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N 4

Les Cahiers de la Finance Islamique

2013

Directeurs de rdaction
Michel Storck, Professeur des Universits, UMR 7354, DRES-droit des affaires, Coresponsable de leMBA de Finance Islamique de lUniversit de Strasbourg. Laurent Weill, Professeur des Universits, Directeur du laboratoire de recherche LARGE, Coresponsable de leMBA de Finance Islamique de lUniversit de Strasbourg. Smi Hazoug, Charg denseignement, Coresponsable de leMBA de Finance Islamique de lUniversit de Strasbourg.

Comit de rdaction
Amr Abou Zeid, Ph.D, Head of Trade Center, BNP Parisbas, Egypt. Mehmet Asutay, Lecturer, Universit de Durham, Royaume-Uni. Mohammed-Bachir Ould Sass, membre dACERFI (Audit, Certification et Recherches en Finance Islamique). Abderrazak Belabes, Chercheur lInstitut d'conomie islamique, Universit du Roi Abdulaziz, Djeddah, Arabie saoudite. Mohamed Boudjellal, Professeur en Sciences conomiques, Universit de MSila, Algrie. Valentino Cattellan, Lawyer, Ph.D., LL.M., M. Sc., School of Economics University of Siena, Italie. Rifki Ismal, Ph.D., University of Durham and Bank of Indonsia, Royaume-Uni et Indonsie Jrme Lasserre-Capdeville, Matre de Confrences, Universit de Strasbourg. Grald Pasquier, Avocat, Luxembourg. Isabelle Riassetto, Professeur des Universits, Universit du Luxembourg. Ibrahim Ward, Professeur associ, Fletcher School of Law and Diplomacy, Tufts University, Medfor, Massachusetts, tats-Unis dAmrique.

ditorial

Lintrt pour la finance sans intrt : les 3C. Permettez-moi dintroduire ce nouveau numro des Cahiers de la Finance Islamique 1 par quelques rflexions personnelles. Depuis quelques annes que jeffectue des activits de recherche et denseignement en finance islamique, jai eu loccasion davoir des changes avec un grand nombre de personnes intresses par cette forme de finance. Co-diriger un diplme, faire des prsentations de travaux de recherche des confrences dans diffrents pays, changer avec des professionnels ma ainsi permis de voir un ventail vaste de personnes intresses par la finance islamique. Jai constat de grandes diffrences dans leurs motivations. Graduellement jai ainsi dvelopp une classification toute personnelle des personnes intresses par la finance islamique que jappelle les 3 C : les cupides, les curieux, les croyants. Les cupides sont les personnes intresses par la finance islamique pour des raisons financires. Mme si le terme peut sembler ngatif au premier abord, ils ne sont nullement nfastes la finance islamique. Au contraire. Si la finance islamique nattirait personne pour des raisons financires, elle aurait un avenir trs incertain Comment inciter une grande banque dvelopper des activits de finance islamique si celle-ci nest pas rentable ? La rentabilit de la finance islamique est un facteur fondamental de son expansion sur le long terme. Limportance numrique de cette premire catgorie de personnes intresses par la finance islamique est un indicateur de la perception de cette rentabilit. Les curieux sont ceux intresss par la finance islamique par curiosit intellectuelle. Cette finance diffrente soulve bien des interrogations pour ceux qui tudient les aspects conomiques, techniques et juridiques de la finance. Comment fonctionne une finance sans intrt ? Comment la rglementer ? Quelles en sont les implications conomiques ?

Tous les numros sont consultables sous ce lien http://sfc.unistra.fr/renseignements/emba-finance-islamique/

Enfin les croyants sont ceux qui sintressent la finance islamique car ils sont convaincus de ses vertus conomiques suprieures la finance conventionnelle. Contrairement ce que peut laisser prsager le terme qui les dsigne, tous ne sont pas motivs par des raisons religieuses. Cette catgorie inclut certes ceux qui sont convaincus pour de telles raisons : si lintrt est prohib par la loi islamique, alors forcment une finance qui respecte ces principes ne peut quamener croissance et prosprit conomique. Appelons-les les religieux . Je vais y revenir plus loin. Mais elle comprend galement ceux qui rejettent la finance conventionnelle pour des raisons idologiques, car ils naiment pas la recherche de profit quelle vhicule et voient dans la finance islamique une finance plus vertueuse car sans intrt et respectant des principes thiques. Appelons-les les idalistes . Cette dernire catgorie, dont jai vu passer quelques individus reprsentatifs dans notre diplme de finance islamique lUniversit de Strasbourg, tire gnralement sa motivation dune mconnaissance profonde de la finance islamique : ils croient que cest une finance sans profit et que cest une finance avec des pratiques de financement radicalement diffrentes de la finance conventionnelle. Gnralement les croyants idalistes ont un intrt limit dans le temps pour la finance islamique car ils finissent gnralement par dcouvrir un principe conomique de base : titre principal une banque ne fait pas de financement de faon bnvole Lintrt est remplac par une autre forme de rmunration dans la finance islamique. A ceci, sajoute aussi souvent la dsillusion de constater la pratique dominante par les banques islamiques dinstruments de financement proches de la dette (murabaha, ijara) par rapport aux instruments participatifs qui respectent pleinement le partage des pertes et des profits (musharaka, murabaha). En ce qui concerne les croyants religieux , cette catgorie dont jai vu passer un grand nombre de membres dans notre diplme est gnralement la plus motive mais leur dmarche peut prsenter lcueil majeur de ne pas avoir un recul scientifique suffisant par rapport aux implications de la finance islamique. En effet, si vous considrez que la finance islamique apporte des bienfaits conomiques vidents, pourquoi en tudier les effets ? Pourquoi poser une question lorsque lon connat la rponse ? A mes yeux pourtant, cette catgorie fait une erreur dordre thologique, si je puis me permettre cette incursion dans un champ de comptence o mes limites sont grandes. Ce nest pas parce que la finance islamique respecte des principes religieux quelle doit avoir des effets conomiques bnfiques. Au risque de me
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perdre dans des rflexions thologiques, ce nest parce que Dieu a dit de ne pas pratiquer lintrt que ce principe favorise le dveloppement conomique. Le fait de ne pas manger de porc est-il bon pour la sant ? A ma connaissance, non. Ni linverse. Pourtant des personnes ne mangent pas de porc car elles estiment que Dieu la dit et cela suffit. Il ny a pas chercher une raison sur terre. Sauf avoir la prtention de vouloir comprendre les desseins divins. De la mme faon, si Dieu a dit que lintrt devait tre prohib (entre autres principes de finance islamique), cela ne signifie nullement quun systme financier sans intrt serait favorable au dveloppement conomique ou permettrait dviter les crises financires. Dieu la peut-tre dit pour des raisons qui nont rien voir avec le dveloppement conomique ou les crises financires. Qui le sait ? Ce quil faut bien comprendre dans mon propos est que lon peut parfaitement avoir une pratique religieuse totalement en adquation avec les principes de la Charia comme la prohibition de lintrt sans pour autant tre dans la catgorie des croyants. Et mon avis, il vaut mieux un nombre important de curieux plutt que de croyants dans lintrt gnral comme dans celui de la finance islamique. Je mexplique. Je me rappelle une discussion il y a quelques annes avec un responsable de la Banque Islamique de Dveloppement trs critique quant la mise en place sans rflexion de banques islamiques. Il mexpliquait pourquoi linstallation de banques islamiques dans un environnement avec de faibles institutions pouvait tre nfaste. Il ntait ainsi pas favorable cette installation dans tous les pays en ltat. Le curieux peut avoir une telle opinion. Pas le croyant qui est convaincu que la finance islamique aura toujours des effets conomiques bnfiques. Et risque ainsi de prner des mesures nfastes au bien-tre mais galement sur le long terme la finance islamique elle-mme, car si linstallation de banques islamiques se rvle ngative les autorits dun pays peuvent devenir rticentes leur prsence. Ce qui pnalisera lindividu qui souhaite respecter ses principes religieux en tant client dune banque islamique.

Mes contacts avec les chercheurs en finance islamique mont montr que la majorit fait partie des curieux . Ils peuvent tre des Musulmans trs religieux. Mais ils ont compris que la recherche en finance islamique et la foi sont deux choses distinctes. Bonne lecture de ce numro tous2.

Laurent Weill.

Les colonnes des cahiers sont ouvertes, aprs validation, aux contributions de recherche fondamentale ou applique, de toutes les disciplines concernes par la finance islamique. Une attention particulire est porte loriginalit du travail qui devra ncessairement comporter lindication des sources. Les propositions (Times new roman 12, interligne simple) sont envoyer cette adresse en fichier word : cahiersfinanceislamique@misha.cnrs.fr

Sommaire
LA FINANCE ISLAMIQUE ENTRE LA LETTRE ET LESPRIT Par Nasser HIDEUR ................................................................................................................. 8 LES BANQUES ISLAMIQUES FAVORISENT-ELLES LE DVELOPPEMENT CONOMIQUE ? UNE ANALYSE DE LA LITTRATURE EMPIRIQUE Par Laurent WEILL ................................................................................................................ 21 COMPTITIVIT JURIDIQUE DE LA PLACE DE PARIS ET FINANCE ISLAMIQUE Par Abderrazak BELABES .................................................................................................... 33 LE COUPLE RISQUE RENTABILIT DANS LE MODLE BANCAIRE ISLAMIQUE Par Ahmed TAHIRI JOUTI ................................................................................................... 43 UNE ANALYSE ISLAMIQUE DU SYSTME DE PENSION DE RETRAITE ACTUEL EN ANGLETERRE Par Faizal MANJOO............................................................................................................... 65 LE PREMIER SAK FRANAIS Par Tarik BENGARAI et Anouar HASSOUNE .................................................................... 79 LE CONTENU DU GUIDE DE BONNES PRATIQUES DES FONDS DINVESTISSEMENT ISLAMIQUES DE LASSOCIATION LUXEMBOURGEOISE DES FONDS DINVESTISSEMENT (ALFI) Par Isabelle RIASSETTO ....................................................................................................... 89

LA FINANCE ISLAMIQUE ENTRE LA LETTRE ET LESPRIT3


Nasser Hideur4
Je nous vois donc libres de revenir certains des principes les plus assurs et les moins ambigus de la religion et de la vertu traditionnelle: Que lavarice est un vice, que cest un mfait que dextorquer des bnfices usuraires John Maynard Keynes5

Introduction :
La finance islamique dans son expression structure et oprationnelle sest fixe comme objectif et finalit loffre de services financiers rpondant aux besoins dune conomie moderne tout en observant les prescriptions de la charia musulmane prohibant les intrts sur prts et les transactions financires alatoires et spculatives. Peut-on conclure au succs de cette exprience de conciliation entre les fondamentaux de la charia islamique et les critres de performance conomique procdant dun systme financier international structurellement et globalement en porte faux avec les paradigmes de la finance islamique? Pour traiter cette problmatique nous avons structur notre communication en deux parties. La premire est consacre la prsentation des concepts fondamentaux de la charia musulmane en tant que rfrentiel doctrinal des pratiques financires charia compatibles. La seconde a t rserve lvaluation de ces pratiques au regard des principes fondateurs de cette charia. .

I-

De la charia :
1- charia et droit :

Il existe plusieurs dfinitions de la charia. Dun point de vue tymologique la charia dans la langue arabe drive de la racine ( )qui dsigne tous ce qui est en rapport avec lacte de tracer une voie apparente qui mne vers une destination donne. Le driv charia indique par exemple la voie emprunte par les bdouins pour mener leurs troupeaux un cours deau.6

Cet article est le texte dune communication donne par lauteur au colloque international sur les les religions et le droit face une conomie sans foi ni loi Universit de Montauban, juin 2011. 4 Secrtaire Gnral de la Banque Al Baraka dAlgrie. 5 John Maynard Keynes, Essais sur la monnaie et lconomie, les cris de Cassandre, Petite bibliothque ayot, Paris, 1978, p. 140 6 Dr. Youssef Hamid Al alim, El makassid el ama licharia el islamiya, dition conjointe : Dar el hadit, Le Caire, - Eddar essoudaniya lilkotob, Khartoum, p. 19.

Dans la littrature religieuse musulmane, plusieurs acceptions sont attaches ce terme ayant tous pour point commun lide centrale de voie trace. Ibn El Athir la dfinie dans son ouvrage Enihaya comme tant ce que Dieu a trac ses cratures en religion comme prceptes observer. 7 Dans son exgse du verset coranique Nous tavons ensuite plac sur une voie procdant de lordre. Suis-l donc et ne suis pas les passions de ceux qui ne savent rien Limam hanbalite Abou Essaoud a fait le parallle entre les deux sens tymologique et conventionnel. La religion, crivait-il, a t assimile la voie qui mne leau car elle constitue le chemin qui conduit la vie ternelle tout comme leau conduit la vie phmre. 8 Beaucoup de concepts attachs la charia constituent en dfinitive une de ses composantes, implications ou manations. Il en est ainsi du fikh, terme dsignant les disciplines ayant pour objet ltude des rgles de la charia ayant trait aux actes individuels du musulman dans ses rapports avec Dieu et avec ses semblables. En fonction de la nature des rgles en question, on distingue habituellement entre deux grandes familles de fikh : Celui qui sattache au culte appel fikh el ibadate et celui qui a trait aux rapports en socit appel fikh el mouamalat. Dans son acception large, la charia inclut aussi la science de la foi ou le tawhid qui sintresse lexistence et aux attributs de Dieu ainsi qu lau-del et leschatologie. Cette science a consacr la foi en un Dieu unique, ternel, transcendant et seul matre du monde. Le tawhid se dfinit ainsi par opposition au shirk, ou le polythisme, sous ses diffrentes manifestations. Cette science a donn lieu dans lhistoire doctrinale de lIslam diffrentes coles thologiques comme lashaarisme, le muatazilisme le khardjisme, le chiisme etc. Ces courants de pense se sont scindes en plusieurs tendances ayant chacune ses propres postulats concernant des questions lies la foi et leschatologie. Aussi est-il ais de dfinir la charia comme la voie qui mne la connaissance, la croyance et laccomplissement de la volont de Dieu en vue datteindre la flicit ici-bas et dans lau-del. Le terme englobe donc lensemble des prceptes religieux musulmans dans leur dimension dogmatique, rituelle, thique, mystique et juridique. Le droit musulman nest donc que lexpression juridique de la charia. Observes dans la vie socitale des musulmans, les rgles de la charia constituent une rfrence religieuse ou morale relevant du domaine de la conscience individuelle de chacun. Appliques par le gouvernant ou le magistrat dans la gestion des affaires de la cit ou le rglement des litiges, ces rgles deviennent un droit positif qui simpose nonobstant les convictions confessionnelles ou doctrinales des sujets de droit. LIslam reconnait aux non musulmans vivant en terre dIslam la latitude dappliquer les rgles de leur religion entre eux. Mais ds lors quils choisissent le droit musulman pour le rglement de leurs litiges, il simpose eux non pas dun point de vue religieux mais en tant que droit positif. Il en est de mme lorsque le juge musulman statue selon une doctrine
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Ibid, p. 20. Ibid.

diffrente du rite dun ou des belligrants. Sa sentence simpose mme si elle est contraire aux convictions rituelles des uns et des autres. Les jurisconsultes, font cet gard une nette distinction entre la fetwa judiciaire et la fetwa religieuse. A titre dexemple, la charia prescrit que lpoux qui rpudie son pouse trois reprises ne pourra plus renouer mariage avec elle avant quelle nait pous une autre personne. Il sagit dune contrainte visant dissuader les divorces intempestifs et irresponsables. Et pour prvenir le recours des mariages de complaisance le mariage tant une affaires srieuse, la charia a tout aussi prohib les pousailles arranges la seule fin de permettre le retour de la rpudie son premier mari. Cependant, le juge qui serait saisi pour se prononcer sur la validit juridique de ce second mariage quentoure la suspicion de complaisance, ne peut linvalider du seul fait quun divorce en vue dun remariage avec le premier conjoint soit intervenu depuis. Il ne peut fonder son jugement sur lintention des parties que si cette volont a t formellement prouve et non seulement suppose. A dfaut, le second mariage avec le tiers ne peut qutre juridiquement, c'est--dire chariatiquement , valid. Il sagit en loccurrence dune fetwa judiciaire. Mais si la volont relle des parties travers ce mariage ntait autre que la licitation du remariage avec le premier poux, le mufti, interrog sur la validit religieuse de lacte, le dclarera illicite. Les parties qui auraient ainsi contrevenu cette prohibition se rendraient coupable dun acte illicite devant Dieu et en assumeront les consquences dans lau-del. Nous sommes donc en prsence dune fetwa religieuse qui concerne le monde des consciences. La fetwa juridique se limite aux faits et la volont exprime, tandis que la fetwa religieuse sintresse la volont relle et la finalit poursuivie. En dfinitive, la charia, en tant que rgles de droit positif ne sintresse quaux faits apparents et la volont affiche. En tant que rgle religieuse, elle embrasse le domaine de la foi et regarde, de ce fait, non seulement la validit juridique stricto sensu de lacte, c'est--dire sa conformit aux rgles prescrites, mais aussi et surtout lintention relle de son auteur. Si cette intention poursuit travers un acte apparemment conforme un but illicite, lacte constituera alors un pch moralement et juridiquement rprouvable mais nentranera aucun effet sur le plan des droits et obligations civils des parties (filiation des enfants ns du second mariage, hritage, validit du remariage avec lancien poux etc.) Ceci dit, cette distinction entre la fetwa religieuse et la fetwa judiciaire nimplique pas que le droit positif musulman ne prenne pas en considration la volont relle des sujets. Bien au contraire, il se doit de rechercher cette dernire et de ltablir ou la rtablir par tous moyens de preuve. Il existe un principe gnral dans le droit musulman, au demeurant expressment nonc dans la majallat el ahkam el adliya, Code civil de lempire ottoman, qui dispose : Dans les contrats la finalit et le sens rels priment sur la formulation et lexpression. Mais le juge ne peut supposer ou dduire la volont relle des parties dun simple concours de circonstance ou suspicion dusse-t-elle tre lgitime.9 En conclusion, la charia au sens large reprsente un code de conduite et une feuille de route dont la finalit est de guider le musulman dans son cheminement vers Dieu. Apprhende
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Cheikh Ahmed Ezzarka, Charh el kawaid el fikhiya, Dar el gharb elislami,Beyrouth, 1983, p. 13.

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dans sa dimension juridique en tant que rgles de droit rgissant et arbitrant les comportements en socit organise, elle constitue alors un vritable droit positif dont seul le dtenteur de la puissance publique (ltat) est habilit assurer le respect et la bonne application.

2. Formation des rgles du droit musulman :


Dans cette partie, nous nous bornerons tudier le processus de formation des rgles du droit musulman positif rgissant les comportements sociaux. Les rgles inhrentes aux croyances de la foi ou aux pratiques de dvotion ne seront pas traites ici car, du fait de la prdominance de la dimension spirituelle, elles se caractrisent par une plus grande stabilit nonobstant les divergences doctrinales portant sur des questions subsidiaires. Les jurisconsultes, linstar de limam Chatibi, ont consacr cette distinction entre le domaine de la dvotion (ibadat ) plus restrictif et textuel, donc moins sujet interprtation (ijtihad) et celui plus vaste et rationnel du comportement socital, par consquent volutif et variable dans le temps et dans lespace. Les rgles du droit musulman positif ont t labores selon un processus pyramidal au fur et mesure de lextension et du dveloppement de la socit musulmane. Durant la vie du Prophte Mohamed que la paix et le salut de Dieu soient sur lui, la communaut tait rgie par la rvlation Divine directe, transmise par le Coran, parole de Dieu, ou indirecte travers la tradition du prophte ou sunna. Il convient de prciser sur ce registre que seuls les prceptes apostoliques de Mohamed que le salut et la paix de Dieu soient sur lui, en sa qualit de messager de Dieu, avaient force de loi. Ses actes de gouvernant ou de juge procdant dun raisonnement humain ne revtent pas de caractre sacr. Ntant pas infaillible, selon ses propres propos, le prophte Mohamed que le salut et la paix de Dieu soient sur lui, na aucun moment cherch imposer ses dcisions ou confrer un caractre irrfutable ses jugements. Je ne suis quun tre humain, proclama-t-il, vous me soumettez vos diffrends. Certains seraient plus persuasifs que dautres et je serais amen juger en fonction de ce que jentends ; quiconque obtiendrait indment un droit au dtriment de son frre quil ne le prenne pas car je ne fais alors que lui dcouper un morceau de lenfer ! 10 Dans la Bataille de Ohod, le Prophte tait davis combattre les troupes de ses ennemis Koreichites de lintrieur mme de lenceinte de Mdine. Les jeunes musulmans qui nont pas particip la bataille de Badr exercrent sur lui une telle pression pour lamener affronter les Korachites sur le terrain de bataille quil cda leur insistance et ordonna aux musulmans daller lavant de lennemi.11 Un jour, le prophte a exprim ses doutes quant lutilit de la pollinisation des palmes. Croyant avoir affaire une injonction divine, les agriculteurs cessrent de la pratiquer. La rcolte de lanne suivante fut de trs mauvaise qualit. Le prophte reconnut alors quil stait tromp et dit aux musulmans : vous tes les mieux placs pour juger de ce qui convient le mieux aux affaires de ce monde.12
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Imam El Bokhari, El Jami el mousnad essahih, dition : Enag, Alger-dar el houda,ain mlila, 1992, p. 952. Ibn Hicham, Essira ennabaouiya, dar ihyaa ettourath el arabi, Beyrouth, p. 67. 12 Imam Mouslim, El mousnad essahih, dar e l maarifa, Beyrouth, p. 95.

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Aprs la mort du prophte lextension gographique de lislam engendr le brassage de peuples de diffrentes cultures et traditions. Le droit musulman pousa et accompagna cette expansion. Partant des lignes directrices du Coran et de la sunna, les jurisconsultes ont tabli des mthodologies de dduction des rgles chariatiques de nature strictement religieuse lorsquelles ne sont pas riges en rgle de droit positif ou acqurant, de surcroit, une dimension juridique lorsque cest le cas. Les mthodologies de dduction impliquant aussi linterprtation partir des textes rvls sont varies selon les contextes socio-conomiques et culturels dans lequel slaboraient ces rgles. Elles sont conditionnes aussi par lapproche adopte par le jurisconsulte dans la comprhension et lapplication du texte aux cas despces tudis. Cest ainsi quapparurent les grandes coles du droit musulman, appeles couramment les madhahib. Les plus rpandus sont les coles hanafite, malkite, shafiite, hanbalite, djaafarite, zeidite, ibadite, dhahirite du nom de leurs fondateurs qui ont tous vcu et dispens leur enseignement de la fin du premier sicle de lhgire la fin du second. Leurs disciples respectifs ont propag et structur leurs doctrines travers des traits qui ont couvert tous les aspects de la vie musulmane cultuels et socitaux. Ces coles se sont illustres lorigine par leur extraordinaire richesse et esprit dinnovation et de crativit. Quelles que soient les diffrences dapproche et de mthode, les sources dinspiration de cet effort dlaboration des rgles de droit musulman positif sont les suivantes : Les Sources principales: Le Coran (le livre rvl). La Sunna (tradition du prophte). L Ijmaa (consensus). Les Sources subsidiaires: Le Kiyas (analogie). Le urf (lusage). La maslaha (lintrt avr). Le Sad edharia (la prvention du prohib). La fetwa du compagnon du prophte. Listishab (la licit originelle). La charia des gens du livre13.

Vers la fin du quatrime sicle de lhgire, cet lan novateur et constructif commena donner des signes dessoufflement et les doctrines se sont sclroses dans des corpus que les adeptes des diffrentes coles se contentaient dexpliciter, de rsumer ou de reformuler sans autre apport de valeur ajoute. Il est vrai que de nombreux savants de notorit se sont levs contre cette forme de dogmatisme fig au sein des adeptes des madhahibs. limage de
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Cheikh Mohamed Abou Zahra, Oussoul el fikh, Dar el fikr el arabi, Le Caire, p. 57.

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cheikh el islam Ibn Taymiya et son disciples Ibn el Kayem, ces oulmas ont essay de renouer avec lesprit dinnovation de lijtihad mais la tendance dominante, depuis, tait celle de limmobilisme corollaire de lamorce de la phase de dclin de la civilisation musulmane. Face cette rgression intellectuelle et la drive littraliste du fikh musulman, ces savants se sont attels transcender le foisonnement des rgles subsidiaires de la charia, selon les diffrentes doctrines, pour en rechercher les finalits globales qui refltent lobjectif voulu par Dieu pour ses cratures. Cest ainsi quapparut la science des objectifs fondamentaux de la charia illustre par les uvres dIbn el Kayem El Djawzia dans son mmorable ouvrage Ilam el moukiine , El Karafi dans son ouvrage El Achbah oua enadhair , Ibn Nudjeim dans El kawanine el fikhia mais surtout le grand imam andalou Chatibi dans son monumental trait appel El mouafakat .

3. Les fondamentaux de la charia :


Lensemble des prescriptions religieuses concernant les comportements des tres humains (Al Ahkam Al Faria) se regroupent au sein de rgles gnrales de droit (Kawaid fikhia) lesquelles convergent vers des finalits globales (Makasid Echaria ) reprsentant lesprit et la philosophie de la charia musulmane. Limam Chatibi affirme que la finalit globale de la charia est la ralisation des intrts rels du genre humain ici-bas et dans lau-del. Ces intrts ont t regroups en cinq ples que la charia vise prserver, faciliter et promouvoir: La religion, la vie, la progniture, les biens, la raison.14 La charia ne sintresse pas seulement la prservation des cinq centres dintrt ci-dessus voqus. Elle se proccupe aussi de lever les contraintes susceptibles de les affecter. Bien plus, la charia ne prohibe que ce qui est en dfinitive nuisible ltre humain ou la socit. Aussi, une lecture synthtique des prceptes de la charia permet leur classement selon la hirarchie ci-aprs : Le primordial (Dharouriat): Tout ce dont ltre humain ne peut se passer sans mettre en pril lun des cinq centres dintrt. Le ncessaire (Hadjiat): Tout ce dont labsence cre une contrainte majeure (Haradj) pour la ralisation dun centre dintrt. Le complmentaire (Tahsiniat): Tout ce qui contribue amliorer la ralisation et lpanouissement de lun des cinq centres dintrt.

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Echatibi, El mouafakat, Dar el maarifa, Beyrouth, 1996, p. 36.

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Exemples : Protection de la religion : Primordial : Les cinq piliers de lislam : La profession de la foi, la prire, la zakat (aumne obligatoire), le jene de ramadan et le plerinage la Mecque une fois dans la vie pour ceux qui en en les moyens. Ncessaire : Exemption du jene ou des ablutions pour les malades ou les gens en voyage. Complmentaire : Les prires surrogatoires, le jene, laumne ou le plerinage facultatifs. Prservation de la vie : Primordial: Prohibition du meurtre et institution du talion (kissas). Ncessaire: Interdiction du monopole ou de la rtention de denres de premire ncessit. Complmentaire: Tout ce qui nest pas expressment prohib est licite. Prservation de la raison : Primordial: Prohibition de la consommation de lalcool et des stupfiants. Ncessaire: Obligation dapprendre ce dont la socit ne peut se passer tant sur le plan religieux que profane. Complmentaire: Qute du savoir utile. Protection de la progniture : Primordial: Interdiction de ladultre. Ncessaire: Obligation, pour le pre de famille, de subvenir aux besoins du mnage. Complmentaire: Recommandation de veiller au bien-tre familial dans la mesure du possible. Protection des biens : Primordial: Interdiction de sapproprier illicitement le bien dautrui. Ncessaire: Lobligation de priver le prodigue de la libre disposition de ses biens. Complmentaire: Institution du legs testamentaire pour les non-hritiers. 14

Il sagit dune chelle de valeurs hirarchises mais interdpendantes. Lhomme a t cr pour connatre et adorer son crateur et slever spirituellement pour parvenir au monde de la flicit dans lau-del (la foi). La vie humaine ne trouve sa signification en dehors de la foi. La foi implique le respect de la vie humaine qui en est le rceptacle et le centre de rayonnement. La protection de la vie passe par la prservation de la raison, de la progniture et des biens. La prservation des biens ne doit pas se faire au dtriment de la raison ou de la progniture. Il en dcoule le principe corollaire suivant : Tout acte contraire aux principes directeurs de la charia, si conforme soit-il aux rgles subsidiaires le concernant, devient illicite de ce fait. Exemples: Donation visant se drober laumne lgale (zakat). Vente au comptant et rachat terme un prix suprieur du mme bien auprs de lacheteur lui- mme. Donation, legs ou wakf dans le but de se soustraire aux poursuites des cranciers. Mariage avec une rpudie dfinitivement dans le seul but de permettre son remariage avec son premier conjoint. Commerce de biens licites destins un usage illicite: - Armes dans un contexte de discorde (fitna). - Mdicaments destins servir de stupfiants - Immeuble destins servir de lieu de dbauche Dans sa qute dune socit humaine guide par la vertu et lquit, la charia offre des rgles de conduite la fois religieuse, thique et juridique ayant pour finalit globale le sauvegarde des valeurs humaines dans une socit quilibre et stable. Dans cet difice, lhomme reste au centre de toutes les proccupations.

