Demandantes: Congresistas de la Repblica Materia: Accin de Inconstitucionalidad Escrito: N 1 SEOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Los Congresistas de la Repblica

que suscriben, elegidos por votacin popular e identificados conforme se indica al pie de la firma, sealando domicilio legal y procesal en _______________________, Lima, en ejercicio de la legitimidad para obrar reconocida en el artculo 203, numeral 4 de la Constitucin Poltica, presentamos ante el Colegiado a su cargo la presente DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD contra los artculos 3 inciso e), 14, 42, 43, 44, 45 numeral 2, 49 incisos k) y l), 60 numeral 1, Primera Disposicin Complementaria Final de la Ley N 30057, Ley de Servicio Civil, publicada en el Diario Oficial El Peruano el jueves 4 de julio de 2013. La presente demanda es una manifestacin del ejercicio del mandato constitucional de defensa de los derechos fundamentales de la persona y la comunidad, y se sustenta en los fundamentos que se indican a continuacin: ADMISIBILIDAD La presente demanda de inconstitucionalidad cumple con la exigencia del veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas exigido por el artculo 203, numeral 4, de la Constitucin Poltica, de manera que los recurrentes nos encontramos debidamente facultados para interponerla. El artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional, Ley N 28237, establece que los procesos de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. El artculo 77 del mismo Cdigo Procesal Constitucional seala que la demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley. I. NORMAS CUESTIONADAS EN MATERIA DE NEGOCIACIN

COLECTIVA: En los artculos 42, 43 y 44 de la Ley N 30057, Ley de Servicio Civil, se establece lo siguiente:

Artculo 42. Solicitudes de cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo Los servidores civiles tienen derecho a solicitar la mejora de sus compensaciones no econmicas, incluyendo el cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo de acuerdo con las posibilidades presupuestarias y de infraestructura de la entidad y la naturaleza de las funciones que en ella se cumplen. Artculo 43. Inicio de la negociacin colectiva La negociacin colectiva se inicia con la presentacin de un pliego de reclamos que debe contener un proyecto de convencin colectiva, con lo siguiente: e) Las peticiones que se formulan respecto a condiciones de trabajo o de empleo que se planteen deben tener forma de clusula e integrarse armnicamente dentro de un solo proyecto de convencin. Se consideran condiciones de trabajo o condiciones de empleo los permisos, licencias, capacitacin, uniformes, ambiente de trabajo y, en general, todas aquellas que faciliten la actividad del servidor civil para el cumplimiento de sus funciones. Artculo 44. De la negociacin colectiva La negociacin y los acuerdos en materia laboral se sujetan a lo siguiente: b) La contrapropuesta o propuestas de la entidad relativas a compensaciones econmicas son nulas de pleno derecho. Son nulos los acuerdos adoptados en violacin de lo dispuesto en el presente artculo. Al respecto, deseamos expresar que estamos de acuerdo con una administracin pblica eficiente que garantice el ejercicio efectivo de los derechos y la mejora de la calidad de vida de los ciudadanos. As mismo reconocemos que una administracin pblica de calidad es esencial para un desarrollo econmico y social sostenible en el largo plazo, lo que requiere que se presten servicios de alta calidad y que cuente con personal altamente calificado y motivado, as como bien remunerado. Todo ello debe ser parte de una gestin pblica y una cultura administrativa dinmica y despolitizada que favorezcan los valores ticos y la lucha contra la corrupcin administrativa, que integren nuevas tecnologas y se basen en los principios de responsabilidad, fiabilidad y transparencia en la gestin. No obstante, estamos convencidos que tales desafos slo pueden ser alcanzados a travs de las diferentes formas de dilogo social, y muy particularmente de la negociacin colectiva entre las organizaciones sindicales y la administracin pblica. 2

A travs los artculos antes indicados que cuestionamos, se restringe la negociacin colectiva slo a condiciones de trabajo, vacindola as de contenido al prohibirse la negociacin de compensaciones econmicas, con lo que se elimina el contenido econmico o salarial que es parte integrante de cualquier negociacin colectiva para que sea llamada como tal. Esta indebida restriccin se hace en directa violacin del artculo 28 de la Constitucin Poltica que reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga, el mismo que est ubicado dentro del Ttulo I, De la persona y de la sociedad. El artculo 28 constitucional seala: Artculo 28.El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el inters social. Seala sus excepciones y limitaciones. En el mencionado artculo se establece, que el Estado peruano reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga para todo ser humano que trabaja en relacin de dependencia, independientemente del rgimen laboral pblico o privado al que pertenezca. Como seala el principio general del derecho Ubi lex non dintinguet, nec nos distinguere debemus: Donde el texto de una norma no distingue no se debe distinguir. En el referido artculo constitucional no se distingue que el derecho a la libertad sindical, la negociacin colectiva y la huelga solo sean de aplicacin para el sector privado, sino que se reconoce como derechos fundamentales para todos los seres humanos que trabajan; por lo tanto, el derecho de la negociacin colectiva es garantizado por nuestra norma fundamental, tanto para los trabajadores del sector privado, como del sector pblico. Esto mismo lo ha expresado el Tribunal Constitucional: La Constitucin es una norma jurdica vinculante y los derechos que reconoce pueden ser directamente aplicados. Al respecto, este Tribunal ha declarado que la Constitucin () no es solo una norma, sino, en realidad, un ordenamiento, que est integrado por el Prembulo, sus disposiciones con numeracin romana y arbica, as como la Declaracin sobre la Antrtica 3

que ella contiene. Toda ella comprende e integra el documento escrito denominado Constitucin Poltica del Per y, desde luego, toda ella posee fuerza normativa ().1 Debe destacarse adems que por mandato de la Disposicin Final Cuarta de la Constitucin, los derechos y libertades protegidos con jerarqua constitucional, deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Per. Esto implica la obligacin de interpretar el contenido del numeral 2 del aludido artculo 28 conforme a los tratados internacionales ratificados por Per que regulan la materia, esto es, los Convenios Internacionales de Trabajo nms. 87, 98 y 151. La Disposicin Final Cuarta seala: Cuarta.Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. A su vez, el artculo 4 del Convenio 98 de la OIT, Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, adoptado en 1949, y ratificado por Per el 2 de marzo de 1960, se refiere a la obligacin de las autoridades pblicas de los pases que lo han ratificado, no slo de respetar o garantizar el derecho de negociacin colectiva, sino que se impone la obligacin de estimular y fomentar la misma. En efecto, la citada norma seala: Artculo 4.Debern adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociacin voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo. Por otra parte, el artculo 7 del Convenio 151 de la OIT, Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administracin pblica, adoptado en 1978, y ratificado por Per el 27 de octubre de 1980, incluye disposiciones en la misma direccin de estmulo y fomento de la negociacin colectiva. As precisa lo siguiente: Artculo 7.Debern adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y
1

Tribunal Constitucional, caso setenta y cuatro Congresistas de la Repblica contra los artculos 1, 2, 3, y primera y segunda disposicin final y transitoria de la Ley N 26285, Exp. N 0052003-AI/TC, fundamento 21.

utilizacin de procedimientos de negociacin entre las autoridades pblicas competentes y las organizaciones de empleados pblicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros mtodos que permitan a los representantes de los empleados pblicos participar en la determinacin de dichas condiciones. Este Convenio se aplica, segn dispone su artculo 1.1., a todas las personas empleadas por la administracin pblica, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones ms favorables de otros convenios internacionales en vigor. Estas disposiciones de la OIT, que consolidan el dilogo social entre los gobiernos y las organizaciones de trabajadores empleados en la administracin pblica, son congruentes con sus instrumentos fundacionales, como la Declaracin de Filadelfia de 1944, incorporada como parte integrante de la Constitucin de la OIT, que establece que una de las principales misiones de la OIT es la de promover la negociacin colectiva en el mundo entero, resaltando que la obligacin solemne de la Organizacin Internacional del Trabajo de fomentar, entre todas las naciones del mundo, programas que permitan lograr () el reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva.2 Posteriormente, en junio de 1998, la OIT dio un paso ms en ese sentido y adopt por acuerdo tripartito de todos sus constituyentes, la Declaracin relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento. 3 Estos principios incluyen el reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva y deben ser respetados con independencia de la ratificacin o no ratificacin de los convenios relevantes. En efecto, la citada Declaracin de Principios y Derechos fundamentales seal textualmente: 1. Recuerda: a) que al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitucin y en la Declaracin de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organizacin en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones especficas; b) que esos principios y derechos han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones especficos en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organizacin.
2

OIT, La negociacin colectiva en la administracin pblica. Un camino a seguir, Estudio General relativo a las relaciones laborales y la negociacin colectiva en la administracin pblica, Conferencia Internacional del Trabajo 102 reunin, 2013, Ginebra, pg. 83. Adoptada el 19 de junio de 1998 en la Conferencia Internacional del Trabajo, 86 reunin, Ginebra.

2. Declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organizacin de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitucin, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: a) la libertad de asociacin y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva; b) la eliminacin de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolicin efectiva del trabajo infantil; y d) la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin. De esta forma, los constituyentes de la OIT partieron de la consideracin que la justicia social es esencial para garantizar una paz universal y permanente, y de que el crecimiento econmico si bien es esencial, no es suficiente para asegurar la equidad, el progreso social y la erradicacin de la pobreza. Los derechos recogidos en estos instrumentos son, por tanto, considerados como la base para lograr un crecimiento econmico sostenido y un desarrollo sostenible, ya que representan el sustento de la dignidad de la persona y de su igualdad en la sociedad. Hay que tener presente que son principios aplicables sin necesidad de ratificacin o adhesin. En efecto, aunque no hayan ratificado los Convenios calificados como fundamentales, todos los miembros de la OIT tienen la obligacin ante s mismos y ante los compromisos adquiridos en tanto Estados Miembros de poner en prctica los principios generales que originan estos derechos, en la medida que stos son la expresin de unos valores que fueron aceptados al adherirse libremente a la Constitucin. Este es el mandato especfico que fue especialmente confirmado en la Declaracin de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998 de la OIT. A diferencia de los Convenios, que una vez ratificados originan obligaciones jurdicas especficas, la Declaracin, por expresar normas del ius cogens internacional, no est sujeta a ratificacin en la medida que reafirma principios generales de aceptacin universal. En ese contexto de justicia adquiere singular relevancia el concepto de derechos humanos o fundamentales como expresin "jurdica" de los valores esenciales de la comunidad.

Los derechos y libertades fundamentales son considerados como un instrumento "justo" en la limitacin del poder poltico y en ese sentido buscan determinar la existencia de principios superiores al poder del Estado e inherentes a la persona (tanto en su vertiente individual y colectiva), reconociendo la superioridad del ser humano y de la sociedad civil que la integra, y a cuyo servicio nacen los instrumentos del poder poltico. En definitiva, se tratan de reglas del ius cogens internacional pues son principios que salvaguardan valores de importancia vital para la humanidad y que corresponden a principios morales fundamentales. En efecto, los principios y derechos fundamentales en el trabajo renen los caracteres esenciales del ius cogens: 1. Son normas aceptadas y reconocidas por la Comunidad de Estados en su conjunto; 2. Son normas imperativas, es decir, no admiten pacto en contrario; 3. Slo puede ser modificada por otra norma de la misma jerarqua y fuerza vinculante; 4. Es una norma que pertenece al Derecho Internacional general, en tanto es aplicable a todos los Estados que componen la Comunidad Internacional; y, 5. Su violacin por un Estado afecta a todos los dems. Las disposiciones contrarias al ius cogens son nulas o terminan. Con respecto a la primera caracterstica, debe tenerse en cuenta que para la formulacin e identificacin de una norma de ius cogens, resulta decisiva la percepcin que se aprecia en funcin de un juicio de valor ampliamente compartido por los miembros de la sociedad internacional. Con respecto a la segunda caracterstica, si bien las reglas del Derecho Internacional son obligatorias, lo que significa que su violacin constituira un acto ilcito, las normas del ius cogens contienen un tipo especfico de obligatoriedad, un plus respecto de la obligatoriedad normal de las reglas internacionales. Este consiste en el carcter ineluctable, en el cumplimiento irrefragable en cuanto los interesados y las partes tienen que ajustarse a esas normas y no pueden renunciar a su aplicacin ni pactar excepciones. Internacional. La prohibicin de derogar una norma del ius cogens encuentra su fundamento en que aqu no estamos simplemente ante una renuncia individual de parte de un Estado a sus propios derechos, de los que puede disponer segn sus propios intereses; sino que nos 7 Por consiguiente, esas normas estn por encima de las voluntades de los sujetos de Derecho

encontramos ante una norma que protege intereses colectivos de orden superior, comunes a todos los miembros de la Comunidad Internacional. La existencia de normas de ius cogens en el Derecho Internacional resulta fundamental para la seguridad y estabilidad del Sistema Internacional, en tanto constituyen la base constitucional de todo el ordenamiento internacional. En consecuencia, se tratan de normas que estn por encima del alcance de otras normas jurdicas positivas (incluso transnacionales como los Tratados o las Convenciones internacionales), vinculantes por ser esenciales y que no necesitan de la adhesin o ratificacin de cualquier institucin nacional, en cuanto son vlidas por s mismas. Desde esa perspectiva, los derechos y libertades fundamentales constituyen un ensamblaje de facultades e instituciones que concretan en un cuerpo normativo universal las exigencias de dignidad, libertad e igualdad sociales, que son reconocidas como indispensables para el buen funcionamiento del Estado. De otra parte, desde el punto de vista semntico, fundamental es todo aquello manifiesto, claro; que no se cuestiona. Por esto, sean cuales fuera sus sistemas polticos, econmicos y culturales, los Estados tienen la obligacin de promover y proteger todos los derechos humanos y libertades fundamentales. As est entendido en el artculo 1 de la Declaracin de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena (1993): "La comunidad internacional debe tratar los derechos fundamentales en general de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo nfasis. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas polticos, econmicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y libertades fundamentales." Cules son estos derechos? En el mbito estrictamente laboral las nuevas sociedades democrticas reconocen, entre otros, a la libertad de sindicacin, a la huelga y al derecho a la negociacin colectiva como derechos bsicos fundamentales, reflejando el carcter central del valor colectivo y equilibrador de las asociaciones de trabajadores y de sus medios de accin. De hecho, en la mayor parte de las constituciones modernas, el derecho a la libertad sindical y el derecho a negociar colectivamente aparecen junto al derecho a la vida, a la propiedad o a la libertad de domicilio.

El trabajo y sus manifestaciones ms concretas tambin se reconocen como fundamentales en la mayor parte de los textos constitucionales. As el derecho al trabajo, la no-discriminacin (igualdad en el mbito laboral) y la prohibicin de trabajo forzoso aparecen generalmente junto a los dems derechos fundamentales, vinculando y obligando en su cumplimiento directamente a los poderes pblicos, es decir permitiendo al ciudadano ejercerlo directamente incluso si no est desarrollado por una ley ordinaria. Por estas mismas razones la Constitucin de Per incluy el derecho de negociacin colectiva como parte integrante del artculo 28, sin distincin ni restriccin de ninguna naturaleza, y adems, de manera conjunta con la libertad sindical y el derecho de huelga. As lo ha reconocido la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano en relacin con los derechos colectivos que de los que gozan los empleados pblicos, adems de su relacin con los tratados internacionales en materia de derechos humanos que debern aplicarse para su interpretacin: () que, de acuerdo a lo dispuesto por la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, los derechos laborales de los trabajadores, como los de sindicacin, negociacin colectiva y huelga previstos en el artculo 28 de dicho texto, debern interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el artculo 8 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el artculo 8 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales o Culturales o Protocolo de San Salvador; el Convenio 87 de la OIT relativo a la Libertad Sindical y la Proteccin del Derecho de Sindicacin; el artculo 6 del Convenio N 98 de la OIT, relativo a los principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva; y el Convenio N 151 de la OIT, relativo a la proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administracin pblica, entre otros tratados de derechos humanos.4 El artculo 2 del Convenio 154 define la expresin negociacin colectiva sealando: Artculo 2 A los efectos del presente Convenio, la expresin negociacin colectiva comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organizacin o varias
4

Tribunal Constitucional, Pleno Jurisdiccional. 008-2005-PI/TC. Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional. Juan Jos Gorriti et altri. Congreso de la Repblica (demandado). Resolucin del 12 de agosto de 2005.

