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tudes de sociologie du droit et de lthique

Guy Rocher
professeur titulaire et chercheur au Centre de recherche en droit public de la Facult de droit de lUniversit de Montral

Donnes de catalogage avant publication (Canada)

Rocher, Guy, 1924tudes de sociologie du droit et de l'thique

Comprend des rf. bibliogr.

ISBN 2-89400-070-7

1. Sociologie juridique. 2. Droit et morale. 3. Droit Aspect social. 4. Biothique Aspect social. 5. Morale Aspect sociologique. I. Titre.

K371.R62.1996

340'.115

C96-940160-4

Graphisme : Claude Lafrance Composition : Sylvie Thriault

On peut se procurer le prsent ouvrage aux ditions Thmis Facult de droit Universit de Montral C.P. 6128, succ. Centre-ville Montral (Qubec) H3C 3J7 Tlphone : (514) 739-9945 Tlcopieur : (514) 739-2910

Tous droits rservs @ 1996 - Les ditions Thmis Inc. Dpt lgal : 2e trimestre 1996 Bibliothque nationale du Canada Bibliothque nationale du Qubec ISBN 2-89400-070-7

Le Centre de recherche en droit public n'accorde aucune approbation ni improbation aux opinions mises par ses chercheurs dans leurs tudes; ces opinions doivent tre considres comme propres leurs auteurs.

AVANT-PROPOS

La quinzaine de textes runis ici ont t publis dans autant de revues ou de livres au cours des dernires annes, au hasard des invitations ou des occasions. On a jug qu'un public diversifi de lecteurs aurait intrt les trouver assembls en un volume. Nous les prsentons sous le titre d'tudes. Cette dsignation n'est pas le fruit du hasard : il y a lieu de la justifier. Les dictionnaires donnent de ce terme quelques dfinitions qui disent chacune assez bien la nature la fois varie et unifie de cet ouvrage. Selon une premire acception, des tudes peuvent tre l'expos des rsultats d'une recherche. L'ensemble des chapitres de cet ouvrage forme en effet le produit d'une longue recherche, entreprise il y a dj plus de quinze ans, sur le sens et les orientations de la sociologie du droit et de l'thique. Par ailleurs, une deuxime dfinition va presque dans le sens oppos de la premire : elle nous dit que le terme tudes peut encore dsigner des travaux prparatoires en vue d'une oeuvre plus labore. Il est vrai que la recherche dont ce livre fait tat se poursuit toujours, l'on peut mme affirmer qu'elle connat une constante volution. Enfin, suivant un usage qui a cours surtout en musique, l'tude est une oeuvre qui affiche un dessein didactique explicite ou reconnu. Le mtier de professeur a dvelopp comme l'tat naturel, chez celui qui l'a exerc depuis un bon nombre d'annes, une attitude didactique qui agit presque l'gal de l'instinct. L'ensemble de cet ouvrage est de fait inspir par le projet de susciter et alimenter la curiosit de tout lecteur qui s'interroge sur ce que peut tre et apporter un regard sociologique sur le droit et l'thique. Bref, conformment la notion d'tudes, ce livre offre au lecteur un certain nombre de conclusions qui sont, d'une part, extraites de recherches empiriques et thoriques menes depuis une quinzaine d'annes et qui, d'autre part, se rattachent une dmarche scientifique plus large toujours en active gestation. Le dessein didactique, de son ct, est partout prsent dans chacun des chapitres. Dans la quinzaine de chapitres qui suit, il sera question de la sociologie du droit et de sociologie de l'thique. Parlons rapidement de l'une et de l'autre. * * *

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La sociologie du droit a fait de grands progrs au cours des dernires annes. Quand j'ai commenc m'y intresser, elle n'tait pratique que par un nombre limit de juristes, et par encore moins de sociologues. Depuis lors, elle a progress la fois par le nombre des recherches empiriques qu'elle a inspires et par les analyses thoriques qu'elle a suscites ou auxquelles elle a particip. Il y a quelques annes peine, je dressais un inventaire des travaux qu'on pouvait identifier comme tant des contributions la sociologie qubcoise du droit1. Encore valable pour son temps, ce tour d'horizon appellerait de nombreux ajouts pour tre mis jour, prouvant de ce fait la productivit des chercheurs dans ce champ d'tudes. Par ailleurs, c'est moins avec la philosophie qu'avec la thorie du droit que la sociologie a fait jonction, travers un intrt commun pour une meilleure comprhension de la production du droit, sa lgitimit, les fondements de sa force, les raisons de ses faiblesses, son effectivit relle, vidente ou cache. Les tudes que contient cet ouvrage-ci ont t nourries une double source : la recherche empirique et la rflexion thorique. L'une ne va pas sans l'autre. La recherche empirique est sans doute souvent inspire par des proccupations sociales, mais elle a constamment besoin de l'tre aussi par un questionnement thorique. La rflexion thorique, de son ct, tire sans cesse de la recherche empirique les matriaux ncessaires la poursuite de sa dmarche en mme temps qu' la vrification de ses avances. Ainsi se construit, par touches successives, une connaissance plus exacte de cette ralit sociale infiniment complexe qu'est le droit. La premire et la deuxime partie de cet ouvrage correspondent cette dualit. La premire est d'orientation plutt empirique, la seconde, thorique. L'une s'appuie cependant sur l'autre, l'une renvoie l'autre. Elles peuvent tre lues sparment, selon l'intrt du lecteur. Mais elles ont t conues et crites en fonction l'une de l'autre. Le point de dpart de toute sociologie du droit rside dans la reconnaissance du fait que le droit n'a qu'une autonomie relative. Bien sr possde-t-il indniablement une certaine autonomie, du fait de son caractre savant. Celui-ci a donn lieu la cration de la profession des juristes, vieille de plus de deux millnaires, si on ne remonte qu'aux Grecs et aux Romains de l'Antiquit. De leur ct, les juristes ont videmment contribu accentuer le caractre savant du droit, et par suite l'autonomie toujours croissante du droit comme champ de savoir. Cette autonomie n'est cependant que relative dans la mesure o le droit tire son inspiration des us et

Guy ROCHER, La sociologie du droit au Qubec : une nouvelle discipline en mergence?, dans Robert D. BUREAU et Pierre MACKAY (dir.), Le droit dans tous ses tats. La question du droit au Qubec, 1970-1987, Montral, Wilson et Lafleur, 1987, pp. 555-596.

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coutumes d'une socit, que sa production et sa mise en application sont soumises des jeux de pouvoir entre groupes d'intrt et de pression, que son action s'inscrit dans la vie concrte d'institutions varies et qu'il se nourrit des valeurs et des idologies sur lesquelles toute socit humaine se construit, se maintient et se modifie. C'est prcisment dans l'analyse de ces interactions entre le droit et le milieu social, conomique, politique et culturel que la sociologie du droit trouve sa fonction, sa raison d'tre. Dans cet ouvrage, ce sont notamment les rapports d'internormativit que le droit entretient avec l'thique qui sont mis en relief. Les travaux empiriques que j'ai mens ou dirigs au Centre de recherche en droit public depuis quelques annes ont port tout la fois sur le droit et l'thique comme modes de rgulation sociale. Deux modes de rgulation sociale qui, quoi qu'on en disent, sont bien prs l'un de l'autre, prenant souvent appui l'un sur l'autre. La morale prend le relais l o le droit se tait; en revanche, celui-ci en vient tenir lieu de morale lorsque celle-ci ne peut plus compter sur un consensus assez gnral. Cependant, le droit, plus que l'thique, entretient avec les diffrents pouvoirs des relations privilgies et complexes. Parlant de l'intrt que le pre de la Tragdie, Eschyle, avait pour le droit, particulirement dans son Orestie, Ismal Kadar crit : Pour s'intresser au droit avec tant de passion et de srieux, il faut tre profondment conscient de sa responsabilit dans les affaires des hommes, il faut vouloir ne pas se tenir l'cart en se lavant les mains, mais s'engager (terme irritant l'oreille de bien des esthtes) dans la grande mle humaine, bref, empoigner le sceptre du lgislateur, du souverain 2. Les sept tragdies d'Eschyle qui sont venues jusqu' nous, des quelque 90 qu'il aurait crites, tmoignent en effet d'un esprit profondment imbu des grandes questions qui agitaient la conscience des Grecs de son temps et cela dans une perspective si universelle que ses oeuvres rejoignent les angoisses de nos contemporains du XXe sicle, comme l'a bien montr Ismal Kadar. Sans doute peut-on dire que le droit n'est pas la seule institution faire appel l'engagement de qui la prend au srieux : on peut en dire autant, par exemple, de l'enseignement, de l'conomie ou de la morale. Mais cela n'empche que Kadar a eu raison de dire que le droit en particulier fait appel au sens de la responsabilit dans les affaires des hommes, parce qu'il est une normativit essentiellement active. Il est troitement li toute forme d'exercice du pouvoir dans les comportements humains et les rapports sociaux. D'une manire ou d'une autre, il appelle l'obissance et ouvre la porte la contrainte, parce qu'il est le sceptre du lgislateur, du souverain.

Ismal KADAR, Eschyle ou l'ternel perdant, traduit de l'albanais par Alexandre Zotos, Paris, Fayard, 1988, p. 28. Le caractre gras est de l'auteur.

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Droit et pouvoirs sont indissociables : le droit est le bras des diffrentes formes du pouvoir politique et il est souvent soit l'enjeu soit le levier de nombreux pouvoirs conomiques, sociaux et mme idologiques. Ce thme, mon avis central de la sociologie du droit, se retrouve dans plusieurs des textes ici prsents. * * * La sociologie du droit intresse et le juriste et le sociologue. D'autres aussi sans doute, mais ceux-l en premier. C'est eux qu'elle runit, sur un terrain qui peut leur tre commun. Mais chacun y arrive partir d'horizons diffrents. L'un y vient par l'tude et la pratique du droit, l'autre, par celles de la sociologie. Chacun y arrive aussi avec ses intrts professionnels particuliers. Si la sociologie du droit est leur lieu de rencontre, elle peut donc aussi tre celui de leur confrontation. Selon qu'on est plutt juriste ou plutt sociologue, la sociologie du droit peut ne pas signifier la mme chose, les attentes de l'un seront diffrentes de celles de l'autre. Il y a l, d'entre de jeu, une dualit qu'il importe de ne pas laisser dans l'ombre. Cette dualit des intrts intellectuels et professionnels du juriste et du sociologue a donn lieu une double tradition, que nous appellerons pour l'instant la sociologie pour le droit et la sociologie du droit. La premire a surtout voulu tre au service du droit et des juristes en cherchant soit mieux clairer le contenu du droit par le contexte social auquel il se rapporte, soit analyser le fonctionnement des institutions juridiques pour en corriger les dfauts. La sociologie du droit a plutt eu comme objectif d'approfondir la connaissance de la socit, particulirement des socits contemporaines, en prenant en considration la place qu'y occupe le droit, les fonctions qu'il remplit, les rapports qu'il entretient avec les autres institutions de la socit. Dans le premier cas, le point de dpart est le droit, dans le second, la socit globale. Disons tout de suite cependant que la sociologie pour le droit n'est pas le fait que de juristes, et la sociologie du droit n'a pas t pratique que par des sociologues. Des juristes ont fait et font de la sociologie du droit, et des sociologues de la sociologie pour le droit. De plus, l'intention utilitaire et l'intention thorique ne sont pas ncessairement identifies l'une plus qu' l'autre. Ceci dit, il n'en reste pas moins qu'il n'est pas difficile de retracer les deux sociologies pour le droit et du droit que nous venons d'voquer. On comprend que juristes et sociologues se soient employs explorer le contexte social du droit. Le droit est une sorte de science sociale applique. Tout en disant ce qui doit tre, le discours juridique est aussi, d'une certaine manire, une grille d'apprhension de la socit. Le droit est un construit qui s'est difi partir de catgories et de concepts qui sont ns de la vie sociale et en elle; ses catgories et concepts concident avec des

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structures sociales relles. Le droit n'est pas que normatif; il est aussi une certaine perception de la ralit sociale, il est en ce sens une certaine sociologie. Et qui plus est, une sociologie efficace : le droit ne serait pas le droit si ce qu'il ordonne ne se ralisait pas, au moins pour une part, dans la ralit des faits. Tout en tant conscient d'une relative inadquation entre le droit et les faits, on peut quand mme lgitimement croire qu'une bonne partie du droit passe dans la ralit. En ce sens, on peut dire du droit qu'il est la plus efficace de toutes les sciences sociales appliques. Par suite tout autant des diffrentes sources du droit que de sa mise en application, l'optique sociologique qu'on peut porter sur lui n'est pas trangre au juriste. Il peut lui tre assez naturel de s'interroger sur les racines sociales des lois et de la jurisprudence, de rechercher les raisons des carts qu'il observe entre le droit crit et sa mise en oeuvre, de relier le droit aux valeurs et aux idologies de la socit. Plus que le mdecin, l'ingnieur, le chimiste ou l'informaticien, le juriste a des catgories mentales et des concepts qui lui permettent de rflchir d'une manire sociologique sur l'objet de sa connaissance, sur l'exercice de sa profession et sur la socit en gnral. Cette affinit entre le juriste et la sociologie est d'ailleurs elle-mme un sujet d'tude pour le sociologue. Qui plus est : on doit des juristes non seulement la sociologie pour le droit, mais aussi les fondements thoriques de la sociologie du droit. Ce sont des juristes , ou tout au moins des hommes dont l'esprit fut form par le droit (Montesquieu, de Tocqueville, Marx, Weber, Ehrlich), qui furent les grands prcurseurs et fondateurs de la sociologie du droit contemporaine. Ce qui nous amne souligner que les rapports entre le droit et la sociologie sont nombreux et complexes. Ainsi, les prcurseurs et fondateurs de la sociologie du droit que l'on vient d'voquer sont aussi les prcurseurs et fondateurs de la thorie sociologique gnrale. L'histoire de la sociologie montre que celle-ci entretient avec le droit des rapports que les sociologues ont trop longtemps ngligs. Les sociologues ont un peu trop perdu le souvenir de ce que la sociologie, mme contemporaine, doit au droit. Le sociologue qui entre dans le champ de la sociologie du droit se trouve donc dans une situation unique, qu'il ne retrouve dans aucun autre champ de ce que l'on appelle les sociologies spciales (par opposition la sociologie gnrale) : l'objet de son tude, le droit, a dj t soumis une certaine exploration sociologique par des praticiens du droit, c'est--dire par ceux-l mme qu'il prtend aussi adopter comme sujets de son tude. Ce n'est qu'en sociologie du droit que le sociologue doit prendre en compte une autre sociologie que la sienne. Cette confrontation peut paratre gnante au juriste et au sociologue. L'un et l'autre peuvent, pour des raisons videmment diffrentes, y voir une intrusion trangre dans leur domaine. Par ailleurs, cette double tradition

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peut apporter la sociologie du droit la richesse d'une complmentarit de perspectives, celle du praticien, celle du thoricien. * * * Si, suivant le sociologue Talcott Parsons, l'on fait une nette distinction entre pouvoir et influence, le droit serait du ct du pouvoir et l'thique, de l'influence. Le pouvoir se prsente comme la capacit de faire agir un autre ou d'autres selon sa volont; l'influence tient plus de la conviction transmettre d'autres et leur faire accepter, elle s'adresse davantage la conscience intime; elle comporte une intriorit dont le droit peut faire l'conomie. La sociologie de l'thique n'a pas rcemment connu le mme dveloppement que la sociologie du droit. Il se peut que cette intriorit qui caractrise l'thique ait comme consquence que le sociologue a moins de prise sur elle que sur le droit. Elle ne se laisse pas aisment capter en objet d'observation, moins de recourir des mthodes trs fines et de maniement dlicat. Les thiciens, de leur ct, ne se sont gure intresss la sociologie de leur sujet, contrairement au mouvement observ chez les juristes. Les thiciens se sont mme en gnral plutt mfis de la sociologie, occups qu'ils ont peut-tre t tablir ou dfendre leur territoire. S'ils se sont intresss l'thique applique, on en connat peu qui aient dbord vers les sciences sociales comme mode d'approfondissement ou d'largissement du champ de l'thique. La sociologie de l'thique m'a intress un double titre. En premier lieu, comme un complment ncessaire de la sociologie du droit. Plus j'ai frquent et pratiqu cette dernire, plus il m'est apparu qu'il fallait viter de s'enfermer dans l'analyse du seul droit positif, c'est--dire du seul droit que tout juriste reconnat comme tel. Celui-ci n'est en effet qu'un des divers modes de contrle et de rgulation sociale. Sa production et son effectivit ne sont jamais indpendantes des autres univers normatifs, qu'il s'agisse de l'thique, individuelle ou collective, de la normativit administrative, des standards techniques ou scientifiques, des rgles de vie commune, des impratifs religieux. La sociologie du droit dbouche donc presque naturellement sur le pluralisme normatif et sur l'internormativit. C'est ainsi que la sociologie de l'thique ctoie celle du droit; je dirais mme qu'elles s'imbriquent troitement l'une dans l'autre et s'appellent mutuellement, sous le chapeau largi d'une sociologie des normativits ou encore des formes de rgulation sociale. cette premire raison s'en ajoute une seconde, qui est l'intrt que prsente l'analyse de l'thique l'heure o les socits contemporaines traversent une rapide volution des valeurs, dont on peut dire qu'elle est vcue par beaucoup comme une crise de culture. La morale dite

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traditionnelle est remise en question, du moins dans certaines de ses parties et mme, par certains, dans ses fondements mmes et sa lgitimit. Au mme moment, de nouveaux dfis lui sont poss, ne ft-ce que par l'incroyable srie d'innovations scientifiques et techniques dont notre sicle a t si prolifique. Le changement rapide dans l'ordre des valeurs ne peut qu'attirer le regard intress du sociologue. La troisime partie de cet ouvrage a t inspire par ce double intrt pour l'thique, intrt que l'on peut appeler intellectuel pour une part et engag dans le monde d'aujourd'hui pour l'autre. Le got pour le sceptre du lgislateur, auquel peut rpondre la sociologie du droit, se poursuit travers l'inquitude humaine qui anime toute rflexion thique. Ainsi, rparties en trois parties peu prs gales, les tudes de cet ouvrage couvrent donc un spectre tendu d'intrts, avec peut-tre comme axe central le dsir d'un peu mieux comprendre notre monde contemporain, travers l'volution rcente du droit, de l'thique et de quelques autres modes de normativit sociale. * * * Puisque tous les textes de cet ouvrage ont dj t publis, je tiens remercier les diverses maisons d'dition qui ont accept qu'ils soient intgrs dans cet ensemble-ci. La source de chacun de ces textes est mentionne au dbut de chaque chapitre. Par ailleurs, au long des annes au cours desquelles ces recherches ont t menes, j'ai bnfici de subventions pour mener divers travaux qui ont pu servir de toile de fond sinon de sujet un bon nombre des chapitres qui suivent. J'en remercie donc les ministres de la Justice du Canada et du Qubec, le programme de subventions des Actions structurantes du Gouvernement du Qubec, le Fonds FCAR du Qubec et le Conseil de recherches en sciences humaines du Canada. Je tiens aussi exprimer toute ma reconnaissance aux collaborateurs, collgues, tudiants et stagiaires, trop nombreux pour tre ici mentionns, pour le grand profit que j'ai tir des divers travaux mens avec eux et elles et pour la stimulation qu'ils et elles m'ont procure. Je remercie enfin Sylvie Thriault pour le soin qu'elle a apport, avec tant de comptence et d'efficacit, la mise en forme de ce manuscrit, ainsi que les correcteurs et correctrices des ditions Thmis pour l'attention scrupuleuse dont ils et elles ont fait montre dans leurs rvisions.

PLAN SOMMAIRE

AVANT-PROPOS .............................................................................................IX

PLAN SOMMAIRE...................................................................................... XVII

PREMIRE PARTIE LE DROIT DANS LA SOCIT CONTEMPORAINE CHAPITRE 1 Lemprise croissante du droit .................................................................3 CHAPITRE 2 Le droit canadien : un regard sociologique .........................................19 CHAPITRE 3 Les fondements de la socit librale, les relations industrielles et les Chartes ...............................................67 CHAPITRE 4 Les socits technologiques, la culture et le droit ................................................................................................83 CHAPITRE 5 Tensions et complmentarit entre droits individuels et droits collectifs ....................................................99 CHAPITRE 6 Droits, liberts et pouvoirs : dans quelle dmocratie ?.....................................................................109

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DEUXIME PARTIE LES SOCIOLOGIES DU DROIT CHAPITRE 7 Pour une sociologie des ordres juridiques ........................................ 123 CHAPITRE 8 Le droit et les juristes dans une socit libre et dmocratique selon Alexis de Tocqueville ........................................................................ 151 CHAPITRE 9 Le droit et la sociologie du droit chez Talcott Parsons........................................................................... 175 CHAPITRE 10 La rception de luvre de Max Weber dans la sociologie et la sociologie du droit aux tats-Unis..................................................................................... 205 CHAPITRE 11 Droits, pouvoir et domination ............................................................ 235

TROISIME PARTIE DU DROIT LTHIQUE CHAPITRE 12 La biothique comme processus de rgulation sociale : le point de vue de la sociologie ......................................................... 261 CHAPITRE 13 Les comits dthique dans les hpitaux du Qubec, et leurs concurrents......................................................... 277

PLAN SOMMAIRE

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CHAPITRE 14 Lthique et (de, pour, par) la science ...............................................287 CHAPITRE 15 Y a-t-il des normes dallocation des quipements coteux en milieu hospitalier ?..........................................................295 CHAPITRE 16 Le dfi thique dans un contexte social et culturel en mutation ............................................................................305 TABLE DES MATIRES ...............................................................................319

PREMIERE PARTIE
LE DROIT DANS LA SOCIETE CONTEMPORAINE

CHAPITRE 1
L'EMPRISE CROISSANTE DU DROIT*

Dans un colloque dont le thme est le changement, on peut identifier comme un signe de changement que l'on y ait inscrit une confrence sur le droit. On renoue ainsi avec une ancienne tradition qui reconnaissait des liens troits entre le droit et les sciences humaines. Cette tradition avait cependant t oublie pendant longtemps. Il n'est pas certain que beaucoup de nos collgues des sciences sociales admettraient le droit dans la famille des sciences sociales. Le droit n'est gnralement pas peru comme une science, mais comme un art, voire une technique trs marginale aux sciences humaines. Par contre, bien des juristes sont prts dire que leur discipline est une des sciences de la socit, mme la plus ancienne. Certains peuvent mme croire qu'elle est la seule vraie science sociale. Je n'oublierai jamais ce vieil avocat un peu sourd qui je disais que je faisais de la sociologie du droit et qui acquiesa en disant : Oui, la sociologie, c'est le droit! Je n'ai jamais su s'il se moquait de moi. Le droit est videmment une institution qu'on peut considrer comme le squelette de la socit : il contribue pour une large part assurer les bases de l'organisation et du fonctionnement de tout ensemble social dans lequel s'tablissent des rapports d'autorit et de pouvoir. Je laisse de ct le dbat de savoir s'il existe du droit dans toutes les socits. On sait en tout cas que les grandes civilisations et les grandes socits, depuis la Msopotamie jusqu' nos jours, ont connu une forme ou l'autre d'institution juridique. Cependant, la place et l'importance du droit ont beaucoup vari d'une socit l'autre et selon les poques. Il y eut des priodes o le droit a t en retrait dans l'volution des socits et des esprits. Mais il fut par ailleurs des temps o il a exerc une influence prdominante dans l'histoire. Ce fut par exemple le cas aux XI e et XIIe sicles, lorsque des thologiens, qui taient en mme temps des juristes (droit et thologie allaient alors de pair), entreprirent la grande rforme de l'glise catholique par le recours au droit, l'aide duquel ils voulurent rtablir la discipline et refaire l'unit du clerg tout autant que des fidles. C'est de leurs travaux qu'mergea le droit canon qui forme encore l'armature juridique de l'glise catholique, en mme temps qu'il a servi de matrice aux institutions juridiques que connaissent encore les

Ce texte a initialement t publi dans : Fernand DUMONT (dir.), La Socit qubcoise aprs 30 ans de changements, Qubec, Institut qubcois de recherche sur la culture, 1990, p. 99. Cet ouvrage runit les communications prsentes lors d'un colloque organis par l'Institut qubcois de recherche sur la culture et tenu Qubec en octobre 1989, id., p. 6.

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nations occidentales1. On peut dire que c'est une priode un peu analogue de prdominance du droit que connat le Qubec, comme c'est d'ailleurs le cas dans tous les pays occidentaux, et l'on pourrait ajouter dans bien d'autres pays aussi. ILA DOUBLE MUTATION DU DROIT CONTEMPORAIN

Le droit des pays occidentaux a connu une trs grande activit, de grands changements depuis la crise conomique des annes 1930 et plus encore depuis la Deuxime Guerre mondiale. Rsumons une histoire complexe en disant qu'il a travers deux grandes mutations. Premire mutation : l'explosion du droit public Mme si la distinction entre droit civil et droit public est contestable et conteste, elle nous sera utile ici. Le droit civil rgle les rapports des citoyens entre eux, notamment en tablissant les liens de filiation et en rglant l'change et la transmission de biens (par le contrat et le testament, en particulier). Le droit public institue et rgit les organismes de l'tat et rgle les rapports rciproques entre l'tat et les citoyens. Ce dernier a connu un dveloppement presque monstrueux au cours des dernires dcennies, refoulant de plus en plus le droit civil et l'envahissant mme au point qu'on se demande s'il y a encore du droit civil en dehors du droit public. Lorsque j'tais tudiant en droit dans les annes 1940, l'enseignement du droit civil rgnait en matre, et celui du droit public tait plutt minime. Je me souviens qu'un mme cours de trente heures tait consacr la fois au droit scolaire et au droit paroissial. Le droit scolaire consistait surtout dcrire le mode d'lection des commissaires dans les commissions scolaires. Aujourd'hui, le droit paroissial a disparu et le droit de l'ducation notons l'volution de la terminologie a pris une grande expansion. Ce n'est l qu'un exemple. On peut les multiplier. Paralllement au droit de l'ducation, on a vu se dvelopper toute une srie de nouveaux champs du droit : le droit de la sant et des services sociaux, de l'environnement, de l'habitation, de l'eau, le droit urbain, le droit fiscal. Le droit constitutionnel, dont on n'tait pas certain que c'tait du droit il y a peu de temps encore, est devenu un trs important domaine du droit contemporain. Et le droit international est son tour en train de gagner une reconnaissance certaine. travers ces domaines juridiques, c'est tout un ensemble de rapports entre les citoyens et l'tat qui sont rglements.

Harold J. BERMAN, Law and Revolution : the Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1983.

L'EMPRISE CROISSANTE DU DROIT

Cette explosion du droit public est videmment lie l'extension de l'intervention de l'tat, la mise en place de l'tat-providence. On le sait, c'est principalement par le droit que s'exerce le pouvoir politique, qu'il s'agisse de lois, de rglements, de normes, de critres. L'explosion du droit public est un corollaire de l'inflation de l'tat. Ajoutons que ce n'est pas ncessairement l'tat lui-mme, par ses organismes, qui met en action tout ce droit public. Il le fait souvent d'une manire indirecte, ou mdiatise, par voie de dlgation. Il se trouve ainsi qu'un grand nombre d'organismes qui sont ce qu'il y a de plus priv une Chambre de commerce, un syndicat d'employs, une clinique populaire se font des rglements en vertu de pouvoirs dlgus par l'tat et que des tribunaux pourront ventuellement rendre contraignables. Cette explosion du droit public se fait sentir aussi d'une autre manire. Le droit public a envahi des champs de rapports sociaux qui relevaient auparavant du droit civil. C'est le cas notamment du droit du travail qui, du droit civil, est pass au droit public. On peut en dire autant des rapports entre producteurs et consommateurs, entre locateurs et locataires, tout comme aussi des rapports entre praticiens professionnels et leurs clients. Ainsi, un civiliste qubcois, Pierre Ciotola, s'est interrog sur l'intervention de l'tat dans le droit des contrats et les changements qui en rsultent dans la pratique du notariat. Il note ds le dpart les symptmes d'une crise contractuelle, la rduction de l'autonomie contractuelle, pour dclarer : Le droit public envahit le droit priv. Les frontires entre le droit priv et le droit public cessent d'tre tanches. L'envahissement par le droit public se traduit par la prolifration de rgles impratives issues d'une socialisation du droit. L'intrt de la collectivit publique dicte aux particuliers, dans le cours de leurs rapports contractuels, des considrations jusque-l ignores2. Un des dogmes fondamentaux de la thorie des contrats, celui de l'initiative contractuelle, appelle rvision car voil que maintenant le contractant ne peut faonner sa guise les dimensions de ses liens juridiques3. Et le professeur Ciotola conclut en montrant que, de diverses manires, la publicisation du contrat, dont il dit qu'elle peut tre justifie par le bien-tre de la collectivit, a sur l'exercice du notariat un impact des plus considrables [...elle] entrane des modifications profondes des modalits d'exercice de la profession notariale4.

2 3 4

Pierre CIOTOLA, L'intervention de l'tat dans le droit des contrats : vers une publicisation du droit des contrats?, (1986) 20 R.J.T. 171. Id. Id.

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Deuxime mutation : les droits de la personne La deuxime mutation n'est pas indpendante de la premire, on peut mme y voir une consquence de la premire : c'est l'extension qu'est en train de prendre la protection des droits de la personne et des liberts fondamentales. Le dbut de cette histoire remonte en ralit quelques sicles en arrire, aux XVe et XVIe sicles, au moment de la Renaissance et de la Rforme protestante, puis au Sicle des Lumires. L'autonomie du sujet humain est alors apparue comme une valeur montante; l'on observe cette poque une importance croissante accorde la subjectivit, notion troitement rattache celle de modernit, comme l'a bien montr Habermas5. Cette autonomie du sujet a voulu s'affirmer notamment contre l'arbitraire de l'tat de l'Ancien Rgime : c'est ainsi que la premire grande Dclaration, celle de 1789 au moment o dbute la Rvolution franaise protgeait avant tout les Droits du citoyen. On en a par la suite, surtout aprs la Deuxime Guerre mondiale, largi la porte pour protger les Droits de la personne. Mais l'intention premire demeure : c'est contre les abus possibles de l'tat, tout autant que pour rclamer les services de l'tat, que sont proclams ces Droits. L'tat s'engage protger ses citoyens contre sa propre action, contre les abus et vexations qu'il peut tre tent de commettre et leur assurer certains services maintenant considrs comme essentiels (l'ducation, les soins de sant, le minimum vital, le travail). On le voit aujourd'hui, ces Droits de la personne sont sans cesse invoqus dans un nombre toujours croissant de situations, parfois mme les plus tonnantes, les moins prvisibles. Les tribunaux sont saisis de litiges au nom de ces droits, et ils le seraient plus encore si n'existait un certain tri qu'oprent des Commissions des droits de la personne ou des ombudsman privs (comme on en a maintenant dans nos universits, par exemple). La priorit accorde ces droits, qui s'est matrialise lorsqu'ils ont t intgrs dans une Constitution, a des rpercussions multiples dans nos vies. Je n'en cite qu'une, qui intresse les chercheurs. Des renseignements disparaissent progressivement des dossiers d'institutions publiques et prives, sous prtexte d'viter toute discrimination. On limine ainsi progressivement des donnes touchant la religion, le sexe, le statut civil, la profession des parents, l'ge. Les chercheurs des sciences sociales se voient privs de donnes, perdant du coup la possibilit, par exemple, de faire des analyses de l'volution de diffrentes clientles. l'intrieur mme de l'difice du droit qubcois et canadien, le caractre prioritaire accord aux Chartes apporte des changements observables presque chaque jour. Il suffit d'ailleurs, pour s'en rendre compte,

Jrgen HABERMAS, Le discours philosophique de la modernit, trad. franaise, Paris, Gallimard, 1988.

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de consulter la somme des crits dj impressionnante que les Chartes ont amens dans le monde des juristes, qu'ils soient professeurs ou praticiens. Je n'en donne qu'un exemple. Ce qu'on appelle les principes ou les notions floues auxquels recourt ncessairement le droit tels le bon pre de famille, l'intrt public, la justice naturelle sont maintenant rinterprts dans le cadre et la lumire de ces Chartes. C'est ce que soulignent deux juristes, Didier Lluelles et Pierre Trudel : Le caractre supra-lgal de la Charte canadienne des droits et liberts implique ncessairement qu'il puisse en rsulter des limites la porte qu'avaient traditionnellement, ou qu'taient susceptibles d'avoir, les principes du droit priv. Le contenu des notions floues que comporte le droit civil, telles que l'ordre public et la faute, ne saurait dsormais tre dfini de manire brimer ou empcher l'exercice de droits garantis par la Constitution. Au contraire, la Constitution, en raison de sa nature supra-lgale, impose dsormais des cadres l'intrieur desquels devra tre dfini le contenu des notions floues essentielles l'application des principes du droit civil. 6 IILE DROIT COMME MORALE ET COMME RAISON

C'est cette double mutation qu'est attribuable, pour une large part, la prsence croissante du droit dans la vie des citoyens, dans leurs rapports conomiques, sociaux, culturels et mme affectifs. Il arrive qu'on n'y prte gure attention, qu'on en soit inconscient et sans doute gnralement ignorant; mais la presque totalit de nos rapports sociaux sont rgis par le droit ou peuvent se prsenter sous un angle donnant ouverture au droit. S'il est vrai que cette prsence du droit n'est pas nouvelle, qu'elle tait dj l sous l'empire du droit civil, ce qui est par ailleurs marqu, c'est l'extension et la visibilit qu'a prises cette prsence, le rappel qui en est fait d'une manire rpte. C'est en ce sens que cette prsence prend de plus en plus la forme d'une emprise sur la vie de chaque citoyen. Cette place pressante qu'a prise le droit, on la comprendra mieux encore si l'on pousse l'analyse un peu plus loin. Il faut en particulier approfondir les fonctions que remplit le droit voquant ici non pas tellement des fonctions manifestes, mais des fonctions plutt caches ou latentes que le droit remplit aujourd'hui. Le droit et les morales Dans les manuels d'introduction au droit, il est de tradition d'tablir ds les premires pages une nette distinction entre le droit et la morale. Quelle

Didier LLUELLES et Pierre TRUDEL, L'application de la Charte canadienne des droits et liberts aux rapports de droit priv, dans La Charte canadienne des droits et liberts : concepts et impacts, Montral, ditions Thmis, 1985, p. 219, aux pages 251-252.

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que soit la distinction adopte, l'auteur veut s'assurer que l'tudiant voit bien clairement que le droit et la morale sont distincts, qu'il ne faut pas les confondre, que le droit est indpendant de la morale parce qu'il procde selon sa logique propre. Mme si l'on trouvera longtemps encore cette distinction dans les manuels, il faudra reconnatre qu'elle vaut de moins en moins. Entre droit et morale, la porosit de la frontire devient nettement manifeste, parce qu'il s'est produit un phnomne de transfert de la morale au droit. La distinction entre droit et morale est plus facile soutenir lorsqu'existe un consensus suffisant en matire de morale. Tel n'est plus le cas dans la socit qubcoise, comme dans toutes les socits avances : le pluralisme religieux et moral est un des traits de ce que l'on a appel la modernit. Dans le contexte d'une socit lacise, marque par le pluralisme moral, le droit devient le dernier lieu o la morale commune peut esprer faire un certain consensus. Ou plus exactement, on fait appel au droit comme substitut la morale pour se prononcer sur des questions de conscience. On observe en effet que l'on se tourne vers le lgislateur et vers les tribunaux deux grandes sources de droit pour leur demander de rsoudre des problmes impliquant la conscience morale des citoyens et de la collectivit. On l'a vu l't 1989, o l'opinion publique a t tenue en haleine pendant des semaines par un litige touchant l'avortement (la cause de Jean-Guy Tremblay contre Chantal Daigle). Des juges des trois instances hirarchiques ont eu se prononcer rapidement sur les questions juridiques d'une cause reposant en ralit sur des considrations profondment morales. Rappelons au moins trois enjeux moraux : le droit de la femme son intgrit physique, le droit du pre et le statut du foetus. Un des juges de la Cour d'appel, le juge Louis Lebel, le disait clairement dans cette cause : Ce dossier soulve des problmes fondamentaux d'valuation et de mise en quilibre des droits de la femme enceinte, du pre potentiel et de l'enfant natre. 7 On sait combien la question de l'avortement divise radicalement l'opinion publique, prcisment comme problme moral, chaque camp faisant pression sur le lgislateur pour se faire entendre. Et l'on a assist l'embarras du lgislateur, lui-mme aussi divis, devant une dcision si difficile qu'il a fallu la reporter, obligeant par l les tribunaux se prononcer. Les dveloppements acquis et venir de la science et de la technologie posent et poseront bien davantage de nouveaux problmes moraux de diverses natures. Le cas de l'avortement est videmment une consquence de ces dveloppements : l'avortement est devenu une intervention mdicale hautement scuritaire, la diffrence de ce qu'il tait il y a bien peu de temps. De nouveaux problmes moraux amens par les changements scientifiques et technologiques se retrouvent dans une grande quantit de

Daigle c. Tremblay, [1989] R.J.Q. 1735, 1748.

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domaines. Ainsi, les progrs de l'informatique posent des problmes thiques nouveaux en matire d'information et de communication : diffusion de l'information, accs l'information, utilisation de l'information sur les personnes. Les dbats sur la protection de l'environnement et la lutte contre la pollution sont la consquence, pour une part importante, de la technicisation de l'industrie, des progrs de l'industrie chimique et lectronique. La biothique fait face une multiplicit de nouveaux problmes, dont les tribunaux et le lgislateur sont ou seront saisis : mentionnons, par exemple, les tests de dpistage du SIDA, l'acharnement thrapeutique, les dons et transplantations d'organes, les contrats de mres porteuses, la conglation d'embryons, les nouvelles techniques de reproduction. Et pour l'avenir, voquons particulirement les nouvelles connaissances gntiques qui ouvrent toute grande la porte la manipulation gntique. Par suite des progrs accomplis et de la puissance dont on l'a dote, la technoscience n'est plus moralement neutre. Elle pose une srie de nouvelles questions thiques qui, dans l'tat de pluralisme moral de nos socits contemporaines, aboutissent devant le lgislateur et les tribunaux, o l'on espre leur trouver des solutions susceptibles d'un certain consensus, ce qui est cependant rien moins que certain. Le droit et le consensus social Avec le consensus, le droit entretient des rapports quivoques. On attribue souvent au droit la responsabilit de crer et entretenir des divisions, de susciter et nourrir l'esprit de chicane, d'tre source de dsunion sociale. C'est pour cette raison que les avocats ne furent pas admis venir rsider en Nouvelle-France sous le Rgime franais. Par ailleurs, on reconnat aussi au droit d'tre un des modes de solution des conflits; il sert la fois refroidir les passions, offrir des voies neutres et en principe objectives aux parties opposes pour arriver un compromis, proposer en dernier ressort le recours un tiers extrieur (juge, arbitre ou autre) et en principe impartial pour mettre fin un conflit. Le consensus moral de plus en plus vanescent que je viens d'voquer met plus en relief que jamais cette fonction contradictoire du droit. Il peut tre la source de conflits multiplis et il demeure en mme temps un lieu privilgi de solution de ces conflits. Il est ais de constater comment le droit est un enjeu dans les luttes sociales : les affrontements entre mouvements sociaux reprsentant des intrts, des valeurs ou des idaux divergents, se font gnralement autour d'un projet de loi ou d'une loi. Les conflits de la socit qubcoise sont souvent dats par le numro d'un projet de loi ou d'une loi : Bill 60, Loi 22, Loi 101, Loi 178, le rapatriement de la Constitution canadienne, et la liste pourrait s'allonger avec les lois relatives aux conflits de travail et aux politiques sociales.