II-

De la finance : 1- Les principes directeurs de la charia en matire conomique :

Sous langle des finalits globales de la charia, lconomie obit aux principes directeurs suivants : Les biens appartiennent Dieu. Lhomme en est le dlgataire. La proprit prive est plus une fonction sociale quun droit absolu. Lobligation de sacquitter de laumne lgale au profit des ouvrants droit. La prohibition de la thsaurisation. La rpartition quitable de la richesse au sein de la socit. La prohibition de lexcs de consommation. Lappropriation et lusage des biens doit tre licite. Linterdiction de lusure et du gharar. La priorit de lintrt gnral sur lintrt individuel. La transparence, lquit et lhonntet des transactions conomiques. 15

La solidarit sociale. La finalit globale est la prservation des biens travers un systme fond sur une rpartition quitable de la richesse, une optimisation de lallocation des ressources en vue de la satisfaction des besoins primordiaux, ncessaires et complmentaires des composantes de la socit.

2- Finance alternative :
Les pratiques financires charia compatibles ont t dveloppes aux fins doffrir une alternative tenant compte de la prohibition de deux facteurs frontalement opposs aux principes la charia : Lusure (riba ) et lala hasardeux (gharar). Les oprations bancaires et financires charia compatibles sarticulent sur le principe de lassociation troite entre le capital et lactivit conomique relle. Le bailleur de fonds ne peut prtendre une rmunration que dans la mesure o il accepte dassumer sa part de responsabilit et de risques lis lobjet du financement. Le partage quitable des droits et obligations entre les parties dun contrat est un principe fondamental du droit musulman des affaires. Partant de ce postulat, les Institutions financires islamiques (IFI) ont adapt certains contrats connus dans le fikh musulman classique pour en faire des instruments de financement et dinvestissement alternatifs. La banque ou linvestisseur ne se cantonnent pas dans le rle dun simple prteur de fonds mais agit, chacun, en qualit dagent conomique part entire.

a. La collecte de lpargne : Collecte de lpargne dans le cadre de lintermdiation bancaire :


Dans le modle dintermdiation financire charia compatible, la banque collecte des fonds du public en vue de les utiliser dans le financement dactivits conomiques. Mais la diffrence des banques conventionnelles, lorsque ces oprations revtent le caractre demprunts ou de prts, elles ne peuvent donner lieu au versement ou la perception dintrts car cela relverait de lusure prohibe. Cest le cas, par exemple des fonds logs dans les comptes courants. Sagissant des comptes rmunrs, ils sont rgis par des contrats dinvestissement de type moudharaba. Les fonds confis la banque sont utiliss dans le financement dactivits conomiques moyennant leur participation aux produits en rsultant selon les conditions contractuellement convenues. En contrepartie, les investisseurs acceptent dassumer le risque de perte de capital. Les normes de conformit chariatiques inhrentes aux activits des IFI admettent la mise en place de mcanismes de protection de type mutualiste contre les risques dinvestissement. La rgle du partage du risque demeure ainsi de mise dans la mesure o aucune clause transfrant la totalit des risques lune des parties du contrat nest prescrite. Parmi ces 16

instruments, la constitution par lensemble des investisseurs de fonds de rgulation des rmunrations verses aux investisseurs ou de compensation des pertes dinvestissement.

Collecte de lpargne travers lmission de Sukuk :


Les entreprises conomiques peuvent mettre des titres ngociables (Sukuk) reprsentatifs soit dun droit de proprit des actifs, soit confrant la qualit dassoci dans lactivit financer. Dans les deux cas, les porteurs des Sukuk doivent assumer toutes les responsabilits, obligations, risques, avantages et inconvnients inhrents leurs qualits de propritaires ou dassocis. A titre dexemple, les Sukuk ijara (leasing) sont utiliss pour le financement dachat dactifs rels. Les porteurs sont les propritaires et les bailleurs de ces actifs. A ce titre ils sont en droit de percevoir les loyers. En revanche, ce droit est subordonn la jouissance par le preneur des avantages conomiques des actifs lous. Toute interruption de cette utilit conomique non imputable une faute du preneur devrait entraner larrt du versement des loyers jusqu son rtablissement. Les Sukuk de type participatif (moucharaka) peroivent une part des bnfices gnrs par lactivit finance en contrepartie du partage des pertes ventuelles lorsque celles-ci ne procdent pas dune mauvaise gestion de la part du gestionnaire des Sukuk. Il sagit donc dinstruments dinvestissement quivalents aux titres de dette ou de capital usits en finance conventionnelle. Mais la diffrence de ces derniers, le porteur peut tre crancier sans tre prteur et associ sans tre obligatoirement actionnaire.

b. Les activits de financement :


Lactivit de financement, que se soit dans le cadre de lintermdiation bancaire ou des marchs financiers, repose sur les mmes principes de partage des risques et des obligations moyennant la perception du profit. Le financement des activits conomiques peut seffectuer travers des instruments de dette linstar de la vente temprament (mourabaha), lachat terme de biens fongibles (salam), la location dactifs avec ou sans option dachat (ijara), la ralisation douvrage (istisna). Mais il sagit de dettes commerciales. Le bailleur de fonds devra assumer les responsabilits contractuelles incombant au vendeur, au loueur ou lentrepreneur. Le financement peut aussi avoir lieu dans le cadre de contrats dassociation tels que la moucharaka dgressive ou dfinitive en fonds propres ou en bas de bilan. Il existe aussi dautres formules comme lassociation capital-travail linstar de la moudharaba pour le financement des start-up notamment, la mouzaraa, la mougharassa et la moussakat pour le financement de lagriculture. En dfinitive, laction des IFI constitue une tentative de conciliation entre les exigences professionnelles de pratiques bancaires usites et consacres et les impratifs de lobservance des principes fondamentaux de la charia en la matire.

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3- La finance islamique entre conformit fondamentale :

conformit

subsidiaire

et

Comme il a t montr dans la premire partie de cette contribution, la conformit des actes la charia ne se limite pas au respect des rgles subsidiaires de cette dernire mais aussi leur cohsion avec ses principes gnraux et ses finalits globales. Dans le cas des activits des IFI, la conformit subsidiaire consiste en lobservance des rgles de validit inhrentes aux diffrents types de contrats. La conformit fondamentale se mesure laune de lemboitement de lorganisation gnrale de lactivit financire charia compatible dans la sphre conomique relle. Celle-ci doit en constituer le socle et laboutissement. Les activits financires charia compatibles doivent, par ailleurs, poursuivre un objectif de solidarit sociale et de rpartition quitable de la richesse. Enfin, la finance doit tre un facteur de dveloppement conomique durable et socialement responsable. Ces critres extra-financiers, au demeurant de plus en plus considrs dans les activits financires conventionnelles, convergent parfaitement avec les objectifs globaux de la charia. Grace la supervision des charia board et de la normalisation de lOrganisation daudit et de comptabilit des Institutions financires islamiques (AAOIFI), les IFI ont russi dvelopper des instruments de collecte et de fructification de lpargne ainsi que des outils de crdit et dinvestissement rpondant aux rgles de conformit subsidiaires de la charia. Cependant, lexercice des activits des IFI reste infod au systme dominant dans ses rfrentiels techniques, rglementaires et professionnels. Certains de ces tablissements, dans leur souci de simposer dans leur environnement concurrentiel et doffrir une rmunration comptitive leurs actionnaires ou leurs investisseurs tout en rduisant les risques inhrents leurs oprations, nhsitent pas saligner tout simplement sur les pratiques de la finance conventionnelle. Cest ainsi que de nombreux produits sont structurs de sorte satisfaire aux rgles de validit subsidiaire mais constituent, en fait, une duplication de leurs quivalents usuraires vidant les contrats y inhrents de leur substance charia. En voici quelques exemples : La mourabaha inverse consistant, pour une IFI, acheter, crdit et un prix prdtermin, au dposant un produit boursier quelle lui aura elle-mme procur sur le march des commodits. La finalit nest autre que dassurer ce dposant une rmunration fixe tout en garantissant le capital, le client tant contractuellement crancier de sa banque. Le tawaruk organis qui se traduit par la vente temprament dun produit boursier un client demandeur de financement puis la revente un tiers de ce mme produit pour le compte de ce mme client son prix dachat. La rsultante de cette opration compose est la procuration de liquidit remboursable pour un montant suprieur sous

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couvert dune opration commerciale qui nest en ralit quun jeu dcritures sur les livres de la bourse.15 La tentative de certaines banques dinvestissement de structurer des produits drivs des fins de spculation charia compatible !? . La rfrence au taux dintrt comme indice dterminant la tarification des prestations des IFI ou la rmunration de leurs investisseurs.16 La finalit de la prohibition de lusure tant en dfinitive la conscration de la prdominance de la logique conomique relle sur celle strictement montaire, de telles subordinations des produits de la finance islamique ceux de la finance conventionnelle ne sinscrit-elle pas en faux avec la philosophie globale du systme financier charia compatible ? Cependant, il importe de souligner que ces discordances entre la conformit subsidiaire et la conformit fondamentale, ne signifie nullement un aveu dchec de cette exprience innovante fonde sur la rconciliation de lconomie financire avec lconomie relle et la rupture avec la culture de lusure et de la spculation improductive. Nonobstant les faiblesses et les carences de cette finance naissante, elle a russi le dfi de maintenir sa trajectoire contre-courant de la finance dominante. Le modle reste encore construire et est loin dtre parfait dans son tat actuel. Mais il a dmontr quil ntait pas seulement cohrent et viable mais pouvait raisonnablement constituer une source dinspiration pour la rforme du systme financier international actuel compltement dstructur et dsarticul. Dans le numro du dimanche 25 septembre 2008 du Journal des Finances, M. Roland Laskine crivait : Si nos dirigeants financiers cherchent vraiment limiter la spculation, rien de plus simple, il suffit dappliquer des principes de la Charia arrts sept cents ans auparavant : interdit de vendre des actifs que vous ne possdez pas de faon effective ou de raliser des oprations de prts dargent moyennant rmunration. Interdit surtout de spculer sur les dboires dune entreprise. Le seul moyen de senrichir cest de participer au dveloppement dune entreprise et den percevoir les fruits en tant prsent au capital. Des principes simples et de bon sens que tous les dtenteurs dactions ou de contrats dassurance-vie indexs sur la Bourse auraient voulu voir appliqus plus tt. 17 Ceci dit, les pratiques financires se rclamant de la charia ne doivent pas se limiter la mise en place de simples produits de substitution aux produits dvelopps par la finance conventionnelle rpondant aux conditions de validit formellement requises par le droit
Lacadmie internationale du fikh musulman AIFM (majma el fikh el islami edawli), instance de fetwa collgiale et officielle, manant de lOrganisation de la Coopration Islamique (OCI), a considr illicite, les formes de tawaruk organiss pratiques par les IFI. Voir les rsolutions de la XIXe session de lAIFM, tenue Sharja, EAU, le 30 avril 2009, p. 12. Lien: http://www.fiqhacademy.org.sa/.
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Certains chercheurs en conomie islamique tentent de trouver une alternative au taux dintrt, en tant quindice de rfrence la dtermination de tarification des contrats termes des IFI. Voir notamment ltude du Dr. Hocine Hocine Chahata Vers un indice alternatif islamique pour les transactions financires terme publie dans la revue hawliyat el baraka, n4, novembre 2002, p.179. 17 Roland Laskine, Figaro blog, wall street, mr pour adopter les principes de la charia ? Lien : http://blog.lefigaro.fr/cgi-bin/mt/mt-ftsearch.fcgi?search=charia&IncludeBlogs=97&limit=20

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musulman. La finance islamique se doit tout dabord de reflter les principes fondamentaux et les finalits globales de la charia musulmane.

Conclusion :
La finance islamique a besoin dune approche novatrice fonde sur la science des finalits de la charia en vu de faire converger les pratiques financires charia compatibles avec les objectifs globaux de lislam. Les charia board et les organismes de rgulation et de normalisation chariatiques sont interpells aujourdhui pour concevoir une nouvelle mthodologie de fetwa et dencadrement doctrinal des IFI susceptible dassurer la concordance entre les rgles de validit formelle des transactions financires avec les rgles de conformit globale lesprit de la charia.

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LES BANQUES ISLAMIQUES FAVORISENT-ELLES LE DVELOPPEMENT CONOMIQUE ? UNE ANALYSE DE LA LITTRATURE EMPIRIQUE
Laurent WEILL18

Introduction
La finance islamique a connu une importante expansion ces dernires annes. Mohieldin (2012)19 observe que lensemble des actifs financiers islamiques est pass dune valeur denviron 5 milliards de dollars la fin des annes 80 approximativement 1000 milliards de dollars en 2010. Les banques islamiques reprsentent la trs grande majorit de ces actifs avec des actifs bancaires pour un montant total de 939 milliards de dollars en 2010. Face au dveloppement des banques islamiques, il est important de savoir quelles en sont les consquences conomiques : cette expansion a-t-elle des effets positifs, ngatifs, voire inexistants sur lconomie ? Il sagit dun sujet majeur pour lobservateur qui veut savoir si cette expansion peut contribuer ou non au dveloppement conomique. Il sagit aussi dune question fondamentale pour les autorits qui, en fonction de la rponse, peuvent tre incites ou non favoriser les activits de finance islamique pour des raisons conomiques. Les tudes sur cette question restent cependant ce jour tonnamment rares. Plusieurs raisons peuvent lexpliquer. Primo, la recherche acadmique sur la finance islamique reste ce jour rduite. Secundo, une grande partie des tudes dans ce domaine vise dcrire les produits financiers islamiques et sadresse ainsi un public de praticiens. Tertio, il est possible quun grand nombre de personnes impliques dans ltude de la finance islamique partagent lopinion que lexpansion de la finance islamique est bnfique. Ce qui ne les incite pas tudier les effets conomiques, mme si cette opinion en labsence de rsultats scientifiques clairs peut sembler uniquement motive par des opinions religieuses ou des motivations financires. Notre objectif dans cet article est de faire un bref survol des effets conomiques de lexpansion des banques islamiques. Nous allons nous focaliser sur quatre effets conomiques que le secteur bancaire islamique peut exercer, et travers lesquels nous expliquerons pourquoi il peut influencer le dveloppement conomique : sur la stabilit financire, sur lefficience des banques, sur la concurrence des banques, sur laccs au financement.

Professeur des Universits en sciences conomiques, Directeur du laboratoire de recherche LARGE, cole de Management Strasbourg, Universit de Strasbourg. 19 Mohieldin, M. (2012), Realising the Potential : Asset Backed Financial Stability, World Economics, 13, 3, 127-141.

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Pour chacun de ces effets, nous expliquerons dabord pourquoi il est important pour lconomie, ensuite pourquoi le secteur bancaire islamique peut linfluencer, et enfin ce que la littrature empirique nous apporte sur celui-ci. Un avertissement important faire en prliminaire de cet article est que nous nanalysons absolument pas limpact religieux ou thique de la banque islamique mais exclusivement les consquences conomiques. Il faut bien comprendre que tout rsultat en faveur dun impact conomique ngatif de la banque islamique ne constitue en rien une critique de la pratique de la finance islamique. Les prescriptions religieuses nont aucune obligation davoir des consquences observables par les tres humains pour tre appliques. Mme si la finance islamique nimplique pas de gains conomiques, elle peut ainsi tre parfaitement lgitime pour le religieux. Notre objectif ici est ainsi exclusivement dapporter des lments sur les effets conomiques de la banque islamique sans aucun avis sur la pertinence religieuse ou thique de cette forme de finance.

La banque islamique favorise-t-elle la stabilit financire ?


Linstabilit financire exerce une influence ngative sur lactivit conomique comme la rcemment illustre la crise financire. Elle conduit des faillites bancaires, qui constituent un problme conomique majeur du fait de leurs externalits ngatives pour lconomie. Par externalits ngatives, nous entendons le fait quune faillite bancaire ninclut pas uniquement des effets sur la banque concerne (pertes pour les actionnaires et les cranciers, licenciements pour les employs) comme cest le cas pour la faillite dune autre entreprise, mais quelle exerce galement une influence sur dautres agents conomiques. Ces externalits jouent plusieurs niveaux. Primo, les faillites bancaires sont contagieuses. Lhistoire conomique est remplie dpisodes de cascades de faillites bancaires. Cette contagion rsulte des engagements interbancaires qui contribuent travers les bilans des banques entraner une raction en chane des faillites, mais galement et peut-tre surtout des paniques bancaires qui se dclenchent alors. Secundo, une vague de faillites bancaires aboutit rduire le financement de lconomie, comme les banques jouent un rle cl dans celui-ci travers leurs activits dintermdiation financire. Ce mcanisme est gnralement considr comme une cause essentielle de la Grande Dpression des Annes 30. Tertio, la volont des gouvernements dviter les faillites bancaires pour viter de telles consquences ngatives peut engendrer des cots budgtaires trs importants. Ds lors, la question se pose de savoir comment les banques islamiques peuvent exercer un rle sur la stabilit financire. Quatre arguments peuvent tre avancs en faveur dun rle positif des banques islamiques dans ce domaine. Le premier argument rsulte de lobservation que la finance islamique a t moins affecte dans son ensemble par la crise financire et la rcession conomique qui en a suivi que la finance conventionnelle. Ainsi, selon cet argument empirique couramment repris20, la finance islamique serait moins instable. Le second argument repose sur le contenu thique plus important de la finance islamique qui la rendrait moins susceptible de dtriorer la stabilit financire. La raison en
Lditorial du mensuel conomique franais Challenges le 11 septembre 2008 en constitue une parfaite illustration.
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serait le fait que la finance islamique est moins implique dans la spculation, en raison notamment de limportance dadosser les activits financires un actif tangible ou sinon un usufruit ou des services. Le troisime argument est fond sur le risque dinsolvabilit plus faible des institutions financires islamiques. Le principe du partage des pertes et des profits fait que les variations du revenu dune banque sont transmises aux dposants sous la forme de rmunrations variables pour leur pargne. Moins de profit pour la banque signifie galement moins de rmunration verser ses cranciers, ce qui nest absolument pas le cas pour une banque conventionnelle o un tel lien nexiste pas : les rmunrations verser aux dposants ne sont pas alors dpendantes du profit ralis par la banque. Ainsi les banques islamiques pourraient mieux rsister en priode de rduction de leur profit comme leurs contraintes financires sont moins fortes. Enfin, le quatrime argument est li aux problmes dala moral des banques, cest-dire le fait que les dirigeants des banques peuvent tre incits prendre des risques excessifs au dtriment des dposants ou des tats. Les dposants des banques conventionnelles ont peu dincitations surveiller ltat financier de leur banque quand ils sont protgs par un mcanisme dassurance des dpts. Une telle situation peut ds lors favoriser une prise de risque excessive des dirigeants des banques : ceux-ci savent que les dposants ne risquent pas de retirer leur argent de leur banque ou dexiger un taux dintrt sur les dpts plus lev sils prennent des risques importants avec largent des dposants. En revanche, les dposants des banques islamiques ont des incitations radicalement diffrentes : ils doivent surveiller les banques comme leur rmunration est totalement lie la performance de la banque, en labsence dune rmunration fixe sans lien avec le profit de la banque. Les banques islamiques devraient ainsi tre mieux disciplines par leurs dposants incits sanctionner tout comportent dala moral des dirigeants des banques par un retrait de leur pargne. Tous ces arguments peuvent sembler convaincants et lgitimer limpression que les banques islamiques peuvent rduire linstabilit financire. Cependant, trois contre-arguments peuvent galement tre proposs qui suggrent une relation oppose. Primo, la finance islamique est risque par nature. Une banque islamique ne doit au moins en thorie ne toucher quune rmunration variable pour tous les projets quelle finance. En dautres termes, la finance islamique favorise les investissements qui sapparentent aux actions par rapport ceux qui sapparentent de la dette. Or, les premiers sont par nature plus risqus en termes de rendement. Un investisseur peut-il considrer quen moyenne une action est moins risque quune obligation ? Secundo, la finance islamique ne peut pas nouveau au moins en thorie tre lie lusage de garanties pour rduire le risque de crdit du financeur. Ce manque de protection contribue au partage des pertes et des profits mais il aboutit galement rendre les banques islamiques plus instables. Face une situation de non-remboursement massif des emprunteurs, la banque islamique ne pourra pas rduire ses pertes par la rcupration dactifs obtenus en garantie. Tertio, la crise financire rcente qui constitue un argument courant en faveur des vertus en termes de stabilit financire de la finance islamique ne peut tre suffisamment gnralisable pour constituer une conclusion dfinitive sur la question. Cette crise possde des caractristiques propres, notamment lies certaines activits spculatives des banques 23

conventionnelles. Il est impossible de prdire quelles seront les caractristiques des prochaines crises financires et ds lors quelles en seront les consquences. Ainsi plusieurs arguments opposs peuvent tre avancs sur le rle des banques islamiques sur la stabilit financire. Que savons-nous en pratique ? Une tude empirique apporte des lments de rponse sur cette question. Elle a t effectue par deux conomistes du FMI : Cihak et Hesse (2010).21 Lide de ce travail est de calculer une mesure de stabilit financire qui est propre chaque banque, le z-score, et de comparer les valeurs de cet indicateur pour les banques islamiques et les banques conventionnelles. Le z-score est une mesure de stabilit bancaire trs utilise dans la littrature scientifique. Il se dfinit comme le ratio de la somme des fonds propres et ROA (rendement sur actifs) divise par lcart-type du ROA. En dautres termes, le z-score mesure le nombre dcarts-type ncessaires pour que le ROA chute de sorte que les fonds propres deviennent ngatifs, ce qui correspond un tat dinsolvabilit. Ainsi il mesure la distance linsolvabilit pour une banque. Ltude est effectue sur un chantillon de banques originaires de 19 pays du MoyenOrient, dAfrique du Nord et dAsie du Sud-Est, cest--dire les pays o les banques islamiques peuvent tre considres comme les plus actives. Lchantillon comporte 397 banques conventionnelles et 77 banques islamiques. La priode de ltude stend de 1993 2004. Les conclusions de ltude sont les suivantes. Tout dabord, elle ne trouve pas de diffrence significative en termes de z-score entre les banques islamiques et les banques conventionnelles lorsque toutes les banques de lchantillon sont considres. Ce premier rsultat suggre que les deux ensembles darguments sur le lien entre banques islamiques et stabilit financire se compenseraient de sorte quaucun effet ne dominerait. Cependant, ltude montre des diffrences en termes de stabilit financire lorsque les petites et les grandes banques (dfinies par rapport un seuil de 1 milliard de dollars dactifs totaux) sont considres sparment. Les petites banques islamiques ont des z-scores suprieurs aux petites banques conventionnelles. Comme une plus grande mesure du z-score est associe une plus grande distance de linsolvabilit, les petites banques islamiques bnficieraient donc dune plus grande stabilit financire. Mais dans le mme temps, les grandes banques islamiques ont des z-scores plus faibles que les grandes banques conventionnelles, ce qui suggre quelles ont une moins grande stabilit financire. Ainsi lenseignement principal de cette tude est que la relation entre secteur bancaire islamique et stabilit financire dpendrait de la taille des banques islamiques. Comment expliquer un tel rsultat ? Cihak et Hesse mettent laccent sur la complexit des oprations financires islamiques : il est significativement plus complexe pour les banques islamiques dajuster leur systme de contrle du risque de crdit quand elles deviennent plus grandes. Etant donnes leurs limites en termes de standardisation de la gestion du risque de crdit, surveiller les diffrents arrangements profit-perte devient rapidement beaucoup plus complexes au fur et mesure que la taille des oprations
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Cihak, M. et Hesse, H. (2010), Islamic banks and financial stability: an empirical analysis, Journal of Financial Services Research, 38, 95-113.

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bancaires saccrot, ce qui gnre des problmes dasymtries dinformation (Cihak et Hesse, 2010, p.110). Pour conclure, nous pouvons donc observer que les banques islamiques peuvent influencer la stabilit financire. Des arguments existent pour justifier un impact aussi bien positif que ngatif, tandis que les rsultats empiriques suggrent que les banques islamiques peuvent favoriser la stabilit financire mais seulement tant quelles ne dpassent pas une certaine taille. Il sagit de conclusions trs intressantes pour les implications du dveloppement des banques islamiques. En effet, elles suggrent que la taille des banques islamiques peut tre un facteur dinstabilit financire. Cela plaide non pas en faveur dune limitation du dveloppement des banques islamiques mais dune ouverture du march bancaire plusieurs banques islamiques et plus gnralement dune rglementation qui aboutisse ce quaucune banque islamique ne puisse bnficier dune part de march trop importante.

La banque islamique est-elle moins efficiente ?


Nous analysons prsent la question de limpact du dveloppement des banques islamiques sur lefficience des banques. Lefficience est un concept de performance bancaire qui est trs utilis dans la littrature scientifique sur les banques. Il est gnralement fait rfrence au concept defficience de cot, selon lequel une banque est efficiente si elle est capable davoir les cots minimaux pour un niveau donn de production. Lefficience bancaire est une question importante au niveau macroconomique, car sa variation peut influencer le dveloppement conomique. Une plus grande efficience bancaire signifie des cots bancaires plus faibles, ce qui contribue rduire les prix bancaires. Ds lors, comme les prix bancaires comprennent les prix des financements octroys par les banques, elle favorise une rduction du cot des financements accords par les banques, ce qui peut contribuer augmenter la demande pour ces financements. Ainsi une efficience bancaire accrue peut permettre des niveaux plus importants dinvestissement et de consommation financs par les banques, ce qui peut favoriser le dveloppement conomique. Ce mcanisme joue un rle majeur dans les pays en voie de dveloppement o les agents conomiques sont trs dpendants du financement par les banques du fait de marchs financiers peu dvelopps. Plusieurs arguments peuvent tre avancs en faveur dun impact ngatif pour lefficience bancaire du dveloppement des banques islamiques, qui sont lis aux cots plus importants des activits financires islamiques. Primo, les instruments financiers de partage des pertes et des profits comme la musharaka et la mudaraba signifient la mise en place dentits lgales spares pour permettre le fait que les fonds financent des activits spcifiques. Ces instruments sont ds lors plus coteux que des contrats de prt standardiss. Secundo, linstrument financier islamique le plus couramment utilis est la murabaha qui implique deux transactions de vente au lieu dune. Tertio, les banques islamiques ont des possibilits rduites demprunteur sur le march interbancaire, du fait de la ncessit pour elles davoir accs un march interbancaire o 25

existent des oprations en accord avec la Charia. Elles sont ds lors contraintes de dtenir une part plus importante de leurs actifs sous la forme dactifs liquides que les banques conventionnelles. Un contre-argument peut toutefois tre avanc qui plaide pour une plus grande efficience des banques islamiques : le fait quelles bnficient de taux de dfaut plus faibles. Les clients des banques islamiques peuvent tre plus motivs que les clients des banques conventionnelles pour rembourser leur dette et plus gnralement pour mieux se comporter dans lutilisation de largent reu auprs de la banque. Ce comportement diffrent serait le rsultat de leurs prfrences qui les incitent choisir une banque islamique. Ainsi les banques islamiques bnficieraient de plus faibles cots en termes de pertes mais galement de surveillance des remboursements que les banques conventionnelles. Les tudes sur ces questions fournissent des lments empiriques de deux ordres. Dune part, une tude a compar les taux de dfaut entre prts islamiques et prts conventionnels, ce qui permet de tester la pertinence du contre-argument. Dautre part, plusieurs travaux ont compar lefficience de cot des banques islamiques et des banques conventionnelles. Analysons dabord la trs intressante tude de Baele, Farooq et Ongena (2010)22 qui analysent si les taux de dfaut diffrent entre prts islamiques et prts conventionnels. Leur travail tudie les taux de dfaut des deux catgories de prt sur une base de donnes de la Banque Centrale du Pakistan qui comprend la totalit des prts aux entreprises, qui ont t accords dans ce pays entre 2006 et 2008, soit 150 000 prts. Il convient dobserver que la trs grande majorit des prts de lchantillon sont des prts conventionnels, comme seulement 5% des prts sont islamiques. Le nombre de prts islamiques est cependant suffisant pour raliser ltude compte tenu de la taille de lchantillon total. Il est galement intressant de constater que la plupart des prts islamiques sont du type murabaha ou ijara. La conclusion majeure en est que les taux de dfaut sont trs nettement plus faibles pour les prts islamiques. Pour les auteurs, ce rsultat sexplique par le fait que les emprunteurs ont un conflit avec leurs croyances religieuses quand ils font dfaut sur un prt islamique. Les emprunteurs des prts islamiques ont ainsi des incitations plus grandes pour rembourser leur prt. Cette explication est renforce par le constat que le taux de dfaut sur les prts islamiques est moins important dans les districts o le vote en faveur des partis religieux est plus important lors des lections. Comme ces districts sont associs avec une population plus religieuse, ce dernier rsultat plaide en faveur du fait que les motivations religieuses jouent un rle sur les taux de dfaut. Ainsi cette tude soutient lide que les banques islamiques bnficieraient de taux de dfaut plus faibles. Cet avantage en termes defficience peut cependant ne pas suffire compenser les cots globalement plus importants des banques islamiques. Pour rpondre cette question, nous regardons la littrature qui compare lefficience des banques islamiques et conventionnelles. Ces travaux utilisent les frontires defficience, qui sont loutil couramment utilis pour mesurer lefficience des banques dans la littrature
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Baele, F., Farooq, M. et Ongena, S. (2010), Of Religion and Redemption: Evidence from Default on Islamic Loans, European Banking Center Discussion Paper No. 2010-32, Tilburg University.