organizaciones de empleadores, por una parte, y una organizacin o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organizacin o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez. Se centra as el contenido de la negociacin colectiva en las condiciones de trabajo y empleo y en la regulacin de las relaciones entre los empleadores (en este caso el gobierno) y los trabajadores, y sus organizaciones. La frmula condiciones de trabajo y empleo, segn la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT, rgano de control que examina peridicamente de oficio la conformidad de las legislaciones y prcticas nacionales con los convenios ratificados, incluye sin duda alguna el tema salarial, conforme lo expresa as en su Estudio General sobre el Convenio 151: La Comisin subraya que, de conformidad con el Convenio nm. 154, que abarca el conjunto de condiciones de trabajo, los funcionarios de la administracin pblica deben poder negociar colectivamente las remuneraciones (la mera consulta a los sindicatos interesados que sera admisible nicamente en el marco del Convenio nm. 151, ya que permite a los Estados Miembros elegir entre la negociacin colectiva y otros medios de determinacin de las condiciones de trabajo de los empleados pblicos- no basta pasado un cierto tiempo despus de la ratificacin- para dar cumplimiento a las exigencias que establece el Convenio nm. 154 sobre el particular.5 No obstante, las peculiaridades de la administracin pblica justifican cierta flexibilidad en la negociacin colectiva en materia de remuneraciones, en particular a causa de la complejidad del procedimiento presupuestario en el que los poderes del Estado deben ponderar la situacin econmica nacional y conciliar multitud de intereses.6 A pesar de estas peculiaridades, el referido Estudio General de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones seala que: La negociacin colectiva de las remuneraciones de los empleados pblicos se practica actualmente en casi todos los pases de Europa y

5 6

OIT, OIT, La negociacin colectiva en la administracin pblica. Un camino a seguir, Op. Cit., pg. 129, numeral 324. Ibdem.

10

de Amrica, en un nmero considerable de pases de frica y en algunos pases de Asia/Oceana.7 En ciertos pases se contempla la posibilidad de introducir en los presupuestos ajustes posteriores en lo que respecta a las remuneraciones en caso de inflacin u otros acontecimientos. En algunos pases, la negociacin colectiva de las remuneraciones se desarrolla a nivel central (algunos siguen la regla de prever un porcentaje global de aumento de la remuneracin que se aplica a todos los empleados pblicos), en cuyo caso en las labores de las comisiones de negociacin participan representantes de varios ministerios y de organismos autnomos en nombre de la administracin pblica. En otros pases, la negociacin se celebra en cada departamento ministerial u organismo pblico. Tambin hay pases que la sitan tanto a nivel central como a nivel sectorial o de institucin pblica.8 Por ltimo, algunos pases se han dotado de mecanismos destinados a preservar el poder adquisitivo en la medida de lo posible o bien, sobre todo los pases industrializados, a garantizar una alineacin con las remuneraciones del sector privado, o incluso mecanismos de aumento salarial atendiendo a criterios de productividad.9 La Comisin pone de relieve que los Convenios nms. 151 y 154 son compatibles tanto con sistemas en que la negociacin colectiva relativa a los empleados pblicos tiene lugar antes de la aprobacin de los presupuestos del Estado como aquellos en los que tiene lugar despus.10 La Comisin estima que son compatibles con los convenios tanto las disposiciones que habilitan al rgano competente en materias presupuestarias para fijar un abanico salarial que sirva de base a las negociaciones, como las que le permiten establecer una asignacin presupuestaria global fija en cuyo marco las partes pueden negociar clusulas de ndole pecuniaria o normativa. Tambin son compatibles las disposiciones que confieren a las autoridades pblicas que tengan atribuidas responsabilidades financieras el derecho a participar en las negociaciones colectivas junto al empleador directo, en la medida en que dejen un espacio significativo a la negociacin colectiva.11 En consecuencia, podemos afirmar que los artculos 42, 43 y 44 de la Ley de Servicio Civil tienen por objeto restringir de manera absoluta el incremento de beneficios
7 8 9 10 11

OIT, OIT, La negociacin colectiva en la administracin pblica. Un camino a seguir, pg. 129, numeral 325. Op. Cit., pg. 131, numeral 331. Op. Cit., pg. 131, numeral 332. Op. Cit., pg. 131, numeral 333. Op. Cit. pg. 131, numeral 334.

11

econmicos, cualquiera sea la modalidad, derivados de la negociacin colectiva y de procesos arbitrales (voluntarios, potestativos u obligatorios) que se deriven de aquella. Se ha hecho esto a pesar que la negociacin colectiva como contenido esencial de la libertad sindical ha sido reconocida expresamente por los rganos de aplicacin y control de la OIT; en tal sentido, el Comit de Libertad Sindical ha sealado que () el derecho de la libre negociacin colectiva para todos los trabajadores que no gozan de las garantas que establece un estatuto de funcionarios pblicos constituye un derecho sindical fundamental. (...) el derecho a negociar libremente con los empleadores las condiciones de trabajo constituye un elemento esencial de la libertad sindical. () El Estado debe abstenerse de realizar cualquier actividad, normativa o administrativa, que signifique un impedimento para que las organizaciones de empleadores y trabajadores puedan negociar libremente, celebrar un convenio colectivo que es su resultado y que este convenio colectivo sea ejecutado conforme la libre voluntad de ambas partes. En otras palabras, constituye una verdadera obligacin por parte del estado de respetar la facultad normativa de los sujetos sociales; de manera tal que sta sea efectivamente autnoma y libre de imposiciones de terceros y en especial del propio Estado. De otro lado, este deber a cargo del Estado, demanda una actitud proactiva de ste para garantizar el desarrollo y efectividad de esta facultad autonormativa despejando cualquier obstculo que impida o lmite el ejercicio de este derecho. Ahora bien, el efecto econmico que normalmente tiene la negociacin colectiva hace que eventualmente se produzca una colisin con objetivos de la poltica econmica y social del Gobierno, que como es obvio debiera tener como principio y fin el logro de valores y bienes constitucionales (como puede ser el pleno empleo, la estabilidad macroeconmica, entre otros); situacin que se presenta, ya se ha dicho, en coyunturas especiales que debido a su naturaleza y caractersticas justifican una priorizacin de unos derechos respecto a otros, siempre bajo un estricto criterio de ponderacin. En este caso, estas coyunturas deben estar asociadas a periodos de crisis econmica, caracterizados por fenmenos recesivos o inflacionarios que, como es evidente, deben ser de tal gravedad que demanden una limitacin a determinados derechos constitucionales: en este caso, la negociacin colectiva. Es buena cuenta, la afectacin del derecho postergado debe ser proporcional a los fines perseguidos. Esto quiere decir que el Estado al imponer lmites a la negociacin

12

colectiva no lo hace de manera absolutamente discrecional, sino que debe tener como parmetro objetivo la proporcionalidad con tales fines. El Comit de Libertad Sindical de la OIT ha sealado sobre el particular: 1007. En un caso en el que, en el marco de una poltica de estabilizacin se suspendieron disposiciones de convenios colectivos en materia de remuneraciones (sector pblico y privado), el Comit subray que los convenios colectivos en vigor deben aplicarse ntegramente (salvo acuerdo de las partes) y en lo que respecta a negociaciones futuras slo son admisibles las injerencias del gobierno con arreglo al siguiente principio: si en virtud de una poltica de estabilizacin un gobierno considerara que las tasas de salarios no pueden fijarse libremente por negociacin colectiva, tal restriccin debera aplicarse como medida de excepcin, limitarse a lo necesario, no exceder de un perodo razonable e ir acompaada de garantas adecuadas para proteger el nivel de vida de los trabajadores. (Vanse Recopilacin de 1996, prrafo 883 y 318. informe, caso nm. 1976, prrafo 613.) 1008. La suspensin o la derogacin por va de decreto, sin el acuerdo de las partes de convenciones colectivas pactadas libremente por las mismas, viola el principio de negociacin colectiva libre y voluntaria establecida en el artculo 4 del Convenio nm. 98. Si un gobierno desea que las clusulas de una convencin colectiva vigente se ajusten a la poltica econmica del pas, debe tratar de convencer a las partes de que tengan en cuenta voluntariamente tales consideraciones, sin imponerles la renegociacin de los convenios colectivos vigentes. (Vanse Recopilacin de 1996, prrafo 876; 307. informe, caso nm. 1899, prrafo 84 y 323.er informe, caso nm. 2089, prrafo 491.) Conforme a los pronunciamientos del Comit de Libertad Sindical, la intervencin estatal, a travs de normas estatales que intervienen el contenido de los convenios colectivos, est sujeta a determinados lmites y requisitos, como son: La suspensin de clusulas de contenido salarial, aun cuando tengan como sustento motivos presupuestarios, slo puede aplicarse a los futuros convenios y no a los vigentes Sera oportuno que las medidas que se dicten en el marco de una poltica presupuestaria tengan como marco el dilogo social con la intervencin de las partes directamente involucradas