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L'apparition de problmes thiques nouveaux rsultant des dveloppements technoscientifiques dj connus et des nombreux autres venir, que j'ai voqus plus haut, l'ventualit de conflits d'une nature encore inconnue rsultant de ces dveloppements, vont amplifier l'appel la fonction consensuelle du droit, par la mdiation du lgislateur et des tribunaux. En l'absence de consensus moral, le droit apparat comme la seule voie pour maintenir le consensus social. Il est en effet identifi la vritable manire dmocratique de procder dans les cas de conflits. C'est en ce sens qu'on a souvent qualifi de civilises les luttes sociales qui se maintenaient l'intrieur des limites du droit, qui ne recouraient ni la violence, ni la force physique, ni non plus des grves ou manifestations considres illgales. Cette valorisation du caractre civilis des luttes sociales limites l'intrieur de l'espace juridique m'apparat un phnomne qui a une trs grande signification, laquelle on n'a pas accord l'attention qu'elle mrite. Elle souligne en effet la fragilit que l'on attribue la paix sociale, ce que l'on peut aussi appeler l'ordre tabli. La socit moderne est constitue d'une distribution du pouvoir parmi une pluralit d'acteurs : l'tat en est un, bien sr, et d'importance, mais il doit compter avec les pouvoirs que dtiennent les reprsentants de divers groupes d'intrts avec qui il doit l'occasion ngocier soit formellement, soit informellement. Il est donc bien important pour les porte-parole de l'tat d'amener leurs interlocuteurs se situer sur le mme terrain qu'eux, celui du droit. Le droit sous toutes ses formes est en effet le principal instrument par lequel s'exerce le pouvoir politique. Au-del du droit, lorsque celui-ci n'est plus efficace, il reste l'tat le recours la force : la police, l'arme, la prison. Dans une socit qui se prtend ou se veut dmocratique, le recours la force demeure une dernire instance que les hommes politiques repoussent le plus loin possible. Valoriser le recours au droit, la solution des litiges travers les canaux juridiques et judiciaires en qualifiant ces voies de civilises, permet d'viter, espre-t-on, l'emploi de la force. Ainsi, malgr le caractre conflictuel qu'il comporte, le droit prend, dans une socit aux solidarits fragiles, figure de crateur ou de producteur de consensus social. Il vite les ruptures brutales, les dchirements du tissu social qu'entranent des luttes trop passionnes, des manifestations trop chaudes, l'expression trop crue des frustrations et de l'hostilit. Le droit et la justice Si le droit peut faire consensus jusqu' un certain point, c'est qu'on l'identifie l'expression de la justice. C'est, par exemple, dans la robe de la justice que se drape le tribunal, qui s'entoure d'un ensemble de symboles destins le rappeler l'esprit de tous ceux qui s'en approchent. Antoine Garapon, juge lui-mme, a bien dcrit et analys les mcanismes symboliques du rituel judiciaire. Il l'explicite en ces termes : Le rituel

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judiciaire n'a pas seulement un rle instrumental. Il prfigure galement de manire symbolique un certain ordre de justice caractris par la neutralit du juge, l'galit entre les parties, etc. Les jusnaturalistes ont vu dans ce dispositif symbolique l'expression de la vertu naturelle de justice... Les marxistes, en revanche, critiquent violemment cette figuration par le rituel d'une valeur de justice illusoire et en totale contradiction avec la ralit sociale. Quant moi, je pense, dans une perspective phnomnologique du droit, que ce qui est important est moins la nature de l'ordre reprsent, que le concept d'ordre lui-mme. Nous voyons dans l'ordre rituel plus que la figuration d'une valeur, l'expression d'un besoin fondateur du droit.8 Je ne veux pas discuter ici fond la question de savoir dans quelle mesure le droit ralise et trahit tout la fois la valeur d'ordre et de justice qu'on veut lui faire figurer. Je ne voudrais mettre en lumire qu'un aspect, qui est l'extension qu'a prise ce que des philosophes ont appel la justice de procdure dans une socit hautement bureaucratise et technicise. L'organisation bureaucratique, qui domine dans les entreprises et les organismes privs aussi bien que publics, est un effort de rationalisation des modes et des rapports de travail. La seule ou en tout cas la principale voie de cette rationalisation passe par l'instauration de normes, de rgles, de critres, de standards. Cet ensemble rgulateur sert prciser et rgir la position et le statut de chaque acteur dans l'organisation, ses responsabilits et ses droits, ses fonctions, ses rapports avec les autres acteurs dans l'organisation et dans d'autres organisations. Par cette normativit qui les fonde l'un et l'autre, la bureaucratie et l'tat de droit appartiennent au mme type d'organisation sociale. Les deux produisent et appliquent leurs rgles; l'ordre juridique ou normatif qui prvaut dans l'entreprise bureaucratique est de la mme nature sociologique que l'ordre juridique de l'tat de droit. Les deux sont composs d'un ensemble de rgles, d'acteurs qui sont lgitims produire ces rgles, de mcanismes d'application des rgles et de sanctions des contrevenants. On trouve ici tous les lments d'un ordre juridique, que ce soit celui de l'tat ou celui qui rgit une bureaucratie prive9. Une des fonctions que les sociologues appelleraient latente (par opposition manifeste, selon la distinction faite il y a dj longtemps par Robert K. Merton 10) de cette normativit est d'tablir une quation entre le
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Antoine GARAPON, L'ne portant des reliques : essai sur le rituel judiciaire, Paris, Le Centurion, 1985, p. 165. Cette notion des ordres juridiques se fonde sur l'laboration que j'en ai faite dans mon article, Guy ROCHER, Pour une sociologie des ordres juridiques, (1988) 29 C. de D. 91; infra, p. 123. Robert K. MERTON, Social Theory and Social Structure, dition rvise, New York, The Free Press, 1957, chapitre I : Manifest and Latent Functions.

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due process of law et la justice. Cette quation consiste croire que le fait d'avoir des rgles qui sont connues, claires, transparentes, le fait de les appliquer d'une manire systmatique et avec bonne foi et le fait de ne pas droger des rgles, ont comme effet de produire des dcisions justes et quitables. C'est cette justice issue du due process of law que l'on appelle la justice de procdure. Il est important de bien affirmer que la justice de procdure est un grand acquis : elle constitue le fondement de la socit dmocratique, elle est le principal fruit qu'ont produit les Rvolutions des XVIIe et XVIIIe sicles. On a voulu qu'elle remplace l'arbitraire du Prince par un tat qui ne se dit pas au-dessus des lois qu'il fait, mais est contraint par elles comme les citoyens le sont aussi. Il en va de mme dans l'entreprise bureaucratique o le personnel est l'abri de l'arbitraire de patrons et de suprieurs qui doivent procder selon les rgles tablies. Mais la justice de procdure rvle ses limites lorsqu'on constate qu'elle peut engendrer ou reproduire des injustices. La dmarche qui mne la justice de procdure n'est pas exempte de diverses embches susceptibles de crer des distorsions. Songeons seulement aux rapports de pouvoir ingaux entre les parties engages dans cette dmarche; tous les participants la procdure n'ont pas un accs gal aux divers moyens de faire valoir leurs intrts ou leurs points de vue. C'est ainsi que, dans l'application de politiques sociales, par exemple, on prend aisment pour acquis que le recours aux rgles tablies produira une justice que l'on veut croire distributive, alors qu'elle est une justice de procdure. La confusion entre justice de procdure et justice distributive est courante : les rgles administratives permettent de faire l'conomie d'une rflexion, bien plus exigeante, sur les vritables conditions de la justice distributive. On voit ainsi la mentalit juridique, qui rgne partout dans toute organisation bureaucratique, inspirer une justice qui est sans doute un acquis indiscutable mais dont l'esprit du droit occulte trop aisment les limites et mme les dangers. Le droit comme Raison Ce qui donne au droit une certaine crdibilit en matire de justice et de morale, c'est que le droit parat pouvoir s'identifier la Raison dans la vie sociale. Le droit est en effet une manire d'organiser les rapports sociaux selon une certaine logique, en suivant des raisonnements qui ont toutes les apparences de la rigueur et en faisant appel un appareil conceptuel de principes, de rgles et de procdures qui fondent sa crdibilit. Dans une culture o le positivisme rgne d'une manire prdominante dans la mentalit et dans les valeurs, le droit apparat comme le refuge de la validit et de la crdibilit en ce qui a trait l'organisation et la rgulation de la vie sociale. Il parat offrir la normativit la plus assure, la plus largement partage et la

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mieux fonde en rationalit. Il se prsente comme le dernier rempart de la Raison positive dans les comportements sociaux, l'activit et la vie sociales. Les sciences sociales ont videmment la prtention d'avoir une connaissance empirique et thorique des ralits sociales. Mais aujourd'hui, dans l'esprit de beaucoup de gens, particulirement des jeunes, le droit est peru comme tant un ordre de connaissances positif plus scientifique que les sciences sociales. Le droit, dit-on, s'appuie sur une tradition; il rfre un ensemble donn et clair de rgles; il bnficie d'une logique qui parat bien fonde et valide. L'enseignement que l'on donne du droit vient conforter cette perception qu'on en a. L'enseignement du droit s'inspire essentiellement de ce que l'on appelle le positivisme juridique. Le droit est enseign comme un corps de rgles qui sont tenues pour des donnes; elles existent comme des faits. L'tude et la pratique du droit consistent essentiellement connatre ces rgles telles qu'elles sont et en voir l'application la plus plausible et la plus efficace. La philosophie et l'analyse critique du droit tant sous-dveloppes, la reprsentation positiviste du droit a donc la voie libre. Si un grand nombre de jeunes se dirigent vers l'tude du droit ou aspirent y tre admis c'est sans doute pour des considrations conomiques : le droit parat offrir un avenir plus assur que les sciences sociales. Mais c'est aussi largement parce que les jeunes y voient un univers de connaissances plus stabilis, mieux tabli que celui des sciences sociales. Telle est du moins une conclusion laquelle j'en arrive en frquentant quotidiennement ces tudiants. Il ne doit donc plus paratre tonnant que le droit se substitue aux sciences sociales dans l'interprtation, le diagnostic et le pronostic de la ralit sociale. Le droit retrouve ainsi une fonction traditionnelle, qu'il a longtemps exerce avant l'avnement des sciences sociales et qu'on semble bien prt aujourd'hui lui reconnatre de nouveau. Ainsi, le droit exerce une emprise croissante non seulement sur les comportements et les conduites, mais profondment encore sur la reprsentation que les membres d'une socit se font de celle-ci, de sa structure et de sa dynamique. La double mutation voque plus haut extension du droit public, prolifration des droits de la personne a donn au droit la fois un cadre conceptuel et une crdibilit morale pour offrir la reprsentation qu'on croit la plus vridique de la socit et comme objet et comme projet. IIIL'EMPRISE DU DROIT PAR LA PROFESSION JURIDIQUE

La sociologie cherche toujours expliquer le mouvement et la diffusion des ides et des valeurs en identifiant ceux qui les dfinissent et les portent ou les propulsent. S'agissant ici de l'emprise du droit dans les socits

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contemporaines, il est par trop vident que celle-ci rsulte de l'action de personnes, de groupes ou d'institutions. Je n'voquerai pas ici le rle jou par l'tat, grand producteur de droit et diffuseur de la mentalit juridique. L'analyse en a t faite par d'autres, comme Grard Boismenu, par exemple11; je ne pourrais que rpter ce qu'ils ont dit avec beaucoup de justesse. Je voudrais plutt souligner le rle de la profession juridique. L'analyse sociologique des socits modernes en termes de classes sociales et travers les rapports de classes analyse que je ne rcuse pas, bien videmment a eu l'inconvnient de minimiser, sinon d'ignorer totalement le statut et le rle contemporains des professions. La sociologie des professions en a subi un net dclin, tant trop facilement identifie une sociologie bourgeoise et conservatrice. En prsentant le numro de Sociologie et socits sur la sociologie des professions, Denise Couture le rappelle avec -propos : partir des annes 1960, la sociologie des professions a t l'objet de critiques svres portant sur la construction de son objet, les professions. Ces critiques ont conduit remettre en question l'existence mme de ce champ de la sociologie; les sociologues des professions seraient tombs dans un pige idologique en reprenant leur compte l'image voulant que les occupations organises en monopoles professionnels aient russi imposer leur propre sujet. Malgr cela cependant, on constate vingt ans plus tard, ajoute Denise Couture, la vitalit de ce champ dans ses dveloppements rcents12. La profession juridique a t l'objet d'un certain nombre de monographies et d'analyses sociologiques, surtout aux tats-Unis et en Europe, trs peu au Canada et au Qubec. On a notamment insist sur la monte du pouvoir des professions juridiques, suivie d'un certain dclin de ce pouvoir pour certains segments de la profession, la suite notamment de l'volution de l'tat et du capitalisme13. Cette analyse ne manque pas de fondements et dcrit assez bien une volution rcente. Mais elle m'apparat incomplte dans la mesure o elle nglige de prendre en compte le pouvoir de la profession juridique rsultant de son omniprsence dans les organisations bureaucratiques, prives tout autant que publiques. Parce que l'institution bureaucratique est essentiellement rgulatoire, pour son
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Grard BOISMENU, L'tat et l'ordre juridique, dans Grard BOISMENU et Jean-Jacques GLEIZAL (dir.), Les mcanismes de rgulation sociale, Montral et Lyon, Boral et Presses universitaires de Lyon, 1988, chapitre I. Denise COUTURE, Enjeux actuels en sociologie des professions, (1988) 20 Sociologie et socits 5. Elliott A. KRAUSE, Les guildes, l'tat et la progression du capitalisme : les professions savantes de 1930 nos jours, (1988) 20 Sociologie et socits 91.

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personnel et pour sa clientle (fournisseurs et clients), la profession juridique y joue un rle actif par les fonctions quotidiennes nombreuses qu'elle remplit. Ainsi, la prsence des juristes dans les organismes tatiques et paratatiques se retrouve dans tous les ministres; l'intrieur des gouvernements, la profession juridique est gnralement celle qui est la mieux organise, la mieux structure, partir d'un noyau central et souvent centralisateur des activits de la profession, noyau qui se trouve d'ordinaire au ministre de la Justice. Les bureaucraties prives, de leur ct, ont gnralement leur propre bureau du contentieux; un nombre croissant de juristes avocats et notaires sont l'emploi de ces entreprises industrielles, commerciales ou financires. Beaucoup de dcisions de toute sorte passent videmment par leurs mains. De plus, un grand nombre de bureaux privs d'avocats travaillent avec ces entreprises, soit de concert avec leurs juristes, soit contre eux, soit comme substituts lorsque ceux-ci ne sont pas disponibles dans l'entreprise. Compte tenu qu'une grande partie de l'activit conomique s'exerce maintenant dans et par ces organisations bureaucratiques prives et publiques, les diverses fonctions qu'occupent les juristes leur confrent un pouvoir exceptionnel dans la prise de dcision et dans le fonctionnement quotidien de toutes ces entreprises. La profession juridique exerce une grande influence d'une autre manire, plus difficile cerner cependant : la diffusion de la mentalit juridique. J'ai voqu celle-ci plus haut. Elle est, me semble-t-il, particulirement caractristique des socits industrielles avances. Le pluralisme moral qui y rgne fait qu'il est difficile de compter sur un consensus thique. Il semble plus prometteur de chercher s'entendre sur quelques principes d'une certaine justice fondamentale. C'est ce qu'a propos John Rawls notamment14, et l'on sait que son lourd trait de la justice est devenu un des ouvrages les plus lus et discuts dans le monde anglo-saxon et qu'il devient aussi l'objet de grande attention depuis sa rcente traduction en franais15. Il est significatif que la perce la plus originale, la plus novatrice de la philosophie et de la morale politiques soit venue par la voie de la rflexion sur la justice. Ce n'est l qu'une dimension de l'influence de la mentalit juridique. D'une manire plus gnrale, celle-ci se retrouve dans toutes les formes de bonne gestion, dans toutes les proccupations d'une saine administration. C'est en elle que se trouve l'archtype de la volont de
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John RAWLS, A Theory of Justice, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1971. Traduction franaise : Thorie de la justice, Paris, ditions du Seuil, 1987. Par exemple, Individu et justice sociale : autour de John Rawls, Paris, ditions du Seuil, 1988. Cet ouvrage fait suite la traduction franaise du livre de John Rawls; il est issu de trois colloques rcents sur le thme de l'individu et de la justice sociale qui ont runi des auteurs de toutes tendances autour de la pense du professeur de Harvard (p. 6).

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formuler des normes (de normer, selon l'expression qui a cours dans le jargon gestionnaire) et d'agir et faire agir selon des normes. Porteuse de la mentalit juridique, identifie aux attentes cres l'endroit du droit, poursuivant aussi ses propres intrts professionnels, la profession juridique a vu son pouvoir rel s'accrotre dans les secteurs cls de l'activit sociale : les secteurs conomique et politique. L'emprise croissante du droit dans les socits contemporaines apparat ainsi comme tant corrlative de la prsence toujours plus tendue des juristes dans les institutions dotes du poids le plus lourd dans ces socits. CONCLUSION L'emprise croissante du droit dans la mesure o on peut la cerner et la mesurer est un fait li la civilisation prsente; on ne peut la nier et il ne faut surtout pas s'empcher de la voir. Il ne s'agit par ailleurs pas de s'y enfermer et de l'aborder dans une attitude fataliste. Il importe plutt d'aborder cette ralit dans la perspective d'une analyse critique du droit. La sociologie du droit peut justement ici se rvler utile par l'apport qu'elle peut contribuer une telle analyse. Si l'on se tourne vers l'avenir, certaines pistes de recherche me paraissent susceptibles de nous aider dpasser l'emprise du droit sans la nier, pour en mieux voir les possibilits, les limites et les dangers. Tout d'abord, il faudra tudier la question de l'ingalit dans l'accs la justice. Lorsqu'on fait tat des ingalits socio-conomiques dans nos socits, on n'voque jamais l'ingalit devant la justice. On sait pourtant qu'en pratique tous les citoyens n'ont pas un accs gal aux moyens d'obtenir justice. Il est vrai que l'instauration de l'Aide juridique a fait beaucoup pour liminer les cas les plus flagrants o l'accs la justice tait pratiquement impossible. Mais il reste encore de trs grands carts entre ceux qui ont le pouvoir ou l'autorit de se faire entendre du lgislateur ou qui ont les moyens de retenir les services des meilleurs bureaux d'avocats ou de notaires, et ceux qui sont dnus de ces pouvoirs et de ces moyens. L'ingalit d'accs la justice est cependant difficile tudier parce qu'elle est bien difficile cerner et mesurer. Les ingalits conomiques s'offrent assez facilement au regard du chercheur; en revanche, les ingalits en rapport avec le droit sont caches, ne se rvlent pas d'elles-mmes, appellent des recherches trs fines et trs perceptives. Un second champ d'tude sera celui de la profession juridique, trop nglige par les sociologues qubcois. Nous nous sommes intresss davantage aux professions de la sant. L'omniprsence et les pouvoirs politiques et conomiques de la profession juridique demandent tre tudis empiriquement, pour confirmer ou infirmer les affirmations que j'ai faites, que je prsentais plutt comme des hypothses que comme des conclusions vrifies.

L'EMPRISE CROISSANTE DU DROIT

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Ceci m'amne une autre piste de recherche que je juge d'importance majeure : il s'agit prcisment du thme que j'ai dvelopp dans cette prsentation, celui de l'emprise progressive du droit. Si l'on entend le droit dans un sens trs tendu, incluant diffrents ordres juridiques non tatiques aussi bien qu'tatiques, la question ne se pose pas vraiment. Mais le droit dont j'ai parl ici est entendu dans le sens le plus usuel, pour dsigner l'ordre juridique tatique, celui que l'on peut associer toutes les formes de bureaucratie, prives aussi bien que publiques. Il y a lieu alors de s'interroger sur les consquences concrtes de l'emprise croissante de ce droit; en particulier, je suggre que l'on explore les autres rationalits sociales qu'elle risque d'exclure ou tout le moins de rduire et de minimiser. Je songe ici aux voies alternatives la judiciarisation qui ont t exprimentes dans d'autres pays alors qu'on n'a pas commenc s'y intresser ici : les divers modes de justice informelle destins rgler par des procdures simplifies, hors du droit formel, les problmes et les questions que l'on confie aujourd'hui trop aisment aux bureaux d'avocats, de notaires et aux tribunaux. Enfin, dans la mme veine mais sur un plan plus thorique, les rapports entre droit et justice appellent une rflexion qui devrait impliquer juristes, philosophes et chercheurs des sciences sociales. Il importe en effet d'chapper la seule normativit juridique, la seule interprtation de la justice par le droit et les juristes. Les avances rcentes de la rflexion philosophique sur la justice appellent un dialogue nouveau entre la philosophie et le droit, auquel les sciences sociales devraient ncessairement participer. Le temps est venu d'un tel dialogue, devant toutes les ambiguts dans lesquelles nous ont laiss les prises de position trop souvent polarises sur le thme de la justice sociale.

CHAPITRE 2
LE DROIT CANADIEN : UN REGARD SOCIOLOGIQUE*

Cet essai s'inscrit dans le contexte d'une interrogation sur le droit, notamment sur le droit canadien. Cette interrogation, mene par les juristes qui ont accept de la poursuivre pour le compte de la Commission royale sur l'union conomique et les perspectives de dveloppement du Canada, s'avre multiple en pratique et s'est engage dans diverses directions. On peut cependant dire qu'au-del de la diversit des sujets et des thmes qu'ils ont choisi, les chercheurs se sont tous interrogs sur ce qu'on peut appeler le macro-droit1 par opposition au micro-droit. Ce que nous appelons ici le macro-droit, c'est le droit entendu comme instrument de politique conomique, sociale ou culturelle; c'est, en d'autres termes, le droit dans sa vocation politique, ce dernier vocable tant entendu dans son sens le plus large et, peut-on dire, le plus noble. Le micro-droit, pour sa part, est le droit appliqu dans la vie quotidienne pour rgir et rgler les rapports des particuliers et des groupes. C'est le droit auquel chacun recourt ou se rfre, et que pratiquent journellement les avocats et les notaires. Adressant leurs tudes une commission d'enqute gouvernementale, les juristes qui les ont prpares se sont tous inscrits dans une perspective de macro-droit, s'interrogeant sur le rle politique du droit canadien, qu'il s'agisse des problmes de la famille, de l'environnement, des consommateurs, du travail, de l'conomie nationale, de la pauvret, etc. On s'est notamment demand ce qu'avait jusqu'ici contribu le droit la solution des problmes dans chacun de ces secteurs, comment il avait peru et tent de rsoudre ces problmes, et quelle contribution il pouvait apporter dans l'avenir. C'est aussi dans cette optique de macro-droit que se situe le regard du sociologue. Celui-ci s'intresse depuis longtemps aux diffrentes formes d'exercice des pouvoirs, qu'il s'agisse du pouvoir politique ou d'autres pouvoirs. Le droit lui apparat donc tout naturellement comme une modalit d'exercice et de rgulation de pouvoirs. Cependant, on n'est pas encore trs
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Ce texte a initialement t publi dans : Ivan BERNIER et Andre LAJOIE (dir.), Le droit, la socit et l'conomie, Ottawa, Commission royale sur l'union conomique et les perspectives de dveloppement du Canada, 1986, p. 151. Reproduit avec la permission du ministre des Approvisionnements et Services Canada, 1995. Cette distinction entre macro-droit et micro-droit nous a t suggre par Ivan Bernier.

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habitu, particulirement au Canada, voir le sociologue s'intresser au droit. Les juristes ont t longtemps les seuls discuter entre eux du droit et le considrer comme leur champ exclusif de connaissance autant que de pratique. Il m'a donc paru ncessaire de justifier ou peut-tre de lgitimer l'intrt du sociologue pour le droit et l'intrt que le droit peut prsenter ses yeux. Cela explique que les deux premires parties de cette tude aient un caractre gnral; elles sont destines expliquer ce que peut tre le regard sociologique sur le droit. Ce n'est que dans la troisime et la quatrime partie que cette tude traite plus spcifiquement du droit canadien.

I-

LES SOURCES HISTORIQUES DE LA SOCIOLOGIE DU DROIT

Le droit pur et le droit impur Le regard que porte le sociologue sur le droit se situe ncessairement dans la perspective de la thorie gnrale du droit. La sociologie s'interroge en effet, sa manire, sur les fondements du droit. Mais cette interrogation est videmment bien diffrente de celle d'un Hans Kelsen, par exemple, qui a voulu construire une thorie du droit en lui-mme, dtach des conditions conomiques, sociales, politiques dans lesquelles il s'inscrit : c'est ce que Kelsen a appel une thorie pure du droit2. Non qu'il faille condamner l'entreprise de Kelsen. Sa thorie pure du droit a trop contribu clairer divers aspects du droit pour qu'on la rejette du revers de la main. Il tait lgitime de vouloir, comme l'a fait Kelsen, saisir le droit en lui-mme, comme entit sui generis, comme systme complet, pour en dcomposer les lments et en chercher toutes les articulations. Cette dmarche avait une valeur heuristique certaine, et elle l'a d'ailleurs prouv. Mais le droit, s'il peut faire l'objet d'une thorie pure, n'est pas par ailleurs dans la ralit un fait pur. Kelsen a voulu ragir contre la dissolution que risque de connatre le fait juridique dans l'analyse exclusivement historique qu'on en fait. Il a voulu la dgager de la gangue de l'histoire pour l'analyser dans ce qu'il a de plus essentiel, de plus fondamental, de plus universel. C'est cette dtermination, la fois ambitieuse et austre, qui confre l'oeuvre de Kelsen son originalit et son importance. Les juristes ont t sans doute plus sensibles que les historiens et les sociologues l'oeuvre de Kelsen : elle clairait d'une lumire nouvelle leur objet d'tude. Les historiens et les sociologues, pour leur part, taient plutt enclins souligner les limites dans lesquelles Kelsen enfermait le droit et les

Hans KELSEN, Thorie pure du droit, traduction franaise par Charles Eisenmann, d'aprs la 2e dition de Reine Rechtslehre, Paris, Dalloz, 1962.

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consquences qui en rsultaient. Ainsi s'affirmait du mme coup l'cart qui, depuis longtemps, spare juristes, d'une part, et historiens et sociologues, d'autre part. Les juristes s'adonnent l'tude du droit comme systme logique de normes, de rgles, de sanctions, systme global et complet en luimme. Le perfectionnement logique du droit, surtout au cours des deux derniers sicles, son caractre de plus en plus systmatique et clos, allis la professionnalisation progressive des juristes, au cours du XIXe sicle notamment, ont paru leur donner raison. Le droit est l'affaire des juristes parce qu'il l'est devenu, c'est--dire que sa prolifration et sa rationalit croissantes en ont fait le royaume exclusif d'un corps d'experts qui en sont devenus, dans nos socits, les seuls interprtes autoriss. Autoriss par l'tat dans le cas des magistrats, autoriss par leur formation et leur diplme dans le cas des praticiens. Pourtant, ni Kelsen ni les juristes ne pouvaient empcher que l'on considrt aussi le droit en tant qu'objet impur, c'est--dire comme un fait ml de social tout autant qu'un fait juridique. Mais au moment o le droit s'affirmait comme systme logique clos, ce deuxime mode d'analyse du droit ne put tre men que de manire parallle et avec prcaution. Pourtant, en Allemagne, le grand mouvement d'histoire du droit, auquel le nom de von Savigny est le plus particulirement attach, avait largement dgag les racines que le droit plonge dans les moeurs, les coutumes, la culture3. Mais parce que cette tradition de recherche se voulait la dfense et l'illustration du germanisme, du Geist allemand, elle fut marque au coin d'une idologie explicite et fut identifie des vues politiques et juridiques conservatrices. Son influence fut limite, et dans l'espace et dans le temps, par les dbats qu'elle suscita autour du projet de codification du droit allemand elle en tait en fait la contrepartie car elle prconisait un droit germanique dont les sources historiques, remontant jusqu'au droit romain auquel il prtendait succder, en assuraient le sens et le dynamisme. En comparaison de Savigny, Kelsen levait le droit au-dessus des contingences historiques, lui confrant les traits de l'universalit et de l'intemporalit. Pour les juristes occidentaux, l'oeuvre de Kelsen offrait donc plus d'attrait que celle de Savigny, trop identifie une entreprise nationaliste et conservatrice. Hors de l'Allemagne et de son cole historique du droit, les juristes taient justifis de se considrer comme les dpositaires privilgis, sinon exclusifs, de l'tude et de l'interprtation du droit. Ce n'est donc que dans l'optique juridique et selon la mthodologie juridique que le droit fut par eux trait, analys, expliqu. Une telle perspective permettait de dgager le droit

Sur l'oeuvre de F.K. von SAVIGNY, voir notamment Julius STONE, The Province and Function of Law, Sydney, Associated General Publications, 1946, pp. 421-448; Hasso JAEGER, Savigny et Marx, (1967) 12 Archives de philosophie du droit 65, 65-89; Jean GAUDEMET, Histoire et systme dans la mthode de Savigny, dans Hommage Ren Dekkers, Bruxelles, Bruylant, 1982, pp. 117-133.

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des ralits complexes qui l'entourent et auxquelles il se rattache, pour n'en retenir que certains aspects ou lments susceptibles d'une explication simplifiante, par le recours des abstractions. Ainsi, la loi pouvait tre considre comme l'manation d'une volont collective, dont l'tat tait l'expression en mme temps qu'il en assurait l'efficacit. Les sinuosits du processus d'laboration de la loi chappaient cette dfinition, qui prenait comme point de dpart la loi comme entit absolue, expression transcendante d'une sagesse politique abstraite. De mme, le magistrat tait l'interprte irrcusable de cette loi, parce que ses jugements ne s'inspiraient que de l'ordre logique du systme des normes juridiques, sans gard toute autre considration. La loi, l'tat-lgislateur, l'tat judiciaire taient rigs en abstractions, isoles de tout contexte. Au fond de cette thorie du droit rsidait une thorie de l'tat, l'une aussi abstraite que l'autre. Il n'est donc pas tonnant que, hors l'histoire du droit la manire de Savigny, c'est l'analyse et la critique de l'tat et du pouvoir politique qui allaient ouvrir la voie un autre discours sur le droit. La critique de l'tat du droit : Marx et Engels On peut distinguer ici trois modes diffrents d'attaque du problme. La premire, la plus ancienne et celle qui fut la plus percutante, est sans doute celle de Marx, et par la suite celle de Engels. Il semble que Marx avait espr s'engager dans une analyse critique de l'tat, mais sa vie fut finalement entirement consacre la critique de l'conomie capitaliste. On trouve quand mme dans l'ensemble de son oeuvre les lments essentiels d'une critique de l'tat et du droit. Pour Marx, on ne peut abstraire l'tat de la socit de classes dont il est un lment cl. Il s'inscrit dans les rapports de pouvoir qui jouent entre la classe de ceux qui possdent les moyens de production et ceux qui en sont alins. Plus exactement, l'tat est une cration de ces rapports de pouvoir, dans la mesure o l'tat progressivement constitu en garant et protecteur de la proprit prive, c'est--dire des intrts de ceux qui possdent des biens et notamment des moyens de production : ressources, capital, instruments, matriaux, machines, connaissances. Dans le contexte de la lutte de classes, qui constitue la dynamique fondamentale de la socit capitaliste telle que la conoivent Marx et Engels, l'tat vient ajouter encore le poids de son action et de son prestige en faveur des possdants. Le droit, dfini, maintenu et sanctionn par l'tat, est un instrument privilgi de l'intervention active de l'tat dans cette dynamique. Par ses rgles et ses sanctions, le droit assure un ordre social et conomique fond sur l'ingalit des forces dans la lutte des classes. Il exprime en normes, en devoir tre, en Sollen, un tat social qui est en ralit le produit d'une lutte de forces ingales entre une classe dominante et une classe exploite. C'est l la fonction rpressive que le droit exerce dans et par l'tat, la proprit prive,

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les rapports de force. Il contribue ainsi crer et entretenir la fausse conscience. C'est sa fonction idologique4. Il n'est donc pas tonnant que Marx et Engels aient prvu que la destruction de la proprit prive devait entraner le dclin et la disparition de l'tat et du droit, dans la socit communiste qui devait fleurir sur les vestiges de la socit capitaliste. Cette notion du dclin de l'tat et du droit n'a gure t retenue par les analystes marxistes, sauf par Pashukanis dont on sait cependant qu'il fut dsapprouv et finalement liquid par Staline. Cependant, l'analyse conomique de l'tat et du droit, introduite par Marx et Engels, a t reprise par beaucoup d'analystes d'inspiration plus ou moins explicitement marxiste, et elle exerce encore aujourd'hui une grande influence. Aux tats-Unis, on la retrouve notamment chez des sociologues du droit qui se disent radical, c'est--dire la fois critiques et parfois no-marxistes : ce sont, par exemple, Piers Beirne, Alan Hunt, Ralph Miliband, Robert M. Rich, Richard Quinney et Paul Q. Hirst. Soulignons cependant que la sociologie amricaine du droit, plus que toute autre, s'est intresse au droit pnal, en collaboration avec des criminologues, comme l'atteste la principale revue amricaine de sociologie du droit, Law and Society Review. En Grande-Bretagne, l'analyse no-marxiste du droit et de l'tat est trs active, se regroupant principalement autour de deux revues : International Journal of the Sociology of Law et Journal of Law and Society (autrefois British Journal of Law and Society). En France, Althusser et Poulantzas ont entran un mouvement de rflexion d'ailleurs international sur l'tat et le droit, dans lequel s'est engag un groupe de juristes, autour notamment de Michel Miaille et de la revue Procs, publie irrgulirement. La sociologie du droit : Max Weber La seconde dmarche d'analyse sociale du droit est celle de Max Weber 5. Celui-ci vient videmment dans le sillage de la pense marxiste, avec laquelle il a men toute sa vie un long dbat intellectuel. Juriste, historien et conomiste plus que philosophe, il a tent lui aussi de comprendre la socit capitaliste, mais en s'attachant d'autres dimensions qu' son avis, Marx et Engels avaient ngliges. Il a voulu notamment mettre en lumire le fait que la religion, le droit et l'tat ont chacun une rationalit interne, une vie propre qui n'obit pas uniquement aux impratifs
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Sur l'analyse du droit de Marx et Engels, on peut notamment consulter Maureen CAIN et Alan HUNT (dir.), Marx and Engels on Law, Londres, Academic Press, 1979; Paul PHILLIPS, Marx and Engels on Law and Laws, Oxford, Martin Robertson, 1980; Piers BEIRNE et Richarc QUINNEY (dir.), Marxism and Law, New York, John Wiley, 1982. Max RHEINSTEIN (dir.), Max Weber on Law in Economy and Society, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1954.

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des rapports de production et de la lutte des classes. Et cette rationalit, qui n'est pas indpendante des rapports conomiques, a par ailleurs un impact qui est loin d'tre ngligeable sur l'activit et les structures conomiques ellesmmes. Dans sa thse bien connue, Weber veut dmontrer qu'on ne peut expliquer que le capitalisme se soit dvelopp en Occident au cours des derniers sicles et pas avant et pas ailleurs sans recourir au facteur religieux. Ce fut le propre de la thologie puritaine de dvelopper une vision du monde et de l'au-del qui, en quelque sorte par ricochet et sans le vouloir, engageait ses adhrents adopter certaines rgles de conduite morale qui allaient favoriser l'pargne, le travail productif, l'investissement, c'est--dire les lments cls du comportement capitaliste. Toutes les autres religions avaient, par leur thologie et leur morale, ou inhib ces comportements ou ne les avaient pas encourags avec la mme puissance efficace. videmment, depuis le XVIe et le XVIIe sicles, des conditions et des structures sociales et conomiques avaient dj t mises en place qui devaient aussi contribuer l'avnement du capitalisme : monte de la classe bourgeoise, libert du commerce, extension des marchs. Mais de telles conditions avaient galement exist en d'autres temps et d'autres lieux sans engendrer la socit capitaliste. Il fallut pour cela que des conduites conomiques d'esprit capitaliste pussent recevoir la sanction positive, plutt que ngative, d'une religion et d'une morale particulires. C'est dans la mme perspective que Weber a trait de l'tat et du droit. Ni l'un ni l'autre ne sont indpendants de l'conomie. Ils ont l'un et l'autre une rationalit qui les distingue. Et ils ont l'un et l'autre des fonctions conomiques qui ne sont pas exclusivement celles que leur ont attribues Marx et Engels. En ce qui a trait l'tat, ce sont les notions de pouvoir et d'autorit que Weber dveloppe et approfondit pour en faire le noyau central de son analyse. Le pouvoir a ses rgles qu'il importe d'clairer : rgles de lgitimit, d'o dcoulent diffrents types de pouvoir et d'autorit; rgles d'organisation de l'exercice du pouvoir, selon les types de pouvoir. C'est ici que prend place notamment l'tude, demeure juste titre clbre, qu'a fait Weber de la bureaucratie comme forme privilgie, et mme presque ncessaire, d'exercice du pouvoir politique. La bureaucratie a sa logique interne, dont Weber a voulu dgager ce qu'il a appel le type pur (Ideal type) qu'on appellerait aujourd'hui le modle abstrait, construit partir d'observations empiriques, modle qu'on ne trouve jamais parfaitement ralis mais dont tous les lments constitutifs se retrouvent dans la ralit sans tre tous runis en mme temps. La bureaucratie est apparue Weber comme un lment cl pour comprendre la rationalit du pouvoir politique, surtout celle de l'tat moderne. Car celui-ci, plus que tout autre, se rapproche du type pur de l'autorit que Weber a appele lgale, par opposition l'autorit traditionnelle et l'autorit charismatique. L'autorit lgale est dfinie par Weber comme tant celle dont la lgitimit repose sur la croyance au caractre de lgalit dont sont revtues les rgles normatives et sur le droit de commander qu'en vertu de ces mme rgles,

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dtient celui qui est dans un poste d'autorit 6. Plus que toutes autres, les socits occidentales modernes ont accentu le fondement lgal de la lgitimit de l'tat. Des lments de lgitimit traditionnelle (la royaut) ou parfois de lgitimit charismatique (le chef) s'y retrouvent encore. Mais ils prennent un caractre marginal ou accidentel l'intrieur d'un type d'tat dont la fois la lgitimit et le fonctionnement se fondent avant tout sur la rationalit lgale. Dans cette perspective, on comprend que Weber ait eu besoin d'approfondir la nature du droit. D'o l'importance dans son oeuvre de la sociologie du droit, qui est malheureusement demeure inacheve par suite du dcs prmatur de l'auteur. Tout comme pour la religion et l'tat, Weber s'est interrog sur la spcificit du droit occidental contemporain. Et comme toujours, Weber procde selon une mthode comparative, qui marque son oeuvre d'une manire toute singulire. Cela l'amne adopter une vision trs large, trs tendue des diffrentes varits de droit que nous rvle l'histoire humaine. Le droit des pays occidentaux contemporains n'est qu'un type parmi d'autres. Ce qui fait la diffrence entre les droits, c'est le mode de pense juridique sur lequel il se construit. Plus prcisment c'est le rapport que la pense juridique entretient avec la rationalit logique et, d'autre part, le type de formalisation qu'elle introduit dans son raisonnement et ses procdures. Ces deux critres permettent Weber de dvelopper une typologie de la pense juridique, selon qu'elle est non rationnelle ou rationnelle, formaliste ou de fond. Et il concrtise ces types de pense juridique dans les diffrentes modalits d'exercice du droit par ceux qu'il appelle les diffrents honoraires du droit. Ce sont les diffrents types de lgistes ou de juristes, selon le modle de pense juridique qui les inspire : juges, thologiens, jurisconsultes, pontifes et prtres, clerc, etc. Weber classe le droit occidental moderne (celui des pays de common law et celui des pays de droit codifi) parmi ceux qui ont le plus dvelopp un systme de pense juridique rationnel et formalis. Ce type de droit est guid par des principes gnraux, des concepts abstraits, un raisonnement logique; soit qu'il s'inspire de principes et de concepts pour les appliquer logiquement (droit codifi), soit qu'il construise et modifie les principes et les concepts par la rflexion qu'impose chaque cas nouveau, selon les rgles d'une logique approprie (common law). Cette rationalit juridique n'est pas indpendante de la rationalit conomique. Les deux rationalits ont pris appui l'une sur l'autre pour s'implanter et elles se sont renforces l'une l'autre. L'activit conomique de

Max WEBER, The Theory of Social and Economic Organization, traduit par A.M. Henderson et Talcott Parsons, Glencoe (Ill.), Free Press, 1947, p. 328.