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scientifique. Lide fondamentale en est lestimation dune frontire sur laquelle les banques efficientes se situent. La distance par rapport la frontire mesure alors lefficience pour toutes les banques : plus une banque est loigne de la frontire, moins son efficience est grande. Une frontire defficience peut tre estime laide de techniques conomtriques ou de programmation linaire. Les mthodes les plus couramment utilises sont lapproche de frontire stochastique et lanalyse denveloppement des donnes (DEA). La littrature sur lefficience des banques islamiques tant trop importante pour que nous en prsentions toutes les tudes, nous nous focalisons ici sur deux articles rcemment publis dont les rsultats sont assez reprsentatifs de lensemble de ces travaux et qui prsentent lavantage majeur nos yeux davoir t publis dans une revue scientifique de rfrence sur lefficience et lanalyse de la productivit : le Journal of Productivity Analysis. Srairi (2010)23 mesure lefficience des banques islamiques et conventionnelles pour un chantillon de 48 banques conventionnelles et 23 banques islamiques des pays du Golfe Persique sur la priode 1999-2007, pendant quAbdul-Majid, Saal et Battisti (2010)24 analysent une tendue gographique plus vaste avec 10 pays du Moyen-Orient et de lAsie du Sud-Est sur une priode plus ancienne (1996-2002) pour un chantillon de 88 banques conventionnelles et 23 banques islamiques. Ces deux tudes se distinguent galement par la technique utilise pour estimer les mesures defficience, mme si toutes deux choisissent des techniques conomtriques. Les deux articles concluent une efficience plus faible des banques islamiques par rapport aux banques conventionnelles. En dautres termes, les banques islamiques auraient des cots plus importants que les banques conventionnelles pour un niveau donn de production. Ce rsultat pourrait sexpliquer par les cots plus importants la fois juridiques et en termes de surveillance associs aux instruments financiers islamiques, qui dpasseraient les bnfices qui en rsultent en termes de taux de dfaut plus rduits. Cette conclusion est particulirement importante pour les consquences conomiques de lexpansion des banques islamiques. Elle suggre que cette tendance peut aboutir une rduction de lefficience bancaire. En effet, une plus grande part de march de banques islamiques moins efficientes sur un march bancaire donn conduirait logiquement une moins grande efficience moyenne des banques sur le march. Une telle volution conduirait ds lors des prix bancaires plus importants et notamment des financements bancaires plus coteux, ce qui pourrait amener rduire la demande pour de tels financements.

Srairi, S.A. (2010), Cost and profit efficiency of conventional and Islamic banks in GCC countries, Journal of Productivity Analysis, 34 (1), 45-62. Abdul-Majid, M., Saal, D. et Battisti, G. (2010), Efficiency in Islamic and conventional banking: an international comparison, Journal of Productivity Analysis, 34, 25-43.
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La banque islamique nuit-elle la concurrence ?


Lexpansion des banques islamiques peut galement contribuer influencer la concurrence bancaire si les banques islamiques disposent dun comportement concurrentiel qui diffre de celui des banques conventionnelles. La concurrence bancaire exerce en effet un impact au niveau macroconomique car elle contribue laccs au financement. Une concurrence bancaire accrue favorise laccs au financement en rduisant les taux dintrt sur les prts mais galement les conditions ncessaires pour obtenir un prt comme le fait de devoir proposer une garantie, comme cela a t montr notamment par Beck, Demirgc-Kunt et Levine (2004)25 et Hainz, Weill et Godlewski (2012)26. Au niveau macroconomique, plusieurs tudes ont montr limpact positif de la concurrence sur le dveloppement conomique (notamment Petersen et Rajan, 199527). Ainsi si lexpansion des banques islamiques exerce un rle sur la concurrence bancaire, elle peut influencer le dveloppement conomique travers ce mcanisme. Lhypothse teste ici est celle dun impact ngatif de la banque islamique sur la concurrence bancaire. Elle repose sur lide que les banques islamiques disposeraient dun plus grand pouvoir de march, cest--dire dune plus grande capacit influencer les prix, que les banques conventionnelles. La raison en serait le fait que les banques islamiques bnficient dune clientle dont la demande serait plus inlastique, cest--dire qui serait moins sensible au prix, que les banques conventionnelles car elle aurait des motivations religieuses. La consquence en serait que les banques islamiques pourraient pratiquer des prix plus levs que les banques conventionnelles sans risquer de perdre des clients. En dautres termes, les clients religieux seraient plus captifs vis--vis des banques islamiques que les autres types de clients des banques. En faveur de cette hypothse, El-Gamal (2008)28 observe ainsi que certains fournisseurs et observateurs de lindustrie bancaire islamique appellent les frais supplmentaires des banques islamiques le cot dtre musulman (p.613). Une tude analyse empiriquement cette question afin dvaluer la pertinence de cette hypothse : Weill (2011)29. Elle mesure et compare le pouvoir de march des banques islamiques et conventionnelles sur la priode 2000-2007. Ltude est effectue sur un chantillon de 264 banques (230 conventionnelles, 34 islamiques) issues de17 pays du Moyen-Orient et dAsie du Sud-Est. Le pouvoir de march des banques est mesur par lindice de Lerner. Il sagit dun indicateur couramment utilis dans la littrature scientifique qui dcoule de la microconomie : il est dfini comme le ratio de la diffrence entre le prix et le cot marginal
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Beck, T., Demirgc-Kunt, A. et Maksimovic, V. (2004), Bank competition and access to finance: international evidence, Journal of Money, Credit and Banking, 36 (3), 627-654.

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Weill, L. (2011). Do Islamic banks have greater market power?, Comparative Economic Studies, 53, 291306.

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divis par le prix. Le cot marginal constitue le cot supplmentaire qui rsulte de laugmentation de la quantit produite dune unit. Un plus grand indice de Lerner signifie donc une plus grande diffrence entre le prix et le cot marginal par rapport au prix qui informe sur le niveau de concurrence du march. Si un march est parfaitement concurrentiel, lindice de Lerner est gal zro, comme le prix est alors gal au cot marginal. Si la concurrence diminue, lindice de Lerner augmente comme une concurrence plus rduite permet aux banques de facturer des prix plus levs par rapport leur cot marginal. La conclusion majeure de cette tude est labsence de diffrence significative entre banques islamiques et conventionnelles en termes dindices de Lerner. En dautres termes, ltude ne valide pas lhypothse selon laquelle les banques islamiques auraient un plus grand pouvoir de march que les banques conventionnelles. Plusieurs explications peuvent tre avances pour ce rsultat. Une premire explication est le fait que les banques islamiques peuvent avoir des objectifs diffrents des banques conventionnelles, qui seraient en adquation avec leurs valeurs spcifiques. Le profit est un objectif des banques islamiques, mais ces institutions financires doivent galement contribuer favoriser la coopration et lentraide mutuelle en accord avec les valeurs de lconomie islamique. Kuran (2004)30 explique ainsi que ces valeurs font quune entreprise ne doit pas uniquement rechercher son profit mais elle doit aussi viter dtre dommageable aux autres agents conomiques, notamment en facturant des prix justes ses clients. Ainsi les banques islamiques auraient lobligation de facturer des prix justes. Donc, mme si elles bnficient dun avantage concurrentiel quelles pourraient exploiter sur leur clientle, cette obligation limiterait leur possibilit de facturer le prix maximal permis par leur pouvoir de march. Une seconde explication repose sur les incitations conomiques diffrentes des dposants des banques islamiques. Ces dposants sapparentent au moins partiellement aux actionnaires dans le sens o ils ne peroivent pas un taux dintrt fixe mais partagent les profits et les pertes de la banque (pour ceux dont le dpt dispose dun rendement). Par consquent, des profits plus importants issus des services proposs et facturs aux dposants signifient galement des prix plus importants pays par les dposants. Ces derniers ont donc des incitations limiter les prix des services financiers pratiqus par les banques islamiques sur les dposants. Ainsi lexpansion des banques islamiques ne semble pas constituer une menace pour la concurrence bancaire. Il sagit dun rsultat important compte tenu de la possibilit de voir se dvelopper une clientle captive pour ces banques, qui attnue les risques associs lexpansion des banques islamiques.

La banque islamique favorise-t-elle laccs la finance ?


Un bnfice potentiel majeur de lexpansion des banques islamiques est un accs accru la finance, ce qui associerait des gains au niveau des individus en termes de bien-tre mais

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Kuran, T. (2004), Islam and Mammon, Princeton: Princeton University Press.

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galement au niveau macroconomique comme une relation positive a t mise en vidence entre les financements octroys dans lconomie et le dveloppement conomique.31 Lhypothse teste ici est que lexpansion des banques islamiques peut contribuer favoriser laccs au financement, et ds lors contribuer linvestissement et la croissance. Deux raisons principales expliquent pourquoi un tel mcanisme peut tre attendu. La premire raison repose sur les principes religieux qui peuvent empcher certains agents conomiques de requrir un financement avec intrt. La seconde raison est fonde sur les conditions requises diffrentes pour les financements participatifs que pour les prts conventionnels, qui peuvent tre moins restrictives. Ce type de financements islamiques nest cependant pas si rpandu en pratique dans les banques islamiques comme lobservent entre autres Chong et Liu (2009)32. Nous nous concentrerons donc sur la premire raison. Sur la question du fait que lexpansion des banques islamiques favoriserait laccs au financement, les tudes empiriques restent quasi inexistantes notre connaissance une exception trs rcente que nous allons prsenter plus loin. Nous pouvons galement proposer des lments factuels travers les chiffres sur limportance des banques islamiques dans les pays o ils existent. Limportance du rle des banques islamiques dans laccs au financement accru est en effet dpendante de leur part de march par rapport la population musulmane dans les pays o elles existent. Si les banques islamiques ont une part de march qui correspond un nombre infinitsimal de musulmans dans les pays o elles sont implantes, nous pouvons tre dubitatifs sur lexistence dune clientle importante rationne dans un monde o seule la finance avec intrt existe et qui attend une finance islamique pour requrir un financement. Notre approche ici est videmment restrictive car elle nglige dautres facteurs comme par exemple le fait que les autorits favorisent ou mettent des obstacles au dveloppement des banques islamiques. Mais elle apporte un clairage mme imparfait sur la question. Analysons quelques chiffres sur limportance des banques islamiques dans les pays o elles sont installes. Visser (2009)33 donne des chiffres intressants sur les pays majorit musulmane. Tout dabord, seuls 10% des comptes bancaires en Malaisie taient des comptes en conformit avec la Charia en 2005, et ce en dpit du soutien gouvernemental. Comme toute la population malaisienne nest pas musulmane, il faut pondrer ce chiffre : en considrant comme Visser que 60% de la population est musulmane, cela signifie que les musulmans malaisiens dposent 17% de leur argent sur des comptes islamiques au maximum (KPMG, 200634). Il se rfre ensuite Khalaf (2008)35 en ce qui concerne la part de march des banques islamiques dans les pays du Golfe qui oscillerait entre 15% et 25%.

Pour une synthse de la littrature sur cette question, voir Levine, R. (2005), Finance and growth: theory and evidence, in P. Aghion et S. Durlauf (eds), Handbook of Economic Growth, Vol. 1, Elsevier, 865-934. Chong, B.S. et Liu, M.H. (2009), Islamic Banking : Interest-Free or Interest-Based ?, Pacific-Basin Finance Journal 17, 125-144. 33 Visser, H. (2009), Islamic Finance: Principles and Practice, Cheltenham: Edward Elgar. KPMG (2006), Making the Transition from Niche to Mainstream. Islamic Banking and Finance: A Snapshot of the Industry and its Challenges Today, KPMG Financial Advisory Services.
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Khalaf, R. (2008), Grappling with problems of success, Financial Times, 19th June.

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En ce qui concerne les pays dont la majorit de la population nest pas musulmane, le cas du Royaume-Uni est particulirement intressant comme il sagit probablement dans cette catgorie de pays de celui o les banques islamiques sont les plus dveloppes. La population musulmane y serait estime 2 millions de personnes. Selon TheCityUK, les actifs totaux des banques islamiques au Royaume-Uni en 2010 seraient estims 18,9 milliards de dollars. Ce chiffre peut paratre important de prime abord, mais il doit tre compar par exemple au total des actifs de la banque britannique Royal Bank of Scotland qui est gal 2510 milliards de dollars. En dautres termes, la part de march des banques islamiques en termes dactifs reste faible. Une banque de dtail islamique (IBB) existe sur le march britannique, ce qui fait que sa part de march est intressante pour valuer limportance de la clientle musulmane potentielle pour des produits financiers islamiques. Selon TheCityUK, le nombre de clients dIBB est denviron 50000 comparer donc avec une clientle potentielle de 2 millions de clients. Un autre chiffre intressant est le montant des financements fournis la clientle qui reprsente 55 millions de livres en 2010, ce qui montre nouveau une part de march trs limite. Ainsi ces diffrents lments factuels tendent indiquer que les musulmans dans leur ensemble ne sont pas rationns par labsence de finance islamique comme il semble quune majorit dentre eux dans les pays majorit musulmane ou dans les autres utilise les produits financiers conventionnels. Ds lors, mme si lexpansion des banques islamiques contribue favoriser laccs au financement pour certains clients, il semble que leffet devrait tre limit et donc que ce mcanisme devrait avoir des consquences trs limites en termes de dveloppement conomique. Pour contrebalancer ces lments factuels, il est intressant danalyser les conclusions de la seule tude empirique notre connaissance qui apporte des lments de rponse sur le lien entre lexpansion des banques islamiques et la participation des agents au systme bancaire : ltude de Gheeraert (2012)36. Il sagit dune tude empirique pour analyser si le dveloppement des banques islamiques contribue favoriser le dveloppement financier dans son ensemble. Cette tude sinscrit dans le prolongement des arguments voqus. Deux mcanismes peuvent jouer un rle ici. Le premier est celui voqu plus haut dune plus grande participation des agents conomiques au systme bancaire en prsence de banques islamiques pour des raisons religieuses. Le second repose sur lide que les banques islamiques peuvent contribuer favoriser linnovation financire en proposant des produits financiers nouveaux qui correspondent certains besoins des agents conomiques. Ds lors, une offre plus large de produits financiers permise par le dveloppement des banques islamiques peut contribuer une plus grande participation au systme bancaire des agents conomiques. Inversement il est possible quil ny ait aucun impact du dveloppement des banques islamiques si celles-ci se substituent aux banques conventionnelles en captant une partie de leur clientle. Ainsi la question est de savoir sil y a un effet de complmentarit, qui serait positif, ou un effet de substitution, qui serait neutre, entre le secteur bancaire islamique et le secteur bancaire conventionnel.
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Gheeraert, L. (2012), Does Islamic finance spur banking sector development?, Presentation au Tenth Harvard University Forum, Harvard University, Mars 2012.

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Ltude est effectue sur un chantillon qui comprend toutes les banques islamiques de dtail dans le monde sur la priode 2000-2005. Il sagit danalyser au niveau des pays la relation entre le dveloppement bancaire islamique, mesur par les financements accords par les banques islamiques sur le PIB et le dveloppement bancaire total, mesur par les financements accords par toutes les banques sur le PIB. Ltude conclut en faveur dun phnomne de complmentarit : un dveloppement bancaire islamique plus important accrot le dveloppement bancaire dans son ensemble. Ce rsultat nest cependant observ qu partir du moment o le dveloppement bancaire islamique atteint un certain niveau. En effet, si la pntration des banques islamiques est trop faible ou trop importante, la complmentarit nest pas observe et le dveloppement bancaire islamique nexerce aucune influence sur le dveloppement bancaire total. Ainsi en ce qui concerne limpact de la finance islamique sur laccs au financement, la littrature empirique montre en ltat actuel de nos connaissances des rsultats contrasts.

Conclusion
Dans cet article, nous nous sommes efforcs de synthtiser la littrature empirique sur les consquences conomiques de lexpansion des banques islamiques. Lexpansion des banques islamiques devrait (a) favoriser la stabilit financire si ces banques restent de taille rduite, (b) ne pas avoir dinfluence sur le degr de concurrence bancaire, (c) rduire lefficience des banques en accroissant leurs cots, (d) favoriser lgrement laccs au financement. En rsum, lexpansion des banques islamiques devrait avoir un impact conomique limit. En ltat actuel de nos connaissances, il nous semble donc que les effets conomiques de ce phnomne ne peuvent ni constituer un argument contre leur implantation, ni un plaidoyer en faveur de leur dveloppement. Nous esprons cependant que la recherche scientifique sur les consquences du dveloppement de la finance islamique va continuer de se dvelopper afin dapprofondir les questions souleves par ce phnomne.

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COMPTITIVIT JURIDIQUE DE LA PLACE DE PARIS ET FINANCE ISLAMIQUE37


Abderrazak BELABES38
Rsum: Le dbat sur la comptitivit juridique dans l'hexagone se rduit le plus souvent
une rivalit entre droit civil et Common Law. L'accueil de la finance islamique en droit franais parat comme un contre-exemple cette lecture classique ou peut-tre la relativise. Il montre que l'encadrement de la France, en privilgiant en dfinitive, sous de multiples contraintes, une approche en termes d'amnagements fiscaux, se positionne sur celui du Royaume-Uni. Dans ce contexte, les produits financiers islamiques sont assimils au niveau de l'input un crdit conventionnel et au niveau de l'output un produit alternatif se rclamant d'un rfrent confessionnel. Cette posture est susceptible d'voluer en fonction des stratgies que peuvent adopter les acteurs en prsence dans la conqute globale d'espaces juridiques o les pays mergents vont devenir des sources de droit incontournables.

Mots-cls: Finance islamique, comptitivit juridique, Place de Paris, Droit civil, Common
Law, go-droit, intelligence juridique.

Introduction
Le processus de mondialisation conduit repenser continuellement la notion de comptitivit. Devenue globale, celle-ci concerne quasiment tous les aspects de la vie qu'ils soient conomiques, sociaux, politiques, culturels, thiques, juridiques ou fiscaux (Belabes, 2001). En matire de droit, le champ de la comptitivit ne se limite plus au droit de la concurrence incarn principalement par les lois antitrust, ni certaines branches classiques (droit fiscal, droit du travail, droit des socits, droit des investissements internationaux). Il s'tend dsormais au systme juridique dans son ensemble. En obligeant les tats tenir compte de ce qui se pratique ailleurs dans le domaine juridique, la dynamique comptitive apparat bnfique la fois pour les acteurs financiers et lconomie nationale dans son ensemble. D'o l'intrt des chercheurs (CEDE39, 2012), des institutions pour la promotion du droit romano-germanique (Fondation pour le droit continental, 2012), des corporations d'avocats (Conseil National des Barreaux, 2008; Cercle Montesquieu, 2012), des institutions

Je tiens remercier mon pouse ainsi que mon collgue Smi Hazoug dont les interrogations pertinentes m'ont permis d'claircir certains points. 38 Chercheur lInstitut d'conomie islamique, Universit du Roi Abdulaziz, Djeddah, Arabie saoudite, et membre de la Chaire "thique et normes de la finance" de l'Universit Paris 1 Panthon Sorbonne en collaboration avec l'Universit du Roi Abdulaziz; courriel: abelabes@kau.edu.sa 39 Le Centre Europen de Droit et d'conomie de l'ESSEC a lanc en 2009 un programme de recherches "Droit et comptitivit europenne" qui propose une rflexion axe sur le cadre Juridique et les initiatives europennes en matire de comptitivit.

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parlementaires40 et des dcideurs politiques (Prada, 2011) pour la question de limpact du droit, et plus particulirement le droit des affaires, sur le renforcement ou l'rosion de la comptitivit conomique. Le maintien d'un cadre juridique lisible, stable et favorable la conduite des affaires devient un vecteur de comptitivit internationale. Il ne suffit plus au droit hexagonal de mettre en place un cadre juridique efficace, il doit dsormais tre comptitif face la concurrence du droit anglo-saxon et celle du droit des tats membres de l'Union Europenne. L'impratif de comptitivit juridique requiert une rforme des textes fondateurs, en particulier le Code civil, une ouverture du droit l'environnement international, une refonte de son enseignement et un dcloisonnement des mtiers. Jusqu' une date rcente, le retard de la France en la matire semblait proccupant au point que certains juristes appelaient au lancement d'un vritable "Grenelle du droit" (De Vauplane, 2008). La rflexion sur l'accueil de la finance islamique au droit franais semble, premire vue, s'insrer dans cette dynamique de comptitivit juridique. Un rapport d'information du Snat sur la bataille des centres de dcision conomique prconise la proposition suivante: "Renforcer la comptitivit du droit franais, non seulement en amliorant sa prvisibilit et sa lisibilit, mais en prenant, par anticipation, des mesures d'adaptation juridique aux nouveaux marchs, notamment en consolidant les atouts de la place financire de Paris par diverses mesures techniques et, par exemple, en encourageant le dveloppement de la finance islamique par la suppression des frottements fiscaux et juridiques" (Gaudin, 2007: 23). En ceci, les acteurs de la Place de Paris ne pourront ignorer les opportunits du dveloppement de la finance islamique. Do la ncessit de clarifier la notion de comptitivit juridique, son lien avec la finance islamique et son traitement effectif au regard des contraintes multiples qui rgissent les conditions de possibilit.

Comptitivit juridique de la Place de Paris: de quoi parle-t-on?

La Place de Paris s'insre dans un march financier mondial largement domin par New York. En gnral, l'valuation de la comptitivit de la Place de Paris se limite au niveau continental o les principales places comptitrices sont la City et Frankfort (Didier et Martinez, 2004). Si les facteurs traditionnels demeurent essentiels dans le renforcement de l'attractivit des places financires (qualit du capital humain, excellence technique, liquidit), la qualit de lenvironnement rglementaire et fiscal se rvle de plus en plus comme un facteur dcisif. L'industrie financire revt une place stratgique pour l'conomie franaise, notamment en termes d'emplois et d'apport de capitaux aux entreprises. La plupart des franais saccordent sur l'importance de la place financire de Paris: selon un sondage de Sofres, publi le 21 aot 2009, 87% dentre eux considrent que celle-ci constituait une activit importante pour l'conomie franaise. L'industrie financire dans son ensemble qui englobe les mtiers de la banque, l'assurance, la gestion d'actifs et les professions auxiliaires, totalise cette priode prs de 820000 emplois dans l'hexagone au sens strict, soit 4,6% de l'emploi national et 1 500 000 d'emplois si l'on intgre les emplois auxiliaires. Le secteur bancaire et financier reprsente 310 000 emplois pour la seule Rgion Ile de France contre 319 000 emplois pour le Grand Londres et 158 000 emplois pour la rgion de Francfort (Paris Europlace, 2009).
Le 27 octobre 2011, s'est tenu l'assemble nationale un colloque, intitul "Le Droit Continental, vecteur de comptitivit", ayant pour objet le rayonnement de la France et de ses entreprises ltranger et les enjeux du droit continental dans le cadre de la concurrence conomique mondiale.
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La notion de comptitivit est apparue aprs la Seconde Guerre mondiale dans une perspective microconomique (une entreprise). Son champ d'application s'est progressivement tendu aux niveaux msoconomique (un secteur industriel), macroconomique (une conomie nationale) et territorial (un site de production). En ce sens, elle est trangre la bote outil conceptuelle du droit. Son entre dans la littrature juridique traduit la monte en puissance de lapproche Law & Economics qui sefforce dapprhender le droit et les phnomnes juridiques travers les concepts conomiques (Lanneau, 2009). Si la finance globale a jou un rle primordial dans la diffusion de la notion de comptitivit juridique, les besoins de la finance globale ont induit la convergence des solutions apportes par le Common Law et le droit civil aux questions identiques (P. de Ravel DEsclapon, 2009: 6165). Lintroduction de la fiducie dans le Code civil franais, suite ladoption de la loi n 2007-211 du 19 fvrier 2007, illustre cette tendance. Quel est alors le sens de la notion de comptitivit du droit ou d'un systme juridique? Dans un entendement macroconomique, la notion de comptitivit sest scinde, partir des annes 1990, en deux entits conceptuelles, savoir la comptitivit extrieure et l'attractivit territoriale, souvent confondues dans les dbats publics. "Le droit est un lment de comptitivit des territoires nationaux" affirme une tude du Conseil d'tat (2001: 17). Les deux entits ne sont pourtant pas substituables. La notion de comptitivit extrieure renvoie une capacit soutenir les entreprises nationales gagner des parts de march lextrieur. La notion d'attractivit territoriale exprime quant elle une capacit attirer ou sduire linvestissement direct provenant de ltranger. Ce cadre conceptuel constitue, en toute logique, une rfrence dans la littrature juridique: d'une part, le systme juridique franais apparat comme un vecteur essentiel de comptitivit des entreprises franaises l'export (Connor, 2012). De l'autre, en amliorant lenvironnement des affaires, le droit constitue un facteur dattractivit pour les investisseurs. L'attractivit juridique de la Place de Paris est synonyme de sa capacit d'adaptation l'activit financire tant conventionnelle qu'alternative. Elle dpend de la scurit offerte aux investisseurs rsidents ou non-rsidents, elle-mme reposant sur la clart et ladaptabilit des rgles applicables (Duvivier, 2004: 57). En dpit de son adoption par le monde des affaires et les pouvoirs publics, la notion de comptitivit juridique fait l'objet de rserves. Selon Jean-Marc Bassus (2010), Directeur gnral de la Fondation pour le droit continental, "deux raisons peuvent expliquer cette situation qui tiennent largement des comportements de nature culturelle. Le respect de la loi, au sens formel du terme, tend la faire considrer comme la meilleure rgle de vie possible, puisque par nature expression de la volont gnrale et suprieure toute autre. Elle ne saurait donc tre instrumentalise par une mise en concurrence avec une quelconque autre rgle, nationale ou trangre. La rpugnance historique mler des considrations commerciales avec laction de la justice marque galement la culture des professions du droit. Le refus de la marchandisation du droit les marque encore trs fortement. Il est clair que le changement dapproche est dict par linfluence des traditions juridiques de Common law, qui semblent beaucoup moins marque par ce genre de scrupule".

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Comptitivit juridique de la Place de Paris et finance islamique

La prdominance de la culture anglo-saxonne dans le monde des affaires, notamment dans le domaine juridique, est gnralement perue comme un avantage comptitif dterminant. Cette situation semble handicapante pour les oprateurs voluant l'extrieur du monde anglo-saxon (Jouini et Pastr, 2008: 104). Partant de ce constat, le volet juridique apparat comme incontournable dans la bataille comptitive de la finance islamique que livre la Place de Paris la City. Dans le discours officiel, la comptitivit juridique et la comptitivit fiscale sont souvent associes comme capacit rduire, respectivement, les frottements fiscaux et les incertitudes juridiques. Quelles sont les traductions effectives de ces deux formules discursives dans les faits? Dans le domaine juridique, la recommandation publie par lAutorit des Marchs Financiers le 17 juillet 2007 constitue le premier texte de droit franais visant expressment la finance islamique. Elle autorise un OPCVM41 utiliser des critres extra-financiers se prvalant de la conformit la loi islamique pour slectionner les titres dans lesquels il investit, pour autant quil respecte un certain nombre de principes rglementaires. La rception en droit franais de la finance islamique peut donc se traduire par certaines adaptations du cadre juridique (AMF, 2007). Selon Thierry Dissaux (2009), conseiller en finance islamique de Bercy, "la finance islamique ne pourra sexprimer que si elle sinscrit prcisment dans le cadre rglementaire franais. Il faut donc quelle puisse entrer en pratique sur un pied de parfaite galit avec la finance conventionnelle. Cest un point extrmement important pour les institutions financires et bancaires trangres qui veulent simplanter demain en France et ainsi faire de notre pays une plateforme europenne dans la zone euro pour la finance islamique. Pour cela, il faut que les institutions sachent dans quel cadre elles travaillent, quelle dfinition juridique elles peuvent donner aux instruments quelles vont utiliser et comment ces instruments vont tre reus par la clientle quelles toucheront". Dans le domaine fiscal, le ministre de l'conomie et des Finances adapte, par le biais de quelques amnagements, la fiscalit aux montages de la finance islamique, notamment travers labsence de retenue la source et la dductibilit concernant la rmunration verse sur les soukouk, ainsi que la neutralit fiscale des oprations dachat/revente sur les actifs mobiliers ou immobiliers. Ces amnagements visent viter des surcots directs lors de la structuration de certains produits islamiques et des cots indirects susceptibles de dcourager des clients potentiels. Dans cette perspective, la Direction Gnrale des Finances Publiques a publi au Bulletin Officiel des Impts quatre instructions dates du 24 aot 2010 relatives au rgime applicable aux oprations de mourabaha, d'ijara, d'istisna, et aux soukouk d'investissement.

Les Organismes de Placement Collectif en Valeurs Mobilires ou OPCVM sont des fonds dinvestissement qui permettent tout pargnant de confier la gestion de ses capitaux une socit de gestion qui se charge de les investir dans les fonds les plus performants.

