepta en thorie comme en pratique de substantiels bornages de son autorit. Dj la simple division entre autorit ecclsiastique et autorits sculires tait

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LE DROIT CANON. PREMIER SYSTEME JURIDIQUE EN OCCIDENT un principe constitutionnel de premire grandeur qui imprgna en totalit le systme du droit canon. Ensuite, l'intrieur de l'Eglise envisage comme entit sociale distincte des units politiques profanes, il y avait des limitations tant pratiques que thoriques l'arbitraire aussi bien de la monarchie pontificale que des principauts piscopales. Pour commencer, il tait admis que l'Eglise, dans ce qu'elle avait de visible comme institution, avait t fonde par le Christ lui-mme et que lui et ses aptres, et plus tard les pres et les conciles gnraux des sept premiers sicles l'avaient dote de normes dfinies et immuables en matire de foi et de comportements. Mme l'apoge du pouvoir papal, une glose canonique typique observait que il serait dangereux de confier notre foi la volont d'un seul homme 30. Il tait clair que ni un pape ni un concile cumnique ne pouvaient volont changer un dogme ou introduire un dogme nouveau. De nouveaux enseignements doivent tre prouvs la lumire des dogmes prexistants mais, en outre, il ne faut exposer que des doctrines en fait implicites dans le trsor disponible des enseignements de l'Eglise et qui se prsentent comme le dveloppement organique des bases existantes des articles de foi 31. Plus concrtement, les papes et les conciles gnraux aussi bien que les vques et les conciles locaux n'avaient d'autorit que borne par la loi divine et la loi naturelle. Il est vrai qu'il n'tait permis personne de contredire ou prtendre nul un dcret du pape pour la raison qu'il viole la loi divine ou naturelle. La seule voie ouverte tait le recours l'action politique ou la dsobissance civile. Toutefois les canonistes fournirent une base ce genre de rsistance. Gratien avait crit: Un pape ne peut tre jug par personne moins qu'il ne soit pris dviant de la foi 32. Cela laissait la voie ouverte, comme l'a dit Brian Tierney, une thorie de dposition d'un pape pour motif d'hrsie 33. D'autres canonistes ajoutrent d'autres motifs, incluant la dissipation de proprit ecclsiastique, et la fin du XII" sicle, Huguccio expos,a pourquoi un pape devait pouvoir tre jug et dpos pour cause de fornication notoire, de vol, de sacrilge ou d'autre crime scandaleux pour l'Eglise 34. De plus, il fut dit par des canonistes des XII" et XIII" sicles que le pape ne doit pas agir l'encontre de l'tat (status) de l'Eglise entire, qu'il ne peut dicter de loi qui soit prjudiciable son tat gnral (genera/is status ecclesiae), c'est-dire son caractre, son bien-tre gnral ou son ordre public, ou comme on appellera cela par la suite, sa constitution 35. Mme le pape Innocent IV (1243-1254), l'un des plus autoritaires des monarques pontificaux, admit la possibilit de dsobir un pape s'il commandait quelque chose d'injuste, par quoi l'tat de l'Eglise serait perturb, par exemple si ses dispositions contenaient une hrsie 36. Les thories de limitation constitutionnelle de l'absolutisme papal avaient peu d'effet, faute d'un tribunal auquel recourir contre la papaut. Aucun procs ni dposition de pape ne survint jusqu'au dbut du XV" sicle, lorsque le concile de Cons-

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tance dposa deux papes rivaux et accepta la dmission d'un troisime. Mme au paroxysme des prtentions papales, de telles thories n'eurent pas de base ferme dans les conditions sociales, conomiques et politiques qui entranaient beaucoup d'autonomie locale. Pour citer Tierney : En dpit d'une tendance persistante la centralisation de son gouvernement, l'Eglise entire demeurait en un sens une fdration d'units semi-autonomes, une union d'innombrables collgialits de toutes tailles . Et Tierney cite les vchs, les abbayes, les collges, les chanteries, les guildes, les ordres religieux, les congrgations et les confrries dont chaque exerait des droits substantiels d'auto-gouvernement 37. Ainsi, l'identification opre par les canonistes entre imperium et jurisdictio. correspondit la constitution vcue de l'entit sociale ecclsiale. L'Eglise tait un tat fond sur un droit, un Rechtsstaat. En mme temps, les limitations imposes l'autorit ecclsiastique, en particulier par les entits politiques sculires, jointes celles imposes l'autorit papale l'intrieur de l'Eglise, notamment par les structures mmes du gouvernement ecclsiastique, suscitrent quelque chose de plus que la lgalit au sens de Rechtsstaat, quelque chose d'apparent ce que les Anglais nommrent plus tard the rule oflaw. la suprmatie du Droit.

LE DROIT DES COLLEGIALITES, COMME DROIT CONSTITUTIONNEL DE L'EGLISE.


Le principe des limitations juridictionnelles au pouvoir et l'autorit fut le principe constitutionnel qui sous-tendait le nouveau systme de droit canonique, la fin du XIe sicle et au XIIe. Cependant, une analyse des voies par lesquelles fut appliqu ce principe juridictionnel requiert un examen, non pas du droit constitutionnel comme tel, mais de la loi des collgialits (corporate law). Selon les canonistes, c'tait l'Eglise en tant qu'entit lgale (<< incorpore c'est--dire dote de la personnalit juridique) qui confrait la juridiction aux dignitaires ecclsiastiques individuels (pape, vques, abbs), et c'tait la loi des corporations qui dterminait la nature et les limites de la juridiction ainsi confre. Le terme corporation tait driv du droit romain, comme beaucoup du vocabulaire utilis pour les dfinir (universitas ou corpus ou encore collegium) et bien des rgles les concernant. Cependant, il y avait des diffrences substantielles entre le droit des collgialits des romains et celui des corporations des juristes de l'Ouest europen au XIIe sicle. D'aprs le droit romain du temps de Justinien 38, l'Etat comme tel (encore appel populus roman us) tait considr comme une corporation mais ses droits et obligations taient rguls administrativement plutt que dans les tribunaux, et il n'tait pas soumis au droit civil. Nanmoins, le trsor imprial avait effectivement des droits de proprit et d'autres droits civils et obligations et pouvait poursuivre ou tre poursuivi devant les tribunaux ordinaires. Les municipalits aussi taient des

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corporations, avaient le droit de possder et contracter, de recevoir des dons et des legs, de poursuivre et tre poursuivies, et gnralement d'accomplir des actes juridiques par des reprsentants. De faon analogue, bien des associations prives, y compris des organisations entretenant un culte religieux ou pratiquant des rites funraires, des cercles politiques, les guildes de commerants ou d'artisans, taient considres comme des corporations bien que leurs droits dpendissent des privilges et des liberts accords par l'empereur. En 381, lorsque le christianisme devint la religion officielle de l'empire (et dj depuis quelque temps), les glises et les monastres furent ajouts la liste des associations considres comme ayant la capacit de recevoir des dons et legs, et le droit de contracter ainsi que le droit d'agir comme personnes civiles par l'intermdiaire de reprsentants. De plus, la lgislation de Justinien reconnut aux organisations charitables, telles que les hpitaux, les asiles, les orphelinats, les foyers pour pauvres gens et les maisons de retraite, la capacit lgale de recevoir des dons et legs des fins dtermines, avec pour l'vque du diocse un droit gnral de surveillance. Mais avant la fin du XIe sicle, ni en Occident ni en Orient, le concept de corporation comme entit lgale ne fut appliqu l'entiret de l'Eglise (l'Eglise universelle). Les juristes romains, intensment hostiles aux dfinitions et aux thories, n'abordrent pas en termes gnraux la question des relations entre une universitas et l'ensemble de ses membres. Le Digeste dclarait laconiquement ce qui est la corporation n'est pas aux individus et encore si quelque chose est d une corporation, cela n'est pas d des individus ni les individus ne doivent ce que doit la corporation. Cependant, les juristes romains laissaient ainsi pendantes maintes questions comme celles-ci: une corporation tire-t-elle son existence et ses pouvoirs de l'attribution faite par une autorit publique ou de la volont de ses fondateurs ou bien de sa propre nature en tant qu'association? Quels sont les pouvoirs qu'exercent ses dirigeants et que peuvent-ils faire sans l'assentiment des membres? Comment ces dirigeants doivent-ils tre choisis et pour quels motifs sont-ils susceptibles d'tre rvoqus? De tout cela les juristes romains ne discutaient pas. Mme les expressions

personnalit juridique ou personnalit civile taient rarement employes par


eux et jamais analyses. Ce n'est que rtrospectivement qu'il est possible de discerner plusieurs principes implicites du droit romain des collgialits qui devinrent explicites dans la pense juridique au XIIe sicle quand la loi sur les corporations commena tre systmatise. Deux de ces principes taient l'un qu'une collgialit incorpore avait la facult lgale d'agir travers des reprsentants; et l'autre que les droits et devoirs de cette corporation taient distincts de ceux personnels de ses mandataires officiers).

Les rgles romaines sur les associations furent introduites par l'Eglise dans les communauts germaniques de l'Europe occidentale. Elles s'y trouvrent en compti-

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tion d'une part avec les concepts chrtiens sur la nature collgiale des communauts ecclsiastiques, et d'autre part avec les concepts germaniques sur la nature solidaire des associations en gnral. Saint Paul avait dit de l'Eglise qu'elle tait le corps du Christ (L Cor. 12:27), et il crivit aux Galates car vous tes tous un dans le Christ Jsus (GaI.3:28). D'autres mtaphores chrtiennes pour voquer l'Eglise taient pouse , fiance , mre . Toutes ces personnifications tendaient souligner la fraternit des croyants, la communion des saints , la congrgation des fidles . Bien qu'il filt entendu que tous les croyants o qu'ils soient forment un corps spirituel, l'insistance majeure portait sur l'unit spirituelle des glises locales ou des diocses particuliers. Dans cette acception, il tait galement soulign que le prlat de l'assemble considre, le prtre de la paroisse ou l'vque ou quelque autre pasteur du troupeau, tait uni cette bergerie par un mariage spirituel. De mme que le Christ avait t mari avec l'Eglise universelle, l'on concevait l'vque ou le prtre comme mari l'glise locale, il la reprsentait comme la tte reprsente le reste du corps. Ces ides chrtiennes taient diamtralement opposes celles implicites dans le traitement des glises comme des corporations selon le droit romain. Cela ne revient pas dire que, sous l'empire romain ou sous les empereurs et rois germaniques, l'Eglise s'oppost ce que ses vchs et paroisses soient dots du statut de corporations de droit romain. Au contraire, elle souhaitait vivement la protection de ce statut. Pourtant, il tait au moins anormal que sous le droit romain les chrtiens composant une corporation ecclsiastique ne portent pas de responsabilit dans les actes accomplis par les prlats au nom de la corporation et dans son intrt. Et il tait encore plus anormal que les prlats eux-mmes soient considrs comme des intermdiaires dlgus et non comme des membres statutaires ou des partenaires de l'association. Les concepts germaniques relatifs l'association prsentaient quelque ressemblance aux concepts de l'Eglise comme une personne , un corpus mysticum. Comme l'a soulign le grand historien du droit germanique, Otto von Gierke, le foyer germanique, la bande de guerriers, le clan ou le village taient conus comme ayant une personnalit collective que partageaient tous les membres du groupe, son domaine tait leur proprit commune et ils portaient une mme responsabilit dans ses obligations. Nanmoins, selon Gierke, la Genossenschaft (compagnie) tirait son unit et sa finalit non pas d'une autorit suprieure, divine ou humaine, mais seulement de son propre fond, de la mme volont qu'ont les camarades d'tre unis et de poursuivre en commun l'objectif de leur choix 39. Les canonistes du XIIe sicle utilisrent les ides sur les collgialits des anciens romains, des germains, et du christianisme pour dvelopper un nouveau systme de droit associatif qui soit applicable l'Eglise. Dans une certaine mesure, ils harmonisrent les trois claviers de concepts diffrents. Ils le firent non comme un exercice abstrait de raisonnement juridique mais en vue de parvenir des solutions pratiques

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dans les conflits lgaux l'intrieur de l'Eglise. En mme temps, ils observaient les relations complexes entre ces divers conflits et cherchaient systmatiser les principes sous-jacents aux diverses formes de solution adoptes. Voici des questions illustrant les sortes de problmes qui provoqurent des litiges au XII" sicle: - Le chef d'une corporation ecclsiastique ( disons, un vque) est-il tenu de consulter ses membres ( le chapitre) avant d'engager une poursuite ou de rpondre un accusateur devant le tribunal? Est-il tenu non seulement de les consulter mais aussi d'obtenir leur assentiment? Qu'en est-il s'agissant d'aliner un bien ou de confrer des privilges de diverses natures? - Un chapitre peut-il rpudier une transaction convenue, sans son consentement, par son vque avec une partie adverse? - Sous quelle forme le consentement d'un chapitre doit-il tre exprim? - Qui doit exercer les pouvoirs du chef d'une corporation pendant une vacance, c'est--dire lorsque ce chef est dcd ou a dmissionn ou a t rvoqu? - Si le clerg d'un chapitre peut agir la place de l'vque quand il devient incapable par maladie ou vieillesse, le clerg peut-il agir s'il est ngligent? - Une corporation peut-elle se rendre coupable de crime, tre passible de dommages et intrts? Est-elle responsable du crime ou du dommage commis par l'un de ses agents ? - Une corporation ecclsiastique peut-elle tre constitue sans la permission du pape? - Si une corporation perd tous ses membres, continue-t-elle exister? Sinon, peut-elle tre revivifie par un ou plusieurs candidats qualifis pour en tre membre? - Qu'advient-il des biens d'une corporation qui cesse d'exister? - Une corporation peut-elle crer une loi pour ses membres? Peut-elle choisir un magistrat pour exercer en son nom un tel pouvoir de lgifrer? Peut-elle choisir un juge pour trancher des litiges en son nom? - Une corporation laquelle une proprit a t donne dans un but dtermin, peut-elle lgitimement dcider de consacrer cette proprit un autre usage?

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- Et une question finale: les rponses ces diverses questions seraient-elles diffrentes si la corporation en question n'tait pas un vch ou une abbaye ou quelque autre corps local mais l'entire Eglise romaine, gouverne par l'unique vicaire du Christ sur la terre? Des problmes pratiques de ce genre se posrent en Occident ds lors que l'Eglise affirmait tre une entit collgiale, une universitas, indpendante des empereurs, des rois et des seigneurs fodaux. Le plus frappant dans ces problmes est, premirement, leur formulation juridique, deuximement le haut degr de perception de leurs connexions multiples et troisimement (en rapport avec le deuxime point), le caractre systmatique des rponses qui y furent finalement apportes, savoir le recours une systmatisation du droit des corporations afin de dgager un ensemble satisfaisant de solutions. Le corps du droit associatif labor dans l'Eglise catholique romaine dans la dernire partie du XIe puis aux XIIe et XIIIe sicles, peut tre caractris comme un sous-systme l'intrieur du droit canon entier. Il diffrait substantiellement des lois sur les corporations des romains, telles qu'on les trouve dans les textes de Justinien. En premier lieu, l'Eglise rejetait la conception selon laquelle, hormis les corporations publiques (trsor, cits, glises), seules les collgialits reconnues par l'autorit impriale auraient les privilges et liberts d'une corporation. Au contraire, selon le droit canon, tout groupe de personnes qui prsentait la structure et les objectifs requis, par exemple un refuge pour indigents, un hospice, une association d'tudiants aussi bien qu'un vch et mme l'Eglise universelle , constituait une corporation, sans la permission d'une autorit suprieure 40. Secondement, l'Eglise repoussait la conception selon laquelle seule une corporation publique pouvait crer pour ses membres une loi nouvelle et exercer sur eux un pouvoir judiciaire. Sous la loi canonique, toute corporation avait sur ses membres une autorit lgislative et judiciaire. Troisimement, l'Eglise cartait la rgle romaine selon laquelle une corporation ne pouvait agir que par ses reprsentants et non par l'ensemble de ses membres. A la place, la loi canonique exigeait le consentement des membres dans des situations de types divers. Quatrimement, l'Eglise rejetait la maxime romaine que ce qui appartient la corporation n'appartient pas ses membres . Selon le droit canon, la proprit de la corporation tait la proprit commune de ses membres et la corporation pouvait lever un impt sur ses membres si elle n'avait pas d'autre moyen de payer une dette 41. Ces rgles et ces concepts, et d'autres encore, de la loi canonique semblent reflter les ides germaniques voyant dans la corporation une solidarit de camarades, donnant au groupe une personnalit et une volont collective, contrastant avec l'ide des romains y voyant une institution dont l'identit est cre par une autorit politique suprieure 42, D'autres rgles et concepts de la loi canonique, pourtant, refltent apparemment la notion institutionnelle ,

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Ainsi, il fallait que la corporation ait une tte, un chef (d'habitude dnomm recteur ou prlat dans une collgialit religieuse et prsident ou gouverneur dans une corporation laque) investi du pouvoir d'accomplir des actes que la corporation ne pouvait assumer elle-mme (comme administrer un domaine ou trancher un diffrend) et dont les droits taient distincts de ceux de la communaut. Le chef de la corporation (avec les autres officiers) tait vu comme une sorte de gardien ou de tuteur et la corporation comme un mineur ou pupille 43. En contraste encore avec la rgle romaine ancienne, le droit canon imputait une responsabilit civile et criminelle la corporation si une majorit de ses membres avaient consenti un acte condamnable. Mais la diffrence du droit germanique, les dlits et crimes des dirigeants ne pouvaient tre imputs la corporation 44. Ainsi, une ville pouvait tre frappe d'un ban ecclsiastique pour les crimes de ses citoyens mais thoriquement au moins, pas pour ceux de ses magistrats. Ce qui a t dit jusqu'ici peut venir l'appui de la thse avance par Gierke. En effet le droit associatif de l'Eglise mdivale avait hsit entre le concept de la corporation comme personnalisation spontane du groupe et le concept romain de la corporation comme une institution (Anstalt) artificielle. (Gierke poursuivait en arguant que, pendant le XIVe sicle, le concept romain l'avait emport, avec pour l'Europe, la consquence dsastreuse des thories absolutistes qui en dcoulrent finalement 45. Le point faible de la thse de Gierke rside dans le fait que les canonistes mdivaux eux-mmes n'avaient conscience ni de l'un ni de l'autre des concepts affronts 46. Elle est mme srieusement affaiblie par le fait que les deux concepts ont t l'un et l'autre exagrment amplifis. Il est douteux que la personnalit collective, au sens juridique, d'un groupe puisse jamais sortir de son propre fond uniquement, car elle dpend toujours en partie des gens de l'extrieur qui en reconnaissent l'existence et l'admettent, en d'autres mots, de la socit plus vaste o vit le groupe en question. Il est douteux galement que la personnalit collective au sens juridique puisse jamais tre impose de l'extrieur seulement, par la socit ou par l'Etat, sans l'existence pralable d'un groupe de gens ayant en commun des intrts et la capacit d'agir de concert comme une unit. Tiemey souligne que ce fut seulement aux XIIIe et XIVe sicles, donc deux sicles aprs que la systmatisation du droit canonique sur les associations ait t entreprise, que les canonistes sont parvenus une thorie cohrente du droit des corporations et que mme alors ils ne s'intressaient gure au problme philosophique de l'essence d'une corporation 47. Ces deux points aident rendre clair que le systme - et finalement une thorie cohrente du droit associatif - a t une rponse lgale la situation de fait et aux problmes concrets auxquels tait confronte l'Eglise, mais non pas une construction intellectuelle a priori laquelle situation et problmes auraient t plus ou moins accommods.