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nature capitaliste a pu s'tendre dans la mesure o elle pouvait bnficier d'un rationnel qui permettrait la prvision des actions des autres et leurs consquences. Une interaction s'est donc poursuivie entre conomie et droit dans l'laboration du capitalisme moderne. Si une certaine religion (le puritanisme) a t ncessaire cette laboration, un certain droit hrit du droit romain retrouv et renouvel en a t galement une condition essentielle. Une semblable interaction s'est tablie entre l'organisation du pouvoir politique et le droit, dans la mesure o la rationalit de celui-ci a contribu confrer l'tat des assises de lgitimit en mme temps que des rgles de fonctionnement bureaucratique. Un droit logique et rationnel dfinissait le statut et les juridictions de l'autorit politique. Et, en retour, celle-ci garantissait au droit une sphre d'autorit lgitime plus ou moins exclusive. Soulignons en terminant deux traits importants pour nous de la sociologie weberienne du droit. Tout d'abord, la perspective sociologique de Weber n'est pas externe au droit : elle va au coeur du droit, cherchant dceler au dpart son mode de pense, son appareil conceptuel et logique. Nous reviendrons plus loin sur ce point. En second lieu, Weber a t inspir par une vision de la socit que l'on appellerait aujourd'hui systmique. Bien qu'il n'ait pas construit un modle explicite de systme social, Weber avait un sens trs pouss des interactions et des influences rciproques des diffrentes composantes de la socit : conomiques, politiques, juridiques, culturelles. Cela apparat tout particulirement dans l'bauche qu'il a laisse de sa sociologie du droit. L'influence de Max Weber a t et demeure trs grande dans la sociologie du droit, et cela dans tous les pays. Les crits sociologiques qui se rfrent l'oeuvre de Weber, explicitement et mme implicitement, sont trop nombreux pour tre cits ici. C'est peut-tre cependant en Allemagne et dans les pays de langue anglaise (peut-tre surtout aux tats-Unis) que son influence s'est fait le plus sentir, sans doute davantage que dans les pays de langue franaise, l'oeuvre de Weber ayant d'ailleurs t largement traduite en anglais7. La science politique et le droit Particulirement en France, la science politique a reprsent une troisime voie d'analyse du droit selon une optique qui ne soit pas

titre d'exemples seulement, choisis parmi bien d'autres, Alan HUNT, Max Weber's Sociology of Law, dans The Sociological Movement in Law, Londres, Macmillan, 1978, chapitre 5. galement S.L. ANDRESKI, Understanding Action and Law in Max Weber, dans Adam PODGORECKI et Christopher J. WHELAN (dir.), Sociological Approaches to Law, New York, St. Martin's Press, 1981, pp. 45-66.

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exclusivement juridique. L'action de l'cole sociologique franaise, anime par mile Durkheim, fut loin d'tre trangre ce mouvement. Ce fut d'abord en effet dans la thorie sociologique et l'appareil conceptuel de Durkheim que des juristes franais puisrent leur inspiration pour ouvrir de nouvelles voies de rflexion thorique sur le droit. Ce fut le cas particulirement de ceux qu'on a appels les institutionnalistes, tels Maurice Hauriou et Lon Duguit8. Ils empruntrent Durkheim la notion d'institution, dfinie comme un ensemble relativement cohrent de rgles et normes de conduite s'appliquant un secteur particulier de la vie sociale ou collective. Cette notion trouvait dans le droit un champ privilgi d'application : le droit est essentiellement compos, comme je viens de le dire, d'un ensemble relativement organis de rgles et de normes qui, en outre, ont ceci de particulier qu'elles comptent parmi les rgles et les normes les plus explicites de la culture. Le droit peut donc tre peru et analys comme une institution en lui-mme et surtout dans ses rapports avec d'autres institutions dont les rgles et normes ne sont pas ncessairement aussi explicites. Mais les institutionnalistes, juristes bien plus que sociologues ou politologues, ne sont pas alls trs loin dans cette voie. Et ils n'ont pas fait cole, proprement parler, mme si leur influence s'est quand mme largement fait sentir. Il faut cependant souligner ici une oeuvre exceptionnelle, explicitement inspire de l'institutionnalisme franais, celle de l'Italien Santi Romano. Il a publi en 1918 un remarquable trait intitul Ordinamento giuridico (l'ordre juridique) 9. On a pu dire de cet ouvrage qu'il est tout autant une thorie gnrale qu'une sociologie du droit. Romano distingue deux sens du termes droit : le mot droit, au sens objectif, peut dsigner deux choses : a) un ordre dans son intgralit et son unit, c'est--dire une institution; b) une prescription ou un ensemble de prescriptions (normes ou dispositions particulires) diversement groupes ou agences que, pour les distinguer des prescriptions non juridiques, nous appelons institutionnelles, de faon faire

Maurice HAURIOU, Principes du droit public, Paris, Sirey, 1910. Sur l'oeuvre de M. Hauriou, voir notamment Albert BRIMO, Le doyen Maurice Hauriou et l'tat, (1976) 21 Archives de philosophie du droit 99, 99 et 100; J.A. BRODERICK, La notion d'"institution" de Maurice Hauriou dans ses rapports avec le contrat en droit positif franais, (1968) 13 Archives de philosophie du droit 143. Sur l'oeuvre de Lon Duguit, voir velyne PISIERKOUCHNER, Le service public dans la thorie de l'tat de Lon Duguit, Paris, L.G.D.J., 1972; et La sociologie durkheimienne dans l'oeuvre de Duguit, dans L'anne sociologique, 1977, Paris, Presses universitaires de France, 1979, pp. 95-114. Santi ROMANO, L'ordre juridique, traduction franaise par Lucien Franois et Pierre Gothot, d'aprs la 2e dition, avec une introduction de Ph. Francescakis, Paris, Dalloz, 1975.

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ressortir le lien qui les unit l'ordre tout entier, l'institution dont elles sont les lments, lien ncessaire et suffisant pour en fonder le caractre juridique10. Le trait de Romano porte sur le droit entendu dans le premier sens, c'est--dire comme totalit de normes, de rgles et de sanctions composant une institution, nous dirions aujourd'hui un systme. Et ce qui fait par la suite l'originalit de l'analyse de Romano, c'est qu'il considre que toute socit comporte une pluralit d'ordres juridiques : ...il y a autant d'ordres juridiques que d'institutions 11. L'ordre juridique tatique (relevant de l'tat et de ses organes) n'est qu'un des ordres juridiques qui existent simultanment dans une socit donne. C'est sans doute le plus visible, le plus officiellement reconnu comme juridique, surtout dans les socits modernes, cause de la prminence qu'y ont prise l'tat et son droit, mais ce n'est pas le seul. Romano analyse d'autres ordres juridiques non tatiques : le droit international, le droit ecclsiastique, des ordres juridiques que l'tat peut regarder comme illicites ou qu'il ne connat pas (par exemple, des mouvements sociaux ou partis politiques dclars hors-la-loi mais qui existent dans la clandestinit, des groupes religieux interdits, des socits secrtes, etc.), des ordres juridiques non tatiques reconnus par l'tat et possdant leur rglementation interne propre (associations, syndicats, industries, maisons d'enseignement, etc.). Selon Romano, cette pluralit d'ordres juridiques doit tre reconnue, car il existe des rapports de diffrente nature entre ces ordres juridiques, et particulirement entre les ordres juridiques non tatiques et l'ordre juridique tatique : reconnaissance rciproque, divergences et convergences, renforcement ou opposition. L'analyse de ces rapports peut contribuer clairer la dynamique du droit, dans sa totalit ou dans ses parties. On le voit, Romano s'est inspir non seulement d'Hauriou mais aussi de Von Gierke. Toutefois, en soutenant que sa propre notion d'institution ou d'ordre est plus essentiellement juridique que celle de communaut organique utilise par Gierke, Romano tient aussi garder ses distances. Malheureusement, l'entreprise de Romano est demeure relativement isole et peu connue. Ce n'est que depuis peu qu'on l'exhume du silence dont elle tait entoure. La science politique, ou sociologique politique, allait cependant progresser de son ct, largement hors du droit, sinon contre le droit, dans l'analyse de l'tat et de l'organisation politique : tudes des partis politiques, des structures gouvernementales, des processus de prise de dcision, de la fonction publique et de la bureaucratie, des processus lectoraux, des groupes de pression, des lites. Ces tudes contribuaient dmystifier les perceptions de l'tat comme dpositaire de la volont collective, comme
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Id., p. 19. Id., p. 77.

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arbitre neutre des conflits, comme centre suprme de dcisions. En ce sens, elles prparaient la voie une sociologie du droit ultrieure. Mais la science politique se dsintressait du droit, comme le droit se dsintressait de la science politique. Cela explique que les dcouvertes dcisives de la science politique sur le rle des groupes de pression, des lites, de la bureaucratie ne laissrent pratiquement aucune trace au niveau de la thorie gnrale du droit ou de l'analyse des rgles ou des institutions particulires. La communication tait rompue. Le droit restait fig dans des notions immuables et transcendantes. La science politique continuait, en multipliant les tudes empiriques, approfondir les connaissances du processus lgislatif. Elle n'avait quasiment aucune influence sur le droit et dformait mme l'apprhension des phnomnes politiques en ignorant sciemment leur composante juridique12. La science politique a contribu mettre en place des lments d'analyse politique et sociologique du droit, mais en boudant pendant trs longtemps le droit lui-mme. Cela explique que la sociologie politique ait mis longtemps avant de dboucher sur une sociologie du droit, malgr la place centrale que celui-ci occupe dans l'exercice du pouvoir politique. La sociologie du droit, qui prend corps depuis quelques annes, a hrit de ces diffrentes sources de pense, que nous venons de rappeler brivement. Elle s'en inspire encore, implicitement ou explicitement. Mais elle s'en distancie aussi sur certains points, comme nous aurons l'occasion de le voir. Poursuivant l'expos prliminaire prsent dans la premire partie, nous voudrions maintenant dgager les postulats de la sociologie du droit, les conceptions du droit qu'on y trouve et les moyens du droit qu'on analyse. IILES DIMENSIONS FONDAMENTALES DE LA SOCIOLOGIE DU DROIT

Les postulats d'une sociologie du droit Rsumons trs brivement les principaux postulats ou les prmisses de la sociologie du droit, telle qu'on la connat en ce moment dans l'enseignement et la recherche.

12

Charles-douard MORAND, Essai de thorie de la loi l'occasion d'une tude de mise en oeuvre, dans J.D. DELLEY (dir.), Le droit en action, SaintSaphorin (Lavaux), ditions Georgi, 1982, p. 308.

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La relativit du droit. Le droit tel que le connaissent nos socits occidentales modernes n'est qu'un type particulier de droit, parmi d'autres possibles et existants. Les typologies de Max Weber sont encore utilises ou cites par les sociologues du droit. De mme, la place qu'occupe le droit dans les socits occidentales modernes n'est pas ncessairement celle qu'il occupe dans toute socit. Ces socits ont hypertrophi le pouvoir et le prestige d'un tat dont la lgitimit se veut avant tout juridique, hypertrophiant du mme coup le pouvoir et le prestige du droit. Bien sr, l'histoire du droit et les tudes de droit compar ont dj largement tabli ces faits, et l'anthropologie est venue rcemment les confirmer en largissant les bases de comparaison avec des socits qui ne prennent place ni dans l'histoire du droit ni en droit compar. L'autonomie et la dpendance du droit. Le droit jouit d'une certaine autonomie, dans la mesure o son laboration et son interprtation reposent sur une rationalit, une logique, un raisonnement qui lui sont propres. Mais cette autonomie est relative, car l'laboration, l'interprtation et l'application du droit s'inscrivent aussi dans des processus o s'exercent des stratgies de pouvoir, des jeux d'intrt, des pressions, inspirs par les attitudes, les idologies, les valeurs de tous ceux qui participent ces processus un titre ou un autre. Ces diverses influences se font sentir au moment de l'laboration de lois, car le lgislateur n'est pas seul faire la loi. Au surplus, les tudes qui ont port sur la mise en oeuvre du droit, sur le droit en action, montrent abondamment que le droit qui est effectivement appliqu peut diverger du droit formul par le lgislateur, sous l'influence de ces stratgies et jeux de pouvoir et d'intrt. L'analyse interne et l'analyse externe du droit. Le droit est expliqu et interprt par les juristes, selon un mode d'analyse interne du droit, c'est-dire selon des rgles d'interprtation et des modes de raisonnement qui leur permettent d'arriver conclure sur ce que veut vraiment dire le droit. Mais il est aussi possible d'expliquer et interprter le droit selon un mode d'analyse externe. Prenant alors le droit tel qu'il est dit, suivant les interprtations des juristes, l'analyse externe tente de le comprendre par ses rapports aux structures conomiques, politiques, sociales, aux idologies, aux valeurs. C'est ce type d'analyse du droit que font des conomistes, des politologues, des sociologues, des anthropologues, des psychologues. Elle est complmentaire de celle des juristes. La fonction critique de l'analyse externe. De sa nature mme, l'analyse externe a un caractre critique du droit, car elle est toujours dmystificatrice de certains mythes qui entourent le droit, tels : le droit manant du lgislateur, l'impermabilit de la rationalit juridique toute autre considration et influence, le droit quivalent la justice, l'galit de tous les citoyens devant le droit et la justice, etc. Cette fonction critique a videmment t accentue par les sociologues du droit d'inspiration marxiste ou no-marxiste. Leur analyse du droit des socits capitalistes a voulu

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mettre en lumire les rapports occults entre droit et classes dominantes, droit et idologies des classes dominantes, le rle du droit dans le maintien de la fausse conscience et la lgitimation de l'ordre (ou du dsordre) tabli. Tels sont, parmi d'autres cependant, ceux qu'on peut considrer comme les quatre principaux postulats sur lesquels repose la sociologie du droit actuelle. Ces prmisses poses, tentons de rsumer les trois conceptions majeures du droit qui sous-tendent les tudes sociologiques du droit. IIILE DROIT COMME LMENT AU CONTRLE SOCIAL

C'est la conception rgulatrice du droit. L'organisation sociale est alors perue sous l'angle des contraintes que ses membres s'imposent les uns aux autres, et eux-mmes. Ces contraintes agissent soit par les structures sociales dont ils font partie (famille, profession, milieu de travail, mouvements sociaux dans lesquels ils ont un rang, un statut, un rle), soit par la culture commune qu'ils partagent et dont ils reconnaissent les normes, les coutumes, les valeurs, les sanctions. Cette conception rgulatrice de l'organisation sociale doit beaucoup mile Durkheim, pour qui la spcificit du fait social (c'est--dire de l'objet d'tude propre la sociologie) rside dans les contraintes que les personnes subissent, s'imposent et imposent aux autres, du fait de la vie en commun. Dans ce contexte, le droit apparat comme une des formes que prend la rglementation sociale. C'est mme sa forme la plus visible, la plus explicite, la plus institutionnalise. C'est dans le droit que des normes et des rgles sont exprimes le plus clairement (surtout lorsque le droit est crit) et que les sanctions sont le plus prvisibles. Il existe videmment bien d'autres formes de contrainte sociale, moins explicites mais qui peuvent tre aussi efficaces, et mme plus efficaces, que le droit. Cependant, le caractre formalis que prend la contrainte sociale dans le droit confre ce dernier une place privilgie. C'est pour cela que Durkheim a pris le droit comme indice principal pour distinguer ce qu'il appelait les socits de solidarit mcanique (domines par un droit punitif) des socits de solidarit organique (o s'est labor un droit restitutif13). C'est surtout la sociologie qu'on a appele fonctionnaliste ou structurofonctionnaliste qui a repris et dvelopp cette approche rgulatrice. Dans le modle fonctionnaliste de l'organisation sociale, le droit agit comme agent stabilisateur, harmonisateur des conflits. En prcisant les droits subjectifs

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mile DURKHEIM, De la division du travail social, Paris, A. Colin, 1893.

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des acteurs, individuels et collectifs, il assure le rgne d'une certaine rationalit. L'tat joue en cela un certain rle, mais la perception fonctionnaliste du droit ne lui a pas accord un rle prdominant : c'est l'ensemble de la socit qui s'auto-contrle par le recours au droit et aux institutions judiciaires. Il faut cependant faire une place part ce qui s'est appel aux tatsUnis sociological jurisprudence, inspire principalement par Roscoe Pound. Celui-ci, travers ses nombreux crits publis au cours de la premire moiti du XXe sicle, a cherch dvelopper une science du droit (une jurisprudence) inspire de la sociologie. Et c'est notamment dans la thorie du contrle social du sociologue amricain Edward Ross qu'il a puis cette fin14. Le droit comme institution rpressive. Ici, le droit est intgr une thorie de l'tat et il est peru avant tout comme un instrument de l'tat. Responsable d'assurer et maintenir l'ordre public, l'tat exerce de soi une action rpressive l'endroit de toute manifestation de marginalit, de contestation, de dviance, d'opposition, de criminalit, de contre-culture, de non-conformit. C'est travers le droit que l'tat exprime sa conception de l'ordre public qu'il veut voir rgner et c'est par le bras du droit qu'il rprime tout ce qui menace ou contrarie cet ordre. Cette perception du droit se retrouve particulirement chez deux groupes de chercheurs. Celui d'abord des sociologues et politologues qui s'inspirent de la critique marxiste de la socit capitaliste. Li la classe dominante, l'tat maintient et dirige un ordre public et social qui profite principalement ceux qui jouissent dj du pouvoir conomique. Pouvoir politique et pouvoir conomique se conjuguent et se compltent, se renforant l'un l'autre. Mais en ralit, les vritables dtenteurs de pouvoir sont ceux qui dtiennent la proprit des moyens de production dans l'activit conomique, bien plus que ceux qui dtiennent un pouvoir politique. Celui-ci est en dernire instance dtermin par les dtenteurs du pouvoir conomique. Dans la lutte des classes toujours prsente dans la socit capitaliste, l'tat n'est pas neutre parce qu'il est imbriqu dans les intrts de la classe possdante. Son action rpressive, par l'intermdiaire du droit et des institutions judiciaires, s'exerce donc dans le sens de ces intrts. Le deuxime groupe de chercheurs est celui qui s'intresse la sociologie du droit pnal. Ici, le caractre rpressif de l'tat et du droit est plus vident que partout ailleurs. L'tat a la responsabilit, l'obligation mme, de rprimer et punir toute activit dfinie comme dlictuelle ou

14

Sur la sociological jurisprudence, voir, par exemple, A. HUNT, loc. cit., note 7, chapitre 2. Parmi les oeuvres de Roscoe POUND, mentionnons Social Control Through Law, New Haven, Yale University Press, 1942.

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criminelle. C'est donc avant tout sous cet angle rpressif que le droit apparat au sociologue ou au criminologue qui tudie le fonctionnement des institutions judiciaires pnales. Il arrive que l'on donne cette sociologie du droit le nom de sociologie du contrle social. Mais cette dernire expression est alors utilise dans un sens plus restreint que prcdemment : il s'agit des contraintes exerces avant tout par l'tat, sa police, ses tribunaux, sur les formes diverses de dviance criminelle. Le droit comme expression idologique. Le droit est ici peru comme lment de la culture d'une socit. On y trouve exprimes certaines valeurs que partagent les membres de cette socit, notamment les idologies prdominantes dans cette socit. Non seulement le droit les exprime-t-il, mais il leur donne vie, il les met en oeuvre, il les applique dans des situations concrtes. Ce n'est qu'en de rares occasions que le droit, les lgislateurs ou les magistrats diront explicitement les idologies ou les valeurs du droit. Mais celles-ci sont sous-jacentes aux rgles, aux sanctions, aux jugements; elles en constituent la justification implicite. Les fondements idologiques du droit ont t sonds la foi dans une perspective idaliste et dans une perspective matrialiste. Du point de vue idaliste, les valeurs d'une culture sont le ciment qui lie et unifie les membres d'une socit, dans une commune vision du monde, une Weltanschauung partage. Cette commune vision du monde est la base principale, essentielle, de tout groupe social, de quelque taille qu'il soit, depuis l'unit familiale jusqu' la socit globale. Comme le droit exprime les valeurs et les idologies, il agit donc comme ferment d'unit. L'esprit du droit est le reflet de l'esprit national, du gnie d'un peuple. Dans la perspective matrialiste (ou radicale), le droit exprime aussi des valeurs et des idologies, mais ce sont avant tout celles de la classe dominante. Si la socit est fondamentalement divise par la proprit prive, si elle est travaille par les luttes de classes, elle ne peut pas tre analyse dans son unit mais plutt dans ses contradictions. Le droit appartient ces contradictions. Par les valeurs et les idologies dont il s'inspire, il sert lgitimer le pouvoir conomique et politique que dtient la classe dominante. Et dans la mesure o les valeurs et idologies de la classe dominante se prsentent toujours comme tant, faussement, celles de toute la socit, le droit sert galement occulter les contradictions sociales, l'ingale rpartition des forces et du pouvoir. Les moments du droit D'une manire plus concrte, plus empirique, la sociologie distingue trois moments, trois temps du droit. Et si l'on prend une vue d'ensemble des tudes sociologiques du droit, elles portent, ingalement, sur l'un ou l'autre de ces moments. Ces trois moments sont : l'laboration du droit, le droit tel qu'il est labor (ce qu'on peut appeler le droit crit, ou droit positif), et l'application, ou la mise en oeuvre du droit.

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L'laboration du droit. Il n'est pas tonnant que l'laboration du droit soit particulirement privilgie dans les tudes sociologiques du droit. C'est alors qu'apparat l'interaction entre le lgislateur, les fonctionnaires, les partis politiques, les groupements d'intrts, les groupes de pression, les mdias d'information, l'opinion publique. C'est alors aussi qu'apparaissent les jeux d'influence, les jeux de pouvoir, les lobbies, les stratgies des intervenants, les alignements idologiques ou d'intrts convergents ou divergents. Toute loi, tout rglement, toute directive ministrielle n'est pas ncessairement le droit de tant d'actions. Mais beaucoup le sont, particulirement lorsque les enjeux conomiques, politiques ou idologiques sont considrables et o les conflits d'intrts, de diverses natures, sont aigus. Le processus d'laboration des lois et rglements comporte de plus en plus de phases crites, qui fournissent l'analyse une riche documentation : prsentation de mmoires au lgislateur ou l'excutif, commissions parlementaires et dbats parlementaires dont les comptes rendus verbatim sont publis, commissions d'enqute dont les travaux et les rapports sont publics et publis, documents de travail prparatoires la rdaction de lois ou de rglements. Mais certains documents demeurent inaccessibles lorsqu'il s'agit de lois ou rglements de date rcente : documents de travail internes du gouvernement, mmoires au Conseil des ministres, dlibrations de comits ministriels ou du Conseil des ministres, notes et correspondance internes, etc. Il est cependant parfois possible que des entrevues avec des informateurs privilgis permettent indirectement de lever un peu le voile sur le contenu de documents qui ne sont pas encore du domaine public. Cependant, il importe de souligner que l'analyse de l'ensemble de cette documentation ne constitue qu'une tape dans l'analyse sociologique de l'laboration des lois ou des rglements. En rester cette tape risque de fausser l'image du processus ou, en tout cas, de n'en pas donner toute la signification sociale. Il est important de situer socialement les acteurs et groupes d'acteurs qui sont intervenus, les contextuer, pour faire entrer en ligne de compte, par exemple, les intrts conomiques, commerciaux, professionnels qu'ils poursuivent, qui les motivent. Les justifications explicites que donnent les acteurs et groupes d'acteurs de leur intervention, et qu'on peut lire dans les documents publics, occultent souvent d'autres motivations moins glorieuses et qui ne seront jamais dites, ni surtout crites. Le recours, par exemple, aux notions d'intrt public, d'ordre public, d'intrt national, de bien commun, de justice, d'quit, doit tre dcod pour dceler, derrire ce dcor, les intrts concrets des acteurs dans le contexte politique, conomique, social, idologique o ils se situent. Bref, une lgislation, une rglementation apparaissent au sociologue qui les analyse comme le produit de jeux de pouvoir, dont les racines doivent tre recherches dans l'organisation politique et sociale, les structures conomiques, tout autant que dans l'univers des valeurs et des idologies.

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C'est ce qu'on peut appeler la mise en situation, ou la mise en contexte, du processus d'laboration du droit. Et c'est par cette mise en contexte que cette analyse peut finalement avoir une valeur explicative, c'est--dire rendre compte de l'mergence du droit dans sa relation la ralit complexe d'une socit particulire. Ajoutons, enfin, que ces jeux de pouvoir ont un contexte non seulement contemporain, mais aussi historique. Ils se poursuivent, souvent en se modifiant, dans le temps, sur une priode plus ou moins longue. La perspective diachronique (historique) vient souvent clairer l'analyse synchronique (contemporaine) de l'laboration des lois ou des rglements. Les politicologues et sociologues radicaux, d'inspiration plus ou moins marxistes, ont malheureusement fait trop peu d'tudes empiriques du droit. Par ailleurs, leurs crits thoriques ont beaucoup contribu formaliser et clarifier cette problmatique du fait juridique. En insistant sur les rapports de production et les structures conomiques auxquels, selon eux, se rapporte le droit en dernire instance, ils ont contribu mettre en lumire la ncessit de ne pas ngliger la dynamique des jeux de pouvoir conomiques, et autres, qui sous-tendent l'laboration du droit. C'est en ce sens que l'tude sociologique du droit, qu'elle soit ou non d'inspiration radicale, sert de rvlateur critique du droit. Le droit en lui-mme, comme pense juridique. On a souvent utilis une distinction pour diffrencier l'analyse du droit que fait le sociologue de celle qu'en fait le juriste. Le premier, dit-on, fait l'analyse externe du droit, tandis que le second en fait l'analyse interne. Nous avons eu recours cette distinction plus haut. Ou encore, on dira que le sociologue prend le droit comme objet et le juriste, comme sujet. On entend par ces distinctions que le juriste dit ce que dit le droit; il est, par sa formation et sa pratique, l'interprte du droit. Le sociologue dit pourquoi le droit dit ce qu'il dit... Ces distinctions sont utiles en ce qu'elles servent bien dmarquer les approches diffrentes et complmentaires qui caractrisent respectivement le sociologue et le juriste dans leur analyse d'un objet commun, qui est le droit. Cependant, dans sa clart limpide peut-tre un peu trop limpide cette distinction cache un problme. Nous avons dit plus haut que la sociologie du droit de Max Weber se donnait comme principal objet de pense juridique. Il faut reconnatre que si les sociologues du droit aiment se rclamer de Weber du moins les non-marxistes ils n'ont pas suivi son enseignement dans la mesure o ils n'ont gure explor les fondements sociologiques de la pense juridique. Il faut dire qu'une telle analyse exige de la part de celui qui l'entreprend une bonne connaissance du droit, ce qui n'est gnralement pas le cas des sociologues et politicologues.

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Bien sr, on peut soutenir que la distinction entre analyse externe et analyse interne vaut encore ici. Le sociologue qui veut expliquer la pense juridique ne cherche pas d'abord dire ce que dit le droit, mais plutt comment ce que dit le droit se rapporte aux idologies dominantes, aux valeurs, l'organisation sociale, aux rapports de forces politiques, conomiques, sociaux. Mais il faut quand mme admettre que dans ce genre d'entreprise, la ligne de dmarcation entre le sociologue et le juriste s'est amenuise. L'analyse externe est directement soude l'analyse interne du droit. L'intgration de l'une l'autre devient subtilement ncessaire. Le droit, entendu au sens de droit positif, est avant tout et essentiellement un discours. Il n'est pas une ralit concrte, tangible, matrielle. Il est parl et crit. Il est un langage15. La parole, crite ou parle, lui confre sa ralit. En ce sens prcis, le droit appartient donc l'univers symbolique de la vie sociale, c'est--dire l'univers des mots et des concepts, les uns et les autres tant fondamentalement symboliques. Mais dans l'ensemble de l'univers symbolique social, le droit occupe, par certains traits, une place qui le singularise. Tout d'abord, c'est un discours officiel. Il est fait, labor, interprt, modifi par des personnes en situation d'autorit : les honoraires de Max Weber. Ce sont, dans notre pays, le lgislateur, le pouvoir excutif, le pouvoir judiciaire, si l'on s'en tient au droit formel. En second lieu, c'est un discours directif : il nonce des rgles, des normes, des dfenses, et il en prcise l'occasion les sanctions. Il ordonne, il commande, il prohibe. Il peut parfois n'tre que dclaratoire ou rhtorique, mais pour mieux annoncer des rgles. En troisime lieu, ce discours est universel pour une socit donne. Il fait pour tous, mme lorsqu'il ne s'adresse qu' certaines catgories ou certains groupes de citoyens. Quatrimement, il est pragmatique : il a pour but d'entraner une action, dans des cas prcis. Le droit est en ce sens un discours actif, qui doit se raliser dans des actes, des comportements. Mme lorsque des lois ne sont pas appliques, elles devraient l'tre en principe, et peuvent toujours l'tre en tout temps. Cinquimement, le droit est assez souvent un discours prospectif. Il ne dit pas seulement ce qui doit tre (au moment prsent), mais aussi ce qui devra tre. Le droit non seulement organise le prsent, mais amnage aussi assez souvent l'avenir. Enfin, en sixime lieu, le droit est un discours socio-conomico-politique. Il ne s'adresse pas la personne isole; il amnage plutt des relations interpersonnelles, des interactions, ou encore s'adresse-t-il des groupes, des catgories de personnes, des collectivits. Et ces interactions sociales sont trs souvent saisies par le droit dans leurs

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Roderick A. MACDONALD, L'intervention rglementaire par la rglementation, dans Les rglements, les socits d'tat et les tribunaux administratifs, vol. 48 des tudes prpares pour la Commission royale sur l'union conomique et les perspectives de dveloppement du Canada, Ottawa, Approvisionnements et Services Canada, 1985, p. 89.

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rapports des biens, qu'il s'agisse de les produire, changer, transfrer, partager, protger, dtruire, etc. galement, le droit gre des rapports sociaux qui se rapportent l'exercice et au partage de pouvoirs, dont les pouvoirs politiques. On peut donc dire que le droit s'inspire d'une certaine vision de la socit, ou la reflte. Univers symbolique, le droit est par consquent un discours peupl d'appels des traditions intellectuelles, religieuses, morales; il s'est labor et continue de s'laborer suivant l'influence de diverses conceptions du monde et de la socit, de divers intrts, de conflits de pouvoir entre groupes, catgories, classes, strates, etc. Derrire les rgles pragmatiques qu'il nonce, les jugements des tribunaux qui l'alimentent, la doctrine juridique qui s'nonce, le droit est donc porteur de valeurs, d'idologies qu'il importe de connatre. C'est en ce sens que le droit est aussi une pense sociale : il est et reflte une vision de la socit et de la vie en socit. Un exemple de ce type d'analyse nous est donn dans Les origines doctrinales du Code civil franais d'Andr-Jean Arnaud 16, ouvrage qui repose sur la thse de doctorat prsente par l'auteur la Facult de droit de l'Universit de Paris. Juriste-sociologue, Arnaud a consacr sa recherche, de caractre historique, l'exploration des sources de la pense juridique qui ont rsid la rdaction du Code civil franais. Mais les sources qu'il identifie sont finalement avant tout philosophiques : rationalisme, individualisme, nominalisme, idalisme. Sans diminuer la qualit d'une telle recherche, il faut souligner que l'auteur s'en est tenu l'univers intellectuel dans lequel ont baign les rdacteurs du Code. De plus, il n'a pas cherch a situer socialement cet univers mental. Si la sociologie peut effectivement contribuer une comprhension plus approfondie du droit et si on peut nourrir l'espoir qu'elle contribue un jour la thorie gnrale du droit (ce qu'elle a encore peu fait), il faudra qu'elle s'engage dans l'exploration de la pense juridique. La mise en oeuvre du droit. Le champ est ici beaucoup plus vaste et plus diversifi que les prcdents. C'est tout ce qu'on peut appeler le droit en action (law in action). Le droit tant tabli par le lgislateur, par l'excutif ou par les tribunaux comment s'applique-t-il dans la ralit? On peut reconnatre ici plusieurs voies de recherche, qui ont t pratiques, quoiqu'ingalement. a) Les tribunaux sont les premiers interprtes, et les plus autoriss, des lois et des rglements. Le fonctionnement des tribunaux, les jugements

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Andr-Jean ARNAUD, Les origines doctrinales du Code civil franais, Paris, L.G.D.J., 1969.

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qu'ils rendent, les motifs qu'ils invoquent ont fait l'objet de diverses recherches. Mais c'est peut-tre surtout en matires pnales que ces recherches ont t menes, notamment aux tats-Unis. b) La prolifration du droit public a entran la formation d'un vaste univers de fonctionnaires responsables d'administrer les corps crs en vertu de ces lois et d'appliquer ces lois. Dans l'exercice quotidien de leurs fonctions, ces fonctionnaires doivent interprter la loi ou les rglements dans chaque cas qui se prsente eux. Dans la mesure o les lois et rglements sont imprcis, ambigus ou muets sur certains points, une jurisprudence non officielle se cre dans l'administration publique qui a effectivement force de loi. Du droit en action se cre par des agents de l'tat qui ne sont pas officiellement habilits le faire; cette jurisprudence ne sera jamais sanctionne ni par le lgislateur, ni par le pouvoir excutif, ni par les tribunaux. c) En matires pnales, divers agents sont responsables de l'application des lois et rglements: directeurs, chefs et agents de police, enquteurs, directeurs de prisons et de pnitenciers, gardiens de dtenus, travailleurs sociaux. Les relations qu'ils ont avec diffrentes catgories de personnes victimes, prsums coupables, avocats et procureurs, tmoins, dtenus, etc. obissent aux interprtations qu'ils pensent faire des lois en vertu desquelles ils agissent.

d) L'extension de la lgislation dlgue a confr l'excutif gouvernemental des pouvoirs sans cesse croissants pour rglementer, en vertu de pouvoirs que lui attribuent des lois. C'est parfois l'occasion pour l'excutif d'aller au-del de la loi, de faire du droit, consciemment ou par inadvertance. Et il ne se trouve pas ncessairement d'intrts lss qui aient conscience de l'tre pour contester une rglementation ultra vires. e) Il n'y a videmment pas que les organismes publics qui appliquent et interprtent la loi et les rglements. Les grandes entreprises financires, commerciales, industrielles, les grandes institutions, prives autant que publiques (les universits, par exemple), ont leurs services juridiques. Ceux-ci servent diverses fins, dont celles d'interprter les lois selon les intrts de l'entreprise ou de l'institution et d'tablir la rglementation interne de l'entreprise ou de l'institution. Le droit en action se gonfle de l'ensemble de cet exercice. Un certain nombre de lois, au moment o elles sont sanctionnes, sont le fruit d'un compromis entre des intrts ou des points de vue divergents. Leur prparation et leur laboration ont souvent t accompagnes de discussions, de reprsentations, de lobbyisme, etc. La loi une fois sanctionne, les groupes de pression et d'intrt ne mettent pas pour autant fin leurs interventions. Ils peuvent souvent encore esprer que

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l'application de la loi pourra les avantager, selon l'interprtation qu'on en fera et selon les modalits de sa mise en oeuvre. Ainsi, les luttes qui ont entour l'laboration de certaines lois continuent par la suite dans leur mise en oeuvre. Les mmes acteurs s'y retrouvent, les stratgies pouvant cependant n'tre plus tout fait les mmes, compte tenu du contenu de la loi. Cette liste est loin d'tre exhaustive. Elle donne une ide du champ d'analyse qui s'offre ici. Un des principaux thoriciens amricains de la sociologie du droit a pu crire: With one phrase, legal effectiveness, we capture the major thematic concern of contemporary sociology of law. The wide range of work that revolves around the legal-effectiveness theme displays a common strategy of problem formulation, namely a comparison of legal reality to a legal ideal of some king. Typically a gap is shown between law-inaction and law in theory.17 On peut reprocher Donald Black d'avoir ici rduit la sociologie du droit ce que nous appelons l'un de ses moments. Mais cette citation illustre l'importance que les tudes de mise en oeuvre du droit a prise dans la sociologie du droit, particulirement aux tats-Unis. Le droit formel et le droit informel. Ces trois moments du droit que nous venons de dcrire laissent cependant dans l'ombre un vaste champ d'tude qui ne peut tre pass sous silence : c'est celui de tout ce qu'on a appel le droit informel18. Il s'agit ici de toutes les formes de rgulation conomique, sociale, pnale, culturelle qui ne portent pas le sceau du droit tatique, mais qui ont des effets peu prs semblables ce dernier 19. La notion de droit formel est relativement claire dans la mesure o l'on entend par l l'ensemble des lois, rglements, arrts, directives manant de l'tat et de ses fonds de pouvoir et dont les tribunaux sont les interprtes reconnus. La notion de droit informel est forcment plus fluide, plus floue, ses frontires sont moins clairement tablies que celles du droit formel. Elle varie galement en tendue d'un pays l'autre, d'une poque une autre. Dans les socits industrielles avances, le champ du droit formel s'est beaucoup agrandi au cours du dernier sicle, avec le dveloppement qu'a

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Donald BLACK, The Boundaries of Legal Sociology, (1972) 81 Yale Law Journal 1087. Richard L. ABEL, The Politics of Informal Justice, New York, Academic Press, 1982. R.A. MACDONALD, loc. cit., note 15.

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connu le droit public. Mais il reste quand mme un vaste champ de droit informel, hors de l'tat et l'intrieur de l'tat. Par ailleurs, il existe dj aux tats-Unis et maintenant au Canada ce que Richard Abel appelle a movement toward information20, li la raction en faveur de la drgulation. Du point de vue sociologique, la dynamique entre le droit formel et le droit informel est un phnomne d'une grande importance. Il se trouve soit en amont du droit (le moment de l'laboration du droit) soit en aval (le moment de la mise en oeuvre du droit). On peut considrer le droit informel comme un avant dire du droit, une voie par laquelle se prpare le droit formel. Celui-ci puise souvent son inspiration dans le droit informel, qui lui a, en quelque sorte, servi de laboratoire. C'est cette dialectique que privilgie Andr-Jean Arnaud dans son analyse des rapports entre ce qu'il appelle le systme juridique tatique et les autres systmes juridiques21. Car le droit informel est, ses yeux, compos d'une pluralit de systmes juridiques. Par ailleurs, on peut l'inverse interprter le droit informel comme une faon de conserver des champs de rgulation hors d'atteinte de l'tat, ou encore comme une faon de sortir des mains de l'tat certains champs de rgulation qu'il avait envahis. Le paralllisme entre des champs de droit informel et de droit formel ne signifie cependant pas qu'il n'existerait aucune dynamique entre ceux-ci et ceux-l. Il peut s'agir au contraire d'un paralllisme qui repose, par exemple, sur des rapports de pouvoir dlicats et mouvants entre, disons, le secteur public conomique et l'tat, entre l'glise et l'tat, entre un rseau d'institutions prives (d'enseignement, de sant, de services sociaux, etc.) et l'tat. Analyser l'ensemble de toute cette dynamique des rapports entre droit informel et droit formel, c'est situer celui-ci dans le contexte sociologique tendu de toutes les formes de rgulation, conomique et autres, auxquelles il appartient, dont il est un lment. La circulation des moments du droit. Nous avons trait, dans les pages prcdentes, des trois moments du droit, partir de son laboration jusqu' sa mise en oeuvre. Cette dynamique n'est cependant pas complte. Car s'il est vrai qu'il y a effectivement un mouvement du droit qui va de haut en bas, du lgislateur au justifiable, il y a aussi un important mouvement du droit qui se produit en bas, c'est--dire chez les justiciables et les professionnels du droit, et qui peut l'occasion remonter vers le haut, soit vers le lgislateur ou les tribunaux suprieurs. Le micro-droit que nous voquions au dbut de cet essai est prcisment le droit vcu quotidiennement par les professionnels du droit et
20 21

R.L. ABEL, op. cit., note 18, p. 2. Andr-Jean ARNAUD, Critique de la raison juridique, vol. 1, O va la sociologie du droit?, Paris, L.G.D.J., 1981.

