CAPTULO II 1. CLASIFICACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD 1.1.

CIRCUNSTANCIAS COMUNES O GENRICAS: Antes de entrar a analizar con mayor detalle estas dos clases de circunstancias, resulta conveniente hacer una referencia general a ciertos aspectos comunes. En primer lugar debe sealarse que en virtud al artculo 26 del cdigo penal, existen determinadas circunstancias que afectan la responsabilidad penal que no pueden comunicarse a los otros partcipes del mismo hecho punible. Para poder determinar en qu casos la circunstancia modificativa de la responsabilidad resulta incomunicable a los otros partcipes, resulta necesario distinguir entre las circunstancias referidas al hecho y las referidas al autor. Las circunstancias referidas al hecho no pertenecen por definicin, a los partcipes, sino que son aspectos del hecho comn a todos los intervinientes en el delito. Por lo tanto, todos los partcipes que conocen de tales aspectos vern incrementada o atenuada su responsabilidad penal de ser el caso. Circunstancia referidas al hecho, son aquellas que por ejemplo, sustentan el incremento de pena, en los medios empleados, en la gravedad del resultado o en la pluralidad de perjudicados. En estos casos el marco penal se ampla o reduce para todos los partcipes en el hecho que conocen dicha circunstancia. Las circunstancias referidas al autor, por el contrario, estn vinculadas a una cualidad, relacin o circunstancia personal del autor. Por esta razn pertenecen al autor sobre el que recaen, no siendo posible su atribucin directa a otros partcipes en el hecho. Un segundo aspecto general que debe tenerse en cuenta en las circunstancias genricas de modificacin de responsabilidad es su carcter obligatorio o facultativo. Por ejemplo, la pena en caso de la tentativa debe disminuirse en todos los casos conforme al tenor del artculo 16 del Cdigo Penal, mientras que la atenuante de la imputabilidad restringida le otorga la facultad al juez de decidir su procedencia o no. Como puede verse en el primer caso el juez debe seguir un criterio general de

modificacin de la responsabilidad impuesto por el legislador, mientras que en el segundo caso el juez puede valorar el supuesto especfico y ver si en el caso concreto las circunstancias especficamente prevista afecta realmente el merecimiento de la pena del delito cometido. Un aspecto discutido en la doctrina y jurisprudencia alemanas, es la referida al criterio que debe de considerarse para aplicar la circunstancia modificativa de la responsabilidad potestativa. Mientras que un sector se inclina por una consideracin total del hecho, otro sector entiende que esta cuestin debe decidirse con base en la circunstancia especfica que motiva la modificacin de la responsabilidad. Debe quedar claro que el carcter facultativo de la agravacin o atenuacin genrica no implica una arbitrariedad del juez para decidir su aplicacin o no, sino que el legislador le asigna al juez la labor de determinar los supuestos en los que la circunstancia especial s afecta efectivamente la gravedad del hecho. Si se dan las condiciones de la modificacin de la responsabilidad, el juez estar obligado a aplicarla. Como puede verse la diferencia entre el carcter facultativo u obligatorio de la disposicin jurdica es ms terminolgica que material. Finalmente se debe tener en cuenta que las circunstancias genricas, pueden operar con cualquier proceso de determinacin de la pena de cualquier delito, son el prototipo del artculo 46; si yo quiero graduar la pena para un delito de estafa, tengo que trabajar con las circunstancias del artculo 46; si yo quiero graduar la pena para un delito de homicidio simple, tengo que trabajar con el artculo 46. a. Las agravantes genricas: Las agravantes genricas no son muchas en el cdigo penal y no se encuentran sistematizadas adecuadamente. Posiblemente la agravante que ms destaque, sobre todo por su aplicacin constante en los ltimos tiempos en los tribunales penales nacionales, sea la prevista en el artculo 46- A, del cdigo penal que aumenta en un tercio, el lmite mximo abstracto de la pena al sujeto activo funcionario pblico que se aprovecha del cargo para cometer el delito. Se trata de la

