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SENTENCIA:

N11600 C/ TINTE, 3 NOTIFICADO 3 DE JULIO---24 E JULIO 4 PLANTA

N.I.G: Procedimiento: Sobre: De D/D: Letrado: Procurador D./D: Contra D./D Letrado: Procurador D./D

SENTENCIA 221 En ALBACETE, a 28 de Junio de 2013. Vistos por D Inmaculada Donate Valera, Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nm. Uno de los de Albacete, los presentes autos de Procedimiento Abreviado nm. 272/2.012, incoados en virtud de recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D Teresa Aguado Simarro, en nombre y representacin de la entidad mercantil AMBULANCIAS TRANSALTOZANO S.L.; siendo parte demandada la TESORERA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistida y representada por el Letrado de los Servicios Jurdicos D Juan Ignacio Bonilla Ibez, siendo la cuanta del recurso de 939.048,19 , versando el litigio sobre ADMINISTRACIN LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL, y sustanciado el asunto por el procedimiento ordinario de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa (en adelante, L.J.C.A.); Resultando que en el proceso han concurrido los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales D Teresa Aguado Simarro, en nombre y representacin de la entidad mercantil AMBULANCIAS TRANSALTOZANO S.L., se interpuso recurso contenciosoadministrativo contra la Resolucin de fecha 06 de marzo de 2012, dictada por la Tesorera General de la Seguridad Social, Direccin Provincial de Albacete, Unidad de Impugnaciones, por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la Resolucin de la Administracin de la Seguridad Social 02/03, de fecha 28 de noviembre de 2011, que acuerda desestimar la procedencia de la devolucin de ingresos indebidos por el perodo de julio de 2008 a septiembre de 2011 de sus CCC 02101435985, 131006637875, 19102562432, 16103140051 Y 45108152496. Admitido a trmite el recurso, se acord reclamar a la

Administracin el correspondiente expediente. SEGUNDO.- Recibido el expediente, se dio traslado del mismo al recurrente, quien formaliz demanda, dndole plazo de veinte das a la Administracin demandada para que la contestara, lo cual verific. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las declaradas pertinentes, con el resultado que obra en autos, tras lo cual, previas conclusiones de las partes, se declararon conclusos para Sentencia. TERCERO.- En la tramitacin de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, a excepcin del plazo para dictar Sentencia dada la acumulacin de asuntos pendientes en idntico trmite en este Juzgado. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.Es objeto del presente recurso contencioso-

administrativo la Resolucin de fecha 06 de marzo de 2012, dictada por la Tesorera General de la Seguridad Social, Direccin Provincial de Albacete,

Unidad de Impugnaciones, por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la Resolucin de la Administracin de la Seguridad Social 02/03, de fecha 28 de noviembre de 2011, que acuerda desestimar la procedencia de la devolucin de ingresos indebidos por el perodo de julio de 2008 a septiembre de 2011 de sus CCC 02101435985, 131006637875, 19102562432, 16103140051 Y 45108152496. A) Posicin de la parte actora. Por la parte actora se solicita el dictado de una Sentencia por la que acuerde haber lugar a lo solicitado en la demanda, asentando que la aplicacin realizada por la resolucin de la norma en cuanto a la obligatoriedad de cotizacin de los tcnicos de transporte sanitario/conductores en la ocupacin e del cuadro II de la tarifa para la cotizacin por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no es ajustada a Derecho, y si lo es la afliccin del cuadro I, identificando la actividad de la empresa y del trabajador, anulando y dejando sin efecto la resolucin recurrida. La parte actora sustenta su pretensin en lo declarado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia n 683, de fecha 19 de septiembre de 2011 (Rec. 422/2009) que estima el recurso contencioso-administrativo, anulando la resolucin que eleva a definitiva el acta de liquidacin, al concluir que la cotizacin aplicable a los tcnicos de transporte sanitario-conductores se ala prevista en el cdigo 85 del Cuadro I por referencia a la subclase 85142 (actividades de servicio de ambulancia) recogida en la CNAE 93, y no la ocupacin e) del Cuadro II establecida para conductores de vehculo automvil de transporte de pasajeros en general, y de transporte de mercancas que tenga una capacidad de carga til no superior a 3,5 Tm de la tarifa para la cotizacin a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aprobada por la Disposicin Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre. De acuerdo con lo declarado por la

citada sentencia la parte actora insta la devolucin de ingresos indebidos alegando que lo dice la Direccin General de Ordenacin de la Seguridad Social en su informe de fecha 17 de noviembre de 2011 (que se aporta como Documento n 1 de la demanda) es absurdo porque el cuadro II se aplica en cuanto difiera de la actividad de la empresa por lo que no se puede hacer abstraccin de la actividad econmica en que quepa encuadrar a la empresa. B) Posicin de la parte demandada. Por el contrario, la Administracin demandada solicita la

desestimacin del recurso y confirmacin de la resolucin recurrida, alegando, en primer lugar, que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a que hace referencia la demanda carece de efectos en el presente expediente de devolucin, por cuanto tal pronunciamiento no produce efecto fuera del proceso en que se dict, salvo los supuestos expresamente previstos en el Artculo 110 de la L.J.C.A., por lo que efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situacin jurdica individualizada a favor de una o varias personas, no podr extenderse a otras distintas. Y, en segundo lugar, se alega por la demandada que la resolucin impugnada es conforme a derecho al ajustarse a lo previsto en el Artculo 108.1 del TRLGSS en relacin con lo dispuesto en la Disposicin Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2007, ya que a los conductores de ambulancia no se les aplica el tipo establecido en funcin de la CNAE de la empresa, sino el correspondiente a la letra e) del Cuadro II, no porque la Tesorera General de la Seguridad Social interprete que las labores de conduccin del vehculo son independientes de la actividad principal de la empresa, sino por la consideracin de que ciertas ocupaciones o situaciones implican un menor o mayor riesgo, y en este caso el personal de la empresa que se dedica a la conduccin de ambulancias, aunque realice otras tareas de carcter sanitario, tiene tambin la funcin de conducir vehculo automviles, asumiendo con ello