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les citoyens. La multiplicit des contrats de toutes sortes dans lesquels s'engagent des citoyens forme peut-tre la partie la plus importante de ce droit vivant. Sans doute, le lgislateur et les tribunaux ont-ils pos certaines balises la libert contractuelle. Le droit des contrats n'est donc pas pleinement indpendant de ce qui vient d'en haut. Mais l'intrieur de ces balises, dans lesquelles peut s'exercer l'initiative des notaires, des avocats et des citoyens, la libert contractuelle demeure grande. On peut en dire autant du droit de tester, par exemple. De mme que le droit informel, dont nous venons de parler, peut annoncer du droit formel, de mme le droit vivant des citoyens et des professionnels du droit peut l'occasion provoquer une lgislation nouvelle qui s'en inspire ou qui ajoute de nouvelles balises. Par ailleurs, la jurisprudence se nourrit essentiellement de ce droit vivant. Il y a donc ainsi un certain mouvement circulaire du droit. Le droit des contrats, par exemple, s'exerce l'intrieur de bornes qui sont dfinies d'en haut par le lgislateur et la jurisprudence. Mais il arrive que l'exercice pratique de ce droit attire l'attention du lgislateur sur la ncessit de lgifrer, ou encore qu'une nouvelle jurisprudence intervienne qui modifie certaines rgles du jeu. Cette circularit du droit s'observe bien d'autres gards. Par exemple, la mise en oeuvre d'une loi par des fonctionnaires ou par un organisme public appropri peut rfrer, l'usage, des incohrences ou des silences de la loi, entraner des contestations ou des plaintes de la part des justiciables. C'est donc ce mouvement de circularit qui amnera le lgislateur modifier ses lois, pour les corriger ou les complter. La prsentation que nous avons faite de la sociologie du droit dans la premire et la deuxime parties de cette tude, va maintenant nous servir de guide, dans la mesure o elle explique un peu ce que peut tre le regard sociologique sur le droit canadien, la vision de la socit qui l'inspire. Les travaux juridiques prpars pour la Commission ne permettent gure, en gnral, de dire beaucoup sur le moment de l'laboration du droit. Ils offrent cependant au sociologue plus d'lments d'analyse et de rflexion sur la pense juridique canadienne et sur le moment de la mise en oeuvre du droit. IVLE DROIT COMME VALEUR SOCIALE

La mythification du droit Avant de pntrer le droit canadien lui-mme, pour en dceler les valeurs sous-jacentes, parlons d'abord du droit comme valeur. Le Canada

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appartient ces pays o, selon la typologie de Max Weber, la lgitimit repose avant tout sur la rationalit juridique. C'est en vertu de lois constitutionnelles que l'tat est rig en autorit reconnue comme lgitime et l'tat exerce son pouvoir travers un discours juridique (lois, rglements, arrts, directives). Le lgislateur peut faire toutes les lois qu'il veut, mais il n'est jamais lui-mme au-dessus des lois qu'il fait. Pour qu'une socit lgitime le pouvoir politique et son action sur le fondement du droit, il faut qu'elle en soit venue valoriser hautement le droit. Le droit en lui-mme prend qualit de valeur, il est peru comme dot de vertus quasi inattaquables, d'une vrit qu'on ne peut nier, d'une autorit irrcusable. On peut aller un peu plus loin et dire que cette valorisation du droit s'exprime travers une certaine mythologie du droit. Le droit est lev au rang du mythe, tel que celui-ci est rapport dans des tudes anthropologiques : mythe des origines, mythe du rythme des saisons, mythe de la nature, etc. Le caractre mythologique du droit se retrouve dans certaines perceptions du droit que partagent les citoyens. numrons-en quelques-unes : Le droit est source de justice. Le processus judiciaire rtablit la justice chacun, rvle et punit les vrais coupables. Le droit est juste parce qu'il est le mme pour tous. Tous sont gaux devant la loi. La loi ne fait pas de discrimination. La loi est une autorit au-dessus de tous et chacun. Tous doivent une mme obissance la loi. La loi comporte un certain lment sacr. Elle vient des plus hautes autorits : l'tat, les tribunaux. La loi est rationnelle, logique. Elle n'a rien d'motif, de passionn, elle est effectivement neutre. Le processus judiciaire est neutre. Les juges jugent selon la loi, en suivant la loi, et seulement selon la loi. Toute autre considration est exclue de leur jugement. La loi est un discours savant, elle est objet de science. La loi est une science efficace. Qui connat la loi dtient un pouvoir. En vertu de la loi, chacun a des droits et des obligations. Connatre ses droits est une scurit et un pouvoir.

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Il n'y a pas de socit sans droit. Le droit est essentiel l'ordre et la paix sociale. Une socit sans droit serait livre tous les apptits, elle serait sans freins. La Justice a le bras long. Le coupable risque toute sa vie d'tre un jour dcouvert et jug. Avoir un dossier judiciaire, c'est une sorte d'infamie dont on est marqu pour la vie. Les lois sont faites par les plus hautes autorits, dans l'intrt commun, pour le bon ordre, pour la protection des citoyens. La loi et l'ordre social vont de pair. Ceux qui s'attaquent la loi veulent branler l'ordre social. La loi et la morale vont de pair. Ce que prescrit la loi n'est jamais immoral. La loi protge la moralit publique et contribue la moralit prive.

L'numration de ces perceptions permet de constater que la valorisation du droit repose sur d'autres valeurs, que l'on peut dsigner comme plus profondes, plus fondamentales, des valeurs fortes. Ce sont : la justice; l'galit; la rationalit; l'ordre social.

Le droit est une concrtisation de ces valeurs fortes, il en est une ralisation visible, une manifestation, une expression. Il donne une forme ces valeurs abstraites, une certaine matrialit. Il n'est pas possible d'explorer ici en dtail le processus par lequel s'est construite cette mythification du droit. Soulignons seulement le rle de six facteurs. a) L'extension du march des biens (commodities market), sous le mode du rgime capitaliste, a ncessit une croissance concomitante du droit civil, comme rgulateur des rapports conomiques qui se multipliaient. b) En second lieu, l'industrialisation et l'urbanisation, en multipliant les grandes agglomrations et en rendant plus complexe l'organisation sociale, ont finalement donn lieu une pousse et une explosion du droit public. En consquence, l'intervention de l'tat s'est tendue des champs toujours plus nombreux. c) Le rle de l'tat s'est amplifi troisime facteur et sa lgitimit juridique a d, du mme coup, s'affermir. d) Il ne pouvait que

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rsulter de ces tendances une professionnalisation du droit, qui s'est produite tout au cours du XIXe sicle. Sous tout le rgime franais, les avocats furent interdits de sjour en Nouvelle-France, parce qu'on croyait ainsi rduire l'esprit de chicane des nouveaux colons. C'est dire que les avocats ne jouissaient pas alors d'une haute rputation et qu'on pouvait se passer d'eux. Ce n'est qu'au cours du XIXe sicle que la profession juridique a progressivement gagn sa place et un certain prestige. e) Le pouvoir politique s'exerant de plus en plus par le droit, les hommes de loi ont investi la vie politique, autre facteur de prestige et pour eux-mmes et pour le droit. f) Enfin, dernier facteur, la profession juridique s'est associe aux universits pour la formation de ses membres. On a requis de ceux-ci un diplme universitaire, et finalement on a confi aux universits l'exclusivit de la formation des juristes. La profession juridique et le droit ont bnfici du prestige croissant des universits. Tous ces facteurs ont concouru crer autour du droit et de la profession juridique une aura d'autorit. Et on continue l'entretenir avec soin par le dcorum et le respect verbal dont on entoure le processus judiciaire, le lgislateur, le reprsentant de l'ordre, par le caractre la fois savant et impratif que l'on prte au droit. La dmythification du droit Il faut par ailleurs reconnatre qu'il y a aussi un autre ct de la mdaille. La mythification du droit a sa contrepartie. Paralllement aux perceptions positives du droit numres plus haut, on peut en aligner d'autres qui les contredisent. Ce sont, par exemple, des noncs qui ressemblent ceux-ci: Il n'y a pas de justice. Les lois sont mauvaises. On n'a pas les bonnes lois. Les lois sont faites pour les riches. Il faut tre riche pour obtenir justice devant les tribunaux. Avec de l'argent, on peut toujours s'en tirer. La loi est faite pour tre contourne. Il y a une justice pour les riches et une justice pour les pauvres.

On peut dire qu'il y a l les lments d'une dmythification du droit. Mais il est par ailleurs remarquable que ces jugements ngatifs sur le droit

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appartiennent quand mme la mythologie du droit, dans la mesure o ils disent ce que devrait tre un bon droit. Derrire ces jugements apparat l'ide d'un bon droit qui rpondrait vraiment aux exigences de la justice de l'galit de la rationalit de l'ordre social

c'est--dire les quatre valeurs fortes voques plus haut. Ces jugements expriment, par la ngative, le sentiment ou l'espoir que les choses pourraient tre autrement. Mais on entend un autre discours critique du droit; c'est le discours radical. Il s'inscrit dans une critique de la socit bourgeoise capitaliste, c'est--dire d'un certain ordre social qu'elle conteste parce qu'elle le considre comme tant foncirement un dsordre social, c'est--dire un ordre social fond sur l'ingalit, l'injustice, des rapports de pouvoir entre possdants et dpossds. Le droit apparat alors comme mystificateur, dans la mesure o il camoufle ce dsordre social tout en servant l'difier et le maintenir. Il s'agit ici non plus seulement d'une dmythification du droit, mais d'une dmystification. Mais mme ce discours radical appartient encore la mythologie du droit. Il s'attaque au dsordre tabli; mais en voquant la possibilit ou la prvision d'un autre ordre social qui serait vraiment fond sur la justice, l'galit, la rationalit. Les quatre valeurs fortes se retrouvent encore ici. L'ensemble des considrations qui prcdent, sur la mythification et la dmythification du droit, expliquent, pour une part, le phnomne de la valorisation du droit. Cette valorisation a rpondu des ncessits conomiques et politiques; et elle s'est appuye sur des valeurs qui ont accd une position prdominante dans les socits occidentales au cours des derniers sicles. Ce sont les valeurs qui ont servi d'appui au mouvement de dmocratisation de ces socits et l'utopie d'une dmocratie qui est toujours en voie de se raliser sans jamais y parvenir. C'est dire que la valorisation du droit a des racines profondes dans la mentalit, l'esprit du citoyen des socits dmocratiques modernes. Les ambivalences mmes l'endroit du droit les attitudes la fois positives et ngatives chez les mmes personnes et les mmes groupes tmoignent que le droit n'est pas une ralit laquelle mme le citoyen ordinaire est indiffrent. Les perceptions critiques du droit rvlent des attentes frustres

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devant un droit qui n'est pas la hauteur de ce qu'on croyait qu'il tait, ou de ce qu'on attendait de lui. Dans cette perspective, le mouvement de drgulation par-del les intrts conomiques qu'il sert ne doit pas tre interprt comme un rejet du droit. On peut, au contraire, dceler dans une certaine opinion publique l'ide que la prolifration du droit le rend de plus en plus inefficace et qu'un droit formel moins abondant aurait plus de chances d'tre mieux appliqu qu'un droit trop prolifique. Le droit est en lui-mme une valeur sociale, comme nous venons de le voir, parce qu'il exprime d'autres valeurs, des valeurs que nous avons appeles fortes : justice, galit, rationalit, ordre social. Non seulement le droit est-il une valeur, mais il est porteur de valeurs. Cependant, le rapport entre droit et valeurs est complexe explorer. Le droit ne fait peu prs jamais mention d'une manire explicite des valeurs et idologies qui le sous-tendent. Comme le dit P. Orianne dans une tude prcisment sur les valeurs dans le systme juridique: Aucune norme juridique ne constitue l'expression pure et simple d'une valeur sociale dtermine. Tout d'abord, parce que la norme remplit une fonction pratique, dont l'exercice se fait dans le respect de certains modes formels d'action auxquels, par hypothse, la dfinition pure d'une valeur ne peut se plier. Ensuite, parce que, au niveau de cette pratique, la pluralit des valeurs prendre en compte oblige n'assigner chacune, dans l'ordre juridique, qu'une place ncessairement limite par celle occupe par les autres.22 Nous ne nous attaquerons donc pas directement une analyse des valeurs sous-jacentes au droit canadien. Nous allons plutt tenter d'y arriver par un cheminement un peu indirect. Nous allons rechercher la vision de la socit que l'on peut discerner travers le droit canadien. Cette vision se dessine assez bien et peut tre reconstitue selon certains axes. Il faut cependant tout de suite souligner que ce qu'on peut appeler le droit canadien est videmment bien loin d'tre univoque. Il est multiple bien des gards. Mais il y a une distinction fondamentale que nous allons retrouver trs souvent tout au cours de l'analyse qui suit : c'est celle du droit que font les lgislateur et du droit tel que les tribunaux l'interprtent. Nous verrons que des diffrences assez importantes, des contradictions s'affirment entre la vision de la socit canadienne des premiers et des seconds.

22

Paul ORIANNE, Valeurs et mthode dans le systme juridique : le rle de l'galit dans Cham PERELMAN et Lon INGER (dir.), L'galit, vol. 3, Bruxelles, Bruylant, 1982, p. 596.

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C'est principalement en nous inspirant des rapports juridiques prpars pour la Commission que nous dessinerons quelques grands traits de cette vision de la socit que porte le droit, et de ses contradictions. 1. Tout d'abord, la socit perue par le droit est avant tout une socit capitaliste. Cette vision s'affirme de bien des manires, dans les lois et dans la jurisprudence. Les principes de base de cette socit sont la proprit prive et le respect qu'on lui doit, la libre entreprise, le droit au profit, la reconnaissance de la grande loi conomique de l'offre et de la demande. Il n'y a videmment rien d'tonnant cela! C'est le contraire qui aurait plutt t surprenant. Le point central de cette vision de la socit capitaliste est videmment la valorisation de la proprit prive. travers tout le droit canadien, celleci apparat comme une ralit transcendante, sacre, inattaquable. Sa lgitimit n'est jamais remise en question. Le problme que se pose le droit canadien n'est donc pas celui de reconnatre la primaut de la proprit prive : on considre cette primaut comme allant de soi. Le problme qui se pose, certains moments, est plutt celui des limites et des contraintes imposer la proprit prive au nom d'autres considrations, d'autres valeurs. L-dessus, le droit canadien se divise, son monolithisme clate : la vision de la socit n'est pas la mme chez les lgislateurs et les tribunaux. Plus que les tribunaux, les lgislateurs sont sensibles aux considrations socialisantes qui viennent contredire ou contrecarrer certains principes de base du capitalisme. Cela s'est affirm plus particulirement dans certains secteurs : le droit des relations du travail23, le droit de l'environnement24, les interventions des gouvernements fdral et provinciaux en matire de rgulation de l'conomie25. Depuis plusieurs

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Fernand MORIN et Claudine LECLERC, L'usage de la loi pour contenir les relations du travail : l'exprience du Qubec, dans Le droit du travail et le droit urbain au Canada, vol. 51 des tudes prpares pour la Commission royale sur l'union conomique et les perspectives de dveloppement du Canada, Ottawa, Approvisionnements et Services Canada, 1986, p. 75. Paul D. EMOND, La politique et le droit de l'environnement : un examen de l'exprience canadienne, dans La protection des consommateurs, le droit de l'environnement et le pouvoir des socits, vol. 50 des tudes prpares pour la Commission royale sur l'union conomique et les perspectives de dveloppement du Canada, Ottawa, Approvisionnements et Services Canada, 1986, p. 105. Patrick J. MONAHAN, La Cour suprme et l'conomie, dans La Cour suprme du Canada comme agent de changement politique, vol. 47 des tudes prpares pour la Commission royale sur l'union conomique et les perspectives de dveloppements du Canada, Ottawa, Approvisionnements et Services Canada, 1986.

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dcennies un cart manifeste s'est rvl entre, d'une part, des lgislations gouvernementales qui prenaient en considration des intrts collectifs, limitant l'exercice de droits individuels de proprit, et les tribunaux qui ont maintenu d'une manire plus continue, plus cohrente, la proccupation des intrts du propritaire, de la protection de son patrimoine. Le droit qu'interprtent les tribunaux est comme imbu de l'esprit et des principes du droit civil. Ceci apparat particulirement dans des secteurs o des intrts collectifs transcendant des intrts individuels (la protection de l'environnement, par exemple) doivent tre invoqus. An examination of the common law property rules, for example, illustrates the same blind acceptance of the right of individuals to pursue their own self-interests, subject only to certain minimal restrictions when that right clashes with a similar right in others. First, land (real property) is seen as little more than another factor of production, a marketable commodity that deserves no special recognition of status in society.26 2. La vision capitaliste de la socit ne concerne pas seulement les rapports entre les personnes et les biens, mais aussi les rapports des personnes entre elles. Dfinie selon la notion de proprit, de libre concurrence, cette vision fait natre une image atomise de la socit, dans laquelle les impratifs collectifs, communautaires apparaissent toujours comme contrepartie embarrassante. La common law penche donc du ct de la pre-eminence of individual rights over public or community rights. In fact, the law today seems to regard community rights at most as the sum of the rights of the individual members of the community, and not as something that may be greater than or in some way transcend individual rights.27 Le droit du travail illustre peut-tre mieux que d'autres cette vision de la socit. Ce n'est que lentement qu'a merg un droit du travail qui ait gard des entits collectives (le syndicat) et des ngociations collectives. Il fallait corriger un droit civil devenu clairement inadapt aux conditions modernes de travail dans l'industrie. L'analyse, souventes fois rpte, permet maintenant de reconnatre que le contexte socio-conomique tait nettement dfavorable aux salaris et que le droit en gnral les desservait tout autant. En effet, le

26 27

P.D. EMOND, loc. cit., note 24. Id.

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droit civil d'alors tait principalement un droit patrimonial garantissant davantage la scurit juridique des propritaires de biens meubles et immeubles. Quant la libert contractuelle, elle ne pouvait avoir de valeur pratique que pour celui qui peut refuser de se lier, et ce n'tait certes pas le cas des salaris.28 La vision atomise, individualisante de la socit plus particulirement caractristique du droit civil, de la common law et la vision relativement plus collectiviste, plus communautaire d'une partie du droit public, ne semblent pas rconcilies dans le droit canadien. Chacune de ces deux visions est prsente et fait contrepoids l'autre. Cette dichotomie prend souvent la forme d'une dialectique entre les tribunaux, gardiens de la vision atomise, et le lgislateur qui introduit une vision plus communautaire. Cette dialectique est illustre encore une fois particulirement dans le droit du travail: L'approche des tribunaux permettait tout au plus, en des cas pratiques, de dmontrer l'inadaptation du droit ces nouvelles conditions sociales et conomiques. On retrouve l d'ailleurs une des caractristiques de lois du travail et qui rsulte de la dynamique entre le lgislatif et le judiciaire... Mme l'interprtation et l'application des lois nouvelles du travail furent effectues par les tribunaux avec beaucoup de circonspection et selon une approche assez conservatrice. Les tribunaux se sont faits, en gnral, les gardiens du rgime juridique d'alors arguant que ces rgles nouvelles devaient tre traites de mesures d'exception, ce qui autorise une interprtation restrictive. Depuis, il existe une dialectique entre le lgislatif et le judiciaire en matire de travail. Un trs grand nombre d'amendements aux lois du travail ne sont que des rponses positives ou ngatives aux dcisions judiciaires [...] Mme les dcisions des tribunaux qui furent assez favorables au salari-individu ne constituaient pas vritablement des exceptions cette approche gnrale assez hostile l'action collective.29 3. La vision capitaliste et atomise du droit lui rend difficile de considrer l'intrt de l'ensemble d'une socit comme entit. Les notions d'intret public et d'intrt gnral, lorsqu'on fait appel elles, tendent tre interprtes dans un sens particulariste. L'intrt gnral est peru comme la rsultante d'une convergence d'intrts particuliers. Et ces intrts particuliers doivent s'exprimer par le rapport cots-bnfices. Dans cette logique, les cots pour l'ensemble d'une collectivit, sans rfrence prcise

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F. MORIN et C. LECLERC, loc. cit., note 23. Id.

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des personnes ou groupes de personnes dtermins, deviennent une abstraction que les tribunaux ne peuvent reconnatre. Cela est illustr particulirement dans les difficults qu'affrontent les juristes proccups du droit de l'environnement : It is futile to talk about the common law solving environmental problems, when the doctrine and mediating principles are so firmly embedded in the logic of cost-benefit analysis, especially an analysis that measures the environmental costs of a proposed activity only in terms of direct economic loss to the parties before the court, and assumes that the benefits reach almost every member of society. Not only are the principles wrong, but the process is fundamentally flawed. It limits access to those with an obvious economic interest in the outcome of the case; it puts the onus of proof on those who ask for nothing more than a sober second look; it demands a standard of proof that requires the plaintiff to exhibit a measurable and easily quantifiable deterioration in physical health; it is primarily reactive to problems; and it seldom offers more than financial damages to the successful plaintiff damages calculated according to an amount required to compensate only the plaintiff for direct and measurable economic loss... The law is firmly in the grip of the pro-development interests within society. Its focus on individuals means that it systematically excludes broader community interests, such as environmental values. It is inconceivable that that law could protect interests and values that have no owner. If these criticisms of the environmental protection laws suggest that there can be no legal solution whatsoever to the problems of pollution and inappropriate resource development, they have clearly gone too far. One fact is evident; we must, for the time being at least, work within the existing structure. Reform must start with incremental change to the present laws. Not only that, but there is much to commend the judicial process... Courts offer a forum through which individual concerns may be publicly aired and considered, a mechanism by which the decision maker is forced to focus on the rights and responsibilities of individual litigants, and an objectivity and independence resulting from the dispassionate look at a dispute on the part of a disinterested generalist. The judges' heightened awareness of the particular, as well as their theoretical position of independence, give them the opportunity to begin to fashion a new doctrine of environmental stewardship. What is now needed is a clear message from the public that such a doctrine has widespread support. The best indeed the only way of communicating such a message is through legislation that clearly sets out society's expectations for the

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law, offering the judges, and ultimately the public, the necessary tools to fulfill those expectations.30 On voit ici encore s'affirmer la dichotomie entre la vision individualisante du droit substantif et des tribunaux, et une vision possiblement plus communautaire que peut avoir le lgislateur. Dans d'autres secteurs, la tension est moins forte, la vision fragmente, particulariste est plus gnralise. Ainsi lorsqu'il s'agit de la rgulation de l'activit conomique, notamment en ce qui a trait la concurrence, ses normes, ses contrles. Canadian policymaking elites have never regarded monopoly or oligopoly as such to be a problem. Competition policy has not attempted to systematically eliminate the market power of leading industrial firms. The focus of State intervention has been on the conduct of the actors in a market rather than on the structure of the market itself. The goal has been to regulate the abuse of market power, while leaving the basic sources of the power intact.31 Dans le contexte de cette politique, la Cour suprme a eu le problme de dfinir ce qu'il faut entendre par abus, mais elle s'est retrouve dans le dilemme classique de la socit librale opposant libert et ordre. Et elle n'en est sortie qu'en adoptant une vision trs troite, trs individualiste du droit subjectif. Cette perspective peut se rsumer ainsi : A legal right is a power absolute within a sphere but void outside it. Society is comprised of individuals and institutions exercising dominion over such absolute zones of entitlement. In this universe, there is no overlap between the respective spheres of pure autonomy. The role of the jurist is simply to delineate the various zones of entitlement from each other.32 Il se pourrait cependant qu'une analyse assez fine des dcisions des tribunaux administratifs ajoute un autre volet ce tableau. Ces tribunaux sont en effet beaucoup plus prs du gouvernement et des intentions collectivistes du lgislateur que les tribunaux de droit commun. To write a paper on administrative tribunals in large measure is to write a paper about government. This is so because many of the bodies

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P.D. EMOND, loc. cit., note 24. P.J. MONAHAN, loc. cit., note 25. Id.

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that Canadians think of as administrative tribunals actually perform all the major governmental functions.33 Ces tribunaux sont plus en mesure que d'autres d'entendre des reprsentations faites au nom de l'intrt public. Cependant, le caractre reprsentatif de ceux qui peuvent se faire entendre, et se font effectivement entendre devant ces tribunaux, demeure assez restreint. Public interest representation, which is an expansion of those participating in the regulatory process, is not really public interest representation at all but the admission of new elites with special interest who can afford to participate. Participatory rights [...] are not a guarantee of regulation in, or even representation of, the public interest.34 Il n'en reste pas moins que c'est vraisemblablement dans ces instances qu'on trouverait une philosophie sociale se rapprochant davantage de celle des technocrates et du lgislateur. 4. Cette socit capitaliste, elle est aussi perue par le droit comme tant une dmocratie reprsentative et galitaire. L'galit juridique formelle des citoyens est un postulat du droit canadien. Elle est reconnue officiellement dans le premier paragraphe de l'article 15 de la Charte canadienne des droits et liberts : La loi ne fait acception de personne et s'applique galement tous, et tous ont droit la mme protection et au mme bnfice de la loi [...] Et le second paragraphe du mme article reconnat que des lois peuvent tre dictes pour venir en aide des citoyens dfavoriss, sans pour autant renier le principe de l'galit juridique. Cependant, le fait que le droit accorde un respect souverain la proprit prive, fondement de la socit capitaliste, l'entrane accepter et reconnatre, sans chercher les corriger fondamentalement, les ingalits rsultant de la proprit prive. Le gouvernement et la Cour suprme ont maintenu le dsquilibre de la comptition en vitant de toucher aux grandes socits, qui ont acquis un pouvoir conomique qui en fait des superpuissances35. Dans les relations de travail, le respect de la proprit de l'entrepreneur a pour consquence la reconnaissance juridique d'une ingalit

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David J. MULLAN, Les tribunaux administratifs : leur volution au Canada de 1945 1984, dans Les rglements, les socits d'tat et les tribunaux administratifs, vol. 48 des tudes prpares pour la Commission royale sur l'union conomique et les perspectives de dveloppement du Canada, Ottawa, Approvisionnements et Services Canada, 1985, p. 175. Id. P.J. MONAHAN, loc. cit., note 25.

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fondamentale entre le propritaire de l'entreprise et ceux qu'il embauche pour y travailler : L'entrepreneur demeure libre de choix de ses crneaux, de ses moyens de production, de son organisation : la proprit de l'entreprise et le rsultat de ses activits demeurent strictement l'affaire de l'employeur : [...] les prrogatives de la libre gestion de l'employeur ne sont pas directement remises en cause...On voit donc que la proprit, l'accession, la libre entreprise et la loi de l'offre et de la demande constituent encore des bases solides de l'organisation de l'activit conomique et ne furent nullement remises en cause par ces lois du travail amnageant les rapports collectifs [...] C'est pour cette raison d'ailleurs que ce rgime des rapports collectifs de travail n'a jamais modifi le statut du salari au sein de l'entreprise : il demeure juridiquement un tranger, un aubain.36 La notion de contrat collectif a voulu pallier cette ingalit dans une certaine mesure, mais on peut aussi y voir une manire d'occulter le fait que ce contrat se passe entre un propritaire qui son droit de proprit confre les prrogatives, qu'ils ne partagent pas, mme s'il arrive qu'ils appartiennent parfois l'entreprise depuis bien plus longtemps que l'employeur n'en est le propritaire. Prsentant l'oeuvre de Kahn-Freud sur le droit du travail, Paul Davies et Mark Freedland crivent : It is a profound error to establish a contrast between society and the state and to see one in terms of coordination, the other in terms of subordination. As regards labour relations that error is fatal. It is engendered by a view of society as an agglomeration of individuals who are coordinated as equals; by a myopic neglect or deliberate refusal to face the main characteristics of all societies, and not least of industrial societies, which is the unequal distribution of power. The law does and to some extent must conceal the realities of subordination behind the conceptual screen of contracts as concluded between equals. This may partly account for the propensity of lawyers to turn a blind eye to the realities of the distribution of power in society.37 5. Au regard du droit canadien, la socit est essentiellement compose de personnes responsables. La notion de responsabilit est la base de la dfinition juridique de la personne, du citoyen. Cette notion a t particulirement enrichie au cours des derniers sicles sous le souffle de l'idologie bourgeoise librale.

36 37

F. MORIN et C. LECLERC, loc. cit., note 23. Paul DAVIES et Mark FREEDLAND, Kahn-Freund's Labour and the Law, 3e d., London, Stevens and Sons, 1983, p. 15.

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Mais il est des catgories de citoyens qui ne sont pas en mesure, pour diverses raisons, d'assumer pleinement leurs responsabilits et qui ont besoin d'aide, de protection, d'appui. La reconnaissance progressive de ce besoin de protection et d'aide a engendr une multitude de lgislations de droit public dans les secteurs de la sant, du bien-tre social, de la famille38. Il y a aussi des rgimes de protection qui ne s'adressent pas qu' une ou plusieurs catgories de citoyens, mais tous les citoyens sur une base universelle : protection des droits de la personne, des droits du consommateur, du bailleur et du locataire, etc. Dans son tude Justice in USSR, Harold Berman utilise l'expression parental law pour caractriser l'esprit du droit sovitique39. Il s'agit d'un droit qui se donne un double but : a) protger les citoyens plus dmunis que d'autres et requrant une attention particulire; b) duquer les nouveaux citoyens socialistes, leur inculquer les valeurs de la nouvelle socit d'o sont censes disparatre la proprit prive et les classes sociales. La mme expression peut aussi dsigner une large partie du droit canadien, et dans les deux sens que Berman lui a donns. Beaucoup de lois ont une fonction protectrice. Ainsi, toute l'histoire du droit du travail tmoigne de cette fonction, dans la mesure o il a cherch corriger les ingalits conomiques et sociales entre employeurs et travailleurs, en tablissant et rglementant un processus de ngociation et en tentant de mieux faire partager les bnfices de la production. Le droit de la famille prsente un cas intressant d'oscillation entre la responsabilit des poux, dans l'esprit du droit civil, et la protection accorder la mre seule, la mre clibataire, les enfants, etc. D'ailleurs, ce droit de la famille dbouche finalement sur le droit social. Constructive reforms can, no doubt, alleviate some of the adverse effect of the present private law system of spousal and child support... But such changes, though important, will not redress the real problem of many Canadian families who encounter poverty in consequence of the breakdown of the marital relationships. A statute-based judicial system that provides for the equitable distribution of property on marriage breakdown and for the payment of reasonable spousal and child

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Robert D. BUREAU, Katherine LIPPEL et Lucie LAMARCHE, Dveloppement et tendances du droit social au Canada (1980-1984), dans Le droit de la famille et le droit social au Canada, vol. 49 des tudes prpares pour la Commission royale sur l'union conomique et les perspectives de dveloppement du Canada, Ottawa, Approvisionnements et Services Canada, 1986, p. 79. Harold J. BERMAN, Justice in the USSR, New York, Vintage Russian Library, 1950 et 1963.

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support is of no consequence to those who have no property and whose income is insufficient to support two households [...] It is impossible to ignore the present and prospective role of the State in subsidizing the needs of the financially disadvantaged. Social assistance, guaranteed income and pension schemes, family allowances, old age pensions, vocational training and affirmative action programmes, statesubsidized child-care facilities and taxation laws all contribute to family policy and have a potentially significant impact on the private law system of income support for family dependants. In reality, there is a dual system of income support for family dependants in Canada : the family law system that regulated the rights and obligations of the family members inter se, and the welfare system that regulates the financial responsibilities of the State. These two systems differ in origin, substantive provisions, administration and orientation. The relationship between these two systems has not been adequately explored in Canada.40 On comprend que ces deux systmes soient parallles, dans la mesure o ils s'inspirent de deux visions diffrentes, l'une de responsabilit individuelle du couple et des poux, l'autre de la protection que l'tat doit leur apporter. 6. La vision d'un pays dont les citoyens jouissent de liberts s'est graduellement largie et approfondie dans le droit canadien. Elle s'est exprime notamment dans la Charte canadienne des droits et liberts. Mais cette vision n'est pas simple, dans la mesure o le droit peroit aussi la socit comme ayant besoin d'tre soumise des rgles, le droit tant luimme un des agents privilgis de cette rgulation, mme si on reconnat qu'il n'est pas le seul41. Un premier problme se pose, celui des limites de la libert, compte tenu des exigences de la vie collective et de la libert des autres. C'est le problme auquel s'tait attaqu John Stuart Mill dans son ouvrage On Liberty, pour tenter de rconcilier la libert et les exigences de la rgulation de la vie collective. C'est le mme problme que rencontre le droit, par exemple, en matire de concurrence conomique, d'environnement, de droit urbain. Il ne semble pas que le droit canadien ait russi clarifier ce dilemme sans sacrifier un ple ou l'autre. Or, c'est le ple de la vie collective

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Julian D. PAYNE, Les rpercussions du droit de la famille au Canada sur les consquences financires de la dissolution des mariages et du divorce, dans Le droit de la famille et le droit social au Canada, vol. 49 des tudes prpares pour la Commission royale sur l'union conomique et les perspectives de dveloppement du Canada, Ottawa, Approvisionnements et Services Canada, 1986, p. 1. R.A. MACDONALD, loc. cit., note 15.

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qui a t gnralement sacrifi. Ainsi, une analyse des jugements de la Cour suprme en matire de causes conomiques permet de conclure : In essence, the Court has sought to deny that there was an irreductible conflict between freedom and order. Certain forms of conduct are banned absolutely, no matter how beneficial the consequences. At the same time, other categories of conduct are absolutely permitted, no matter how harmful they might be in a particular instance. The jurist resolves disputes by classifying the conduct in the appropriate category rather than by maximizing social utility.42 Dans la mesure o l'on rsout le problme en le niant, il est certain que cette solution joue au dtriment de considrations sociales ou communautaires. Il faudrait explorer d'autres secteurs d'activit pour vrifier si les tribunaux, la Cour suprme notamment, adoptent en d'autres matires une optique plus souple. Mais il n'est pas certain qu'il en aille ainsi, compte tenu de la vision trs fortement individualisante que le droit canadien porte sur la socit. La rgulation de la socit par le droit est donc encore marque profondment au coin du vieil individualisme libral. On constate que beaucoup de mesures sociales, inspires par une vue plus socialisante, manquent souvent d'efficacit. C'est ce que l'on a pu observer en matire de politique urbaine, de protection de l'environnement, de politique de la famille, de protection du consommateur. Une certaine volont politique s'exprime, mais les suites tardent venir. La perception juridique individualiste de la socit, sans tre le seul facteur explicatif, peut peut-tre clairer ce faible impact des politiques que l'on peut appeler sociales dans un sens gnral. 7. La socit que peroit le droit peut tre dite modre ou encore quilibre, du point de vue idologique. C'est une socit o les extrmismes, de quelque nature qu'ils soient, n'ont gure de place. Le bon sens, le sens commun, le pragmatisme y rgnent. Les citoyens ont intrt s'entendre, ngocier, rgler leurs diffrends d'une manire raisonnable. Comprenant leur intrt, ils agissent gnralement de manire minimiser les conflits et maximiser leur bien-tre. Le compromis ncessaire, o s'quilibrent les intrts, est toujours prfrable l'interminable lutte. Mme les tribunaux, qui doivent en dfinitive trancher, donner raison l'un et tort l'autre, accorder l'un ce qu'ils ne peuvent donner l'autre, ne manquent pas de donner aussi cette image du compromis, dans la mesure o les gteaux peuvent tre partags de manire donner quand mme satisfaction la partie qui n'est pas favorise.

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P.J. MONAHAN, loc. cit., note 25.

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On pourrait illustrer cette observation de bien des manires. Choisissons le champ o les positions idologiques extrmes auraient le plus de chance de fleurir : le champ politique. Une analyse de quatre rapports de commissions charges de proposer des rformes juridiques dcrit ainsi une des attitudes intellectuelles et idologiques typiques de ces organismes : Political values are taken as a non-debatable given in a society which resolves conflict pragmatically, and by consensus.43 La solution pragmatique et consensuelle des conflits fait partie de la culture d'un pays comme le Canada, d'une manire presque ncessaire. L'tendue gographique du pays, l'importance conomique de ses rgions, la dualit ethnique et linguistique de ses peuples fondateurs, laquelle s'est progressivement greffe une dfinition multiculturaliste, sont autant de facteurs qui ont contribu ancrer le pragmatisme, la constante recherche et le respect du consensus dans la culture canadienne. La notion de compromis n'a pas au Canada le sens pjoratif qu'elle peut avoir dans d'autres cultures, aux tats-Unis, par exemple, o l'acceptation d'un compromis est gnralement interprte comme la reconnaissance implicite d'une dfaite. Pour le Canadien, le compromis est l'aboutissant normal de toute ngociation, car celle-ci ne russit que dans la mesure o les parties se font des concessions rciproques. Ajoutons encore qu'au moment de la Rvolution amricaine, et d'autres moments par la suite, le Canada a opt pour le statut colonial l'intrieur de l'Empire britannique, puis du Commonwealth. Dans ce cadre, l'volution de son statut politique vers l'indpendance s'est faite sans heurts, sans -coups, suivant une dmarche progressive et volutive, dont on peut dire qu'elle fut essentiellement pragmatique. Cette attitude pragmatique et consensuelle se reflte dans la jurisprudence de la Cour suprme en matire constitutionnelle. Une tude de quatre-vingt-dix dcisions de la Cour suprme portant sur la rpartition des pouvoirs entre le gouvernement fdral et les gouvernements provinciaux depuis la Seconde Guerre mondiale conclut que :

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Harry W. ARTHURS, Le droit en tant qu'instrument d'intervention de l'tat : un cadre de recherche, dans Le droit, la socit et l'conomie, vol. 46 des tudes prpares pour la Commission royale sur l'union conomique et les perspectives de dveloppement du Canada, Ottawa, Approvisionnement et Services Canada, 1986, p. 83.