13

La intervencin estatal en futuras negociaciones que tengan por objeto limitar el contenido salarial, deben estar sujetas en general a parmetros de razonabilidad y proporcionalidad (similares a los lmites de toda intervencin estatal en el contenido de un derecho fundamental), recogiendo los siguientes criterios establecidos por el CLS

la restriccin salarial debe ser una medida de excepcin, limitarse a lo necesario sin exceder un perodo de tiempo razonable (temporal y proporcional)

las medidas de intervencin deben ir acompaadas de medidas compensatorias Aquellos lmites y/o requisitos (conectados con los principios de razonabilidad y

proporcionalidad) han sido apartados en el presente caso, pues no existe base econmica emprica que demuestre que tal restriccin absoluta obedece a una situacin de crisis econmica, de dficit presupuestal, as como a ningn perodo inflacionario que controlar a travs de la restriccin de aumentos salariales; en consecuencia, la medida resulta desproporcionada e irrazonable. Evidentemente, las garantas antes detalladas vinculan al legislador en tanto productor normativo, estando ste impedido de formular normas que lesionen la jurisdiccin arbitral. Ello ha ocurrido de manera flagrante con la adopcin del texto comentado, cuya inconstitucionalidad es manifiesta. El trato diferenciado introducido entre trabajadores del sector privado y el pblico, restringiendo en estos ltimos el contenido salarial de la negociacin colectiva, aparece como un trato violatorio del principio derecho a la igualdad y del mandato de no discriminacin. Finalmente debe enfatizarse que los tratados internacionales sobre la materia de negociacin colectiva en la administracin pblica, que deben guiar la interpretacin del artculo 28, numeral 2 de la Constitucin, establecen la obligacin de las autoridades pblicas de estimular y fomentar la negociacin colectiva, lo que debe comprender, entre otras varias acciones de promocin, la posibilidad de gozar de una negociacin completa e integral, tanto de condiciones econmicas como condiciones de trabajo. Adems, ha quedado evidenciado que esta es la prctica comn en todos aquellos pases que, como Per, han ratificado el Convenio 151 de la OIT. Por el contrario los artculos impugnados se han decantado slo por el permitir una negociacin de compensaciones no econmicas (art. 42) que faciliten la actividad del 14

servidor civil para el cumplimiento de sus funciones (art. 43, e), as como disponiendo que La contrapropuesta o propuestas de la entidad relativas a compensaciones econmicas son nulas de pleno derecho (art. 44, b). Estas tres disposiciones evidencian la inconstitucionalidad de sus prescripciones al estar claramente en contra de lo dispuesto por la Constitucin Poltica en su art. 28, numeral 2, cuyo contenido es mucho ms amplio a tenor de lo dispuesto por las normas internacionales sobre la materia. II. NORMAS CUESTIONADAS EN MATERIA DE HUELGA: El artculo 45 de la Ley de Servicio Civil seala: Artculo 45. Ejercicio de la huelga 45.2 El ejercicio del derecho de huelga permite a la entidad pblica la contratacin temporal y directa del personal necesario para garantizar la prestacin de los servicios mnimos de los servicios esenciales y mnimos de los servicios indispensables para el funcionamiento de la entidad, desde el inicio de la huelga y hasta su efectiva culminacin. A travs de este inciso se imposibilita el ejercicio del derecho de huelga de tal forma que ste pierde por completo su sentido. En primer lugar, porque no se detalla qu actividades sern consideradas como servicios esenciales, y en segundo lugar, al incluir servicios indispensables para el funcionamiento de la entidad se extiende injustificadamente las restricciones de este derecho; y finalmente, el permitir que la entidad pblica contrate a personal adicional en el transcurso de una huelga vaca gravemente este derecho. Cabe recordar que el artculo 28 reconoce a la huelga como un derecho fundamental: El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga () , precisa que ser el Estado quien Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el inters social. Seala sus excepciones y limitaciones (). De forma especfica, el artculo 42 reconoce a los servidores pblicos el derecho de huelga: Se reconocen los derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblicos. Y limita este derecho a los funcionarios del Estado con poder de decisin y a los que desempean cargos de confianza o de direccin, as como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. En principio, dichos artculos reconocen el derecho de huelga como un derecho fundamental, pero sealan que este derecho no es absoluto, pues la misma norma constitucional acepta excepciones y limitaciones.

15

Dentro de las limitaciones a este derecho fundamental se encuentra los casos de entidades que realizan servicios esenciales. Tanto la OIT, como la doctrina coinciden que el derecho de la huelga puede ser restringido en los servicios esenciales, en el sentido estricto del trmino, as la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones CEACR ha sealado: Slo puede considerarse servicios esenciales aqullos cuya interrupcin podra poner en peligro, la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la poblacin. 12 Pero por ser una restriccin, la OIT ha sealado que la legislacin debera sealar previa y expresamente cuales son las actividades que debern considerarse autnticamente esenciales y cules no: No parece apropiado que todas las empresas del Estado sean tratadas sobre la misma base en cuanto a las restricciones al derecho de huelga, sin distinguir en la legislacin pertinente entre aquellas que son autnticamente esenciales y las que no lo son.13 Esta Ley no cumple con detallar de forma expresa, cules sern las actividades que sern considerados como esenciales, tampoco se detalla cmo ser el proceso de determinacin de los servicios mnimos y del nmero de trabajadores que los garanticen. Ello genera inseguridad jurdica que puede prestarse a conductas arbitrarias de las autoridades pblicas. Adems, esta definicin debera ser precisada de forma tripartita, con la participacin de representantes de trabajadores y Estado. Ello permitir garantizar que el ejercicio del derecho de huelga, reconocido en la Constitucin no se vuelva inoperante en la prctica, tal como se pretende, con el vaco legal que tiene esta norma. En la determinacin de los servicios mnimos y del nmero de trabajadores que los garanticen deberan poder participar no slo las autoridades pblicas, sino tambin las organizaciones de trabajadores y de empleadores interesadas. En efecto, ello no slo permite un ponderado intercambio de puntos de vista sobre lo que en una situacin concreta puede considerarse como servicios mnimos limitados a lo estrictamente indispensable, sino que tambin contribuye a garantizar que el alcance de los servicios mnimos no tenga por resultado que la huelga sea inoperante en la prctica en razn de su escaso impacto, as como a disipar posibles impresiones
12

13

OIT, Libertad sindical y negociacin colectiva. Conferencia Internacional del Trabajo 81, Estudio General de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR), Ginebra: OIT, 1994; prrafo 159. OIT, La libertad sindical: Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT (Quinta edicin). Ginebra: OIT, 2006; prrafo 584.

16

de las organizaciones sindicales en el sentido de que una accin de huelga se ha visto frustrada en razn de servicios mnimos concebidos demasiado ampliamente y jados unilateralmente.14 Por otra parte, la posibilidad de la entidad pblica de la contratacin temporal y directa de personal necesario para garantizar la prestacin de los servicios mnimos de los servicios esenciales, y mnimos de los servicios indispensables para el funcionamiento de la entidad, desde el inicio de la huelga y hasta su efectiva culminacin es un atentado en contra del ejercicio del derecho de huelga, puesto que menoscaba gravemente el derecho de huelga y repercuten en el ejercicio de este derecho. Tan como seala la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT Se plantea un problema particular cuando la legislacin o la prctica permiten que las empresas contraten a otros trabajadores para sustituir a sus propios empleados mientras hacen una huelga legal. Este problema es particularmente grave s, en virtud de disposiciones legislativas o de la jurisprudencia, los huelguistas no tienen garantizada, de derecho, su reincorporacin a su empleo una vez finalizada el conflicto15 III. NORMAS CUESTIONADAS EN MATERIA DE AFECTACIN DE LA GARANTA DE CARRERA ADMINISTRATIVA: 1. La Ley N 30057 afecta la garanta de la carrera administrativa definida por el propio Tribunal Constitucional como un bien jurdico constitucional 1.1. La Carrera Administrativa: una garanta constitucional para los derechos fundamentales El artculo 40 de la Constitucin Poltica seala en su primer prrafo lo siguiente: Artculo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza. Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente.