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Toutefois ce serait se mprendre de supposer que la nouvelle loi canonique sur les corporations ne se fondait pas ds l'origine sur des prsupposs philosophiques. Pour la plupart, les canonistes adhraient la position nominaliste modre, pensant qu'un groupe ne peut avoir une personnalit ou une volont distincte de celle de ses membres 48. Cette attitude philosophique diffre la fois de la thorie romantique de Gierke et des thories positivistes que Gierke combattait; et elle convenait particulirement l'laboration d'un nouveau systme de droit corporatif, en ce qu'elle fournissait une base philosophiquement neutre la recherche des questions juridiques cruciales concernant la distribution des pouvoirs entre les officiers et les membres d'une corporation. Ainsi, lorsque l'on considre la corporation comme la totalit de ses parties en tant que parties , il devient ais de discerner les droits et devoirs des membres en tant que membres et ceux des dirigeants en tant que dirigeants, puis les relations entre ces deux claviers de droits et devoirs. Cette approche tait implicite dans la lgislation de la fin du XIe sicle et du dbut du XIIe, que Gratien rsumait en posant qu'un vque, tant la tte de l'Eglise dans son diocse, avait besoin du concours de ses membres , c'est--dire du chapitre, pour confrer bnfices et privilges, pour aliner un bien de l'vch ou pour juger des litiges 49. Quelques dcennies plus tard, le pape Alexandre III confirma et tendit ces rgles en dclarant que dans divers types de circonstances taient requis l'avis ou le consentement du chapitre 50. Par chapitre on entendait le clerg. En amplifiant la signification des mots avis et consentement, les canonistes postrieurs distingurent trois sphres de droits, droits manant principalement de la corporation en tant que telle, droits manant principalement des membres individuels ou officiers individuels en tant que tels, et droits que la corporation et les membres ou officiers ont en commun. C'est ainsi qu'il fut dit que si un avou ou autre mandataire doit tre dsign dans une affaire qui concerne principalement le prlat, il devra tre choisi par le prlat avec le consentement du chapitre. Mais si l'affaire touche principalement le chapitre, il doit tre dsign par le chapitre avec l'avis du prlat et si l'affaire touche les deux en commun, il devra (comme dans le premier cas) tre dsign par le prlat avec le consentement du chapitre 51. Par la suite un autre canoniste expliqua ces rgles de faon plus gnrale. Le consentement du chapitre est ncessaire chaque fois que l'action concerne le corps entier de la collectivit puisque l'vque et le chapitre constituent ce corps 52. Ici les mtaphores chrtiennes sont utilises, l'vque tait mari son glise comme le pape, vicaire du Christ, tait mari l'Eglise universelle. Toutefois, l'Eglise, en tant qu'entit incorpore, tait identifie lgalement comme le clerg, c'tait le chapitre et non pas la congrgation des croyants de qui le consentement devait tre obtenu 53. L'analyse des pouvoirs de la tte et des membres des corporations ecclsiastiques, incluant spcialement le chapitre d'une cathdrale (chapitre piscopal),

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conduisit au dveloppement, aux XIIe et XIIIe sicles, d'une thorie juridique des limitations opposes au droit du dirigeant ecclsiastique ou sculier d'agir seul sans l'avis ou le consentement de ses conseillers et de ses principaux subordonns. Ici, une maxime du droit romain fut voque propos, transforme et porte au niveau de principe constitutionnel: Ce qui concerne tout un chacun, doit tre examin et approuv par toUS 54.

LIMITATIONS DE LA JURIDICTION ECCLESIASTIQUE


Avant la fin du XIe sicle, la juridiction ecclsiastique, au sens large de comptence tant lgislative et administrative que judiciaire, manquait de frontires prcises. Il y avait des chevauchements considrables entre la comptence des autorits ecclsiastiques et celle des autorits sculires. A l'intrieur de l'Eglise galement, il n'y avait pas de division nette entre les matires qui relevaient d'un prtre ou d'un vque en sa qualit de confesseur et d'arbitre des pnitences rparatrices d'une part, et celles dont il devait dcider en qualit d'administrateur ou juge ecclsiastique d'autre part. Tout ce qu'il faisait tait cens dcouler de son ordination, c'tait l'ordination et non la juridiction qui lui confrait l'autorit. En mme temps, son autorit, sans partage en tant que prtre ordonn, tait subordonne bien des gards l'autorit des empereurs, des rois et des barons. Ces derniers investissaient et dominaient, souvent mme rgentaient, papes, vques et prtres. Ce fut la rvolution papale, en affranchissant le clerg vis--vis des laYes et en insistant sur la sparation du spirituel et du temporel qui rendit la fois ncessaire et possible de tracer plus ou moins nettement les frontires de la juridiction ecclsiastique et, par consquent, de systmatiser son contenu. De faon caractristique, et en cela la science juridique claira le droit positif, cette juridiction fut dite rpartie en deux champs d'action selon qu'elle s'appliquait certaines classes de personnes (ratione personnarum en raison des personnes) ou certains types de comportement ou de relations (ratione materiae en raison de la matire ). L'Eglise revendiquait la juridiction personnelle sur: 1) les membres du clerg et de leurs foyers, 2) les tudiants, 3) les croiss, 4) les personnae miserabiles (les indigents), y compris les misreux, les veuves et orphelins, 5) les juifs dans leurs diffrends avec des chrtiens et 6) les voyageurs, y compris les marchands et marins, lorsqu'il tait ncessaire de protger leur paix et leur scurit. C'tait l le privi/egiumfori (privilge de tribunal ou bnfice du clerg ) fameux pour les uns, scandaleux pour d'autres, contre lequel les gouvernants temporels luttrent avec tnacit et souvent quelque succs. Le droit canon interdisait aux membres du clerg de ne pas se prvaloir du privilge de la juridiction ecclsiale. Toutefois, en pratique ils taient passibles de la justice sculire dans certains types de dlits et crimes et de certains types d'action civile. Il y avait aussi quelques ex-

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ceptions reconnues la juridiction ecclsiastique sur les croiss et sur les tudiants qui pouvaient en rclamer le privilge s'ils le souhaitaient. Les personnes indigentes, qui, avant la rvolution papale, avaient t traites essentiellement comme des pupilles des empereurs ou rois, furent dornavant sujettes aussi la juridiction ecclsiale, principalement lorsque la protection des autorits sculires s'avrait inadquate. Il en allait de mme concernant les juifs et les voyageurs, marchands et marins; l'Eglise ne cherchait pas liminer mais simplement suppler la juridiction impriale et royale sur ces catgories. La juridiction personnelle de l'Eglise s'tendait, en principe, toutes les sortes de cas o se trouvaient impliques ces six catgories de personnes, encore que parfois le principe cdt aux intrts concurrents des autorits sculires. En revanche, la juridiction en raison de la matire de l'Eglise s'tendait en principe dans tous les cas d'un certain type, toutes les classes de personnes, lacs aussi bien que clercs, bien qu'il existt, l encore, des rserves et des exceptions. Les principaux types de cas o l'Eglise rclamait juridiction taient ce que l'on appelait les affaires spirituelles et les cas connexes aux affaires spirituelles. Il s'agissait surtout de ceux relatifs : 1) l'administration des sacrements, 2) les testaments, 3) les bnfices, y compris l'administration des proprits d'glise, le patronage des offices ecclsiastiques et la taxation ecclsiastique sous forme de dmes, 4) les serments, y compris l'appui d'une promesse et 5) les pchs mritant censure ecclsiastique. Ce fondement juridictionnel permit la science juridique du XIIe sicle d'entreprendre l'laboration de diverses branches de droit positif, y compris sur la famille ( partir de la juridiction sur le sacrement de mariage), sur l'hritage ( partir de la juridiction sur les testaments), sur le contrat ( partir de la juridiction sur le serment) et sur les affaires de dlits ou de dommages ( partir de la juridiction sur les pchs). Sous-tendant le tout, il y avait le postulat de la juridiction de l'Eglise sur sa propre juridiction. Sur cette base-l s'difia le corps du droit associatif. L'Eglise accrut aussi son domaine juridictionnel d'autres sortes de cas, en l'offrant quiconque souhaitait y avoir recours. Ce fut ralis par le procd appel prorogation, par lequel les parties n'importe quel diffrend civil pouvaient, par accord mutuel, soumettre leur dispute un tribunal ou un arbitrage ecclsiastique. Un accord de ce genre pouvait prendre la forme d'une clause insre dans un contrat, renonant par avance recourir un tribunal sculier et stipulant le recours un tribunal ou un arbitrage ecclsiastique dans l'ventualit d'un diffrent futur dans l'excution du contrat. En raison du caractre primitif de la plupart des procdures civiles aux XII" et XIIIe sicles, les parties un contrat civil adoptaient souvent de telles clauses de renonciation. En outre, selon la loi canonique, toute personne pouvait intenter un procs devant un tribunal ecclsiastique ou transfrer l'affaire d'un tribunal sculier un tribunal ecclsiastique, mme contre la volont de la partie adverse, par motif de dfaut de justice sculire . Ainsi l'Eglise en fin de compte offrait sa juridiction

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et son droit quiconque et pour n'importe quel type de cas, mais seulement dans des circonstances exceptionnelles, c'est--dire quand la justice mme, au sens le plus lmentaire du terme, tait en jeu. Il tait entendu que normalement il y avait deux types de juridiction, l'ecclsiastique (spirituelle) et la non-ecclsiastique (sculire). D'ailleurs, si tout bonnement n'importe quelle cause juridique relevait normalement de l'ecclsiastique (ou d'une autre universellement comptente), il n'y aurait eu aucun sens parler de comptence (ce qui est et ce qui n'est pas sujet rgulation lgale) ni d'aucun autre aspect du concept de juridiction. Ce fut la restriction de la juridiction ecclsiastique, ainsi que de la nonecclsiastique, certaines catgories de personnes et certains types de cas, qui rendit possible et ncessaire de dfinir la juridiction et de lui donner sa place comme lment structurel de base du systme de droit canonique. Et ce furent, en fait, les limitations apportes aux juridictions de chacune des entits politiques en Occident chrtien, y compris l'entit ecclsiale, qui rendirent la fois ncessaire et possible pour chacune de dvelopper non seulement des lois mais aussi un systme de lois, et plus encore, un systme de Droit . Un gouvernant dont la jwidiction serait illimite pourrait gouverner par des lois mais il est fort improbable qu'il ait la volont ou l'imagination ncessaires pour ramener ses lois un systme intellectuel intgral et cohrent, avec une structure complexe de principes, incluant ceux concernant la rgulation de leur application divers types de problmes juridiques. En Occident, la comptition et coopration de juridictions limites rivales ne rclamaient pas seulement que l'on systmatise leur lgislation mais fournissaient en mme temps chacune une base utilisable cette fin. Cette base se composait d'une part de l'unit dialectique surplombante qui reliait les systmes particuliers, mme s'il leur restait de la latitude, et d'autre part de la varit des intrts et des ressources des communauts pratiquant chacune son propre systme. Comptition et coopration entre juridictions limites et rivales conduisaient d'ailleurs la formulation lgale et la solution de quelques-uns des problmes politiques et moraux les plus aigus de l'poque. La tendance transposer ces problmes en questions juridiques, tendance que Tocqueville trouvait caractristique de l'Amrique au dbut du XIX sicle, existait dj, encore qu' un degr moindre, dans la socit occidentale dans la deuxime partie du XIe sicle et au XII. Cela contribua au lgalisme excessif de l'Ouest, compar avec maintes autres civilisations. Cela contribua aussi son succs dans la ralisation d'une libert relativement plus nette vis--vis de la tyrannie politique et morale.

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ELEMENTS STRUCTURELS DU SYSTEME DE DROIT CANON

Chapitre six

ELEMENTS STRUCTURELS DU SYSTEME


DE DROIT CANON
e nouveau systme de droit canonique qui fut cr aux XIe et XIIe sicles couvrait exclusivement celles des relations juridiques qui tombaient sous la juridiction de l'Eglise comme entit collgiale incorpore. Les autres relations lgales tombaient sous les juridictions respectives, souvent chevauchantes, des diverses entits politiques sculires, y compris les royaumes, les domaines fodaux, les villes et les cits autonomes. Toute personne, dans la chrtient occidentale, vivait la fois sous la loi canonique et sous l'un ou plusieurs autres systmes lgaux temporels. Le pluralisme de systmes juridiques l'intrieur d'un ordre lgal commun tait un lment essentiel de la structure de chaque systme. Du fait qu'aucun des systmes lgaux coexistants ne prtendait les englober tous ou tre comptent en toutes matires, chacun devait se donner des critres constitutionnels pour situer et dlimiter les souverainets, pour rpartir les pouvoirs gouvernementaux dans ces domaines, et dfinir les droits et les devoirs de leurs membres. Dans le systme du droit canon, ces critres constitutionnels taient formuls essentiellement en termes de droit associatif, y compris la juridiction de la corporation sur les catgories particulires de personnes et les types particuliers de matire expose. En partant du systme ecclsiastique de droit constitutionnel, se dvelopprent des corps relativement cohrents de lois substantielles, relevant d'autres domaines de matires juridiques. C'est ainsi que se constitua graduellement, partir de la juridiction ecclsiastique sur les sacrements, un corps de lois relatives au mariage, partir de la juridiction ecclsiastique sur les testaments, un corps de lois relatives l'hritage, partir de la juridiction ecclsiastique sur les bnfices, un corps de lois relatives la proprit, partir de la juridiction ecclsiastique sur les serments, un corps de lois relatives aux contrats et partir de la juridiction ecclsiastique sur les pchs, un corps de lois relatives aux dlits et aux dommages. Et il se constitua aussi, partir de ces cinq branches de juridiction, un corps de lois relatives la procdure judiciaire. Ces corps de lois n'taient pas conceptualiss de la manire dont le furent les branches autonomes du droit au cours des sicles suivants. Les canonistes des XII" et XIIIe sicles n'avaient pas l'intention d'organiser chaque branche du droit, proprit, contrat, dommage etc. en un clavier cohrent de rgles dduites 10-

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giquement de divers principes et thories qui leur tour drivrent d'une thorie gnrale de la proprit, d'une thorie gnrale du contrat, d'une thorie gnrale des dlits et de leur punition et ainsi de suite. La lgislation canonique des X et XIIIe sicles tait moins abstraite, moins logique. Ses catgories venaient de la jurisprudence des tribunaux ecclsiastiques sur les problmes de droit ports devant ces tribunaux plutt que d'un raisonnement spculatif de juristes acadmiques. De la mme faon qu' cette poque se dveloppait la loi royale en Angleterre, la loi canonique inclinait se systmatiser davantage sur la base d'une procdure plutt que sur des rgles substantielles. Mais aprs Gratien, le droit canon, la diffrence de la loi royale anglaise, constituait une discipline universitaire. Les professeurs voquaient dans les salles de cours les rgles, les principes et les thories implicites dans des cas d'espces et ils les rassemblaient, analysaient et harmonisaient dans leurs traits. Ainsi les sous-systmes de lois mergrent concrtement, bien qu'ils n'aient pas eu alors le haut degr d'autonomie et de cohrence doctrinale qu'ils atteignirent plus tard. Chacun de ces sous-systmes ou compartiments du droit (associatif canonique) traduisait d'une manire diffrente les lments structurels du systme global. La loi canonique sur les crimes, par exemple, tait fonde sur des conceptions sur le pch qui affectaient aussi tous les autres secteurs du droit canon. Dans ces autres branches galement, l'on peut discerner des traits partout prsents qui ont contribu identifier le droit canon comme un systme juridique moderne.