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quarante-deux dcisions [furent] favorables aux provinces (ou dfavorables au fdral) et quarante-huit favorables au fdral (ou dfavorables aux provinces).44 Une analyse qualitative plus fine de ces dcisions amne l'auteur montrer comment la Cour suprme fut guide par l'objectif d'assurer et maintenir un fdralisme coopratif et quilibr : Il y a beaucoup dire en faveur de la thorie voulant que les conflits interjuridictionnels au Canada sont de nature essentiellement politique et qu'ils devraient trouver leur solution dans l'arne politique [...] La Cour suprme, quant elle, s'est montre parfaitement disponible pour agir comme arbitre en la matire, mais en mme temps sa jurisprudence rend clair que, dans toute la mesure compatible avec la Constitution, elle a voulu favoriser la coopration fdrale-provinciale comme mode de rglement des problmes politiques. Sur le plan technique, la Cour a reconnu la validit de mcanismes parfaitement aptes assurer la collaboration que les deux ordres de gouvernement voudront bien tablir entre eux [...] Sur le plan de la substance, on sait que la jurisprudence de la Cour suprme tend accrotre les points de raccordements et qu'elle laisse paratre une sympathie l'gard du fdralisme coopratif. [...] La Cour suprme a su maintenir depuis 1945 un quilibre des comptences qui est comparable celui qui a exist auparavant. Cet quilibre ne consiste pas dans une galit parfaite. Il fait partie d'un systme qui vhicule un certain biais en faveur de l'autorit fdrale mais qui comporte des mcanismes pour empcher une centralisation irrmdiable.45 Cette conception d'un fdralisme quilibr, mais d'un quilibre quand mme biais en faveur du pouvoir central, la Cour suprme l'a hrit du Conseil priv. Mais ce n'est pas seulement par esprit de continuit qu'elle a voulu prserver cet hritage. Les juges de la Cour suprme furent sans doute sensibles, comme les dirigeants canadiens durant toute cette priode, voir s'affirmer l'image d'un Canada souverain sur le plan international. Il fallait pour cela que le gouvernement central ft dot de l'autorit et de la

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Guy TREMBLAY, La Cour suprme du Canada : dernier arbitre des conflits d'ordre politique, dans La Cour suprme du Canada comme agent de changement politique, vol. 47 des tudes prpares pour la Commission royale sur l'union conomique et les perspectives de dveloppement du Canada, Ottawa, Approvisionnements et Services Canada, 1986. Id.

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reconnaissance ncessaires pour lui assurer le rle et la place auxquels il aspirait dans le concept des nations. La Cour suprme n'a jamais rpudi le fdralisme classique hrit du Conseil priv et elle n'a jamais fait la promotion du fdralisme centralisateur qu'attendaient les critiques du tribunal imprial. Si elle fut plus gnreuse envers le pouvoir fdral, ce n'est pas tellement d des applications particulires du partage des comptences, mais plutt sa perception de la souverainet canadienne au plan international.46 Ce souci du rle international du Canada, que l'on voulait voir assurer par le gouvernement central, explique peut-tre pour une part que les revendications du Qubec, principal tenant d'une conception plus dcentralise de la fdration canadienne, trouvrent peu d'cho auprs de la Cour suprme. Une analyse particulirement fouille de l'influence qu'ont pu avoir les conceptions qubcoises de la fdration canadienne sur le droit constitutionnel canadien ne peut qu'en arriver la conclusion suivante : De manire gnrale, et malgr certaines exceptions, on constatera que les ides constitutionnelles qubcoises de la priode [de 1945 nos jours] ont chou orienter l'volution du contenu du droit constitutionnel canadien [...] Qu'il se soit agi de ramener les prtentions fdrales dans les limites du partage de 1867 sans parler de le modifier en faveur des provinces , de reconnatre les droits linguistiques et culturels collectifs des francophones qubcois, ou d'envisager des modifications aptes rendre les institutions fdrales plus impartiales et plus reprsentatives des spcificits rgionales, on s'est but une fin de non-recevoir. Le droit constitutionnel canadien rcusait par l non seulement la reconnaissance d'une collectivit canadienne duelle ou la possibilit d'un statut particulier pour le Qubec, mais galement celle d'un fdralisme plus dcentralis.47 Cette fin de non-recevoir des revendications dcentralisatrices du Qubec illustre bien le souci de la Cour suprme la fois de maintenir l'quilibre biais en faveur du gouvernement fdral et son souci de favoriser le rle international du gouvernement central. Mais il est galement intressant de constater dans quels contextes politiques les dcisions de la Cour suprme ont t ou dfavorables ou favorables aux revendications qubcoises.

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Id. Andre LAJOIE, Pierrette MULAZZI et Michle GAMACHE, Les ides politiques au Qubec et l'volution du droit constitutionnel canadien : 19451984, dans La Cour suprme du Canada comme agent de changement politique, vol. 47 des tudes prpares pour la Commission royale sur l'union conomique et les perspectives de dveloppement du Canada, Ottawa, Approvisionnements et Services Canada, 1986.

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On constatera d'abord que leur impact a t d'autant plus grand qu'elles taient plus radicales et leur support, moins lgitime. En effet, les priodes de revendications modestes : le statu quo de Duplessis et la souverainet culturelle et sociale de Bourassa idologies que l'on pourrait qualifier de minimalistes dans le contexte de l'poque concident avec des blocages et des reculs sur le plan du partage [...] l'inverse, les ides politiques qui ont fait leur chemin dans la ralit constitutionnelle taient portes par des gouvernements plus exigeants en matire de comptences provinciales et dont les revendications faisaient pourtant figure de moindre mal par rapport l'alternative d'une opposition encore plus radicale et moins lgitime [...] Le partage des comptences a volu dans la constitution canadienne en faveur des idologies dominantes au Qubec quand leurs porteurs ont construit les rapports de force ncessaires.48 On retrouve ici le pragmatisme voqu plus haut, trait typique de la culture canadienne. La Cour suprme, sans se dpartir de l'objectivit dont elle tient entourer ses dcisions, n'aurait t indiffrente ni aux rapports de force dans l'arne politique, ni aux consquences de ses arrts sur l'quilibre des jeux de pouvoir entre les instances politiques, ni l'impact de ses dcisions sur le rle international du Canada. travers son rle d'arbitre, la Cour suprme semble avoir voulu agir aussi comme agent pacificateur. Son rle, et le rle du droit administr sous son gide, fut de maintenir les rapports de forces politiques sur des axes viables. C'est pourquoi la Cour [suprme] n'a jamais provoqu de controverse majeure [...] Par un ramnagement dlicat des rapports entre l'exclusivit et la concurrence des pouvoirs fdraux et provinciaux l'intrieur d'un systme d'quilibre relatif, elle a assoupli les rgles du jeu politique qui existaient dj. Et en incitant la coopration intergouvernementale, elle a accru davantage les possibilits d'adaptation l'intrieur d'un statu quo qu'elle semblait dtermine maintenir.49 Il semble donc qu'on puisse validement conclure que les magistrats partagent avec les hommes politiques et sans doute la majorit des Canadiens la perception d'une socit dans laquelle on accorde la prfrence aux idologies modres, aux positions de juste milieu, l'quilibre des intrts

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Id. G. TREMBLAY, loc. cit., note 44.

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et des rapports de force, la solution ngocie des conflits, aux compromis plutt qu'aux affrontements. 8. Cette vision de la socit, dont nous venons de tracer quelques grands traits, il est impossible de dire dans quelle mesure elle est partage par l'ensemble des citoyens du pays. En ralit, le droit, que ce soit celui qu'labore le lgislateur ou celui qu'interprtent les tribunaux, est l'oeuvre des lites. Une analyse faite en termes plus radicaux parlerait d'un droit de classe, c'est--dire d'un droit qui exprime les intrts et les idologies d'une classe dominante. Sans tre fausse, l'analyse radicale a peut-tre parfois le dfaut d'tre globalisante et rductrice. Mais elle a par ailleurs le mrite de mettre en lumire que le droit est le produit d'une fraction de la socit, non de la socit globale. Si l'on aime rpter que le droit reflte les valeurs d'une socit, c'est que cette vision mme du droit relve de l'idologie juridique. En ralit, le droit reflte les valeurs d'une socit, telles que celles-ci sont perues et interprtes par une classe dominante, ou une fraction de classe, ou par diverses lites, qui, malgr des intrts divergents, s'accordent sur les grandes lignes d'une dfinition de la socit et sur certaines valeurs fortes susceptibles d'tre considres par tous comme videntes et indiscutables50. Ces lites sont principalement de trois ordres. Tout d'abord, celle qui est dote d'un pouvoir conomique, dont les lobbies sont gnralement puissants et efficaces auprs du lgislateur. The presence of an imperfect but increasingly sophisticated business lobby [...] has managed to shape the timing and direction of consumer policy making in Canada for decades. Although we have not yet reached the stage of American-style political action committees that appear to be a growing part of the business lobby scene in the United States, we have had our share of clearly business-directed legislative decisions. At the federal level, the strength of the business lobby ensured the failure of the proposed amendments to our competition law, of suggestions to redesign federal regulation of advertising, of the federal proposal for a comprehensive borrowers and depositors protection law. And at the provincial level, the design or the delay in implementation of virtually every major consumer initiative has been directly influenced by business reaction : from truth-in-lending to trade practices to consumer production warranties to class action reforms.

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Voir ici notamment le cadre d'analyse dynamique des rapports entre le droit, le pouvoir politique et la socit propos par H.W. ARTHURS, loc. cit., note 43.

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In each of these areas, the role of the business lobby has been a significant one.51 Ces observations ne sont pas propres au seul secteur du droit des consommateurs. Avec des variantes, elles valent dans bien d'autres champs de lgislation o des intrts financiers et conomiques sont en jeu : urbanisme, environnement, relations de travail, concurrence, droit social, etc. To appreciate the centrality of corporate decision-making in the economy is to appreciate the special place that the corporate executive has in government, a place that no other interest group can begin to approach. It is more than just power that opens the doors of deputy ministers and cabinet ministers to senior executives, that causes heed to be paid to the pronouncements of the Business Council on National Issues, the Conference Board of Canada and the Canadian Manufacturers' Association. It is the realizations by members of government that business must be accommodated if the government of the day is to succeed.52 la fois par le poids que le lobby des grandes entreprises reprsente dans la vie conomique du pays et par l'emprise que ce mme lobbyisme exerce sur les mdias canadiens dont il est largement propritaire , il est l'interlocuteur privilgi de tout gouvernement; il influence tout autant les programmes lectoraux des grands partis que les lgislations et les dcisions prises par le pouvoir excutif du gouvernement. Un deuxime groupe d'lite est compos par les hommes politiques et les hauts fonctionnaires, mme si on devrait, dans une analyse plus fine, distinguer les premiers des seconds. Le hommes politiques et les hauts fonctionnaires sont, par leurs fonctions, plus sensibles que les lites conomiques la ncessit de programmes sociaux. La pression de l'opinion publique, des mdias d'information, de certains lobbies favorables ces programmes peut les atteindre et les inciter agir. Mais ils sont toujours partags entre la pression en faveur de mesures sociales et l'influence des

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Edward P. BELOBABA, L'volution du droit de la consommation au Canada de 1945 1984, dans La protection des consommateurs, le droit de l'environnement et le pouvoir des socits, vol. 50 des tudes prpares pour la Commission royale sur l'union conomique et les perspectives de dveloppement du Canada, Ottawa, Approvisionnements et Services Canada, 1986, p. 1. Stanley M. BECK, Le pouvoir des socits et la politique d'tat, dans La protection des consommateurs, le droit de l'environnement et le pouvoir des socits, vol. 50 des tudes prpares pour la Commission royale sur l'union conomique et les perspectives de dveloppement du Canada, Ottawa, Approvisionnements et Services Canada, 1986, p. 209.

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lobbies des lites conomiques, recherchant ce qu'ils croient tre l'quilibre du juste milieu susceptible de satisfaire les uns et les autres. Un troisime groupe d'lite comprend les diffrentes corporations professionnelles. l'occasion de lgislations qui peuvent les toucher, elles sont en mesure parce que bien organises de faire valoir leurs intrts, gnralement en invoquant l'intrt public et le bien commun. Et dans l'laboration du droit sans parler bien sr de l'application du droit un groupe professionnel a t et demeure prdominant : celui des juristes : A uniquely Canadian ingredient in the formulation of consumer protection legislation has been the enormous reliance by federal and provincial legislators on one narrow group of academic specialists law professors for both purposes of problem-identification and appropriate legislative design [...] Our history of law reform has been a history of lawyer domination. And the design of law reform agendas and resulting legislation confirm this. Indeed examples of the continuing influence of this legal-academic, judicial-doctrinal mind set in the formulation of law reform agendas abound.53 Ce rle prdominant des juristes s'explique videmment : dans notre pays, le droit est considr assez gnralement comme leur affaire exclusive. On peut sans doute observer une certaine volution, dans la mesure o des politiciens, des fonctionnaires et des administrateurs plus aguerris peuvent limiter jusqu' un certain point le poids de l'influence des juristes. Par ailleurs, la prolifration du droit souvent dcrie par les juristes constitue du mme coup une base solide pour le maintien de leur autorit et de leur influence. CONCLUSION La dernire partie de ce travail a cherch relever certains traits de la vision ou de la perception de la socit canadienne que porte le droit, ainsi que les contradictions dont celui-ci peut aussi tre porteur travers sa vision de la socit canadienne. Nous avons pu voir que le droit, non seulement celui qu'labore le lgislateur, mais aussi celui que disent les tribunaux, colle la culture et aux rapports de force de la socit canadienne. La question qui se pose alors est la suivante : s'il y a une certaine convergence entre le droit et la culture de la socit canadienne, est-ce parce que le droit reflte celle-ci ou parce qu'il l'influence? Le droit est-il un miroir de la socit ou le droit contribue-t-il mouler la socit? Le droit est-il passif ou actif?

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E.P. BELOBABA, loc. cit., note 51.

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On est gnralement port, surtout dans les sciences sociales, considrer le droit comme un reflet de la culture, des courants de pense, des idologies, des rapports de pouvoir d'une socit. C'est probablement ce qui explique que les sciences sociales contemporaines aient beaucoup nglig le droit. Elles ont trop facilement cru que le droit retarde sur la ralit, parce qu'il l'enregistre a posteriori. Le droit n'appartiendrait donc pas au changement social en cours, mais au changement social dj accompli et presque fig dans le droit. Cette conception du droit n'est pas fausse, elle est incomplte. Il est vrai que le droit, tout le moins une partie du droit, vient institutionnaliser, dans et par le systme juridique, des situations existantes, des changements dj raliss. Il est galement vrai que le droit, hrit d'un pass parfois dj lointain et lent changer, peut tre dcal par rapport aux ralits prsentes. Il n'est pas difficile d'en trouver des exemples. Ainsi, ce n'est que tout rcemment qu'a t modifi le statut juridique de la femme, pour qu'il corresponde mieux aux aspirations depuis longtemps exprimes par de nombreux mouvements fministes et pour qu'il soit mieux accord l'volution des esprits et des mentalits. Mais cette perception du droit nglige sa dimension active dans la socit. Elle laisse trop dans l'ombre le rle dynamique qu'a et peut avoir le droit dans les multiples sphres de la vie sociale. Cette fonction agissante du droit se rvle de diverses manires. Tout d'abord, par ce qu'on peut appeler les audaces du lgislateur. Celui-ci vote, l'occasion, des lois qui ont pour but explicite de transformer une situation, ou encore qui cherchent faire voluer des mentalits dans un sens souhait. Tous les Canadiens taient loin d'tre d'accord et ne le sont majoritairement pas encore avec la loi reconnaissant les relations homosexuelles entre adultes consentants lorsque ces lois furent votes. Quant aux tribunaux, ils sont aussi, pour leur part, bien conscients d'influencer l'volution d'une socit dans une certaine direction lorsqu'ils rendent un certain nombre de dcisions. Ce rle dynamique n'appartient d'ailleurs pas qu'aux fonctionnaires du droit. L'activit juridique des citoyens, notamment par les contrats qu'ils signent entre eux, comporte elle aussi cette dimension active du droit dans l'volution des situations. la question pose plus haut, la rponse est donc claire : si le droit est sans doute passif et un miroir de la socit et de sa culture, il est aussi un agent actif, un intervenant, un moteur dans l'organisation et l'volution d'une socit, et plus particulirement encore des socits contemporaines ou l'tat et le droit en sont venus jouer un rle prdominant. On peut dire, en effet, que l'exercice du pouvoir politique passe par la forme juridique. C'est d'ailleurs celle-ci qui confre au pouvoir politique son efficacit relle. Qu'elle soit conomique, sociale, scientifique ou culturelle,

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toute politique doit se traduire, pour passer dans la ralit, en lois, rglements, directives ministrielles, normes budgtaires, etc. Le droit est la formulation efficace de toute politique. Il n'est donc pas exagr de dire du droit qu'il est la plus efficace de toutes les sciences sociales et humaines. Le droit, a sur les rapports conomiques et sociaux qui forment la socit, une grande puissance structurante et organisatrice. Il n'est pas seulement rpressif, ni normatif, il est aussi actif. Dans la mesure o les gouvernements veulent laborer et appliquer des politiques conomiques, dans la mesure o ils veulent participer activement au dveloppement conomique, les lois, rglements et normes demeurent leur principal instrument d'action. Le droit est inhrent toute politique conomique, il en est l'unique canal. Et si ce n'est le droit du lgislateur, ce sera ou celui des tribunaux ou un infradroit, c'est--dire une rgulation parajuridique institue par les corps intresss54. Toute politique, qu'elle soit explicite ou implicite, comporte des objectifs atteindre, des moyens pour y parvenir et, par consquent, des rgles au moins minimales observer. Tous les travaux juridiques faits sous l'gide de la Commission ont soulign avec raison les liens entre le droit et la socit, les rapports de force qui influencent le droit et l'impact du droit sur les rapports de force l'intrieur de la socit. Cette insertion du droit dans le tissu conomique et social, maintenant de plus en plus reconnue, confre au droit un statut privilgi : il est important de comprendre la porte socio-conomique du droit, dans ses rapports avec les idologies, la culture, les structures sociales, au moment de repenser des politiques conomiques. Car, qu'on fasse explicitement appel lui pour formuler des politiques ou qu'on s'en remette l'autorglementation des forces sociales, le droit, d'une manire formelle ou informelle, est toujours prsent et actif. Le ngliger, c'est ngliger tout la fois une force sociale et un agent rgulateur des forces sociales. Cette puissance efficace est d'ailleurs appuye et tendue par la dimension mythique du droit qui a t voque prcdemment (troisime section) et par le droit comme idologie (deuxime section). Dans la mesure o l'on considre le droit comme l'expression de valeurs lourdes (justice, galit, ordre social, rationalit), il est investi d'une autorit, d'une sagesse, d'une objectivit qui maintiennent et renforcent son pouvoir d'action sur la socit. Mme les entreprises de dmythification du droit, parce qu'elles s'inspirent des mmes valeurs lourdes que sa mythification, comme nous l'avons montr plus haut, contribuent pour leur part asseoir le prestige du droit d'un droit idal, tout le moins, si ce n'est du droit effectif.

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R.A. MACDONALD, loc. cit., note 15, a dvelopp cette thse d'une manire particulirement lumineuse et convaincante.

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Les socits contemporaines, plus que toute autre, ont sublim le droit. C'est l l'hritage des deux grandes rvolutions du XVIIIe sicle, la Rvolution amricaine et plus encore la Rvolution franaise, elles-mmes pour une part hritires de la Rvolution anglaise du XVIIe sicle qui les avait dj annonces. Aux socits de l'Ancien Rgime, on a voulu substituer une socit dans laquelle l'autorit de l'tat, la libert et l'galit des citoyens allaient trouver leur vrai fondement dans le droit. Celui-ci tait destin dans leur esprit remplacer l'arbitraire, l'oppression, les ingalits de l'Ancien Rgime. Mais cette sublimation du droit ne va pas sans certaines ambiguts. On l'a vu, le droit peut tre la fois objet de mythification et objet de dmythification. Il peut l'tre en mme temps, dans une mme socit, par des groupes diffrents. Mais surtout, la mythification-dmythification du droit engendre dans le temps des mouvements de balancier d'un ple l'autre. Ainsi, nous avons connu dans les annes 1960 et au dbut des annes 1970 une priode o l'on a beaucoup fait appel au droit au lgislateur particulirement pour rgler quantit de problmes. cette priode de confiance dans le droit a succd un coup de balancier dans l'autre sens : on critique aujourd'hui les excs de droit des dernires dcennies, on s'interroge sur l'efficacit relle de bien des lois et rglements et sur le bien-fond d'un certain nombre d'autres. On s'inquite des consquences imprvues et parfois juges malheureuses de lois et de rglements trop nombreux. Dans une telle phase de dmythification du droit, les gouvernements hsitent recourir celui-ci comme instrument de politique conomique, croyant prfrable de s'en remettre aux lois du march, comme si ces lois n'avaient plus rien qui ressemble au droit. Sans nier ce que le dsir de drgulation peut comporter d'lments positifs, il est important de rappeler qu'il comporte aussi une part d'illusion, dans la mesure o tout changement ne fait ncessairement qu'ouvrir la porte d'autres formes de rgulation moins formelle, comportant aussi leurs inconvnients, ainsi qu'une part d'idologie, dans la mesure o ils s'inscrit dans le courant de pense nolibrale qui a surgi avec force au cours des dernires annes.

CHAPITRE 3
LES FONDEMENTS DE LA SOCIT LIBRALE, LES RELATIONS INDUSTRIELLES ET LES CHARTES*

On peut dire des chartes des droits et liberts qu'elles sont l'aboutissement d'un procs sculaire de maturation et d'une longue tradition de pense, en mme temps qu'elles reprsentent un trs important virage juridique, politique et idologique et peut-tre le dbut d'une re nouvelle au Canada. S'il n'est pas facile de regarder en aval et de prdire tous les effets qu'elles auront dans notre pays, il n'est pas non plus ais de rechercher en amont les sources de pense dont elles sont issues. Les chartes sont en effet le produit d'une volution complexe, que je voudrais commencer par essayer de dmler un peu, avant de porter ensuite notre attention sur le prsent et l'avenir. C'est donc en adoptant une dmarche historique que je vais, dans un premier temps, rechercher les fondements de la socit librale. Nous pourrons mieux ensuite, dans une seconde partie, analyser les Chartes canadienne et qubcoise. Les origines du libralisme aux XVIIe et XVIIIe sicles Commenons par le plus simple. Les chartes s'inscrivent clairement dans le courant de pense que l'on peut dsigner sous le nom de libralisme, qui remonte aux XVIIe et XVIIIe sicles1. Je ne parle pas ici du libralisme

Confrence prononce au 43e Congrs des Relations industrielles de l'Universit Laval, Qubec, le 11 avril 1988. Le texte de cette confrence a t publi dans les Actes du Congrs : Rodrigue BLOUIN (dir.), Les Chartes des droits et les relations industrielles, Qubec, P.U.L., 1988, p. 1. Je remercie les collgues Jean-Denis Gagnon et Andr Morel qui m'ont fait des suggestions et commentaires trs utiles pendant la rdaction de cette confrence. Le libralisme a t l'objet d'un grand nombre d'analyses. Je me rfre ici tout particulirement Crawford Brough MACPHERSON, The Political Theory of Possessive Individualism, Oxford, Oxford University Press, 1962; Theodore J. LOWI, The End of Liberalism. Ideology, Policy, and the Crisis of Public Authority, New York, W.W. Norton, 1969; Isaiah BERLIN, Four Essays on Liberty, Oxford, Oxford University Press, 1969; Roberto Mangabeira UNGER, Knowledge and Politics, New York, The Free Press, 1975; Gianfranco POGGI, The Development of the Modern State, A Sociological Introduction, Stanford, Stanford University Press, 1978; Franois EWALD, L'tat-providence, Paris, Grasset, 1986; Fernand

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moderne, c'est--dire celui qui s'oppose l'tatisme et au socialisme. J'voque plutt pour le moment le libralisme tel qu'il apparut sous sa forme originale et que l'on peut associer trois composantes de l'histoire occidentale de cette poque. Tout d'abord, le Sicle des Lumires, c'est-dire l'poque des philosophes, surtout anglais et franais, qui ont formul une nouvelle perception de la vie humaine, sociale et morale. Nommons ici, chez les Britanniques, Thomas Hobbes, John Locke, John Stuart Mill, Adam Smith, et chez les Franais, Condillac, Condorcet, Diderot, les collaborateurs de l'Encyclopdie et le Suisse Jean-Jacques Rousseau. De diverses manires, ces penseurs ont marqu la rupture avec l'Ancien Rgime aristocratique et ont annonc les ides modernes sur la libert des citoyens, l'aspiration l'galit, la socit dmocratique. La deuxime composante de l'histoire de cette poque est la monte de la classe bourgeoise. Le libralisme ne fut pas qu'un mouvement d'ides; il fut aussi port par une classe sociale dont les intrts et les aspirations concidaient avec la pense librale. La bourgeoisie tait une classe contestataire : elle critiquait et dnonait la socit aristocratique et fodale, qu'elle voulait remplacer par une socit fonde sur de nouveaux principes, ceux de l'galit, du respect de la proprit prive et de la valorisation du travail productif. La troisime composante est d'une autre nature : il s'agit des trois grandes rvolutions qui ont marqu cette poque. La premire eut lieu en Angleterre. C'est dj aux Anglais que l'Europe devait la premire Grande Charte, la Magna Carta de 1215, qui fut le premier rempart politique et juridique contre l'arbitraire du pouvoir royal et la premire expression du due process of law. Ce sont aussi en Angleterre, lors de la Rvolution de 1688, que furent instaures les premires assises de la dmocratie politique, ce qui explique que les Anglais parlent modestement de The Glorious Revolution. Puis ce furent la Rvolution amricaine et la Rvolution franaise du XVIIIe sicle, qui ont marqu les temps modernes. La Rvolution franaise, pour sa part, a entran la fin de l'Ancien Rgime, tandis que de la Rvolution amricaine merge la premire exprience de socit dmocratique dans le sens moderne du terme. Les ides valeurs fondamentales des premires Chartes Et c'est ici, travers ces deux dernires rvolutions, que nous rejoignons les premiers noncs politiques des droits et liberts. La Dclaration d'indpendance des tats-Unis du 4 juillet 1776 proclame : Tous les hommes sont crs gaux; ils sont dous par le Crateur de

TANGHE, Au-del ou en-dea de l'utopie librale?, (1987) 19 Revue interdisciplinaire d'tudes juridiques 83. Voir aussi le n 13 (1984) de cette revue sur Les droits de l'homme dans la crise de l'tat-providence.

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certains droits inalinables; parmi ces droits se trouvent la vie, la libert et la recherche du bonheur. Pour sa part, la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 commence par affirmer dans son article premier : Les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent tre fondes que sur l'utilit commune. De telles affirmations, qui nous sont aujourd'hui familires, faisaient il y a 200 ans l'effet d'une tornade : elles culbutaient les ides dominantes et toutes les images tablies de la socit. La pense contestataire et rvolutionnaire des philosophes sortait des livres et entreprenait une vie publique dans des documents politiques officiels. Il me semble que l'on peut identifier particulirement trois ides-valeurs de cette poque, dont les chos vont s'amplifier et se rpercuter dans les diffrentes chartes du XXe sicle. La premire est celle du respect de la personne humaine. Contre la conception hirarchique et patrimoniale qui avait domin l'Ancien Rgime, la nouvelle philosophie des Lumires refusait que la personne humaine puisse tre la proprit, le bien de qui que ce soit, seigneur ou roi. On voulait reconnatre chaque personne humaine la dignit d'un tre individuel et unique. Et c'est sur cette dignit de la personne humaine que l'on fait reposer la libert de penser, de parler et d'agir selon sa conscience et sa volont. La deuxime ide-valeur, peut-tre plus fondamentale encore que la premire, fut celle du respect de la Nature et de l'ordre naturel. Le dveloppement des sciences dites prcisment naturelles, dont les sources remontent la Renaissance, a engendr aux XVIIe et XVIIIe sicles une attitude de dvotion envers la Nature, ses lois, son harmonie. On dcouvrait dans la Nature un ordre, dont la connaissance ouvrait la voie non seulement une nouvelle perception du cosmos, mais aussi au contrle par l'homme des forces de la Nature. Dans cette perspective, il apparaissait que l'homme relve lui aussi de l'ordre naturel. Il fait partie de la Nature, lui est intgr et lui appartient. ce titre, il peut lui aussi tre objet d'tude des sciences de la nature. Ainsi s'esquissait dj au XVIIIe sicle, chez Montesquieu et Condorcet notamment, le projet de fonder des sciences humaines et morales susceptibles de jeter des lumires nouvelles sur la nature humaine et par consquent, de mieux contrler le comportement et l'histoire des hommes. Dans ce contexte, une ide ancienne a refait surface et s'est prcise au cours du XVIIe et du XVIIIe sicle, une ide qui connatra une ingale fortune mais qui a exerc et exerce toujours une grande influence dans les milieux politiques et juridiques : l'ide de l'existence d'un droit naturel. Sous diffrentes formes, on dsigne par ce vocable des normes, des rgles, des principes si fondamentaux qu'on peut leur attribuer une porte et une reconnaissance universelles. ce titre, on peut considrer qu'ils sont inscrits dans la nature mme de la personne humaine. Cette ide a des origines anciennes : elle remonte aux philosophes grecs de l'Antiquit, les stociens en particulier, et a t reprise par des thologiens chrtiens de diverses manires. Pour sa part, le Sicle des Lumires l'a scularise, en reprenant la notion grecque de la Raison. Les philosophes que l'on a prcisment appels rationalistes considraient que ce n'est pas en vertu d'une rvlation divine,

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mais plutt par la raison dont l'homme est dot et qui le distingue des autres animaux qu'il accde la connaissance du droit naturel2. La troisime ide-valeur est celle du respect du droit. Elle est videmment lie troitement la prcdente, l'une et l'autre se renforant mutuellement. Au sortir des socits de l'Ancien Rgime, le droit est apparu comme la principale garantie d'une socit juste et galitaire et de l'tat rpublicain. Et cela, la condition que l'tat ne se dfinisse plus, ainsi que c'tait gnralement le cas auparavant, comme tant au-dessus de la loi mais qu'il accepte d'tre soumis aux lois qu'il fait, qu'il interprte et qu'il applique. C'est ainsi que prenait forme ce qu'on a appel l'tat de droit, vocable pour dsigner tout la fois un pouvoir politique fond sur le droit et non plus sur la naissance, et un tat qui se reconnat li par les lois qu'il dicte. Les citoyens sont ainsi protgs contre l'arbitraire du roi, du seigneur, des fonctionnaires; ils peuvent aussi esprer que des tribunaux s'inspirant du droit rgleront leurs conflits dans la justice et l'quit. Libralisme et capitalisme bourgeois Le libralisme originel, dans sa premire version, celle des XVIIe et XVIIIe sicles, s'est fond sur ces trois ides-valeurs : le respect de la personne humaine, la reconnaissance d'un ordre et d'un droit naturels, la prminence du droit et de l'tat de droit. Et ces trois ides taient en symbiose avec trois valeurs fondamentales des socits dites librales dmocratiques et qui ont trouv leur expression dans les chartes modernes : la libert, l'galit, la justice. Le droit la libert, un traitement gal et la justice pour chacun, s'instituant dans une socit elle-mme libre, galitaire et juste. Paradoxalement, cependant, cette grande pense librale qui tait empreinte d'une grande noblesse et d'un idal lev est ne et a mri dans l'ingalit et finalement l'injustice. Les rvolutions des XVIIe et XVIIIe sicles servirent la bourgeoisie montante bien plus que les masses populaires. La bourgeoisie porteuse de cette pense l'a institutionnalise son avantage. Les dclarations du XVIIIe sicle ont, au XIXe sicle, matrialis des droits surtout pour les classes sociales qui taient dj avantages, bien peu pour celles qui taient dsavantages. Et s'il en fut ainsi, c'est parce que le libralisme mettait en valeur une quatrime ide fondamentale : celle de la proprit prive, considre comme une condition de la libert de la

Voir notamment Richard TUCK, Natural Rights Theories. Their Origin and Development, Cambridge, Cambridge University Press, 1979; sous la direction de Adamantia POLLIS et Peter SCHWAB, Human Rights. Cultural and Ideological Perspectives, New York, Praeger, 1979; Jrgen HABERMAS, Natural Right and Revolution, dans J. HABERMAS, Theory and Practice, trad. anglaise, Boston, Beacon Press, 1973, chapitre 2.

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personne humaine et ce titre fonde sur le droit naturel. Le succs de la rvolution industrielle, engage et mene par la bourgeoisie, venait la fois confirmer et justifier le respect de la proprit prive comme ide-valeur fondamentale. Avec la rvolution industrielle du XIXe sicle, l'on assiste au mariage entre libralisme et capitalisme. La socit capitaliste trouve opportunment sa justification dans la pense librale; celle-ci trouve une certaine ralisation imprvue dans la socit capitaliste. En ralit, cependant, le libralisme original n'tait pas en soi destin une telle alliance ou msalliance. Il aspirait plutt une socit dmocratique et non plus fodale, galitaire et non plus hirarchique, libre et non plus servile. Mais l'histoire a voulu que le libralisme se ralist dans une socit o de nouvelles ingalits sont venues fausser la dmocratie et ont engendr de nouveaux tats de servitude. S'il en fut ainsi, c'est que le libralisme tait porteur d'une double perspective qui ne paraissait pas l'origine contradictoire. Mais la contradiction ou tout le moins l'ambigut de cette double perspective allait progressivement apparatre et elle nous rejoint encore de nos jours. Elle demeure au coeur de nos dbats. C'est la double perspective des droits de la personne individuelle et des droits des groupes, de la responsabilit individuelle et de la justice collective, de la libert pour chacun et de l'galit pour tous. Le libralisme de la socit capitaliste a surtout retenu et incarne le ple de la libert de la personne, de sa responsabilit, du droit la protection de la proprit prive. Cette volution du libralisme vers l'individualisme n'tait pas inscrit au dpart dans la pense librale telle qu'elle s'est dveloppe aux XVII e et XVIIIe sicles. Celle-ci aspirait tout la fois la libert des personnes et l'galit politique et la justice sociale3. C'est la concidence au XIXe sicle du libralisme, de la bourgeoisie, du capitalisme et de l'industrialisation massive qui a inclin l'volution de la pense librale vers le ple individualiste. S'ajoute un autre facteur qui peut avoir contribu accentuer cette volution : c'est le fait que ds aprs la Rvolution franaise, pour plus d'un sicle, les notions de droit naturel, de justice naturelle, de droits de l'homme connurent une clipse peu prs totale chez les philosophes de l'tat et du droit4. La philosophie politique et juridique du XIXe sicle fut fortement domine par les conceptions utilitariste, positiviste et scientiste du droit, par consquent par le rejet de toute rfrence un mta-droit. La notion de droit naturel fut, durant cette priode, mise de ct, avec tout ce qui pouvait

Fernand TANGHE, Le libralisme omniprsent et introuvable : la Rvolution franaise et l'enjeu des droits sociaux, (1983) 10 Revue interdisciplinaire d'tudes juridiques 65-124 et (1983) 11 Revue interdisciplinaire d'tudes juridiques 1-78. Jacques LECLERCQ, Du droit naturel la sociologie, Paris, Spes, 1960.

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associer le droit des origines religieuses et une mtaphysique dont on ne voyait pas le lien avec l'attitude scientifique. De soi, le positivisme juridique n'est pas ncessairement individualiste. Mais dans le contexte du XIXe sicle, il eut comme consquence que la pense librale n'offrait pas de contrepoids aux pressions en faveur de l'individualisme. Le nationalisme et les droits collectifs Si le libralisme du XIXe sicle a pris une orientation individualiste, au point qu'on a pu confondre l'un et l'autre, l'autre ple, le ple nglig, celui du collectivisme et de l'galitarisme, s'est trouv rcupr par deux grands courants de pense encore bien vivants dans les socits contemporaines : le nationalisme et le socialisme. C'est surtout dans l'Allemagne du XIXe sicle, qui tait la recherche de son unit et de son identit collective, que le nationalisme s'est exprim avec le plus de force chez les philosophes et les juristes peut-tre plus encore que chez les hommes politiques. La Dclaration des droits labore par les libraux allemands en 1868 ne fait pas tat de l'homme ni du citoyen, la diffrence des Dclarations franaise et amricaine, mais proclame les droits du peuple allemand 5. La proccupation pour les droits collectifs nationaux balaie tout intrt pour les droits individuels. Renforce de diverses sources, cette poursuite de l'identit nationale se retrouvera malheureusement dans l'idologie nationalsocialiste, sa thorie de la race aryenne pure et les droits qui en dcoulent. Par ailleurs, c'est la mme ide des droits collectifs nationaux, mais sous une autre forme, qui apparat dans la notion de l'autodtermination des peuples. Ce sont les pays en voie de dcolonisation qui, aprs la Deuxime Guerre mondiale, ont rclam la reconnaissance du droit l'autodtermination des peuples comme faisant partie des droits de l'homme. La confrence afroasiatique de Bandoeng de 1955 affirme avec clart l'ide que le dni du droit l'autodtermination par les puissances coloniales est une remise en cause des principes anti-discriminatoires contenus dans la Charte des Nations Unies et dans la Dclaration universelle. En consquence, ces puissances sont accuses de violer les droits humains fondamentaux 6. La reconnaissance de ce droit sera officialise dans le Pacte international des Nations Unies de 1966 qui affirme dans son article 1 : Tous les peuples ont le droit de disposer d'eux-mmes. En vertu de ce droit, ils dterminent librement leur statut politique et assurent librement leur dveloppement conomique, social et culturel. Le droit l'autodtermination des peuples s'inscrit, avec d'autres droits, dans ce que l'on range gnralement sous le vocable des droits collectifs.
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Maurice CRANSTON, Are there any Human Rights?, Daedalus, Fall 1983, p. 5. Jean-Jacques VINCENSINI, Le livre des droits de l'homme, Paris, Laffont, 1985, p. 146.

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Jean-Jacques Vincensini a dfini les droits collectifs comme tant ceux dont bnficie une communaut qui prsente des caractres particuliers, ou qui protgent cette communaut contre toute discrimination spcifique7. Pour sa part, Pierre Carignan distingue deux types de droits collectifs : ceux qui sont collectifs en raison de leur attribution une collectivit, et ceux qui le sont cause de la ncessit d'une mise en oeuvre collective8. Sous une forme ou l'autre, les droits collectifs dcoulent du principe de la nondiscrimination. Ils protgent notamment les fidles d'une religion ou des religions, les femmes, les membres d'un groupe racial, les personnes appartenant des minorits ethniques ou culturelles et celles appartenant diverses catgories de collectivits comme les handicaps, les ex-dtenus, les assists sociaux, les personnes ges, les homosexuels, etc. Les socialismes et les droits conomiques et sociaux Paralllement la reconnaissance de ces droits collectifs, les diffrents socialismes, qui ont commenc fleurir au dbut du XIXe sicle pour russir au XXe conqurir une vaste partie du monde, ont entrepris de reconnatre et de faire reconnatre un autre ensemble de droits, ceux que l'on appelle les droits conomiques et sociaux. Tout comme le positivisme voqu plus haut, les socialismes du XIXe sicle et notamment le marxisme n'ont pas manqu de faire la critique des thories du droit naturel, o l'on voyait une justification hypocrite des ingalits sociales. Les liberts nonces dans les dclarations de droits fondamentaux ont t dnonces par les socialistes comme purement verbales et formelles. Ainsi, dans La question juive de 1844, Marx crit : Avant tout nous constatons que les droits dits de l'homme, les droits de l'homme, par opposition aux droits du citoyen, ne sont rien d'autre que les droits du membre de la socit bourgeoise, c'est-dire de l'homme goste, de l'homme spar de l'homme et de la collectivit. 9 Surgissent alors, dans la suite de cette critique, les droits d'une nouvelle collectivit : la classe ouvrire et proltarienne. C'est la base de la Dclaration des droits du peuple travailleur et exploit nonce le 17 janvier 1918 par le Congrs panrusse des Soviets, qui se propose pour but d'assurer le pouvoir des travailleurs sur les exploiteurs. Mais c'est surtout ce que l'on en est venu appeler les droits conomiques et sociaux que l'U.R.S.S. et les pays socialistes vont par la suite expliciter et affirmer. On les trouve
7 8 9

Id., p. 134. Pierre CARIGNAN, De la notion de droit collectif et de son application en matire scolaire au Qubec, (1984) 18 R.J.T. 1, 13. Cit par J.J. VINCENSINI, op. cit., note 5, pp. 185 et 186. Tout le chapitre II de cet ouvrage est particulirement utile pour ce qui est de l'histoire des droits civil et politique, d'une part (pp. 76 184), et des droits conomiques et sociaux, d'autre part (pp. 185-279).