14 15

OIT, Op. Cit., La libertad sindical; prrafo 612. Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR), Libertad sindical y negociacin colectiva. Conferencia Internacional del Trabajo 81, Ginebra: OIT, 1994; prrafo 175.

17

Con relacin a este prrafo, en el fundamento 44 de la sentencia recada en la accin de inconstitucionalidad presenta contra la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico (Expediente N 008-2005-PI/TC), el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente: Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que el texto constitucional reconoce la existencia de una carrera administrativa para los servidores pblicos, pero tambin que el ingreso a ella y los derechos, deberes y responsabilidades sern regulados por ley. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurdico garantizado por la Constitucin cuyo desarrollo se delega al legislador. Como puede verse, seala el TC que la carrera administrativa constituye un bien jurdico constitucional cuyo desarrollo se delega al legislador, lo cual de ninguna manera implica que este posea discrecionalidad absoluta para definir el sentido de la regulacin que se le delega o, dicho de otro modo, que ostente una potestad normativa exenta de lmites. Por el contrario, como institucin garantizada constitucionalmente, la carrera administrativa comprende un conjunto de derechos, cuya funcin es garantizar el principio de no injerencia poltica y la eficacia del aparato estatal. 1.2. El contenido esencial de la Carrera Administrativa (garanta institucional): Igualdad de acceso, estructura con derecho a ascenso, y proteccin contra la injerencia poltica en la extincin de las relaciones laborales. La carrera administrativa tiene por finalidad garantizar el principio de no injerencia poltica en el ejercicio de la funcin administrativa y la prestacin de servicios pblicos. Baste pensar en las enormes y multiformes funciones del estado social, de la educacin a la asistencia sanitaria y la previsin y, por otro lado, a las mltiples funciones de inspeccin y control. Tambin todas estas actividades (), exigen autonoma e imparcialidad, al estar en gran parte ancladas a la aplicacin de la ley, a la satisfaccin de derechos fundamentales de rango habitualmente constitucional y al respeto del principio de igualdad. Funciones administrativas como la educacin, la sanidad o la polica judicial coordinadas con el ministerio fiscal, las comprobaciones y obligaciones fiscales, las inspecciones sobre la observancia de catstrofes, exigen todas una independencia funcional de sus titulares con su dependencia poltica y hasta con su mera relacin fiduciaria con los titulares de las funciones de gobierno.16 La carrera administrativa es una institucin de garanta de la igualdad y los derechos fundamentales, y cumple este rol esencial, es decir es garanta, en tanto restringe la injerencia poltica en tres mbitos medulares. El acceso al empleo pblico, imponindose el
16

Luigi Ferrajoli. Principia iuris. Teora del derecho y la democracia, pag. 200. Editorial Trotta 2011.

18

concurso pblico frente a la libre designacin propia de las instituciones de gobierno; la estructura jerarquizada con un derecho de ascenso basado en el mrito y la capacidad; y la restriccin de toda injerencia poltica en la extincin del vnculo laboral frente a la atribucin de libre remocin que rige en el sistema de confianza poltica.

1.3. La Ley limitada a desarrollar la carrera administrativa dentro de contenido esencial En este sentido, en el fundamento 21 de la Sentencia recada en la accin de inconstitucionalidad formulada contra la Ley N 29849, que establece la eliminacin progresiva del Rgimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales (Expediente N. 00014-2012-PI/TC), el TC seala lo siguiente: Adems, la creacin del nuevo Rgimen del Servicio Civil importa una reforma de la carrera administrativa, por lo que resulta necesario que el nuevo rgimen no solo en la forma sea compatible con los presupuestos establecidos en el artculo 40 de la Constitucin (ingreso, derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos), sino que su regulacin responda a un sistema donde prime el mrito como mecanismo de acceso y promocin, respetando los principios de igualdad e imparcialidad, y garantizando que accedan o progresen en la funcin pblica los funcionarios ms capaces. Es decir, el TC reafirma que si bien el artculo 40 establece una reserva de ley en la regulacin del ingreso, derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos, el precepto tambin consagra los principios de carrera en base al mrito, igualdad e imparcialidad, que constituyen parmetros constitucionales para la valoracin de la legislacin que regule la relacin de empleo de los servidores pblicos. 1.4. La Proteccin frente a la injerencia poltica en la extincin de las relaciones laborales en carrera administrativa y la inconstitucionalidad de los inciso k) y l) del artculo 49 de la Ley 30057 Artculo 49.k) Supresin de puestos debido a causas tecnolgicas, estructurales u organizativas, entendidas como las innovaciones cientficas o de gestin o nuevas necesidades derivadas del cambio del entorno social o econmico, que llevan cambios en los aspectos organizativos de la entidad. El decreto supremo, la resolucin del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, la resolucin del titular de la entidad constitucionalmente autnoma, y la ordenanza regional u ordenanza municipal que autoricen la supresin de puestos deben estar debidamente fundamentadas acreditando las 19

causas y la excepcionalidad de su adopcin, y contar con la opinin tcnica favorable de Servir y de la Secretara de Gestin Pblica de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), de modo previo a su aprobacin. Dicha norma establece un plazo mnimo de seis (6) meses contado a partir de su publicacin para ejecutar la supresin. Para el efecto del reingreso, se les aplica lo dispuesto en el artculo 68 de la presente ley. Artculo 49.l) Extincin de la entidad por mandato normativo expreso. El decreto supremo y la ordenanza regional y ordenanza municipal que autoricen la extincin de la entidad, programa o proyecto deben estar debidamente fundamentadas acreditando las causas y la excepcionalidad de su adopcin, y contar con la opinin tcnica favorable de Servir y de la Secretara de Gestin Pblica de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) ), de modo previo a su aprobacin. Dicha norma establece un plazo mnimo de seis (6) meses contado a partir de su publicacin para ejecutar la extincin. Para el efecto del reingreso, se les aplica lo dispuesto en el artculo 68 de la presente ley.

En lnea de lo expuesto, la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C501/05 ha destacado que la proscripcin de toda arbitrariedad en la terminacin de la relacin de empleo es un componente central de la carrera administrativa, dado que no es posible: El principio de estabilidad, que es uno de los principios orientadores de la carrera administrativa (Art. 125, CP) tiene, entre otras, la finalidad excluir la discrecionalidad del nominador para desvincular a los funcionarios de carrera. As lo seal esta Corporacin en la sentencia C-023 de 1994: El principio de la estabilidad () se encuentra recogido en la filosofa que inspira la carrera administrativa, que no slo consagra los postulados de eficiencia y eficacia, sino que es una realizacin de la igualdad y estabilidad. Por lo anterior, cualquier acto que introduzca la desigualdad entre los empleados de carrera, o cualquier facultad de discrecionalidad plena al nominador, se tienen como un atentado contra el contenido esencial de la estabilidad laboral recogido por la filosofa que inspira la carrera administrativa. Y es que uno de los mecanismos para lograr la eficacia y eficiencia es la carrera administrativa, busca que hace que estos factores, junto con el respeto al rgimen disciplinario, sean los determinantes de la estabilidad laboral, y no la discrecionalidad plena del nominador. Es por ello que la carrera administrativa busca depurar a la Administracin de factores ajenos al rendimiento laboral, para su vinculacin o exclusin. Establece un proceso tendiente al logro de resultados, de forma gradual, donde la capacidad real demostrada es el mecanismo de promocin y la ineficacia comprobada el motivo de retiro, evitando as arbitrariedades por parte del nominador 20

La proteccin frente a la injerencia poltica en la terminacin de las relaciones laborales tiene dos dimensiones: a) La no injerencia poltica en la dimensin interna a la relacin laboral: En todo rgimen de carrera, en nuestro sistema y en derecho comparado, los trabajadores pblicos protegidos por un rgimen de carrera tienen derecho a la estabilidad laboral absoluta; es decir que, frente a todo despido injustificado o arbitrario la consecuencia reparativa debe ser la reposicin. Este derecho subjetivo de no remocin es desde la carrera administrativa un elemento esencial de su configuracin en tanto garanta del principio de no injerencia poltica. Se puede apreciar que este derecho de estabilidad no se justifica desde la proteccin del derecho al trabajo, incluso desde el derecho laboral la proteccin del derecho al trabajo puede tener mecanismos de compensacin econmica (indemnizacin); sino que se explica como un elemento esencial para proscribir la injerencia poltica. b) La no injerencia poltica en la dimensin externa a la relacin laboral (el derecho de carrera y la extincin del puesto de trabajo o la extincin de una entidad pblica): El poder poltico (titular de la funcin normativa) detenta la potestad de organizacin, en virtud de la cual puede crear, modificar u extinguir entidades pblicos, sus rganos conformantes, as como programas y proyectos; e igualmente puede crear y suprimir puestos pblicos (plazas). Por otro lado la carrera administrativa genera vnculos laborales que tienen las siguientes caractersticas: El empleador- Estado es uno solo, ms all de los mltiples organismos pblicos que ste crea en su interior para efectos organizacionales; y el trabajador pblico pertenece a un grupo o cuerpo dentro de carrera pblica (relacin orgnica) y no est directamente vinculada a un puesto de trabajo en concreto; ms all que desempee efectivamente un puesto de trabajo compatible con el grupo administrativo al que pertenece (relacin de servicio). La carrera administrativa como garanta constitucional protege al trabajador pblico de la extincin del puesto de trabajo que ocupa; sea porque se extingue el puesto en especfico o el rgano, el programa, proyecto, o la entidad en el que el puesto de trabajo se ubica. Esta desvinculacin entre puesto pblico y permanencia en la carrera pblica es un elemento central del derecho de estabilidad; la estabilidad es un derecho de permanencia en la carrera administrativa que protege de las modificaciones organizacionales que introduce 21

el poder poltico a travs del ejercicio de su potestad de organizacin; de esta forma, se restringe que el poder poltico busque eliminar trabajadores en carrera administrativa mediante la extincin de puestos de trabajo. Conviene precisar que la potestad de organizacin aludida no est restringida bajo estrictas reglas de racionalidad (econmica por ejemplo, como s se exige a la empresa privada) o legalidad sustantiva (verificacin de requisitos legales sustantivos, por ejemplo para extinguir un programa social). El control es nicamente formal; debe ser producido por el poder competente; luego de ello, la organizacin del aparato pblico se fundamenta en la discrecionalidad de la funcin de gobierno. Un ltimo ejemplo de ello es la extincin de Programa Nacional de Asistencia Alimentaria PRONAA mediante Decreto Supremo 007-2012-MIDIS; el gobierno de turno decidi que no estaba dentro de su poltica tal programa; lo extingui mediante una norma reglamentaria (lo faculta la ley orgnica del poder ejecutivo); y el efecto de tal extincin, aplicado a un programa en la que no rega la carrera pblica (todos los trabajadores estaban contratados mediante el rgimen CAS) fue el cese masivo; cuando haban plazas vacantes en el MIDIS, y cuando el nuevo programa que se cre, Kaliwarma, desempeaba actividades similares y sobre sus rganos de apoyo y asesora, las funciones eran idnticas. Es por ello que, la carrera pblica tiene los siguientes elementos de proteccin frente a tal injerencia: El trabajador pblico tiene al Estado como empleador nico; el desempeo de un puesto de trabajo en un rgano de una entidad determinada es slo una expresin del servicio. Sobre la nocin del empleador nico (el Estado como un empleador indisolubre), en la sentencia recada en el Expediente N 0206-2005-PA/TC, (Caso Bayln Flores), el TC estableci que en atencin a lo expuesto en el artculo 43 de la Constitucin, el Estado es uno, es indivisible, de donde se desprende que constituye, a su vez, un nico empleador en las diversas entidades estatales. En efecto, el fundamento 21 seala lo siguiente: Con relacin a los trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico, se debe considerar que el Estado es el nico empleador en las diversas entidades de la Administracin Pblica Este criterio es reafirmado en la sentencia recada en el Expediente N 03941-2010PA/TC, en la que el TC a la vez que ratifica que el Estado sea un nico empleador, seala que se de este hecho no se desprende que deba existir un nico rgimen laboral o que este 22

deba ser el rgimen laboral pblico. La citada sentencia seala en su fundamento 8 lo siguiente: Este Colegiado no comparte el fundamento expuesto pues si bien es cierto en la STC N 206-2005-PA/TC se ha dicho que el Estado es el nico empleador en las diversas entidades de la Administracin Pblica, en tanto el Estado es uno e indivisible (artculo 43 de la Constitucin Poltica del Per), de dicha aseveracin no puede inferirse de que en el Estado exista un nico rgimen de contratacin laboral (el rgimen laboral pblico). Desde esta perspectiva, en un rgimen de carrera administrativa la extincin de un organismo pblico o la extincin interna de puestos de trabajo, sean por razones organizacionales, tecnolgicas, o de otra ndole; aprobadas todas por el mbito poltico, no pueden originar de forma directa e inmediata la extincin de un vnculo laboral en carrera administrativa; en tanto un vnculo de carrera administrativa relaciona al trabajador pblico con el Estado como un empleador nico y la relacin laboral no existe o se agota en un puesto de trabajador (de all por ejemplo la atribucin del empleador pblico de rotar al trabajador en puesto de trabajo; faculta que no tiene el empleador privado); estos dos atributos de la carrera protegen al trabajador pblico de la injerencia poltica; en este caso de su potestad de organizacin por la que pueden extinguir organismos, rganos, programas y proyectos. El trabajador pblico pertenece a un grupo de carrera administrativa (en la Ley denominados servidores pblicos) y esta relacin (relacin orgnico-laboral) no se afecta por la supresin del puesto de trabajo asignado al servidor pblico. En nuestro sistema jurdico el artculo 84 del Decreto Supremo 005-90-PCM, Reglamento del Decreto Legislativo 276, reconoce que ante supuestos de desactivacin, extincin o reorganizacin institucional (como es la supresin de plazas) el servidor pblico tiene derecho a una reubicacin extra-institucional. De todo lo expuesto, la Ley 30057 contiene severas afectaciones al derecho de estabilidad en la carrera administrativa, afectando este derecho esencial para la interdiccin de la injerencia poltica; y por tanto, afecta el artculo 40 de la Constitucin- al incluirse como causas de cese la supresin del puesto debido a causas tecnolgicas, estructurales u organizativas (art. 49, inciso k) y la extincin de la entidad por mandato normativo expreso (art. 49, inciso l). Las razones de esta afectacin son las siguientes:

23

La Ley N 30057 prev como causal de cese la supresin del puesto debido a causas tecnolgicas, estructurales u organizativas (artculo 49, inciso k), supuesto de extincin de la relacin de empelo pbico que lejos de obedecer a causas objetivas comprobadas, descansa en una decisin poltica. Esto se explicita cuando el inciso j) de la Ley seala que la medida de supresin del puesto se aprueba por Decreto Supremo y Resolucin del titular, lo que indica que la posibilidad de extinguir vnculos laborales se confiere a los titulares del poder poltico sin que, ms all de la opinin favorable de SERVIR o la PCM (instancias que forman parte del propio Poder Ejecutivo), la decisin sea objeto de un procedimiento de control a cargo de un rgano ajeno al empleador. Lo mismo ocurre con la causal de cese denominada extincin de la entidad por mandato normativo del artculo 49, inciso l), en la que el cese masivo se produce en virtud de un acto de la propia entidad empleadora no sujeto a mecanismo de control alguno.

Adems de ello, las causales citadas prevn de manera inconstitucional- como consecuencia de la supresin o extincin de la entidad el cese del trabajador. Esto contradice el espritu de la garanta de carrera consagrada en el artculo 40 de la Constitucin, en virtud de la cual el servidor pblico no ingresa a un puesto o una entidad determinada, sino a un grupo o familia de puestos de la Administracin pblica. Por ello, la supresin de la plaza o la extincin de la entidad no deben traer como consecuencia la extincin de la relacin de empleo pblico sino la reubicacin del servidor de carrera en otro puesto u otra entidad del grupo o familia de puestos al cual se ingres, ms aun si la causa de cese no es imputable al trabajador sino a la propia Administracin pblica. Por ello, consideramos que, sin desconocer el poder de organizacin de la Administracin pblica; la carrera administrativa obliga a establecer una proteccin frente a estas decisiones normativas de los gobiernos de turno; tal como lo hace actualmente el Decreto Legislativo 276. En esta lnea, frente a medidas de supresin de puesto, debe reconocerse el derecho de reubicacin de los trabajadores pblico a cualquier puesto pblico vacante, compatible con su grupo y nivel, en la administracin pblica.