un mayor riesgo y no diferente del resto de otros profesionales de la conduccin. SEGUNDO.- La cuestin aqu planteada ya ha sido resuelta por otros Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, siendo de destacar la Sentencia n 74, de 04 de febrero de 2013, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n 4 de Valladolid, por el estudio tan pormenorizado y detallado que realiza de la cuestin aqu planteada. Es por ello, que compartiendo esta juzgadora ntegramente los acertados argumentos jurdicos que se contienen en la citada sentencia, nos remitiremos ntegramente a lo declarado en la misma. Dice esta sentencia: SEGUNDO.- El presente recurso tiene por objeto la impugnacin de la actuacin indicada en el encabezamiento de esta sentencia por la que se resuelve, desestimndolo, el recurso de alzada interpuesto por la entidad demandante contra la resolucin de la Directora de Administracin de la Tesorera General de la Seguridad Social, fechada el da 3 de mayo de 2012 (folio 10 del expediente), por la que se deniega a la entidad demandante la solicitud de devolucin de ingresos indebidos, correspondientes al mes de diciembre de 2007 y a los aos 2008, 2009, 2010 y 2011, por haber aplicado errneamente la tarifa de cotizacin por Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional. Las cantidades solicitadas ascienden, respectivamente, a 2.742,88 euros, 41.112,50 euros, 50.049,34 euros. 39.841,79 euros y 41.076,30 euros. Frente a la actuacin anterior la parte demandante pretende de este Juzgado que se dicte una sentencia por la que se estime el recurso interpuesto y, corno consecuencia de ello, se declare que la misma, al igual que la resolucin recurrida en alzada, no es ajustada a derecho reconocindole, adems, el derecho a la devolucin de ingresos indebidos por importe de 174.822,78 euros. La Administracin demandada se opone a las pretensiones de la parte demandante y solicita de este Juzgado una sentencia desestimatoria de las mismas y, en consecuencia, confirmatoria de la actuacin recurrida por considerarla ajustada a derecho fundamentndolo, en sntesis, en lo siguiente:

1 El tipo de cotizacin que corresponde aplicar por las contingencias de Accidentes de Trabajo (AT) y Enfermedad Profesional (EP) es el previsto en la letra e), que se corresponde con el de conductores de vehculos. Este criterio ha sido pacfico y aceptado por la entidad demandante hasta que se dict la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 19 de septiembre de 2011, que entendi, en esencia, que el tipo de cotizacin aplicable es el que resulta de la actividad que ejerce la empresa. 2 Hace referencia al contenido del informe de la Direccin General de Ordenacin de la Seguridad Social fechado el da 4 de noviembre de 2011, que determina, a raz de la sentencia indicada, que el tipo de cotizacin aplicable es el que se ha hecho referencia anteriormente. 3 La sentencia del TSJ de Madrid se dict en unas circunstancias distintas de las que se plantean en este recurso dado que en dicha sentencia se resuelve un procedimiento sancionador y de liquidacin de cuotas. 4 Hay que interpretar la cotizacin que resulta aplicable atendiendo a lo dispuesto en el Cdigo Civil debiendo de tenerse en cuenta que el transporte sanitario es un transporte por carretera y que el conductor de una ambulancia, ante todo, conduce un vehculo transportando personas. Cita, a este respecto, el convenio vigente en Castilla y Len en el que se definen las funciones del conductor. 5 Atendiendo a la documentacin que aporta, entiende que, en el supuesto de que se estime el presente recurso, el importe a devolver a la entidad demandante no puede exceder de 139.040,15 euros. TERCERO.- El primer pronunciamiento de esta sentencia debe de tener por objeto la pretensin anulatoria ejercida por la entidad demandante, que se proyecta tanto sobre la resolucin impugnada directamente por medio del presente recurso corno sobre aquella que fue objeto del recurso de alzada interpuesto en va administrativa, es decir la dictada por la Directora de Administracin de la Tesorera General de la Seguridad Social, fechada el da 3 de mayo de 2012 (folio 10 del expediente). En defensa de esta pretensin se utilizan varios fundamentos de derecho, que, de manera resumida, se pueden concretar de la siguiente manera. Entiende, en primer se realiza mediante lugar, que el transporte sanitario, ambulancias, se caracteriza por el desplazamiento de enfermos o de accidentados por razones mdicas en