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d'abord dans la Constitution de l'U.R.S.S. de 1936, qui comporte un chapitre sur les Droits et devoirs fondamentaux des citoyens qui s'noncent ainsi : Les citoyens de l'U.R.S.S. ont droit au travail (art. 118), au repos (art. 119), la scurit matrielle dans leur vieillesse, et aussi en cas de maladie et de perte de leur capacit de travail (art. 120), l'instruction. Ces nouveaux droits prcdent les droits civils et politiques : droit la libert de conscience, de parole, de presse, de runion, de dfil et de manifestation de rue (art. 124-125). Les droits conomiques et sociaux sont d'une autre nature que les droits que l'on peut appeler libraux de la personne. Ils ont comme but d'assurer chaque citoyen et citoyenne des conditions de vie qui soient relativement bonnes, l'assurance d'une certaine scurit, la protection contre les imprvus de la vie. Et le principe fondamental de ces droits, c'est que l'tat porte la responsabilit du bien-tre de tous et chacun des citoyens du pays. Cette perspective collectiviste et tatique se situe l'extrme oppos de l'individualisme libral qui a prdomin jusqu'aux annes trente dans les pays capitalistes. Une troisime philosophie : les existentialismes Le XXe sicle a, pour sa part, donn naissance un autre grand courant philosophique dont on n'a pas l'habitude d'apprcier assez l'influence qu'il a eue sur la pense juridique et peut-tre politique : ce sont les diffrentes formes de philosophie phnomnologique ou existentialiste, que l'on peut associer aux noms de Husserl et Heidegger en Allemagne, ceux de JeanPaul Sartre et Gabriel Marcel en France. En bref, ces penseurs ont opr un important virage intellectuel, pour mettre l'accent sur le vcu concret de l'homme, et non seulement sur l'homme pensant. leurs yeux, la culture occidentale s'tait appauvrie par suite de son obsession pour la rationalit, le formalisme, le scientisme et avait nglig tout un pan de la rflexion sculaire, depuis les Grecs, qui portait sur le vcu global, partir du sujet vivant. Karl Marx avait dj voulu remettre la philosophie sur ses pieds en la purgeant de son idalisme et en posant au dpart de toute rflexion les conditions matrielles de la vie humaine. Les phnomnologues existentialistes sont alls plus loin dans cette voie : c'est le vcu global de l'tre humain qu'ils ont voulu mettre au dpart et au centre de toute rflexion. La pense qui s'est engage dans cette voie depuis le dbut du XXe sicle et qui se poursuit toujours a pris diverses orientations. Je n'en voque qu'une ici, qui me parat particulirement centrale pour notre propos, cause de son influence sur la pense juridique et sur les chartes. La branche allemande de la phnomnologie a adopt, plus que la branche franaise, un discours dramatique et mme apocalyptique pour voquer ce qu'elle a appel la crise de l'Occident, voire le dclin de l'Occident, selon le titre mme de l'ouvrage publi en 1920 par Oswald Spengler, qui exera alors et pendant longtemps une grande fascination sur les esprits. Pour certains philosophes,

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cette crise tait d'abord intellectuelle. Ainsi, au cours des annes trente, Husserl entreprit une srie de grandes confrences o il dnonait le rtrcissement de la culture occidentale cause de l'influence de la science. Celle-ci, disait-il, a depuis Galile et Descartes rduit l'intrt intellectuel l'exploration mathmatique et technique de l'univers, et a exclu de son champ de vision le monde concret du vcu (die Lebenswelt). C'est cette ide que reprenait Heidegger en parlant de l'oubli de l'tre 10. D'autres penseurs ont mis l'accent davantage sur la crise morale de l'Occident. Selon ces derniers, l'hgmonie de la science et le positivisme intellectuel ont entran le dclin et finalement la perte des valeurs morales. La crise de l'Occident est une crise des valeurs. Pour mettre fin cette crise et retrouver le sens profond de la vie humaine, sa signification et sa motivation, il faut ncessairement retourner aux valeurs fondamentales qui servent d'armature la conscience et l'orientation de l'agir humain. Cet existentialisme moraliste nous intresse particulirement ici, car c'est lui qui au XXe sicle a le plus contribu remettre en honneur la notion de droit naturel. Le nom le plus important ici est sans doute celui du philosophe allemand Lo Strauss11. Strauss a men la critique la plus radicale qui soit du positivisme mme l o celui-ci n'existait pas ncessairement. La solution qu'il proposait tait de revenir la notion de droit naturel que le positivisme scientiste du XIXe sicle a vacue de la pense politique et juridique. En d'autres termes, Strauss a repris son compte l'ide qu'il y a certains principes fondamentaux, des valeurs de base que tous les hommes senss et honntes reconnaissent, sur lesquels ils peuvent s'entendre et dont on ne peut faire dcouler des normes et des rgles de droit positif. Ce retour la notion de droit naturel est important plusieurs titres. En premier lieu, cette notion est courante dans le discours et dans la pense des juristes. Et nulle part ailleurs affleure-t-elle plus dans le droit positif que dans nos Chartes canadienne et qubcoise. Celles-ci ne font pas explicitement mention de cette notion, bien que le prambule de la Charte qubcoise vienne tout prs de le faire. Mais il est vident que la notion de liberts et droits fondamentaux s'y rattache directement. Il est vident aussi que les tribunaux interprtent et vont interprter ces droits et liberts comme l'expression d'une justice naturelle, de porte universelle et gnrale.

10 11

Milan KUNDERA, L'art du roman, Paris, Gallimard, 1986. Le principal ouvrage de Lo Strauss est sans contredit Droit naturel et histoire, Paris, Plon, 1954 (trad. franaise de Natural Right and History, publi en 1953). Il faut aussi mentionner, sous la direction de Lo STRAUSS et Joseph CROPSEY, History of Political Philosophy, Chicago, University of Chicago Press, 1987.

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En second lieu, sans se rattacher Strauss et son cole de pense, on peut reconnatre qu'il y a, sinon un vide des valeurs, du moins une volution ou une mutation des valeurs. Dans ce contexte, les liberts et droits fondamentaux apparaissent comme des boues de scurit, bien ancres dans la stabilit et la permanence. On semble se dire : Cela au moins ne bougera pas! En troisime lieu, Lo Strauss a exerc une trs grande influence, surtout aux tats-Unis, sur la science politique et sur la pense juridique. Il n'est pas difficile d'identifier une vritable cole de pense straussienne chez les intellectuels amricains, qui forme le noyau le plus structur de l'aile conservatrice des penseurs amricains12. Les Chartes : une convergence de diffrents courants de pense On peut dire que les quatre courants de pense que je viens d'voquer : le libralisme du XVIIIe sicle, le nationalisme et le socialisme du XIXe et l'existentialisme du XXe ont converg pour inspirer les diffrentes chartes des droits et liberts, internationale et nationale, qui ont t labores au cours des quarante dernires annes. En premier lieu, l'ide d'une crise existentielle des valeurs a exerc une influence de deux manires, deux moments diffrents. Au sortir de la Deuxime Guerre mondiale d'abord, les Allis ont voulu affirmer les valeurs au nom desquelles ils avaient combattu et vaincu les fascismes qui avaient menac l'humanisme occidental. Ds sa fondation, l'Organisation des Nations Unies cra une Commission charge de prparer une Dclaration des droits de la personne humaine, droits qui avaient t bafous par les fascismes. Des travaux de cette Commission allait natre la Dclaration universelle des droits de l'homme proclame par l'Assemble gnrale en 1948. En second lieu et par la suite, c'est le sentiment que les dmocraties librales elles-mmes connaissent une crise des valeurs, tout autant que le non-respect des droits et liberts dans des pays totalitaires de gauche et de droite, qui ont soutenu et anim les mouvements en faveur des chartes et de leur mise en oeuvre. Dans la dmocratie librale, les Chartes apparaissent comme les seuls piliers thiques qui puissent rassembler les hommes et les femmes de toutes les convictions politiques et autres. Par ailleurs, la rencontre de la conception librale et de la conception socialiste des droits de la personne allait aussi se produire au sortir de la Deuxime Guerre mondiale. La Dclaration universelle des droits de l'homme de 1948 affirme successivement deux sries de droits. Tout d'abord, les droits de l'homme traditionnels, classiques, ceux que disent

12

Cette influence est analyse dans Gordon S. WOOD, The Fundamentalists and the Constitution, (18 fvrier 1988) The New York Review of Books 3340.

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reconnatre des socits librales : droits la libert de mouvement, la proprit, au mariage, l'galit devant la loi, la libert religieuse, etc. Ce sont les articles 1 21. Puis la Dclaration nonce une deuxime srie de droits, les droits conomiques et sociaux : droits la scurit sociale, au travail et au libre choix de son travail, un juste salaire, un niveau de vie dcent, l'ducation, au repos, aux loisirs, aux soins mdicaux et aux services sociaux ncessaires et mme l'activit culturelle. Ce sont les articles 22 27. Comme le dit Andr Morel, les premires dispositions raffirment les droits et liberts classiques, tandis que les autres noncent ces droits sociaux nouveaux, conditions d'exercice de la vritable libert pour tous13. Maurice Cranston remarque de son ct qu'on trouve dans la premire srie d'articles le langage de Locke, Jefferson et Lafayette tandis que la seconde reflte l'idologie des tats socialistes14. Il appert d'ailleurs que la prsence des droits conomiques et sociaux dans la Dclaration universelle s'explique par la pression que l'U.R.S.S. et les pays socialistes ont faite pour les y faire insrer, sans quoi ces pays auraient refus de la reconnatre15. Les premires versions de la Dclaration taient influences par la conception classique individualiste des droits de la personne. Les pays socialistes, qui avaient sans doute des difficults reconnatre ces droits, ont voulu y faire inclure les droits conomiques et sociaux correspondant mieux leur idologie et leurs politiques. La Dclaration universelle prsente ainsi cette particularit d'avoir runi et, pourrait-on croire, fusionner en un mme document deux traditions, celle de l'individualisme libral et celle du collectivisme socialiste. Le contexte historique s'y prtait. Les socits capitalistes avaient connu successivement les dbuts de l'tat-providence ( Welfare State) pour lutter contre la grande crise conomique des annes trente, puis l'conomie de guerre, une conomie ncessairement dirige. Les pays socialistes, de leur ct, ne pouvaient nier les droits de la personne, au moment o l'on cherchait exorciser les fantmes des fascismes qu'on avait combattus prcisment au nom de ces liberts. Cependant, tout en tant runies dans la Dclaration universelle, ces deux traditions n'en gardent pas moins une certaine autonomie l'une de l'autre. Cela apparat notamment dans le fait que ce que l'on appelle la Charte internationale des droits de l'homme comprend, outre la Dclaration universelle, deux Pactes internationaux dont l'un est celui relatif aux droits civils et politiques, qui se rapporte aux liberts de la personne et l'autre est

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Andr MOREL, La Charte qubcoise : un document unique dans l'histoire lgislative canadienne, (1987) 21 R.J.T. 1, 17 et 18. Maurice CRANSTON, op. cit., supra, note 5, pp. 7 et 8. Id., p. 7.

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relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels. Ces deux Pactes sont entrs en vigueur au Canada le 19 aot 1976. Dans l'analyse sociologique et juridique qu'il a faite de la Charte canadienne, Robert Vandycke soulignait que les Dclarations ou Chartes des droits de l'homme contiennent toujours nombre de concepts dont la gnralit fait la fois la force et l'imprcision. La Charte canadienne n'chappe pas la rgle... Or, l'opration d'articulation des droits de l'homme sera d'autant plus complexe que cohabitent sous cette notion deux catgories de droits clairement distincts et mme jusqu' un certain point contradictoires. Trs sommairement trace, l'opposition concerne, d'une part, les droits classiques, qui reconnaissent une sphre d'autonomie l'individu et, d'autre part, les droits conomiques, sociaux et culturels, postrieurs aux premiers, sortes de droits crances que dtiennent des catgories d'individus et pour la ralisation desquels l'intervention active de l'tat est ncessaire 16. La convergence : rconciliation ou cohabitation On peut alors se poser la question suivante : dans nos socits dites librales, ou post-librales, la convergence des deux courants de pense, le libralisme et le socialisme, aboutit-elle leur rconciliation ou une simple cohabitation? Il me parat vident qu'il n'y a pas de rconciliation, mais plutt une cohabitation faite d'une oscillation entre l'une et l'autre idologie. Et le champ des relations de travail se situe peut-tre plus que tout autre au confluent de ce type de cohabitation. Ce qui fait la fois la force et la faiblesse des socits post-librales, ce sont les contradictions ou les antinomies dont elles sont porteuses. Ces contradictions seront-elles la longue destructrices de ces socits, les feront-elles se dtruire elles-mmes, comme le veulent les thses marxistes? Jusqu' prsent, les socits n'ont pas rsolu leurs contradictions. Leur stratgie, mi-volontaire miinconsciente, a plutt t d'osciller de droite gauche et de gauche droite, tout aussi simultanment que successivement, donnant du lest tantt du ct individualiste libral, tantt du ct socialisant ou communautaire. Si l'on accepte cette analyse de la dynamique de nos socits postlibrales, comment se situent dans cette perspective les Chartes canadienne et qubcoise? Et quels en sont les effets sur les relations de travail?

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Robert VANDYCKE, Les droits de l'homme et leur mode d'emploi : propos de la Charte constitutionnelle de 1982, (1982) 18 Sociologie et socits 144-145. Voir aussi sur ce mme thme, Danile LOSCHAK, Mutation des droits de l'homme et mutation du droit, (1984) 13 Revue interdisciplinaire d'tudes juridiques 49-88.

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Les Chartes canadienne et qubcoise : une diffrence d'inspiration En rponse la premire question, je dirai qu'il y a une trs grande diffrence entre les deux Chartes. Dans le mouvement d'oscillation que je viens de dcrire, la Charte canadienne se situe au ple libral individualiste, tandis que la Charte qubcoise se situe, non pas l'autre ple, mais michemin entre les deux ples. Il est tonnant de constater que la Charte canadienne, qui date pourtant de 1982, soit pratiquement silencieuse sur l'ensemble des droits conomiques, sociaux et culturels, qu'affirment bien par ailleurs les documents internationaux, comme ceux que je viens de rappeler. La Charte canadienne est axe avant tout sur la protection par l'tat et surtout contre l'tat des droits et liberts de la personne individuelle. On peut dire d'elle que c'est une dclaration du citoyen, de homo politicus; le seul segment de la socit laquelle elle s'adresse, c'est le segment politique. L'arrt Dolphin de la Cour suprme l'a confirm : la Charte ne s'applique qu'aux rapports entre les personnes et l'tat, elle ne s'applique pas aux rapports privs entre personnes ou entre groupes17. La socit civile n'y a pas sa place. C'est une charte de la socit politique. cet gard, la Charte canadienne ressemble plus une dclaration librale du XVIIIe et du XIXe sicle qu' une charte de la fin du XXe sicle. La Charte qubcoise, de son ct, est plus complte et plus harmonieuse que la Charte canadienne, sa pense est plus contemporaine. C'est, comme le dit Andr Morel, un document unique dans l'histoire lgislative canadienne 18. Elle s'adresse tout la fois aux liberts fondamentales et aux droits de la personne, aux droits conomiques et sociaux, aux responsabilits de l'tat. Elle affirme les idaux humanistes et thiques du libralisme originel et les intentions humanitaires du Welfare State. Je ne dirais pas cependant qu'elle se soit inspire des aspirations des socialismes du XIXe et du XXe sicle, car elle est nettement empreinte malgr tout de l'idologie individualiste des socits bourgeoises. Ce qui fait qu'on ne peut la situer au ple oppos celui de la Charte canadienne, mais plutt mi-chemin. Il est vrai que dans sa version amliore de 1982, le lgislateur qubcois a voulu ajouter une Partie III sur Les programmes d'accs l'galit 19. Mais dans l'ensemble, la Charte qubcoise demeure inspire plutt par le souci de la scurit et le bien-tre du citoyen que par la

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Jean-Denis GAGNON, L'arrt Dolphin Delivery : La porte est-elle ouverte ou ferme?, (1986-1987) 32 Revue de droit de McGill 924. A. MOREL, loc. cit., note 13. Voir l'analyse de cette Partie III de la Charte qubcoise par Pierre BOSSET et Madeleine CARON, Un nouvel outil de lutte contre la discrimination : les programmes d'accs l'galit, (1987) 21 R.J.T. 71.

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proccupation de l'galit sociale. En ce sens, elle s'adresse l'homo oeconomicus tout autant qu' l'homo politicus, sans cependant se porter jusqu' l'homo hierarchicus. C'est ce qui me fait dire que si la Charte canadienne est un document de la socit librale, la Charte qubcoise en est un de la socit post-librale, celle de l'tat-providence qui demeure toujours marqu par ses origines et ses sources librales20. Les Chartes et les relations de travail Quelles consquences en rsultent pour les relations de travail? Je laisserai des spcialistes en traiter plus en dtail et plus longuement que moi. Je ne ferai que trois commentaires. En premier lieu, il y a lieu de s'tonner, comme le fait Andr Morel, du peu de rflexion que la Charte qubcoise a provoque de la part des milieux juridiques en particulier 21, et l'on peut ajouter dans presque tous les milieux, en comparaison de l'attention que l'on a accorde la Charte canadienne. Cette dernire a fait l'objet de nombreux crits et c'est presque exclusivement elle qu'on a invoque devant les tribunaux. L'adoption de la Charte qubcoise s'est faite d'une manire plus discrte que celle de la Charte canadienne, elle n'a pas bnfici du mme concours d'vnements politiques et du mme battage publicitaire. La Charte qubcoise demeure donc un document encore dcouvrir 22. Cela vaut notamment pour les relations de travail : la Charte qubcoise n'a pratiquement donn lieu aucune jurisprudence. En second lieu, la jurisprudence de la Charte canadienne exerce sans doute une certaine influence sur le droit du travail mais elle ne l'a pas jusqu' prsent modifi en profondeur. Elle n'a pas, en tout cas, confr aux syndicats les pouvoirs accrus que d'aucuns souhaitaient et que d'autres craignaient. Et cela pour trois raisons en particulier. La premire, c'est que la Charte canadienne est interprte par les tribunaux dans l'esprit libral qui a prsid son laboration. Par exemple, le droit d'association prvu l'article 2 d) protge la libert des citoyens de se former en association, mais ne reconnat pas de droit l'association elle-mme. En d'autres termes, la

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J'emploie ici la distinction de Roberto M. Unger entre socit librale et socit post-librale, telle qu'il la dveloppe dans Law in Modern Society, New York, The Free Press, 1976. Marc Gold a aussi utilis cette terminologie dans le mme sens dans A Principled Approach to Equality Rights : A Preliminary Inquiry, (1982) 4 The Supreme Court Law Review 131, notamment aux pages 154-159. A. MOREL, loc. cit., note 13, 3. Soulignons ici les deux numros que la Revue juridique Thmis consacre la Charte qubcoise (volume 21, numro 1, 1987 et volume 21, numro 3, 1987). galement, de Jean-Maurice BRISSON, Texte annot de la Charte des droits et liberts de la personne du Qubec, Montral, SOQUIJ, 1986.

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Charte est silencieuse sur les droits des groupes (sauf ceux des autochtones), et plus encore sur ce que l'on pourrait dsigner comme des droits collectifs23. Les tribunaux, pour leur part, respectent ce silence lorsqu'il s'agit des syndicats. Il en rsulte notamment que l'association forme par les travailleurs n'a pas de soi le droit de ngociation et encore moins le droit de grve. Une seconde raison tient, me semble-t-il, l'influence de la jurisprudence amricaine. Comme le remarque Jean-Denis Gagnon, [t]out au long de son laboration, le droit du travail canadien a subi l'influence de la lgislation et de la jurisprudence amricaines et il parle des similitudes qui caractrisent (dans le droit du travail) les conceptions qui prvalent, tant au Canada qu'aux tats-Unis 24. La troisime raison vient de la rserve qu'observent les tribunaux canadiens se prvaloir de l'ouverture que leur donne le premier article de la Charte pour interprter ce qu'est une socit libre et dmocratique. Ainsi dans l'important jugement de la Cour suprme de 1987 concernant les employs des secteurs publics et para-publics de l'Alberta, o la majorit des juges ont dcid que le droit de ngociation collective et le droit de grve ne sont pas des droits ou liberts fondamentaux, les juges Beetz, Le Dain et La Forest s'inquitent qu'on s'appuie sur l'article 1 pour demander la Cour de substituer son opinion celle du lgislateur et d'assumer une fonction de contrle de politiques lgislatives qu'elle n'est vraiment pas faite pour assumer25. Mon troisime commentaire porte sur l'avenir. Si la Charte canadienne n'a pas modifi en profondeur les relations de travail, il est loin d'tre certain que tous ses effets soient connus. Comme on l'a dit, la Charte est, particulirement pour les relations de travail, une arme double tranchant 26. Ainsi, d'un ct, il est probable qu'en vertu de l'article 2 d) des
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Sur cette notion de droits collectifs et les difficults qu'elle pose en droit, l'article majeur est celui de Pierre CARIGNAN, loc. cit., note 8. Dans une autre perspective, voir Stuart RUSH, Collective Rights and Collective Process : Missing Ingredients in the Canadian Constitution, (1984) Socialist Studies : A Canadian Annual et aussi Stephen BRICKEY et Elizabeth COMACK, The Role of Law in Social Transformation : Is a Jurisprudence of Insurgency Possible?, (1987) 2 Revue canadienne de droit et socit 97, notamment pp. 110-113. Jean-Denis GAGNON, Les effets de la Charte canadienne des droits et liberts sur le droit du travail, (1984) 18 R.J.T. 131, 163. Renvoi relatif la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313, 316. Peter A. GALL, Freedom of Association and Trade Unions : A DoubleEdged Constitutional Sword, dans Joseph M. WEILER et Robin M. ELLIOTT (dir.), Litigating the Value of a Nation : The Canadian Charter of Rights and Freedoms, Toronto, Carswell, 1986, p. 245.

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catgories de travailleurs obtiendront le droit qu'ils n'ont pas eu jusqu' prsent de former un syndicat. Mais d'un autre ct, il est bien possible que l'interprtation librale individualiste qu'on donnera du mme article 2 d) n'amne reconnatre une minorit de salaris le droit d'adhrer un autre syndicat ou de n'adhrer aucun syndicat. Dans le contexte nord-amricain, une telle dcision judiciaire aurait des consquences considrables sur la structure syndicale et sur les relations de travail. L'incertitude quant l'avenir rside dans le fait que les juges ont et auront sans doute toujours des attitudes partages quant l'utilisation de l'article 1 de la Charte canadienne. Ainsi dans la cause voque plus haut, s'il est vrai que les trois juges que j'ai cits ont refus de se substituer au lgislateur, par ailleurs, le juge en chef Dickson et le juge Wilson, tous deux dissidents, et le juge McIntyre dans un long expos de ses motifs, ont montr qu'ils taient beaucoup moins gns que leurs collgues par le principe de la retenue judiciaire. Comme le souligne avec raison Jean-Denis Gagnon, le rle accru confi aux juges aux termes de l'article 1 de la Charte canadienne des droits et liberts s'avrera d'un exercice particulirement dlicat en matire de relations de travail. L'histoire dmontre, en effet, que peu de domaines de l'activit juridique suscitent autant d'intrt et mme de passion. Et je partage sa conclusion : Mme sous l'empire de la Charte, la dtermination des principes qui recevront application au Canada et dans les provinces en matire de relations de travail doit tre faite par le Parlement et les lgislatures, et non par les cours de justice. 27 Dans une matire aussi controverse, aussi conflictuelle et aussi dlicate que les relations de travail, la procdure ouverte, publique et dmocratique de la lgislature est infiniment prfrable la procdure ferme, troite et limite des tribunaux. Robert Vandycke le rappelait avec pertinence : L'irresponsabilit du judiciaire dcoule directement de ce qu'il n'a pas t conu pour laborer des politiques.28 CONCLUSION Ce qui m'amne conclure que dans le domaine des relations de travail, les chartes telles qu'elles ont t inspires, conues, labores et qu'elles sont maintenant interprtes, ne sont pas la plus grande invention du sicle. Elles ont suscit beaucoup d'espoir et beaucoup de craintes. Elles risquent d'apporter des frustrations et des surprises d'ingale qualit. Elles pourraient enfin dbalancer l'quilibre dlicat entre le lgislateur et le judiciaire. Cela est particulirement vrai de la Charte canadienne qui a pris le pas sur la Charte qubcoise. Il reste encore voir si celle-ci reprendra un jour la place qu'elle mriterait.
27 28

J.-D. GAGNON, loc. cit., note 24, 179-181. Robert VANDYCKE, op. cit., note 16, p. 148.

CHAPITRE 4
LES SOCITS TECHNOLOGIQUES, LA CULTURE ET LE DROIT*

Le politicologue et le sociologue ont en commun, entre autres traits, de s'intresser particulirement aux socits modernes et, d'une manire plus abstraite, la modernit. Cela ne les empche pas de porter aussi leur regard en arrire, sur des formes sociales et politiques antrieures l'poque contemporaine. L'exercice est mme ncessaire, dans la mesure o les institutions d'aujourd'hui sont, pour une part plus ou moins importante, issues d'anciennes, dont elles portent gnralement encore l'empreinte. L'objet mme de leurs recherches, tel que le construisent le politicologue et le sociologue, appelle sans cesse ce va-et-vient entre le pass et le prsent, parfois aussi pour tenter de l'largir l'avenir. C'est dans cette perspective diachronique que la dfinition de la socit contemporaine sous l'angle d'une modernit en volution, que s'en font et qu'utilisent politicologues et sociologues, les rapproche la fois par leur objet d'tude et par la perspective sous laquelle ils l'abordent. Or, l'un des aspects les plus vidents de l'volution des socits contemporaines est sans doute qu'elles sont toutes devenues ce que l'on a appel un milieu technique. Elles portent toutes l'empreinte de la technoscience, de diverses manires et divers gards. telle enseigne qu'on peut les dsigner sous le vocable de socits technologiques. Mais qu'entend-on au juste quand on emploie cette expression? Quel sens, quelle signification lui attache-t-on? Et que peut-on dire des rapports entre ce type de socit, la culture et son droit? La modeste tentative de rponse ces questions que j'esquisse dans ces pages se voudrait un hommage mon cher ami Lon Dion, dont toute l'oeuvre a t marque par une rflexion continue sur ce thme, qu'il a abord de diverses manires, mais toujours aussi bien en sociologue qu'en politicologue. Bien des intrts communs nous ont rapprochs, depuis le moment o nous nous sommes connus, tudiants, il y a plus de quarante ans, jusqu' aujourd'hui. Il se trouve que, parmi ces convergences, nous avons l'un et l'autre port un regard la fois intress et critique sur le droit et la profession juridique dans la socit contemporaine. D'o le thme qui sera ici dvelopp.

Ce texte a initialement t publi dans : Raymond HUDON et Rjean PELLETIER (dir.), L'engagement intellectuel, Mlanges en l'honneur de Lon Dion, Qubec, P.U.L., 1991, p. 173.

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I-

LES SOCITS TECHNOLOGIQUES : UN ESSAI DE DFINITION

Il est possible de dfinir les socits technologiques par trois caractres qui les singularisent : un mode dominant de connaissance, un type d'organisation sociale, une mentalit. En ce qui a trait d'abord l'univers des connaissances, il est domin par la technoscience, c'est--dire cet alliage des sciences physiques et naturelles et de la technologie, qui forme un ensemble comme on en n'avait jamais connu. La technique, abandonne auparavant aux artisans, est maintenant insparable du savoir savant : elle le conditionne, parfois mme le dtermine. Le mathmaticien, le physicien, le biologiste ne travaillent plus sans puissants ordinateurs, sans un quipement considrable, complexe et gnralement trs coteux. Grce cette technologie mouvante, la science contemporaine explore toujours plus fond et en dtail le monde de l'infiniment petit aussi bien que celui du Cosmos, le substrat de la matire et les mystres du vivant. Qui plus est, la technoscience ne fait pas qu'explorer : elle manipule le rel, le transforme, le r-amnage et elle pourrait le dtruire. L'interaction de la science et de la technique, dans ce qu'on nomme maintenant la technoscience, explique aussi le sens du terme technologie. Ce nologisme ne va pas sans poser des problmes en franais. On l'accuse souvent d'tre d'origine anglaise, ou du moins d'tre employ en franais la manire dont il l'est en anglais. Il existe en effet une importante diffrence entre l'anglais et le franais dans l'emploi des termes technique et technologie. En franais, la technique a un sens plus tendu, plus large, plus comprhensif qu'en anglais. Ce qui explique que certains auteurs refusent d'employer en franais le nologisme technologie et persistent ne parler que de la technique 1. Il y a pourtant un aspect sous lequel l'usage du terme technologie mrite d'tre considr et maintenu : c'est qu'il met l'accent sur le fait que la technique moderne est devenue un univers intellectuel savant. Elle ne peut plus se transmettre comme la technique traditionnelle, de pre en fils ou de mre en fille, de manire purement orale et par la seule pratique. La technologie moderne est un logos, un discours trs labor, ayant des rgles prcises et strictes d'locution et d'application. Cela a men certains chercheurs, notamment parmi les historiens de la technologie, ceux par exemple qui se sont groups autour de la revue Technology and Culture, insister sur l'autonomie intellectuelle de l'univers technologique l'endroit de la science, tout autant que sur les rapports d'interaction entre les deux.

Sur ce sujet, on peut se reporter l'analyse de la terminologie franaise et anglaise que fait Jean-Jacques SALOMON, What is Technology? The Issue of its Origins and Definitions, (1984) 1 History and Technology 113.

LES SOCITS TECHNOLOGIQUES, LA CULTURE ET LE DROIT

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On a beaucoup critiqu la clbre Loi des Trois tats d'Auguste Comte, qui voulait que les connaissances soient passes du stade thologique au stade mtaphysique pour aboutir progressivement au stade positiviste. Il n'en demeure pas moins que la technoscience ralise ce que Comte avait pressenti : l'univers contemporain des connaissances est domin par le positivisme qu'avait dcrit Comte au dbut du XIXe sicle. Mme les sciences dites humaines sont marques par ce positivisme : elles ont voulu se modeler sur les sciences physiques et naturelles, avec un succs d'ailleurs relatif. Les Allemands ont, la fin du XIXe et au dbut du XXe sicle, vivement dbattu de la spcificit des sciences humaines qu'ils appelaient aussi sciences de l'esprit (Geisteswissenschaften). Ce dbat s'est en quelque sorte dissous de lui-mme dans le positivisme, qui a pratiquement tabli son hgmonie intellectuelle au XXe sicle. On n'oserait plus aujourd'hui dire dans un congrs scientifique que la thologie ou la philosophie est la Reine des sciences. On parle plutt volontiers de la crise de l'une et de l'autre, qui n'ont cess de voir leurs frontires reculer et leur domination ancienne conteste et renverse. Quand on parle aujourd'hui du scientifique ou de l'homme de science, l'image qu'on voque est celle du chercheur des sciences physiques ou naturelles, hommes ou femmes de laboratoire, mais on ne pense gnralement alors ni au linguiste, ni au sociologue, ni au juriste. Le juriste peut tre dit savant, mais on ne le compte pas dans la phalange des hommes de science! Mme si pourtant le juriste considre, non sans raison, que le droit est essentiellement fond sur la rationalit et que le positivisme rgne en matre dans la science juridique! Le second caractre des socits technologiques est qu'elles ont un mode d'organisation sociale qui est lui aussi positiviste. Et cela, d'une double manire. La technoscience a permis une transformation profonde de tous les anciens modes de production de biens et de services. Les rvolutions industrielles successives des deux derniers sicles ont t le fruit d'une srie presque infinie d'innovations scientifiques et technologiques. Les socits dites technologiques sont des socits de production base sur des moyens techniques toujours plus complexes et toujours plus puissants. Le march de l'emploi en a t compltement transform : la main-d'oeuvre hautement qualifie y occupe une place croissante et l'on assiste une constante pousse des exigences de scolarit et de comptence pour occuper des emplois qui n'en requraient gure il y a peu de temps encore. Les emplois des secteurs primaire et secondaire tout autant que ceux du tertiaire ont tous t touchs, un grand nombre ont disparu, un plus grand nombre encore ont t crs. L'autre effet du positivisme sur l'organisation sociale touche la structure et au fonctionnement bureaucratique qu'a pris la socit moderne. La bureaucratisation des rapports sociaux, notamment des rapports de travail, est en quelque sorte la transposition directe de la rationalit technoscientifique dans l'activit sociale. Entre la technoscience et la bureaucratie, il y a des liens troits de parent, il y a mme une symbiose des deux. La technoscience fournit la bureaucratie le modle d'une rationalit qui se dit et se veut efficiente et efficace. La bureaucratie procure en retour

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la technoscience le milieu le plus propice sa diffusion et son implantation. La bureaucratisation est en fait le recours des processus de rationalisation dont les sources d'inspiration puisent dans des connaissances qui appartiennent l'ordre de la technoscience. Le rle de la technoscience dans le mouvement de rationalisation dans l'industrie allemande, o il a dbut au XIXe sicle, a t trs bien racont et analys dans l'ouvrage classique de Robert A. Brady 2. Au surplus, le droit joue ici un rle important : il sert beaucoup, par sa rationalit et son effort de logique, mdiatiser l'esprit technoscientifique dans l'organisation sociale et particulirement dans l'organisation bureaucratique. Celle-ci est en effet faite de rgles qui sont ou juridiques ou inspires par le juridique. Le troisime trait des socits technologiques est la mentalit qui les singularise. En peu de mots, je caractriserais cette mentalit en disant qu'en complmentarit et en contre-partie d'une organisation sociale o la production occupe une place centrale, la mentalit des socits technologiques est domine par la consommation, celle-ci tant entendue dans son sens le plus tendu et le plus divers. La publicit exprime bien cette mentalit. Elle est maintenant omniprsente. Elle s'est insinue dans tous les moyens de communication et d'information, qui sont nombreux grce la technoscience; elle pntre dans nos foyers avec les circulaires, les journaux, les revues, la radio, la tlvision et bientt le micro-ordinateur. Elle gonfle dsesprment notre courrier, aussi bien la maison qu'au travail. Elle s'affiche partout, dans les villes et les campagnes, elle jalonne nos routes et nous rejoint chaque halte. C'est d'ailleurs grce cette publicit que les mdias de communication existent, puisqu'elle est dans bien des pays une de leurs sources de support financier, et mme parfois la principale, voire la seule. La publicit cre, stimule, entretient, excite le besoin de consommation; elle sert susciter des besoins, le besoin tant comme on sait relatif et lastique. Avoir besoin d'une voiture est un besoin cr, entretenu; avoir besoin d'une voiture de telle marque de prestige est un besoin valoris. La publicit est la fois le produit et le moteur de la mentalit de consommation. Elle l'anime, la nourrit, l'entretient et ainsi la fait se reproduire. La mentalit de consommation s'exprime de bien des manires. On songe, bien sr, en premier lieu aux diffrents biens matriels vers lesquels elle se porte. Mais c'est la mme mentalit que l'on retrouve l'endroit, par exemple, des progrs de la technoscience. Celle-ci a cr et entretenu des attentes, tout comme le fait la publicit. Toute une mythologie s'est cre sur la manire dont certaines personnes dotes d'un esprit gnial scientifique ont fait des dcouvertes. La technoscience a suscit ses stars comme le cinma et la tlvision et aussi l'aide de l'un et l'autre. Les historiens des

Robert A. BRADY, The Rationalization Movement in German Industry, Berkeley, Californie, University of California Press, 1933.

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sciences et de la technologie ont beau s'attaquer cette mythologie, rien n'y fait en dehors des cercles restreints de chercheurs. L'opinion publique des socits technologiques continue entretenir cette mythologie : elle continue attendre les dcouvertes comme si elles allaient de soi, comme si elles faisaient partie d'un mouvement ncessaire. On s'tonne mme que la science tarde tant trouver la cause et le remde du cancer ou du sida. Les socits technologiques sont consommatrices de technoscience. On a dnonc, juste titre, le viol des masses par la propagande idologique, celle en particulier que peuvent rpandre et imposer les dtenteurs du pouvoir politique. Nous avons connu et avons encore sous les yeux de tristes exemples d'tats totalitaires et de dictatures, de droite et de gauche, qui se sont maintenus par l'exercice de ce genre de propagande. Mais on n'insiste pas assez, en contrepartie, sur l'autre viol des masses, plus subtil, moins autoritaire, qu'exerce la publicit par la voie de tous les moyens modernes de communication. la faveur de la crise de l'tatprovidence dans les dmocraties librales ou socio-dmocrates, les mdias du secteur public, ceux qu'ont d'abord crs et financs les tats particulirement la tlvision et la radio ont d recourir toujours davantage la publicit de l'entreprise prive pour survivre. Il en est rsult trop souvent comme c'est carrment le cas au Canada une baisse dramatique du niveau intellectuel de la radio et surtout de la tlvision. La publicit a impos ses standards, ses normes, sa perception des tlspectateurs, qui sont rduits l'tat de consommateurs potentiels. Ainsi s'est dveloppe ce que l'on a appel l'Entertainment Culture qui, de la tlvision tatsunienne o elle s'est impose depuis trs longtemps, s'est rpandue dans la programmation de presque toutes les tlvisions du monde. La diffusion de cette mme Culture dans les pays qui mergent du socialisme sera peut-tre la plus profonde perturbation qu'ils subiront en passant du dirigisme au march libre. IILES VALEURS DANS LES SOCITS TECHNOLOGIQUES

L'analyse de la mentalit des socits technologiques nous mne tout naturellement aux rapports entre les socits technologiques et les valeurs. Plutt que de rapports, il vaudrait mieux parler d'interaction. Car au point de dpart il importe de se dpartir de l'image trop courante d'une action sens unique de la technique sur les valeurs, soit pour les dtruire, si l'on entretient une vision pessimiste, soit pour les modifier ou les transformer, soit encore pour en instaurer de nouvelles. Une telle perspective n'est pas fausse, elle est incomplte. Elle laisse de ct le rle des valeurs dans l'mergence et la reproduction des socits technologiques. Avant d'voquer les effets de la technologie sur les valeurs, il faut insister sur le fait que les socits technologiques sont un produit, une cration de certaines valeurs : on peut l'affirmer sans faire pour autant profession d'idalisme.

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Les valeurs : facteur d'mergence des socits technologiques Certaines valeurs ont t des facteurs ncessaires dans l'mergence des socits technologiques. Je voudrais en souligner trois. Il a fallu que le changement soit accept comme une valeur par un nombre assez important d'acteurs sociaux significatifs, par opposition ceux qui valorisaient la stabilit, un ordre tabli, des traditions et des manires traditionnelles de faire, de travailler, de produire. Des cultures et des civilisations ont valoris pendant des sicles la dfense et la protection de la permanence des tres et des choses et la rsistance au changement. Dans le monde du travail en particulier, le changement technique ou technologique peut tre menaant pour les travailleurs; mais il l'est aussi souvent pour les administrateurs, les patrons, les cadres. Par exemple, l'informatisation peut paratre menaante pour bien des juristes qui elle imposera d'importants changements dans leurs habitudes de travail. La diffusion du changement scientifique et technologique ne va pas de soi, loin de l. Bruno Latour, dans sa belle tude sur l'entre en scne des microbes dans la bactriologie moderne, a bien montr comment les dcouvertes de Pasteur furent mal reues par les savants et mirent du temps tre acceptes en mdecine parce qu'elles bouleversaient la thorie traditionnelle, implante depuis des millnaires, de la gnration spontane3. L'efficacit est une autre valeur que l'on ne trouve pas dans toutes les cultures et les civilisations, du moins pas au mme point o elle s'affirme et s'affiche dans les socits technologiques. C'est au nom de cette efficacit valorise que l'on a introduit parfois de force de nouvelles oprations, des mutations technologiques dans diffrents secteurs du travail et de l'organisation sociale. C'est cette efficacit valorise qui prside l'entre de l'ordinateur et de l'cran cathodique dans nos bureaux de professeur et dans les cabinets des avocats, des notaires et des juges. Les crivains qui crivent encore au stylo doivent avoir une bonne raison pour tre excuss de bouder le progrs technologique. La mentalit de consommation voque plus haut repose prcisment sur cette valorisation du changement et de l'efficacit. C'est ainsi que se justifie la promotion de tous les gadgets qui nous sont offerts, petits et grands, de tous les prix, pour toutes les circonstances de la vie. Qui dtient, par exemple, une carte American Express, se voit inond de cette publicit des gadgets qui, s'adressant vous comme l'homme ou la femme d'action nergique et entreprenant, vous assure que votre efficacit sera dcuple si vous avez tel ou tel petit appareil dernier cri qui vous permettra de ne pas rater un rendez-vous, d'avoir des dossiers bien prpars et bien prsents, de devancer votre concurrent, et ainsi de suite.