LA LOI CANONIQUE SUR LE MARIAGE


Ds les temps les plus anciens, l'Eglise eut beaucoup dire propos du mariage et de la famille 1. Dans les cultures parennes o prdominaient la polygamie, les mariages arrangs, l'oppression des femmes, l'Eglise a promu l'ide du mariage monogame par libre consentement des deux poux. En Europe occidentale, cette ide eut se battre ferme avec des murs profondment enracines dans les coutumes tribales, rurales et fodales. Vers le Xe sicle, des synodes promulgurent des dcrets concernant le lien matrimonial, l'adultre, la lgitimit des enfants et des sujets connexes. Malgr tout, l'on continuait marier les enfants au berceau et les relations familiales restaient domines par les faons de vivre traditionnelles et les murs des peuples germaniques, celtes ou des autres peuples d'Europe occidentale. Dans le droit coutumier de ces peuples comme dans le droit romain classique, le mariage entre personnes de classes diffrentes (par exemple entre libres et esclaves, entre citoyens et trangers) tait prohib. Le divorce tait la volont de l'un ou l'autre des poux, ce qui en pratique signifiait au gr du mari. Il n'y avait mme pas de rgles propos du divorce et le consentement paternel tait requis pour que le mariage soit valide. Peu d'obligations entre les conjoints avaient forme de loi.

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ELEMENTS STRUCTURELS DU SYSTEME DE DROIT CANON

Ce fut le grand bouleversement de la fin du XIe sicle et durant xue, symbolis par la rvolution papale, qui rendit possible de faire passer dans les faits, un degr substantiel, la politique ecclsiastique quant au mariage et la famille. Des facteurs sociaux et conomiques, dont la rvolution papale tait la fois un effet et une cause, jourent l un rle crucial: les mouvements dmographiques, l'apparition des cits et l'extension rapide du rgime manorial concoururent l'effritement des formations sociales antrieures. Les changements politiques aussi jourent un rle important. En effet la formation d'un tat ecclsiastique unifi et distinct, dirig par la papaut, donnait au clerg une sorte de pouvoir politique qu'il n'avait jamais possd avant, et de surcroit l'tablissement universel du clibat des prtres contribua diminuer leur implication personnelle dans les relations de solidarit tribale. Egalement importants aussi taient les changements lgislatifs par lesquels fut mise en uvre la politique ecclsiastique concernant les relations familiales, car sans la systmatisation du droit canon, il n'eOt pas t possible de faire connatre efficacement cette politique, de lui gagner l'allgeance des fidles ou d'en organiser la mise en uvre. Aussi longtemps que les lois ecclsiastiques sur le mariage et la famille restaient dans le registre de l'exhortation, elles n'avaient pas tre prcises ni compltes. Quand elles devinrent pleinement impratives, il leur fallut tre les deux. Puisque toutes les relations familiales devaient dornavant tre fondes, en pratique et non plus seulement en thorie, sur le sacrement de mariage, il devenait ncessaire de dterminer avec prcision la nature de ce sacrement. L'Eglise avait longtemps tenu qu'aucune formalit n'tait requise pour effectuer un mariage car les deux parties taient elles-mmes les ministres du sacrement de mariage (la prsence d'un prtre fut rendue obligatoire seulement au XVIe sicle, la common Law sur le mariage, en droit anglais et amricain, est en fait une survivance de la loi canonique qui existait avant le concile de Trente). Nanmoins, l'absence de formalit laissait ouverte la question de savoir comment et quel moment le mariage tait conclu. Certains des textes antrieurs avaient indiqu qu'il tait conclu au moment de l'change des promesses. D'autres avaient estim qu'il n'tait pas conclu avant d'tre consomm par l'union sexuelle. Gratien argumentait que l'analogie traditionnelle entre le mariage humain et le mariage mystique du Christ et de l'Eglise requrait qu'il y et un accouplement physique, une copula carnalis. avant que le sacrement ne soit complet. Cependant, il insistait aussi sur l'lment de libre consentement y compris cette union chamelle. Finalement, la loi canonique distingua entre: 1) un change de promesses de se marier l'avenir constituant un contrat de fianailles qui pouvait en certains cas tre rompu par l'une ou l'autre partie et pouvait toujours tre annul par accord mutuel; 2) un change de promesses d'tre maris dans le moment prsent, constituant un contrat de mariage, et 3) le consentement l'acte conjugal constituant la consommation du mariage. Bien que le contrat mt tenu pour conclu par les mots prononcs au prsent, il demeurait susceptible d'annulation jusqu' ce qu'il ft consomm.

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ELEMENTS STRUCTURELS DU SYSTEME DE DROIT CANON Les rgles concernant le consentement au mariage furent transposes en un corps complet de droit contractuel. Le consentement devait avoir t donn par libre volont. Une erreur sur l'identit de l'autre partie, ou une erreur concernant quelque qualit essentielle et caractristique de l'autre partie faussait le consentement et par l, rendait nulle mariage La contrainte galement le rendait nul en supprimant la libert du consentement. Il fut galement jug qu'un mariage ne pouvait tre valablement contract sous l'influence de la crainte ou d'une fraude. Il y avait l les fondements non seulement du droit moderne sur le mariage, mais aussi certains lments fondamentaux du droit moderne des contrats, savoir le concept de libre volont et les concepts connexes d'erreur, de contrainte et de fraude. En particulier, les canonistes surent dgager une solution au problme de l'erreur qui avait grandement embarrass les juristes romains cits dans le Digeste, en focalisant l'attention sur la question suivante, la partie qui a fait erreur aurait-elle conclu le mariage si lui ou elle avait connu la vrit? La loi canonique avait aussi explicit les conditions ncessaires la validit d'un mariage, indpendamment du consentement. Aux XIIe et XIIIe sicles, les rgles relatives l'ge imposes par le droit romain furent maintenues en gnral mais des exceptions furent permises la lumire des coutumes locales condition que les parties fussent capables d'avoir des enfants et de comprendre la nature de l'acte qu'ils accomplissaient. L'impuissance au moment du mariage tait cependant une cause de nullit. D'autre part un mariage entre un chrtien et un paTen tait sans valeur car le baptme tait une condition ncessaire pour accder un sacrement quelconque. Mais l'Eglise reconnaissait la validit du mariage avec un hrtique ou une personne qui avait t excommunie. Elle reconnaissait aussi le mariage entre deux esclaves baptiss ou une personne libre et une personne esclave ou serve. Aux XIIe et XIIIe sicles, la loi canonique simplifia et adoucit les rgles antrieures concernant les empchements au mariage pour cause de consanguinit et d'affinit. De mme les empchements pour crimes tels que l'adultre ou le rapt furent adoucis en ce sens que les adultres purent rparer leur mfait en se mariant et le ravisseur pouvait pouser sa victime s'il la librait. Toutefois, le mariage des prtres, qui avait t valide sous l'ancienne loi, fut dclar nul et sans effets. Lorsque les parties s'taient maries de bonne foi en ignorant l'existence d'un empchement, les canonistes estimaient que leurs enfants taient lgitimes et que le mariage tait valide jusqu'au jour o il serait dclar nul, cela s'appelait un mariage putatif. De plus, un mariage ne pouvait tre annul sans une action en justice, et des restrictions taient prvues quant aux personnes qui pouvaient intenter cette action. En l'absence de proches parents, il fallait donner la prfrence des personnes dont la prudence tait notoire. Mais il n'y avait pas de dispositions lgales limitant une action d'annulation de mariage, et la partie qui l'engageait ne pouvait pas en tre empche pour la seule raison qu'elle avait t dboute d'une demande antrieure.

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En dehors de l'annulation pour dfaut de consentement ou en raison d'un empchement au mariage, l'Eglise permettait une sparation judiciaire, appele divortium, pour cause de fornication, d'apostasie ou de cruaut grave. Mais le divorce au sens moderne du mot n'tait pas admis. Le lien sacramentel, une fois contract valablement, tait tenu pour indissoluble jusqu' la mort de l'un des conjoints. A cela il y avait deux exceptions, d'abord un mariage non consomm tait dissous par l'entre de l'une des parties dans un ordre religieux et pouvait en tout cas tre dissous par le pape; deuximement, dans certaines circonstances, un converti au christianisme pouvait divorcer du conjoint qui restait paen. En fin de compte, la loi canonique offrait une protection considrable au partenaire fminin d'un mariage, en comparaison du droit coutumier de la socit o le droit canon commena se dvelopper. Devant Dieu, les deux parties au mariage taient gales et cette doctrine de l'galit a t enseigne pour la premire fois par le christianisme. En pratique, cela signifiait par dessus tout que les obligations, spcialement celle de fidlit, taient mutuelles. Toutefois, le mari tait la tte du mnage et en vertu de cette position, il pouvait choisir le lieu de rsidence, corriger dcemment sa femme et attendre d'elle les services domestiques qui conviennent sa situation sociale 2. Encore que l'Eglise acceptt la plupart des svres restrictions imposes par la loi civile aux droits de proprit des femmes (et leurs droits civils en gnral), elle veillait la protection des veuves et insistait pour que tout contrat de mariage comporte un douaire, c'est--dire la constitution d'un fonds qui ne devait pas diminuer de valeur pendant la dure du mariage. En tant que sous-sytme du droit canon, la loi ecclsiastique sur le mariage reposait en partie sur une tension entre le concept du sacrement de mariage comme union volontaire de deux personnes en prsence de Dieu et le concept du sacrement de mariage comme une transaction juridique l'intrieur du systme de lois de l'Eglise en tant qu'entit incorpore. D'un ct l'accent tait mis sur les dispositions intimes des partenaires et leurs dsirs et leurs rponses personnels, de l'autre ct l'accent tait plac sur l'autorit institutionnelle de l'Eglise et sur la conformit recherche avec la coutume sociale et la politique sociale, tant ecclsiastique que sculire. Cette tension se refltait dans les questions auxquelles devaient rpondre les tribunaux ecclsiastiques, telles que: un mariage est-il non valide pour cause d'erreur, fraude ou contrainte? Un mari peut-il abandonner une pouse adultre? Une femme qui pouse quelqu'un d'autre en croyant que son mari est mort, doit-elle revenir au premier s'il reparait? Un mariage clandestin, contract sans aucun tmoin prsent, est-il valide? La tension apparaissait aussi dans nombre de rponses que les tribunaux ecclsiastiques donnrent de telles questions. Cela apparut clairement dans la solution donne concernant les mariages clandestins. D'une part, comme avait dit Gratien, des mariages contracts en secret sont prohibs par toutes les autorits et sont illgaux . D'autre part, de tels mariages sont valides s'ils peuvent tre prouvs par la confession des deux conjoints. Mais si la volont de l'une des parties a chang, le juge ne doit pas accorder de crance la

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confession de l'autre. Ainsi la politique ferme de fianailles sociales et d'obligations externes tait affirme pendant que la saintet du consentement sacramentel tait elle aussi maintenue. Nanmoins la solution, en ce qu'elle repose sur une fiction dans la rgle d'vidence, pour systmatique qu'elle soit, parait tout le moins boiteuse. La systmatisation du droit familial a t rendue possible en concentrant l'attention sur la juridiction, au sens le plus lmentaire du terme, celui de jus dicere, dire le droit des autorits ecclsiastiques sur l'administration du sacrement de mariage. L'entire structure de la loi substantielle sur la famille a t forme essentiellement sur les cas d'espce matrimoniaux qui incluaient la validit du mariage, la nullit du mariage, la rupture du mariage (divortium), la clandestinit du mariage, les promesses de mariage, la sparation de lit et de table, la lgitimit des enfants et la proprit patrimoniale. En partant de cette jurisprudence sur les questions matrimoniales, se dveloppa un soussystme relativement intgr de critres, de principes, de concepts et de rgles l'intrieur du systme global de droit canon. Par exemple, puisque ce n'taient plus les liens de sang mais le mariage qui crait la famille, les enfants adoptifs devaient avoir les mmes droits que les enfants issus des conjoints. En revanche, les enfants ns hors mariage taient illgitimes et sujets des incapacits juridiques bien qu'ils puissent tre lgitims par le mariage ultrieur de leurs gniteurs. En mme temps que le sous-systme de la famille avait ses propres traits structurels, il participait aussi aux caractres structurels du droit canon entier. Tout en ayant maints traits communs avec le droit contractuel, le droit familial partageait avec le droit fodal et avec l'ordination, le concept fondamental de la capacit d'entrer volontairement, par un vu sacr, dans une relation vie indissoluble dont les termes taient fixs par la loi. Dans la terminologie moderne, c'est le pouvoir de crer par contrat un statut personnel.

LA LOI CANONIQUE SUCCESSORALE


Le droit coutumier des peuples germaniques d'Europe ne prsentait pas de rgle concernant la succession par hritage 3. La dvolution aux descendants des droits et des devoirs d'un dfunt tait rgie initialement par la coutume tribale, plus tard aussi par la coutume du village et plus tard encore par la coutume fodale. L'objectifprincipal tait que la famille, le foyer ou le fief survive au dcs des individus qui les composaient et surtout au dcs de son chef. Sous l'ancienne coutume germanique, c'tait seulement lorsqu'une personne n'avait pas d'hritier qu'elle pouvait s'en choisir un avec le consentement du conseil de la tribu ou de son chef. La majeure partie des biens appartenaient la famille ou la tribu et ne faisaient pas l'objet d'une redistribution lors du dcs d'un membre. Les possessions personnelles du dfunt taient transmises au conjoint survivant et aux enfants avec une part rserve

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ELEMENTS STRUCTURELS DU SYSTEME DE DROIT CANON au dfunt pour tre ensevelie en mme temps que son cadavre ou incinre avec lui au titre de droits funraires. Avec l'instauration du christianisme, la portion du mort ne fut plus enterre ou brOle mais affecte des uvres pies au profit de l'me du dfunt. Les habitudes variaient selon les rgions mais d'ordinaire la partie de ses biens distribuer tait divise en trois, un tiers pour le chef de tribu ou le roi, un tiers pour l'hritier et un tiers pour la part Dieu . Le clerg tait videmment trs intress par cette part de Dieu . En particulier, lorsque quelqu'un approchait de sa fin, un prtre venait normalement lui rappeler son devoir de rparer ses pchs et d'affecter ses avoirs des fms religieuses ou charitables comme faire btir une chapelle ou secourir les pauvres. Dans toute l'Europe la rgle se rpandit que les derniers mots d'un mourant devaient recevoir un effet lgal qu'ils aient t ou non mis par crit. Une expression latine tait attache cette pratique, donatio causa morlis, don en vue de la mort. Ce n'tait pas proprement parler un legs bien qu'en gnral l'effet en rot semblable. Dans l'ventualit rare o le malade survivait, le don perdait son effet. Une autre forme de donation diffre jusqu'au dcs tait le don post obit relativement une certaine pice de terre, appele terre du livre , un livre tait prsent dans lequel le propritaire mentionnerait: Je donne la terre aprs ma mort ... . Maitland observa que ce n'tait pas un testament au sens moderne, puisque: 1) ce n'tait pas rvocable, 2) ce n'tait pas ambulatoire c'est--dire ne s'appliquait pas ce que le donateur pouvait possder au moment o la donation deviendrait effective et 3) cela ne fixait rien quant un reprsentant du donateur son dcs ni quant la procdure d'administration de son domaine 4. C'est en partie sur la base du don germanique chrtien causa mortis ou post obit que les canonistes du XIIe sicle crrent la nouvelle loi concernant les dernires volonts, et en partie sur le droit romain classique touchant les testaments qui tait connu depuis le dbut par l'Eglise et appliqu par elle. Les romains avaient une loi sur la succession du dfunt intestat qui ressemblait la coutume germanique en ce que son objectif principal tait de fournir un successeur la tte du foyer (pater familias) mais la loi romaine nonait les aspects lgaux de la succession beaucoup plus nettement. L'hritage mme tait considr comme une universitas juris, une unit lgale complexe, elle englobait lafamilia du dfunt avec ses privilges ancestraux et ses obligations, son domaine, ses esclaves et tous les droits et obligations du dfunt. Tout cela tait dvolu instantanment l'hritier au moment du dcs. Toutefois, depuis le temps des douze tables, le droit romain prvoyait une alternative la succession universelle de l'hritier la personnalit lgale du dfunt. Cette dvolution pouvait aussi tre rgie par un testament. Initialement, l'objectif du testament tait d'carter les rgles de la succession ab intestat, dans le cas o ces rgles ne convenaient pas la situation particulire de la famille considre. En d'autres termes, l'objectif fondamental du recours au testa-

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ment, en droit romain, tait le mme que celui motivant les rgles de la succession ab intestat c'est--dire la continuation du foyer familial par la transmission de la personnalit lgale du dfunt son hritier ou ses cohritiers. Il ne s'agissait pas de donner aux individus le moyen d'imposer leurs volonts au-del de leur mort, le but tait de protger l'unit sociale dont ils faisaient partie. Au fil des sicles, le testament romain changea de caractre. Les formalits extrmement dtailles de la premire priode, une fiction de vente de la famille avec de la monnaie de bronze, des tarifs et des formules rituelles, cdrent la place des signatures et des sceaux de sept tmoins et une souscription du testateur. Et mme, dans certaines circonstances, une dclaration verbale aurait force lgale. D'autre part, l'hritier dsign reut le droit de ne pas accepter le transfert s'il ne souhaitait pas se charger d'obligations excdant la valeur des actifs. L'innovation la plus importante fut la possibilit de faire des legs spciaux et des codicilles multiples, ce qui affaiblissait la position de l'hritier (puisqu'il assumait les obligations du testateur) et une ample diversit de substitutions et de clauses de dsistement fut ajoute au systme. Cette volution vers la libert du testateur tait favorable l'Eglise. Au temps de Justinien, les legs aux anges et aux saints rejoignirent ceux destins aux pauvres et autres intentions pieuses, confis la gestion de paroisses ou d'vchs S. Toutefois, bien que ce testament la romaine rpondit aux trois critres de modernit selon Maitland, il y manquait une quatrime qualit trs importante pour la loi successorale qui se dveloppa la fin du XIe sicle et au XIIe dans le sillage de la rvolution papale. Cette quatrime qualit tait le caractre sacr des intentions du testateur, dans la mesure o elles se rattachaient au salut de son me, le testament devenait les dernires volonts mais des volonts religieuses. Les canonistes traitrent la confection du testament comme un acte religieux et le document lui-mme comme un instrument religieux. Classiquement, il tait fait au nom du Pre, du Fils et du Saint Esprit. Comme dit Mait\and, : Le testateur pense d'abord, non pas la transmission d'un patrimoine mais au bonheur futur de son me immortelle et de son corps mortel. Son me, il la confie Dieu, la Vierge et aux Saints, et son corps une certaine paroisse. En mme temps que son corps, il remet au dpt mortuaire ... l'une des meilleures ttes de btail qu'il possde. Souvent, s'il est noble, son cheval de bataille .... Parfois des instructions dtailles sont donnes pour l'enterrement, sur les cierges qui brilleront autour de la bire, sur le repas de funrailles ... Viennent ensuite les legs pcuniaires et spcifiques. Beaucoup seront consacrs des uvres pies, les quatre ordres de frres sont rarement oublis par un testateur ais. Un legs pour la rparation de ponts est considr comme un geste pieux et louable. Rarement des vilains sont affranchis mais plus souvent leurs arrirs de loyer sont remis ou le btail qu'ils lvent leur est donn en proprit. Le testament mdival est caractris par le grand nombre de legs spcifiques: les chevaux sont lgus un par un, de mme les bijoux, les lits et courtepointes, les pots et les casseroles. Le civiliste ou le canoniste

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numre ses livres prcieux, le manuscrit de textes de loi vnr va quelqu'un qui le chrira ... Par ailleurs, le testateur n'a pas de titres financiers, de fonds ou comptes en banque lguer, il ne dit rien ou fort peu des crances recouvrer tandis que ses dettes ne sont pas mentionnes ou simplement pour exprimer le dsir qu'elles soient rgles 6. Au XIIe sicle, les canonistes tablirent un corps de rgles pour jauger la validit des volonts exprimes, les interprter et les faire observer. En contraste avec la loi romaine, les fonnalits testamentaires taient rduites au minimum. Non seulement les dernires volonts dites au confesseur sur le lit de mort devaient tre obies comme un testament en bonne et due fonne mais les volonts exprimes verbalement taient gnralement considres comme valides. L'exigence romaine des signatures et des sceaux de sept tmoins qualifis fit place la rgle pose dans une dcrta le adresse par le pape Alexandre III l'vque d'Ostie: Nous dcrtons de faon permanente comme valides les testaments que vos paroissiens pourraient formuler en prsence de leur prtre et de trois ou deux autres personnes convenables 7. En outre les legs individuels en faveur d'uvres pieuses taient valides d'aprs une autre dcision d'Alexandre III, avec le tmoignage de deux ou trois personnes. Ainsi la loi canonique ajoutait les legs charitables aux deux sortes de testaments qui, dj selon la loi romaine, taient exempts des exigences habituelles, savoir les testaments des soldats et des marins en service actif et les testaments de parents confrant un avantage ceux de leurs descendants qui auraient reu une part de proprit en l'absence de testament. Les canonistes renforcrent aussi la protection de la veuve et des enfants contre une dcision du mari les dshritant. La loi romaine avait stipul qu'un hritier ne pouvait tre priv de sa part lgitime . Cette part tait l'origine fixe au quart de ce qu'il aurait reu si le de cujus tait mort intestat. Plus tard, elle fut porte au tiers (ou la moiti si cinq enfants ou davantage avaient survcu au testateur). Cependant, les hritiers bnficiaires de cette rserve taient les enfants et petits-enfants, et dfaut d'enfants, les parents mais non l'pouse. La loi canonique augmenta cette part et l'attribua aussi l'pouse mais non aux petits-enfants ni aux parents du dfunt. Si la femme et des enfants survivaient, aucun ne pouvait tre priv par le testament de plus d'un tiers de la proprit dont le testateur pouvait disposer. Si seule la veuve ou seuls les enfants survivaient, elle ou eux avaient titre la moiti. Plus importantes encore que les modifications du contenu de la loi romaine sur les successions, furent les innovations de canonistes quant l'administration des domaines. Ils crrent au XIIe sicle l'institution de l'excuteur testamentaire. Au dcs du testateur, au lieu de l'acceptation des biens par les hritiers, suivie par leur entre en jouissance et leur excution des instructions du testament, la personne dsigne comme excuteur prenait possession de toute la proprit soumise redistribution. Ce n'tait pas l'hritier mais l'excuteur qui exerait les droits du testateur

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et assumait ses obligations. Il pouvait poursuivre les dbiteurs du dfunt devant les tribunaux sculiers. Les lgataires, cependant, devaient porter leurs plaintes devant les tribunaux ecclsiastiques. La part rservataire de la veuve et des enfants ne pouvait tre rclame l'excuteur que devant les tribunaux ecclsiastiques.

Le fait que la confection d'un testament ft un acte religieux explique que l'Eglise ait assum aussi la juridiction sur la succession ab intestat. L'Eglise, en fait, considrait que le dfaut de tester tait un pch. Si un homme mourait intestat, c'est vraisemblablement qu'il ne s'tait pas confess. De plus, ses biens devaient tre distribus en vue du repos de son me. Par consquent, les biens de l'intestat taient confis la discrtion du juge ecclsiastique, c'est--dire l'vque ou son dlgu, l'official . L'vque pouvait charger les plus proches parents du dfunt de faire ce qu'ils pensaient convenir le mieux son salut mais ils n'avaient le droit d'hriter de rien de plus que leur part rservataire.
Selon la nouvelle loi canonique, la part qui ne pouvait tre refuse par testament l'pouse et aux enfants tait aussi la part dont ils hritaient en l'absence de testament, et tous les autres membres de la parentle n'avaient droit rien moins que le dfunt ne leur ait nommment attribu un legs. Ainsi l'Eglise affirmait sa juridiction sur les successions ab intestat non seulement pour protger la veuve et les orphelins mais aussi pour le bien de l'me du dfunt, en distribuant le solde de son patrimoine des uvres de charit. Avec le temps, les tribunaux ecclsiastiques adoptrent la pratique de nommer un administrateur pour rpartir le patrimoine de ceux qui mouraient intestat. Ses fonctions taient semblables celles de l'excuteur testamentaire. Le systme canonique mdival d'administration des patrimoines de dfunts intestat par des excuteurs et des administrateurs a survcu dans le droit anglais et amricain tandis que sur le continent europen, il y eut retour, au XVIe sicle, aux concepts romains anciens selon lesquels que le dfunt ait fait ou non un testament, le patrimoine tait transfr aux hritiers et administr par eux sous surveillance judiciaire. Le rle institutionnel du clerg tait central. Les prtres entendaient les dernires paroles du mourant, tmoignaient de ses dernires volonts, servaient d'excuteurs testamentaires ou d'administrateurs et recevaient en fidicommis les legs destins aux organismes religieux ou les utilisaient aux actes charitables prescrits. Le rle institutionnel du tribunal ecclsiastique, celui de l'vque ou de son dlgu, n'tait pas moins central. Excuteurs et administrateurs taient tenus de lui rendre compte de leurs oprations. Les fidicommis de missions religieuses ou charitables taient sous la surveillance de cette instance judiciaire. Tous les diffrends relatifs aux successions relevaient du juge ecclsiastique (certains relevaient aussi des tribunaux sculiers). Le droit successoral canonique constituait une intervention directe de l'Eglise dans les relations fodales, conomiques et politiques. Les pouvoirs sculiers y opposaient une rsistance tenace, spcialement propos des prtentions de juridiction

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sur les legs de terres. En Angleterre et en Nonnandie, par exemple, les tribunaux sculiers condamnaient, au XIIe sicle, les dons de terrains post obit ou sur le lit de mort. Sur ces derniers, le trait de Glanvill (1187) dclarait: Il est prsumer que quelqu'un qui, tant malade mort, a commenc faire ce qu'il n'avait jamais fait en bonne sant, savoir distribuer ses terres, est m par son agonie plutt que par un motif dlibr 8. Mais peut-tre n'est-ce pas l l'aspect le plus important de l'affaire puisque les dons in articula marlis de btail n'taient pas contests et que les legs de terres en gnral (soit par dernires paroles, soit par testament soigneusement considr, hors de toute agonie, et mis par crit) taient galement prohibs par le droit fodal, dans tout l'Occident et pas seulement en Angleterre, (mais non par le droit urbain). Le droit fodal, d'ailleurs, tait hostile au legs de terres que l'intention en soit ou non charitable. Dans le cas des legs de terres l'Eglise, les testateurs disposs en faire trouvrent (avec assistance clricale) divers procds pour tourner la prohibition. L'un de ces dtours tait de donner la terre une collectivit religieuse (incorpore) avec rservation d'un usufruit vie pour le donateur. C'tait, dans cette fonne, un don entre vifs , pennis l'poque et dont le rsultat tait le mme que celui d'un legs. Par la suite, les autorits sculires ripostrent par des statuts de mainmorte, interdisant aux vassaux qui n'avaient pas d'enfants de disposer de leurs terres en faveur d'organismes religieux. D'autres combinaisons furent alors essayes. Le propritaire de terres n'en ferait pas don mais les remettrait la corporation religieuse qui, en tant que seigneur fodal, en laisserait l'occupation viagre l'ancien propritaire au titre de vassal. Aprs sa mort, personne d'autre que l'institution religieuse ne pouvait y entrer et en prendre possession. Ou encore, le propritaire louait pour mille ans sa terre l'institution religieuse, en se rservant le droit de l'occuper lui-mme jusqu' son dcs. A la longue cependant ces subterfuges aussi furent rendus illgaux. Finalement, l'Eglise eut recours au trust (fidicommis): la possession des terrains est remise un lac qui les grera pour le compte de la communaut religieuse. Celle-ci, la mort du donateur, aura droit l'usage du sol et tous les profits qu'il procure, et des dispositions sont prises pour qu'un nouveau grant soit nomm lorsque mourra le premier. Ce genre de commandite avait t largement employ depuis le XIIe sicle au profit d'ordres religieux auxquels leur rgle interdisait la proprit de biens temporels. En fin de compte, ces procds devinrent le moyen courant non seulement pour remettre des terres des fins charitables pendant la vie du propritaire, mais aussi de raliser ce qui en fait tait un legs de bienfaisance. Ce rappel des premiers dveloppements d'une loi des donations charitables est fort instructif sur la fonnation de la tradition juridique occidentale. Plus clairement encore que dans le cas du droit familial, la loi successorale canonique fut modele par la ncessit de tenir compte de la loi sculire. Cette dernire, par son insistance sur la signification politique de la proprit terrienne, obligea l'Eglise concentrer

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sur le cheptel la porte de ses; dispositions sur les legs et trouver d'autres moyens de recevoir des dons de terres. En Angleterre au moins, les tribunaux ecclsiastiques tablirent leur juridiction pratiquement exclusive sur l'hritage du cheptel aussi bien par testament qu'en l'absence de testament. Cela continua mme aprs la rforme anglaise, ce qui a donn au droit successoral anglais et amricain un caractre diffrent de celui des pays continentaux europens. En revanche, dans tous les pays occidentaux, Angleterre comprise, la juridiction ecclsiastique concernant les terres fut subordonne la juridiction sculire. Dans ses efforts pour avoir accs aux donations de terres, l'Eglise fut amene mettre en uvre des concepts nouveaux et de nouveaux instruments juridiques. Notamment le trust (qui dans ce domaine a pour analogue, en droit franais des entreprises, la commandite ). Le concept et l'instrument juridique du trust sont passs dans la loi civile anglaise par la juridiction en quit du chancelier; mais entre les XH" et XV sicles, il faisait partie du droit de tous les pays europens dans la mesure o tous taient sujets la juridiction ecclsiastique. Aussi bien les legs charitables de cheptel que le don de l'usage perptuel de pices de terre des communauts religieuses impliquaient le recours des excuteurs testamentaires ou des grants mandataires pour rpondre aux dsirs des donateurs dans l'intrt des destinataires. Les deux agents de transfert des dons taient galement soumis la surveillance et la sanction de leurs obligations par les tribunaux ecclsiastiques. Le droit successoral qui rsulta de la juridiction ecclsiastique n'avait pas seulement ses propres lments structurels, il participait en mme temps quelques-uns de ceux du droit canon en gnral. Les volonts du testateur taient sacres parce que la confection d'un testament tait un acte religieux et de ce fait, relevait des critres moraux de l'Eglise tels que les formulaient les autorits ecclsiastiques. Un legs en vue d'un objectif immoral, comme par exemple un don fait un hrtique, tait nul en droit. Cependant, un don qui eOt t normalement nul pour cause d'indtermination, par exemple du destinataire ou de la valeur marchande du bien lgu ou de l'intention de donateur ou des moyens d'excuter sa volont, restait valide et excutoire s'il s'agissait d'un acte charitable. Un legs pour les pauvres ou pour l'adoration de Dieu ou simplement pour faire la charit, tait valide. Si le mandataire n'tait pas nomm, le tribunal en dsignait un. Si une association n'tait pas incorpore ou si une corporation n'avait pas le pouvoir de dtenir une proprit et qu'elle et t dsigne comme bnficiaire d'un legs, le tribunal pouvait nommer un mandataire pour administrer sa place le legs. Ce sont l des rgles encore en vigueur aux Etats-Unis. L o les souhaits du testateur ne pouvaient tre satisfaits en raison d'une impossibilit physique (si, par exemple le lgataire n'tait plus vivant) ou d'une illgalit (par exemple si le lgataire tait hrtique, ou si le don tait interdit par la loi sculire), le tribunal ecclsiastique excuterait les intentions du testateur d'aussi prs que possible (en franais de Normandie mdival, cy prs). Un autre lgataire,

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semblable celui nomm, serait trouv. Quelque quivalent de la terre ou quelque droit d'en user serait attribu au lgataire dsign. La doctrine du cy prs prvaut encore aux Etats-Unis. La loi successorale canonique tait fonde sur la juridiction de l'Eglise et de ses tribunaux sur l'acte religieux de faire un testament. La libert d'en faire un tait conue essentiellement comme la libert de contribuer des causes religieuses et charitables, encore qu'elle comportt aussi la libert de lguer ses biens des parents et des amis. Le salut de l'me du testateur tait enjeu, dans n'importe lequel de ses legs. De plus, le bien-tre des bnficiaires tait galement en jeu, spcialement propos des legs religieux et charitables. Quant la succession ab intestat, la loi canonique, bien qu'elle ft fonde partiellement sur la juridiction de l'Eglise et des tribunaux ecclsiastiques visant au salut de l'me du dfunt, elle tait aussi fonde en partie sur leur juridiction sur les veuves et les orphelins. Sur ces deux fondements juridictionnels, le droit canon rintgrait les institutions lgales survivantes tant germaniques que romaines dans un nouveau corps de droit successoral. Il y avait une tension dialectique, qui subsiste de nos jours, entre la loi sur le testament (hrite en partie du droit romain) et la loi sur la succession ab intestat (hrite en partie du droit coutumier germanique). Par consquent, parler du droit successoral canonique comme un sous-systme du droit canon global, c'est reconnatre que son unit structurale, comme celle du systme canonique global, repose consciemment sur une mise en concordance voulue entre des lments discordants.

LE DROIT CANON ET LA PROPRIETE


Les tribunaux ecclsiastiques pouvaient difficilement revendiquer sur les relations de proprit une juridiction aussi extensive que celle qu'ils exeraient sur les relations familiales et successorales 9. Nanmoins, en matire de proprit, leur juridiction n'tait nullement trique et il en est driv un corps de droit substantiel. L'Eglise avait acquis une norme richesse en provenance des legs et des dmes et tout autant de ses entreprises productrices, agricoles, artisanales et commerciales. En fait l'on pense qu'elle possdait entre un quart et un tiers des terres arables de l'Occident europen. Il n'est gure surprenant que non seulement ses thoriciens et ses rudits mais aussi sa magistrature judiciaire et ses organes lgislatifs aient eu beaucoup dire touchant les droits et devoirs attachs la possession, l'usage et la disposition d'une fortune pareille. En outre, le droit canon avait aussi son mot dire sur les droits et devoirs de la proprit sculire. Assurment, les lois canoniques relatives la proprit taient influences par le droit sculier contemporain, plus largement qu'en matire de famille. D'abord, il ne fut jamais suggr que la proprit, ft-elle ecclsiastique, avait un caractre sacramentel. Les ressources matrielles de l'Eglise furent toujours traites comme rele-

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vant de son pouvoir temporel . De plus, dans le contexte de la tenure fodale des terres, les droits de proprit ecclsiastiques taient troitement imbriqus avec leurs homologues sculiers. Par exemple, une paroisse pouvait tenir son sol et ses btiments d'un vch ou d'une abbaye (les locaux paroissiaux taient frquemment la proprit d'un monastre partir du sicle et dans toute l'Europe) pendant que l'vch ou l'abbaye tenait d'un baron la mme terre. Les diffrends sur le loyer da par la paroisse l'vque ou l'abb relevaient gnralement des tribunaux ecclsiastiques et taient rgls selon la loi canonique pendant que les litiges propos des redevances fodales et des services dus au baron par l'vch ou l'abbaye relevaient normalement des tribunaux sculiers et taient jugs selon la loi sculire bien que dans le dernier cas la juridiction tait discutable entre religieux et laYcs. L'Eglise tant la fois dans et hors de l'ordre fodal contemporain, sa proprit tait forcment en partie fodale par nature.

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De faon analogue, l'Eglise tait la fois l'intrieur et l'extrieur de l'ordre conomique urbain qui dominait dans les milliers de cits et de villes libres qui parsemrent l'Europe aux XIe, XIIe et XIIIe sicles, de sorte que ses lois de proprit taient partiellement urbaines par nature. Cependant, la loi canonique sur les relations de proprit tait aussi, pour partie, non fodale et non urbaine, c'est--dire qu'elle se fondait pour partie sur des considrations spcifiquement ecclsiastiques et sur les principes de droit canon dans son ensemble. Les canonistes de cette poque ne furent pas seulement les premiers systmatiser le droit de proprit, ils introduisirent quelques nouveaux concepts et rgles de proprit, concepts et rgles qui eurent un effet profond et durable sur la tradition juridique occidentale. La majeure partie des terres et immeubles de l'Eglise, dans la priode de la fin du XIe sicle au XV e taient possds suivant une tenure appele en anglais free a/ms (aumnes libres), en franco .. normand frankalmoign, et en latin /ibera e/eemosina. Typiquement, un donateur (ou plusieurs donateurs conjointement) feraient un don Dieu et nommment une collgialit ecclsiastique; ses dirigeants et ses membres, par exemple A Dieu et l'abbaye Saint Wilfred de Dumfries, l'abb Duncan et aux moines de Saint Wilfred. Si l'objectif tait de btir une glise ou un hpital ou un institut d'enseignement, le don pouvait comporter, outre la terre, des ressources pour difier et entretenir l'immeuble et pour assurer son fonctionnement l'avenir. Mais le donateur d'un terrain entendait souvent conserver certains droits pour lui-mme ou pour ses enfants. En particulier, le droit de prsenter un nouveau prtre l'glise qui serait construite sur cette terre, chaque fois que l'office du prtre qui la desservira sera vacant. Ce droit de patronage (advocatio) avait de la valeur car il donnait le pouvoir de nommer quelqu'un (peut-tre un proche parent) ce qui pouvait devenir un office lucratif. Le donateur pouvait aussi se rserver le droit au loyer de l'emplacement, aux redevances fodales, au service arm et aux autres avantages inhrents la tenure du sol.

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Parfois cependant, le donateur souhaitait affecter une cause charitable non seulement la tenure d'une parcelle de terre mais aussi tous les droits attachs cette tenure. Dans un tel cas, le consentement et la concession de tels droits devaient tre obtenus du suprieur du donateur dans la hirarchie fodale. Une terre ecclsiastique ainsi affranchie de toutes obligations fodales tait un bien trs diffrent de la proprit fodale lourdement affuble de charges, caractristique de la proprit foncire sculire de l'poque. En fait, une large portion des terres dtenues en franche aumne avait t mancipe de cette faon. La proprit ecclsiastique prsentait un contraste tranch avec la proprit fodale non seulement en vertu de cette frquente mancipation des obligations fodales mais encore en vertu de son caractre ecclsiastiquement incorpor, c'est--dire du fait qu'elle tait toujours aux mains d'une corporation ecclsiastique et jamais d'une personne individuellement. De plus, elle tait toujours assigne aux objectifs de cette corporation. Elle tait devenue ce qui s'appelle en allemand Zweckvermogen, une ressource finalise. Selon le droit canon, cette proprit devait tre employe aux objectifs pour lesquels elle avait t reue, en cela, elle tait charge d'un fidicommis (trust). Les dirigeants de la corporation ecclsiastique qui en dtenait la proprit, que ce soit une abbaye (maison monastique) ou l'vch d'un diocse ou une paroisse, une universit ou un hpital, ou aussi bien d'ailleurs un archevch ou la papaut ellemme, taient des grants commandits, requis par la loi canonique d'utiliser de leur mieux, en conscience, cette ressource au service des destinataires qu'entendait servir le donateur. Parler de la proprit ecclsiastique au XIIe sicle en usant du terme trust peut sembler prendre quelque libert avec un mot qui prit des sens spcifiques divers dans le droit anglais quatre sicles plus tard [sa connotation essentielle est confiance , notamment dans la bonne foi du trustee, du mandataire, d'o notre traduction par fidicommis, voire par commandite (N. dT.)]. Cependant, le concept anglais du trust a t driv historiquement de l'usage (use) qui tait connu et utilis travers l'Europe partir du xII" sicle et qui fut dvelopp par le tribunal du chancelier royal aux XIVe et XV sicles. Les terres et les autres proprits taient confies certaines personnes pour l'usage , c'est--dire au profit de telle ou telle glise ou monastre, ou d'autres corporations ecclsiastiques. La pratique devint trs rpandue avec la fondation des divers ordres franciscains au XIIIe sicle parce qu'il leur tait interdit par leur propre rgle de possder quoi que ce soit en excs de leurs besoins quotidiens. La personne qui la proprit tait transfre la dtenait mais tait requise par le droit canon, et finalement, en Angleterre aussi bien par la cour du chancelier, de l'administrer l'avantage de ceux qui l'usage avait t donn. Le don de l'usage (comme plus tard le trust anglais) postulait trois parties, un donateur, un donataire, et un bnficiaire. Le donataire recevait le don en tant que mandataire implicite du bnficiaire. Normalement toutefois, la proprit donne une corporation ecclsiastique tait dtenue par elle (en tant que groupement volon-

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taire dot de la personnalit civile). C'tait elle}) le donataire, pourtant elle tait aussi le bnficiaire. Si ses dirigeants avaient le pouvoir statutaire de grer la proprit de la corporation, de l'utiliser et d'en disposer, ils avaient le devoir d'exercer ces pouvoirs comme ses trustees, ses mandataires. Cette rgle domine encore, de nos jours, le droit des entreprises anglo-saxonnes qui s'appelle en Angleterre company law et aux Etats-Unis corporation Law. C'tait et c'est toujours la rgle du droit canon de l'Eglise catholique romaine. Les canonistes dvelopprent aussi une institution lgale appele fondation ou corporation de biens}) (universitas bonorum) symtrique de la corporation de personnes (universitas personarum). Rien d'quivalent ne figurait dans les anciens droits romain et germanique. Bien qu'il n'y ait pas non plus d'exact quivalent dans le droit anglais postrieur, le procd a t adopt par le droit civil des autres pays europens (en allemand cela est appel stiftung_et en franais fondation ). Cela consistait en la personnification des buts auxquels ont t consacrs des proprits, de l'argent, des terres et des droits immatriels. Ainsi un bnfice ecclsiastique en lui-mme, les droits de proprit et les obligations attachs un office religieux, le revenu des activits conomiques relatives cet office et tout ce qui est ncessaire son opration, fut trait comme une personne juridique avec le pouvoir pour ses excutants de grer ses affaires spcifiques, conomiques et juridiques comme une entit unique. Ainsi un hpital, un refuge d'indigents, une institution d'enseignement ou un diocse ou une abbaye pouvaient tre envisags non seulement en tant que corporation de personnes mais aussi comme une corporation de ressources. Dans le prolongement de leur laboration de concepts modernes de proprit de groupe, de mandat, fidicommis et de fondations, les canonistes dvelopprent le concept de recours contre la spoliation (possessory remedies). En particulier, ils btirent au XIIe sicle une procdure de restitution des terres, des biens immobiliers et mobiliers et des droits incorporels, procdure par laquelle un possesseur antrieur qui en avait t dpossd par violence ou fraude, pouvait les rcuprer contre le dtenteur actuel, simplement en prouvant la dpossession dlictueuse sans tre oblig d'tablir que son titre de proprit tait meilleur. Les recours possessoires taient ncessits par la frquence des invasions et des victions alternes des prtendants la possession des domaines ruraux. L'Eglise tait directement en cause lorsque deux personnes revendiquaient les terres d'un vch ou d'une abbaye et que l'occupant en place tait expuls par les partisans arms de son adversaire. Les parties adverses pouvaient tre des ecclsiastiques, vques ou abbs ou ce pouvait tre des seigneurs ayant le droit de prsentation la fonction d'abb ou d'vque. L'jection violente du possesseur tait appele spoliation (spoliatio). Confronts ce problme antrieurement au XIIe sicle, des conciles ainsi que des patriarches, des papes et d'autres prlats avaient diverses occasions dcrt que le possesseur vinc avait le droit d'tre remis en possession, pralablement au rglement de la question des droits respectifs des rivaux.

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Dans les Causae Il et III de son Decretum (originellement intitul Concordance de canons discordants , Gratien traitait de la spoliation dans le contexte de deux cas assez complexes, chacun impliquant un vque qui avait t vinc avec violences, en allguant qu'il avait commis des actes criminels. Deux parties importantes de l'analyse sont les rponses respectivement la Quaestio 2 de la Causa II et la Quaestio 1 de la Causa III. L'une et l'autre rponse sont trs brves.
La premire est intitule: Que quelqu'un qui a t dpouill ne peut tre cit en jugement, est tabli par de nombreuses autorits. Trois papes sont alors cits affirmant que avant le procs, tout doit tre restitu celui qui le possdait. Une lettre de l'vque Eusebius aux moines d'Alexandrie et d'Egypte contient le passage suivant: Nous trouvons dans vos lettres que certains vques dans votre pays ont t accuss par leurs propres ouailles ... et quelques-uns ont t dpouills de ce qui leur appartenait et d'autres ont t expulss de leur sige. Vous savez qu'ils ne peuvent tre cits comparatre devant un synode provincial ou gnral... ou jugs n'importe o ailleurs, avant que tout ce qui leur a t enlev ne soit entirement remis en leur pouvoir conformment aux lois. Deux autres lettres de papes sont ensuite cites dans le mme sens.

La Quaestio 1 de la Causa III est intitule: Si la restitution doit tre faite quiconque a t dpouill. L encore, Gratien cite deux ptres pontificales dclarant que les vques qui ont t dpouills ou expulss doivent se voir restituer toutes leurs possessions (redintegranda, rintgres), avant qu'on les accuse de fautes graves. Dans l'une de ces ptres, il est dit et pas davantage l'un de leurs suprieurs ou de leurs subordonns ne peut porter en justice d'accusation contre eux, aussi longtemps qu'ils sont privs de leurs glises, de leur biens ou de leurs pouvoirs 10. Gratien tirait alors de ces ptres papales, crites en rfrence des cas spcifiques, une rgle de porte extrmement large. Tout un chacun a titre un commandement judiciaire de restitution de tout ce qui lui a t enlev, y compris les droits incorporels et les pouvoirs, qu'ils aient t saisis par violence ou par fraude. Et de plus, le recours vaut l'encontre non seulement du spoliateur initial mais aussi de tierces personnes. Les juristes qui glosrent sur le Decretum de Gratien dans la deuxime moiti du XIIe sicle et la premire moiti du XIIIe s'en prirent la gnralit de cette rgle. La glose ordinaire, c'est--dire l'interprtation gnralement accepte, crite par Johannes Teutonicus en 1215, annotait Causa II, Quaestio 2, en crivant La diffrence entre cette quaestio et la quaeslio 1 de Causa III est qu'ici, la restitution est sollicite par une exceptio [c'est--dire une dfense positive contre une accusation criminelle] pendant que l, elle est sollicite par une action [c'est--dire l'appui d'un motif de recours indpendant] . La glose de John Faventinus disait: Causa III, quaestio 1 : Noter que ce qui est dit propos de l'vque spoli est gnralement entendu comme s'tendant tous les membres du clerg [en fait, Gratien l'tendait toute personne]. Et Huguccio crivait Causa III, quaestio l, c.3 :

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Si n'importe qui a t priv de son bien par violence ou menaces ou fraude de la part de son adversaire ou par quelque tromperie, il doit tre rintgr dans sa possession Il. La rgle de Gratien fut appele canon redintegranda. Peu aprs Gratien, les canonistes crrent une nouvelle action dite condictio ex canone redintegranda, appele par la suite actio redintegranda et plus tard actio spo/ii (plainte pour spoliation) 12. L'actio spolii tait recevable pour toute espce de spoliation (y compris par fraude), elle pouvait tre utilise pour recouvrer possession de droits immatriels aussi bien que de biens meubles et immeubles, elle pouvait tre intente contre des tiers mme si ces personnes n'taient pas en possession de la chose rclame, et le plaignant n'avait pas besoin de prouver son titre la terre, aux biens ou droits qu'il rclamait. Finalement, l'action tait recevable mme si le plaignant avait lui-mme dtenu illgalement l'objet de sa plainte. Pour prendre un cas extrme, si A avait dpossd par violence B, et que B en raction dpossdait A, A tait admis obtenir un arrt de restitution. Le principe tait que, si une personne pouvait prouver qu'elle avait t dpossde par violence ou fraude, elle devait obtenir un ordre pralable de restitution avant que soit examin quelque autre aspect de l'affaire, car il ne fallait pas qu'elle ait un avantage se faire justice elle-mme. La protection de la possession tait d'une importance extrme dans une socit fodale o ce que nous appelons maintenant la proprit tait caractristiquement divise entre plusieurs personnes. Le dtenteur fodal d'une terre la tenait de son seigneur qui pouvait lui-mme la tenir du roi. Le seigneur pouvait entrer sur la terre de son vassal pour des motifs particuliers, il pouvait avoir droit certains produits. L'occupant lgitime (tenant en anglais) n'tait pas propritaire du sol, et cependant il devait tre protg par la loi contre les empitements de tiers sur ses droits de possession. L'analyse par les canonistes du droit d'un spoli tre rintgr dans ce qu'il avait dtenu sans avoir prouver rien de plus que la spoliation , tait par consquent d'importance pour un grand nombre d'intresss. L'un des facteurs principaux de la croissance du pouvoir royal dans l'Europe des

XIIe et XIIIe sicles fut le besoin de renforcer l'autorit centrale pour faire respecter
la paix entre les barons. Sous cet angle galement, la rgle des canonistes dissuadant les adversaires de recourir la violence, mme pour celui qui avait lgalement le meilleur titre la possession, pouvait se prvaloir de mrites srieux. En comparaison, le droit romain des textes de Justinien offrait peu de moyens pour rsoudre les problmes jumeaux de protection de la possession et de dissuasion de l'autodfense des rivaux. La question n'est traite que sommairement dans le Code, le Digeste et les Institutes. Dans le Code, trois exemples sont donns d'un interdit prononc par les prteurs pendant le rgne des empereurs Diocltien et Maximien et des Csars 13 (un interdit tait un ordre donn directement aux parties, nonant la rgle concernant la cause qu'elles avaient porte devant le prteur).

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Celui voqu tait appel l'interdit unde vi (d'o par la force). Dans les trois instances cites par Justinien, il est appliqu des situations diffrentes. Dans le premier cas, le prteur dclare: Une personne qui possde lgalement, a le droit d'employer une dose modre de force pour repousser toute violence exerce afin de la dpossder, condition que son titre possder ne soit pas dfectueux . Il semble que cela ne se rapporte qu' la dfense de la proprit contre une attaque en cours, ce qui aux yeux des canonistes tait totalement tranger aux problmes qui avaient amen crer le canon redintegranda et la procdure actio spolii. A noter aussi que ce que protge cet interdit, c'est la proprit et non la simple possession. Le deuxime exemple de son application suit immdiatement et indique: C'est une rgle de droit positive que, par le recours l'interdit, ceux qui ont t jects de proprits par violence peuvent se les voir restitues si l'anne qui suit n'est pas expire, et que les hritiers doivent tre responsables du montant qui entre temps leur serait chu. L encore, il semble n'y avoir gure de porte sur le problme de l'autodfense. Au surplus, rien n'indique si le plaignant doit ou non prouver son titre recouvrer la possession. Le troisime exemple n'ajoute rien au second.
Le Digeste est un peu plus explicite. Dans un passage intitul Concernant l'interdit Vi et Armata , il y a deux citations pertinentes, l'une d'Ulpien, l'autre de Pomponius. Ulpien mentionne une version de l'interdit lgrement diffrente de celles que lui attribue le Code. Le prteur dit: Si toi ou tes esclaves avez par la violence priv quelqu'un d'une proprit qu'il dtenait ce moment-l, je donnerai une action pour une anne seulement, mais une fois l'anne coule, j'en donnerai une s'appliquant ce qui est venu entre les mains de celui qui a dpossd par la force le plaignant. Ulpien commente alors: Cet interdit a t cr au profit d'une personne qui a t chasse par la violence car il est parfaitement juste de venir son aide en de telles circonstances. Cet interdit vise lui permettre de recouvrer la possession . L'on reste dans l'incertitude quant au respect de la proprit qui, en droit romain, tait nettement distincte de la possession. Le vritable propritaire peut-il user de la force pour ter la possession quelqu'un qui s'est empar de l'objet du litige en prtendant que le titre de proprit de son adversaire est dfectueux? UIpien ne le dit pas. En revanche, il limite trs sensiblement la porte de l'interdit en dclarant: Cet interdit ne se rfre pas toutes les formes de violence mais seulement celle qui est exerce contre des personnes qui sont prives ainsi d'une possession. Il ne vise que la violence atroce, celle o les parties sont prives de la possession du sol comme par exemple d'une terre cultive ou d'un immeuble mais rien d'autre ... .

Pomponius ajoute une brve remarque: Si nanmoins vous tes expuls par force arme, vous avez titre rcuprer la terre mme si l'origine vous en aviez eu possession par violence, secrtement ou titre prcaire . Remarquer que le vrai propritaire peut en avoir pris possession par ces moyens dlictueux 14. Finalement, dans les Institutes figure un passage concernant l'interdit unde vi qui suit de trs prs un autre passage manant du grand juriste romain Gaius, lequel vi-

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vait pendant la seconde partie du ne sicle avant J.C. Ce passage claire certains points mais en laisse d'autres dans une pire confusion. Premirement il est indiqu que l'interdit (applicable seulement aux terres et immeubles) assure rparation mme si la personne qui a t expulse du bien le possdait l'encontre de l'expulseur, par force, en secret, ou prcairement (vi, clam, precario) . Ensuite, il est dit que si une personne a repris possession d'une chose par force, alors qu'il en est le propritaire, il en perd la proprit ... Il n'est pas indiqu, cependant, de qui la chose devient la proprit. Finalement, le passage se rfre la /ex Julia relative la violence prive ou publique., laquelle dit que si quelqu'un prive quelqu'un d'autre d'une possession, il est coupable de violence prive s'il l'a fait sans armes mais de violence publique s'il a expuls l'autre par les armes. Par le terme armes l'on entend non seulement les boucliers, les pes et les casques mais aussi les btons et les pierres 15. Une comparaison entre le traitement du recours contre la dpossession dlictueuse dans les textes de Justinien et dans le Decretum de Gratien est trs clairante. A certains gards, les ptres papales jouent vis--vis de Gratien un rle analogue celui que les interdits des prteurs jouent vis--vis d'Ulpien, de Pomponius et de Gaius. Cependant, les commentaires des juristes romains s'en tiennent beaucoup plus troitement la lettre des interdits. Ils ont tendance s'attacher aux termes de la loi qui vient des pouvoirs publics plutt qu' extrapoler partir de ces termes; encore qu'ils puissent ajouter aux problmes que ces termes recouvrent. Ils suivent gnralement les distinctions affirmes ou implicites dans la rgle lgale. Ainsi, l o l'interdit parle de terre , le juriste romain qui le commente a tendance souligner qu'il parle de terre et non de biens. Avec Gratien, au contraire, la tendance est discerner le principe qui sous-tend la rgle imprative. Si les terres, pourquoi pas les biens galement? Si la terre et les biens, pourquoi pas les droits? Les autorits disent vqm: , Gratien ajoute abb ou n'importe quel prtre, et la fin tout le monde car, ses yeux, le principe est le mme. Ainsi, Gratien conclut son analyse de la spoliation avec un principe de porte gnrale, applicable une large varit de situations tandis que le texte romain ne propose qu'un clavier de rgles distinctes, la conception approximativ,e, et qu'il est difficile de rationaliser. Ce fut le gnie de la science des romanistes des XII" et XIIIe sicles, que d'extraire de textes romains tels que ceux cits une doctrine cohrente relative aux droits des personnes prives illgalement de ce dont elles ont la proprit. Les romanistes l'ont fait en appliquant aux interdits unde vi et vi et armata, et aux commentaires d'Ulpien, de Pomponius et de Gaius, la mme sorte de logique que Gratien appliquait aux dcisions de papes antrieurs, et que les glossateurs canonistes postrieurs appliqurent l'uvre de Gratien. Sous l'influence la fois des canonistes et de la science juridique des romanistes, les divers gouvernants sculiers de l'Europe promulgurent leurs lois respectives stipulant que mme le lgitime propritaire n'a pas le droit d'vincer le possesseur par violence ou par fraude, et que le possesseur, dont la situation repose sur une dpossession illgale antrieure, doit restituer la pos-

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ELEMENTS STRUCTURELS DU SYSTEME DE DROIT CANON session mme s'il peut ultrieurement recouvrer la proprit au moyen d'une action o il devra prouver son droit. Quel que soit le motif qui ait pu entraner la dcision des autorits sculires, le canon redintegranda et l'actio spo/ii des canonistes taient destins initialement non pas protger la possession en tant que telle mais pnaliser ceux qui veulent se faire justice eux-mmes ou agissent de mauvaise foi. Cela est apparent dans une autre innovation des canonistes, savoir la modification de la doctrine romaine qui permettait au possesseur d'acqurir titre lgal au sol au bout d'un certain laps de temps pourvu qu'il l'ait obtenu d'une faon lgitime. Quelqu'un qui avait, par exemple, achet de bonne foi une terre mais qui dcouvrait par la suite que le vendeur n'y avait pas de titre, pouvait en acqurir finalement la proprit absolue par prescription . Pour les canonistes, toutefois, si le possesseur savait que la terre n'tait pas lgalement sienne et qu'il connt la personne qui elle appartenait lgitimement, il tait alors de mauvaise foi , donc c'tait un pch de sa part d'en conserver la dtention. Au XIIe sicle, peu aprs la parution du trait de Gratien, un auteur anonyme classifia cette dtention comme un vol et, par suite, le pape Innocent III dcrta que celui qui se rclamait de la prescription devait n'avoir su aucun moment que le bien en question appartenait quelqu'un d'autre. Cette disposition du droit canon heurtait radicalement le droit sculier dans la majeure partie de l'Europe. Elle reprsente nanmoins un lment structurel fondamental du droit canonique de la proprit.

LE DROIT CANON CONTRACTUEL


Un corps dtaill de droit contractuel tait indispensable pour l'Eglise au XIIe sicle, ne serait-ce que pour rgir les myriades de transactions conomiques entre les corporations (collectivits incorpores) ecclsiastiques 16. De plus, les tribunaux ecclsiastiques avaient rclam et obtenu une large mesure de juridiction sur les transactions conomiques entre lacs o les contractants insraient un pledge of faith (vu de bonne foi), et pour ce motif, encore fallait-il que le droit contractuel canonique soit digne de respect. Enfin, le droit matrimonial contenait des lments importants au point de vue contractuel. En matire de droit contractuel plus encore que dans celui de la proprit, les canonistes purent introduire nombre de concepts et de rgles qu' la mme poque les glossateurs tiraient des textes retrouvs de Justinien. Il y avait cela deux raisons, d'abord, l'ancien droit romain (particulirement le jus gentium) avait atteint un haut degr de raffinement dans l'analyse des accords contractuels, et beaucoup de son vocabulaire en ce domaine, ainsi que nombre de ses solutions de questions concrtes, pouvaient s'appliquer au XIIe sicle la vie commerciale nouvellement bourgeonnante d'Europe occidentale. Ensuite les glossateurs du droit romain taient par-

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ticulirement inventifs dans leur reconstitution et leur transformation de l'ancienne loi romaine des contrats, en partie simplement du fait de la demande intense que dirigeaient vers eux les changements conomiques rapides de leur poque. En particulier, l'ancienne loi romaine fournissait des noms pour diverses manires de former les contrats et pour les diverses sortes de contrat qui correspondaient ces formes. Ainsi Gaius avait crit que certains types de contrats taient forms en suivant une formule verbale prescrite, d'autres en passant des critures dtermines dans les livres de comptes, un troisime en livrant le bien vis par les intresss et un quatrime par le consentement exprim de faon informelle. Dans le troisime type, celui des contrats conclus par la livraison, il numrait le prt de monnaie ou de biens fongibles propres la consommation; le prt d'un objet rendre en nature, le dpt (restituable la demande) et le gage (garantir l'excution d'une certaine obligation). Dans la quatrime catgorie, celle des contrats conclus par l'accord exprim sans forme obligatoire, il citait la vente, la location, le partenariat et le mandat (une sorte de reprsentation). Des juristes romains postrieurs ajoutrent plusieurs autres sortes de contrat, la plus importante tant le contrat innomm dont il y avait quatre subdivisions: 1) un don fait pour obtenir un don (do ut des), 2) un don pour un acte (do utfacias), 3) un acte pour un don (facio ut des) et 4) un acte pour un acte (facio ut facias). Un contrat innomm ne pouvait tre sanctionn par une action en justice que lorsqu'une des parties avait tenu sa promesse. Outre cette classification dtaille de classes et de types de contrat, les textes de Justinien contenaient une multitude de rgles parpilles: opinions de juristes, infrences de choses juges, dcrets d'empereur et autres, sur le fonctionnement des contrats. Nulle part, cependant, n'y trouvait-on une explication systmatique des raisons de la classification ou des rgles mentionnes. En essayant de construire une telle explication, les glossateurs de la fin des XIe et XII" sicles se saisirent d'un obscur passage du Digeste qui expose que, mme un contrat innomm donne naissance une obligation s'il prsente un fondement (causa), faute de quoi il n'engendre pas d'obligation et que par consquent, un accord tout nu ne donne pas naissance une action (en justice) 17. Peut-tre l'auteur de ce passage voulait-il dire qu'un contrat innomm ne donne pas lieu une action jusqu' ce que l'une des parties se soit excute. Comme l'a dit James Gordley, Les glossateurs le tinrent pour signifiant bien davantage . Ils avaient capt et transform en un principe gnral le mot nu. Pour engendrer une action, un accord doit tre vtu . Causa, le fondement tait ainsi dans l'existence du vtement . Accurse dfinit causa comme quelque chose de donn ou de fait, qui revt un accord 18. C'est ainsi que les glossateurs ont utilis ce mot comme terme gnrique voquant les diverses raisons pour lesquelles les diffrents types de contrats taient (ou devaient tre) lgalement obligatoires. Le mot lui-mme avait des signi-

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fications nuances: fondement, raison, objectif, mobile et autres. Gordley souligne qu'en distinguant plusieurs variantes de causes, telles que d'une part l'objectif pour lequel les parties sont entres en contrat, auquel ils affectrent le terme aristotlicien de cause finale (causa finalis), et d'autre part la motivation qui les poussait s'engager, laquelle ils attachrent l'expression {( cause dterminante (causa impu/siva), les glossateurs trouvrent un langage pour valuer la validit des contrats dans les affaires controverses. Ce ne fut cependant que deux sicles plus tard, lorsque furent traduites la Mtaphysique et l'Ethique d'Aristote, et aprs que Thomas d'Aquin ait systmatiquement appliqu la philosophie d'Aristote la thologie du christianisme, que les postglossateurs, spcialement au XIV sicle les juristes italiens Bartolus et Baldus, purent aller plus avant. Ils n'difirent pas seulement une synthse du droit contractuel des romains mais ce que l'on pourrait aujourd'hui appeler une thorie gnrale du contrat. Ils partirent pour cela des concepts aristotliciens de justice distributive et de justice commutative et utilisrent les catgories de substance et d'accident ainsi que les vraies dfinitions d'Aristote sur la cause finale, la cause formelle, la cause matrielle et la cause efficiente 19. La thorie du contrat que dvelopprent les post-glossateurs au XIVe sicle fut cependant btie, non seulement sur les fondations de la science lgale romaniste des glossateurs des XIIe et XIIIe sicles, et avec l'optique aristotlicienne des concepts, des catgories et des dfinitions, mais aussi sur les fondations de la science lgale et par-dessus tout du {( systme lgal des canonistes des XIIe et XIIIe sicles. Ce que les canonistes ajoutaient la science juridique romaniste, c'tait d'abord le principe que les promesses doivent tre tenues par elles-mmes, en matire de conscience, sans gard ce qu'elles sont ou non {( vtues. Et ensuite que la cause qui forme la base d'un contrat et qui, si la cause est valable, lui donne sa validit, doit tre dfinie en termes d'obligation morale pralable, justifiant que les parties se soient engages dans le contrat en question. Les canonistes partaient du principe de discipline pnitentielle, que chaque promesse est obligatoire quelle qu'en soit la forme, pacta sunt servanda (les engagements doivent tre honors). Par consquent, ce n'est pas une dfense valable contre une action visant faire excuter le contrat, si l'accord n'a pas t mis par crit ou s'il n'a pas t appuy d'un serment. Un serment et une promesse sans serment, c'est la mme chose au regard de Dieu, disaient-ils, et ne pas remplir l'obligation d'un accord quivaut un mensonge. Il ne s'ensuivait pas que toute promesse indiffremment soit obligatoire. Seuls les accords reposant sur un motif valable, au sens de justifi, taient considrs comme lgalement excutoires. {( Il Y avait causa en ce sens, si celui qui promettait avait en vue un rsultat dfini, soit quelque acte juridique, soit quelque objectif plus vaste, comme la paix. Et afin que la moralit soit respecte, il ne suffisait pas qu'il ait un objectif, il fallait en outre que son objectif soit la fois raisonnable et quitable 20.

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A la diffrence de la loi, raison et quit exigeaient, aussi bien pour les canonistes que pour les romanistes du XII" sicle, un quilibre de gains et de pertes pour les deux parties. Dans tout contrat, les biens ou les services changs devaient tre d'gale valeur. L'expression elle-mme, pretium iustum, tait tire d'un passage du Digeste qui prvoyait que l o le vendeur d'un domaine ifundus) avait reu moins que la moiti du juste prix , il pouvait poursuivre l'acheteur, qui, nanmoins, conservait le choix de la faon de s'acquitter de l'obligation (vraisemblablement en payant la diffrence ou en rsiliant le contrat) 21. Cette rgle, qui a toute l'apparence d'un recours ouvert au vendeur impay, est rapparue d'abord en Europe occidentale dans le Brachylogus, un manuel de droit romain des dbuts du sicle, et fut communment tendue tout contrat de vente 22. Les canonistes appliqurent la mme rgle 23. Par laboration ultrieure, la doctrine du juste prix devint un principe universel de validit des contrats.

xue

Le problme, videmment, tait de dterminer ce qui est juste. Tant les romanistes que les canonistes partaient du principe que normalement le juste prix est l'apprciation gnrale des acheteurs et vendeurs, autrement dit, le prix de march 24. Ce n'tait pas un prix fixe, il variait selon la diversit des temps et des lieux. L o, comme en ce qui concerne la terre, il peut tre difficile d'tablir un prix de march, le juste prix pourrait tre dtermin en considrant le revenu que cette terre procure ou en examinant les ventes faites dans les environs ou, si tout cela fait dfaut, en demandant l'avis de gens ayant la connaissance familire des prix locaux. Les romanistes considraient une dviation par rapport au juste prix comme l'indice d'une erreur d'estimation ou de fait; ils supposaient que, si un acheteur payait plus que le prix de march, ou si un vendeur vendait au-dessous, c'est parce qu'ils ne savaient pas ce qu'tait le prix du march, et ils imaginrent des recours en faveur de la victime, selon que la dsinformation avait ou non t dlibrment provoque par l'autre partie. Ils appliquaient aussi la rgle utilise par les canonistes en cas de mariage contract sous une erreur de fait, en tablissant si la personne ainsi induite en erreur aurait conclu le contrat en connaissant les vritables circonstances. Dans l'affirmative, la mprise n'tait pas dterminante et ne rendait pas nul le consentement. Cependant les canonistes taient proccups par un autre aspect de la vente effectue un prix autre que le prix de march, savoir le profit excessif tir par l'une ou l'autre des parties. Contrairement ce qu'en ont dit beaucoup d'crivains modernes, le profit en lui-mme n'tait pas condamnable aux yeux des canonistes Acheter bon march et vendre cher tait considr comme opportun dans de nombreuses situations. Si une terre avait augment de valeur depuis l'achat initial, il n'y avait aucun mal la revendre plus cher. Si un artisan amliorait un produit relevant de son mtier, il tait justifi le faire payer plus cher qu'il ne l'avait achet. Mais mme sans amlioration de la chose, comme lorsqu'un commerant achte en vue de revendre avec un profit, les canonistes disaient que ce profit est pleine-

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ment lgitime, pourvu que l'objectif ne soit pas l'avidit, mais le dsir de rpondre ses besoins et ceux des personnes dont il a la charge 25. Ce qui tait condamn en droit canon, c'tait le turpe lucrum, le lucre honteux, le profit scandaleux, assimilable aux pratiques avaricieuses. Ces dernires, leur tour, taient dfinies en partie comme dviant des pratiques commerciales normales. Ainsi, pour les canonistes, la doctrine du juste prix devenait essentiellement le rejet de la dmesure, dirig d'une part contre les transactions entaches d'oppression et contre la concurrence dloyale, en un mot, contre l'infraction aux normes constantes du march. Sous cet angle, la dmarche tait parallle une autre doctrine des lois canoniques, la prohibition de l'usure. L'usure tait dnonce dans les deux Testaments, et l'avait t par l'Eglise ds ses dbuts 26. Toutefois, la dfinition de l'usure ne fut jamais entirement claire et resta changeante. Parfois elle semblait viser tout profit tir du prt d'argent, quels qu'en soient l'objectif et la forme. Dans les socits agraires, o ceux qui travaillaient la terre devaient survivre des priodes de disette avant de moissonner et de vendre la rcolte, ceux qui pratiquaient le prt intrt taient la fois recherchs et dtests, ncessaires et rprouvs. Dans l'Occident europen, pendant les [Xe, Xe sicles et la moiti du XIe, avant la grande reviviscence du commerce, lorsque l'emprunt avait presque toujours pour but la consommation plutt que la production ou l'investissement, l'Eglise avait maintes fois proclam la prohibition globale du pch d'usure. Dans la deuxime moiti du XIe sicle et la premire moiti du XIIe, la situation conomique commena se transformer radicalement. Dornavant, l'argent devenait ncessaire aussi pour financer des entreprises conomiques d'une dimension relativement importante. Il en fallut aussi pour financer des entreprises militaires non moins importantes de l'Eglise romaine elle-mme. A la mme poque, comme l'a fait observer John Noonan, Nombre d'glises et de monastres taient largement pourvus de revenus et constamment soucieux de trouver pour leurs fonds des investissements convenables. De fait, les monastres furent les principaux prteurs des nobles partant pour la croisade. L'achat de rentes par des glises et des institutions religieuses prit une grande extension. La papaut ellemme eut souvent des fonds considrables en dpt chez les banquiers 27. Dans ces circonstances, les canonistes se mirent systmatiser les lois sur l'usure. Ils partirent du concept imprcis et gnral des poques prcdentes savoir le pch d'usure consistant prter de l'argent pour un profit. Gratien le dfinissait comme tout ce qui est exig en plus du principal et affirmait que l'usurier, comme le voleur, tait tenu de restituer ce qu'il avait reu en sus de la somme prte 28. En outre, la loi canonique du xUC sicle tendit la thorie de l'usure la vente de biens crdit quand le prix demand est suprieur celui de la vente au comptant. Mais en mme temps, une srie d'oprations financires et de formes de crdit, pour un profit, tait dclare non usuraire. Lorsque l'emprunteur tait un ennemi, un vassal ou un possesseur illgal, un intrt pouvait tre requis. Lorsque l'intrt com-

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ELEMENTS STRUCTURELS DU SYSTEME DE DROIT CANON pensait une perte subie cause du prt, il pouvait tre rclam; de mme, un accord tait valide o l'emprunteur promettait de payer une pnalit financire s'il manquait rembourser un moment convenu. De plus un prteur qui dtenait un gage pouvait minimiser le montant de son profit en tenant compte des dpenses encourues pour la conservation du gage (par exemple, une tte de btail). Finalement, dans les dernires annes du XIIIe sicle, il fut admis qu'un prix pouvait tre plus lev dans une vente crdit que pour la mme vente au comptant, si le prteur supporte une perte ou manque un avantage qu'il aurait gagn s'il avait dispos du bien vendu. En fait, les canonistes utilisrent le mot intrt (interesse) pour distinguer du pch d'usure le prix lgitime du prt d'argent. Par ailleurs, la loi canonique reconnaissait la validit d'une ample varit de contrats commerciaux qui commenaient prendre de l'essor la fm du XIe sicle, contrats qui impliquaient des fonds risqus pour une chance de profit. On y comptait des aventures conjointes sous forme de partenariat comportant obligation de payer un revenu annuel (census) sur la proprit employe produire, ainsi que la vente de dettes par un crditeur une tierce partie, moyennant un rabais. Finalement le deposil romain fut transform en prt d'argent investir avec un taux optionnel d'intrt. Le droit canonique concernant l'usure fut ainsi dvelopp comme un systme d'exceptions la prohibition de l'usure. Comme la doctrine du juste prix, la doctrine de l'usure tait une rgle souple oppose la fois la dmesure et la concurrence dloyale. John Gilchrist est incontestablement dans le vrai, lorsqu'il estime que les principes du droit canon ont fourni une importante base d'expansion rapide aux activits conomiques et financires dans l'Europe occidentale du XIIe sicle 29. Par l'appui judiciaire donn aux contrats informels, La parole d'un homme est sa loi , par la conception d'une obligation morale antcdente (causa) comme la clef pour dterminer la validit du contrat, par les doctrines sur la dmesure et la concurrence dloyale sous forme de prix injustes et d'usure, les canonistes se sont montrs capables, avec l'aide de la science juridique des romanistes, de crer un sous-systme de droit contractuel l'intrieur du droit canon en son entier.

PROCEDURE
Les canonistes empruntrent beaucoup, en matire de procdure, la fois aux anciens textes romains et la coutume populaire germanique mdivale. Mais ils donnrent une autre tournure ce qu'ils en tiraient, ne serait-ce qu'en les combinant, et l'ensemble qui en rsulta fut trs diffrent de l'une comme de l'autre sources. Cela ressort de la faon la plus frappante de la procdure des tribunaux ecclsiastiques 30. 1) A la diffrence du systme de procdure de la Rome ancienne et de celui des peuples germaniques, la procdure canonique fut crite. Un procs civil ou pnal ne

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pouvait s'ouvrir que par une plainte ou une accusation crites, contenant un expos sommaire des faits. Le dfendant tait suppos rpondre par crit aux points noncs par le plaignant ou l'accusateur. Au dbut du XIIIe sicle, fut requis un compterendu crit du droulement de la procdure. Le jugement devait tre crit bien que le juge n'efit pas y indiquer ses raisons. Les parties discutaient les dires des tmoins et de l'adversaire dans des interrogatoires consigns par crit. 2) Les dpositions, tant crites que verbales, devaient tre faites sous serment, avec de lourdes pnalits en cas de parjure. Le serment, par lui-mme, tait d'institution germanique mais les canonistes furent les premiers l'utiliser systmatiquement comme lment de tmoignage, au sens moderne. En contraste avec le systme germanique de compurgation, dans lequel chaque partie se purgeait par serment des imputations de l'adversaire, puis ses tmoins attestaient sa vracit en prononant le mme serment, les canonistes exigeaient que parties ou tmoins fassent pralablement serment de rpondre sincrement toute interrogation pertinente qui leur serait pose. 3) La procdure canonique permettait que les parties soient reprsentes par des conseils qui prsentaient les arguments juridiques devant le juge sur la base des faits tablis par l'instruction. Anciennement, aussi bien en droit romain qu'en droit germanique, quelqu'un qui agissait au nom d'un autre avait assum les droits et devoirs de celui qu'il remplaait: c'tait un substitut plutt qu'un reprsentant. Le concept de reprsentation judiciaire fut introduit par les canonistes et tait troitement li tant des concepts thologiques qu' des considrations ecclsiastiques. 4) Les canonistes inventrent aussi la dualit de procdures, l'une solennelle et formaliste, l'autre simple et en quit. La procdure simplifie tait utilisable pour certains types de procs civils, y compris ceux impliquant des personnes indigentes ou opprimes et ceux o un recours ordinaire n'tait pas accessible. Elle dispensait de conseils judiciaires et de faire par crit les interrogatoires et les plaidoyers. 5) Finalement, dans les procs criminels les lois canoniques, au contraire des systmes romains et germaniques, laborrent une science de l'instruction judiciaire sur les faits d'une cause par laquelle le juge tait requis d'interroger les parties et les tmoins selon des principes de raison et de conscience. L'un de ces principes tait que le juge soit convaincu de la justesse du jugement qu'il rendait. L'on disait que le systme de procdure avait pour but d'informer la conscience du juge , une expression reprise plus tard par la procdure en quit de la chancellerie anglaise. Un second principe tait que le juge se mette mentalement dans la position de la personne confronte au tribunal, afin de discerner ce que cette personne savait et d'en tirer par des questions habiles ce que le pcheur lui-mme oublie peut-tre ou ce que la honte lui fait souhaiter dissimuler 31. L'insistance sur l'investigation judiciaire allait de concert non seulement avec une procdure plus rationnelle de mise en vidence des faits mais galement avec

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l'affinement des concepts de vraisemblance et des principes de pertinence et de ralit. Des rgles furent labores pour carter les lments de preuve superflus (aspects dj tablis), les renseignements sans pertinence (qui n'ont aucun effet sur la cause), les constations incertaines ou confuses (d'o aucune dduction ne peut tre tire), les donnes exagrment gnrales (dont les consquences sur les dtails sont obscures) et les affirmations contraires la nature (qu'il est impossible de croire) 32. Cette dmarche plus moderne, plus rationnelle et plus systmatique de la loi canonique de procdure offi'ait, au douzime sicle, un contraste frappant avec le caractre primitif, plus rituel et plus vague des institutions qui avaient prvalu dans les procdures judiciaires germaniques des poques prcdentes. En fait, les principes de raison et de conscience furent dresss par les juristes ecclsiastiques comme autant d'armes contre le formalisme magique du droit germanique. L'exemple le plus spectaculaire de cette raction se trouve dans le dcret du quatrime concile de Latran, en 1215, interdisant aux prtres de participer aux ordalies. Ce dcret mit effectivement fin la pratique des ordalies dans toute la chrtient occidentale, contraignant ainsi les autorits sculires adopter de nouvelles procdures en matire pnale. Dans la plupart des pays, les tribunaux laics s'inspirrent des mthodes des tribunaux ecclsiastiques. En Angleterre, les cours royales remplacrent les ordalies par les enqutes de groupes asserments, plus tard appels jurys, qui depuis une cinquantaine d'annes avaient fonctionn dans di vers types de procs civils mais n'avaient jamais t utiliss dans les affaires criminelles. Aux XIV et XV sicles, les chanceliers royaux adoptrent de nombreux traits des procdures ecclsiastiques dans les affaires qui leur taient traditionnellement adresses (plus tard dnommes procdures en quit) 33. Pourtant, le systme canonique de procdure judiciaire conservait, ct de ses perfectionnements et de son insistance sur la raison et la conscience, des traces du climat magique ancien. Cela est partout perceptible mais particulirement marqu dans la solennit de la procdure ordinaire en comparaison de la procdure sommaire dite simple. Surtout, l'exigence de la forme crite tait exagre au point de suggrer fortement le formalisme de la magie. Comme l'a not Mauro Cappelletti, Des actes de procdure non mis par crit taient nuls et non avenus ... Le juge tait tenu de fonder sa dcision exclusivement sur le dossier crit 34. A l'extrme, dans les formes les plus strictes de la procdure rgulire, le juge n'interrogeait pas lui-mme les parties et les tmoins mais tudiait seulement le rapport crit de leur audition pal' les membres subalternes de son tribunal. Cet excs de rigueur allait l'encontre du but originel de l'instruction judiciaire qui tait de permettre au juge de se former une intime conviction de la substance vritable du conflit juridique. Dans le mme sens que la tonalit sacre ou magique de la forme crite, il y avait eu l'laboration d'un jeu de rgles dtailles pour valuer le degr d'vidence, ad-

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jointes au rgles rationnelles de pertinence et de matrialit. Deux tmoignages oculaires ou auriculaires taient requis pour qu'un fait soit tabli (bien que le tribunal puisse prendre en compte des faits notoires). Le tmoignage d'une femme ne comptait que pour une moiti et devait tre appuy par au moins un tmoin masculin. Celui d'un noble pesait plus que celui d'un homme du commun, le tmoignage d'un prtre plus que celui d'un laYc, celui d'un chrtien plus que celui d'un juif. Le dosage artificiel de l'vidence: preuve entire, demi preuve, quart de preuve, voire huitime de preuve, prenait d'autant plus d'importance que le juge tait loign des auditions de tmoins et n'avait d'autres matriaux d'estimation que des documents crits. La rigueur de ces exigences, tant formelles que rationnelles, tait telle qu'il devenait souvent trs difficile d'tablir les bases de conviction dans les affaires criminelles 35. Ce fait, plus qu'aucun autre, conduisit gnraliser l'usage de la torture pour extorquer des preuves et spcialement pour obtenir la reine des preuves , l'aveu, la confession. Lorsque l'tat d'esprit de l'accus tait ce que l'on voulait connatre, les cas d'hrsie en fournit le meilleur exemple, personne n'tait aussi qualifi pour en tmoigner que l'accus lui-mme, et il n'y avait pas de moyen plus efficace de l'acculer reconnatre la culpabilit de son tat d'esprit que de provoquer ses ractions la douleur physique. Dans les procs civils non seulement la rigueur des exigences de preuve, et en particulier la complexit de l'enqute par interrogatoires crits hors de la prsence du juge, entranait fatalement l'emploi des tactiques dilatoires des reprsentants des parties. Pour y pallier, l'on institua une srie d'tapes obligatoires avec des dcisions intermdiaires du juge. Mais ce systme ne pouvait refuser l'appel contre ces dcisions puis empcher qu'on l'interjette afin de ne pas risquer de devoir y renoncer l'tape suivante. Il n'est pas surprenant que certains de ces procs aient dur pendant plusieurs annes et mme des dizaines d'annes. Ces dfauts dans la procdure romaniste-canonique taient plus marqus dans les tribunaux sculiers que dans les tribunaux ecclsiastiques o la participation du juge tait plus tendue et o l'autonomie de ses dcisions tait plus largement assure. Et ils furent plus visibles aussi mesure de l'volution ultrieure que pendant le XIIe sicle et le dbut du XIIIe. Il est vraisemblable que l'importance croissante donne l'enqute crite, aux critres de sa force probatoire et l'aveu dans les affaires criminelles, refltaient un dclin de la crdibilit confre au serment, dclin qui, paradoxalement, pourrait aussi reflter une exigence croissante de rationalit dans le droit positif.

CARACTERE SYSTEMATIQUE DU DROIT CANON


A la fin du XIe sicle, puis au XIIe et au dbut du XIIIe, il apparut dans le droit canon; ou pour mieux dire, on y cra consciemment, bien que non d'un seul coup mais graduellement, et non en coupant en pleine toffe mais en reconstituant et res-

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tructurant des lments disparates prexistants, un systme juridique, un jus canonicum (comme on l'appela vers le milieu du XIIe sicle), un corpus juris canon ici (comme on en vint l'appeler au XIIIe sicle). Le dcoupage en droit des corporations, droit pnal, droit matrimonial, droit successoral, droit de la proprit, droit du contrat et droit de procdure, avait donn l'ensemble une plus grande apparence de cohrence que n'en avaient donne les canonistes mmes l'poque. Les canonistes crivirent des traits de procdure mais n'analysrent pas de faon gnrale les sous-systmes de lois positives. Ce style d'analyse ne connut une vogue que plusieurs sicles plus tard. Nanmoins, les sous-systmes taient l, ouverts l'analyse ventuelle. L'intgration analytique du droit canon, c'est--dire sa systmatisation explicite logique, dcoula de la conviction que, sous-jacent la multiplicit des rgles de loi et de procdure, il y avait un faisceau de principes juridiques de base et qu'il incombait aux juristes de les identifier, et de contribuer mettre le Droit en conformit avec ces principes. Les juristes pensaient en principes. A partir des principes, ils difiaient des systmes, qu' la manire des thologiens, ils dveloppaient dans des ouvrages appels summae, des sommes, signifiant la fois suprme et totale. L'on pensait en outre que les principes sous-jacents du Droit avaient non seulement un aspect logique, tant soumis la raison, mais aussi un aspect moral, tant subordonns la conscience. Par consquent, il fallait oprer une systmatisation analytique et logique visant la cohrence du Droit, et de plus une systmatisation morale, visant l'quit. Au surplus, l'on concevait ces principes de base comme ce que l'on appellerait aujourd'hui un aspect politique. Ils taient d'une part des principes dj implicites dans la loi mais d'autre part un programme, un critre pour juger et corriger, voire si ncessairt: liminer des lois existantes. Ils taient implicitement raliser en pratique. Ainsi, s'ajoutant aux lments logiques de raison et aux lments moraux de conscience, il y avait l'lment politique de rforme ou de dveloppement et de croissance. Les aspects logique, moral et politique des principes juridiques fondamentaux furent rassembls dans le concept de loi naturelle. Celle-ci tait un concept substantiellement diffrent de celui qu'avaient les grecs et les romains. La loi naturelle antique avait t dfinie comme le droit de tout homme, ainsi qu'il est dit au premier titre du Digeste de Justinien, recevoir ce qui lui est d : c'tait la justice, l'quit, ce qui est bien, c'tait la loi idale, non la loi de l'Etat mais la loi de la nature mme laquelle la loi humaine devait se conformer ou apporter des correctifs. Il y manquait le caractre de programme que revtit la loi naturelle des romanistes et canonistes europens postrieurs. Pour les canonistes, la loi naturelle tait premirement un modle dresser par l'Eglise devant les dirigeants temporels et deuximement un modle d'aprs lequel interprter et faonner la loi de l'Eglise elle-mme. La loi naturelle n'tait pas, pour les canonistes, une loi idale, extrieure aux systmes lgaux existants mais bien plutt la moralit du Droit incluse dans ces systmes existants. C'tait une sorte de principe constitutionnel, de Grundgesetz, de due

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process clause. C'est en raison de ce caractre programmatique ou politique du Droit, reprsent particulirement par sa partie que l'on appelait loi naturelle, que des milliers de jeunes hommes entraient chaque anne dans les universits pour tudier le Droit dans le but (comme aux Etats-Unis aujourd'hui) de se prparer des carrires politiques. Ces jeunes gens taient parmi les plus intelligents et ambitieux d'Europe. On leur enseignait le droit positif et les techniques de sa mise en uvre mais ils apprenaient aussi la loi naturelle, le droit qui devait tre dans l'avenir. Les gloses avaient une fonction politique.
Ce qui est ici qualifi d'aspect politique du droit canonique, son principe de dveloppement conscient, de croissance, de rforme, se manifesta concrtement par le flux de lgislation aliment par la papaut et par les conciles ecclsiaux convoqus par la papaut, partir des dernires annes du XIe sicle. Cela se manifesta aussi par la permanence d'une activit scientifique propos de la vie juridique, mesure que l'on rassemblait les canons, les gloses, les dcrtales et d'autres sources, et que l'on composait des traits. Enfin, et peut-tre tait-ce l le plus important, par la continuit des professions juridiques, entretenue par les gnrations de gens de loi, forms dans les universits et dissmins dans les chancelleries et les tribunaux ecclsiastiques et sculiers pour y mettre en pratique ce qu'ils avaient appris. La combinaison des lments logiques, moraux et politiques contribua une systmatisation qui tait dsormais fort diffrente d'une analyse purement doctrinale ou dogmatique des rgles de loi, si complexes et nanmoins cohrentes. Le droit canon, en tant que systme, tait davantage qu'une masse de rgles, c'tait un processus, une marche dialectique pour adapter les rgles aux situations changeantes. Cela devenait invitable, ne serait-ce que du fait des limitations opposes sa juridiction et de la comptition laquelle conduisait sa coexistence avec divers systmes de lois sculiers.

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Chapitre sept

THOMAS BECKET CONTRE HENRI II : COMPETITION DE JURIDICTIONS CONCURRENTES


a conqute normande de l'Angleterre fut entreprise en 1066, neuf ans avant le Dictatus du pape Grgoire VII, en partie afm de rformer l'Eglise anglaise en l'affranchissant des ingrences locales et fodales, et pour centraliser l'autorit ecclsiastique aux mains du roi. Guillaume le Conqurant avait l'appui du pape Alexandre II dans son initiative qui tait considre comme s'inspirant de la rforme clunisienne. Dans un dcret clbre de 1067, Guillaume dclara que le roi (et non les seigneurs locaux) avait le pouvoir de dcider si oui ou non un pape devait tre reconnu par l'Eglise en Normandie et Angleterre, que le roi fait des lois canoniques par des synodes ecclsiaux et qu'il a droit de veto sur les pnalits ecclsiastiques infliges ses barons et ses dlgus officiels. Huit ans aprs, cependant, Grgoire VII affirmait que lui, le pape, et non les empereurs ni les rois, tait la tte de l'Eglise, que seul le pape a le pouvoir de dposer des vques, et vrai dire, aussi bien des empereurs ou des rois; et que le pape mais non des rois ou empereurs, dtermine si les dcisions prises par des synodes peuvent tre tenues pour canoniques. Guillaume et ses deux successeurs (William II, 1087-1100 et Henri 1er, 1l001135) s'opposrent avec succs aux prtentions papales la suprmatie sur l'Eglise dans leurs domaines, encore que Henri Icr ait fait d'importantes concessions dans le Concordat du Bec. Pendant le rgne d'Etienne (1135-1154) que des historiens anglais ont appel l'anarchie d'Etienne en raison des dsordres civils qui le caractrisrent, le parti papal d'Angleterre fit des progrs considrables en prestige et en influence 1. De nouveaux ordres monastiques, loyaux au pape, furent fonds. Ils s'attirrent un fort soutien populaire, surtout parce qu'ils soulageaient et ravitaillaient les victimes des conflits rpts. A une poque o la justice sculire tait frquemment interrompue, des synodes ecclsiastiques continuaient se runir et la loi tait administre dans les tribunaux piscopaux. Le droit canon attirait des adhrents parmi le clerg et les laYcs. Le trait de Gratien fut trs tt tudi et discut par les Anglais instruits qui devaient tre impressionns par sa supriorit intellectuelle sur le droit sculier presque entirement non crit, avec ses procdures formalistes des ordalies, les duels judiciaires et la compurgation. En ces temps troubls 2,

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l'Eglise romaine tait le principal pilier d'ordre et de justice et, quand la paix fut finalement conclue en 1154 et qu'une nouvelle dynastie fut porte au trne, ce fut en partie grce la mdiation apporte aux clans rivaux par les partisans de la suprmatie pontificale. Cependant, le nouveau roi, Henri II (1154-1189), raffirma la souverainet royale sur l'Eglise. En 1162, il nomma comme archevque de Cantorbery son ami proche Thomas Becket qui occupait dj le sige de chancelier, le dignitaire le plus lev dans le royaume aprs le roi. Henri comptait que Thomas continuerait fonctionner comme chancelier en mme temps qu'archevque, pour appliquer d'autant plus efficacement la politique de rsistance aux prtentions papales. Mais Thomas dmissionna du poste de chancelier et, en tant qu'archevque, soutint ardemment la thse de l'indpendance du clerg vis--vis du pouvoir royal. Quand Henri dcrta les constitutions de Clarendon en 1164, restaurant en grande partie l'autorit royale sur l'Eglise, Thomas dnona la nouvelle lgislation comme une usurpation. Pendant six ans un pre combat politique se poursuivit entre les deux hommes dans lequel des personnages de haut rang, ecclsiastiques et civils, de divers pays d'Europe furent impliqus. Finalement, en 1170, rpondant une exclamation de Henri II : Personne ne me dbarrassera donc de cette peste de prtre , quatre des chevaliers du roi assassinrent Becket dans sa cathdrale de Cantorbery. Cet acte choqua si fort l'Angleterre, ainsi d'ailleurs que toute la chrtient, que Henri fit pnitence publique en allant pieds nus Cantorbery (en ralit, il sortit pieds nus des abords de la ville seulement) et, plus important, en 1172 fit soumission sur les hauteurs d'Avranches un lgat du pape et, devant la cathdrale, renona publiquement aux parties des constitutions de Clarendon qui taient offensantes .

LES CONSTITUTIONS DE CLARENDON


Ce sont en fait des dcrets ou ordonnances qui furent promulgus Clarendon en 1164, prtendant tre le rappel de seize coutumes, franchises et privilges recueillis par le grand-pre de Henri II (Henri Ie~ et approuvs l'poque par les nobles et le clerg du royaume. La premire de ces constitutions (l'article le~ stipulait que tout diffrend sur le droit de patronage des offices ecclsiastiques (autrement dit, droit de prsenter le successeur un bnfice devenu vacant), appel advowson (en vieux franais, avouson) devait tre tranch par le tribunal royal, bien que le conflit oppost un lac et un clerc ou mme deux clercs. L'attribution Henri 1er de cette disposition s'explique par le fait que, pendant le rgne d'Etienne, de telles disputes avaient t souvent portes devant des tribunaux ecclsiastiques. Une autre disposition (article 9) tablissait la juridiction royale (et la procdure par jury) quand il s'agissait de savoir si une terre tait ou non proprit d'glise (par une franka/moign, franche au-

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mne). Pour cette coutume aussi, une autorit ancienne tait prfrable une rcente, car au temps d'Etienne les tribunaux ecclsiastiques avaient affirm leur propre suprmatie quant la juridiction sur les proprits d'glise. D'autres dispositions visaient archevques, vques et autres membres du clerg : l'une leur interdisait de quitter le royaume sans la permission du roi (art. 4), une autre prvoyait l'appel aux cours royales contre les dcisions de la cour de l'archevque (art. 8). Une autre imposait des prcautions de procdure la mise en accusation d'un lac devant un tribunal ecclsiastique (art. 6) ou interdisait d'excommunier sans la permission royale un tenant-en-titre du roi (quelqu'un qui tenait une terre directement du roi, la diffrence d'un tenant indirect) ou un officier de la maison du roi (art. 7). Une autre ritrait la convention tablie en 1107 au Bec, stipulant que les lections d'vques et d'autres titulaires de bnfices ecclsiastiques devaient avoir lieu dans la chapelle du seigneur roi avec l'assentiment du clerg du royaume ... et que le clerc lu ne devrait plus prter hommage et fidlit au seigneur roi.. .. avant d'tre consacr (art. 12) ou donnait juridiction au tribunal royal pour les plaintes pour dette cautionnes par serment (art. 15) ou interdisait d'ordonner prtres des fils de vilains sans l'autorisation du seigneur sur les terres duquel ils taient ns (art. 16). De ces neuf dispositions (l, 4, 6, 7, 8, 9,12,15,16), toutes sauf celle concernant l'investiture (art. 12) taient en contradiction avec le droit canonique en vigueur 3. C'est le troisime article des constitutions qui finalement causa le plus de scandale. Il stipulait que tout clerc accus de crime (comprenant l'homicide, l'incendie, le vol, le viol, la mutilation, et quelques autres dlits graves) devait tre envoy par le tribunal royal au tribunal ecclsiastique pour son procs et, s'il tait jug coupable, tre renvoy au tribunal royal pour fixer la sentence. Cela signifiait, en pratique, tre excut ou mutil par nuclation d'un il ou amputation de mains ou de jambes. Un officier de justice royal devait assister la procdure devant le tribunal ecclsiastique pour voir comment le procs est conduit . Les historiens du droit anglais ont analys le heurt titanesque entre Henri II et Becket, en gros selon leurs positions respectives envers cet article 3. En fait cependant, d'autres dispositions des constitutions taient plus significatives. L'article 8 aurait fait du roi, plutt que du pape, l'arbitre suprme du droit canon en Angleterre. Les historiens ont aussi beaucoup insist sur l'aspect psychologique du conflit. L'on dit d'ordinaire que la fin tragique aurait pu tre vite si les protagonistes en chef avaient t moins entts. En fait, chacun vacilla entre des exigences extrmes et des offres de compromis dont ils choisissaient mal le moment. Un commentateur soutient qu' un certain point Henri tait apparemment prt jeter par dessus bord les constitutions de Clarendon, et concder presque tout ce pourquoi Becket combattait 4. S'il en tait ainsi, l'chec des possibilits de mettre fin la querelle serait imputable seulement la personnalit de Becket. Cela suggre, en outre, que son martyre (comme T.S. Elliot le fait dire l'un des meurtriers dans Murder in the Ca-

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thedral) tait de sa propre faute, une sorte de suicide 5 (un historien contemporain qualifie Becket de Grgorien sans retouches, rsolu au martyre).

Il reste que, mme en supposant Henri dispos abandonner les constitutions comme document, la question est de savoir s'il aurait renonc son ambition de dominer l'Eglise dans ses domaines. En ralit, Henri n'a nullement ragi la mort de Becket comme si l'archevque l'avait attire sur lui-mme. Naturellement, la rponse d'Henri peut s'expliquer en partie par l'norme rvulsion provoque par l'assassinat. Cependant cette indignation mme, autant que les retentissements politiques et historiques de la mort de Thomas Becket, rendent inadquate une interprtation simplement psychologique du drame. Ces deux hommes ne reprsentaient pas seulement leur personne propre, mais deux grandes forces concurrentes dans l'histoire de l'Occident, l'ecclsiastique et la temporelle. Reste aussi la question, importante pour qui cherche comprendre la tradition juridique occidentale, de savoir qui avait raison? Il y a maintenant presque un sicle que Maitland a soutenu que c'tait Henri II parce que les coutumes qu'il affIrmait taient dans la ralit celles pratiques par son grand-pre Henri 1er Maitland voyait dans l'un des arguments de Becket: Le Christ disait, non pas "Je suis la coutume" mais "Je suis la vrit", une admission implicite de ce que Henri II agissait conformment au Droit. D'ailleurs, le mme argument avait t utilis par Tertullien (environ 155-220 aprs J.C.), et oppos par Grgoire VII l'empereur Henri IV un sicle plus tt. Gratien l'avait rpt pendant la gnration prcdente comme une base pour rvoquer les coutumes draisonnables. L'argument de Becket tait effectivement une rfrence des prcdents historiques l'intrieur de l'Eglise et l'autorit du droit ecclsiastique. Toutefois, mme en postulant que la coutume (sculire) ait plus de force que la vrit (ecclsiastique), la position de Maitland omet la possibilit que les coutumes de Henri 1er aient chang pendant l'anarchie (allgue) d'Etienne. Sur ce point, Maitland dclare simplement: Pour des objectifs juridiques, le rgne d'Etienne doit tre ignor ... parce que ce fut une priode de guerre et de "non-droit" . Soixante ans aprs lui, son opinion prvaut encore, un plaideur ne peut pas se fier ce qui eut lieu sous Etienne parce que ce n'tait pas un temps de paix 6. C'est un trait caractristique des historiens du Droit, en Angleterre, que de traiter les rvolutions comme de simples interrgnes. Ils ont trait de mme la rvolution puritaine sous Cromwell. Si cependant le rgne d'Etienne fut la priode pendant laquelle la rvolution papale s'est affirme en Angleterre, la prtention de Henri II d'en revenir aux coutumes de son grand-pre ne devrait-elle pas tre considre comme contre-rvolutionnaire? De ce point de vue, Becket se battait pour une cause qui tait dj gagne. En matire de suprmatie royale sur l'Eglise, Henri II tait d'une part en retard d'au moins une gnration et d'autre part en avance de trois sicles et demi 7.

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L'quilibre particulier atteindre entre les deux pouvoirs, tant donn qu'il ne peut tre question simplement de la suprmatie de l'un sur l'autre, restait une question ouverte et l, les circonstances exceptionnelles du martyre de Thomas Becket firent la diffrence.

IMMUNITE DES CLERCS CONTRE LA DOUBLE SANCTION


Becket avait-il raison en considrant que l'article 3 des constitutions de Clarendon tait une violation du principe excluant la double sanction? Dieu ne punit pas deux fois la mme offense (non bis in idem). Ces mots voqus par Becket remontent un passage mal traduit de la Bible (Nahum I: 9) et furent parfois utiliss au XIIe sicle par les canonistes l'appui du privilge confr aux clercs de n'tre punis, pour certaines fautes, que sur le seul forum ecclsiastique 8. Nanmoins, une immunit totale contre la juridiction sculire n'a jamais t demande. II est vrai qu'aussi bien dans l'empire byzantin que dans l'empire franc, les vques, mais non leurs subalternes, taient en gnral jugs et pnaliss seulement par leurs pairs ecclsiastiques 9. Dans des temps plus reculs, cependant, il n'existait pas de distinction tranche entre tribunaux clricaux et sculiers, le clerg sigeant dans les uns comme dans les autres. De toute faon, en Angleterre comme ailleurs, il tait courant avant le XIIe sicle que les clercs qui avaient t sanctionns et dposs ou chtis autrement par des procds ecclsiastiques, soient dfrs aux tribunaux locaux, fodaux ou royaux, pour y tre jugs et sanctionns pour la mme action. Ce fut seulement avec l'instauration du nouveau systme de juridiction ecclsiastique, la fin du XIe sicle et au dbut du XIIe, que l'exemption des clercs devint un problme crucial. Les arguments contre la position de Becket ont t formuls avec force par Maitland. La doctrine de Becket selon qui l'Etat ne doit pas punir le clerc criminel pour un crime en raison duquel il a dj t dpos ou dgrad n'avait jamais t ni tolre par l'Etat, ni consacre par l'Eglise . Les canonistes n'ont pas appuy la rgle prconise par Becket et elle n'a jamais t inscrite dans la loi ailleurs en Europe. Si on l'avait adopte, faisait observer Maitland, nul clerc dpos ou dgrad n'aurait t livr au bras sculier (pour tre excut) comme hrtique ou comme faussaire en bulles papales. De plus, Maitland soutenait qu'au temps de la controverse de Becket, le procs des affaires criminelles devant les tribunaux ecclsiastiques tournait dj presque la farce . A cette poque la procdure ecclsiastique en matire criminelle reposait sur la compurgation. L'vque Jocelin de Salisbury, dclarait Maitland, se disculpa de complicit dans le meurtre de Becket par le tmoignage de quatre ou cinq co-jureurs. Hubert Walter, sigeant comme archevque, interdisait que soient rclams plus des douze "compurgateurs" requis par la loi canonique . Au surplus, mme si le clerc chouait dans sa disculpation et tait condamn, les sanctions ecclsiastiques taient relativement lgres, l'vque pouvant priver le clerc de son ordination et comme

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peine supplmentaire, le relguer dans un monastre ou remprisonner vie, ou une flagellation pouvait lui tre inflige... Telle tait donc la punition des clercs criminels 10, et nous pouvons craindre que peu d'entre eux l'aient subie. L'exemption du clerg tait une immunit entache de mpris et d'arrogance. La critique de Maitland qui a t adopte par George Greenaway, W.L. Warren et par d'autres auteurs, veut trop prouver. Le procs ecclsiastique relevait-il de la farce plus que le combat judiciaire ou l'ordalie pratiqus dans les tribunaux sculiers ? Les sanctions des tribunaux du roi, pendaison ou mutilation, taient-elles des punitions plus proportionnes un premier forfait que le confinement dans un monastre ou une prison? De plus, Maitland ne mentionne pas la plus subtile des sanctions ecclsiastiques. L'vque pouvait commander que le repentir soit prouv, sous peine d'excommunication, sous la forme d'indemnisation verse la victime ou sa famille, d'uvres charitables et d'autres bonnes actions. De plus, la peine d'excommunication elle-mme pouvait tre trs svre puisque, dans sa forme extrme, elle avait l'effet d'un bannissement hors de l'Eglise, impliquant un ostracisme virtuel. Greenaway estime que le principe de double sanction n'tait pas viol par les constitutions de Clarendon puisque Henri ne proposait pas un second procs mais seulement une sentence Il. L'argument est fort mais ne rsout pas toutes les questions, loin de l. Qu'est-ce qui rend dtestable la double sanction? Est-ce seulement le fait de deux procs ou n'est-ce pas la condamnation par deux juridictions? De plus, le second tribunal peut-il en fait prononcer une sentence sans quelque sorte d'examen de l'affaire ou du moins de caractrisation de I.'infraction ? Comment un cambriolage, punissable de mort dans des tribunaux sculiers, pourrait-il devenir un dlit mineur dans un tribunal ecclsiastique parce qu'il a t motiv par la faim et que le coupable s'est volontairement fait connatre et a restitu les biens vols ... Les lgislations de l'poque ne font aucune difficult permettre la poursuite d'un individu coupable d'un dtournement de fonds bien qu'il ait dj t absous par son employeur car cette remise de culpabilit est considre non comme une dcision judiciaire mais comme un acte d'administration dans un organisme priv, hors des res