vehculos especialmente acondicionados, es decir sin utilizar los medios de transporte ordinarios. Cita, a este respecto, el artculo 19 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesin y calidad del Sistema Nacional de Salud y el artculo 133,1 del Reglamento que desarrolla la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres. El transporte sanitario al que se ha hecho mencin se configura como un servicio pblico, que, adems, forma parte de la cartera de servicios comunes de las prestaciones sanitarias recogidas en el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre. Este servicio, que es de titularidad autonmica, lo presta la entidad demandante en base a un contrato administrativo formalizado como consecuencia de la adjudicacin de un concurso previamente convocado. En segundo lugar seala, atendiendo al objeto social, que su actividad es sanitaria estando clasificada en el CNAE-93 en el cdigo 85, concretamente en la subclase 85142 "Actividades de servicio de ambulancia". A partir del da 1 de enero de 2009 el cdigo aplicable es el 86.90. En tercer lugar entiende que, a partir del da 1 de enero de 2007, la cotizacin por AT y EP se realiza atendiendo a la actividad que realiza la empresa conforme al CNAE y no, que es lo que ocurra antes, segn lo realizado por el trabajador. Esta nueva regulacin est contenida en la disposicin adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 8 de diciembre, habindose mantenido, en lo esencial, hasta la fecha. Atendiendo al contenido de esta legislacin, considera que deba de haber cotizado segn los tipos recogidos para la actividad sanitaria, que es a la que se dedica por constituir su objeto social, y no atendiendo a la actividad que realizan los conductores de las ambulancias, cuyos tipos se recogen en la letra el del apartado 11 de la normativa aplicable. En cuarto lugar, y como complemento de lo anterior, considera que los tcnicos de transporte sanitario-conductor no se corresponden con la ocupacin que se recoge en la letra el del apartado II de la normativa aplicable dado que estos tcnicos, atendiendo a lo dispuesto en el Real Decreto 1397/2007, de 29 de octubre, por el que se establece el ttulo de Emergencias Sanitarias, tienen una formacin especfica resultando evidente que una cosa es el trasporte sanitario y otra muy distinta el transporte de pasajeros en general, es decir el que se realiza mediante taxis, automviles y autobuses, insistiendo en que el transporte sanitario, por su singularidad, debe de realizarse por personas con una formacin especfica que exige ms que la autorizacin para conducir. A mayor abundamiento seala que los tipos del cuadro II solamente son aplicables cuando la ocupacin del trabajador difiera de la actividad que realiza la empresa para la que trabaja, circunstancia que no concurre en el presente caso dado

que trabajador (conductor) y empresa realizan la misma actividad, que no es otra que la sanitaria. En apoyo de esta tesis cita, de manera especial, la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 19 de septiembre de 2011, que, a su juicio, resuelve un supuesto semejante al que es objeto del presente procedimiento. Tambin cita, acompaando copia, una sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Teruel y otra del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n 2 de Zaragoza. Pone de manifiesto, acompaando copia de las resoluciones dictadas, que algunas Direcciones Provinciales de la Tesorera de la Seguridad Social estn aplicando, en va administrativa, el criterio sostenido por la jurisprudencia citada. Por ltimo seala que la sentencia aportada por la Administracin demandada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n 5 de Bilbao, no puede utilizarse como criterio vlido dado que no analiza, al contrario de lo que ocurre con la sentencia del TSJ de Madrid, la coincidencia entre ocupacin del trabajador y actividad de la empresa. Por ltimo, en el escrito de conclusiones, manifiesta que no realiza una oposicin expresa a que la cantidad a devolver sea la que determina la Administracin demandada, cuantificada en 139.040,15 euros, dado que lo importante es que se siente un criterio de aplicacin normativa en el sentido que se recoge en el escrito de demanda. CUARTO.- El artculo 108 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLSS) dispone, en lo esencial, que la cotizacin por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales se efectuar con sujecin a las primas, que podrn ser diferentes para las distintas actividades, industrias o tareas, fijndose legalmente, a tal efecto, la correspondiente tarifa de porcentajes para determinar las citadas primas. El artculo 11 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, contiene una regulacin semejante. La disposicin adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 aplica lo sealado en el artculo 108 del TRLGSS disponiendo lo siguiente:
"Disposicin adicional cuarta. Tarifa de primas para la cotizacin a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Uno. La cotizacin a la Seguridad Social de los empresarios, cualquiera que sea el rgimen de encuadramiento, y, en su caso, de los trabajadores por cuenta propia incluidos en los Regmenes Especiales de Trabajadores del Mar y de Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos, por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se llevar a cabo, a partir del 1. de de enero de 2007, en funcin de la correspondiente actividad econmica, ocupacin o situacin, mediante la aplicacin de la siguiente tarifa:

TARIFA PARA LA COTIZACIN POR ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES CUADRO I

CDIGOS CNAE y ttulo de la actividad econmica 85. Actividades sanitarias y veterinarias, servicios sociales. (Excepto 85.2) 85. Actividades sanitarias y veterinarias, servicios sociales. (Excepto 85.2) 85.2 Actividades veterinarias

IT 1,00

TIPOS DE COTIZACIN IMS TOTAL 0,60 1,60

1,00

0,60

1,60

2,00

1,60

3,60

CUADRO II CDIGOS CNAE y ttulo de la actividad econmica a. Personal en trabajos exclusivos de oficina b. Tipo de cotizacin para todos los trabajadores que deban desplazarse habitualmente durante su jornada laboral, siempre que por razn de la ocupacin o la actividad econmica no corresponda un tipo superior. Representantes de Comercio c. Trabajadores en perodo de baja por incapacidad temporal y otras situaciones con suspensin de la relacin laboral con obligacin de cotizar d. Personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construccin en general e. Conductores de vehculo automvil de transporte de pasajeros en general (taxis, automviles, autobuses, etc.) y de transporte de mercancas que tenga una capacidad de carga til no superior a 3,5 Tm f. Conductores de vehculo automvil de transporte de mercancas que tenga una capacidad de carga til superior a 3,5 Tm g. Personal de limpieza en general. Limpieza de edificios y de todo tipo de establecimientos. Limpieza de calles TIPOS DE COTIZACIN IMS TOTAL 0,35 1,00 1,25 2,25

IT 0,65 1,00

0,30

0,80

1,10

4,10

3,50

7,60

2,25

1,80

4,05

4,10

3,50

7,60

2,45

1,60

4,05

h. Vigilantes, guardas, guardas jurados y personal de seguridad i. Personal de vuelo