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De la comptitivit structurelle la comptitivit fiscale

Aprs avoir tent en vain d'obtenir un texte de loi sur les soukouk, via le rgime de la fiducie (Conseil constitutionnel, 2009a: 2), les experts franais en charge du dossier de la finance islamique semblent orienter leur efforts vers le champ fiscal de sorte que, sur le plan intrieur, la finance islamique et la finance conventionnelle oprent galit comptitive et que, sur le plan extrieur, la France prsente une pression fiscale comparable ou infrieure celle de ses rivaux, notamment le Royaume-Uni. En tmoigne le propos de Gilles Saint Marc (2010: 7) ex-prsident de la Commission finance islamique de Paris Europlace: "Dans l'intervalle, et dfaut d'un rgime juridique ddi l'mission de soukouk en droit franais, il appartient aux praticiens de faire preuve d'inventivit en utilisant les instruments du droit franais existants, en fonction du type d'actif servant de sous-jacent l'mission de soukouk. L'exercice est trs stimulant intellectuellement. Esprons que les investisseurs trangers et les scholars partagent ce point de vue". Un tel revirement paraissait difficilement envisageable il y a peine quelques jours. Dans un article intitul "Faut-il craindre la finance islamique en France?", Jean-Yves Naudet (2010) crit: "Le drame franais cest quon oblige les gens se rfrer la loi pour rgler leur comportement: si cest lgal, cest obligatoire. Dans une socit libre, cest le contrat qui rgit les relations interpersonnelles, et la loi nest l que pour sassurer que le contrat est conforme aux droits fondamentaux de la personne humaine. Imaginer des formes nouvelles de placements, purement volontaires, ne nous semble pas mettre en pril les liberts fondamentales". Habituellement, dans le secteur industriel, le sacrifice d'une approche de comptitivit structurelle au profit d'une approche en termes de comptitivit-cots s'effectue sous la pression de forces conomiques. Il repose sur l'ide selon laquelle la mondialisation progressive des conomies se traduit par une concurrence accrue des biens et des facteurs et entrane long terme une rduction d'impt sur le capital et un report de la fiscalit sur le facteur travail. La comptitivit structurelle ou comptitivit hors-cots dsigne la capacit se dmarquer de la concurrence sur d'autres terrains que celui des cots. La comptitivit-cots est plutt de l'ordre du court terme alors que la comptitivit structurelle s'inscrit dans le long terme par une capacit d'anticipation pour viter un verrouillage du march par les concurrents. Paradoxalement, dans le dossier de la finance islamique, le sacrifice d'une approche de comptitivit structurelle au profit d'une approche de comptitivit-cots, essentiellement de nature fiscale, s'est effectu sous la pression de forces politiques de l'opposition (Conseil constitutionnel, 2009b). Signe fort de cette rsignation l'ide que l'accueil de la finance islamique peut tre trait par des rformes simples, non ncessairement d'ordre lgislatif, la dsignation, le 25 mars 2010, d'un banquier, spcialiste des activits de march, pour la prsidence de la commission finance islamique de Paris Europlace, la place d'un avocat (Haquani et Zakhia, 2010). L'encadrement franais dans sa phase actuelle semble devenir une rgle en ce sens que d'autres pays de tradition civiliste, comme l'Espagne (Caneljo et Cabelos, 2009; Belouafi et al., 2011) et la Tunisie (Aouni Said, 2012), tendent l'adopter comme modle. Or, lide selon laquelle il est prfrable que l'accueil de la finance islamique vite la voie parlementaire en raison d'une ventuelle saisine nimplique pas que l'encadrement de la finance islamique ne requiert pas de loi ddie. L'exprience du Liban offre pourtant un enseignement mditer: l'encadrement juridique de la finance islamique tant par le rgime conventionnelle que par un rgime intermdiaire, 37

comme la fiducie, n'ont pas produit les rsultats escompts en matire de renforcement de l'attractivit de la Place financire de Beyrouth (Belabes, 2010).

L'encadrement juridique de la finance islamique n'est pas une affaire purement technique

Dans le traitement des outils de la finance islamique, la Direction gnrale des finances publiques n'a pas cherch crer un rgime fiscal spcifique drogatoire, mais les assimiler des instruments de finance conventionnelle existant dj en droit franais. Toute demande manant d'un tablissement souhaitant offrir des produits financiers islamiques, devra tre examine dans le cadre juridique existant et traite comme un tablissement de crdit respectant certains principes thiques. Autrement dit, les produits financiers islamiques seront assimils au niveau de l'input un crdit conventionnel et au niveau de l'output un produit alternatif se rclamant d'un rfrent religieux. Face ce traitement bivalent, l'offre de services financiers islamiques aura du mal s'panouir pleinement, donner le meilleur d'elle-mme et contribuer au relvement des dfis auxquels est confronte l'conomie franaise. A ce titre, Georges Affaki relve que le dbat sur la finance islamique "semble s'tre engag en France en termes de bivalence ferme. Il a pris comme postulat que, pour tre accueillie en droit franais, la finance islamique doit emprunter l'un ou l'autre des contrats nomms du droit franais. A dfaut, elle constituerait un univers de non-droit et devrait tre rejete" (Affaki, 2008: 146). Il faut cesser, ajoute-t-il, de raisonner en termes de bivalence au profit du principe de la multivalence des systmes juridiques. "La multivalence des systmes normatifs, rappelle-t-il, veut prcisment dire qu'ils ne soient pas exclusifs l'un de l'autre, que des ponts soient construits entre les uns et les autres et que des ides soient changes, tout en conservant les valeurs et les traits distinctifs de chaque systme. D'ailleurs, cette multivalence doit tre vue comme une chance pour les systmes juridiques normatifs, en catalysant l'innovation et en encourageant la crativit par le brassage d'ides nouvelles et l'inoculation d'ides transfres des autres systmes" (Affaki, 2008: 171). "L'accueil de la finance islamique, conclut-il, sera mieux assur par l'acceptation du principe de la multivalence et celui de la rception des normes des autres systmes juridiques dans le respect la fois de leur identit et de l'ordre public du for" (Affaki, 2008: 172). En dpit de son intrt, cette analyse ne met pas suffisamment laccent sur le fait que l'encadrement juridique n'est pas une affaire purement technique. Il s'agit d'une opration complexe et de longue haleine qui fait intervenir diffrents acteurs dont les puissances ne sont pas toujours quilibres et les intrts ne sont pas ncessairement convergents. Lencadrement juridique de la finance islamique peut senvisager dune manire volutive sans attendre ladoption dune loi spcifique.

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Conclusion

Paradoxalement, l'heure o la concurrence juridique internationale tend s'intensifier, l'volution actuelle de la finance islamique au Royaume-Uni et en France rend momentanment inoprante la dichotomie classique entre droit civil et Common Law. La thorie de la distinction, en psychologie sociale, semble s'appliquer, dans ce cas, au champ du droit: les systmes juridiques se dfinissent par leurs diffrences dans un certain contexte. Deux systmes juridiques, en l'occurrence le systme franais et le systme britannique, qui interfrent sur un champ donn sont identifis comme franais et britannique. Mais lorsque ces mmes systmes interfrent avec un systme juridique rfrent juridique extra-europen, ils tendent se dfinir, avant tout, comme europens. En dpit des volutions manifestes, le traitement juridique de l'accueil de la finance islamique en France ne prend pas en compte la pleine mesure des mutations qui, aprs avoir soumis le monde conomique linfluence du droit anglo-saxon et ses mthodes, lui imposeront demain linfluence manant de lAsie. Comme le relve Alain Juillet, ancien directeur du renseignement de la DGSE42, "Il va nous falloir apprendre vivre dans un monde multipolaire o la concurrence des systmes juridiques va slargir, dpasser lopposition entre droits continentaux et droits anglo-amricains laquelle le dbat actuel semble souvent se rduire. La Chine, les pays arabes vont devenir des sources de droit incontournables. Nous ne pourrons pas les ignorer car ces pays utiliseront leur dynamisme conomique pour imposer naturellement des rgles et des normes qui correspondent leurs valeurs. Les tats-Unis nagissent dailleurs pas autrement depuis des annes"43. Cette rflexion est partage par certains avocats daffaires qui prvoient que l'influence de l'Asie en matire de comptitivit juridique est inluctable dans les annes venir (Darrois, 2012). Les enjeux rglementaires ne sont pas minces, et l'inscurit juridique apparat comme prjudiciable la comptitivit de la Place de Paris. Dans ce contexte de go-droit, la rgulation juridique provient d'acteurs multiples situs dans des espaces juridiques diffrents. Les acteurs les plus puissants sefforcent, notamment via des stratgies de type soft law, de tourner les rgles leur avantage, voire de les faonner en fonction de leurs seuls intrts. Les moins puissants tendent, quant eux, imiter le leader anim par une propension vouloir faire cavalier seul. Dans cette conqute globale d'espaces juridiques, l'intelligence juridique s'impose comme un outil majeur dont lenjeu dpasse la seule question de la comptitivit des prestataires de services juridiques de la place de Paris et la construction d'une grande profession de droit comparable celles qui existent dans plusieurs grands pays. Au regard de cette volution, les formations en droit devraient introduire un cours de go-droit au-del de l'interface go-lgale (Forest, 2009).

42 La 43

DGSE (Direction gnrale de la scurit extrieure) est le service de renseignement extrieur de la France. Entreprises, comptitivit, droit: regards de dirigeants et juristes pour une bonne perspective, La lettre du Business & Legal Forum Forum des affaires et du droit, mai 2011, pp. 4-5, http://www.businessandlegal forum.eu/offres/doc_inline _src/454/inspirations-mai2011.pdf

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LE COUPLE RISQUE RENTABILIT DANS LE MODLE BANCAIRE ISLAMIQUE


Ahmed TAHIRI JOUTI44

Abstract :
The Islamic Banking Model is based on Contracts that govern the transactions and products offered. Each product has specificities that determine its risk and profitability. Thus, we distinguish two types of contracts (AMANA & DHAMANAH). Actually, Islamic Banks use the deposits to offer Financing Products and Every Bank has to settle equilibrium between its deposit and financing amounts according to the couple (RISK / PROFITABILITY). This Article has the objective to define the rules to respect in order to optimize the use of assets and liabilities in Islamic Banks.

Concepts cls :
Couple Risque / Rentabilit, Banque Islamique, Contrat de confiance (AMANA), Contrat de garantie (DHAMANAH), SALAM, ISTISNA, MURABAHA, MUSHARAKA, MUDHARABA, QARD, IJARA WA IQTINA, WAKALA.

Plan : Introduction 1. Le modle Bancaire Islamique 1.1 La collecte des dpts 1.1.1 Les types de comptes de dpt 1.1.2 Les Contrats rgissant les comptes de dpt islamiques 1.1.3 La collecte des dpts (le schma global) 1.2 Les formules de financement islamique 1.2.1 Les formules de financement bases sur le principe de partage des profits et des pertes 1.2.2 Les formules bases sur le principe de ventes marge 1.2.3 Les formules bases sur lIjarah 1.2.4 Les formules de crdit gratuit
Doctorant Chercheur en conomie et Finance Islamiques, Centre des tudes doctorales Droit, conomie et Gestion de lUniversit Abdelmalek Essaadi , Tanger, sujet de thse : La Finance Islamique et les objectifs conomiques de lIslam . Certified CIMA (Islamic Banking &Takaful, Islamic Commercial Law, Islamic Capital Markets and Instruments).
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2. Les arbitrages entre Risque/ Rentabilit dans le modle bancaire islamique 2.1 Risque / Rentabilit dans le modle bancaire islamique 2.1.1 Le schma global du modle dintermdiation bancaire islamique 2.1.2 Le Couple (Risque / Rentabilit) au niveau des financements 2.1.3 Le Couple (Risque / Rentabilit) au niveau des dpts 2.2 Loptimisation du couple Risque/Rentabilit au niveau de lallocation des ressources aux emplois. 2.2.1 Lallocation des ressources aux emplois au niveau du modle bancaire islamique 2.2.2 Les niveaux doptimisation du couple Risque/ Rentabilit au niveau de lallocation des ressources aux emplois. Conclusion

Le couple Risque-Rentabilit figure comme lun des principes fondamentaux de la finance quel que soit son champ dapplication (finance de march, finance dentreprise ou autre). Plusieurs thories financires se sont bases sur ce couple au niveau de leurs modles et leurs conclusions. H. MARKOWITZ45, en sinspirant de lapport de Von Neumann et Morgenstern46, a introduit une nouvelle vision en finance de march se basant sur le couple Risque Rentabilit. Depuis, plusieurs modles thoriques semblables ont vu le jour tel que le MEDAF47 sans toutefois que cette notion ne soit limite exclusivement la finance de march. Ainsi, le couple Risque-Rentabilit est devenu un concept de rfrence de la finance applicable dans toute situation de dcision et une hypothse de base dans tout modle thorique. Cet article est un essai daborder le modle bancaire islamique partir du principe darbitrage entre le Risque et la Rentabilit tout en prenant en considration les spcificits et les rgles auxquelles sont soumises les institutions financires et les contrats de financement islamiques. Dans le modle conventionnel, la banque garantit ses dposants leurs capitaux ainsi que leur rmunration et de lautre ct, elle impose ses clients le remboursement des prts et ce, quel que soit le rsultat de leur activit. Par contre, les banques islamiques proposent des produits de placement et de financement qui sont rgis par deux types de contrats savoir les contrats de garantie (Dhamanah) et les contrats de confiance (Amana) :
45 46

H. MARKOWITZ, Portfolio Selection , the Journal of Finance, Vol.7, N1. (Mar., 1952), pp. 77-91. Theory of Games and Economic Behavior , 1944. 47 Le modle dvaluation des actifs financiers.

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Les contrats de garantie (Dhaman) : stipulent quune partie garantit le capital mis sa disposition par une autre partie dans le cadre dun dpt ou dun financement. Les contrats de (Amana) : ne stipulent pas la garantie du capital quil soit un dpt ou un financement. Toutefois, si la perte du capital est due la ngligence du client, ce dernier est tenu de rparer les dgts subis.

En effet, la nature des contrats rgissant les transactions et les oprations a un impact important sur le couple Risque/ Rentabilit. Ainsi, lobjectif de cet article est dtudier, en prenant en considration ce couple, loptimisation de lallocation des ressources (dpts) aux emplois (financements) pour permettre la banque islamique de raliser les objectifs conomiques de la charia, dorienter lpargne vers les projets les plus productifs conomiquement et de raliser la prosprit socio-conomique. Dans un premier temps, nous allons prsenter le modle bancaire islamique, les contrats rgissant les financements et les produits de placement ainsi que le schma global de fonctionnement des banques islamiques (1. Le Modle Bancaire Islamique). Par la suite, nous allons tudier le modle global partir du couple Risque Rentabilit (2. Le Couple Risque Rentabilit)

1. Le Modle Bancaire Islamique


Selon M.O. CHABRA48, un systme financier islamique doit contribuer la ralisation des objectifs conomiques de lIslam en assurant : Lquit travers le partage des risques entre les dtenteurs de fonds et les agents ayant bnfici du financement. La rduction de lcart entre les diffrentes couches sociales en combattant la pauvret. La stabilit et la solidit de la monnaie et de lconomie travers la solidit du systme financier lui-mme. Les institutions bancaires islamiques sont des institutions financires qui collectent des dpts et qui les emploient dans le cadre de financements compatibles avec les principes de la charia. Ces principes se prsentent comme suit : Interdiction du riba (usure)49 : On distingue deux formes de Riba savoir : - Le Riba de la priode prislamique : il sagit des ventes crdit qui, lchance quand lacheteur narrive pas honorer ses dettes, doit accepter une rallonge en contrepartie dun surplus quil verse au vendeur. Ce surplus est appel riba nassia.
: " : " 38 29. 2009 49 Pour plus de dtail, v. " " 1964 1383
48

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Le Riba al fadl (surplus) : est tout change de deux biens de la mme nature avec des quantits diffrentes telle la vente dun dinar contre deux.

Partage du risque entre le bailleur de fonds et le bnficiaire du financement : Dans le cadre des financements classiques, les banques conventionnelles se font rembourser leurs prts et ce, quel que soit le rsultat dgag par le bnficiaire du financement et en cas de dfaillance de sa part, elles mettent en jeu les garanties constitues. Par contre, en finance islamique, dans le cadre dune formule de financement participatif, le bailleur de fonds et le bnficiaire du financement partagent le fruit de leur association et ce quel que soit le rsultat obtenu. Toutefois, les rgles de partage diffrent en fonction du contrat rgissant la formule de financement. Financement des projets dont lactivit et lobjet sont compatibles la charia : Les banques islamiques sont tenues, par la charia, de financer des projets dont lactivit nest pas juge illicite (les jeux de hasard, les vins, etc.).

1.1 La collecte des dpts 1.1.1 Les types de comptes de dpt

Selon la norme 4050 de lAAOIFI51, les dpts des banques islamiques peuvent tre classs en 3 principales catgories savoir les dpts vue, les comptes dpargne et les comptes dinvestissement. Les dpts vue : Les dpts vue52 servent financer les oprations dchange et de paiements. Leurs valeurs nominales sont garanties par la banque. Les titulaires de ces dpts ne reoivent ni bnfices, ni revenus mais ils doivent payer des frais lis ladministration de ces comptes. LAAOIFI dfinit les dpts vue comme tant des fonds reus par une banque islamique de la part de clients ne dsirant pas les investir. Ces dpts prennent la forme de prts garantis par la banque islamique qui sengage les rembourser la demande des clients et ce, sans aucune plus-value. De plus, la banque islamique a la latitude dutiliser les dpts vue et de les investir53 en toute libert.

549 . 1431 2012 " " Auditing and Accounting Organization for Islamic Financial Institutions (Organisation des normes comptables et daudit des institutions financires islamiques). 52 Khoutem BEN JEDIDIA DAOUD, Lintermdiation Financire participative des banques islamiques , Les cahiers de la Finance Islamique, n 3, pp.12-32. 53 549 . 1431 2012 " "
50

51

46

Les comptes dpargne La norme 40 de lAAOIFI distingue entre deux types de comptes dpargne : Les comptes dpargne grs selon le principe de Wadiah : la banque est autorise utiliser les fonds et distribuer des revenus sous forme de dons (Hiba) sa propre discrtion. Les comptes dpargne grs selon le principe de Moudharabah : les rgles rgissant cette catgorie de comptes sont les mmes que celles des comptes dinvestissement.

En Malaisie, par exemple, Islam Bank Malaysia Berhad et Bank Muamalat Malaysia Berhad offrent leur clientle deux types de comptes dpargne savoir : - Les comptes dpargne bass sur le principe Wadiah54 : Al Wadiah tant le contrat conclu entre la banque et le client. Ce dernier autorise la banque utiliser ses dpts pour toute fin permise par la Charia tout en les garantissant. - Les comptes dpargne bass sur le principe de Moudharabah55 : il sagit du contrat par lequel le client autorise la banque utiliser ses dpts en partageant les profits selon un ratio prdtermin. En cas de perte, seul le client dposant lassume. Les comptes dinvestissement (de partage de profits et de pertes) LAAOIFI dfinit les comptes dinvestissement comme tant des dpts reus par les clients de la part des investisseurs sur la base du principe de Moudharabah. A ce niveau, la norme 40 de lAAOIFI distingue entre les comptes dinvestissement grs sur la base du principe de Moudharabah absolue qui permet la banque dinvestir ces fonds sa discrtion et les comptes dinvestissement grs sur la base du principe de Moudharabah limite qui permet au client dimposer la banque les rgles dinvestissement des fonds. Bank Muamalat Malaysia Berhad56 et Bank Islam Malaysia Berhad offrent des comptes dinvestissement (GIA General Investment Accounts) dont la dure de placement peut varier entre 1 mois et 60 mois. Ces comptes sont rgis par le contrat de Moudharabah.

54 55 56

http://www.muamalat.com.my/consumer-banking/deposit/al-wadiah-savings.html http://www.muamalat.com.my/consumer-banking/deposit/al-mudharabah-savings.html http://www.muamalat.com.my/consumer-banking/deposit/al-mudharabah-general.html

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1.1.2 Les Contrats rgissant les comptes de dpt islamiques


Au niveau des banques islamiques, tout compte de dpt est rgi par un contrat islamique dont les conditions tracent les lignes rouges quil ne faut pas dpasser pour garantir la conformit du produit de placement aux principes de la charia. A cet effet, il existe deux types de contrats rgissant les comptes de dpt savoir Qard Hassan et al Moudharabah. Le Contrat islamique de Qard Hassan Qard est un mot arabe qui signifie prt57. Le Dahir des obligations et des contrats du Maroc58 dfinit un prt comme tant le contrat par lequel lune des parties remet une autre des choses qui se consomment par lusage, ou dautres choses mobilires, pour sen servir, charge pour lemprunteur de lui en restituer autant de mmes espce et qualit, lexpiration du dlai convenu. En doit musulman, Les conditions de validit spcifiques un contrat de prt sans intrt (Qard Hassan) se prsentent comme suit : Les malkites et les shafites admettent que les prts portent sur tous les biens autoriss dans le cadre dun contrat salam59 alors que les hanbalites admettent tous les biens vendables60. Le remboursement du prt doit porter exclusivement sur le capital, sinon, on serait dans le cas dune transaction usurire. Toutefois, il est signaler que si aucune plus-value ne doit tre exige par le prteur, elle est autorise61. Lemprunteur sengage honorer sa dette lchance du prt. En mme temps, il ne doit pas tre contraint rembourser sa dette avant lchance. Au prt peut tre jointe une garantie ou une hypothque.

Le contrat islamique de Qard Hassan rgit les comptes courants qui constituent des prts pour la banque qui les utilise dans le cadre de ses financements. De plus, le montant des dpts est garanti par la banque qui sengage le rembourser la demande du client.

1977 1 ( ) " " 36 .. 58 Article 856 du Dahir des obligations et des contrats. 59 239238. " " 287 . 2 . "" 60 344 . 2 1986 " " 61 Jabir Ibn Abdullah (Que Dieu lagre) a rapport ce qui suit : Je me rendis chez le prophte (SAWS) et le trouvai la mosque au milieu de la matine. Il me dit : Fais une prire de deux gnuflexions . Il avait me rembourser une dette. Il le fit et me donna plus quil ne me devait.

57

48

Le Contrat islamique de Moudharabah Al Moudharabah62 est un contrat de socit commerciale islamique dont la lgalit est reconnue par lensemble des coles de jurisprudence islamique. Il sagit dun contrat dexploitation en vue de partager les profits entre deux parties, une partie ayant particip avec son capital, lautre partie avec son travail63. Les parties prenantes dune opration de Moudharabah sont al moudaribet rab al mal. Al Moudarib : est la personne qui investit ses fonds en contrepartie dune partie du profit ralis. Cette partie doit tre prdtermine lors de laccord. Rab al mal : est la personne qui verse les fonds une tierce personne en vue de raliser des investissements et se partager les profits. Les conditions de constitution dune socit de mudharabah sont les suivantes : Lapport de rab al mal doit tre exclusivement effectu en numraire64 pour viter tout conflit entre les deux parties suite la variation des prix des biens constituant lapport en nature entre la date de constitution et la date de dissolution de la socit. Toutefois, il y a ceux qui ont autoris les apports en nature en considrant cette variation comme du gharar65 acceptable66. Rab al mal doit tre en possession des fonds le jour de la constitution de la socit de mudharabah67. Lapport de rab al mal doit tre prcis68. Lapport doit tre entirement libr le jour de la constitution de la socit. Le cas chant, le travail ne peut tre entam quaprs libration totale du capital, sinon, la rpartition des profits va se faire sur la base des seuls fonds librs69. Rab al mal ne doit pas exiger du moudarib de garantir le capital sauf en cas de non respect des clauses du contrat ou si les pertes constates relvent de la responsabilit de ce dernier70. La part du moudarib dans les profits raliss doit tre prdtermine sous forme de pourcentage. Rab al mal ne doit pas imposer un dlai au moudarib pour la dissolution de la socit71.

Al Moudaraba est le mot utilis en Iraq alors quau Hijaz, on parle de Quirad. Samiha El KALIOUBI, La Banque Islamique , Cahiers juridiques et fiscaux de lexportation, n 4, Octobre-Dcembre 1983, p.1114. 64 236 . 2. " " 65 Al Gharar peut tre dfini comme toute incertitude se rapportant aux lments basiques de tout accord savoir lobjet, ses caractristiques et la solvabilit des parties de laccord. 66 291 . 2000 " : " 67 348 . 3. " " 237 . 2. " " 68 70 . 3 " " 217 . 2 . " " 69 237 . 2. " " 348 . 3. " " 70 241 . 2. " " 362 . 3. " "
63

62

49

Plusieurs modifications ont t apportes sur le contrat classique de Mudharabah dans le cadre du modle bancaire islamique. Selon les normes de lAAOIFI72, Il sagit principalement des modifications suivantes : Le contrat de mudharabah est devenu un contrat triptyque associant trois parties savoir les investisseurs (moudarib), les dposants (rab al mal) et les Banques Islamiques (Intermdiaire). Une autre lecture de cette relation peut tre faite considrant ainsi les dposants comme (rab al mal) et les banques islamiques comme (moudarib) dans le cadre dun contrat de mudharabah non restrictive leur permettant de grer au mieux leurs placements. Par la suite, les banques islamiques, en mettant leurs fonds la disposition dun investisseur (moudarib) concluent un nouveau contrat de mudharabah en tant considres comme (rab al mal). Cette relation triptyque rend la rpartition des profits entre les 3 parties compliques. En effet, les banques islamiques partagent les profits avec les investisseurs selon les pourcentages prdfinis. Ce profit ralis est partag avec les dposants aprs dduction des charges en conformit avec les pourcentages prdtermins. Au cas o linvestisseur subit une perte, elle est supporte par les banques islamiques qui limputent sur les comptes des investisseurs. Le contrat de mudharabah tait exclusivement appliqu dans le ngoce. Son adoption par les banques islamiques a permis de lappliquer dans les diffrents secteurs conomiques.

Les comptes rmunrs rgis par le contrat islamique de mudharabah permettent de partager les profits selon des pourcentages prdtermins. Le bailleur de fonds supporte, lui seul, la perte engendre. Contrairement aux comptes de dpt rgis par le contrat qard hassan , la banque islamique ne garantit pas les dpts rgis par le contrat mudharabah .

71 72

239-238 2. " " Voir la norme 13.

50

1.1.3 La collecte des dpts (le schma global)


Le schma global de collecte des dpts se prsente comme suit :
Type de compte Contrat islamique Rmunration Garantie

Dpts vue Rmunrs

- Qard Hassan

- A la discrtion de la banque

- Contrat dhamana

Comptes dpargne Rmunrs Non rmunrs

- Mudharabah - Qard Hassan

- Partage de profits - A la discrtion de la banque

- Contrat amana - Contrat dhamana

Comptes terme

Mudharabah

Partage de profits

-Contrat amana

1.2 Les Formules de financement islamique


Le modle bancaire islamique actuel prvoit 4 types de formules de financement :

1.2.1 Les formules de financement bases sur le principe de partage des profits et des pertes
Ces formules consistent en une prise de participation de la banque dans un projet afin de partager les gains selon des rgles dfinies au niveau des contrats rgissant chaque mode de financement. Ainsi, on distingue entre le contrat de mudharabah (prcdemment prsent) et le contrat de musharakah.

Le Contrat de musharakah Al musharakah est un contrat dans lequel il y a partage des gains et des pertes et o chaque partenaire peut intervenir dans la gestion du projet contrairement al moudaraba o il existe une sparation entre la gestion du projet et les bailleurs de fonds. Le concept de musharakah trouve sa lgitimit dans le Coran, la Sunna et le consensus des juristes. Ces derniers ont contribu llaboration dune rglementation prcise et dtaille encadrant les responsabilits et les droits de chaque partie.

51

Les juristes musulmans ont dfini une typologie de socits commerciales islamiques : Socit al wojouh (de crdit) : Il sagit dune socit dans laquelle les diffrentes parties ne font aucun apport73. Toutefois, elles disposent dun capital immatriel tel que leur personnalit, leur rang social, etc. Ces lments leur permettent lexercice dune activit sur la base de crdits. Il est noter que les Malkites et les Chafites nadmettent pas cette forme juridique74. Socit al abdane (de travail) : il sagit dune socit o les associs napportent que leur savoir faire et leur travail en vue de partager les profits selon les proportions bien dfinies. Cette forme de socit est plus adapte des mtiers qui reposent plus sur la connaissance que sur les quipements. Or, il est signaler que ce type de socits ne fait pas lunanimit entre les juristes islamiques que certains autorisent, et dautres le prohibent, et il y en a qui imposent des conditions respecter pour assurer sa lgalit75. Socit al mofawada (commerciale illimite) : Il sagit dun contrat qui lie des associs ayant vers des mises initiales gales et sont tous reprsentants de la socit et responsables des dettes des co-partenaires condition que ces dettes soient contractes lors de lexercice de lactivit de la socit. Ainsi, ce type de socit est une combinaison des facteurs de travail et de capital et regroupe deux actes savoir lagence (wakala76) et ensuite la garantie (kafala77). Les coles Hanbalite, Hanafite et Malkite ont admis la licit de la socit de mofawada condition que les mises initiales soient gales78. Socit inane ( mandat limit) : Par unanimit, la socit inane est admise par toutes les coles de jurisprudence islamique. Il sagit dune combinaison du travail et du capital des deux parties avec rpartition des profits en fonction des parts sociales ou du travail fourni par les diffrentes parties79.