Bruno LATOUR, Les microbes : guerre et paix, Paris, dition A.M. Mtaili, 1984.

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Un autre fait qui me parat troitement li la valorisation de l'efficacit touche ce qu'il advient de la communication dans les socits technologiques. Celle-ci est considre non seulement comme un fait, elle a aussi t leve au rang de valeur. En comparaison des socits qui l'ont prcde, la socit moderne s'est enrichie si l'on ose dire, constateront certains d'une vaste gamme de moyens techniques de communication. On se sent aujourd'hui dj bien loin des premiers balbutiements du tlphone, qui ne remontent pourtant pas des temps prhistoriques puisque nous en avons une photographie illustre, vritable document historique de l'mergence d'une technique nouvelle. Depuis lors, que de chemin parcouru, avec l'extension du tlphone, mais aussi avec la radio, la tlgraphie, la tlvision, et encore les progrs rcents de l'imprimerie qui ont court-circuit les tapes par lesquelles devait obligatoirement passer la production d'un imprim. Et aujourd'hui, la communication dpasse la sphre terrestre : l'astronaute en orbite communique avec son poste d'attache et plus loin encore une fuse qui explore les plantes du systme solaire et bientt le soleil est tlcommande de la terre et envoie en retour des photos et des messages saisissants de mondes lointains. Ce que l'on peut appeler l'effet pervers de cette inflation des techniques de communication, c'est qu'elle s'accompagne d'une sorte de nouvel dit selon lequel il faut communiquer. La communication est plus qu'un fait, elle est un bien, ou en tout cas on est persuad qu'il en sortira du bien. Car on attribue la communication une certaine efficacit sociale, sinon une efficacit certaine. Une grande part des secrets de la bonne gestion d'une entreprise bureaucratique rside, nous assure-t-on, dans le maintien de rseaux de communication bien penss et bien structurs l'intrieur de l'entreprise et dans ses rapports extrieurs. Et dans la vie politique, que de soin accord la promotion, la protection, la diffusion de l'image de celui ou celle qui y est engag. Tout cela n'est pas rejeter; la communication a effectivement sa vertu. Mais c'est son instrumentalit au service de diverses formes d'efficacit qui me parat ici mriter attention. cause de cela, l'agir communicationnel que privilgie Jrgen Habermas n'est gnralement pas si loin qu'il semble parfois le dire de l'univers du travail. La troisime valeur que je voudrais voquer dans la mme perspective de l'mergence des socits technologiques est celle de la rationalit. Bien sr, la rationalit a une longue et belle histoire qui est bien loin de n'tre que moderne. Mais elle a pris un sens plus utilitaire, plus instrumental en s'alliant l'avancement de la technoscience. Elle se met elle aussi au service de l'efficacit et du changement. Et dans l'organisation sociale, elle prend la forme de la rationalisation de toutes les dmarches de travail ou de production. La rationalisation prtend se raliser notamment dans les structures et le fonctionnement bureaucratiques. Les sciences de l'administration, de la gestion, le social engineering se sont labors dans l'esprit et selon les mthodes de la technoscience, supposment pour hausser l'efficacit des politiques et des administrations. Il s'est produit ce que

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Habermas a appel une scientificisation de la politique, qu'il prsente comme une tendance l'appui de laquelle on peut invoquer un certain nombre de faits comme, par exemple, l'extension de la recherche sur commandes d'tat et la part croissante de la consultation scientifique dans les services publics4. De tous les spcialistes qui ont contribu cette scientificisation de la politique, les juristes furent sans doute les premiers : la rationalit attribue au droit servait de langage la rationalisation de la politique. L'tat moderne s'est constitu partir des ncessits d'une administration centralise des finances en relation avec les changes commerciaux des conomies nationales et rgionales naissantes, et sans doute a-t-il d ds le dbut faire appel aux comptences spcialises de fonctionnaires ayant une formation juridique. 5 Aujourd'hui, ct des juristes, on trouve dans l'tat moderne un large ventail de professions et de disciplines scientifiques : ingnieurs, gologues, biologistes, agronomes, conomistes, sociologues, politicologues, qui participent des titres et des degrs divers la prise de dcision et qui accentuent encore davantage la scientificisation de la politique. Il faut cependant viter de succomber ce qu'on a appel le modle dcisionniste. La scientificisation de la prise de dcision politique est sans doute un fait qui caractrise les socits technologiques, mais elle a d'importantes limites. Ce sont ces limites que l'on oublie quand on veut donner l'image d'une totale domination de l'tat par la technocratie. La distinction qu'a faite Max Weber entre la domination administrative et la direction politique demeure trs valable. La dcision politique peut s'inspirer, pour une part, des conclusions d'tudes qui lui donnent un caractre de rationalit; mais elle prend aussi appui dans d'autres valeurs, qui n'ont rien voir avec la rationalit technoscientifique : elle fait un choix entre certains ordres de valeurs et certaines croyances religieuses qui sont en concurrence, qui se dispensent des contraintes d'une argumentation et restent inaccessibles aux exigences d'une discussion6. Les effets de la socit technologique sur les valeurs Ces dernires considrations conduisent tout naturellement passer l'autre versant, celui des effets qu'a eus l'mergence des socits technologiques sur l'univers des valeurs. On fait face ici rapidement une polarisation entre ceux qui, d'une part, ont fait une apprciation trs critique, appelons-la pessimiste, de ce qu'il est advenu des valeurs et, d'autre part, ceux qui en valuent plutt positivement les effets. Il est vrai que l'on peut
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Jrgen HABERMAS, Scientificisation de la politique et opinion publique, traduit dans La technique et la science comme idologie, Paris, Denol, 1973, p. 97. Id. galement sur ce thme la belle analyse de Joseph R. STRAYER, Les origines mdivales de l'tat moderne, Paris, Payot, 1979. Id., p. 99.

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faire le procs de l'univers technique moderne, en invoquant notamment la tyrannie qu'il exerce sur nos vies et nos esprits, engendrant le dclin des valeurs traditionnelles, qu'elles soient intellectuelles, morales ou spirituelles. D'autres ont, en revanche, affirm la prennit des valeurs traditionnelles, probablement enracines en la nature humaine et capables de transcender les grandes mutations sociales et culturelles. La critique que Jacques Ellul a mene de la socit technique a exerc une grande influence, peut-tre surtout par sa traduction en langue anglaise. Ellul a dvelopp l'ide que la technique moderne n'est plus extrieure l'tre humain, comme la machine a pu l'tre; elle l'a pntr, elle est devenue sa substance mme. Il en rsulte ce qu'Ellul a appel l'autonomie de la technique, en ce sens que celle-ci peut agir par elle-mme pour dominer et rgir l'tre humain. L'humanit a perdu la matrise de sa destine; elle est tous gards aline par la technique7. Avec Herbert Marcuse, Jacques Ellul reprsente sans doute la position critique la plus radicale de la socit technologique. En revanche, Buckminster Fuller reprsente le point de vue positif. Architecte, philosophe, inventeur c'est lui qu'on doit entre autres le fameux dme godsique Fuller considre que l'humanit n'est pas dmunie devant la technique : elle a, asssure-t-il, les ressources intellectuelles et spirituelles qui lui permettent de rgler les problmes crs par la technique. Mieux encore, il sera possible de mettre progressivement au point une technologie qui soit vraiment au service de l'humanit. Fuller avance la thse que les problmes crs par la technologie rsultent du fait que celle-ci est encore trop peu avance8. D'une manire bien typiquement amricaine, Samuel C. Florman lui aussi un ingnieur qui philosophe ses heures a rsum cette discussion en opposant ce qu'il appelle l'optimisme de la revue House and Garden au pessimisme du New York Review of Books. L'opposition, reconnat-il luimme, est plutt simpliste, mais elle dit ce qu'elle veut dire. Elle veut signifier l'cart entre les vues de ceux qui valorisent la technologie moderne en l'assimilant au lave-vaisselle, aux vtements indfroissables, la cuisinire lectronique, au magntoscope, bref tous les gadgets qui sont censs amliorer la qualit de vie, et les vues de ceux qui craignent l'influence nfaste de la technologie sur l'environnement, la sant, la culture, les valeurs9.

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Jacques ELLUL, Le systme technicien, Paris, Calmann-Lvy, 1977. Buckminster R. FULLER, Utopia or Oblivion : The Prospects for Humanity, New York, Bantam Books, 1969. Samuel C. FLORMAN, Technology and the Tragic View, dans son livre Blaming Technology, N.Y., St. Martin's Press, 1981.

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Il est intressant ici de rappeler que l'Universit Harvard reut en 1964 une subvention de 5 millions $ de IBM pour entreprendre une vaste recherche destine partager le vrai du faux dans ce dbat. Ce fut le fameux Harvard Program on Technology and Society qui, sous la direction d'Emmanuel Mesthene, publia plusieurs rapports importants. La conclusion laquelle Mesthene en arriva peut se rsumer ainsi : la technologie a des effets positifs et ngatifs; elle cre, d'une part, de nouvelles potentialits en mme temps qu'elle engendre, d'autre part, de nouveaux problmes pour les personnes et les socits; elle fait les deux en mme temps, parce que les effets ngatifs rsultent des effets positifs, les potentialits nouvelles crant de nouveaux problmes; mais il se produit aussi que les effets ngatifs obligent trouver des solutions et entranent ainsi des effets positifs10. Contrairement aux espoirs qu'elle avait fait natre, cette grande recherche n'a pas russi faire l'unanimit. En ralit, elle a servi relancer le dbat. Les conclusions de Mesthene ont t rcuses comme tant un camouflage de l'idologie de droite, en prsentant celle-ci sous un nouveau dguisement. Le critique le plus virulent de l'analyse de Mesthene fut sans doute John McDermott qui a reproch au Programme de Harvard de revenir la notion de laisser-faire cache sous un nouveau vtement, qu'il a appel le laisser-innover. Cette dernire notion suppose que la technologie, comme le march, comporte ses propres correctifs et qu'il faut viter de la contrecarrer : l'intervention humaine serait plus nfaste que bnfique11. On reconnat, transpose dans la socit technologique, la notion de la main invisible du vieux libralisme. Ce dbat est probablement sans fin et sans solution dfinitive. J'aime bien, pour ma part, les fameuses six Lois de Kranzberg, ainsi que les a prsentes Melvin Kranzberg lui-mme d'une manire la fois pntrante et humoristique12. Il n'y a pas lieu de les citer toutes ici. Mais la premire est

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Emmanuel G. MESTHENE, Some General Implications of the Research of the Harvard University Program on Technology and Society, Technology and Culture, octobre 1969. Voir aussi l'ouvrage de Emmanuel G. MESTHENE, Technological Change : Its Impact on Man and Society, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1970. John McDERMOTT, Technology : The Opiate of the Intellectuals, The New York Review of Books, 31 juillet 1969. Sur tout ce dbat, on consultera en particulier l'ouvrage sous la direction de Albert H. TEICH, Technology and Man's Future, New York, St. Martin's Press, 1981. Nous nous sommes inspir particulirement, dans les paragraphes qui prcdent, de la Partie I intitule Thinking about Technology. Melvin KRANZBERG, One Last Word-Technology and History : "Kranzberg's Laws", dans Stephen H. CUTCLIFFE et Robert C. POST (dir.), In Context. History and the History of Technology. Essays in Honor of Melvin Kranzberg, Londres et Toronto, Associated University Presses, 1989,

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tout fait pertinente. Elle se lit ainsi : La technologie n'est ni bonne, ni mauvaise; elle n'est pas non plus neutre. Par cette formulation quelque peu sybilline et paradoxale, Kranzberg veut dire que la mme technologie peut apporter des rponses et des solutions diffrentes selon le contexte dans lequel elle est introduite et selon le problme qu'elle est appele rsoudre. Il donne l'exemple du DDT qui a t banni dans les socits occidentales cause de ses effets nfastes sur l'environnement, la sant animale et humaine. Mais l'Inde a continu de l'utiliser parce que le DDT y a rduit d'une manire incroyable la mortalit attribuable au paludisme; les effets ngatifs sur l'environnement apparaissaient alors de peu d'importance compars aux effets positifs sur la vie humaine. Ainsi, la technologie n'est jamais neutre dans ses effets, mais ceux-ci peuvent tre perus d'une manire ngative ou positive selon le problme auquel on fait face et ce qu'on attend d'une technologie particulire. Kranzberg nous offre, travers sa premire loi, une certaine solution la fois thique et quelque peu relativiste du dbat, qui ouvre des perspectives o convergent la sociologie et la morale. Un autre aspect des rapports entre la socit technologique et les valeurs a fait l'objet de nombreux commentaires et a donn lieu des points de vue contradictoires. Certaines thses critiques des socits technologiques annoncent une sorte de standardisation des valeurs dans ces socits, une uniformisation consquente l'envahissement et la domination de la technique. Par ailleurs, de son ct la sociologie observe en mme temps que les socits technologiques s'accompagnent d'un pluralisme des valeurs. Par suite de ce pluralisme, les valeurs, tout en tant des rfrents collectifs, ont un ancrage individuel qui s'est accentu : on insiste sur le fait que chaque personne doit agir selon ses valeurs personnelles, c'est--dire selon sa conscience. On observe donc un fait paradoxal et presque contradictoire. certains gards, il est vrai que les socits technologiques ont de fortes tendances uniformisantes; elles amenuisent les diffrences culturelles, elles crent des affinits et des ressemblances nouvelles au-del des identits nationales, elles produisent des convergences d'attitudes, de mentalit et sont ainsi la source de nouveaux conformismes. Mais en mme temps, elles valorisent le pluralisme des valeurs, l'individualisme moral, l'affirmation de la personne. Elles se bureaucratisent et se technocratisent; et du mme coup elles offrent chaque citoyen des moyens et des procdures pour se protger contre les bureaucrates et les technocrates. D'un ct, les medias standardisent et uniformisent l'information, diffusant la mme qui s'adresse galement tous et chacun. Par ailleurs, la masse d'information qui circule dans les socits technologiques favorise une individualisation de la culture, chacun pouvant en absorber la part qu'il choisit, pouvant mme devenir un expert ou un

pp. 244-258. Ce mme texte avait d'abord paru dans (1986) 28 Technology and Culture 544.

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savant dans un champ particulier, parfois mme restreint, du monde de la connaissance. La spcialisation l'extrme est possible par suite de la richesse et de l'tendue du monde des connaissances dvelopp par la technoscience. Un double phnomne de mme nature est aussi observable. Le premier rfre l'oscillation des socits technologiques entre l'internationalisme et les nationalismes, une forme de balancement entre l'universalisme et le particularisme. De sa nature, la socit technologique tend vers la mondialisation des marchs, des connaissances, des cultures. D'un autre ct, on y voit survivre et revivre des nationalismes multiples et qui connaissent mme une vigueur nouvelle. Le second phnomne de mme nature se retrouve dans l'oscillation des socits technologiques entre la poursuite de l'galit sociale et l'accent mis sur l'litisme et sur ce que, dans le monde scientifique et universitaire, on appelle maintenant la recherche de l'excellence. Au sortir de la Deuxime Guerre mondiale, on a connu dans les socits occidentales, qui avaient combattu pour les valeurs de libert et de dmocratie, de grands courants de pense qui insistaient sur la ncessit de dmocratiser en profondeur toutes les structures de la socit. C'est dans la foule de ces courants de pense que se sont engages les grandes rformes des systmes d'enseignement dans peu prs toutes les socits occidentales. On a alors mis l'accent sur l'galit d'accs tous les niveaux d'enseignement. L'mergence progressive de la socit technologique au cours des dernires dcennies a conduit mettre toujours plus l'accent sur l'expertise, le rle des experts, les industries de pointe, les recherches dans les secteurs de pointe. videmment, la mondialisation rapide de l'conomie, la trs vive concurrence sur le march international, eux-mmes des effets et des facteurs des socits technologiques, ont beaucoup contribu cette valorisation des lites, aussi bien dans l'conomie que dans la recherche et dans les systmes d'enseignement. IIILE DROIT DANS LES SOCITS TECHNOLOGIQUES

Qu'en est-il alors du droit dans ce contexte des socits technologiques? Est-il, comme on le dit souvent, dpass, dphas par rapport aux avances de la science et de la technologie? Dans la foule de Max Weber, on a surtout t habitu traiter du droit dans ses rapports avec le capitalisme et la socit industrielle. On a insist sur le rle du droit, par suite de sa propension la rationalit, dans le processus de rationalisation des socits occidentales que Weber avait cru observer. Il y aurait eu aussi une nette convergence entre l'volution des socits industrielles capitalistes et celle du droit rationnel et formel, pour reprendre les catgories de Max Weber. Mais quand il s'agit des socits technologiques contemporaines, avec leur accent sur le progrs de la technoscience, le droit s'est fait la rputation de traner de l'arrire, d'tre en retard sur les grands progrs des connaissances scientifiques et technologiques.

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Il y a sans doute du vrai dans cette perception du droit. Il est par trop vident que le droit est la remorque de certains changements technologiques, pour lesquels il est la recherche de solutions appropries. Mais n'en a-t-il pas toujours t ainsi devant tout progrs technique? Il est en effet dans la nature du droit de chercher des solutions aux problmes lorsqu'ils se posent, au moment o ils apparaissent, en tenant compte de la manire et du contexte de leur apparition. C'est une perception fausse ou limite des choses qui fait ne s'arrter qu'aux supposs retards du droit sur le progrs scientifique et technique. Si l'on va au-del de cette premire perception des choses, elles nous apparaissent sous un autre jour. La technologie et le droit ont en effet beaucoup en commun. Il n'est pas courant de les rapprocher l'un de l'autre; on pense mme souvent les opposer, ou tout le moins souligner l'ignorance et l'indiffrence qu'ils ont eues l'un pour l'autre jusqu' prsent. En ralit, cette ignorance rciproque est bien moins grande qu'on se plat parfois le dire. Dans leur nature mme, la technologie et le droit ont en commun d'tre tous les deux un discours rgulateur, un discours fait de normes et de rgles observer, qui s'imposent par des dcisions que l'on peut appeler professionnelles. C'est un truisme de dire que le droit est fait de rgles; cela parat peut-tre moins vident de la technologie. C'est pourtant le cas. On peut aisment distinguer trois grands types de rgles qui constituent le noyau de la technologie. Le premier est celui des rgles d'efficacit. La technologie est essentiellement axe sur la production d'effets, que ce soit de biens, de services, d'information. Cette production n'est possible que si des rgles strictes sont tablies, diffuses, connues et appliques. Et plus la technologie est avance, c'est--dire plus elle fait partie de ce qu'on appelle la technologie de pointe, plus les rgles d'efficacit suivre sont prcises et imprieuses. La construction du TGV franais procde sur la base de rgles bien plus prcises et strictes pour la construction des rails et de tout le systme de roulement que pour la construction des trains que l'on peut appeler traditionnels. Le deuxime ensemble de rgles concerne la scurit, la protection contre les risques. L'introduction d'quipements techniques de plus en plus sophistiqus a cr de nouveaux risques pour la sant et la vie humaine. La vie paysanne n'tait sans doute pas sans risque, mais l'ouverture de manufactures et l'arrive de machines automatiques ont cr de nouveaux risques d'accidents dus, par exemple, au rythme de travail impos aux travailleurs et travailleuses, la fatigue, la monotonie des tches, aux incidents techniques. Pour parer ces risques, des rgles de scurit s'imposent pour protger les employ(e)s au travail, les consommateurs, le public en gnral et, dcouvre-t-on maintenant, la Nature elle-mme. On voit aujourd'hui couramment que les rgles de scurit accompagnent les rgles d'efficacit, au point qu'elles se confondent trs souvent. Cette proccupation du risque li la technologique est un thme dominant dans la

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littrature scientifique et juridique sur la question13. Mais de tous les risques, celui qui a occup le plus de place dans les proccupations des socits contemporaines, et plus prcisment des classes laborieuses, au cours des deux derniers sicles, c'est celui qui menaait la main-d'oeuvre : risque de perte d'emploi, de chmage, de transfert de poste de travail, de dclin de certaines industries et de certaines catgories d'occupations. C'est l que le changement technologique a connu le plus de rsistance, entran des grves et des conflits sociaux et oblig divers palliatifs de nature juridique. Le troisime groupe de rgles concerne la protection des droits de proprit. La technologie est faite d'une grande quantit de dcouvertes, petites et grandes, d'innovations, d'amliorations, de retouches. L'innovation est gnralement le fruit de recherches, de longs travaux, d'expriences, d'une longue pratique d'un mtier ou d'un travail. L'auteur de ces dcouvertes risque d'tre frustr du profit qui peut en rsulter; d'autres profiteront de son travail par la mise en march d'un produit nouveau, par exemple, ou par l'acclration et l'amlioration dans la production de biens ou de services. Les rgles juridiques ou dontologiques touchant la protection du droit de proprit intellectuelle appartiennent directement la rgulation destine rgler ce type de problmes. On voit ainsi que le discours rgulateur de la technologie et du droit se rencontrent et s'entremlent. Et cela s'explique assez bien, si l'on revient aux valeurs voques plus haut dans le contexte des socits technologiques. Le droit et la technologie valorisent l'un et l'autre la rationalit et l'efficacit. Le droit et la technologie n'ont en quelque sorte pas d'autre sens que d'tre efficaces. Des rgles de droit, un systme juridique sont essentiellement orients vers un contrle effectif des conduites individuelles et collectives. Certains thoriciens du droit ont pu soutenir que des lois et des rglements qui ne sont pas appliqus ne devraient pas tre considrs comme faisant partie du droit. Quoi qu'il en soit de ce dbat, on voit combien le droit et la technologie se rejoignent. Il n'est donc pas tonnant que le droit soit hautement valoris dans les socits technologiques avances. On le sait, le droit n'a pas toujours bnfici de la faveur populaire; les tribunaux et les juristes ont connu des priodes de mauvaise rputation. Les caricatures de Daumier exprimaient des sentiments largement partags son poque, pourtant bien peu loigne de nous. En comparaison, le droit a gagn dans nos socits un prestige et un respect tel qu'il n'a connus qu' certaines poques prcises de l'histoire humaine. Cela est particulirement vrai des socits technologiques occidentales. Cela l'est moins du Japon, par ailleurs, o l'on sait que la

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Voir sur ce thme, par exemple, le numro spcial de la revue Daedalus consacr au Risk, vol. 119 (automne 1990), n 4.

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profession juridique est beaucoup moins nombreuse et prsente que dans les socits occidentales. Mais ce serait l un cas spcial tudier, compte tenu des traditions et de la culture du Japon, et aussi du type de socit technologique qu'on y trouve. Et il n'est pas certain qu'il n'voluera pas cet gard dans le sens des socits occidentales. Si l'on revient aux trois valeurs exposes plus haut comme facteurs d'mergence des socits technologiques, on peut dire que l'efficacit et la rationalit correspondent bien au droit. Ce n'est peut-tre que la valorisation du changement qui y corresponde moins bien. De lui-mme, le droit n'est pas un agent de changement comme la science et la technologie peuvent l'tre. L'esprit juridique est ncessairement plus attach au pass, puisque le droit en dpend, que l'esprit scientifique qui se porte tout naturellement vers le changement et vers l'avenir. Mais l'histoire du droit, et particulirement du droit contemporain, nous enseigne l'tonnante capacit des juristes et du droit intgrer et incorporer les changements et finalement les rguler comme le reste. On peut dire, par exemple, que le droit s'est parfaitement bien adapt la mentalit de consommation voque plus haut comme un trait dominant de la socit technologique. Le droit contemporain s'est mis au service tout autant des entreprises qui s'ingnient encourager la consommation que des consommateurs qui ont besoin de protection la fois contre ces entreprises et contre eux-mmes. On peut encore ajouter que le droit connat les mmes tendances et les mmes tiraillements voqus plus haut, que l'on observe dans les socits technologiques, entre la standardisation et l'individualisme. On peut mme croire qu'il est au coeur de ce double mouvement. Le droit public sert renforcer les pouvoirs de contrainte de l'tat, de ses bureaucrates et technocrates; sur le plan international, le droit sert de voie de transmission des valeurs des socits technologiques les plus avances, que ce soit par les changes conomiques ou par les pressions politiques. Par ailleurs, le droit garde plus que jamais sa vieille tradition individualisante; il se fait le porteparole et mme le porte-tendard du respect de la personne, de son identit et de ses droits. C'est ce que l'on observe aujourd'hui dans le grand courant juridique qui a port et portera longtemps encore les Chartes contemporaines des droits et liberts. CONCLUSION Lon Dion a plusieurs fois, en diverses occasions, nonc et rappel les responsabilits sociales des juristes. Suivant son exemple et dans sa ligne de pense, je voudrais conclure en soulignant deux de ces responsabilits qui me paraissent particulirement graves. La premire est de contribuer ce que la socit technologique ne cde pas sa tentation naturelle de faire dominer les valeurs conomiques sur toutes les autres, de ne juger de tout qu'en fonction de la production et de la consommation. S'il peut y avoir une dimension uniformisante de la socit technologique, c'est bien celle

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d'hypertrophier les fonctions conomiques aux dpens de toutes les autres. Le droit et les juristes ne sont pas exempts de cette mme tentation, il faut le reconnatre. Mais ils ont par ailleurs une longue tradition de rapports avec les valeurs culturelles, morales et mme spirituelles dans laquelle ils peuvent puiser. Or, la science et la technologie moderne posent toute une srie de nouvelles questions morales touchant la vie et la mort, la procration et l'euthanasie, les menaces l'environnement, les risques nuclaires. Ces questions sont adresses aux juristes, aux lgislateurs, aux tribunaux, car en l'absence d'un consensus moral, c'est eux qu'on s'adresse maintenant pour rgler des dilemmes moraux qui se prsentent sous le vtement du discours juridique. Il importe que le droit soit sensible aux valeurs, leur rle et leur volution, pour viter de n'apporter que des rponses exclusivement conomiques des questions qui appellent des considrations d'ensemble. En second lieu, il me semble que le dfi des socits technologiques de l'avenir sera de maintenir et enrichir l'acquis dmocratique. Les socits technologiques peuvent comporter des tendances soit totalitaires soit litistes qui menaent les efforts de dmocratisation que nos socits ont poursuivis au cours des deux derniers sicles et des rcentes dcennies. La socit technologique risque de devenir un royaume des experts, des spcialistes, du personnel hautement qualifi et des technocrates planificateurs. Ici encore les juristes peuvent tre tents d'tre du ct des experts. Mais ils devront ici aussi puiser dans leur traditionnel attachement la justice pour rtablir l'quilibre entre la poursuite de l'excellence et la recherche de l'quit, entre les tendances l'litisme et les aspirations la dmocratie. Bref, les socits technologiques d'aujourd'hui et de demain offrent au droit et aux juristes le dfi de grandes tches accomplir.

CHAPITRE 5
TENSIONS ET COMPLMENTARIT ENTRE DROITS INDIVIDUELS ET DROITS COLLECTIFS*

Le thme de cet article est bien difficile et bien prilleux pour un sociologue. La raison en est que la sociologie n'a pas labor de discours, elle n'a pas de rfrence pour en traiter d'une manire autorise. Ce sont les juristes qui ont en quelque sorte occup tout le terrain de la discussion qui a port sur les droits de la personne, les liberts fondamentales. Les Dclarations et les Chartes ayant t coules en langage juridique, elles ont en consquence donn lieu une abondante littrature de la part des juristes. Au Canada tout particulirement, la Charte canadienne et la Charte qubcoise des droits et liberts la premire plus que la seconde ont fait l'objet, au cours des dernires annes, de nombreux colloques et de publications savantes, d'un grand nombre d'articles dans les nombreuses revues de droit, sans compter les arrts des tribunaux qui s'accumulent rapidement. Et l'on constate que la sociologie est en dehors de toute cette activit. C'est donc avec beaucoup d'humilit et de prudence que je m'engage sur ce terrain. Je traiterai de la question non pas en juriste ce que je ne suis pas mais en sociologue. Un intrt croissant pour les droits et liberts de la personne Partons d'un fait d'observation. On assiste depuis quelques dcennies un intrt croissant pour les droits de la personne et les liberts fondamentales. Plusieurs facteurs ont contribu cette conscience toujours plus aigu touchant ces droits. L'un fut sans doute la Deuxime Guerre mondiale, qui a t mene au nom des valeurs dmocratiques contre les fascismes. Au sortir de cette guerre, il a bien fallu se rendre compte que les pays dits dmocratiques taient souvent bien loigns des idaux du discours officiel. C'est, pour une part, ce qui explique les rformes de l'enseignement dans lesquelles se sont engags peu prs tous les pays occidentaux, pour corriger des systmes d'ducation demeurs trs litistes et bass sur l'ingalit d'accs. Ce n'est pas un hasard que la Dclaration universelle ait t proclam en 1948, prcisment au sortir de cette guerre et pour annoncer une poque nouvelle, la construction d'un monde nouveau.
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Ce texte a initialement t publi dans : Rodrigue BLANGER (dir.), Vers de nouveaux rapports entre l'thique et le droit, coll. Cahiers de recherche thique, Saint-Laurent, Fides, 1991, p. 209.

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Un second facteur se trouve sans doute dans la prsence persistante de rgimes totalitaires de droite et de gauche dans bien des pays du monde. Dans les pays soumis ces rgimes, les liberts sont gravement limites ou ouvertement brimes. L'on y est tmoin d'abus criants contre les personnes : emprisonnements arbitraires, enlvements et disparitions, internements en cliniques psychiatriques, tortures et violences, simulacres de procs. Les excs de pouvoir de l'Ancien Rgime, qui ont entran les rvolutions des XVIIe et XVIIIe sicles au nom des liberts et des droits de la personne, paraissent mme plir devant ceux dont on est aujourd'hui tmoin. Un troisime facteur tient sans doute la monte du no-libralisme, sous sa forme libertarienne, voire anarchiste, qui s'est fait le protagoniste des liberts individuelles contre l'intervention croissante de l'tat, les pouvoirs de la technocratie gouvernementale, les collectivismes de diverses natures. Le no-libralisme s'est fait le champion de la personne contre les pouvoirs publics, de l'initiative prive contre la planification de l'tat, du march contre le Plan, de la justice comme vertu personnelle contre une justice sociale impose d'en haut. Ces trois facteurs, parmi d'autres sans doute, me paraissent avoir t dterminants dans l'attention accorde dans notre pays aux droits de la personne. Mais il faut videmment viter de raccourcir indment l'histoire. La proccupation des droits de la personne n'est pas une question de dcennies, mais de sicles et mme de millnaires. Elle s'inscrit dans une longue tradition que l'on peut faire remonter principalement aux philosophes grecs de diverses coles de pense surtout partir de Socrate et de son connais-toi toi-mme galement l'hritage du christianisme. Plus prs de nous et d'une manire plus directe encore, la fin du Moyen ge par la voie de la Renaissance, avec prcisment la re-dcouverte de la culture grecque, marque l'accent mis sur la subjectivit, l'importance du sujet pensant, son autonomie, sa conscience et, en termes religieux, son libre arbitre rhabilit par la Rforme protestante. Les philosophes des Lumires ont prpar l'idologie politique et sociale qui allait motiver les Rvolutions anglaises du XVIIe sicle, les Rvolutions amricaine et franaise du XVIIIe sicle. L'accent mis sur la personne, ses droits et ses liberts, est un grand acquis de la civilisation. C'est peut-tre en cela principalement qu'une socit peut se dire civilise et que des rapports sociaux que l'on appelle civiliss se distinguent d'un tat de barbarie. Le barbare n'a de respect ni pour la vie ni pour les biens des personnes. On a raison de voir dans les Dclarations et les Chartes un grand pas en avant dans l'humanisation des socits et des rapports sociaux. On a raison, par consquent, de saluer leur apparition comme un vnement important, de les accueillir avec une certaine solennit et de les traiter avec respect. Ce sont l des gestes symboliques, rituels et crmoniels, par lesquels les membres d'une socit soulignent la valeur qu'ils accordent des objets culturels privilgis.

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Cela dit, il importe par ailleurs de constater que ces droits et liberts de la personne ont t interprts dans une optique principalement individualiste. On les invoque mme contre les projets collectifs, parce qu'on considre que ces droits et liberts protgent avant tout la personne individuelle. Cette interprtation individualiste est accentue plus encore du fait de leur judiciarisation. Car on peut aussi voir ici un autre facteur qui a favoris ces droits, c'est l'extension prise par l'esprit juridique dans la culture moderne, la place qu'il occupe dans la mentalit de notre poque. Ce que l'on appelle l'tat de droit, qu'on considre juste titre comme un autre acquis de la civilisation, symbolise et ralise en mme temps cette prsence envahissante du droit et de l'esprit du droit dans les socits dites avances. Or, le droit est trs fortement empreint d'individualisme : il considre avant tout des personnes, dans leur filiation, leur statut civil, leurs rapports d'changes. La judiciarisation des droits de la personne ne pouvait donc que peser plus encore dans le sens de l'interprtation individualiste des droits et liberts de la personne. Droits de la personne et dmocratie C'est ici prcisment qu'il faut, me semble-t-il, largir la perspective et qu'il y a lieu d'adopter une vision que j'ose appeler sociologique. Le progrs des droits et liberts de la personne n'a pas t qu'une volution de la pense et de la philosophie, ni non plus qu'un phnomne juridique. Il s'inscrit dans une mutation sociale profonde, que j'identifierai comme tant marque par les efforts faits en vue de l'implantation progressive de la dmocratie. C'est au nom de l'aspiration une socit dmocratique que les Rvolutions du XVIIe et du XVIIIe sicle ont t menes, tout comme aussi les grands mouvements et les vnements qui ont occup le XIXe sicle europen. Et c'est dans une socit dmocratique que l'on a espr voir se raliser les liberts et droits de la personne; la dmocratie est d'ailleurs apparue comme le seul type de socit o ces droits et liberts pouvaient avoir quelque chance d'tre respects. Cette grande ide perdure mme aprs deux sicles. Mais s'il est vrai que la libert est une valeur, une composante essentielle de la dmocratie, elle n'est cependant pas le tout de la dmocratie. C'est en vertu d'une vue tronque de la dmocratie qu'on la ramne aux seules liberts de la personne. C'est aussi par une perception partielle sinon partiale des droits de la personne qu'on les rduit aux seules liberts fondamentales. En ralit, les droits dont la dmocratie s'est voulue et se veut toujours le lieu privilgi de mise en oeuvre sont plus tendus, plus varis. Il y a en particulier trois autres ordres de droits qui appartiennent aussi la tradition des Dclarations et des Chartes, qui viennent la complter et qui sous-tendent les liberts individuelles. Il me parat essentiel de les rappeler. Le premier est le droit l'galit, ou peut-tre plus exactement l'galit de traitement. Les Rvolutions ont t animes par le dsir de la

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libert, mais aussi par celui de l'galit. C'est autant contre les ingalits de l'Ancien Rgime que contre son arbitraire que l'on a voulu faire une socit nouvelle. On proclamait non seulement l'avnement de la libert du citoyen, mais aussi de l'galit des citoyens. Il ne s'agissait videmment pas de nier les ingalits existantes, mais on voulait qu'elles ne soient plus considres comme inluctables et permanentes, on refusait qu'elles soient hrditaires et se reproduisent indfiniment. C'est dans cette perspective que sont apparus ce qu'on a appel les droits conomiques, sociaux et culturels, c'est--dire ces droits en vertu desquels on esprait liminer le dterminisme des ingalits, en ouvrant la porte une certaine galit dans l'accs aux biens conomiques, sociaux et culturels. Ce sont, plus prcisment, les droits l'ducation, au travail, aux soins de sant, au logement, aux vacances, un salaire dcent. Les socialismes du XIXe sicle ont t le lieu d'laboration de ces droits; les Dclarations des pays socialistes leur ont accord une place prpondrante, bien plus que celles des nations bourgeoises qui ont t plus lentes les accueillir et leur accorder une reconnaissance juridique. Le deuxime groupe de droits s'inscrit aussi dans la foule de l'aspiration l'galit, mais il est d'une autre nature que le prcdent. Ce sont les droits aux moyens de lutte. On considrait, avec raison, que sans ces droits la dmocratie demeurait un leurre, et les autres droits aussi, parce que, sans eux, les rapports de force dans la socit rendent illusoire la protection des liberts et de l'accs l'galit. On range parmi les droits aux moyens de lutte les droits d'association, de manifestation et de runion. Ce sont ces droits qui protgent les moyens d'action collective organise, essentiels l'quilibre des forces. Il en va de mme de la libert de la presse et de la libert de parole. On le sait, ces droits sont les premiers tre supprims lorsque s'instaure un rgime totalitaire. Ce sont prcisment les premiers droits que rclament les contestataires dans ces rgimes. Ces deux ensembles de droits les droits conomiques et sociaux et les droits aux moyens de lutte ont t acquis par des revendications et des luttes populaires. Ils ne sont l'acquis des nations bourgeoises que parce qu'ils ont t gagns de haute lutte par ces couches de la socit qui taient alines l'intrieur des nations bourgeoises. Un troisime groupe de droits peut tre identifi : celui des droits nationaux. Il s'exprime particulirement dans le droit des peuples leur autodtermination ou leur indpendance. La Dclaration amricaine d'indpendance a t la premire formulation explicite et officielle de ce droit. Il a t repris par les pays en voie de dcolonisation aprs la Deuxime Guerre mondiale. Il a t proclam par la Confrence afro-asiatique de Bandoeng en 1955 et reconnu par l'article 1 du Pacte international des Nations Unies de 1966.

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La notion de droits collectifs Ces trois ensembles de droits appartiennent tout autant la tradition et la nature des liberts et des droits fondamentaux que la libert de la personne individuelle. Mais on considre souvent qu'ils s'en distinguent, sans doute parce qu'ils n'ont pas puis aux mmes sources d'inspiration et qu'ils mettent l'accent sur d'autres dimensions des droits et liberts. C'est prcisment pour les distinguer qu'on les dsigne assez souvent sous le vocable de droits collectifs. Mais on voit tout de suite combien cette expression peut tre ambigu; en ralit, elle n'est pas univoque, mais plutt polysmique. Suivons ici notre collgue Pierre Carignan, qui est all le plus loin dans l'analyse de ce que l'on peut entendre par les droits collectifs1. Prenant la prcaution de dire que, dans son tude, la notion de droit collectif est envisage par rapport l'ordre juridique positif2, P. Carignan rflchit en juriste, l'intrieur du cadre du droit formel. Ayant ainsi dlimit le champ de son exploration, P. Carignan note qu'il ne faudrait pas croire que la notion de droit collectif est monolithique3. Il dcoupe deux grands types de droits collectifs, comportant chacun des divisions. Le premier est compos par ce qu'il appelle les droits qui sont collectifs en raison de leur attribution une collectivit. Entrent ici les droits que peuvent exercer des personnes en tant que membres, par exemple, d'un syndicat, d'une chambre de commerce, c'est--dire de groupements ou d'associations que le pouvoir politique a reconnus comme des collectivits dont les membres jouissent de certains droits. Ces droits peuvent tre susceptibles d'une mise en oeuvre collective, comme dans le cas d'une ngociation collective; ils peuvent aussi tre susceptibles de mise en oeuvre individuelle. Ainsi le droit confr aux membres d'une minorit de communiquer avec l'Administration dans leur langue est collectif, parce qu'attribu des individus en tant que membres d'une minorit 4. Le second type comprend les droits qui sont collectifs de par la ncessit d'une mise en oeuvre collective 5. Comme exemples de ce second type, citons le droit d'association, de runion, de manifestation, de mme que le recours collectif. Comme on le voit, la notion juridique de droits collectifs, mme si elle peut paratre complexe, est bien relle. Contrairement ce qu'on croit ou
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Pierre CARIGNAN, De la notion de droit collectif et de son application en matire scolaire au Qubec, (1984) 18 R.J.T. 1. Reproduit dans la Charte canadienne des droits et liberts : concepts et impacts, Montral, ditions Thmis, 1985. Id., 5. Id., 13. Id., 13. Id., 38.