llamada agravante de prevalimiento del cargo. Sin embargo a esta agravante genrica se le han agregado en una reciente modificacin del cdigo penas, nuevas agravantes genricas como las referidas a la reincidencia (Artculo 46-B) y la habitualidad (Artculo 46-C), las cuales permiten un incremento del marco penal mximo hasta en un tercio o una mitad, por encima del mximo legal de pena fijado por el tipo penal respectivamente. Otro supuesto genrico de incremento de la pena que se encuentra contemplado en nuestro cdigo penal, en la segunda parte del artculo 49 es el supuesto del delito colectivo o masa, que permite ampliar el marco penal mximo en un tercio. b. Las atenuantes genricas: Como cuestin general, debe decirse que las atenuantes genricas presentan cierta situacin de indeterminacin en nuestro Cdigo Penal, en la medida que se prev simplemente una reduccin de la pena. La situacin se torna un tanto ms complicada por el distinto tenor de las atenuantes contempladas en la legislacin penal. En efecto mientras algunas atenuantes contemplan una reduccin de la pena por debajo del mnimo legal (eximentes incompletas del artculo 21del cdigo penal o la confesin sincera del artculo 136 del cdigo de procedimientos penales), otras slo establecen una reduccin prudencial de la pena, sin especificar si se puede rebasar el marco penal mnimo (la pena de la tentativa del artculo 16, o la disminucin de la pena en la complicidad secundaria). Una primera interpretacin de este tenor podra llevar a la conclusin de que solamente el primer grupo de las atenuantes genricas reduce el marco penal abstracto mnimo, por lo que el segundo grupo solamente permitir la aplicacin de una pena atenuada dentro del marco penal abstracto. Sin embargo pese a la coherencia que podra tener esta interpretacin, creemos que la pena tambin podra reducirse en el segundo grupo de las atenuantes, por debajo del mnimo legal, pues las leyes penales que favorecen al reo no pueden interpretarse restrictivamente.

1.2.

CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES O ESPECFICAS: determinadas circunstancias para que operan con la determinacin de la pena de determinados delitos, prototipo, el artculo 189 del Cdigo Penal, circunstancias que operan exclusivamente con el delito de robo; el artculo 186 circunstancias que operan exclusivamente con el delito de hurto; artculo 197 circunstancias que operan exclusivamente con el trfico ilcito de drogas; y aqu una anotacin, que creo no est de ms formularla, siempre cuando hablemos de circunstancias especiales o especficas, cuando hablamos de estos artculos como los que acabo de hacer mencin, hay que recordar que no son tipos penales, son circunstancias, esto es muy importante, ya que a veces tenemos la rutina de llamar a las cosas como hemos visto que otros las llaman, y que no necesariamente estn en el estndar tcnico que nosotros debemos demostrar. Por ejemplo, muchos nos dicen en las sentencias o en los dictmenes o acusaciones fiscales: ha cometido el delito de robo agravado previsto en el artculo 189, o, ha cometido el delito de trfico ilcito de drogas agravado previsto en el artculo 297; si ustedes revisan el artculo 297 y 189, ah no est el robo, ah hay sencillamente circunstancias que dicen: si se produce un robo y se presentan estas circunstancias la pena ser ; por ende, lo tcnico es muy sencillo, es decir, el robo del artculo 189 en concordancia con la presencia de las circunstancias del artculo 189, eso construye justamente la hiptesis lgica de la identificacin del hecho tpico con sus circunstancias de agravacin. Esto es muy importante, no usemos esa frasecilla ha cometido micro comercializacin de drogas, eso no existe en nuestra legislacin, eso es en realidad un argot, es una expresin periodstica; lo que tenemos es un delito de trfico de drogas que puede tener circunstancias atenuantes en funcin del escaso volumen de las sustancias objeto de accin del delito, eso es otra cosa, no es micro comercializacin, eso no existe como conducta tpica en nuestra legislacin, lo que existe es trfico de drogas. Estas circunstancias que llamamos especficas o especiales son aquellas que slo operan con determinados delitos, por

1.3.