Lapplication dal mousharaka au sein des banques islamiques dpend des instructions du comit de charia de chaque banque80. La norme 12 de lAAOIFI81 distingue deux types dapplications au niveau des banques islamiques savoir la mousharaka dgressive et la mousharaka permanente. La mousharaka permanente : est la forme classique de partenariat dans laquelle chaque associ verse une mise initiale en capital lui donnant un droit de regard et de

73 74

Ni en numraire, ni en industrie, ni en nature. 192 . 2. " " 75 Pour plus de dtails voir 192 . 2."" 76 Chaque associ est habilit reprsenter la socit et les autres associs. 77 Chaque associ est responsable des dettes des autres associs condition quelles soient contractes aprs la date de constitution de la socit. 78 Pour plus de dtails voir 191 . 2."" 79 Pour plus de dtails v. 189 . 2."" 80 371 . 2000 " : " 81 159 . 1431 2012 " "

52

supervision sur le projet financ tout en partageant les pertes et les profits raliss. Toutefois, la gestion du projet est attribue au client-associ dont la rmunration est dduite des profits raliss avant leur distribution82. Ce type de partenariat peut tre limit ou illimit dans le temps. Mousharaka dgressive : est la forme ayant t approuve par la premire confrence internationale des banques islamiques. Il sagit dun contrat par lequel la banque islamique fixe un chancier connu davance lui permettant de se retirer du projet en rcuprant progressivement sa mise initiale partir des bnfices raliss par les autres associs qui en deviennent propritaires.

1.2.2 Les formules bases sur le principe de ventes marge


Trois produits de financement peuvent tre catgoriss dans ce type de formules savoir : al Mourabaha, le Salam et lIstisna. Le contrat de Mourabaha Al Mourabaha est une vente dont le prix se constitue du cot dachat du bien en plus dune marge dfinie par le vendeur qui en informe lacheteur. La ralisation de ce contrat peut prendre plusieurs formes : soit crdit, soit au comptant. Plusieurs conditions sont exiges pour garantir la conformit de la transaction : Lobligation du vendeur dinformer lacheteur du prix initial dachat du bien, des charges supportes pour raliser cette transaction et de la marge souhait83. Le contrat doit porter sur lchange dun bien contre de la monnaie. Tout troc est banni dans le cadre des contrats de Mourabaha. Le vendeur doit possder le bien objet de la transaction lors de la signature du contrat. Le vendeur doit signaler tous les dfauts ventuels du bien. Pour adapter la formule de financement al Mourabaha la nature de lactivit bancaire, plusieurs modifications ont t apportes par les normes de lAAOIFI84. Il sagit essentiellement des lments suivants85 : Pour viter aux banques islamiques de constituer des stocks de biens et de marchandises, un ordre dachat peut tre donn par lacheteur la banque qui se charge de lacqurir et de le revendre crdit avec une marge bien dfinie.

82 83

7. 1979 " " 84 Voir la norme 8 de lAAOIFI. 85 " "

53

Pour rduire davantage les risques relatifs au contrat de Mourabaha, cet ordre dachat peut tre accompagn dune promesse du client qui lengage dacheter le bien command. En plus de a, un dpt de garantie est conserv par la banque pour sassurer du srieux du client. Le cas chant, ce dpt servira pour couvrir les pertes encourues par la banque. Pour dissuader les clients de mauvaise foi, des amendes de retard de paiement ont t autorises condition de les verser des uvres de charit.

Le contrat de Salam Le Salam86est une vente terme, cest--dire une opration o le paiement se fait au comptant alors que la livraison se fait dans le futur87. Le contrat Salam88 prsente des avantages aussi bien lacheteur quau vendeur : Pour le vendeur : il obtient une avance de fonds pour couvrir ses besoins de liquidit en contrepartie de son engagement de livrer un bien dtermin lacheteur. Pour lacheteur : il obtiendra le bien objet du contrat au moment et au prix souhaits en se prmunissant contre toute fluctuation de prix. En plus, il bnficie dun prix infrieur celui du march au comptant. Le contrat distisna Listisna est un contrat qui permet dacheter au comptant ce qui sera produit et livr par le vendeur qui fournit les matires premires et respectera les caractristiques bien dfinies du bien et un prix dtermin. La diffrence entre les contrats salam et istisna est que lacheteur nest pas tenu de sacquitter du montant intgral lors de la signature du contrat. Ainsi, le paiement peut tre retard jusqu la date de livraison du produit fabriqu. Selon les normes AAOIFI89, pour garantir la validit dun contrat distisnaa, les conditions suivantes doivent tre remplies : Les caractristiques du bien, objet du contrat, doivent tre dtailles en dfinissant le type, les dimensions, la quantit, le prix et la date de livraison. Si, la livraison, le bien nest pas conforme au cahier de charges, lacheteur a le choix daccepter ou dannuler le contrat.

86 87

Pour plus de dtails sur le contrat Salam, Voir la norme 10 de lAAOIFI. Elys Jouini, Olivier Pastr, Enjeux Et Opportunits Du Dveloppement De La Finance Islamique Pour La Place De Paris , PARIS EUROPLACE, 9 Dcembre 2008, p. 34 88 Mohamed AYUB, Understanding Islamic Finance , John Wiley & Sons, 2007, p.242. 89 Voir la norme 11 de lAAOIFI.

54

Il est possible, pour lacheteur, dexiger une priode de garantie par commun accord ou selon les pratiques du secteur. Les modalits de paiement du prix du bien peuvent prendre lune des formes suivantes : Un paiement diffr ou sous forme dchances prdtermines. Un paiement dune avance et chelonnement du restant d. Un paiement en fonction de ltat davancement des travaux.

1.2.3 Les formules bases sur lIjarah


La forme adopte par les banques islamiques des contrats dijarah est lijara wa iqtina90. Cette forme est assimile au leasing financier qui est apparu aux tats-Unis dans les annes 50 et qui a connu un grand succs en Europe. Cette opration sapparente une location-vente ou un crdit-bail. Le crancier (la banque) achte des biens quil loue un client avec, pour celui-ci, une possibilit de rachat au terme du contrat91. La diffrence entre la location simple et lijara wal iqtina se manifeste par la possibilit de se porter acqureur alors que le rle du locataire (dans la location simple) se limite la stricte utilisation. Mme si lijarah wal iqtina est trs proche de la formule de crdit-bail, plusieurs diffrences existent : Dans un contrat dijara, les paiements nont lieu quune fois que le preneur a pris possession du bien tandis que, dans le crdit-bail, ils peuvent commencer partir du moment o le bailleur achte lactif sous-jacent. Dans un contrat dijara, le bailleur est responsable du bien en cas de destruction ou de perte sauf en cas de malveillance ou de ngligence du preneur. En cas de disparition de lactif sous-jacent, certains contrats de crdit-bail prvoient le maintien des paiements alors que cette clause est contraire aux principes islamiques qui noncent que la disparition du bien entrane la nullit du contrat.

1.2.4 Les formules de financement bases sur al Qard al Hassan


Al Qard Hassan92, sapparente plus une aide qu un crdit commercial. Cette technique est rarement utilise par des tablissements commerciaux. En revanche, elle peut tre utilise dans des situations spcifiques (en cas de difficults dun individu ou une entreprise, ou lorsquon souhaite favoriser le dveloppement de secteurs naissants).
Voir la norme 9 de lAAOIFI. ElysJouini, Olivier Pastr, Enjeux Et Opportunits Du Dveloppement De La Finance Islamique Pour La Place De Paris , PARIS EUROPLACE, 9 Dcembre 2008, p. 35. 92 Pour plus de dtails sur le contrat de Qard Hassan, v. la norme 19 de lAAOIFI.
91 90

55

Toutefois, lutilisation de cet instrument peut faire lobjet des remarques et critiques suivantes : Cet instrument est rarement utilis par les banques islamiques vu quil ne dgage aucune rentabilit part les commissions prleves. Pour encourager cet instrument, plusieurs propositions ont t faites notamment le financement des prts gratuits partir de la Zakat collecte93. Ces prts gratuits prendront la forme de crdits la consommation ciblant en premier lieu les ncessiteux et les besoins autres que ceux pouvant tre financs par les autres instruments. Parmi les alternatives proposes par les banques islamiques, on trouve les instruments de partage de profits et de pertes et les prts sans intrt. Toutefois, vu que les prts sans intrt napportent aucun rendement la banque islamique, ils ont t souvent dlaisss.

1.2.5 Les formules de financement le schma global


En se basant sur la distinction entre les contrats de Dhaman et dAman, le schma global des produits de financement islamiques se prsente comme suit :

Prts Contrats de garantie dhamana Vente

Crdit gratuit

Ventes marge (Commerce)

Musharaka Mudharaba Contrats de confiance amana

Prise de participation

Ijara Leasing

93

422 . 1987 3 " "

56

2. Les arbitrages entre Risque et Rentabilit dans le modle bancaire islamique 2.1 Risque / Rentabilit dans le modle bancaire islamique 2.1.1 Le schma global du modle dintermdiation bancaire islamique
Le modle bancaire islamique est une forme dintermdiation financire base sur le respect des principes de la charia et qui vise mobiliser lpargne des agents excdentaires et lallouer vers des projets conomiquement viables. En effet, le schma global dintermdiation financire islamique se prsente comme suit :

Clients dposants

Clients financs

Dpts rgis par le contrat Moudharaba

Contrat Aman

Banque islamique

Musharaka Mudharaba Contrat Aman

Dpts rgis par le contrat Qard

Ijara Contrat Dhaman

Contrat Dhaman

Ventes marge

2.1.2 Le Couple Risque / Rentabilit au niveau des financements


Pour les financements rgis par un contrat de garantie (Dhaman), le client est tenu de rembourser le montant financ en plus de la marge et ce, quel que soit le rsultat de son activit. Dans ce cas de figure, la banque islamique rduit son risque et le limite au seul risque de contrepartie. Face un faible niveau de risque, la rentabilit espre est gnralement faible. Ainsi, les financements rgis par un contrat de Dhaman garantissent des niveaux faibles de risque mais aussi des rentabilits faibles. (Exemple dun contrat Murabaha portant sur un bien immobilier garanti par une hypothque (faible risque) avec un taux de marge bien dfini (rentabilit sre et faible). Les financements rgis par un contrat de garantie (Dhaman) sont les ventes marge (Murabaha, Salam, Istisna, etc.). 57

Par contre, pour les contrats de confiance (Amana), le client partage les gains et les pertes avec la banque et ne garantit nullement le capital financ. A cet effet, la banque islamique est expose un risque lev mais dans lesprance de bnficier dune rentabilit leve. Les financements rgis par un contrat de confiance (Amana) sont les formules de partage de profits et des pertes tel que Musharaka, Mudharaba, etc. Le couple Risque / Rentabilit par type de contrat de financement au niveau des banques islamiques se prsente comme suit :

Contrat De Confiance (Amana) De Garantie (Dhamanah)

Risque + -

Rentabilit + -

2.1.3 Le Couple risque / Rentabilit au niveau des dpts


Sagissant des dpts rgis par les contrats dAmana, les banques islamiques transfrent le risque de perte et de dfaillance des investissements aux dposants qui acceptent de partager les gains et de supporter les pertes. Toutefois, la banque islamique est tenue dassurer des rendements importants pour ses dposants pour viter le risque dune fuite des dpts. Ainsi, dans le cas dun contrat de dpt Amana, le risque est faible puisque la banque impute toute perte sur les comptes des dposants. Par contre, pour les dpts rgis par les contrats de Dhaman, les banques islamiques peuvent les utiliser dans le cadre de leurs financements en garantissant le capital aux dposants. Dans ce cas, le risque est important puisque la banque garantit les fonds dposs. Dans un type de contrat ou un autre, le niveau de rentabilit dpend des emplois de la banque islamique.

Le couple Risque / Rentabilit par type de contrat de dpt au niveau des banques islamiques se prsente comme suit :

Contrat De Confiance (Amana) De Garantie (Dhamanah)

Risque +

Rentabilit Dpend des investissements Dpend des investissements

58

2.2 Loptimisation du couple Risque/Rentabilit au niveau de lallocation des ressources aux emplois 2.2.1 Lallocation des ressources aux emplois dans le modle bancaire islamique
Le modle dintermdiation financire suppose la mobilisation des ressources et leur allocation des financements pouvant gnrer une rentabilit suffisante pour garantir la prosprit de lensemble des intervenants dans le systme bancaire (Dposants BanqueClients financs). La problmatique dallocation des ressources aux emplois se trouve plus dlicate au niveau des banques islamiques vue la diversit des contrats rgissant les contrats de financement et de dpts. Ainsi, on distingue 4 combinaisons dallocation : Allocation des dpts rgis par le contrat dAmana des financements rgis par le contrat dAmana. Allocation des dpts rgis par le contrat dAmana des financements rgis par le contrat de Dhamanah. Allocation des dpts rgis par le contrat de Dhamanah des financements rgis par le contrat dAmana. Allocation des dpts rgis par le contrat de Dhamanah des financements rgis par le contrat de Dhamanah. Le tableau ci-dessous indique pour chaque combinaison, le couple Risque / rentabilit :
Collecte de dpts Combinaisons Financement des activits Contrat de Dhamanah Risque / Rentabilit + / - (4) + / + (2) Contrat dAmanah Risque / Rentabilit - / - (3) - / + (1)

Contrat de Dhamanah Contrat dAmanah

Risque / rentabilit Risque / rentabilit

- correspond un niveau faible (de risque ou de rentabilit) / + correspond un niveau lev (de risque ou de rentabilit). +/ - (Risque / rentabilit): le premier signe (+) correspond au niveau de risque lev et le deuxime signe (-) correspond au niveau de rentabilit faible.

La combinaison (1) (-/+) (Risque faible / Rentabilit leve) : Il sagit de la combinaison optimale qui correspond un niveau de risque faible et un niveau de rentabilit lev. En effet, dans ce cas de figure, la banque islamique offre des financements rgis par un contrat dAmana caractris par un niveau important de risque en 59

contrepartie dune rmunration importante. Toutefois, les banques islamiques transfrent le risque de perte aux dposants puisque mme les dpts sont rgis par un contrat dAmana. Cette combinaison est la plus favorable aux banques islamiques, aux clients et lconomie : Pour la Banque, elle garantit des revenus importants lui permettant, entre autres, dattirer plus de clients et plus de dpts. Pour les clients dposants, ils bnficient dun meilleur revenu alors que les risques sont matriss puisque la banque se trouve contrainte de se comporter dans lintrt des dposants. Pour lconomie, les projets productifs et forte valeur ajoute sont prioriss par les banques islamiques ce qui garantit une croissance conomique soutenue et durable. La Combinaison (2) (+/+) (Risque lev / Rentabilit leve) : Dans ce cas de figure, la banque islamique emploie les dpts rgis par le contrat de Dhamanah dans le cadre de financements rgis par le contrat dAmana. Ceci assure la banque un niveau lev de rentabilit en contrepartie dun niveau lev de risque puisquelle garantit les dpts mme en cas de perte. La Combinaison (3) (-/-) (Risque faible / Rentabilit faible) : La banque islamique emploie ses dpts rgis par un contrat dAmana dans des financements rgis par un contrat de Dhamanah. Ceci garantit la banque des revenus faibles en contrepartie dun niveau de risque faible. Il sagit dun sous-emploi pour la banque qui prfre garantir des revenus srs sa clientle. La Combinaison (4) (+/-) (Risque lev / Rentabilit faible) : Il sagit de la combinaison la moins quilibre. La banque islamique est expose un niveau important de risque en contrepartie dune rentabilit faible. En effet, la banque place ses dpts rgis par le contrat de Dhamanah (prsentant un risque important) dans des financements rgis par le contrat de Dhamanah (gnrant une rmunration faible).

2.2.2 Les niveaux doptimisation du couple Risque- Rentabilit au niveau de lallocation des ressources aux emplois
En fonction des combinaisons ci-dessus et du couple Risque/ Rentabilit, lallocation des ressources aux emplois se prsente par niveau doptimisation comme suit :
Niveau Niveau 1 Niveau 2 Niveau 3 Niveau 4 Combinaison Combinaison 1 Combinaison 2 Combinaison 3 Combinaison 4 Dpts (contrat dAmana) Dpts (contrat Dhamanah) Dpts (contrat dAmana) Dpts (contrat Dhamanah) Allocation Financements (Contrat dAmana) Financements (Contrat dAmana) Financements (Contrats Dhamanah) Financements (Contrats Dhamanah)

60

Ainsi, pour optimiser leur performance et le niveau de risque encouru, les banques islamiques doivent respecter les rgles suivantes : Allouer, en premier lieu, les dpts rgis par un contrat dAmana aux financements rgis par un contrat dAmana. Ensuite, procder lallocation des dpts rgis par un contrat de Dhamanah aux financements rgis par un contrat dAmana. Puis, allouer les dpts rgis par un contrat dAmana aux financements rgis par un contrat de Dhamanah. Enfin, allouer les dpts rgis par un contrat Dhamanah aux financements rgis par un contrat Dhamanah.

CONCLUSION :

Le modle bancaire islamique est un modle dintermdiation financire proposant de nouvelles rgles rgissant les produits de placement et de financement. Il offre des produits rgis par des contrats de confiance (Amana) et dautres rgis par des contrats de garantie (Dhamanah). Chaque type de contrat (Amana ou Dhamanah) expose la banque islamique un niveau de risque bien dtermin en contrepartie dun niveau de rentabilit donn. Par consquent, afin doptimiser le couple Risque Rentabilit dans le cadre du modle bancaire islamique, il est important de dfinir les combinaisons possibles dallocation des ressources (dpts) aux emplois (financements) pour en dgager celles optimales. Ainsi, on distingue 4 combinaisons possibles dallocation des ressources aux emplois : Allouer les dpts collects sur la base dun contrat dAmana aux financements rgis par un contrat dAmana. Allouer les dpts collects sur la base dun contrat dAmana aux financements rgis par un contrat de Dhamanah. Allouer les dpts collects sur la base dun contrat de Dhamanah aux financements rgis par un contrat dAmana. Allouer les dpts collects sur la base dun contrat de Dhamanah aux financements rgis par un contrat de Dhamanah. A partir dune tude portant sur le couple Risque Rentabilit au niveau de chaque combinaison, lallocation des dpts collects sur la base dun contrat dAmana aux financements rgis par un contrat dAmana demeure la combinaison optimale (Risque faible / Rentabilit leve).

61

Par ailleurs, le classement des autres combinaisons restantes selon leur degr doptimisation se prsente comme suit : Allocation des dpts rgis par un contrat de Dhamanah aux financements rgis par un contrat dAmana (Risque lev / Rentabilit leve). Allocation des dpts rgis par un contrat dAmana aux financements rgis par un contrat de Dhamanah. (Risque faible / Rentabilit faible). Enfin, Allocation des dpts rgis par un contrat Dhamanah aux financements rgis par un contrat Dhamanah. (Risque lev / Rentabilit faible).

62

Bibliographie :

H. MARKOWITZ, Portfolio Selection , the Journal of Finance, Vol.7, N 1. (Mar., 1952), pp. 77-91. Von Neumann and Morgenstern, Theory of Games and Economic Behavior, 1944. Samiha El KALIOUBI, La Banque Islamique , Cahiers juridiques et fiscaux de lexportation, n 4, Octobre Dcembre 1983. Khoutem BEN JEDIDIA DAOUD, Lintermdiation financire participative des banques islamiques , Les cahiers de la Finance Islamique, n 3, pp. 12-32. _(http://sfc.unistra.fr/fileadmin/upload/SFC/EMBA_Finance_islamique/cahiers_fi_03_copie.pdf). ElysJouini, Olivier Pastr, Enjeux Et Opportunits Du Dveloppement De La Finance Islamique Pour La Place De Paris , PARIS EUROPLACE, 9 Dcembre 2008. Mohamed AYUB, Understanding Islamic Finance , John Wiley & Sons, 2007. BEN SOON CHONG & MING HUA LIU, ISLAMIC BANKING : INTEREST FREE OR INTEREST BASED ?, available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=868567

" : " : 2009 29.38 " " " " . 4 5 " " ) ( 1 1977 " " 1988 92. " : " 2000 " " 1987 3 " " 1383 1964 " "2012 1431 63

" " 3 " " 1986 2 3 " " 1994 " " 2 3 " " 1951 2

64

UNE ANALYSE ISLAMIQUE DU SYSTME DE PENSION DE RETRAITE ACTUEL EN ANGLETERRE


Faizal MANJOO94

Introduction

La finance islamique a connu une rapide progression travers le monde. Mais ce nest pas un secret quil y a beaucoup faire pour ladapter au systme actuel. Le march financier peut tre divis en trois branches: le secteur bancaire, le secteur des assurances, et le secteur boursier. Sous ces trois catgories peuvent tre dvelopps dautres marchs tel, par exemple, celui des produits drivs. La pension de retraite est une extension de lassurance-vie dont lorigine remonte 1889 en Allemagne (Lloyd-Sherlock, 2010). Cest un domaine vierge dans la finance islamique. Or, nous avons une population vieillissante dans le monde. Les Nations unies ont prpar beaucoup de documentations ce sujet car un systme de pensions inadapt, pourrait causer un risque systmique dans le monde financier de nature dstabiliser le march mondial (International Monetary Fund, Global Financial Stability Report, 2012). Ce problme ncessite une rflexion islamique galement. En effet, environ 24% de la population mondiale est compos de musulmans (Kettani, 2010). Les projections statistiques pour le monde musulman indiquent que ce sera catastrophique aprs 2030 si les gouvernements ne prennent pas soins de la population vieillissante (Manjoo, 2012). Une des solutions retenue par diverses institutions internationales95 est la pension. Cet article a pour objet lanalyse de la pension de retraite en se rfrant la documentation relative au systme anglais qui est bien dvelopp et rglement. La finance islamique doit tenir compte du vieillissement de la population et dvelopper un systme de pension de retraite islamique. Anticiper et prendre les prcautions ncessaires, en dveloppant des produits islamiques, permettrait dviter le choc auquel lEurope (connue comme le vieux continent dans la littrature contemporaine), est en train de faire face. Il faut donc rechercher ce qui nest pas conforme au fiqh dans la pension conventionnelle et proposer des solutions adaptes.

94

Consultant en Finance Islamique, Acadmicien en droit et finance Islamique et Directeur de Minarah MultiConsulting Ltd, Angleterre. 95 Les Nations unies ou lAssociation dAssurance Genve par exemple.

65

Dfinition de Pension

Il ny pas de dfinition lgale et prcise de la pension. Les acadmiciens en ont propose plusieurs. La pension est une chane de paiements qui dbute lorsquun employ commence sa retraite et qui se termine sa mort (Blake, 2006:1). Il faut noter que lge de la retraite varie dun pays lautre (Voir OCDE Family Pension Report 2005). Il y a des acadmiciens qui considrent que la pension est un paiement montaire priodique une personne qui va en retraite en terminant son emploi pour les raison suivantes: lge, invalidit, ou un accord pour cesser son travail un moment spcifique (Burlin, Cunningham & Ward, 2010: 8-10). Ce paiement se poursuit gnralement jusqu la mort du bnficiaire ou celle de son pouse ou dautres personnes sa charge qui lui survivent. En pratique, la pension est paye travers un contrat dannuits. En principe lannuit est acquise auprs dune compagnie dassurance. Cest--dire que lorsquune personne prend sa retraite, elle reoit une somme dargent qui a cru durant son emploi. Il peut prendre 25% de cette somme et pour le reste il doit acheter une annuit avec une compagnie dassurance par exemple. Mais dautres chercheurs tel que Mayhew (2001) ont rduit la dfinition de la pension une rente garantie jusqua la mort. Il est intressant de noter que la loi Anglaise ne donne pas de dfinition pour le mot pension dans son Acte de Parlement le Pension Act 2004 (amend). travers les diffrentes dfinitions on peut retenir trois aspects importants pour une discussion sur le plan du droit musulman. Le premier aspect cest quil y a une connexion lgale entre la compagnie qui va verser la rente et les bnficiaires de la pension. Deuximement, il y a un lment de la rente, qui en lui-mme est problmatique islamiquement parlant. Troisimement, faut-il considrer que lobligation est une obligation lgale de payer, ou sagit-il dune promesse de payer qui correspondrait au waad en jurisprudence islamique qui possde un rgime propre. Avant dentamer la discussion islamique, il est important de prsenter brivement les diffrents types de pensions de retraite qui prvalent en Angleterre.

Types de Pension en fonction du financement

En Angleterre Il y a plusieurs types de financement de pension de retraite connue: Le fonds finance (funded pension fund) et le fonds non-finance (Unfunded pension fund) (Salter, Rae and Ellison, 2009). Et les modalits de perception des rentes se divisent en deux (Salter, Rae and Ellison, 2009) : 1. Le premier cest quand la pension saccumule travers les contributions de la part de lemployeur et de lemploy (Funded pension plan). Lemployeur cr un plan de pension pour les employs et contribue son financement.

66

2. Le deuxime type cest lorsque lemploy contribue seul et lemployeur assume la responsabilit de lui verser sa pension lge de la retraite (Unfunded pension plan). Le dernier type est commun dans un cadre du secteur public. Le plan de pension dans lequel les deux parties contribuent est gnralement dvelopp par le secteur priv. Les compagnies dassurance et de pension ont dvelopp plusieurs produits pour verser une rente aux retraits. Mais on peut catgoriser les produits sous deux approches principales qui gouvernent ces produits. La premire est ce quon appelle un defined benefit un bnfice dtermin. Cest--dire que lemploy sait combien il recevra la retraite. Et ce indpendamment du montant dans le fonds. Le risque pse ici sur lemployeur qui garantit que le systme quil a choisi peut faire face au risque de liquidit. La seconde est le defined contribution une contribution dfinie. Cest--dire que lemploy sait combien il va contribuer au fonds, et il doit galement faire connatre ses prfrences dinvestissement aux fund manager grant ses contributions. Dans ce cas le risque est dplac vers lemploy. Cest un trs grand changement dorientation qui a eu lieu surtout aprs les vnements financiers de 2007-2008 et linstabilit du march financier provoqu. Les institutions qui proposent les pensions de retraite ont reconsidr leurs produits. La plupart des compagnies de pension nont plus voulu assumer les risques dinvestissement. Consquemment, il y a eu une convergence vers la contribution dfinie au lieu du systme du bnfice dfini . Ce qui a cr un grand problme sur le march, et le ministre du travail et de la pension, Steve Webb, a essay de trouver une solution pour garantir aux moins les sommes verses par les employs (Telegraph, 9 July 2012). tant donn que lemploy nest pas rellement protg dans le systme de contribution dfinie , il y a une tendance dvelopper dautres produits tel que l ambitious pension . Dans ce cas, il y a un partage des risques entre lemploy et lemployeur travers ces compagnies de pension qui grent le fonds. Mais nanmoins la pension classique sera amene rester en raison de son importance financire et macro-conomique. Un dveloppement intressant sest produit il y a environ deux ans en Angleterre o le gouvernement a dvelopp un programme de pension pour encourager les gens qui ne peuvent pas acheter une couverture de pension de vieillesse dentrer dans un systme quon appelle le NEST (National Employment Savings Trust). Cest une organisation semi-gouvernementale qui a pour objectif de faciliter la contribution pour ceux qui ont un salaire trs faible denviron 8,105 (12462) par an (2012-2013) (NEST, Pension from 2012). Cette loi force les employeurs faciliter laccs un fonds de pension pour leurs employs qui sera gr par le NEST. Dans le cadre du NEST, le gouvernement a cr un systme de pension bas sur la Charia. Cest un produit unique dans le monde (Pour Plus de dtails voir Manjoo, 2011). Il est donc permis de considrer quun systme de pension islamique existe rellement.

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Limportance de la pension de retraite dans le monde contemporain


Il y a deux raisons principales pour lesquelles plusieurs gouvernements (surtout des pays de lOCDE) ont dvelopp un systme de pension. Premirement pour permettre de limiter leffet de linflation sur lpargne des particuliers (Turner Report, 2004). Lorsquune personne rserve son argent pour sa vieillesse en investissant sa contribution dans un plan de pension, il est possible de retarder le paiement de limpt sur la contribution. Cet argument a t trs important lors de ngociation du Trade Union en Amrique dans les annes 70 (Leveistein). Le systme de pension encourage une personne pargner en retardant le paiement de limpt. Limpt va tre pay lorsquil va prendre sa retraite et recevoir sa pension comme un montant forfaitaire. Deuximement avec le phnomne de la population vieillissante, les Nations unies et lAssociation dAssurance (qui est base Genve) ont recommand 3 piliers pour quune personne retraite puisse se soutenir financirement: 1. Pension vieillesse gouvernementale, 2. Pension de vieillesse organise par lemployeur, et 3. Un investissement priv. Le diagramme suivant explique la structure et lobjectif pour les diffrents types de pension en tant quinvestissement.

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Systme des trois piliers Pilier 1 Pension dtat. Pilier 2 Pension organise par lemployeur. Pilier 3 Pension Prive.

Assure un minimum de niveau de vie.

Maintient le niveau actuel de vie de lemploy.

Cest pour couvrir des besoins supplmentaires.

Finance travers limpt.

Finance travers des contributions faites par lemploy et lemployeur.

Finance par lpargne prive.

Gestion publique.

Gestion prive.

Gestion prive.

Source: Adapte de lAssociation dAssurance, 2012 Les Nations unies considrent que les pensions prive et organise par lemployeur (les piliers 2 et 3) sont les plus efficaces pour satisfaire ses besoins financiers lorsquon est vieux (UNESCO, 2002).

Dcomposition du risque de longvit

Lorsquune population vieillit cela cre un type de risque appel risque de longvit . Cest un risque parce que cela gnre un problme financier pour soutenir les personnes ges. Ce risque est divis en deux composantes comme expliqu dans la formule qui suit: Risque de Longvit total = Risque de tendance (Trend Risk) + Risque Spcifique de longvit (Random variation risk)

Le Gouvernement doit couvrir ce risque

Le secteur priv doit couvrir ce risque.

Le problme de longvit est trs important de nos jours, et les gouvernements doivent jouer un rle pour couvrir ce risque sur le niveau national. Alors ca devient le risque total . Et sur le plan individuel, le secteur priv peut dvelopper des produits pour couvrir un risque 69

spcifique. Cest alors une couverture spcifique du risque que lindividu doit prendre en charge sil en a les moyens en achetant des produits offerts par le secteur priv (Blake, Boardman and Cairn, 2010) Il ny a pas de doute sur le fait que le vieillissement de la population mondiale cre des problmes sociaux. Dans son document intitule Global FinancIal Stability Report (2012) chapitre 4, le Fonds Montaire International (FMI) a dj donn des signaux davertissement aux gouvernements concernant le problme financier que la population vieillissante va provoquer, et limportance davoir un systme de pension, qui peut le rsoudre grande chelle. Dans le monde musulman aussi, ce problme saccentue de jours en jour, quoique pour le moment on peut dire quil y a une population jeune (PEW Report, 2011). Mais en 2030 on aura galement une population vieillissante travers le monde musulman, except pour certain pays tel que lIndonsie (Manjoo, 2012). Cest--dire que les gens de plus de 65 ans seront bien plus nombreux que les jeunes de moins de 16 ans. Le tableau suivant nous donne une ide de ce qui passe dans certains pays musulmans concernant la population de moins de 24 ans. Le point retenir est la baisse de la population des jeunes. Et que par consquence, il ny aura pas de moyens financiers pour combler le vide entre les gnrations.

2000 2020 gypte 55.7 32.5 Turquie 50.4 39.2 Iran 59.3 42.4 Pakistan 61.0 56.2 Arabie saoudite 62.3 56.1 Iraq 61.7 53.9 Ymen 65.3 68.4 Algrie 56.5 40.9 Indonsie 50.7 39.5 Maroc 55.1 43.4 Source: Les Nations unies, Statistiques Dmographique, 2008

tats

2030 28.1 35.7 38.9 51.4 52.1 47.2 65.7 37.4 36.4 38.4

Actuellement on peut dire quil y a environ 5 personnes pour soutenir une veille personne financirement a travers limpt. Mais lorsque le ratio va se rduire deux personnes pour une personne ce sera difficile de soutenir cette conomie. Il y a plusieurs causes ce phnomne (World Demographic and Ageing Forum Conference Report, 2010). Premirement, il y a un dclin dans le taux de fertilit parce quil y a plus de femmes qui veulent faire des carrires travers les tudes et qui ont tendance se marier plus tard. Il y a galement lducation du planning familial des femmes musulmanes dans certain pays.

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Deuximement, il y a un dclin dans le taux de mortalit. Les gens vivent plus longtemps. Il y a plusieurs raisons cela comme lamlioration du systme sant, lradication de maladies telle que la malaria etc. Troisimement il y a une amlioration conomique et les gens peuvent payer pour avoir une meilleure qualit de vie. Lorsquun pays merge conomiquement les gens sont plus aiss financirement. Cela permet aux gens damliorer leur qualit de vie. Consquemment, une meilleure vie tend augmenter le nombre dannes de vie. Avec une amlioration conomique, les gens peuvent acheter une annuit travers un plan de pension parce quils ont plus dargent disponible. Daprs Blake et Hudson (2000, p. 10) lobjectif primaire pour un plan de pension sont: 1. De fournir suffisamment dargent aprs la retraite durant le restant de la vie de lemploy et les personnes dpendantes de lui et 2. liminer le risque pour que le pensionnaire ait suffisamment de ressources pour vivre jusqu sa mort. Pour la pension prive lorsquune personne prend sa contribution finale lge de la retraite elle peut choisir dinvestir dans un petit portefeuille dinvestissement (SIPP). Mais il ny a pas beaucoup de gens qui optent pour ce type dinvestissement. La pension a pour objectif daider une personne maintenir le mme niveau de vie aprs lge de la retraite. Pour les gouvernements ce sera un soulagement financier si les gens peuvent supporter leurs propres cots de vie.

Problme juridique avec le systme conventionnel


La question est alors pourquoi doit-on parler dun systme de pension islamique au 21e sicle? Dans la tradition islamique il y a beaucoup des mcanismes de prise en charge des personnes ges. Et il existe plusieurs versets coraniques et des Hadith sur ce sujet. Plusieurs prophtes tels quAbraham (39:14), Zakarie (3:40) 12:94) et Jacob ont pri lorsquils ont t affects par la vieillesse. Ce qui nous indique quune personne a besoin denfant pour soccuper delle durant sa vieillesse ou pour continuer son travail. Une des plus importantes sourates du Coran, Yasin dit que Pour celui quOn vieillit On laffaiblit physiquement (36:67). Le Prophte a galement enseign de demander protection contre la maladie de la vieillesse. Et il a rprimand ceux qui ne soccupent pas des personnes gs. Durant le califat dOmar bin Khattab, a t tabli un systme de pension. Daprs Khaduri (Zaman, 1991), beaucoup dargent a t amen Mdine de Bahren. Omar a utilis ce butin pour organiser un systme de pension. LIslam encourage la protection de la dignit humaine (hifz al-ir) ainsi que de la richesse dans (hifz al- ml) travers le concept de maqasid alcharia. 71

Il est alors permis de considrer quil est ncessaire de dvelopper un systme de pension islamique moderne. Ceux qui existaient dans le pass (Bayt al maal, al awqaf etc.), nexiste en effet que trs rarement de nos jours. Le mcanisme cr par Omar bin Khattab nest pas similaire ceux qui sont retenus actuellement. Mme sil y a une similarit avec la pension de vieillesse publique ou tatique, les bnficiaires sont distincts. Ainsi cette pension tait destine aux pouses du Prophte, aux orphelins, aux soldats de Badr etc., et tait limite un niveau local et non pas national. Le deuxime calife Othman avait toutefois dvelopp ce systme. Par contre en Syrie le systme tait trs limit et contrl (Zaman, 1991). Il est galement intressant de retenir un autre prcdent de prise en charge publique. Il est rapport quun vieillard juif mendiait durant le califat dOmar. Lorsque Omar a vu sa situation il a agi en disant que ce nest pas juste quil ait contribu durant sa jeunesse et que maintenant il soit contraint de mendier. Il a alors ordonn que le Bayt al maal soccupe de lui. Il est possible de relever ici une obligation de ltat de venir en aide aux personnes ges. (AsSallabi, 2007). De ce rcit on peut dduire quil y a un autre systme de prise en charge sans rfrence la distinction actuelle employeur/employ. Ce ntait cependant pas un droit automatique comme de nos jours o tous les citoyens ont un droit une pension de vieillesses. Cela conduit une autre question, peut-on adopter le systme sculier pour dvelopper un systme islamique? La rponse est probablement positive, parce que sil y a systme qui va bnficier lummah, pourquoi ne pas ladopter aussi longtemps quil ny a pas dlments haram. Le Prophte a dit que la sagesse est une chose perdue dun musulman et l o il la retrouve il faut quil la reprenne . Il est ncessaire de comprendre que lconomie islamique cre un mariage entre lconomie relle et lconomie financire (Abul Hassan, 2010). Par contre lconomie conventionnelle quon a en ce moment spare les deux types, et cest lconomie financire qui domine. Ce type dconomie na pas de prcdent dans lhistoire de lIslam. Et le systme de pensions est une partie de la grande machine financire actuelle. Mais le systme de pension publique est en train de disparaitre. Il y a plus demphase sur le secteur priv. Cest pourquoi on doit rflchir une solution. Le systme priv conventionnelle a des incompatibilits juridiques avec le droit musulman : 1. Lannuit comme pratique dans le secteur priv contient le riba et le gharar. Comme dj mentionn, lannuit est quelque chose quon achte. Lorsque la personne prend sa retraite elle reoit une somme dargent et elle doit acheter une annuit au plus tard lge de 75 ans en Angleterre. Elle va donc donner de largent pour recevoir de largent, sans que ce ne soit le mme montant cest du riba en dautres mots.

2. Il y a galement un lment de gharar parce quon ne sait pas pour combien de temps il va vivre et combien on va lui donner comme annuit.

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3. Lhritage est un autre problme au cas o lemploy dcde avant lge de la retraite. islamiquement cet argent qui va tre dbours appartient son tarakah (patrimoine successoral). Il ne peut pas tre vers un bnficiaire mentionne. 4. En cas de divorce, on ne sait la valeur relle de la pension mais la cour attribuera un montant lpouse ou lpoux. Or, au point de vue islamique, le mariage nest pas un contrat conomique entre deux partenaires. Lhomme et la femme ont des droits exclusifs sur leurs avoirs propres.

5. Le contrat de la pension est limit une promesse de payer une certaine somme dargent aprs la retraite. Une promesse nest pas un contrat en droit Anglais. Mais en Islam surtout dans la finance islamique la promesse peut tre leve au niveau de contrat.

Le modle islamique

Il y a plusieurs aspects envisager avant de suggrer un produit islamique. Premirement : du point de vue de Maqasid al-charia: il est ncessaire de protger la sant, la vie, les avoirs etc. Il faudra tenir compte de ces impratifs pour llaboration dun produit. Et il y a galement des lments prohibs. Deuximement : laspect social de la pension. En islam il y a le secteur volontaire et philanthropique quon a tendance oublier dans la finance islamique. Il y a beaucoup de mcanismes pour que les musulmans prennent soin de la socit comme la zakat, la sadaqua, al-awqaf etc. Alors comme la pension a pour objectif daider les personnes ges, il y aurait un rapprochement oprer avec le secteur philanthropique quon appelle infq. On peut alors se servir de notions telles que la zakat pour consolider un systme de pension prive. Troisimement : lge de la retraite en Islam. Lge de la retraite est un nouveau concept dvelopp dans le droit du travail, mais il ny a pas dorigine islamique. La tradition Prophtiques nous enseigne quil faut travailler tant que lon en est capable. Du point de vue technique il y a deux aspects. Le premier est le processus de dveloppement des produits qui doit tenir compte de plusieurs tapes. (Pour plus de dtails consulter Habib: Product Development in islamique Finance). Le second aspect est la structure du plan de la pension. Il y a une phase daccumulation du fonds et une phase de dcumulation du fonds. Le diagramme ci-dessous labor sur un modle pour une pension islamique prive est concentr sur laspect du fiqh et les phases de laccumulation et la dcumulation du fonds.

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Cr par lauteur

Il y a quelques principes retenir a priori: 1. En Islam le gharar et le riba sont interdits dans le fiqh al-muamalat. Si la transaction est base sur un contrat unilatral de tabarru (donation), alors on substitue le tabarru (donation) la contribution de la pension conventionnelle. Il est ainsi possible de faire une donation au fonds de la pension sous forme waad iltizami (promesse contraignante) pour contribuer. 2. Maintenant pour cotiser, on doit chercher des moyens. La contribution est le moyen principal. Deuximement on peut dvelopper un systme de zakat. La pension peut tre soumise la zakat aprs une anne de possession. Alors les membres de ce fonds peuvent contribuer par le biais de leurs zakat aider les personnes ges parmi les membres qui ont besoin daide. On peut aussi dvelopper ou encourager les personnes membres qui vont recevoir une somme dargent aprs leur retraite contribuer dans un waqf pour aider les personnes ges membres du fonds qui nont pas de moyen. Ce waqf peut tre dvelopp par un systme dingnierie financire pour devenir une source de finance travers dautres projets comme par exemple la mudharabah. Le troisime moyen est linvestissement du fonds qui va produire des profits. Mais un des problmes est que le nombre de produits dinvestissement long terme dans la finance Islamique est actuellement limit. La majorit des Sukuk sont en effet court terme (moins de 5 ans). Quoique maintenant il y a des Sukuk long terme en Malaisie. Mais ils sont trs limits. Il y a des actions sur la bourse quil faut slectionner. Et le 74

secteur immobilier peut tre considr comme tant un investissement long terme, par exemple a travers les iREITs (Islamic Real Estate Investment Trust). 3. La compagnie qui va grer ce fonds va agir comme un wakiil (mandataire). Cette structure est diffrente des structures conventionnelles. Le fonds appartient aux contributeurs mais est gr par une compagnie spcialise en pension. Cette compagnie est cre par lemployeur ou une autre compagnie qui va offrir ce service aux employeurs comme substitut aux fonds de pensions prives et celles organises par lemployeur.

4. Aprs la phase de laccumulation du fonds en vitant le riba et le gharar, on doit maintenant dvelopper un systme pour la dcumulation . Cest--dire que le fonds va diminuer lorsquon va verser aux retraits leur pension islamique comme un substitut la rente conventionnelle. La compagnie investira alors dans des projets plus liquides sous forme dactions, lorsque lge de retraite de lemploy approche. La compagnie doit sassurer quil y a suffisamment de liquidit pour payer les retraits. Et pour liminer le riba et gharar il faudra recourir la donation.

La donation est un contrat unilatral en Islam, mais comment donner cette promesse une force lgale? Daprs lcole Malikite, une promesse est valable lgalement devant la cour. Ce quon appelle un waad iltizami (une promesse contraignante). Les savants musulmans contemporains ont valid ce point pour la finance islamique. Cest--dire que lorsquune personne simpose une promesse, ce sera valide dans la jurisprudence islamique si cette promesse cause un dommage financier une autre personne qui cette promesse a t faite. Par exemple, dans la banque islamique on pratique ce systme. Si un client de la banque a fait une transaction de murabaha par exemple et il narrive pas payer son versement a temps, il promet quil va donner une sadaka (charit) aux pauvres travers la banque (Usmani,2000) 5. La compagnie aussi va prendre une promesse de donner une somme aux membres aprs leur retraite. Cest le mme raisonnement avec le takaful.

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Conclusion

La pension de retraite est une ncessit de nos jours. Mais la pension conventionnelle est domine par la pension prive ou organise par lemployeur parce que les gouvernements nont pas suffisamment de moyens pour soutenir une population vieillissante. Le monde musulman a du temps pour se rattraper sur le problme de cette population et peut commencer dvelopper des produits islamiques. Le produit propos fonctionne sur la base du tabbarru (donation) pour la phase de contribution pour laccumulation du fonds et de waad iltezami pour celle de dcumulation lors du versement mensuel aux membres (qui remplace la rente). De ce fait les rgles de lislam peuvent tre appliques. Ce type de projet peut tre dvelopp en Angleterre parce que le rgulateur (Financial Services Authority) adapte un systme de fair level playing field. Cest--dire que la loi existe, et si le produit peut tre encadr par la loi il ny aura pas de problme. Mais le gouvernement ne va pas crer une loi spciale pour une organisation ou une religion. Il ny a pas de rgime de faveur. Comme il y avait une assurance islamique en Angleterre qui fonctionnait sur la base de lassurance mutuelle (Sherzod, 2009), ce raisonnement peut tre appliqu pour le produit propos. Mais pour dautres pays la loi peut tre diffrente. Il faut alors reconsidrer le produit propos. Ce produit permet dliminer le riba et le ghrarar, aspect principal de cette recherche.

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Bibliographie

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LE PREMIER SAK FRANAIS


Tarik BENGARAI96 et Anouar HASSOUNE97

Sommaire :
Dfinition Diffrences avec les obligations classiques De quelle faon les Sukuk respectent les principes de la finance islamique Rles des Sukuk et actualit de leur march Orasis premiers Sukuk franais par Anouar Hassoune Bibliographie choisie

Dfinition
Le Sak, singulier de Sukuk, signifie titre donnant droit . Le mot franais chque dcoule du mot arabe Sakk . Les Sukuk dinvestissement sont ainsi des titres de mme valeur nominale reprsentant des parts indivises en pleine proprit de biens, de droits dusufruit, de services ou des actifs dun projet dtermin ou dune activit dinvestissement prive, et ce, aprs le recouvrement de la valeur des Sukuk, la clture de la souscription et leur utilisation conformment ce quoi ils ont t mis. En pratique, un vhicule (socit, fiducie, trust98) dtient un actif tangible (un immeuble par exemple) ou un projet. Ce vhicule met des sukuk, une rmunration est verse aux porteurs de sukuk qui est directement lie la performance de lactif ou de lactivit sous-jacente et qui est proportionnelle la participation de chacun de ces porteurs. L'actif tangible ou lactivit (le sous-jacent) doit tre obligatoirement licite au regard de la loi islamique.

Expert en Finance Islamique et Risque, chercheur en droit musulman, porte parole du Charia Board du CIFIE (Comit Indpendant de Finance Islamique en Europe). 97 Prsident Hassoune Conseil , ancien vice-prsident de Moodys. 98 Le vhicule le plus proche du trust anglo-saxon est la fiducie (institue par la loi du 21 fvrier 2007).

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On distingue deux types dmission de sukuk : * Souverain : mis par un tat. * Corporate : mis par une socit ou une banque.

Le rgime fiscal franais des sukuk et produits assimils est prsent prcisment dans les instructions fiscales publies au bulletin officiel 4 FE/09 n 22 du 25 fvrier 2009 et 4 FE/S2/10 n78 du 24 Aot 2010. Les sukuk dinvestissement ont t prsents dans ces fiches comme des titres financiers hybrides ngociables dont, comme pour les produits financiers assimils, la rmunration et, le cas chant, le capital, sont indexs sur la performance dun ou plusieurs actifs (ou activits) sous-jacents dtenus directement ou indirectement par lmetteur .

Diffrences avec les obligations classiques


Les sukuk dinvestissement se distinguent des actions et des obligations adosses des prts. Ils constituent lalternative islamique aux obligations. Notons que lobligation classique (titre) est illicite en islam99 et que les actions sont licites en islam sous certaines conditions100. Le sak confre un droit de proprit (co- proprit) sur les actifs de lmetteur101. Son porteur reoit du profit attach au rendement de lactif sous-jacent. La valeur des sukuk fluctue ainsi directement en fonction des variations de valeur de lactif sous-jacent. A la diffrence des dtenteurs dobligations classiques, le porteur de sukuk subit la fois les hausses et les baisses de valeur de lactif : les profits ventuels mais aussi les risques de destruction.

En effet, dtenir un titre (obligation classique) est quivalent octroyer un crdit quelquun moyennant un taux dintrt ce qui est illicite en islam (cest le rib). Par exemple, en islam, on ne peut pas acheter une action dune socit de brasserie ou dindustrie porcine ou du tabac ou des jeux de hasard
101 100

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Contrairement lobligation classique qui reprsente un titre de crance et ne confre aucun droit de proprit.

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Tableau de comparaison entre obligations et Sukuk Obligations Sukuk

Les obligations ne sont pas lies des Les Sukuk reprsentent chacun une part de proprit des actifs actifs. sous-jacents lopration. Les obligations donnent droit un revenu fixe, cest une rmunration de lemprunt (Rib). Les obligataires ne sont pas concerns par les rsultats de lmetteur. Lchance des obligations est indpendante de la fin de lactivit ou du projet financ. Les souscripteurs nont pas de revenu fixe mais plutt li lactif ou lactivit sous-jacente. Les souscripteurs peroivent une part de profit mais supportent galement les pertes ventuelles. Le terme des Sukuk correspond gnralement la fin du projet qui est financ.

De quelle faon les Sukuk respectent les principes de la finance islamique

Le droit commercial musulman impose le respect de certains principes. Ces rgles convergent avec la logique saine, la transparence et la leve de tout prjudice sur les diffrentes parties contractantes. Pour que les sukuk soient compatibles la loi islamique, les conditions suivantes doivent tre remplies : L'actif/activit tangible (le sous-jacent) doit tre obligatoirement licite au regard de la loi islamique. Pas de taux d'intrt: respect de linterdiction du Riba, en effet les sukuk napportent pas une rmunration par le seul coulement du temps. Ce nest pas une rmunration de lemprunt mais leur rendement dpend de celui des produits de lactif sous-jacent. Respect de linterdiction du Gharar : lactif ouvrant droit rmunration est clairement identifi. Adossement un actif/activit tangible (licite) : les sukuk sont utiliss pour le financement dun actif dtermin (et licite) et non pour financer une ligne de crdit de lmetteur. Partage des profits et des pertes (principe des 3 P): le porteur de sukuk subit les pertes de valeur de lactif (en cas de destruction accidentelle ou de baisse de valeur) mais est aussi intress financirement aux profits et augmentations de valeur de lactif. 81

La cession de la part de lactif sous-jacent par le (les) dtenteur (s) des sukuk lchance doit tre faite au prix du march au moment de la cession et non prix dtermin lavance. Ceci pour respecter le principe dinterdiction du Gharar et de la Jahla. Lactif peut subir une perte de sa valeur ou au contraire une augmentation dans le temps, et le fait de dterminer un prix lavance gnrera un prjudice lune ou lautre partie contractante. Cest la mconnaissance de ce principe qui met en cause la compatibilit la charia de plusieurs sukuk mis sur le march actuel. Un Charia Board doit obligatoirement analyser et certifier le montage au regard des rgles du droit commercial islamique. Et un audit charia rgulier doit galement avoir lieu pour assurer la continuit de respect des principes de la charia au fil des mouvements et des changes lis aux sukuk en question. Enfin, les produits sous-jacents des sukuk peuvent tre reprsents par des contrats tels lIjara, la Musharaka ou la Mudarabah : Selon lAAOIFI102, et notamment la norme 17 concernant les Sukuk, au moins 14 modalits de structuration des sukuk sont possibles. Dans la pratique, les plus usites sont : - sukuk al ijara. - sukuk al wakala/mudarabah. - sukuk al musharaka. - sukuk al istisn.

AAOIFI: Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions. Organisation de comptabilit et d'audit pour les institutions financires islamiques. Il sagit dune organisation indpendante but non lucratif. Elle soccupe de la comptabilit, de l'audit, de la gouvernance et des normes (standards) charia pour les institutions financires islamiques. LAAOIFI est ne conformment l'accord d'association qui a t sign par des institutions financires islamiques le 26 fvrier 1990 Alger. Elle fut enregistre le 27 mars 1991 dans ltat du Bahren comme une organisation internationale indpendante. LAAOIFI est supporte par des membres institutionnels (200 membres de 45 pays, jusqu'ici) incluant des banques centrales et des institutions financires islamiques. Paris-Europlace a annonc en novembre 2011, la confrence WIBC Bahren, la validation par l'AAOIFI de la traduction en franais de 20 premires normes charia de l'AAOIFI. Le Comit charia Board CIFIE fut lun des acteurs majeurs dans la traduction de ces normes en franais. PDF de la press-release : http://www.pariseuroplace.net/files/Press_Release-AAOIFI-Paris_EUROPLACE.pdf

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Rles des Sukuk et actualit de leur march


En juillet 2009, Bloomberg nous apprenait que le quotidien officiel du Vatican, lOsservatore Romano, publia un article vantant les mrites de la finance islamique pour lOccident en Crise et prconisant comme choix de financement fiable, solide les sukuk ! Il ne sagit pas simplement pour le Vatican de voir en la finance islamique, cette finance qui refuse de faire de largent avec de largent, une conception parmi dautres de lconomie financire, le Vatican va jusqu suggrer que lon se fonde sur les rgles de la charia pour repenser lconomie mondiale : Pensiamo che la finanza islamica potr contribuire alla rifondazione di nuove regole per la finanza occidentale, visto che stiamo affrontando una crisi che, superati gli iniziali problemi sulla liquidit, ora diventata eminentemente una crisi di fiducia verso il sistema (Nous pensons que la finance islamique peut contribuer la refondation de nouvelles rgles pour la finance occidentale, vu que nous sommes confronts une crise qui est essentiellement une crise de confiance dans le systme). Et les auteurs de larticle de finir en proposant de financer lindustrie automobile ou les jeux Olympiques de Londres (sic) au moyen des sukuk. Les sukuk tant par nature adosss des actifs sont en mesure de financer le dveloppement des infrastructures, et de nombreux pays mergents envisagent de financer leurs projets par lmission des Sukuk. La Malaisie constitue le march le plus volumineux et le plus dynamique dans le monde avec 66$ milliards en stock (chiffre 2008), mais assez peu de sukuk sont cts sur les marchs globaux. Cest essentiellement un march de gr gr.103

Confrence 14 mai 2008 Paris quelle intgration de la finance islamique dans le systme financier global , M. Anouar Hassoun ex-vice prsident Moodys France.

103

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En France, on assiste lmission des premiers sukuk franais Corporate, nomm Orasis mis par le distributeur franais de produits financiers de placement et dinvestissement, Legendre Patrimoine, en date du 29 juin 2012, certifi et audit par le charia Board du CIFIE. Loffre Orasis donne le choix entre un contrat ijara ou un contrat mucharaka. Le contrat ijara est un contrat de location qui permet un intermdiaire financier dacheter des biens et de les mettre la disposition du client final. Le contrat mucharaka est un contrat socit par lequel un intermdiaire financier contribue au financement de projets ou doprations ponctuelles moyennant une rpartition des rsultats (pertes ou profits). Ce lancement est le premier du genre en France mtropolitaine et confirme une vritable avance dans le secteur de la finance islamique en France. Il rpond une demande croissante d'investissements halal en France et en Europe. Il joint les avantages de l'investissement responsable dans l'nergie renouvelable au respect des principes de la finance islamique.104

104

Pour de plus amples dtails voir http://www.cifie.fr/index.php?option=com_content&view=article&id=33%3A1er-sukuk-francais-valide-par-lesharia-board-cifie&catid=7%3Aactualites&Itemid=14&lang=fr

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ORASIS : Premiers sukuk franais Que sont les sukuk ?


Aprs plus de 50 ans dexistence, la finance islamique moderne dispose de la plupart des outils, instruments et classes dactifs utiliss en finance conventionnelle, mais dans un format compatible avec ses principes et ses valeurs. En particulier, pour les investisseurs, il existe des actions considres comme acceptables ; des fonds islamiques ; des vhicules dassurance-vie islamiques et des certificats dinvestissement islamiques appeles sukuk. Les sukuk sont souvent, tort ou raison, assimils des obligations islamiques. Le concept de sukuk est toutefois plus large que celui de simples obligations. Cette notion renvoie un certificat dinvestissement, qui reprsente une quote-part dans un vhicule ddi, servant lui-mme investir dans des actifs tangibles (des biens immobiliers ou mobiliers, industriels ou fonciers), gnrateurs de rendements. Ces rendements sont ensuite verss, sous forme de rmunration priodique, aux dtenteurs de parts. Ces rendements ne sont pas des intrts (riba), puisquils ne rmunrent pas le seul passage du temps, mais la proprit conomique de biens rels au service de lconomie relle. Il existe de nombreuses formes de sukuk. Certaines sont conomiquement plus proches de titres de proprit, si leurs rendements sont trs variables dans le temps et que leur niveau de risque est relativement plus lev ; dautres sont conomiquement plus proches de titres obligataires, si leurs rendements sont trs stables dans le temps, et que leur niveau de risque est relativement plus modr. Dans de nombreux pays, les missions de sukuk sont monnaie courante. Notamment, en Asie du Sud-Est et dans le Golfe persique, les sukuk sont des instruments courants et habituels de financement de lconomie relle. Ils sont mis par des tats, des collectivits locales, des entreprises industrielles, commerciales ou de services, des banques (surtout islamiques au demeurant) ou des socits financires. Les produits rendus disponibles par Legendre Patrimoine sont aussi des sukuk. Ce sont les premiers sukuk franais, sous le nom commercial Orasis .

Quelle est la spcificit de ces premiers sukuk franais ?


Cest en effet une tape cruciale dans le dveloppement de la finance islamique dans notre pays. Voil bien longtemps que nous attendions les premires missions de sukuk. Nous avions dabord pens que ce serait ltat ou une collectivit territoriale qui seraient les premiers metteurs d obligations islamiques. Face aux contraintes que subissent ces classes dmetteurs, nous avions ensuite estim que ce serait une grande entreprise du CAC 40 qui prendrait la dcision stratgique de capturer une part du march mondial des sukuk, qui reprsente aujourdhui quelques 200 milliards de dollars en stock, et sans doute 100 milliards de dollars de nouvelles missions en 2012. Mais force est de reconnatre que nous avions sous-estim la capacit dacteurs certes plus petits, mais beaucoup plus innovants, flexibles, entreprenants et ractifs. Au demeurant, ces sukuk 100% franais, Orasis, prennent la forme de droits aux bnfices sociaux et ouverts aux particuliers, mais aussi aux investisseurs institutionnels : ces droits sont mis par une Socit en participation (SEP) ou une SARL, un vhicule ad hoc qui acquiert grce aux fonds ainsi 85

collects du matriel photovoltaque, cest--dire des panneaux solaires. Ces panneaux sont ensuite mis en location auprs de socits dexploitation et de production dnergie propre, vendue EDF. Sous contrat de bail (ijara), les loyers ainsi capturs par la SEP/SARL sont ensuite reverss aux souscripteurs des sukuk, et sont dans une large mesure optimiss dun point de vue fiscal. Le rendement contractuel est dailleurs de 7% pour une part de SEP qui vaut 5890 euros en France mtropolitaine et 5425 euros dans les DOM-TOM (y compris la TVA rcuprable). Les rendements sont verss semestriellement. Linvestissement est donc un multiple de 5890 euros et les investisseurs peuvent acqurir autant de parts quils le souhaitent, dans la limite des parts mises bien entendu. Collectivement, les souscripteurs deviennent propritaire dune ou plusieurs centrales photovoltaques. Les rendements sont nets d'impts pendant 10 ans, et bnficient d'un abattement de 71% au-del de 10 ans.