1,70 4,30

2,35 4,20

4,05 8,50

Dos. En orden a la aplicacin de lo establecido en el apartado Uno anterior se tendrn en cuenta las siguientes reglas: Primera.- Por trabajos o desplazamientos habituales, se entendern aquellos que se efecten durante ms de la mitad de la jornada, en cmputo mensual, que en cada caso se realicen. Segunda.- Para la determinacin del tipo de cotizacin aplicable en funcin a lo establecido en la Tarija contenida en esta disposicin se tomar como referencia lo previsto en su Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en razn de la actividad econmica principal desarrollada por la empresa o por el trabajador por cuenta propia o autnomo, conforme a la Clasificacin Nacional de Actividades Econmicas (CNAE-93 Rev. 1), aprobada por Real Decreto 1560/1992, de 18 de diciembre, y a los cdigos que en la misma se contienen en relacin con cada actividad. Cuando en una empresa concurran, junto con la actividad principal, otra u otras que deban ser consideradas auxiliares respecto de aqulla, el tipo de cotizacin ser el establecido para dicha actividad principal. Cuando la actividad principal de la empresa concurra con otra que implique la produccin de bienes o servicios que no se integren en el proceso productivo de la primera, disponiendo de medios de produccin diferentes, el tipo de cotizacin aplicable con respecto a los trabajadores ocupados en ste ser el previsto para la actividad econmica en que la misma quede encuadrada. Cuando los trabajadores por cuenta propia realicen varias actividades que den lugar a una nica inclusin el Rgimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos, el tipo de cotizacin aplicable ser el ms elevado de los establecidos para las actividades que lleve a cabo el trabajador. Tercera.- No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupacin desempeada por el trabajador por cuenta ajena, o la situacin en que est se halle, se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotizacin aplicable ser el previsto en dicho Cuadro para la ocupacin o situacin de que se trate, en tanto que sta difiera del que corresponda en razn de la actividad de la empresa. El mismo criterio corresponder aplicar en relacin con los trabajadores por cuenta propia, cuando stos se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el apartado c) del citado Cuadro II. Tres. La determinacin del tipo de cotizacin aplicable ser efectuada, en los trminos que reglamentariamente se establezca, por la Tesorera General de la Seguridad Social en funcin de la actividad econmica declarada por la empresa o por el trabajador autnomo o, en su caso, por las ocupaciones o situaciones de los trabajadores, con independencia de que, para la formalizacin de la proteccin frente a las contingencias profesionales, se hubiera optado a favor de una entidad gestora de la Seguridad Social o de una entidad colaboradora de la misma. Cuarto. El Gobierno proceder al correspondiente ajuste anual de los tipos de cotizacin incluidos en la Tarija recogida en la presente disposicin, as como a la adaptacin de las actividades econmicas a las nuevas clasificaciones CNAE que se aprueben y a la supresin progresiva de las ocupaciones que se enumeran en la clasificacin contenida en la referida tarifa.

Esta normativa, en lo que se refiere a los conductores de vehculos recogidos en el cuadro 11, se ha mantenido durante los aos 2008, 2009, 2010, 2011 Y 2012 sin perjuicio de que hayan variado las tarifas y tipos de cotizacin aplicables. A partir del da 1 de enero de 2013 ha desaparecido el apartado e) del cuadro indicado, que es el referido, precisamente, a

los conductores de vehculos automviles de transportes de pasajeros en general (taxis, automviles, autobuses... etc) y de transporte de mercancas que tengan una capacidad de carga til no superior a 3,5 Tm. Atendiendo a la normativa que se acaba de referenciar, resulta que la cotizacin a la Seguridad Social por AT y EP debe de hacerse segn lo que se indica seguidamente: 1 La cotizacin, tal y como se indica en el apartado Uno de la disposicin adicional cuarta, debe de hacerse atendiendo a dos criterios de cotizacin. El primero de ellos est relacionado con la actividad principal que realiza la empresa segn la clasificacin de Cdigos CNAE que se recoge en el Cuadro I de la propia disposicin adicional. El segundo criterio atiende a la ocupacin o situacin del trabajador por el que hay que cotizar, que se recoge en el Cuadro II de la disposicin adicional cuarta. Los criterios indicados son alternativos y no acumulativos y, por ello, no pueden aplicarse conjuntamente sino que dicha aplicacin ha de hacerse de manera separada en funcin del que resulte aplicable en cada caso atendiendo a las reglas que luego se dirn. Tambin hay que poner de manifiesto que el criterio que atiende a la ocupacin o situacin del trabajador se tiene en cuenta en todas las actividades recogidas en el Cuadro 1 de manera que ninguna de ellas queda excluida de la posibilidad de aplicar dicho criterio. 2 La eleccin del criterio a aplicar se debe de hacer atendiendo a las reglas que se establecen en el apartado "Dos" de la disposicin adicional cuarta. En lo que importa para resolver el presente recurso, hay que indicar que siempre, tal y como se establece en la regla Segunda, se tomar como "referencia" lo previsto en el Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en relacin con la actividad econmica principal desarrollada por la empresa. En el caso que se enjuicia esa referencia se concreta en un tipo de cotizacin total de 1,60 dado que es el que se corresponde con la actividad principal desarrollada por la entidad demandante, que es la sanitaria (cdigo CNAE 85. A partir de 2009 el CNAE es el 86). 3 La regla Tercera dispone que cuando la ocupacin desempeada por el trabajador por cuenta ajena o la situacin en la que ste se halle se corresponda con alguna de las recogidas en el Cuadro II, el tipo de cotizacin aplicable ser el previsto en dicho Cuadro para la ocupacin o situacin de que se trate en tanto que "sta difiera del que corresponda en razn de la actividad de la empresa". Hay que empezar sealando que esta regla se aplica con preferencia a lo sealado en la regla segunda dado que su enunciado est precedido de la expresin "No obstante lo indicado en la regla anterior". En segundo lugar hay que indicar

que la aplicacin de esta regla tercera exige, desde el punto de vista subjetivo, que el trabajador se encuentra dentro de las "ocupaciones" o "situaciones" recogidas en el Cuadro II y, desde el punto de vista objetivo, que el tipo de cotizacin recogido en dicho Cuadro difiera del previsto en el Cuadro I, es decir del que se corresponde con la actividad principal de la empresa. La redaccin de esta regla tercera del apartado dos no es buena pero el sentido que debe de darse a la misma es el indicado, es decir el que atiende a la existencia de una diferencia en el tipo de cotizacin establecido en el Cuadro II respecto al que se recoge en el Cuadro I. El pronombre "sta" (lo ms correcto es que este pronombre se hubiera utilizado en masculino, es decir "ste", para referirse al tipo de cotizacin) precede a "difiera" debiendo de entenderse, desde un punto de vista literal y gramatical, referido a la "ocupacin o situacin" aunque luego se relaciona con el tipo que corresponde en razn de la actividad de la empresa utilizando la expresin "del que corresponda". Es razonable entender, ante la redaccin dada es esta regla Tercera, que los trminos comparables para establecer diferencias son los tipos de cotizacin, que es lo que, adems, se corresponde con la finalidad de la norma orientada, como se ha dicho, a acompasar el tipo de cotizacin con el riesgo de la ocupacin o situacin del trabajador, ya se determine este riesgo atendiendo a la actividad principal de la empresa o atendiendo a la ocupacin del trabajador. A lo anterior hay que aadir que la regla Segunda ha establecido la "referencia" de lo previsto en el Cuadro I de manera que esa "referencia" solamente resulta aplicable si se relacionan o comparan conceptos homogneos, que no son otros que los tipos de cotizacin dado que la actividad principal de la empresa y la ocupacin o situacin del trabajador no lo son en cuanto que la primera resulta de su encuadre en uno de los Cdigos CNAE recogidos en el Cuadro I mientras que la segunda resulta de lo que realiza el trabajador, que es a lo que se refiere el trmino "ocupacin" sin que esta actividad del trabajador se clasifique en ningn cdigo. Lo que se acaba de sealar permite rechazar la posicin que mantiene la entidad demandante al entender que la aplicacin de los tipos de cotizacin recogidos en el Cuadro II exige, en lo que ahora importa, que la ocupacin del trabajador sea distinta de la actividad principal que realiza la empresa. El contenido de la regla Tercera no permite llegar a la conclusin que pone de manifiesto la entidad demandante dado que, corno se ha dicho, los trminos comparables en aplicacin de dicha regla Tercera son los tipos de cotizacin recogidos en el Cuadro I y en el Cuadro II. Se insiste en que, aunque el pronombre "sta" hay que entenderlo como "ocupacin o situacin", por ser los trminos que preceden a dicho pronombre, la diferencia ("difiera") se hace con el tipo que corresponda a la actividad de la empresa. Hay que tener en cuenta, adems, que la "ocupacin" o la "situacin" del trabajador no tiene establecida ninguna clasificacin en el Cdigo CNAE, lo que, sin duda, dificulta la identificacin alegada por la entidad demandante.

4 Resta por analizar el contenido de la ocupacin del trabajador recogida en el apartado e) del Cuadro II y si dentro de la misma est incluida la que realiza el Tcnico en Emergencias Sanitarias/conductor de ambulancia. El apartado e) citado tiene el siguiente contenido: "Conductores de vehculo automvil de transporte de pasajeros en general (taxis, automviles, autobuses, etc. ) y de transporte de mercancas que tengan una capacidad de carga til no superior a 3,5 Tm ..... ". La ocupacin del trabajador que se recoge en el apartado citado es la de "conductor" entendiendo como tal, segn la Ley de Trfico, aquella persona que maneja el mecanismo de direccin o va al mando de un vehculo. La persona "conductor" tiene que proyectar su actividad sobre "un vehculo automvil", que se define, segn lo dispuesto en el Reglamento General de Vehculos, como el vehculo a motor que sirve, normalmente, para el transporte de personas o cosas, o de ambas a la vez, o para la traccin de otros vehculos con tal fin. La conduccin del vehculo automvil se tiene que hacer, en lo que ahora interesa, para el "transporte de pasajeros en general". El trmino "general" hay que entenderlo para cualquier tipo de pasajero y tambin para cualquier tipo de transporte y, por lo tanto, dentro del mismo se incluyen, utilizando la terminologa de la Legislacin sobre transportes terrestres, cualquier transporte de viajeros (urbano/interurbano, regular/discrecional as como los especficos a los que se refiere el captulo II del Ttulo III del Reglamento que desarrolla la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres (transporte pblicos en automviles de turismo, transportes tursticos y realizados con contratacin individual, transporte sanitario y transporte funerario) y cualquier persona, con independencia de que est accidentada o enferma. Desde un punto de vista negativo se considera que el trmino "general" no est referido nicamente al trasporte de pasajeros normales, entendiendo como tal a aquel pasajero en el que no concurren circunstancias especiales o, visto desde el punto de vista del transporte, aquel que se realiza sin utilizar vehculos especiales. Ello es as por el significado que tiene "general", que, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, se refiere a lo "Comn y esencial a todos los individuos que constituyen un todo, o a muchos objetos aunque sean de naturaleza diferente". El todo son los pasajeros que utilizan como medio de transporte un vehculo automvil con independencia de las razones que motiven ese uso y con independencia de las condiciones en las que se realice el transporte. La referencia que se hace a los taxis, automviles y autobuses no significa que el "transporte de pasajeros en general" sea el que se haga exclusivamente en ese tipo de vehculos dado que el enunciado de los mismos es a ttulo de ejemplo como lo evidencia la utilizacin de la voz "etc".

Dentro de la ocupacin a la que se ha hecho referencia se incluyen los conductores de ambulancia. Ello es as porque la ocupacin de estos trabajadores es la de conducir un vehculo automvil dedicado al transporte de pasajeros "en general". No existe ninguna duda que la ambulancia es un vehculo automvil, que, segn el Reglamento de Circulacin de Vehculos, est acondicionado para el transporte idneo de personas enfermas o accidentadas. Tampoco existe ninguna duda que la ambulancia transporta pasajeros sin que el hecho de que stos sean enfermos o accidentados suponga la exclusin dado que, como se ha dicho, "el transporte de pasajeros en general" comprende, desde el punto de vista subjetivo, a cualquier pasajero y, desde el punto de vista objetivo, a cualquier vehculo que se utilice siempre que tenga la condicin de "automvil". Lo que se acaba de sealar viene reforzado por la definicin que se da en el Convenio Colectivo para empresas y trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias de la Comunidad Autnoma de Castilla y Len (BOCyL del da 18 de abril de 2008) al "Conductor de ambulancias" considerando como tal al "Empleado que es contratado para conducir los vehculos de asistencia sanitaria, estando en posesin del correspondiente permiso de conducir. Realizar las tareas auxiliares y complementarias relacionadas con el vehculo y el enfermo y/o accidentado necesarias para la correcta prestacin del servicio. La empresa estar obligada a asumir el coste de la formacin necesaria para acceder a la titulacin y/o certificacin, que en cada caso exijan a las entidades beneficiarias del servicio". Atendiendo a la definicin que se acaba de indicar se considera, en primer lugar, que la ocupacin del "conductor de ambulancia" supone, ante todo, la conduccin de un vehculo automvil que transporta a personas. Las tareas auxiliares y complementarias que realiza, relacionadas con el vehculo y con la persona o personas que viajan en el mismo, no desvirtan la ocupacin de conducir precisamente por su carcter auxiliar y complementario. El requisito exigido para ser conductor viene determinado por la necesidad de disponer del correspondiente permiso de conducir de manera que otros ttulos y/o certificados solamente son exigibles para servicios prestados a entidades que lo exijan. En cualquier caso la necesidad de disponer de esos ttulos y/o certificados tampoco desvirtan la condicin de "conductor de ambulancia" como categora profesional, que se define por conducir un vehculo automvil calificado de ambulancia y para eso es contratado. El hecho de que el "conductor de ambulancia" tenga el ttulo de Tcnico en Emergencias Sanitarias, tal y como el mismo se regula en el Real Decreto 1397/2007, de 9 de octubre (BOE del da 24 de noviembre de 2007), no supone que no se le aplique el apartado e) del Cuadro II de la disposicin adicional cuarta que se est comentado. En primer lugar hay que sealar que el Tcnico en Emergencias Sanitarias no tiene que ser, necesariamente,

conductor de ambulancia dado que puede ejercer la profesin que le habilita el ttulo indicado sin conducir la ambulancia. En este caso a este trabajador, al no tener como ocupacin la de conducir un vehculo automvil de transporte de pasajeros en general, no se le aplicara el apartado e) citado aunque, por la ocupacin que realiza, se le poda aplicar lo establecido en la letra b) del Cuadro II, puesto en relacin con la regla primera del apartado dos de la disposicin adicional cuarta, aunque sobre esta cuestin no se va a decidir nada en esta sentencia al no ser objeto del presente recurso. Si el Tcnico de Emergencias Sanitarias conduce la ambulancia realiza la ocupacin recogida en el apartado e) citado y, por lo tanto, se le aplica el tipo de cotizacin recogido en el mismo. Las otras funciones que pueda realizar el Tcnico de Emergencias Sanitarias cuando conduce la ambulancia estn asociadas al hecho principal de conducir con la finalidad de transportas pasajeros, enfermos o accidentados, de manera que ese hecho principal es el que define la ocupacin del trabajador por el que la empresa le contrata y por el que es incluido en la categora profesional de "conductor de ambulancia" recogida en el Convenio Colectivo. Esta ocupacin, se insiste en ello, viene definida por la actividad principal que realiza el trabajador dentro de la empresa atendiendo a la categora profesional en la que est encuadrado y no por el ttulo acadmico. El ttulo acadmico habilita para la ocupacin pero no define esa ocupacin. Lo que se acaba de sealar permite rechazar lo alegado por la entidad demandante en defensa de la pretensin anulatoria ejercida por medio del presente recurso y, como consecuencia de ello, se desestima la misma considerando que la resolucin impugnada, al igual que la que ha sido objeto del recurso de alzada, es ajustada a derecho por lo que no procede que, por medio de esta sentencia, se acuerde su anulacin. QUINTO. - El siguiente pronunciamiento de esta sentencia debe de tener por objeto la pretensin de plena jurisdiccin ejercida por la entidad demandante, que se orienta a que se le reconozca el derecho a la devolucin de los ingresos indebidos por importe de 174.822,78 euros o, en su caso, por el importe que seala la Administracin demandada, que se cuantifica en 139.040,15. En defensa de esta pretensin se alega, en esencia, que se deba de haber cotizado segn el tipo establecido en el Cuadro I de manera que al no haberlo hecho as, al haber aplicado los tipos de cotizacin recogidos en el Cuadro II, que son superiores, se ha generado un ingreso indebido para la Administracin demandada que tiene obligacin de devolver en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 44 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio.

Esta pretensin de plena jurisdiccin tambin debe de desestimarse y, como consecuencia de ello, no procede reconocer a la entidad demandante el derecho a que la Administracin demandada le devuelva, por el concepto de ingresos indebidos, el importe que reclama. Ello es as porque la cotizacin que ha realizado la entidad demandante por el concepto de EP y AT respecto a los "conductores de ambulancia" es la que resulta de aplicar la disposicin adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, en la redaccin vigente en cada periodo sobre el que se proyecta la reclamacin presentada entendiendo, al contrario de lo que alega la entidad demandante, que esa cotizacin no debe de hacerse segn el tipo recogido en el Cuadro I para las sanitarias sino aplicando el tipo recogido en el del Cuadro II.. Descendiendo al caso y aplicando los acertados argumentos jurdicos de la sentencia que acabamos de transcribir procede la desestimacin del presente recurso contencioso-administrativo. A mayor abundamiento decir que el argumento esgrimido por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo n 4 de Valladolid tambin ha sido acogido por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n 3 A Corua en Sentencia de 17-012013, que ante un supuesto idntico al que aqu nos ocupa declara: Segundo.- () Sucede la patronal demandante no se dirigi al servicio comn de la Seguridad Social para solicitar un cambio el epgrafe de cotizacin para las contingencias profesionales, sino que utiliz la va que le ofreca la normativa de interesar, directamente, la devolucin de las cotizaciones que, bien por error o de forma indebida, ingres, y que se contempla en los artculos 23 del TRLSS, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de julio, y 44 Y 45 del Reglamento general de recaudacin del Sistema de la Seguridad Social,' aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio. Y as lo consideraron las resoluciones impugnadas, que entraron al fondo del debate sin advertir que, mientras no se declara que los ingresos eran indebidos, se entendan 'debidos y, por ello, no se puede devolver el importe reclamado, que es lo que dispone la normativa tributaria cuando exige que, antes de reclamar la devolucin de un ingreso indebido, es, necesario impugnar el acto de que se trate para que se declare que tal ingreso es, en efecto, indebido (articulo 221 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria). En suma, ha hecho bien la letrada del servicio comn en no oponer cuestin formal alguna determinante de la declaracin de incompetencia funcional. Tercero.- La cuestin que se trae a este recurso es estrictamente jurdica y versa sobre el encuadramiento que corresponde a los conductores de ambulancias a efectos de cotizar por las prestaciones de incapacidad (temporal o permanente), muerte y supervivencia que tienen

su origen en accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, de modo que no se puede perder de vista que las tarifas correspondientes a esas contingencias no son neutras o aleatorias, sino que se han calculado en atencin al riesgo potencial que la concreta actividad supone para el trabajador y que debe atender la empresa. A ello se debe aadir que las cuestiones relativas al aseguramiento, altas, bajas y cotizaciones son indisponibles para las partes (artculos 12, 15 y concordantes del TRLGSS), por lo que se deben aplicar las tarifas definidas en la norma vigente que, en lo que aqu interesan, son similares para los aos 2008 y 2009, y que aparecen reseadas en la disposicin adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 2007, y sucesivas reformas, donde se agrupan en su cuadro I los tipos de cotizacin segn la actividad econmica de la patronal (aqu actividades sanitarias), mientras que en su cuadro II se agrupan los de las ocupaciones y situaciones generales que son aplicables a todas las actividades de forma indiferenciada, donde se encuentra en el apartado e) referido a los conductores del vehculos de transportes pasajeros en general. Como puede resultar dificultosa la interpretacin literal de esos listados, la propia norma establece unas reglas que deben tenerse en cuenta (SsTC 76/1996. 225/2002 y 202/2003), en concreto la regla segunda, que se refiere a la posibilidad de que la empresa cuente con una actividad principal y otra auxiliar, en cuyo supuesto se aplicarn las tarifas de la primera, y la regla tercera, con arreglo a la cual, cuando el trabajador realice una actividad genrica de las contempladas en el cuadro II, se aplicar el tipo de cotizacin de esta y no el de la actividad de la empresa que figura en el cuadro I, lo que es lgico para que el tipo se ajuste en todo lo posible al riesgo que se pretende cubrir y que, en el caso de los conductores que transportan personas en general, es el inherente al trfico viario; debe tenerse en cuenta que si la norma hubiera querido contemplar particularidades en el tipo de pasajeros que excepcionen del tratamiento genrico, as se tendra que haber previsto (Artculo 4.2 del Cdigo Civil), lo que no ha sido el caso, por todo lo cual el recurso deber ser desestimado. En el mismo sentido se pronuncia el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo n 5 de Bilbao, en Sentencia n 291, de 23 de octubre de 2012: Tercero.- () Establecido, a los efectos de la decisin de esta litis, que conducir ambulancias es lo propio, fundamental, caracterstico y definidor de los Tcnicos en Transporte Sanitario-Conductores, sin que ello suponga un concepto peyorativo ni denigratorio de estos profesionales, al que unen otros cometidos del mbito sanitario, procede ahora decidir si la conduccin que realizan incardina en la repetidamente invocada letra "e" y la respuesta es la afirmativa, considerando este Juzgador que concretamente lo hacen en el etctera que contiene el precepto tras la enunciacin de los taxis, automviles y autobuses como vehculos automviles. Se presenta incuestionable, a criterio de este Juzgador, que el concepto de pasajeros transportados

engloba a los enfermos y accidentados, en relacin de especie a gnero, en el que el gnero seran los pasajeros en su concepcin de pasaje transportado, conjunto de personas a trasladar de un punto a otro (diferenciados de animales o cosas)- y especie los enfermos y accidentados, en tanto personas transportadas caracterizadas por padecer una enfermedad o haber sufrido un accidente y que, en cambio no englobara a conductores por mejor decir y en rigor, pilotosde aviones medicalizados o helicpteros que, difano resulta, no son vehculos automviles. De cuanto antecede se concluye que el criterio sustentado por la Administracin no puede reputarse contrario a Derecho, premisa ex igida (ex Artculo 70 y 71 L.J.C.A.) para estimar el recurso contencioso-administrativo. Cuarto.- En cuanto a la virtualidad de la sentencia pronunciada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Madrid, debe recordarse lo prevenido en el Artculo 72.2 de la L.J.C.A., segn el cual la anulacin de un acto administrativo, como era el caso, producir efectos para las personas afectadas, nicamente, esto es, para los trabajadores de la empresa en aquel litigio recurrente y que aquella Sala sentenciadora no es superior en grado a este Juzgado, cuyo titular, aqu sentenciante, tiene reconocida por el ordenamiento jurdico independencia de criterio y consecuente habilidad de disentir con lo por otro rgano de la jurisdiccin sentenciado, atribuyendo el mismo ordenamiento el remedio para, va recurso de apelacin que cabe contra lo aqu resuelto, ser corregido, en su caso, este criterio del Juzgador de instancia por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco y que una eventual confirmacin de esta sentencia, caso de ser apelada, tampoco supone per se una distorsin o anomala en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, pues el ordenamiento tambin tiene diseados mecanismos para unificar para el porvenir disparidades de criterio por la atribucin de la funcin nomofilctica al Tribunal Supremo, ello si el legislador no ataja la problemtica suscitada modificando el precepto origen de la controversia, como no pocas veces suele ocurrir. Tan slo resta ya por expresar que una cotizacin ms elevada por un grupo de actividad que presenta un riesgo ms elevado constituye un principio general del derecho conformado por va de abstraccin de las prevenciones legales con origen en el diseo constitucional y ello nada encierra de censurable, as como que la solicitud dirigida por la aqu

demandante a la Administracin fue genrica e indiscriminada respecto de sus trabajadores, no distinguindose en la relacin acompaada a la solicitud quienes fueran conductores y quienes no, sin que sea posible condescender en el remedio que a ello pretende hacerse, ya en sede jurisdiccional, aportando la documentacin al respecto que acompaa a la demanda, pues al tratarse de la revisin judicial de un acto administrativo previo debi haberse articulado en la fase administrativa, sin que ello suponga la exigencia de una probatio diablica, de ah que no quepa atender a lo suplicado ni con carcter principal ni con el subsidiario, lo que tampoco puede impedir, por otro lado, que una solicitud cabalmente articulada de exclusin de los no conductores de ambulancia sea resuelta por la Administracin y la decisin administrativa eventualmente revisada por este orden jurisdiccional. Por todo lo expuesto procede el citado de una Sentencia

desestimatoria de acuerdo con lo establecido en el Artculo 70.1 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, al considerar ajustada a derecho la actividad administrativa impugnada. TERCERO.- En aplicacin de lo dispuesto en el artculo 139 de la LJCA, segn la redaccin dada al mismo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, no procede imponer las costas de este procedimiento a la parte demandante dado que, aunque se han desestimado todas las pretensiones que ejerce por medio del presente recurso, existen dudas de derecho razonables, que viene evidenciadas por los distintas soluciones que ha dado la jurisprudencia a la cuestin planteada, tal y como se ha puesto de manifiesto por medio de las sentencias aportadas por las partes, a lo que hay que aadir que la Administracin demandada, tal y como ha quedado acreditado con las resoluciones aportadas, tampoco mantiene un criterio uniforme a la hora de decidir, en va administrativa, la cuestin discutida por medio del presente recurso. Vistos los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin, FALLO

Que DESESTIMANDO el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D Teresa Aguado Simarro, en nombre y representacin de la entidad mercantil AMBULANCIAS TRANSALTOZANO S.L., se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolucin de fecha 06 de marzo de 2012, dictada por la Tesorera General de la Seguridad Social, Direccin Provincial de Albacete, Unidad de Impugnaciones, por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la Resolucin de la Administracin de la Seguridad Social 02/03, de fecha 28 de noviembre de 2011, que acuerda desestimar la procedencia de la devolucin de ingresos indebidos por el perodo de julio de 2008 a septiembre de 2011 de sus CCC 02101435985, 131006637875, 19102562432, 16103140051 Y 45108152496, DEBO DECLARAR Y DECLARO ajustada a Derecho las resoluciones impugnadas. Sin costas. Notifquese esta Sentencia a las partes hacindoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer en este Juzgado RECURSO DE APELACIN en el plazo de QUINCE DAS siguientes al de su notificacin, para su resolucin por la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, para cuya admisin a trmite ser necesario haber constituido en la cuenta de depsitos y consignaciones de este Juzgado el depsito previsto en la Disposicin Adicional Quinta de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, en la redaccin dada por la Ley Orgnica 1/2009, de 3 de noviembre, indicando el tipo de recurso y el cdigo correspondiente, estando exentos de la consignacin del depsito indicado para recurrir el Ministerio Fiscal, estado, Comunidades Autnomas, Entidades anteriores. Llvese testimonio a los autos y archvese el original, devolvindose el expediente a su lugar de origen. As por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo. Locales y Organismos Autnomos dependientes de los

PUBLICACIN.- Dada, leda y publicada fue la anterior resolucin por la Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando la misma celebrando audiencia pblica en el da de su fecha, doy fe.