ejemplo: considerando las circunstancias especiales del artculo 189 o 186, qu resulta si yo cometo una estafa en casa habitada; pues nada; por qu; porque la casa habitada no genera un efecto de agravacin en funcin del delito de estafa; pero si yo cometo un hurto en casa habitada; si genera una agravacin, porque el legislador expresamente seala que el hurto cuando tiene como lugar de comisin la casa habitada, tiene un mayor desvalor en funcin del agente que no solamente va apoderarse del patrimonio, sino que el agente va afectar la intimidad del domicilio, que el agente va actuar mostrando mayor peligrosidad, audacia, porque se atreve justamente a realizar un hecho donde sabe que hay personas que puedan intervenirla. ELEMENTOS TPICOS ACCIDENTALES: son aquellas circunstancias que concurren con una conducta tpica, sta (la circunstancia) se anexa a una conducta tpica y forma un tipo penal derivado, prototipo, es el parricidio que reproduce la conducta tpica del homicidio, el homicidio simple previsto en el artculo 106 dice: el que mata a otro; el artculo 107 dice: el que mata a z; entonces ya no es cualquier otro, sino el ascendiente, descendiente, etctera; es decir, ese elemento, que se adhiere a la tipificacin para constituir un tipo penal derivado, es lo que se conoce como elemento tpico accidental.

2. EFECTOS DE LAS CIRCUNSTANCIAS: Ello puede darnos consecuencias que implica en un primer trmino rebajar las sanciones; qu tipo de sanciones, la sancin prevista para la conducta tpica, la conducta delictiva sin circunstancias. Esto es, cuando hablamos de: 2.1. Circunstancias atenuantes: Estas presentan o proyectan al operador un juicio, merced al cual se valora de manera menos grave el delito cometido; es decir, hay una desvaloracin de la conducta, hay una menor intensidad en la culpabilidad del autor, menor punibilidad, y por ende, hay una menor sancin. 2.2. Circunstancias agravantes: Orientadas a incrementar el desvalor de la conducta, la electricidad de la culpabilidad, el

reproche al autor, la punibilidad, lo que implica una mayor pena. 2.3. Circunstancias mixtas: Que coyunturalmente en las decisiones de poltica criminal del legislador pueden asumir un rol agravante o un rol atenuante, el prototipo que siempre se seala en los textos, en la experiencia y en los sistemas normativos, es el parentesco. Ustedes recordarn, que el parentesco, en nuestro pas puede ser agravante en el caso de las lesiones leves o graves, y tambin puede ser una causal de exclusin de pena; esto es, anular la punibilidad; lo que llamamos tambin excusa absolutoria en trminos ms clsicos. 3. Concurrencia de Circunstancias: Es comn que en un caso encontremos varias circunstancias atenuantes o circunstancias agravantes, o que encontremos circunstancias agravantes y atenuantes a la vez; si todas son agravantes no hay problemas, porque mayor nmero de agravantes estar ms cerca del mximo de la pena; si todas son atenuantes tampoco hay problema porque estar ms cercano al mnimo de la pena; el problema es cuando son agravantes y atenuantes, ah no me queda otra posibilidad que entender que tengo que colocar mi sancin hacia un extremo intermedio, entre el agravante y el atenuante. La concurrencia de circunstancias genricas modificativas de la pena, no puede confundirse con un supuesto de concurso de leyes, en donde solamente un tipo penal resulta aplicable. En el concurso de circunstancias existe ya un tipo penal que suministra el marco penal abstracto que se concreta legalmente con las circunstancias agravantes o atenuantes genricas. El problema que se presente en estos casos radica en la forma, cmo se modifica el marco penal abstracto cuando concurren a la vez agravantes y/o atenuantes. A diferencia de la regulacin espaola que contiene un conjunto de reglas que ofrecen al juez soluciones especficas para la medicin de la pena, en el cdigo penal peruano no existen reglas al respecto, por lo que resulta necesario desarrollar ciertas reglas de proporcionalidad para salvar este vaco legal.