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affirme parfois au sujet de cette catgorie de droits, elle n'est pas floue, ni imprcise; elle est au contraire trs nettement dlimite en droit. Ainsi que l'affirme le professeur Carignan, il est vrai que la notion est tendue. Nanmoins, pour vaste qu'elle soit, la notion n'en est pas moins maniable comme instrument d'analyse, parce qu'elle est prcise, cohrente et divisible 6. Et il explicite en quel sens prcis il emploie ces trois adjectifs. Ayant ainsi identifi les droits collectifs, on constate que le discours courant distingue entre droits collectifs et droits individuels et qu'il arrive mme qu'il les oppose. Quelles relations peut-on donc tablir entre eux? Y aurait-il une hirarchie, un ordre de priorit? C'est la question que l'on se pose souvent, laquelle je vais tenter de rpondre. Revenons la dmocratie comme utopie Je crois personnellement que la rponse la question se trouve dans la conception que l'on se fait de la dmocratie. Je rappelais plus haut que l'histoire contemporaine des droits de la personne est imbrique dans l'histoire de la dmocratie. Et c'est dans ce mme contexte qu'il faut rflchir aux rapports entre droits individuels et droits collectifs. La dmocratie reprsente une des plus grandes et des plus belles utopies de notre poque. Et je n'emploie pas du tout le terme utopie dans un sens pjoratif; je le prends au contraire dans un sens positif, pour signifier un idal que l'on poursuit activement tout en sachant qu'il n'est ralisable que de manire imparfaite, approximative. En regard de la dmocratie, on peut dire que les socits de l'Ancien Rgime taient des socits ralistes : elles reconnaissaient qu'il y avait des ingalits sociales, elles les considraient soit comme inscrites dans un plan divin, soit comme inhrentes la nature des choses. Le droit de ces socits tait essentiellement ingalitaire et ne s'en cachait pas. Tout reposait dans la filiation et celle-ci avait des consquences inluctables et intangibles. La dmocratie se prsente comme une utopie dans la mesure o, tout en reconnaissant l'existence d'ingalits sociales, elle aspire les corriger ou tout le moins les rduire ou en minimiser les consquences. Et tout en poursuivant ce but, l'idal dmocratique prtend sauvegarder et respecter la libert des personnes. En d'autres termes, on cherche, dans la dmocratie, raliser la fois l'galit et la libert, marier les deux idaux. On sait pourtant que l'accent mis sur la libert risque de compromettre la poursuite de l'galit, et que les moyens auxquels on recourt pour favoriser l'galit peuvent requrir de restreindre certaines liberts. Le ct utopique de la dmocratie apparat dans le fait qu'elle prtend, malgr les contradictions, raliser efficacement ce double but.
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Id., 44.

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Opposition et tensions entre droits individuels et collectifs Ici prcisment se fait la dmarcation idologique ou philosophique entre les deux grandes coles de pense qui s'affrontent, invoquant l'une et l'autre les vertus de la dmocratie : la conception librale (ou no-librale) et la conception sociale-dmocrate. La premire met l'accent sur la libert des personnes, comptant que les rgles du jeu, les contraintes de l'efficacit et aussi les valeurs morales vont engendrer une socit dans laquelle la prosprit et la paix sociale profiteront tous. Ainsi, sans poursuivre activement l'idal impossible de l'galit, on peut esprer minimiser les ingalits. Cette cole de pense valorise les droits de la personne individuelle et regarde avec une sympathie pour le moins mitige les droits conomiques et sociaux. L'cole sociale-dmocrate privilgie la poursuite de l'galit, ou peuttre plus exactement la lutte contre les ingalits. Elle est persuade que cet objectif ne peut tre atteint sans l'intervention du pouvoir politique. Ne favoriser que les liberts sans la recherche de l'galit n'aboutit qu' renier celle-ci. La libert des personnes peut ainsi connatre des limites, celles qu'impose la poursuite de l'galit tout particulirement. Un certain bien commun ne peut tre acquis sans que des restrictions aux liberts soient imposes : il faut accepter ces restrictions, dans la mesure o elles respectent la dignit de la personne. On le voit, ces deux coles de pense ne sont pas des philosophies abstraites. Elles correspondent ce qu'on peut appeler deux projets de socit et deux ordres de valeur. Par consquent, la rponse la question pose dans le titre s'inscrit dans ce contexte, c'est--dire plus prcisment dans le dbat qui oppose deux idologies sociales et politiques, deux modles de socit. Par ailleurs, si ces idologies ne sont pas des philosophies abstraites, elles relvent en dfinitive du dbat philosophique sur la nature de l'tre humain et de la Cit dans laquelle il doit vivre, dbat qui remonte Socrate lorsqu'il a propos au philosophe de porter son attention non plus sur les lments premiers du Cosmos mais sur le penser et l'agir de l'tre humain. Mais le fait de prsenter les choses comme l'objet d'un dbat a comme consquence qu'on polarise les positions et qu'on les caricature dans une certaine mesure. C'est ce que j'ai fait en identifiant le libralisme aux seuls droits de la personne individuelle et la sociale-dmocratie la primaut des droits conomiques et sociaux. Une fois engag sur cette voie, on semble devoir tout prix choisir entre soit la primaut des droits individuels, soit celle des droits collectifs. C'est ici que se placent les tensions entre les deux formulations de droits. Il est des circonstances o le respect invoqu des droits de la personne paraissent en conflit ouvert avec des droits d'une collectivit. Cette tension se vrifie bien des fois dans les relations de travail; on la vit

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galement au plan socital, entre la protection des droits de chaque personne et la ralisation d'un projet collectif, qui peut tre national ou socialdmocrate. Ces tensions existent dans toutes les socits, dans certaines sans doute plus qu'en d'autres. Il ne s'agit pas de les nier, ni de vouloir les gommer. On doit y faire face; c'est la responsabilit d'une rflexion thique accroche aux exigences de la vie contemporaine. Et c'est dans cette perspective de la reconnaissance des tensions existantes que cette rflexion thique doit aussi chercher en mme temps rechercher la complmentarit entre ces deux ordres de droits individuels et collectifs et les modalits de leur coexistence. La complmentarit ncessaire des droits individuels et des droits collectifs Car telle est, mon avis, la vritable optique adopter, celle de la complmentarit des droits individuels et des droits collectifs, travers les tensions indniables qui peuvent exister entre les deux. En effet, les droits et liberts de la personne individuelle sont un leurre pour une forte proportion de la population s'ils ne prennent appui sur des droits conomiques et sociaux. On doit en effet reconnatre qu'au point de dpart dans la vie, une gnration est compose d'un ensemble d'individus ayant des chances bien ingales. Biologiquement bien sr : le bagage hrditaire et le programme gntique varient pour chacun, en favorisent certains, en dfavorisent d'autres. Socialement aussi : certains naissent dans un milieu et des conditions qui dfavorisent l'accs aux services, que la distance soit gographique, conomique ou culturelle, alors que d'autres reoivent tout cuit ce qu'ils n'ont ni gagn ni mrit. Sans des interventions postrieures la naissance, pour rpartir d'une manire plus quilibre les chances d'accs aux services, sans une aide ou un support extrieurs, les droits et liberts de la personne risquent d'tre lettre morte pour tous ceux qui ont des handicaps biologiques ou sociaux de dpart. Les droits collectifs apparaissent ainsi, comme le dit le juriste franais Jean Rivero, des moyens ncessaires la satisfaction des droits de l'homme 7. D'un autre ct, il ne faut pas non plus hypostasier les droits collectifs aux dpens des droits des personnes. Ils sont des moyens, comme on vient de le dire; c'est verser dans une forme de totalitarisme que de les considrer comme des fins, de faire de la raison d'tat ou de l'intrt national, ou de l'intrt d'un groupe, d'une classe, d'une couche de la socit, la fin poursuivre, l'objectif raliser. Il ne faut pas plus absolutiser la collectivit et les droits collectifs que la personne et les droits individuels.

Jean RIVERO, Les droits de l'homme : droits individuels ou droits collectifs?, (1980) 32 Annales de la Facult de droit et des sciences politiques et de l'Institut de recherches juridiques politiques et sociales de Strasbourg 24.

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Il faut le reconnatre : ce n'est pas le courant de pense collectiviste qui est le plus menaant en ce moment dans notre socit. La vague no-librale pousse plutt dans le sens oppos. L'idologie libertarienne et anarchiste prne la primaut des droits de la personne et la minimalisation du pouvoir politique et des interventions de l'tat. Ce sont les droits collectifs qui ont prsentement mauvaise presse. On a russi les identifier soit l'intolrance et l'oppression de la part de la majorit, soit tous les travers de l'tat bureaucratique, ncessairement qualifi d'incomptent et nuisible. J'aime bien la conclusion pondre de Pierre Carignan, dont je cite une dernire fois l'article : Certes les individus n'existent pas pour les groupes et ces derniers doivent tre au service des premiers. Mais l'homme, animal social, a besoin, pour s'panouir, d'agir au sein de groupes. En faisant une place aux droits collectifs, la thorie du droit n'assujettit pas l'homme au groupe, mais elle tient compte du fait que les crateurs de normes, en les laborant, peuvent se proccuper de la dimension sociale de l'homme. 8 CONCLUSION quelle conclusion nous mne alors cette optique complmentarit des droits individuels et des droits collectifs? d'une

La principale conclusion qui en ressort, c'est que, puisqu'il y a complmentarit, la solution rside dans une thique active, dynamique, c'est--dire qui considre les diffrents lments d'une situation et qui pose un jugement que la philosophie thomiste appelait prudentiel. La vertu de Prudence est ici dfinie comme la vertu de l'agir clair et sincre qui recherche la plus grande vrit dans la praxis. On peut donc dire sans crainte qu'il se trouve des conditions et des circonstances o des droits collectifs peuvent primer des droits individuels sans les opprimer, si l'on me permet ce jeu de mot facile mais cependant significatif. Donner une certaine prsance des droits collectifs ne signifie pas qu'on mprise pour autant les droits de la personne. Ce doit mme tre parce qu'on les respecte profondment et d'une manire authentique. Ainsi, la protection d'un environnement menac appelle l'exercice de droits collectifs un recours collectif, par exemple, ou une lgislation restreignant la libert d'entreprises qui ont comme effet de rduire l'exercice du droit individuel de la proprit prive. En matire d'thique, je ne suis pas du tout platonicien. Je ne crois pas en l'existence de normes pr-tablies, extrieures nous, pr-formes, rsidant dans un certain univers de sjour, d'o il faut les extraire en levant les yeux vers le rayon de lumire qui viendrait jusqu' nous dans les tnbres

P. CARIGNAN, loc. cit., note 1.

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de notre caverne. Je crois plutt qu'il nous faut chaque jour dcouvrir et faire le juste, le vrai, le bien au milieu des accidents et des contingences de l'action, de la vie quotidienne, en nous interrogeant sans cesse sur nos motivations, sur les fins que nous poursuivons et les moyens que nous utilisons. Dans cette perspective, l'option entre les droits individuels et les droits collectifs ne doit avoir un caractre ni absolu ni dfinitif, mais faire plutt l'objet d'un jugement prudentiel dans chaque situation, chaque conjoncture. Tout ce qu'on peut affirmer d'une manire absolue, c'est que la socit est faite pour la personne, non la personne pour la socit. Mais une affirmation aussi gnrale ne fait pas beaucoup progresser, si elle n'est pas complte par l'ide de la complmentarit entre droits individuels et droits collectifs. En vertu de celle-ci, chaque option se caractrise par le fait qu'on met l'accent un peu plus sur un type de droits que sur l'autre. Il en rsulte qu'il est normal que, dans des conjonctures particulires, tous les intresss n'accordent pas la priorit aux mmes droits. L'acte prudentiel n'est pas exempt de dbats, car il est finalement le fruit d'une recherche faite de ttonnements et d'hsitations, de discussions et d'argumentations. Une telle vision thique fait pleinement confiance l'tre humain, son autonomie morale en mme temps qu' sa capacit s'orienter d'une manire morale. Elle incarne le vrai dfi de l'humaine condition.

CHAPITRE 6
DROITS, LIBERTS ET POUVOIRS : DANS QUELLE DMOCRATIE?*

Ce colloque de notre Association reprsente un moment important. Il marque un nouvel intrt des sociologues et anthropologues qubcois pour le droit et les droits et il contribuera, pouvons-nous esprer, accentuer un retour depuis longtemps souhait l'analyse des rapports complexes entre le droit et les autres institutions et structures des socits humaines. Rappelons-le ds le dpart : le droit, aussi bien que la philosophie et l'histoire, a prsid la naissance de la sociologie. L'oeuvre qu'on peut considrer comme le premier grand trait de sociologie, De l'Esprit des lois de Montesquieu, fut en mme temps le premier trait de sociologie du droit. L'on sait que Karl Marx, pour sa part, a tudi le droit et fait son doctorat en philosophie du droit. Ses premiers crits avaient un caractre nettement juridique et le droit a occup une place qui est loin d'tre ngligeable dans l'ensemble de son oeuvre. Max Weber tait galement un juriste. D'avoir nglig ce fait a peut-tre entran des interprtations errones ou tout le moins biaises, comme certains le soulignent maintenant1. Les longues pages de dfinitions dans lesquelles s'accrochent les sociologues qui entreprennent la lecture d'conomie et socit tmoignent du souci qu'avait Max Weber, comme tout bon juriste de son poque et d'aujourd'hui, de donner au dpart le sens prcis des termes qui seront employs dans la suite de l'expos. La place centrale de la sociologie du droit dans la pense de Weber n'a t perue que lentement et tardivement2. Il fallut un certain temps Talcott Parsons, le principal importateur et interprte de Weber aux tats-Unis, pour reconnatre que l'analyse du droit occupait une place plus centrale que celle de la religion dans la dmarche de Weber. Ce sont d'ailleurs des juristes bien plus que des sociologues qui, aux tats-Unis, ont fait connatre et ont utilis la sociologie du droit de Weber. Quant Durkheim, s'il n'tait pas lui-mme un juriste, il tait trs sensible aux institutions juridiques, un fait qui a t parfois attribu ses origines juives.
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Ce texte a initialement t publi dans : Jocelyne LAMOUREUX (dir.), Droits, libert, dmocratie, Actes du Colloque international de l'Association canadienne des sociologues et anthropologues de langue franaise, mai 1989, Montral, ACFAS, 1991. Wilhelm HENNIS, Max Weber. Essays in Reconstruction, Londres, Allen and Unwin, 1988, pp. 200 et 201. Guy ROCHER, La rception de l'oeuvre de Max Weber dans la sociologie du droit aux tats-Unis, (1988) 9 Droit et socit. Revue internationale de thorie du droit et de sociologie juridique 255; infra , p. 205.

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L'Anne sociologique qu'il a dirige pendant plusieurs annes a toujours consacr une importante section la discussion des ouvrages de droit, et cette tradition s'est maintenue jusqu' nos jours. Rappelons enfin les contributions majeures de Georges Gurvitch la sociologie du droit mme si elle n'a pas t apprcie sa juste valeur, particulirement par les juristes3. Pour diverses raisons, qui tiennent tout la fois de l'idologie, de l'ignorance et de certains courants philosophiques et mthodologiques, la sociologie contemporaine et l'anthropologie se sont dsintresses du droit, au point que celui-ci n'occupe aucune place ni dans les oeuvres des thoriciens modernes comme Alain Touraine, Anthony Giddens, Michel Foucault, ni dans la sociologie de l'tat comme celle de Pierre Birnbaum, ni dans la sociologie des organisations, comme celle de Michel Crozier, ni enfin dans les recherches empiriques. Certains ont cherch expliquer le mystre de ce silence de la sociologie sur le droit4. Je voudrais pour ma part voquer une hypothse, savoir que le discours des sciences sociales n'chappe pas plus que celui de chaque tre humain des phnomnes d'auto-censure et de refoulement dans le sens prcis que la psychanalyse a donn ces deux termes. Des objets d'tude, des thmes demeurent inexplors ou tombent dans l'oubli parce qu'ils sont repousss dans un certain univers subconscient ou inconscient. Et cela, sans doute, en raison du malaise ou de l'inconfort moral ou intellectuel que ressentent les chercheurs d'une poque donne les approfondir. Il me semble que le droit nous offre un beau cas qui mriterait d'tre explor sur le divan d'un analyste! Je rejoins ici ce que dit Pierre Legendre, la fois juriste, psychanalyste et, j'ose dire, sociologue : L'oubli a sa fonction dans l'humanit, et l'limination du juridique comme noyau de la culture (dans le discours des interprtes de notre temps) ne saurait avoir que de trs bonnes raisons.5 Ne craignez rien, ce n'est pas mon intention d'entreprendre ici une psychanalyse des sciences sociales. Sans aller si loin, je crois qu'il serait cependant utile de commencer par expliciter un certain malaise que le droit provoque chez les sociologues et les anthropologues.

Jean-Guy BELLEY, Gurvitch et les professionnels de la pense juridique, (1986) 4 Droit et socit. Revue internationale de thorie du droit et de sociologie juridique 353. Talcott PARSONS, Law as an Intellectual Stepchild, (1977) 47 Sociological Inquiry 11; Ted R. VAUGHAN et Gideon SJOBERG, Human Rights Theory and the Classical Sociological Tradition, dans Mark L. WARDELL et Stephen P. TURNER (dir.), Sociological Theory in Transition, Boston, Allen and Unwin, 1986, p. 127. Pierre LEGENDRE, Le dsir de politique de Dieu. tude sur les montagnes de l'tat et du Droit, Paris, Fayard, 1988, p. 17.

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Les ambiguts du droit et des droits En effet, le droit peut tre droutant pour le sociologue et l'anthropologue qui l'abordent, principalement cause des ambiguts et contradictions que prsente le droit. Ces ambiguts et contradictions du droit sont nombreuses. Il me semble qu'on peut cependant les regrouper en trois types : les contradictions qui tiennent la nature du droit, celles ensuite qui relvent des orientations idologiques du droit, celles enfin qui touchent aux rapports entre le droit et la socit. En ce qui a trait d'abord la nature du droit, la premire contradiction que rencontrent le sociologue et l'anthropologue est l'absence d'une dfinition claire du droit de la part des juristes, qui sont pourtant sans cesse proccups de dfinitions. En effet, les juristes, qui prennent tant de soin pour s'entendre sur la dfinition des objets et sujets de droit, n'ont jamais pu s'accorder sur la dfinition du droit luimme. Il en existe de nombreuses, mais aucune qui fasse consensus. Le droit se rvle ainsi au sociologue et l'anthropologue comme une ralit mouvante, multiple, souvent insaisissable dans la pluralit de ses manifestations. Cela explique pour une part que le droit puisse tre trompeur et qu'il puisse aussi tre interprt de manires bien diverses. Mais le droit est aussi d'une nature ambigu parce qu'il peut tre singulier et pluriel, comme on le constate dans l'nonc du thme de ce colloque : le droit, les droits. Au singulier, le droit rfre principalement un ensemble de normes ou de rgles poses dans les lois, les rglements, les arrts des tribunaux, les contrats. Au pluriel, les droits qu'on voque sont gnralement les droits subjectifs, ceux qu'une personne ou un groupe se jugent autoriss rclamer, en vertu du droit positif ou de coutumes reconnues. Mais pour certains chercheurs, qui n'ont d'ailleurs pas t trangers aux origines de la sociologie du droit, le pluriel dsigne encore autre chose : savoir que le droit nonc et sanctionn par les organismes de l'tat n'est qu'un des droits possibles et existant dans la socit, qu'il existe au sein d'une socit une pluralit de cadres sociaux o se manifestent des phnomnes de droit, que cette socit soit caractrise ou non par l'tat6. On rejoint ici la thse du juriste italien Santi Romano sur la pluralit des ordres juridiques 7. Au point de vue de ses orientations idologiques, le droit est encore plus contradictoire. Il peut tre la fois rpressif et librateur, producteur d'ingalits et inspir du dsir d'galit, dpersonnalisant du sujet de droit et dispensateur des droits de la personne, d'esprit essentiellement matrialiste et en mme temps inspir par les conceptions les plus leves de la Nature humaine, profondment conservateur et mme ractionnaire dans sa

Jean-Guy BELLEY, L'tat et la rgulation juridique des socits globales. Pour une problmatique du pluralisme juridique, (1986) 18 Sociologie et socits 11, 12. Santi ROMANO, L'ordre juridique, Paris, Dalloz, 1975; Guy ROCHER, Pour une sociologie des ordres juridiques, (1988) 29 C. de D. 91.

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conception de la socit et de la personne et quand mme constamment ouvert au changement et mme certains gards avant-gardiste. Le droit est aussi la fois clart et ombre : clart par les rgles qu'il nonce avec une prcision souvent mticuleuse, et ombre par la fonction mystificatrice qu'il remplit en occultant les rapports de pouvoir dont il est le produit et dont il est producteur. Enfin, dans ses rapports avec la socit, le droit comporte un grand nombre de contradictions. Par exemple, il peut tre peru comme tant, de sa nature mme, une institution essentiellement lie la socit bourgeoise et capitaliste, comme l'a voulu une certaine analyse marxiste, et tre pourtant adaptable toute socit, toute idologie. En d'autres termes, le droit est un phnomne inhrent des conditions de domination de classe, et il est aussi dot d'un caractre universaliste. Contradiction enfin entre l'image que donne le droit d'tre une institution de l'ordre social tabli, d'tre un facteur de rsistance au changement et en mme temps d'avoir t affect par les changements sociaux et culturels et d'avoir t porteur de ces changements, telle enseigne que la question se pose de savoir si le droit suit le changement ou si le droit n'est pas aussi un agent de changement, un moteur de changement. Toutes ces contradictions sont de nature drouter le sociologue et l'anthropologue et ont pu contribuer les dtourner du droit. Pourtant, ce sont ces contradictions mme qui devraient attirer notre attention sur le droit. Car elles tmoignent prcisment que le droit n'est pas que pure logique ou pur savoir, mais qu'il est aussi et avant tout un produit social; que le droit et les droits sont imbriqus dans des rapports de pouvoir, qu'ils sont la fois effet et cause d'une certaine conception de la socit. C'est prcisment parce qu'ils ont ce caractre la fois fuyant et stable, clair et ambigu, simple et complexe que le droit et les droits sont intressants pour le sociologue et l'anthropologue. C'est parce qu'ils sont poss entre les valeurs et les intrts et qu'ils oscillent entre la rpression et la libration, que le droit et les droits appellent une analyse dmystifiante. Droit et dmocratie Ce n'est pas par hasard que ces contradictions clatent tout particulirement dans le cadre des socits dmocratiques. C'est que droit et dmocratie sont troitement lis et que les contradictions de la dmocratie se retrouvent dans le droit, tout comme on peut aussi affirmer l'inverse. La dmocratie se veut un tat de droit et mme une socit de droit, en d'autres termes un systme social o les pouvoirs sont limits par le droit, o l'tat se reconnat contraignable par le droit qu'il fait et o le citoyen est cens jouir d'un gal accs la connaissance et la jouissance du droit, quels que soient son statut et sa fortune. La socit dmocratique reconnat au droit une place privilgie; elle lui accorde un respect qu'on ne trouve pas dans les socits

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totalitaires, o le droit est gnralement un instrument du pouvoir, qui se plie aux exigences du pouvoir et aux impratifs de la raison d'tat. Tels sont, du moins, les principes officiellement reconnus rgissant la dmocratie et son droit. La pratique est on le verra plus ou moins en accord avec cette image. Et une des raisons de cette divergence entre le discours officiel et la ralit rside dans le fait que la dmocratie n'arrive pas accorder sa qute de libert pour chacun et d'galit pour tous. Les intentions librales et galitaires demeurent toujours conflictuelles. Et ce conflit s'est parfaitement bien reflt dans les mutations qu'a connues le droit des pays occidentaux depuis le dbut du XXe sicle. Le droit des socits occidentales a connu deux grandes mutations. Il n'est peut-tre pas exagr de parler de deux rvolutions; en tout cas, on peut sans conteste parler de virages. Et ces deux virages sont importants analyser pour la sociologie, car ils clairent les contradictions que je viens d'noncer. Et cette analyse permet du mme coup de mieux situer les rapports entre le droit et la socit. La mutation socialisante du droit Le premier virage a t d'inspiration socialisante; il a pris son lan dans les annes 1930, l'occasion de la grande crise conomique. Du point de vue juridique, il a t marqu par l'inflation du droit public, c'est--dire de tout ce droit qui concerne les activits de l'tat et les rapports entre les citoyens et l'tat. Cette mutation du droit se mesure particulirement quand on compare le programme des tudes en droit des annes 1940 et celui d'aujourd'hui. cette poque, la place centrale des cours tait occupe par le droit civil, dont l'enseignement tait centr sur le Code civil et la procdure civile, que suivait de loin le droit criminel et de plus loin encore quelques cours mineurs de droit public, tels le droit scolaire (comme on l'appelait l'poque) et le droit du travail. Aujourd'hui, les professeurs de droit civil n'ont plus que la portion congrue, telle enseigne qu'ils se demandent si le droit civil existe encore et surtout quelle survivance lui rserve le proche avenir. Presque tout l'espace est maintenant occup par une grande diversit de cours de droit public : au droit de l'ducation et du travail, qui sont euxmmes devenus des cours considrables, s'est ajoute une vaste srie d'enseignements sur le droit de la sant, de l'environnement, de l'eau, des communications, le droit urbain, le droit fiscal, le droit administratif, et j'en passe. Cette rapide croissance du droit public est videmment une des consquences des gains obtenus par les syndicats et les organismes reprsentant divers groupes dfavoriss. Au XIXe sicle, l'tat libral n'tait pas inactif, contrairement l'image qu'en veut donner un certain libralisme ou le no-libralisme : il intervenait en faveur des entreprises et des grands capitalistes, pour leur faciliter l'accumulation du capital. Mais le droit n'en tait pas affect : ces interventions ne passaient pas par le lgislateur. La

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transformation de l'tat libral en tat-providence a exig tout un train de nouvelles lgislations. La question se pose de savoir dans quelle mesure le droit n'a fait que suivre le mouvement interventionniste de l'tat ou s'il n'y a pas aussi particip. Le cas amricain est ici intressant, car il montre comment l'volution du droit fut un facteur essentiel de l'volution de l'tat. En effet, les premires grandes lgislations sociales du prsident Roosevelt pour parer la crise conomique du dbut des annes 1930 furent toutes dclares inconstitutionnelles par une Cour suprme compose de juges conservateurs qui invoquaient le fait que l'tat outrepassait sa comptence en s'ingrant dans les politiques conomiques et le champ du bien-tre social. La Cour suprme russit bloquer pendant quelque temps les rformes sociales voulues par le pouvoir politique. Il fallut attendre l'arrive de juges favorables l'esprit de ces lgislations nouvelles pour connatre les effets du New Deal du prsident Roosevelt. La mutation du droit fut donc un lment essentiel la mutation de l'tat et de ses politiques. Le trait qui caractrise ce virage, c'est la monte de ce que l'on appelle les droits conomiques et sociaux. D'une manire souvent hsitante, avec bien des faux pas et des retours en arrire, le droit a volu dans le sens de la dmocratie sociale, inspire par une certaine ide de justice distributive. Ce n'est videmment pas par gnrosit, faut-il le dire. La crainte que les socialismes montants ont inspire aux dmocraties bourgeoises, la pression exerce par les syndicats et les associations ouvrires, les mouvements populaires, les revendications fministes et finalement les grves et certaines rvoltes populaires ont en quelque sorte forc la main aux lgislateurs et aux tribunaux. Il fallait progressivement concder une certaine redistribution des richesses pour sauver la dmocratie librale. Le droit a servi de mdium cette volution; il est devenu porteur d'une intention d'galit sociale, d'galit d'accs aux biens et services dispenss par l'tat et ses organismes. La mutation personnaliste du droit Le second virage est marqu par le mouvement qui s'est progressivement rpandu de protection des droits et liberts de la personne. Protection contre qui? Paradoxalement, protection d'abord contre l'tat. Devenu interventionniste en faveur de la justice et de l'galit, l'tat peut du mme coup tre injuste, arbitraire, anim de prjugs, tracassier, harcelant. La personne isole est dmunie contre l'action d'un tat tout-puissant, sa dfense peut tre inefficace contre une bureaucratie dpersonnalise o la responsabilit se perd dans les arcanes du pouvoir. Protection galement contre tous les autres pouvoirs, principalement conomiques, qui peuvent craser l'individu, qu'il s'agisse d'un employeur ou d'une profession ou d'une glise, voire d'un syndicat de travailleurs qui en protge certains aux dpens d'autres. Mais ce n'est pas que de protection qu'il s'agit, mais aussi d'affirmation de droits et de liberts. Les Chartes ont proclam des droits et des liberts

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dont peuvent se rclamer les personnes. Soit qu'il s'agisse et la distinction est importante de droits et de liberts attachs la personne : libert de parole, droit au respect de la dignit personnelle, soit qu'il s'agisse des droits conomiques et sociaux qui engendrent une responsabilit de la part principalement de l'tat : droit au travail, l'ducation, aux services de sant, des vacances. Ces deux virages successifs, qui se sont produits peu de distance l'un de l'autre, portent une empreinte diffrente. Le premier tmoignait d'une inspiration sociale : celle d'une meilleure allocation des richesses, d'une plus grande galit pour tous. Le second est d'inspiration plus individualiste, ou peut-tre devrait-on dire personnaliste : s'il ne nie pas les proccupations d'galit, il met davantage l'accent sur la dfense des liberts de la personne. On n'a pas tort de voir dans ce double virage un mouvement crois o le second peut paratre revenir sur certains acquis grce au premier et les menacer. Ainsi, au nom des droits de la personne, des mouvements d'action positive (affirmative action) se voient compromis. On dcouvre une fois de plus que la dmocratie ne rconcilie pas facilement la poursuite de l'galit et la recherche de la libert. Des antinomies s'lvent entre les deux : l'galit exige de limiter certaines liberts particulirement celles de la minorit de personnes et de groupes qui a le pouvoir de jouir de droits et de liberts aux dpens de la majorit. On assiste de mme la confrontation de droits et de liberts : les fumeurs s'opposent, au nom de leur libert, aux restrictions qu'on leur a imposes, tandis que les non-fumeurs rclament ces mmes restrictions au nom de leur droit la sant. Les droits de la personne : conqute et mystification Ce qui ajoute aux contradictions des droits et liberts de la personne, c'est que le caractre universel qu'on invoque leur gard et mme l'appel la nature humaine sur laquelle certains prtendent les fonder, se trouvent rudement dmentis par le sort trs ingal qu'on leur fait. Dans un grand nombre de pays, en cette fin du XXe sicle, les droits de la personne sont bafous; les incarcrations arbitraires, les meurtres politiques, les procs drisoires, les excutions sommaires sont des pratiques quotidiennes. Les rapports rgulirement publis par Amnistie internationale sont un constant rappel des exactions dont sont victimes des hommes et des femmes cause de leurs opinions politiques, de leur appartenance religieuse, ou parce qu'ils et elles sont pauvres, sans dfense et sans voix. Cette violence exerce contre tant de personnes se voit surtout dans les rgimes totalitaires. Il faut reconnatre que c'est dans les dmocraties librales que la protection des droits de la personne a fait les plus grands gains. La dmocratie librale est le type de socit o ont le plus de chance de se retrouver la fois la recherche d'une plus grande galit de tous et la dfense et protection des droits fondamentaux de la personne. Mais il faut par ailleurs souligner que dans ces socits dites librales, la violation des

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droits fondamentaux se produit de manire plus discrte, plus voile. L'idologie librale cache derrire un discours gnreux pour la personne de grandes ingalits qui perdurent. Songeons par exemple l'ingalit d'accs des services aussi lmentaires que ceux de la sant dans un pays comme les tats-Unis, qui prtend pourtant faire la leon aux autres. Songeons de mme l'ingal accs la justice dans un pays comme le ntre, sans parler des ingalits de traitement dont la majorit des femmes canadiennes continue de souffrir, malgr nos chartes. Comme le dit fort bien Claude Lefort : L'tat libral s'est fait, en principe, le gardien des liberts civiles; mais, dans la pratique, il a assur la protection des intrts dominants, avec une constance que seule put branler la longue la lutte de masses mobilises pour la conqute de leurs droits. 8 La juriste franaise, Danile Loschak, exprime la mme ide, dans une formule frappante : Les droits de l'homme, comme l'tat de droit, sont tout la fois et indistinctement une conqute fondamentale et une mystification. 9 Et elle explicite sa pense en disant qu'il s'agit mme d'une triple mystification : mystification qui s'attache la dfinition des droits de l'homme en termes universels et abstraits, permettant l'occultation des phnomnes de domination et d'exploitation; mystification qui consiste masquer que la problmatique des droits de l'homme est fondamentalement politique avant d'tre juridique, et que le droit est donc par lui-mme impuissant assurer le respect des droits de l'homme; mystification inhrente la notion d'tat de droit, enfin, ds lors que prtendant lier l'tat par le droit, elle aboutit le lgitimer et donc le renforcer 10. Je voudrais m'attarder quelques instants l'une de ces trois mystifications, car elle me parat particulirement importante pour les sociologues et anthropologues. Insrs maintenant dans des chartes et des constitutions, les droits et les liberts fondamentales sont entrs dans le domaine juridique. Ils sont en train de devenir un objet privilgi de dbats entre juristes et de dcisions par les tribunaux. Le discours juridique savant s'est en quelque sorte empar de tout le champ des droits et liberts, avec la consquence que les sciences sociales mme la science politique sont jusqu' prsent exclues de ce discours. Les travaux sur les chartes et les droits de la personne sont presque exclusivement le fait des juristes. S'il est vrai que les droits de l'homme ont besoin du droit pour exister concrtement 11, il ne faut pas par ailleurs ftichiser le droit, comme on le

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Claude LEFORT, Les droits de l'homme en question, (1984) 13 Revue interdisciplinaire d'tudes juridiques 11, 14. Danile LOSCHAK, Mutation des droits et mutation du droit, (1984) 13 Revue interdisciplinaire d'tudes juridiques 49, 62. Id., 56. Id., 54.

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fait en oubliant que les lois et les chartes sont elles-mmes un produit social et politique, que le droit exprime des valeurs et des ides qui l'ont prcd dans la socit et que le droit s'labore travers un ensemble de rapports de pouvoir. Toute cette contextualisation du discours juridique sur les droits et les liberts fondamentales requiert que les sociologues, anthropologues et politicologues reviennent l'analyse du droit et des droits, dans leur perspective et avec leurs appareils conceptuels et thoriques propres. La sociologie des socits dmocratiques L'tat et la socit dmocratiques se prtent plus que tout autre cette analyse. la condition ici encore que les sociologues et anthropologues prtent l'analyse des constitutions dmocratiques plus d'attention qu'ils et elles ne lui ont jusqu'ici porte. Je voudrais pousser maintenant cette ide un peu plus loin, partir d'un ouvrage tout rcent d'Alain Touraine12. Analysant l'volution politique et sociale rcente des pays d'Amrique latine, Touraine s'interroge notamment sur les avatars et les progrs de la dmocratisation. Ce qui l'amne rflchir sur les conditions pour qu'existe la dmocratie. Il en identifie quatre : 1 L'existence d'un espace politique spcifique, par lequel les citoyens sont reconnus tels et peuvent agir comme tels. 2 La sparation de la socit politique, espace de pluralisme et de diversit des intrts et de l'tat qui, par dfinition, est un. 3 La prsence consciente d'un principe d'galit entre les individus, qui permette d'accorder tous les mmes droits. 4 L'existence de groupes d'intrts reconnus et organiss de manire autonome.13 Ce texte est intressant par ce qu'il ne dit pas autant que par ce qu'il dit. Notons d'abord deux omissions remarquables. Touraine ne fait aucune allusion la ncessit d'un droit positif appropri aux institutions dmocratiques, comme s'il n'avait rien retenu de l'enseignement fondamental de Montesquieu et de Tocqueville sur ce sujet. En second lieu, il ne fait aucune rfrence aux liberts essentielles la dmocratie : liberts de parole, d'association, de presse, telles qu'on les trouve exprimes dans les chartes, depuis la Magna Carta anglaise de 1215, la Dclaration d'indpendance amricaine de 1776, la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen franaise de 1789, jusqu' nos diverses chartes modernes14. On retrouve dans ces silences une parfaite illustration du refoulement que j'voquais tout l'heure dans le discours des sciences sociales sur le droit.
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Alain TOURAINE, La parole et le sang. Politique et socit en Amrique latine, Paris, ditions Odile Jacob, 1988. Id., pp. 439 et 440. Stphane RIALS, La dclaration des droits de l'homme et du citoyen, prsente par Stphane Rials, Paris, Hachette, 1988; Jean MORANGE, La dclaration des droits de l'homme et du citoyen (26 aot 1789), coll. Que sais-je?, Paris, Presses universitaires de France, 1988.

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Ce que dit Touraine, d'autre part, ouvre la voie la perspective sur laquelle je voudrais conclure : savoir que le thme de la socit dmocratique (et non seulement de l'tat dmocratique) est celui o peuvent le mieux se rejoindre la sociologie et la philosophie politique et sociale, l'analyse d'un vcu et la rflexion sur un idal. Nous plaant d'abord sur le versant de la sociologie des socits dmocratiques, je veux souligner que, si l'on complte les quatre conditions nonces par Touraine en leur associant l'analyse du droit et des droits, des perspectives analytiques particulirement fertiles s'ouvrent nous. Dans la dynamique de la dmocratie, le droit apparat sous trois visages. Il est d'abord dfinisseur : il dtient le discours le plus autoris dans lequel s'expriment les quatre conditions voques par Touraine. C'est lui, par exemple, qui dfinit le sujet de droit en tant que citoyen, son espace politique, le statut, les limites et les contraintes de l'tat, les droits de chaque citoyen et citoyenne l'galit, la libert enfin des groupes d'intrts. En second lieu, le droit est un enjeu important dans les luttes sociales, les corps et les groupes en prsence cherchant tous faire parler le droit en leur faveur, l'incliner dans le sens de leurs intrts. C'est ce qui explique l'importance politique et sociale, dans les dmocraties, de l'action du lgislateur et des interventions des tribunaux, les deux principaux producteurs de droit. En troisime lieu, le droit est troitement associ aux rapports de pouvoir et aux luttes de pouvoir. L'analyse sociologique permet ici de dmystifier l'image d'un droit et d'un tat de droit qui seraient audessus des luttes de pouvoir, seuls capables de les arbitrer d'une manire objective et dtache. Dans la dmocratie plus qu'en toute autre socit, le droit et l'tat font partie des rapports de pouvoir, ils en sont un lment actif ou passif, un facteur. