Disciplina: Teoria do Direito

Aluno: Bruno Domacoski

1 Semestre

7- Hans Kelsen

Despolitizao da cincia do direito e no seu objeto. O direito vem da poltica, a criao das leis permeada por fatores polticos. Criao/Aplicao no direito: So atividades/atos polticas. Existe em fator ideolgico poltico na deciso de um juiz. De acordo com Kelsen d para despolitizar o direito ao responder o que o direito a sua cincia. Utilizando um processo descritivo neutro. No o seu objeto o objeto do direito poltico. Modelo das Cincias da natureza = previso acerca dos eventos = Leis Gerais. Ex. Lei da Gravidade. Que se limita a descrever um fenmeno. Direito= Tcnica de motivao indireta das condutas humanas. Descrever quais so as leis, quais as normas. Tenho uma conduta humana, algumas coisas o estado no quer que voc faa alguma conduta. Aplica uma sano que tambm socialmente organizada, decorridas de fatores polticos. Teoria dos frutos das arvores envenenadas (filme). Norma em geral exprime um dever. Direito e Moral se diferem tendo em vista que a moral prescrevem normas de conduta (diferente das sanes socialmente organizadas) Kelsen divide as normas em: Normas primrias = dever + sano Normas completas Normas secundrias = Dependem das primeiras.- Depende de outra norma. Normas de estrutura. Mnimo de liberdade / princpio da legalidade = anterioridade + reserva legal Mesmo no estado mais autoritrio eu tenho liberdade, algumas condutas so indiferentes para o estado, como a cor de minha roupa. Sendo que a lei no pode retroagir. Mundo do ser / Mundo do dever A partir do mundo do ser no posso criar um dever. Mundo do ser: Natural Metal Mundo do dever: Humano/Pecado Norma Vlida: Sistema esttico = pertencimento da norma em razo do contedo. Moral Ex. No mentir Sistema dinmico = sucessivas autorizaes legislativas. Exemplo: Direito Constituio federal = fixa os critrios para a norma ser considerada jurdica. Exemplo: Uma lei municipal que probe os hospitais de fazer aborto de crianas anencfalos.

8- Cincia do Direito Direito: Corpo de prticas sistematizadas. Direito no cincia, Kelsen queria criar uma cincia para compreender o direito. Cincia do direito diferente direito / Cincia no prescreve nada. Cincia que descreve o objeto, o objeto prescreve. Todos os cisnes so brancos (Descrio) V-F Todos os ladres devem ser punidos (Prescrio) Vlido / Invlido Objeto das cincias: fatos empricos

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Direito: Conjunto de normas Porque obedecer a uma sentena judicial? Por que o cdigo vlido? Qual o fundamento da constituio federal? Teoria da norma fundamental um pressuposto hipottico, vem de algum lugar um a priori. Primeira constituio histrica? (1824) Kant / Necessidade de pressupostos a priori Racionalismo emprico Transcendental: Estrutura que independe da experincia adstrito ao que possvel conhecer. Juzo hipottico = Se n vlida, n1, n2, n3 so vlidas Norma hipottica fundamental Fico (Reviso) Constituio Federal: Produo Escalonada de Normas Jurdicas Eficcia global da ordem jurdica: 1- Norma: Parmetro de obedincia, legitimado pela populao independentemente do contedo 2- Aplicao pelos agentes pblicos, o problema quando o agente pblico no a utiliza, no a aplica. Juiz J x Regime golpista = Quando a Constituio Federal se torna vlida. 9 Direitos e Justia de Transio Crimes cometidos durante perodos autoritrios (estado de exceo). Iretroatividade princpio da legalidade. Eu posso fazer tudo o que o estado no me probe. Punir fazer justia? Juspositivismo aspecto formal x Jusnaturalismo aspecto e contedo moral. Conduta considerada criminosa no era na poca de seu cometimento. No posso condenar. Direito Lei escrita Segurana Jurdica Punir violar a legalidade. Frmula de Radbruch Resgata o Jusnaturalismo analiso o contedo se ela justa ou injusta, vlida ou invalida Existe uma autorizao para matar. Regra geral: Autorizao para matar. Regra permitia ato extremamente injusto no pode ser considerada vlida Responsveis pelas mortes devem ser punidos. Anterioridade da lei penal / discricionariedade para os juzes Norma extremamente injusta? Deve ser a princpio aplicada. Culpa Diferente de Punio Criana que quebra as janelas. ADPF (arguio de descumprimento de preceito fundamental) 153 Lei da anistia = 6.683/79 Autoanistia / Crimes prescritos Caso Gomes Lund VS Brasil Corte interamericana

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Pacto

de

So

Jos

da

Costa

Rica

(1969)