Sistema de contratacin temporal del directivo pblico (numeral 60.1) La Ley de Servicio Civil establece en el numeral 60.1 que todos los directivos pblicos tienen contratos temporales, con un mximo de dos (2) renovaciones. Pese a que los directivos superiores no son funcionarios polticos, dado que no desempean funciones 24

de gobierno, la Ley vulnera su derecho fundamental al trabajo, desconociendo el principio de causalidad del derecho laboral (a un puesto permanente le corresponde una relacin a tiempo indeterminado). Este numeral es inconstitucional y debe ser sustituido por una proteccin compatible con el derecho al trabajo. Artculo 60. Caractersticas de la contratacin de directivos pblicos 60.1 Los directivos pblicos son designados por un perodo de tres (3) aos, renovables hasta en dos (2) oportunidades, con excepcin de quienes ejerzan la titularidad de entes rectores de sistemas administrativos, a los que no se aplica el lmite de renovaciones. Servidores de confianza y la injerencia poltica Los servidores de confianza ingresan por libre decisin del poder poltico de turno. La Ley establece un lmite del 5% del total de trabajadores de la entidad, pero seala explcitamente en el inciso e) del artculo 3 que este tipo de servidor puede desempear toda funcin pblica es decir, no solo actividades de asistencia a los funcionarios pblicos, sino funciones administrativas y prestacin de servicios pblicos. Esta es una legalizacin del clientelaje poltico y resquebraja cualquier proteccin de los derechos de los ciudadanos; dado que el poder poltico puede designar un servidor de su confianza poltica incluso es puestos que implican la resolucin de un caso concreto. Artculo 3. Definiciones e) Servidor de confianza. Es un servidor civil que forma parte del entorno directo e inmediato de los funcionarios pblicos o directivos pblicos y cuya permanencia en el servicio civil est determinada y supeditada a la confianza por parte de la persona que lo design. Puede formar parte del grupo de directivos pblicos, servidor civil de carrera, o servidor de actividades complementarias. Ingresa sin concurso pblico de mritos, sobre la base del poder discrecional con que cuenta el funcionario que lo designa. No conforma un grupo y se sujeta a las reglas que correspondan al puesto que ocupa. IV. NORMAS CUESTIONADAS POR VIOLAR EL PRINCIPIO-DERECHO DE NO DISCRIMINACIN:

25

Regmenes laborales especiales, el principio-derecho a la igualdad ponderacin de principios

17

y la

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha puesto de relieve la necesidad de efectuar un (...) adecuado discernimiento entre dos categoras jurdico constitucionales, a saber, diferenciacin y discriminacin. () la diferenciacin est constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estar frente a una diferenciacin cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. (...), cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminacin y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable. 18 A partir de lo sealado por el Tribunal, no todo trato diferenciado es discriminatorio pues all donde hay elementos objetivos y razonables (diferencias) para distinguir o tratar de manera distinta no hay discriminacin. Segn Ferrajoli: () las diferencias -sean naturales o culturales- no son otra cosa que los rasgos especficos que diferencian y al mismo tiempo individualizan a las personas y que, en cuanto tales, son tutelados por los derechos fundamentales. Las desigualdades -sean econmicas o sociales- son en cambio las disparidades entre sujetos producidas por la diversidad de sus derechos patrimoniales, as como de suposiciones de poder y sujecin. Las primeras concurren, en su conjunto, a formar las diversas y concretas identidades de cada persona; las segundas, a formar las diversas esferas jurdicas19. De este modo, mientras las diferencias deben ser tuteladas y valorizadas por el principio de igualdad formal frente a discriminaciones o privilegios y como tales merecen una especial atencin de parte del legislador para relevarlas; por otro lado, las desigualdades deberan ser removidas o al menos reducidas por la igualdad sustancial a la que apunta la garanta y ejercicio de los derechos fundamentales sociales. Ms an, Ferrajoli conecta claramente el principio de igualdad con los derechos fundamentales de la persona: () a los de libertad en cuanto derechos al igual respeto de todas las diferencias; (y) a los sociales en cuanto derechos a la reduccin de las desigualdades 20.

177

18 19 20

Sobre el particular revisar: QUIONES Sergio y SANCHEZ Christian. Igualdad ante la Ley y Regmenes Laborales Especiales. En: Estudios de derecho del trabajo y la seguridad social. Libro Homenaje a Javier Neves Mujica. Pginas 291-307. Expediente N 0048-2004-AI. Fundamento 62. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Madrid: Editorial Trotta, 1999. p. 82 Ibd. p. 83

26

En definitiva, cuando nos encontremos frente a diferencias, la igualdad ante la ley (desplegando su enfoque formal) debe garantizar su valoracin y respeto, relevando dichas diferencias e introduciendo tratos diferenciados razonables y proporcionados; cuando nos encontramos frente a desigualdades, en cambio, la igualdad ante la ley (desplegando su enfoque sustancial) debe apuntar a reducirlas o compensarlas, buscando eliminar las referidas desigualdades. Ntese, pues, que identificar una situacin de desigualdad y buscar su reduccin, compensacin y -eventualmente- su eliminacin constituye la garanta esencial del principio de igualdad ante la ley desde su enfoque sustancial y se vincula ntimamente con el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales de contenido social, dentro de los que destaca naturalmente- el derecho al trabajo y el de la proteccin social. De esta forma, las diferencias en el trabajo, esto es, las particularidades de la prestacin de servicios son pues el primer sustento de un trato diferenciado en materia laboral que autoriza a un trato diferenciado legtimo, ejemplo de ello es el rgimen especial de los trabajadores portuarios, el de construccin civil, entre otros.21 Artculo 23.El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, el menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo.
21

Sobre el particular podemos resear: En el empleo privado existen al menos 12 regulaciones diferenciadas segn sector de actividad y oficio, y en el empleo pblico al menos 15 regulaciones diferenciadas tambin por sector de actividad. En ocasiones, las diferencias de trato obedecen a razones vlidas como la eventualidad de la labor o la multiplicidad de empleadores (p.e. construccin), el rgimen de apropiacin de los frutos del trabajo (p.e. artistas) o la presencia de condiciones de trabajo diferenciadas, indispensables para la realizacin del contrato de trabajo (pe. labores mineras o vacaciones de docentes). Pero tambin, en otros casos, las diferencias legislativas van ms all de las particularidades propias de determinadas labores y se convierte en arbitrarias. Por ejemplo, la previsin de beneficios econmicos recortados o la inaplicacin de la remuneracin mnima en el rgimen del trabajo del hogar carecen de justificacin objetiva y convierten la diferenciacin en discriminatoria por el efecto adverso o negativo que su aplicacin origina en las mujeres. Otras veces, como ya se ha adelantado, las diferenciaciones obedecen a supuestos fines promocionales como ocurre, principalmente, con la norma que establece el rgimen de contratacin temporal para las empresas que realizan exportaciones no tradicionales, las normas de promocin del sector agrario y el rgimen de promocin y formalizacin de la micro y pequea empresa. En: GAMERO Julio y BALBIN Edgardo. Diagnstico y agenda de los trabajadores para los candidatos presidenciales. Documento de Trabajo. Mayo de 2011. Pgina 35.

27

Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento. Segn el artculo 23 de la Constitucin, el Estado asume las siguientes responsabilidades con relacin al trabajo: a) promover condiciones para el progreso social y econmico, para tal efecto, tiene la obligacin de establecer polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo; b) asegurar que ninguna relacin laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador; c) asegurar que a ningn trabajador se le obligue aprestar servicios sin retribucin compensatoria o sin su libre consentimiento; y, d) proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el impedido. El artculo 58 de la Constitucin reconoce que la iniciativa privada se ejerce en el marco de una economa social de mercado22, y que en dicha economa el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Artculo 58.La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. La economa social de mercado y la clusula de Estado Social imprimen al Estado el deber de adoptar medidas legislativas que, adems de fomentar la inversin privada, estn orientadas al cumplimiento de fines sociales de relevancia constitucional como son alcanzar una distribucin equitativa del ingreso, la prestacin eficaz, eficiente y plena de los servicios sociales, el efectivo goce de los derechos econmicos y sociales consagrados en la Constitucin y la verificacin del principio de igualdad en lo atinente a la elaboracin y
22

El Tribunal Constitucional ha sealado que: () la economa social de mercado (...) trata de un modelo de economa de mercado que pone atencin y preocupacin en la correccin de desigualdades y en promover el desarrollo econmico en un marco de justicia social (), aadiendo que () la economa social de mercado es una condicin importante del Estado social y democrtico de Derecho. (...) debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto est caracterizada (...) por los tres elementos siguientes: a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. (...) b) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economa que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinnimo de progreso social. Expediente N 00008-2003-AI/TC. Fundamento 13 (a).

28

aplicacin de la ley; y, singularmente, en lo pertinente a la consolidacin de la igualdad real de oportunidades. En estos casos, en los que se pretende juzgar si un trato diferenciado es o no discriminatorio, o, de otro modo, si una poltica pblica de regulacin del empleo pblico das sus particulares caractersticas (expresada a travs de una norma con rango de ley) afecta de manera desproporcionada o irrazonable un conjunto de derechos fundamentales; se aprecia un conjunto de principios que juegan en sentido contrario u opuesto: de un lado el deber estatal de promocin o fomento del empleo y, de otro, los derechos fundamentales laborales y de proteccin social. As pues, si bien el rol estatal de promotor del empleo encuentra acogida en nuestra constitucin, ello no obsta que ninguna poltica de fomento del empleo puede afectar derechos fundamentales23 de manera desproporcionada o irrazonable, precisamente por el carcter fundamental y propiamente universal de los derechos fundamentales, en este caso, de los de naturaleza laboral y de proteccin social. El instrumento utilizado por el Tribunal para determinar si un trato diferenciado es razonable y proporcional, se ha denominado el Test de igualdad (a partir de un ejercicio argumentativo que se realiza sobre tres sub principios: el de idoneidad o adecuacin, el de

23

Adoptamos la definicin propuesta por el TC segn la cual, los derechos fundamentales son aquellos que la Constitucin reconoce y que se derivan del principio-derecho de dignidad humana, no agotndose en los derechos calificados como fundamentales por la propia Constitucin, sino que abarcan tambin bajo dicha categora a otros derechos implcitos que se derivan de principios constitucionales bsicos. As, en la Sentencia del TC, recada en el Exp. N. 1417-2005-AA/TC, en el proceso constitucional de amparo seguido por MANUEL ANICAMA HERNNDEZ, fundamentos jurdicos 2 al 4 dicho tribunal ha sealado: 1. Los derechos fundamentales de la persona humana. 2. El concepto de derechos fundamentales comprende: tanto los presupuestos ticos como los componentes jurdicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonoma moral, y tambin la relevancia jurdica que convierte a los derechos en norma bsica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad bsica como una juridicidad bsica. (Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletn Oficial del Estado, 1999, pg. 37). Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar del Estado y de los propios particulares, tambin lo es su connotacin tica y axiolgica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principioderecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin).

29

necesidad y el de proporcionalidad), expresin metodolgica de una tcnica de argumentacin jurdica que es la ponderacin24. En este caso, se hace necesaria una ponderacin entre los diversos principios que entran en juego de manera conflictiva, ello nos lleva a sealar que siempre que una poltica pblica de regulacin del empleo pblico desee introducir un trato diferenciado, se requiere un anlisis detallado de los efectos de dicha poltica en los derechos fundamentales de todo trabajador y en la necesaria introduccin de equilibrios entre lo individual y lo colectivo. El juicio de ponderacin para este caso podra resumirse a partir de la siguiente regla: es posible crear un rgimen laboral especial en el empleo pblico siempre que el mismo no afecte de manera desproporcionada o irrazonable derechos fundamentales. La exclusin de los servidores pblicos contratados temporalmente (art. 14), la exclusin de los servidores de confianza de la cobertura de la negociacin colectiva (art. 40), la prohibicin del contenido salarial de la negociacin colectiva (art. 42), la primera disposicin final complementaria que excluye a determinado grupo de trabajadores de los alcances de la ley en materia de restriccin del contenido salarial de la negociacin colectiva dejando abierta la posibilidad de que las excepciones y tratos diferenciados se establezcan a travs de la Ley del Presupuesto del Sector Pblico conforme a lo dispuesto en la tercera disposicin final complementaria, resultan normas discriminatorias que vulnerar el principio derecho a la igualdad y el mandato de no discriminacin al ser irrazonables y desproporcionadas. Artculo 14. Actividades y servidores excluidos de la capacitacin No son consideradas como actividades de capacitacin, los estudios primarios y secundarios ni los estudios de pregrado que conlleven a la obtencin de un ttulo profesional.
24

PRIETO SANCHIS nos dice sobre aquellos supuestos en los que se recurre a la ponderacin: Los supuestos hasta aqu examinados se caracterizan, pues, por la existencia de un conflicto constitucional que no es posible resolver mediante el criterio de especialidad. El juez ante el caso concreto encuentra razones de sentido contradictorio; y es obvio que no cabe resolver el conflicto declarando la invalidez de algunas de esas razones, que son precisamente razones constitucionales, ni tampoco afirmando que algunas de ellas han de ceder siempre en presencia de su opuesta, pues ello implicara establecer una jerarqua que no est en la Constitucin. Tan slo cabe entonces formular un enunciado de preferencia condicionada, trazar una jerarqua mvil o axiolgica y afirmar que en el caso concreto debe triunfar una de las razones en pugna, pero sin que ello implique que en otro no deba triunfar la contraria. La ponderacin intenta ser un mtodo para la fundamentacin de ese enunciado de preferencia referido al caso concreto, un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o jerarqua, () PRIETO SANCHIS. Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. En: Neoconstitucionalismo (s). Miguel Carbonell (compilador). Editorial Trotta. 2003. Pginas 142-143.

30

No estn comprendidos dentro de los programas de capacitacin, con excepcin de aquellos destinados a la induccin, los servidores pblicos contratados temporalmente a los cuales se refiere el artculo 84 de la presente ley. Todas ellas resultan violatorias del principio-derecho de no discriminacin al establecer tratos diferenciados irrazonables y desproporcionados en relacin a los trabajadores del sector privado adems de la afectacin directa de convenios ratificados por nuestro pas que integran el bloque de constitucionalidad que regula el ejercicio de la libertad sindical y la negociacin colectiva o por establecer tratos diferenciados no justificados en razones objetivas y proporcionales entre los trabajadores del estado en materia remunerativa (los de los regmenes de los decretos legislativos 276 y 728 y los del rgimen del servicio civil). En consideracin a lo expuesto, los artculos 3 inciso e), 14, 42, 43, 44, 45 numeral 2, 49 incisos k) y l), 60 numeral 1, Primera Disposicin Complementaria Final de la Ley N 30057, Ley de Servicio Civil, devienen inconstitucionales por el fondo al vulnerar los derechos constitucionales que en cada caso se ha precisado. POR TANTO: A usted, Seor Presidente del Tribunal Constitucional, solicito admitir la presente demanda y, en su momento, declarar la inconstitucionalidad de los artculos 3 inciso e), 14, 42, 43, 44, 45 numeral 2, 49 incisos k) y l), 60 numeral 1, Primera Disposicin Complementaria Final, Transitoria de la Ley N 30057, Ley de Servicio Civil, ordenando su inmediata expulsin del ordenamiento jurdico. OTROSI DIGO: Que de conformidad con lo sealado en el numeral 5) del artculo 101 del Cdigo Procesal Constitucional, designamos, indistintamente, como apoderados a los abogados xxx, con registro CAL xxx y zzz, con registro CAL xxx. OTRO SI DIGO: Que adjuntamos como anexos los siguientes documentos: a. Anexo N 1: Copia de los Documentos Nacionales de Identidad de los Congresistas que suscriben la presente demanda. Nombre: DNI:

31

b. Anexo N 2: Copia de la Ley 30057 publicada en el Diario Oficial el 4 de julio de 2013. Lima, 16 de julio de 2013

32