Cmo se operativiza la concurrencia de circunstancias. El Cdigo Penal nunca se preocup de establecer criterios al respecto; sin embargo, nosotros desarrollamos un nivel de interpretacin y de prctica en funcin de una disposicin del Cdigo Penal. La teora, siempre ha dicho que la concurrencia de circunstancias se evala en funcin de dos criterios: criterio de la compatibilidad de las circunstancias y criterio de la compensacin de los efectos circunstanciales. Pero, cmo razonamos jurdicamente esto. El legislador nos dio una opcin a travs de la presencia del artculo 109 del Cdigo Penal, es lo que llamamos nosotros el parricidio por emocin violenta. En realidad es un supuesto de concurrencia de circunstancias, porque por un lado est las circunstancias del parentesco, que agravan la realizacin del homicidio; y por otro lado, est la emocin violenta, que es la circunstancia que hace excusable al autor y que determina una disminucin de su capacidad de control en una menor imputabilidad, una menor culpabilidad y por ende una menor sancin. Si ustedes revisan como est construido el artculo 109, van a encontrar que la pena que fija el legislador, ni es la pena del parricidio del artculo 107, ni tampoco es la pena del homicidio por emocin violenta del artculo 109 (prrafo inicial), es una pena intermedia entre las dos, con la frmula del artculo 109 prrafo final. El legislador nos mostraba que se adscriba a los criterios de concurrencia de compatibilidad y de compensacin, pero expliquemos en que consiste cada uno. Las circunstancias se desarrollan y se trabajan, se valoran y proyectan en funcin del razonamiento o de la proyeccin del razonamiento del juzgador. Lo primero que hacemos es identificar circunstancias y slo las circunstancias compatibles presentes, que son las que van a tener un efecto directo en la configuracin de la pena concreta. 3.1. Circunstancia compatible: Hablamos de circunstancias compatibles cuando las circunstancias concurrentes identifican diferentes factores, por ejemplo: tres personas roturan la cerradura de una casa, ingresar a la misma y se llevan un manto de Paracas que el dueo de la casa haba recibido en prstamo para una exposicin en un colegio, hay

3.2.

personas detenidas, que son procesadas, admiten su responsabilidad, se declara su culpabilidad; entonces tenemos aqu un delito de hurto. Lo primero que hacemos es tipificar la conducta, el artculo 185 refiere al delito de hurto, despus vemos que tambin hay circunstancias especficas de agravacin definidas en el artculo 186; la primera refiere al lugar de comisin del delito: casa habitada; entonces, el primer indicador de agravacin es el lugar de comisin del delito; segundo criterio de agravacin: pluralidad de agentes, tres personas fueron las que ingresaron; tercer criterio de agravacin: modo de ejecucin del delito, ruptura de obstculos; cuarto criterio de agravacin: objeto de accin sobre el cual recay la conducta, bien integrante del patrimonio cultural de la nacin; es decir, hay cuatro circunstancias agravantes, pero las cuatro circunstancias agravantes hablan de cuatro cosas distintitas, se refieren al modo de ejecucin del delito, se refieren a la pluralidad del agente, se refieren al lugar de comisin, se refieren al objeto de accin, objeto de la conducta delictiva; cuatro circunstancias distintas y por ende compatibles. Circunstancias Concurrentes: Que plantean una dualidad, o sea una identidad; por ejemplo, la persona a la cual se le imputa trfico ilcito de drogas y tiene la condicin de efectivo policial; de acuerdo a uno de los incisos del artculo 297, la calidad de funcionario pblico determina una pena ms severa; sin embargo, tambin est el artculo 46-A, que seala que cuando se trata de un efectivo policial, la pena debe incrementarse hasta un tercio por encima del mximo legal. En estos supuestos, el problema es para el juez, quien se encuentra en el dilema de cul de las circunstancias aplicar, o aplica las dos, en este caso se dice que las dos circunstancias reflejan el mismo factor, porque las dos circunstancias toman en cuenta la condicin funcional del autor; entonces, si yo aplico las circunstancias del artculo 297, y luego aplico el artculo 46-A, estoy evaluando dos veces el mismo factor circunstancial, por lo que tendra que eliminar uno de los supuestos; pero, cul elimino?, la teora seala que elimino el general y aplico nicamente el especial.

4. LAS CIRCUNSTANCIAS SEGN LA INTERPRETACIN JURISPRUDENCIAL PERUANA Pleno Jurisdiccional Nacional Penal del ao 1999, realizado en Iquitos, el acuerdo primero del tema cuatro, se refiere a la eximente incompleta del artculo 21 del CP, la misma que es denominada circunstancia atenuante. Adems ese mismo acurdo alude a la imputabilidad restringida por la edad que es regulada en el artculo 22, la misma que tambin es denominada circunstancia atenuante. Pleno Jurisdiccional Penal del ao 2000, realizado en Chiclayo, el acuerdo quinto del tema uno, trata sobre la concurrencia simultnea de circunstancias agravantes y atenuantes, y en relacin a ese punto se utiliza una categora propia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, esto es la compensacin. En el pleno Jurisdiccional superior nacional penal del ao 2004, realizado en Trujillo, el acuerdo tercero del tema dos, hace mencin a las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, definiendo estas como las situaciones que rodean a la realizacin del hecho o que supone especiales condiciones del autor.