La finance verte rejoint lnergie verte

Ce produit est doublement responsable : il respecte les principes dune finance thique et dirige linvestissement vers une activit conomique cologique et soutenable. La finance islamique se met au service de linvestissement cologique, socialement responsable et conomiquement soutenable. On ne peut gure faire plus thique que cela ! Le prix des centrales photovoltaques fabriques varie entre 60 000 euros et 2 000 000 euros selon la taille des toitures. Les souscripteurs tant propritaires d'une partie d'une centrale installe sur une grande toiture, dans le sud de la France notamment, chacun sait o va son argent . En outre, ce produit est 100% franais, ce qui signifie que linvestissement est au service de notre conomie, pas du march immobilier amricain ou de stratgies hautement spculatives sur des drivs actions ou des instruments virtuels. Cest une solution dpargne industrielle. Contractuellement, le capital est partiellement scuris par une promesse de rachat au bout de 10 ans, mais cette promesse ne vaut que sur 87% du capital investi. Cela dit, linvestisseur qui souhaite se conformer parfaitement aux principes de la finance islamique ne souscrira pas cette promesse, et cdera au prix du march ou au prix convenu au moment de la cession. Pour que la rentabilit soit optimale, le placement doit tre conserv au minimum 10 ans, suite quoi linvestisseur peut cder ses parts de gr gr, un prix ngoci. Cela dit, la liquidit du produit existe, en ce sens que les investisseurs peuvent sortir lorsquils le souhaitent, moyennant une fiscalit moins avantageuse en-de de 10 annes. Le secteur des nergies renouvelables en gnral, et photovoltaques en particulier, est devenu conomiquement et financirement intressant. La France est trs en retard par rapport dautres pays europens en matire de production d'nergie propre. Elle a l'obligation d'atteindre certains quotas. Ainsi l'tat franais encourage l'investissement dans le solaire et l'olien. Dans ce schma, EDF a l'obligation d'acheter cette nergie un tarif garanti sur une longue priode et relativement lev. En outre, les avantages fiscaux ne sont pas ngligeables.

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CIFIE en charge de la conformit islamique du produit

Il nappartient ni au distributeur, ni au promoteur, ni au fabriquant dun produit financier de se prononcer sur la conformit islamique de ce produit. Seul un Conseil de Conformit connu et reconnu, indpendant et lgitime peut se prvaloir de cette tche. Nous avons choisi le Comit Indpendant de la Finance Islamique en Europe (CIFIE) pour tudier en dtail le fonctionnement dOrasis, les sukuk verts . La commercialisation du produit ne peut commencer que lorsque nous avons au pralable reu leur feu vert, par le biais dun avis juridique attestant de la pleine conformit de linstrument aux normes islamiques. Cet avis est dailleurs annex au contrat de souscription et la documentation mise la disposition de ses clients souscripteurs.

SYNTHSE GRAPHIQUE

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Bibliographie choisie

En franais :

- BENGARAI T., Comprendre la Finance Islamique : Principes, Pratiques et thique, d. Les 4 Sources, Paris, anne 2009. - BOUDJELLAL M., Le Systme bancaire islamique: aspects thoriques et pratiques, d. de l'institut international de la pense islamique Paris, anne 1981. - SIAGH L., L'islam et le monde des affaires, d. d'Organisation : anne 2003 (en franais et en anglais). - Finance islamique la Franaise : un moteur pour lconomie (SECURE FINANCE). - RUIMY M., la Finance islamique, dition sefi, 2008. En arabe : Ahmad Lisn Al-Haqq, Al Wast (en conomie musulmane, politique et entreprises islamiques et contemporaines), anne 2001 (en arabe).

2001 Ahmad Lisn Al-Haqq, Manhaj al-iqtisd al-islm f Intj ath-tharwa wa Istihlkih, en 3 Tomes, d. Dr Al-furqn; Casablanca Maroc (en arabe).

1987

Ibn Rushd Al-qurtub, Bidyat al-mujtahid wa nihyat al-muqtasid, tome II, Dr Alkutub al-ilmiyya, Beyrout, Liban, 2000. -

Abderrahmn Al-jazr, Kitb al-Fiqh al al-madhhib al-arbaa, Tome II et III, dr alkutub al-ilmiyya Beyrout Liban, 1990. 88

LE CONTENU DU GUIDE DE BONNES PRATIQUES DES FONDS DINVESTISSEMENT ISLAMIQUES DE LASSOCIATION LUXEMBOURGEOISE DES FONDS DINVESTISSEMENT (ALFI)
Isabelle RIASSETTO105

1. - Ds 2008, lindustrie des fonds dinvestissement sest positionne sur le segment particulier des fonds islamiques106, sur lequel elle na depuis lors cess de dvelopper une grande expertise. Ce positionnement sinscrit plus largement dans une dmarche proactive du gouvernement destine faire de la place financire du Luxembourg un ple dattractivit pour la finance islamique107. Comme lindique M. Saluzzi, prsident de l'Association luxembourgeoise des fonds d'investissements (Association of the Luxembourg fund industry) (ci-aprs ALFI ), 2012 a t une anne trs active pour la communaut de la finance islamique au Luxembourg avec le lancement de plusieurs fonds conformes la Charia. Le Luxembourg est actuellement le leader en Europe et le numro 5 mondial en termes de nombre de fonds islamiques, avec 41 fonds comptabilisant 4 milliards deuros dactifs sous gestion 108. 2. - Les fonds islamiques ou fonds charia sont des fonds dinvestissement qui respectent les prceptes du droit interne dune religion, celles de la loi islamique ou Charia. Ils appartiennent en ce sens la catgorie des fonds confessionnels ou religieux109. Par ailleurs, ils sont en commun avec les fonds ISR (SRI funds), les fonds thiques (ethical funds) et les fonds dentrepreneuriat social (social entrepreneurship Funds), dinvestir selon des critres

Professeur des Universits en Droit, Universit du Luxembourg. V. en droit luxembourgeois, C. Bataineh et S. Bataineh, La finance islamique : Opportunits et challenges pour le Grand-Duch de Luxembourg, ALJB, Bull. Droit et Banque, n 43, 2008, p. 27 ; O. R. Hoor et G. Bock, Les fonds dactions islamiques au Luxembourg, Les Cahiers du Droit luxembourgeois, 2010, p. 63. Par ailleurs, v. notamment : S. Jaffer (dir.), Islamic Asset Management : Forming the future for sharia compliant investment : Euromoney Books, London, 2004. - S. M. Elfakhani, M. K. Hassan et Y. S. Sidani, Islamic mutual funds, in Handbook of Islamic banking, K. Hassan et M. Lewis (dir.), 2007, chap. 16, p. 256. - G. Saint-Marc, La finance islamique : une alternative pour financer lconomie franaise : Bull. Joly Bourse, 2009, p. 153, 23 ; I. Riassetto, Le faith-based, un concept en droit des affaires , in Les concepts mergents en droit des affaires, Le Dolley E. (dir.), LGDJ-Lextenso d., 2010, p. 163 ; Fonds islamiques, RD bancaire et financier, mai-juin 2011, tude 18, p. 43 ; Les fonds d'investissement confessionnels, in Trait de droit franais des religions, F. Messner, J.-M. Woerhling et P.-H. Prlot (dir.), 2e d. 2013, Litec lexisNexis, n 2549 et s. 107 En 2009, la Banque centrale du Luxembourg a en outre t accepte comme La Banque Centre du Luxembourg est la premire institution europenne intgrer le Conseil des services financiers islamiques (Council of the Islamic Financial Services Board IFSB), en tant que membre associ. 108 ALFI, Communiqu de presse, 11 dcembre 2012. 109 Sur cette question, v. I. Riassetto, Le faith-based, un concept en droit des affaires , in Les concepts mergents en droit des affaires, Le Dolley E. (dir.), LGDJ-Lextenso d., 2010, p. 163 ; Les fonds d'investissement confessionnels, in Trait de droit franais des religions, F. Messner, J.-M. Woerhling et P.-H. Prlot (dir.), 2e d. 2013, Litec lexisNexis, n 2549 et s.
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extra-financiers110. Ils prsentent en outre avec les fonds de partage ou fonds philanthropique (charitable funds, philanthropic funds)111 la caractristique de reverser une quote-part de leurs revenus un organisme de bienfaisance. 3. - Le droit de lUnion europenne ainsi que le droit luxembourgeois des fonds dinvestissement coordonns et non coordonns ne fait pas rfrence aux fonds islamiques. Les textes sont toutefois suffisamment flexibles pour les intgrer. La Commission de surveillance du secteur financier (ci-aprs CSSF ) a prcis le 11 mai 2011, sa doctrine administrative dans une disposition valeur infra-rglementaire sur les OPC et la finance islamique 112. Pour ce qui concerne les aspects fiscaux, les concepts de finance islamique sont intgrs dans des circulaires fiscales113. A titre de comparaison, la mme approche se retrouve en France. Dans le silence du Code montaire et financier et du rglement gnral de lAutorit des marchs financiers (AMF) sur les fonds islamiques, lAMF a adopt, le 17 juillet 2007, la position114 2007-19 Critres extra-financiers de slection de titres : cas des OPCVM se dclarant conformes la loi islamique 115 modifie le 9 janvier 2013116. 4. - LAssociation luxembourgeoise des fonds dinvestissement a publi, le 11 dcembre 2012, un guide de bonnes pratiques pour la domiciliation et ladministration des fonds islamiques au Luxembourg - ALFI Guidelines, Islamic Funds, Collection of best practices for setting up and servicing Islamic funds (ci-aprs le Guide ). Il fournit des lignes directrices destination des professionnels du secteur sur la manire de crer et dadministrer un tel fonds. Cest un recueil de standards de comportements souhaitables de la part des professionnels de la gestion collective qui, comme il laffirme lui-mme, ne peut tre tenu pour une loi, un rglement, ou une circulaire. Il na donc pas de valeur contraignante. Il contient des prcisions intressantes sur les relations entre le droit tatique des fonds dinvestissement et la charia (I), ainsi que sur les spcificits de ces fonds lies leur dimension religieuse (II).

Sur les distinctions, v. I. Riassetto, Fonds confessionnels, prc. V. I. Riassetto, OPC de partage, RD bancaire et fin., janv.-fvr., comm. n 28 ; Les OPC de partage, la croise de la finance et de la philanthropie, Bull. Joly bourse, 2013, p. 89. 112 V. galement le communiqu du 26 janvier 2011, sur les rgles applicables aux sukuk . 113 Ainsi, l'Administration des contributions directes a publi le 12 janvier 2010 une circulaire assimilant le traitement fiscal des principales oprations de finance islamique aux oprations comparables de finance conventionnelle (Administration des contributions directes : Circ., L.G.-A n 55 12 janvier 2010, "Finance islamique"), suivie, le 17 juin 2010, par une circulaire de lAdministration de lenregistrement et des domaines (Administration de lenregistrement et des domaines, Circ. N 749 du 17 juin 2010, Finance islamique contrats dits murabaha et ijara ). 114 Ces positions qui prcisent la doctrine administrative de lautorit de march franaise nont pas valeur contraignante V. Th. Bonneau, Les positions de lAMF, Droit des socits, n 3, mars 2006, Repre 3 ; A. Masson, La force juridique de la doctrine des autorits de rgulation, Bull. Joly Bourse 2006, p. 292. 115 Rev. Mens. AMF, n 38, juill.-aot 2007, p. 75. V. galement La seconde, en date du 2 juillet 2008, porte sur lAdmission aux ngociations dobligations islamiques (sukuk) sur le march rglement franais , Rev. mens. AMF, n 48, juin 2008, p. 15. 116 La modification concerne lintgration de la rfrence aux OPC de partage dfinissant le rgime juridique de la purification.
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I. Les relations entre le droit tatique et la Charia dcrites par le guide


5. Alors que le droit luxembourgeois ne rglemente pas spcialement les fonds islamiques (A), le Guide prcise les conditions dans lesquelles il y est possible dadjoindre une dimension islamique (B) un fonds dinvestissement.

A. - Labsence de rglementation tatique des fonds islamiques


6. Comme le souligne le Guide plusieurs reprises117, il nexiste aucune disposition lgale et rglementaire spcifique relative aux OPC et aux FIS rglementant les fonds dinvestissement islamiques. Il nexiste pas non plus dinterdiction ni dobstacle particulier leur cration118. On observera, quil nest dailleurs pas fait non plus rfrence dautres fonds investissant selon des critres-financiers (fonds ISR, fonds solidaires, fonds thiques etc.). 7. Par consquent, le droit applicable ces fonds est celui des fonds dinvestissements luxembourgeois119. Les fonds dinvestissement coordonns120 sont rgis par la partie I de la loi du 17 dcembre 2010 concernant les organismes de placement collectif (OPC)121, ainsi que par les rglements de la Commission de surveillance du secteur financier (CSSF) N 10-04 portant transposition de la directive 2010/43/UE de la Commission du 1er juillet 2010 portant mesures dexcution de la directive 2009/65/CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles, les conflits dintrts, la conduite des affaires, la gestion des risques et le contenu de laccord entre le dpositaire et la socit de gestion122, ainsi que par le rglement CSSF N 10-05 portant transposition de la directive 2010/44/UE de la Commission du 1er juillet 2010 portant mesures d'excution de la directive 2009/65/CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne certaines dispositions relatives aux fusions de fonds, aux structures matre-nourricier et la procdure de notification123. Les fonds dinvestissements islamiques non coordonns124 sont actuellement rglements par la partie II de la loi de 2010, ainsi que par la loi du 13 fvrier 2007 relative aux fonds dinvestissement spcialiss125 (FIS), modifie par celle du 26 avril 2012126. La transposition
Chap. II, Legal situation, 3. Shariah Board or Shariah advisor 3.2 Role and responsabilities et 3.3. Qualification and appointment. 118 CSSF, Les OPC et la finance islamique, 11 mai 2011 ( comme la loi luxembourgeoise ne comporte pas dobstacles la mise en place de tels OPC, il nexiste pas de prescriptions lgales spcifiques portant sur les OPC sharia de droit luxembourgeois ). 119 V. Guide Chap. IV, Fund administration, 1. Accounting and valuation, 1.1. Valuation and pricing ( As a general rule, all principles laid down by Luxembourg law, regulations and best practice in relation to fund valuation and pricing of Luxembourg domiciled funds apply ) ; Chap. V, Custody et depositary bank, 2 Oversight (depositary bank) and monitoring, p. 17 ( For all Luxembourg domiciled funds, the standard oversight obligations apply, independently if the fund is an Islamic fund or a conventional fund ) . 120 Les fonds dinvestissement coordonns sont des fonds conformes la directive 2009/65/CE du 13 juillet 2009 du Parlement europen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilires, dite directive OPCVM IV 121 Mmorial A - N 239, 24 dc. 2010, p. 3927. 122 Mmorial A - N 239, 24 dc. 2010, p. 3984. 123 Mmorial A - N 239, 24 dc. 2010, p. 4002. 124 Il sagit de fonds non conformes la directive 2009/658/CE. 125 Memorial A - N 13, 13 fv. 2007, p. 367.
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de la directive 2011/61/UE du Parlement et du Conseil du 8 juin 2011 relative aux gestionnaires de fonds dinvestissement alternatifs, dite directive AIFM, fait lobjet du projet de loi n 6471 relative aux gestionnaires de fonds dinvestissements alternatifs dpos, le 24 aot 2012, la Chambre des dputs du Grand-Duch de Luxembourg. 8. - Au niveau infra-rglementaire la position de la CSSF sur Les OPC et la finance islamique exprimant sa doctrine administrative, ne fixe aucune ligne directrice contraignante sur le fonctionnement d'un fonds islamique. De mme, il nexiste pas de label luxembourgeois ou de certificat attestant de la conformit dun fonds la Charia127.

B.- Ladjonction de la dimension islamique un fonds dinvestissement


9. Ladjonction dune dimension religieuse et notamment islamique un fonds dinvestissement par nature conventionnel, autrement dit religieusement neutre, est possible en vertu du principe de libert (1). Ce principe trouve toutefois sa limite dans lordre public (2).

1) Le principe de libert
10. En labsence dinterdiction de principe de la prise en compte des prescriptions religieuses en matire contractuelle applique plus spcialement au domaine financier128, la libert contractuelle permet dintgrer un lment religieux dans lobjet ou les modalits dun contrat129. Entr valablement dans le champ contractuel, llment religieux acquiert force obligatoire et simpose aux parties comme au juge (C. civ., art. 1134, al. 1). Le Guide rappelle ce principe de libert au sujet de contrats passs entre la socit de gestion ou le fonds et les prestataires de services130. La libert contractuelle permet ainsi lexercice de la libert de religion garantie par larticle 9 de la CEDH travers la cration de fonds dinvestissement islamiques. En outre, le droit luxembourgeois des fonds d'investissement est suffisamment flexible pour intgrer cette dimension extra-financire sans avoir lgifrer, sous rserve du respect de lordre public. 11. - La libert contractuelle fonde toutefois d'adjonction - et non la substitution131 - d'une dimension religieuse la dimension conventionnelle 132 ou tatique du fonds dans son
Memorial A - N 63, 30 mars 2012, p. 713. Le rglement CSSF N 12-01du 13 aot 2012 arrtant les modalits dapplication de larticle 42bis de la loi du 13 fvrier 2007 relative aux fonds dinvestissement spcialiss en ce qui concerne les exigences en matire de gestion des risques et de conflits dintrts, Memorial A - N 192, 6 sept. 2012, p. 2756. 127 Chap. III, Fund set-up, p. 11. 128 Une telle interdiction de principe, gnrale et absolue, devrait tre juge comme contraire larticle 9 de la CEDH, car selon son paragraphe 2 : La libert de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire lobjet dautres restrictions que celles qui, prvues par la loi, constituent des mesures ncessaires, dans une socit dmocratique, la scurit publique, la protection de lordre, de la sant ou de la morale publique, ou la protection des droits et liberts dautrui . 129 Sur la contractualisation du fait religieux, I. Riassetto, Religion et contrat, in Trait de droit franais des religions, op. cit., n 1772 et s. et, plus spcialement sur les fonds confessionnels, Les fonds d'investissement confessionnel, in Trait de droit franais des religions, op. cit, n 2570. 130 Chap. III, Fund set-up, 2 Agreements, p. 11 ( In contractual relationship, the parties are always free to submit their relations to Shariah () ). 131 Lorsque la rgle est imprative, v. infra, n 17.
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rglement/statuts, les bulletins de souscription, mais encore dans les contrats pass avec des prestataires de services. Il est ainsi loisible de crer toutes sortes de fonds dinvestissement : de lOPCVM coordonn bnficiant du passeport europen pour la commercialisation de ses parts aux OPC et FIS islamiques. En fonction de leur politique dinvestissement et la composition de leur actif il est possible de crer des fonds indiciels islamiques (Islamic index funds), des fonds de capital-risque islamique (Shariah private equity fonds), fonds sukuk (Sukuk funds), Hedge funds islamiques ou fonds de gestion alternative islamique (Shariah compliant hedge funds)133, fonds actions islamiques (Islamic equity funds), fonds trackers (Shariah compliant ETFs),fonds dinvestissement immobiliers islamiques (Islamic Real estate investment funds), fonds murabaha (murabaha Fund), fonds islamique marchandises (Islamic commodity funds) et des fonds ijara (ijara funds). Le Guide ajoute quil est possible de crer lintrieur dun fonds compartiments conventionnel (umbrella fund), des compartiments islamiques (islamic sub-funds)134, ct de compartiments conventionnels. Bien que le Guide ny fasse pas rfrence, il nest pas interdit non plus denvisager de crer des parts confrant des droits spcifiques135 ou des parts traantes136 donnant droit aux revenus affrents des actifs halal. 12. - Il importe toutefois que cet lment religieux soit expressment entr dans le champ contractuel, car les obligations engendres par les contrats de droit tatique sont par nature neutre. Ainsi, appartient-il la socit de gestion ou lOPC dinclure dans le prospectus de ce dernier les lments religieux pertinents (politique dinvestissement et en particulier les exclusions, Sharia Board, Sharia audit, valorisation, purification). A cet effet, le Guide de bonnes pratiques de lALFI indique les mentions recommandes137. Il en va de mme des contrats passs entre un fonds islamique ou sa socit de gestion et les diffrents prestataires de services138. 13. Il convient de remarquer que lentre dans le champ contractuel de llment religieux ne fait pas du fonds islamique un fonds soumis la loi religieuse. Il demeure soumis au droit luxembourgeois, mme si certains de ses lments sont conformes aux prceptes de la Charia : prohibition de lintrt (riba) activits illicites (haram)139, spculation, jeu et pari (maisir), achats-reventes entre les mmes parties (bay al inah), ainsi que lala ou l'incertitude

Le terme est employ par la pratique, par opposition celui d'"islamique". Ils prsentent la particularit dutiliser les drivs en stratgie de couverture dactifs et non de spculation. V. notamment A.-A. Jobst, Derivatives in Islamic finance in Islamic capital market : products, regulation and development, Jeddah, Islamic Research & Training Institute/Islamic Development Bank, 2007, p. 97 ; Islamic Economic Studies 2007, vol. 15, n 1. A. Bellalah, Handbook on Islamic finance innovation : Islamic funds, structured products and derivatives, World Scientific Publ., 2011. O. I. Bacha, Derivatives instruments and Islamic finance : some thoughts for a consideration : International Journal of Islamic Financial Services 1999, vol. 1, n 1. 134 Chap. II, Legal situation, 2. Shariah or Islamic Law, 2.1 Islamic funds, spc. p. 7. V. galement en droit franais, I. Riassetto, Fonds islamiques, RD bancaire et financier, mai-juin 2011, tude 18, p. 43 ; Fonds confessionnels, in Trait de droit franais des religions, Litec LexisNexis, 2e d. 2013, n 2568. 135 V. I. Riassetto, Fonds islamiques, art. prc., n 11. 136 V. I. Riassetto et N. Duguay, Parts traantes et FCP, Bull. Joly Bourse janv. 2011, p. 57. 137 Chap. III, Fund set-up, 1, Prospectus, p. 11 ( In contractual relationship, the parties are always free to submit their relations to Shariah () ). 138 Chap. III, Fund set-up, 2, Agreements, pp. 11-12. 139 V. infra, n 35.
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(gharar) sur laquelle se fonde la prohibition des contrats termes (drivs, forward et futures).

b) La limite tire de lordre public


14. La cration de fonds dinvestissement islamiques ncessite le respect tout moment de lordre public. Fonde sur de nombreux textes intressant la libert de religion140, mais galement sur l'article 6 du Code civil, cette limite recouvre non seulement les dispositions de droit pnal (1), mais aussi toutes les rgles impratives de droit luxembourgeois applicables en la matire (2).

1 Les dispositions pnales


15. La cration et le fonctionnement dun fonds dinvestissement islamique doit respecter des dispositions pnales de droit commun figurant dans le Code pnal luxembourgeois et, le cas chant, des dispositions pnales spciales de la loi du 17 dcembre 2010 relative aux organismes de placement collectifs, ainsi que celles de la loi du 12 novembre 2004 relative la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme. A ce propos, le Guide comporte certains dveloppements relatifs la lutte anti-blanchiment. Il rappelle que les rgles en la matire sappliquent aux fonds islamiques de la mme manire quaux fonds conventionnels. Au titre de la purification des revenus, il prcise que les dons doit tre filtrs travers les listes noires, afin de vrifier que ces rgles sont appliques. Dans le but de limiter le risque, les organismes de bienfaisance bnficiaires doivent tre mentionns dans le prospectus du fonds141. De plus, avant tout versement, lidentit des bnficiaires doit tre vrifie conformment aux circulaires de la CSSF Identification et dclaration des relations daffaires avec les milieux terroristes 142. Le Guide souligne galement que les investisseurs en fonds dinvestissement islamiques sont ouverts aux investisseurs musulmans et non-musulmans143. La rgle se justifie par le principe de non-discrimination sanctionn pnalement par les articles 454 457 du Code pnal Luxembourgeois. A titre dillustration, un distributeur dinstruments financiers islamiques ne peut refuser ses produits des clients nappartenant pas la religion musulmane, comme il ne saurait inversement, les rserver des clients appartenant cette religion144. En outre, le client personne morale, ne peut tre cart, en raison de sa nationalit145 ou de la religion de ses membres ou de certains dentre eux, groupes ou communauts (C. pn., art. 454, al. 2). 16. - Est-il possible de trouver prtexte lactivit de linvestisseur non conforme la Charia pour lui refuser le droit de souscrire ? Concrtement, peut-on refuser un fonds dinvestissement conventionnel ayant en portefeuille des titres mis par des entreprises en
V. par ex. CEDH art. 9. Idem en France, V. Position AMF, n 2007-19 142 Disponibles sur le site http://www.cssf.lu/ 143 Chap. I Background and definitions, p. 3 ; Chap. IV, Fund administration, 1.Accounting and valuation, 1.4. Purification, p. 15. 144 A titre de comparaison, lAutorit des marchs financier (AMF) la rappel dans sa position relative aux Critres extra-financiers de slection de titres : cas des OPCVM se dclarant conformes la loi islamique , prc. 145 Une discrimination ne peut tre opre raison de la nationalit des clients, personnes physique ou personnes morale.
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relation avec le jeu ou bien un dbitant de boissons alcooliques dinvestir dans un fonds islamique ? Le Guide voque la possibilit de restrictions en ce sens146. Une telle restriction reviendrait cependant prsumer qu'il ne respecte pas les prceptes religieux autrement dit qu'il ne pratique pas et, partant, poser une condition tenant au respect des prescriptions religieuses. Dans le mme esprit, dans le cadre de lobligation de connatre son client (Know your customer - KYC ), il est logique dadmettre que le distributeur de fonds ne peut interroger son client sur son ventuelle religion dans la mesure o celle-ci na pas tre prise en compte positivement ou ngativement dans le cadre de la commercialisation du produit, principe de non discrimination oblige. Il convient dajouter que larticle 455-4 du Code pnal luxembourgeois prohibe formellement la discrimination dans des publicits. Aussi, les documents publicitaires pour les fonds islamiques ne doivent pas mentionner le terme musulman , si ce nest pour prciser que le fonds est ouvert sans distinction des musulmans et des non-musulmans. 17. - Dautre part, le respect de lordre public sentend du respect de dispositions impratives auxquelles les acteurs ne peuvent droger. Le Guide de lALFI souligne en ce sens que les OPC islamiques doivent se conformer aux dispositions de la loi de 2010 et de la loi de 2007, ainsi qu toutes autres lois et rglements applicables tout moment durant leur existence147. Au sujet des contrats passs entre le fonds ou sa socit de gestion et les prestataires de services, il mentionne cette rserve tire de labsence de contradiction avec les rgles dordre public148. Il indique galement quen cas de divergence entre les lois luxembourgeoises et les principes de la Charia, les premires lemportent149. Cest dire quil ne peut tre drog au droit tatique impratif pour un motif religieux. Les clauses ne produiraient aucun effet. La solution peut sexpliquer par le fait que la rglementation des fonds dinvestissement est imprative en ce quelle poursuit la fois un but de protection des investisseurs et lintgrit du march. Il ne peut donc y tre drog hormis lorsque la loi le prvoit. Le respect des principes de la Charia peut donc conduire le gestionnaire du fonds ajouter des lments la rglementation existante. Elle ne peut en revanche le justifier la contredire ou lui substituer une rgle islamique, sauf si la disposition tatique n'est pas imprative. Ainsi, lagrment dun fonds dinvestissement islamique requiert, en labsence de rgime spcial trouvant sa source dans le droit tatique, le respect de la rglementation gnrale y affrente. Cet agrment nest pas un agrment confessionnel , et plus spcialement un agrment de finance islamique , mais un agrment conventionnel , identique celui obtenu pour tout fonds dinvestissement dpourvu de toute coloration religieuse. Toutes les dispositions lgales et rglementaires y affrentes doivent tre respectes. La dimension religieuse vient seulement sajouter la dimension conventionnelle et non sy substituer
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V. ALFI Guide, However restrictions might apply if applications for subscriptions would be submitted from institutions or organisations engaged in a non Shariah compliant activity. In principle, there is no requirements to verify if the money used to pay for subscription is derived from a Shariah compliant activity (Chap. II, 4, p. 9) 147 Chap. II, Legal situation, 1. 1. Law of 17 December 2010 and Law of 13 February 2007, 1.1. Applicable laws, p. 5. 148 Chap. III, Fund set-up, 2. Agreements, p. 11 ( () as long as such additionnal clauses do not contravene with rules of Luxembourg public order ). 149 Chap. II, Legal situation, 1. 1. Law of 17 December 2010 and Law of 13 February 2007, 1.3. Discrepancies between Luxembourg Law et Shariah principles, p. 5.

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ou la contredire. Ainsi, toutes les dispositions spcifiques fondes sur les principes de la Charia introduites dans le prospectus du fonds doivent tre conformes au droit luxembourgeois. 150. Il en va de mme du respect de la politique dinvestissement des OPCVM151. 18. - La CSSF vrifie le respect des rgles dordre public intressant les fonds dinvestissement. Son pouvoir est toutefois limit la vrification de la conformit aux rgles de droit tatique. En tant quautorit de march tatique tablissement public dans un tat o le droit tatique nest pas confessionnel, elle ne saurait exercer un contrle sur la dimension religieuse ajoute la dimension conventionnelle152. Elle prcise dailleurs qu en tant quinstitution laque dune part et en labsence des capacits dapprciation spcifiques des prceptes de la Sharia dautre part, il ne revient pas la CSSF de porter un jugement de fond sur la conformit de la politique dinvestissement dun OPC sharia par rapport aux enseignements de la sharia 153. Il nappartient ds lors pas lautorit de surveillance de sexprimer cet gard 154. Elle ne peut instaurer un contrle ex ante sur le bien fond religieux des critres de slection des titres ou un contrle ex post de ladquation religieuse de cette slection. Il reste quau titre de lexercice de son pouvoir de contrle, elle doit veiller ce que linformation dlivre aux investisseurs soit claire, exacte et non trompeuse. Elle peut ainsi tre amene connatre de la non-conformit la norme religieuse travers la notion dinformation inexacte ou trompeuse, lorsquil sagit de prononcer des sanctions administratives. 19. - Il en va de mme du juge. En effet, la non-conformit religieuse dun produit financier qui naurait dislamique que le nom155 peut tre apprhende en droit tatique sous langle du vice du consentement, du dfaut de conformit ou de linformation inexacte ou trompeuse. Cest pourquoi, il pourra solliciter une expertise religieuse, afin de dterminer la non-conformit du produit la norme religieuse. Cette expertise ne le lie naturellement pas. Et il ne peut connaitre que dun manquement une obligation dinformation tatique, mme si celle-ci revt une coloration religieuse. 20. - Aprs avoir mis laccent sur le fait que les lois, rglements et standards de bonne conduite sont indistinctement applicables aux fonds dinvestissements conventionnels ou islamiques, le Guide apporte de trs nombreuses prcisions sur les spcificits lies la dimension religieuse de ces fonds.

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Chap. III, Fund set-up, 1. Chap. II, Legal situation, 1. Law of 17 December 2010 and Law of 13 February 2007, 1.1. Applicable laws, p. 5 ( Particular attention should be paid to the elegibility of assets for UCITS created under the 2010 Law ). 152 V. I. Riassetto, Les fonds thiques et socits commerciales, in Mlanges en l'honneur de D. Schmidt, Joly, 2005, p. 299 ; Les fonds islamiques, RD bancaire et financier, mai-juin 2011, tude 18, p. 43 ; Les fonds d'investissement confessionnels, in Trait de droit franais des religions, prcit, n 2571. 153 CSSF, Les OPC et la finance islamique, 11 mai 2011. 154 CSSF, Finance Islamique, La finance islamique sur la place de Luxembourg, http://www.cssf.lu/fr/financeislamique/ 155 Sur la rfrence au caractre islamique dans la dnomination dun fonds dinvestissement, v. infra, n 44.

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II. Les spcificits du fonds islamique explicites par le guide


21. Le Guide de lALFI dtaille les spcificits des fonds islamiques tout en formulant de nombreuses recommandations intressant la constitution et ladministration des fonds domicilis au Luxembourg. Certaines intressent plus particulirement les acteurs (A), dautres le fonctionnement (B) du fonds islamique. On remarquera quil prcise galement qu' dfaut d'amnagement particulier ngoci avec ladministrateur et la banque dpositaire, le calendrier luxembourgeois est applicable et non le calendrier islamique156.

A. -Les spcificits intressant les acteurs du fonds islamique


22. Le caractre islamique dun fonds dinvestissement affecte lactivit des acteurs de droit tatique en ce quils doivent se plier aux principes de la Charia (a). Il suscite galement lintroduction dun organe spcial : le conseil ou le conseiller Charia (b).

1) Les spcificits tenant aux activits des acteurs de droit tatique 1 Le gestionnaire du fonds
23. Le gestionnaire interne (conseil dadministration ou directoire pour les socits dinvestissement ayant recouru la forme de la socit anonyme de droit luxembourgeois) ou externe (socit de gestion) du fonds dinvestissement est tenu de grer le fonds dinvestissement en conformit avec les principes de la Charia.157 Bien que le Guide ne le mentionne pas, rien ninterdit quune socit de gestion islamique puisse tre agre par la CSSF si elle respecte les rgles tatiques en la matire. Lagrment est en effet un agrment conventionnel auquel s'ajoute une dimension religieuse.

2 Le dpositaire
24. - Le Guide prcise les standards de comportement relatifs la banque dpositaire des actifs des fonds islamiques. Bien quil ne lnonce pas, il est admis que le dpositaire na pas tre ncessairement une banque islamique. Il n'en doit pas moins conserver les actifs de lOPCVM sur des comptes non rmunrs, dans le respect des rgles de la Charia. Le Guide recommande toutefois que les conditions applicables louverture de comptes soient adaptes, afin dliminer toutes les dispositions en relation avec lexistence dintrts (dbiteurs et crditeurs). En particulier, il importe deffectuer une sgrgation des comptes espces islamiques158 par rapport aux comptes espces conventionnels. Les facilits de crdit, supposer quelles soient ncessaires, ainsi que la gestion des liquidits ne peuvent tre pratiques qu travers des produits et techniques islamiques spcifiques. 25. - Un grand nombre dactifs islamiques sont enregistrs auprs des chambres de compensations internationales et leur rglement est similaire celui des actifs conventionnels. Toutefois et en fonction du niveau de conformit avec les principes de la Charia, le conseil ou le conseiller Charia peut, dans le but de satisfaire linvestisseur, demander ce que les actifs
Dans nombre de pays musulmans, les jours ouvrables vont en effet du dimanche au jeudi (UEA, Bahrain) ou du samedi au mercredi (Arabie saoudite, Sultanat dOman). 157 V. infra, n 33 et s. 158 Ils ne peuvent admettre de dcouvert.
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islamiques soient dtenus en comptes sgrgus un niveau individuel ou en compte omnibus. Les actifs islamiques ne doivent cependant pas tre mlangs avec des actifs conventionnels. Pour se conformer totalement aux principes de la Charia, le rglement des oprations doit tre effectu sur une base relle. En dautres termes, le gestionnaire du fonds ne peut utiliser les actifs, espces incluses, tant quils nont pas t crdits sur le compte159. Le Guide recommande que le contrat de tenue de compte prcise en dtail les procdures applicables. Dans le cas de retard dans le rglement, aucun intrt dbiteur ne peut tre support par le fonds. Des pnalits de retard peuvent tre mise la charge du fonds, si cela a t convenu et a fait lobjet dune information adquate. 26. Pour ce qui concerne la fonction de contrle du dpositaire, le Guide observe que comme la grande majorit des fonds islamiques sont des fonds actions qui rpliquent des indices islamiques, ce contrle est, par voie de consquence, ais raliser160. En raison de lindpendance qui caractrise les acteurs de la gestion collective, il peut tre suggr que le conseil ou le conseiller Charia ne saurait interfrer, a fortiori se substituer au dpositaire dans sa mission de contrle de conformit aux dispositions lgales et rglementaires tatiques, laquelle ne peut dailleurs lui tre valablement dlgue. Seul le contrle de la conformit religieuse incombe au comit Charia. Rciproquement, le dpositaire nest pas responsable du contrle de conformit religieuse, sauf comme le prcise le Guide en cas de stipulation en ce sens dans le contrat pass entre le fonds et le dpositaire.

3 Lagent de transfert
27. Le Guide rappelle que les procdures visant connaitre son client (Know your Customer - KYC) et de lutte anti-blanchiment (Anti Money Laundering - AML) sappliquent aux fonds domicilis au Luxembourg quils soient conventionnels ou islamiques. En gnral, lagent de transfert na pas lobligation de vrifier la conformit des sommes dargent issues des souscriptions avec les principes de la Charia. Toutefois, dans le cas o le promoteur dcide dabandonner la problmatique de la purification et la Zakat linvestisseur, lagent de transfert doit tre en mesure de communiquer ce dernier toutes les informations pertinentes.

b) Lintroduction dun conseil ou conseiller Charia


28. Le Guide fournit un certain nombre dinformations et de recommandations relatives au conseil - comit - ou au conseiller Charia (Shariah Board)161. Il sagit dun organe collgial compos dexperts de droit musulman nomms par une institution publique ou prive. Cet organe a pour mission de vrifier la conformit des transactions avec les principes du droit et de lthique islamiques. Le Guide permet de choisir entre la formule collgiale du comit ou un conseiller unique, personne physique. 29. - Il nexiste aucune obligation lgale ou rglementaire de dsigner un Shariah board, ni de conditions spcifiques poses par la CSSF. Le Guide indique quen pratique, la nomination du comit ou du conseiller Charia est fonde sur une dcision du conseil dadministration ou de la socit de gestion du fonds. Sauf si le conseiller Charia individuel est galement membre
Toutefois, sur certains marchs le rglement peut tre contractuel (standard ou pratique de march). Toutefois, la priode de grce (grace period), savoir la priode pendant laquelle le gestionnaire du fonds doit vendre un actif qui ne rpond plus aux critres de conformit islamique doit avoir t accepte et avoir fait lobjet dune information adquate. 161 Chap. II, Legal situation, 3. Shariah Board or Shariah advisor., pp. 8-9.
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du conseil dadministration du fonds ou de la socit de gestion, sa nomination nest pas soumise une approbation individuelle de la CSSF. Il souligne en outre galement que les comits Charia des diffrents fonds sont composs dexperts (scholars) diffrents. Ces experts doivent avoir des comptences et lexprience en matire religieuse et financire (Fiqh-al-Muamalat)162. Ils peuvent tre membres de lAAOIFI (Accounting and auditing of Islamic Financial Institutions - Bahrein) ou de lIFSB (Islamic Financial Services Board - Malaisie). La CSSF a toutefois prcis que Lorsque ce conseil a un rle dcisionnel, les membres ne sont ligibles que sous la condition davoir lhonorabilit et lexprience requises au gard galement la politique dinvestissement de lOPC concern. A cette fin, lidentit des membres, ainsi que toute personne leur succdant dans leurs fonctions, doit tre notifie immdiatement la CSSF . Conformment aux standards de lAAOIFI, auxquels se rfre le Guide, le conseil Charia devrait se composer dau moins trois membres et ne devrait pas inclure un directeur ou un actionnaire ayant une influence significative. Cela permet ainsi de prserver leur indpendance. 30. Le Guide prcise ensuite le rle du conseil ou du conseiller Charia163. Il a essentiellement un rle de conseiller. Il consiste dans la lgitimation thique et religieuse des dcisions dinvestissement, laquelle prend la forme de lmission davis (fatwas), certifiant la conformit islamique des produits financiers. Son rle consiste en gnral dans la validation ou le rejet des investissements soumis son expertise, mais galement llaboration de nouvelles solutions dans le cadre de leur aide apporte aux gestionnaires dans le choix des investissements. Le conseil Charia peut en ce cas tre qualifi de comit consultatif dexperts de lIslam164. Il peut toutefois avoir un rle dcisionnel165. Selon le Guide, rien ninterdit en effet un administrateur du fonds ou de la socit de gestion dtre un expert de finance islamique et agir en qualit de conseiller Charia individuel166. Par comparaison en droit franais, lAMF impose lautonomie de la socit de gestion entendue comme excluant par exemple, que la slection des actifs soit ralise par une entit distincte de la socit de gestion en charge de la gestion financire de lOPCVM 167, sachant que ceci nexclut pas en revanche quune entit distincte mette un avis sur des actifs slectionns par la socit de gestion pour lapplication des critres extra financiers aux actifs prslectionnes par cette dernire . Elle prcise galement quil sagit dun avis a posteriori sur des valeurs dj slectionnes par le grant168.

Le code indique que les qualifications des membres sont calques sur celles prcdemment requises pour lexercice de lijtihad. Le Guide prcise six conditions qui rencontrent un large consensus parmi les scholars : une bonne connaissance des principes de la loi islamique, une connaissance suffisante de lArabe, une matrise de la mthodologie dinterprtation des textes fondateurs (Coran et Hadith) dment authentifie ; une bonne connaissance des standards et rgles de la jurisprudence ; une connaissance suffisante des problmes de consensus, approbation par ses pairs comme un scholar en particulier en termes de fiqh. 163 Chap. II, Legal situation, 3. Shariah Board or Shariah advisor, 3.2, Rle and responsibilities, p. 8 164 Un parallle peut tre, notre avis, trac entre le comit Charia et les nombreux comits existant en droit des socits. 165 CSSF, Les OPC et la finance islamique, 11 mai 2011. 166 V. supra, n 29. 167 Position AMF n 2007-19 Critres extra financiers de slection des actifs et application aux OPCVM se dclarant conformes la loi islamique, p. 1. 168 Position AMF n 2007-19, prcite, p. 2.

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31. En labsence de disposition relative la responsabilit du comit ou du conseiller Charia dans le droit des socits et le droit des fonds dinvestissement luxembourgeois, leur responsabilit repose sur le contrat pass entre le fonds ou la socit de gestion et le comit ou le conseiller Charia. Nous ajouterons que le droit commun de la responsabilit dlictuelle pourrait, le cas chant, trouver application. Lmission dun avis erron ou trompeur devrait permettre dengager la responsabilit civile des membres du comit ou le conseiller Charia individuel. Le Guide rserve lhypothse dans laquelle ce dernier est membre du conseil dadministration du fonds ou de la socit de gestion. Si tel est le cas, les dispositions de larticle 59 de la loi du 10 aot 1915 sur les socits commerciale ont vocation sappliquer.

B. -Les spcificits intressant le fonctionnement du fonds islamique


32. Le fonctionnement dun fonds islamique exprime ses particularits travers les rgles relatives sa gestion (1), ainsi qu linformation spcifique des porteurs de parts (2).

1) La gestion du fonds dinvestissement


33. Le respect des rgles de la Charia confrent aux fonds dinvestissement leur originalit par rapport aux fonds conventionnels sur le terrain de sa politique de leur politique dinvestissement (a), de leur la comptabilisation et valuation (b), ainsi quen ce qui concerne la purification des leurs revenus (c).

a) La politique dinvestissement islamique


34. Un fonds islamique prsente la particularit dinvestir son actif conformment aux prescriptions de la Charia169. La slection des investissements sopre sur le fondement de filtres dinvestissement islamiques ngatifs permettant de sassurer que la socit dans laquelle le fonds investit exerce une activit conforme la Charia170. Le Guide rappelle que le filtre sapplique non seulement la date de la prise de dcision dinvestissement, mais galement aprs que linvestissement ait eu lieu sur une base rgulire, afin de s'assurer que les entreprises cibles sont toujours conformes la Charia. Cest une application du principe de permanence des exigences islamique. Soulignons qu dfaut, lactif doit tre revendu171. 35. Le filtre est appliqu deux niveaux : lactivit commerciale et la structure financire de la socit cible. Le Guide indique au sujet de lactivit des socits cibles que le filtre vise exclure du portefeuille les titres mis par des socits traitant avec des activits et/ou produits impurs religieusement. Il dresse une liste illustrative dactivits prohibes : 169 170

La production, la vente, labattage et la distribution de produis porcins ; La promotion de la pornographie or des divertissements pour adultes, quelle que soit leur forme ; Le secteur du jeu, comme les casinos, les loteries, les socits de pari, les jeux de hasard sur Internet ; La banque et lassurance conventionnelle ;

Chap. II, Legal situation, 2. Shariah or Islamic Law, 2.1. Islamic Funds, p. 6. Chap. II, Legal situation, 2. Shariah or Islamic Law, 2.2. Shariah Screening, p. 7. 171 Les produits de cette revente seront reverss un organisme de bienfaisance.

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Le domaine du divertissement pur, comme les films, le thtre, le cinma ; Le secteur de la dfense ou de larmement ; Lindustrie du tabac ou de lalcool (cela inclut les producteurs, les vendeurs et distributeurs) et Tout autre type de socit qui pourrait tre prohibe par le conseil ou conseiller Charia.

Le Guide souligne la difficult de qualifier certaines activits. Ainsi, de nombreux commerces halal tels que les piceries, les supermarchs, les compagnies ariennes, les htels et les restaurants peuvent tirer une partie de leurs bnfices dactivits interdites, comme celle de vente de lalcool. Dans ces cas les experts de finance islamique autorisent linvestissement, condition que les dividendes issus de ces activits soient purifis172. De point de vue de la structure financire de la socit cible, la plupart des experts de finance islamique saccordent sur le fait quil est trs difficile de trouver des socits mettrices totalement conformes la Charia, savoir des socits nayant aucune dette conventionnelle et dintrts sur leur bilan173. Aussi, la finance islamique a dvelopp trois critres gnraux de tolrance applicables des socits dont le total des dettes du bilan est infrieur 33 % de la capitalisation boursire moyenne sur les douze derniers moins, que le Guide prsente titre dexemple174. 36. Le Guide rappelle quafin de faciliter la prise de dcision dinvestissements des gestionnaires de fonds islamiques, il existe de nombreux indices islamiques (par exemple, Nasdaq, MSCI, Dow Jones, FTSE, S & P etc.) Les critres de slection des titres pouvant tre diffrents dun indice lautre, les fonds islamiques peuvent donc dcider de rpliquer un indice islamique plutt quun autre selon leur propre orientation religieuse.

b) La comptabilisation et lvaluation
39. Dans ses dispositions relatives lvaluation et la valorisation des actifs, le Guide insiste sur le fait que le valorisateur doit possder un haut niveau dexpertise concernant lvaluation et la fixation des prix des actifs islamiques175. Si les grands fournisseurs de donns du march enregistrent les prix de la plupart des sukuk, pour dautres instruments, les prix peuvent toutefois ntre disponibles qu travers une modlisation interne ou le recours des courtiers. Aussi, le gestionnaire du fonds doit-il sassurer que le systme de valorisation est solide et quil produit des rsultats prcis.
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Sur la purification, v. infra, n 41 et s. Chap. II, Legal situation, 2. Shariah or Islamic Law, 2.2. Shariah screening, p. 7. 174 Chap. II, Legal situation, 2. Shariah or Islamic Law, 2. 1. Islamic funds, pp. 7-8 (The first criteria aim at restricting the amount of interest-based debt in the balance sheet of target companies. To that extent, companies whose interest-based debt divided by their 12-month average market capitalisation exceeds or is equal to 33% will not be considered as Shariah compliant and are therefore prohibited. / The second criteria aim at restricting investment in companies with excessive accounts receivable. Indeed, companies whose accounts receivable divided by their 12-month average market capitalisation exceeds or is equal to 33% will not be considered as Shariah compliant and are therefore prohibited./ The third criteria aim at restricting investment in companies with excessive amounts of interest-bearing securities and cash. To that extent, companies whose total cash and interest-bearing securities divided by their 12-month average market capitalisation exceeds or is equal to 33% will not be considered as Shariah compliant and are therefore prohibited. 175 Chap. IV, Fund administration, 1. Accounting and valuation, 1. Valuation and pricing, p. 14

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La valorisation des actifs islamiques peut comme celle de certains actifs conventionnels ncessiter le recours des valorisateurs spcialiss. Dans ces cas, le Guide recommande au gestionnaire de valider les prix proposs. Il envisage galement la soumission de modles de valorisation des rvisions priodiques, au minimum annuellement176. 40. Certaines transactions conformes la Charia peuvent rencontrer des difficults de traduction en comptabilit conventionnelle, en particulier lorsquelles combinent plusieurs instruments. Ainsi, le Livre journal doit-il tre adapt pour tenir compte des profits et des pertes sur instruments islamiques tels que les sukuk, la murabaha et le wakala. Le Guide recommande que toutes rfrences lintrt soient remplaces par profit ou perte 177. Le processus de saisie des oprations peut ou non tre entirement automatis selon le type dinstrument. Le Guide indique quen rgle gnrale, lorsquun instrument comme un sukuk est dtenu, la transaction fait lobjet du mme traitement automatis de bout en bout178 quune obligation conventionnelle. Le Guide de lALFI dtaille dans son chapitre VI les possibilits dutilisation de structures conformes la Chari 179, dans un contexte dOPCVM coordonn. 41. - Il convient de remarquer que lAAOIFI a dict sur ce point un certain nombre de standards intressant laudit et la comptabilit des fonds islamiques. Une information relative un audit islamique indpendant, sil en est, devrait tre galement indique dans le prospectus.

c) La purification de revenus
42. - La quote-part dite impure des revenus du fonds islamique nayant pu tre apprhende travers les filtres de slection des titres peut tre purifie . Le Guide explique les diffrentes mthodes de purification retenues en pratique180. Ainsi, certains fonds payent simplement un montant forfaitaire de purification (en gnral 5 %181) sans calculer prcisment celui des revenus illicites, alors que pour dautres le gestionnaire calcule les revenus non autoriss de manire trs dtaille182. Certains fournisseurs dindices dterminent pour leur part les facteurs de revenus illicites, lesquels facteurs peuvent en consquence tre systmatiquement appliqus au dividende dgag. Il incombe en gnral au conseil ou au conseiller individuel Charia de veiller ce que les revenus impurs sont calculs pour chaque fonds et que le pourcentage correspondant est dduit des revenus, puis transmis aux investisseurs pour sassurer quils sont de ce fait compltement halal. Les mthodes de calcul peuvent diffrer dun fonds lautre ou dun conseil Charia lautre, selon les prfrences des experts religieux.

Le prospectus du fonds devrait clairement tablir et fournir des dtails sur la politique de valorisation du fonds et les valorisateurs privilgis. 177 Le traitement comptable des produits islamique doit tre prcis dans le prospectus du fonds. 178 Traitement STP (Straight-ThroughProcess). 179 Il sagit de lArbun, de lIjarah, de lIstisnaa, de la Mudaraba, de la Murabaha, de la Musharakah, du Tawarruq, du sukuk et du Salam. 180 Chap. IV, Fund administration, 1. Accounting and valuation, 1.4. Purification, pp. 14-15. 181 Chap. II, Legal situation, 2. Shariah or Islamic Law, 2.1. Islamic Funds, p. 7. 182 Par exemple, il dtermine le montant de purification correspondant la portion illicite de chaque dividende.

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43. - Ladministrateur du fonds doit en principe toujours publier la valeur nette dinventaire dduction faite des ajustements lis la purification. L o un pourcentage fixe est appliqu pour calculer le montant du dividende impur, ce dividende est comptabilis sur une base mensuelle ou trimestrielle et pay lorganisme de bienfaisance la fin de la priode convenue (en gnral tous les trimestres). 44. - Ces montants peuvent tre distribus des organismes de bienfaisance appropris ou un fonds philanthropique (charitable funds)183 spcialement cr cet effet, sous le contrle des experts religieux. Lentit bnficiaire, qui doit satisfaire aux exigences de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme184, doit tre mentionne dans le prospectus185. Il convient dobserver que le Guide ne pose pas de critres particuliers concernant les bnficiaires186. Il ne prcise pas non plus la nature et le rgime des versements187. Ce versement constitue juridiquement un don de la part de linvestisseur et est soumis la fiscalit y affrente. 45. - Le Guide souligne utilement que la question de la Zakat (aumne)188 est complique par un certain nombre de facteurs propres aux investisseurs (revenus, sa famille, sa sant etc.) chappant la sphre de contrle du fonds islamique. Il recommande en consquence que les montants destins tre purifis soient traits au niveau de linvestisseur. Concrtement, le montant de la quote-part impure doit tre calcul et communiqu aux investisseurs, qui peuvent alors choisir de purifier ou non leurs investissements. Alors mme lorsque la question est laisse au soin de linvestisseur, le fonds peut envisager de demander son conseil Charia dlaborer des lignes directrices pour le calcul de la Zakat sur les bnfices dgags travers les investissements dans ce fonds. Ces lignes directrices doivent tre publies aux fins dinformation des investisseurs.

2) Linformation des investisseurs


46. - Le Guide indique que la dnomination du fonds devrait faire rfrence sa politique dinvestissement conforme la Charia. Cette prcision doit tre approuve, car elle participe de linformation des porteurs de parts. Ces derniers doivent en effet pouvoir immdiatement savoir que le fonds est un fonds islamique et non un fonds conventionnel. Il peut tre ajout que cette rfrence doit tre explicite et non trompeuse, en particulier avec dautres fonds investissant selon des critres extra-financiers. Cest pourquoi, notre sens la seule rfrence

Par comparaison en droit franais, le rglement gnral de lAMF et la position AMF la position n 2012-15, du 7 novembre 2012, relative aux Critres applicables aux OPC de partage ont prcis la notion et le rgime des OPC de partage, v. I. Riassetto, OPC de partage, RD bancaire et fin., janv.- fvr., comm. n 28 ; Les OPC de partage, la croise de la finance et de la philanthropie, Bull. Joly bourse, 2013, p. 89. 184 V. supra, n 15. 185 Chap. III, Fund set-up, 1. Prospectus, p. 11. 186 Par comparaison en droit franaise, la position AMF n 2007-19 Critres extra financiers de slection des actifs et application aux OPCVM se dclarant conformes la loi islamique, mod.9 janvier 2013 renvoie sa position n 2012-15 sur les critres applicables aux OPC de partage lorsque lOPCVM sengage verser un don directement ou indirectement une ou plusieurs entits prdtermines. 187 Comp. en droit franais, la position AMF 2012-15 : critres applicables aux OPC de partage. 188 Le Guide souligne que la Zakat et la purification sont deux choses diffrentes mme si elles ne sont pas sans rapports. En effet, la Zakat qui est lun des piliers de lIslam est une forme de taxe islamique destine satisfaire lobligation de pratiquer laumne envers les ncessiteux. La purification dans la gestion de portefeuille consiste dans le nettoyage dun portefeuille de ses lments impurs.

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lthique est trop vague pour satisfaire lexigence dune information prcise des investisseurs189. 47. Les documents rglementaires- mais aussi commerciaux - doivent inclure les particularits de la Charia. La CSSF souligne cet gard que La loi du 17 dcembre 2010 ne contient pas de prescriptions particulires en matire de prsentation des prospectus ou des rapports financiers de fonds islamiques de droit luxembourgeois. () Cependant, il est loisible un OPC de dterminer des lments quil souhaite le cas chant insrer dans un rapport destin aux investisseurs, condition que les informations prvues par les schmas [schmas standards en annexe de la loi de 2010] soient toujours respects et que les ajouts dinformations spcifiques soient prsentes de faon claire et comprhensible pour les investisseurs . Sagissant du prospectus, le Guide rappelle la pratique selon laquelle il doit indiquer des dispositions spcifiques en lien avec les principes de la Charia. Plus prcisment, il numre les informations que le prospectus devrait comprendre, savoir une description gnrale de la politique dinvestissement en relation avec les principes de la Charia, y compris les dfinitions des termes employs, une interdiction des investissements dans des actifs ou titres de crance comportant un intrt et, si tel est le cas, lassurance que ces actifs seront conservs dans des compte non rmunrs, linterdiction des drivs et ventes dcouvert, la prohibition des investissements en activits illicites (haram) (jeu, alcool, production ou vente des produits issus du porc, tabac, armement, etc.), ainsi que la description de la procdure applicable la vente des actifs devenus non-conformes. Le Shariah Board doit galement y tre dcrit en dtail (nomination, membres, rle, comptence, dtail pratiques de son fonctionnement, rmunration, relations avec le conseil dadministration / la socit de gestion). Une information relative un audit islamique indpendant, sil en est, doit tre galement fournit. De plus, une information adquate relative aux mthodes dvaluation applicables aux actifs islamiques devrait tre effectue. Enfin le prospectus doit dcrire intgralement le processus de purification des espces et dividendes, ainsi que le nom du ou des organismes de bienfaisance potentiellement bnficiaires. Bien que le Guide ny fasse pas rfrence, il convient de recommander que les indications pertinentes relatives la dimension religieuse figurent dans le document dinformation cls pour linvestisseur (KIID), ainsi que sur le site internet de la socit de gestion. 48. Le Guide souligne que le gestionnaire du fonds et le conseil Charia peuvent dcider dtablir, outre les rapports lgaux et rglementaires (rapport annuel et semestriels), des rapports additionnels conformment aux lignes directrices de lAAOIFI. Il prconise de ne pas mentionner dans les rapports lexistence dun intrt et de mettre en uvre procdures de contournement pour rendre compte des revenus quivalent ou dpenses dans les rapports. 48. Pour conclure, bien que le Guide de bonnes pratiques et les standards de comportement quil contient nont pas de valeur contraignante, ils peuvent nanmoins dans certaines circonstances accder la juridicit au moyen dune contractualisation. Certains standards de
Lthique des affaires est une dmarche contextualise fonde sur des valeurs. Or, en raison de la diversit des valeurs (valeurs morales, sociales, de dveloppement durable etc.) sur laquelle elle se fonde, lthique a un contenu relatif, variable dans le temps et dans lespace, selon le contexte socioculturel propre chaque pays. En labsence de contenu uniforme et invariable de lthique, il y aura donc autant de fonds thiques que de conception de lthique, mme sils peuvent tre classs en considration du type de valeurs (valeurs religieuses, valeurs de dveloppement durable etc.). Ainsi les fonds thiques ne sont pas tous des fonds confessionnels.
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comportement pourraient galement tre reconnus par le juge comme usages de fait, sans quil y ait besoin dune conscration du concept de fonds confessionnel ou religieux dans une norme valeur lgislative ou rglementaire.

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