Brasil

ratifica

em

1992

Lei de acesso informao 12.527/2011 Comisso nacional da Verdade (2012) Unio Europeia diferente Conselho da Europa 10 Juspositivismo x Jusnaturalismo

a) As normas de todo o sistema jurdico refletem os valores morais da comunidade. (Juspositivista descreve) b) As normas de um sistema jurdico devem adequar-se a certos princpios morais vlidos em termos universais. (jusnaturalista Como o direito deve ser) c) Se uma regra constitui uma norma de um sistema jurdico ela tem fora moral obrigatria, seja qual for sua origem e contedo. (Juspositivista) d) Os juzes devem se negar a aplicar normas jurdicas injustas. (Jusnaturalismo)

Diferentes relaes entre direito e moral Semprnio = Conjunto de princpios morais universalmente validos e imutveis inerentes ao ser humano. (voc j nasce com um conjunto de valores, inerentes ao ser humano advindos de leis naturais) As normas positivas: so direito na medida em que se ajustam ao direito natural. (interessa o contedo) No existiu direito nazista Caio = Juzos morais so relativos e subjetivos (juzes no podem visa-los) No existe um direito natural. Juspositivismo No existe direito natural, imutvel, universal e acessvel razo humana. Estado de direito = ordem e segurana / direito nazista Tcio : Juizes podem usar condies morais para decidir? Condies morais: filtro para regras jurdicas? No No se deve julgar apenas considerando normas jurdicas Deciso em um assunto moralmente relevante Riggs VS Palmer NY (1889)

11- Juspositivismo x Jusnaturalismo

Jusnaturalismo a) Filosofia tica = princpios morais universalmente vlidos, acessveis razo humana, imutveis, independentemente da cultura, do local e do momento histrico, somente por eu ser um ser humano eu tenho acesso a esses direitos. b) Conceito de direito: sistema normativo Justo Direito necessita de um contedo, o sistema precisa ser justo as normas injustas no precisam ser respeitadas. Sistema esttico privilegia o contedo.

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Teolgico = Ordem eterna do universo (Deus); Racionalista = Iluminismo; Razo humana; O homem no centro Tenho direitos naturais por ser um ser humano * A mais importante Historicista : Direo da Histria progresso da humanidade e melhoramento dos direitos

Juspositivismo a) Ceticismo tico = Rejeio da primeira tese jusnaturalista (no essencial); juzos com contedo emprico: Kelsen: Justia um ideal irracional Justia metafsico, no sei o que justia, no tenho um parmetro para falar o que justo e o que injusto. b) Positivismo ideolgico: direito positivo tem fora obrigatria: deve ser obedecido qualquer que seja seu contedo. - Juzes = Postura moralmente Neutra no tem como ser neutro, quando eu escolho p principio da legalidade em detrimento ao princpio da vida eu estou tendo uma deciso moral - No o nico princpio moral vlido. - Kelsen N.H.F Aceitao hipottica da norma fundamental (no positivo ideolgico) c) Formalismo jurdico: estrutura da ordem jurdica - Direito: Normas escritas Direito completo Consistentes - E as indeterminaes no direito? O direito no completo, tem lacunas e ambguo. * A mais importante d) Positivismo metodolgico: O que o direito? Conceito de direito Propriedades descritivas nem filosofia tica nem ceticismo, eu no falo como o direito deve ser. - Importncia da descrio = Faca Um dos papeis do direito separar e distinguir. Juspositivismo apenas descreve o direito e no fala como o direito deve ser. O jusnaturalismo fala como o direito deve ser. 12- Realismo Jurdico Skandinavo Ele no eleva o direito como sendo autnomo como o juspositivismo, mas propem um dilogo com outras reas, com outros saberes, como o psicolgico e sociolgico. - Cincia jurdica de base emprica - Juzes verdadeiros destinatrios das normas jurdicas. So os principais autores desta teoria. - Estrutura do direito: Dinmica e escalonada. Ponto semelhante ao juspositivismo. - Direito Vigente = Normas efetivamente aplicadas diferente do direito vlido, diferentemente do juspositivismo me preocupo com o direito vigente e no somente com o direito vlido. - Discurso indicativo L2(descritivo) / Direito Diretivo L1 (prescritivo) - Descrever o direito efetivamente utilizado (empirismo) e no o direito vlido. + Jogo de xadrez: Normas Contedo ideal abstrato Jogadas limites e previsibilidade * Uma dos maiores objetivos do realismo a previsibilidade, a capacidade de prever. + Vigncia = a) Efetividade real (externa); b) Obrigatoriedade social (interna) sentidas como obrigao A populao precisa sentir aquilo como obrigatrio de duas formas, cumprir a lei por medo ou cumprir a lei por puro dever.

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- Modelo condutivista= Observao das condutas. Modelo falho As vezes eu no sei as normas somente observando. - Modelo Formalista: Ler as Regras. Modelo falho, eu no sei ainda qual a conduta das pessoas. O certo juntar o formal e a conduta o dever ser com o ser. + Direito vigente: ideias normativas + direito em ao / Normas acatadas / sentidas como obrigatrias. - Juzes: Aplicao desinteressada. Povo = coao = interessada / dever desinteressada. + Normas de conduta / competncia Normas de competncia so auxiliares das normas de conduta, so derivadas das normas de conduta. + Teoria Hibrida: Dto + soc + psico + Crtica ao Jusnaturalismo: Sem parmetros empricos Paradoxo da obedincia Quanto maior a obedincia as normas, menor o nmero de decises. Acredita que o ser humano sempre vai descumprir as leis para que se tenha o conflito para que se tenha os juzes para que se tenha o direito, j pressupe o descumprimento das normas.

13- Pblico / Privado

- O que estamos falando? - O que diferencia o homem dos animais? - Associao natural (Social) x Bios Politikos (poltico) o que diferencia a vida humana da dos animais a vida poltica. O ser humano muito mais organizado por uma estrutura social (natural mantendo a vida biolgica) do que uma vida poltica. - Segunda vida / ao + discurso No apenas uma vido biolgica mas tambm uma segunda vida, uma vida planificada, que uma vida poltica com uma ao e um discurso. - Viver na polis = decises atravs das palavras, convencer as pessoas a partir de um discurso. - Violncia: fora da polis / Sem fala (discurso) Escravos e Brbaros - Pblico x Privado Pblico Poltica (o problema dessa esfera que ela excludente, eu limito a participao das pessoas como mulheres, crianas e etc). - Esfera da liberdade - Esfera da Igualdade - Imortalidade (grandes aes a serem lembradas pela gerao futura), a minha vida biolgica no o limite, sendo minha vida biolgica secundria, a minha vida boa a vida poltica. - Sem subordinao

Privado condio para o pblico Casa: Dono da casa (chefe que autoritrio)

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Compelidos para suas necessidade Fora / Violncia (pr polticos) Pressuposto para poltica se eu no tiver a minha primeira vida organizada no posso ter a segunda vida que a poltica. Mulheres / Animais

Economia (oikos nomos) Atualmente a economia mais importante que a poltica. Poltica: Arriscar a prpria vida (coragem) - Vida Boa: cidado / para alm da vida biolgica. * Diluio da diviso pblico/privado modernidade Parceria pblica privada O privado est dominando o espao pblico.

- Privado: privao (antigos) x Poltico (moderno) - Sociedade: normatizao dos seus membros. Sem ao Social: Normas de conduta e identificao anormais Homem: Privado de seu lugar no mundo. Estar entre os seres humanos, pior pena na Grcia a pena de banimento, pois no participa mais do mundo, pois este mundo cria a realidade dela.

Reviso - Imprecises da linguagem 3 perguntas Formao o direito no neutro, ele tem interferncia da moral Conceito Aplicao Sintaxe relao dos signos com o sujeito Semantica Relao dos signos com o objeto - contedo Pragmtica relao dos sigmas com a utilizao o usurio Praia de nudismo Semiologia ou semitica estudo dos signos. - Juspositivismo = Direito diferente de moral ; teoria autnoma do direito ceticismo; positivismo ideolgico; formalismo; positivismo metodologia tico - Direito e estado Bobbio e Kelsen - Ser V/F / Dever ser (Valido / Invalido) (testes) - Jusnaturalismo = 2 teses e 3 fundamentos existem valores fundamentais, e existiu ou no existiu direito nazista. - Kelsen = Teoria Pura do Direito / Conceito de norma / N.H.F uma Fico no exste a mulat fundamental, se Nf existe n1, n2 , n3 existe Normas L1 Linguagem objeto / proposio Jurdica Meta linguagem (L2) Tenho uma linguagem que descreve as normas. - Realismo (muda o nome para discurso diretivo e descritivo) e Juspositivismo Ponto comum entre ambos. O realismo descreve quais so as normas, eu preciso saber o direit vigente. Dinmica Escalonada em ambos

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Par ao juspositivismo uma norma s completa quando traz uma sano. Pontos em comum entre realismo e o juspositivismo: Dinmica escalonada, norma completa, conceito de diferente, sendo diferente que o realismo preocupado com o direito vigente, no apenas com o direito valido, tendo uma teoria hibrida, com sociologia, psicologia, j no juspositivismo eu s tenho o direito, idependentemente das outras reas. - Supremacia da lei Texto do bobbio - Crtica marxista Lyra Filho / M. Miaille Direito e Sociedade Capitalista. - Frmula de Radbruch diferente do princpio da legalidade (reserva legal No retroatividade), um princpio jusnaturalista, pois possui um critrio moral. - Posio dos Juzes -Estado e constitucionalismo.- Limites, o constitucionalismo uma limitao para o poder do soberano que limitado pelo direito. O estado uso legitimo da fora pelo estado, povo (cidadania), territrio, soberania, funo legislativa.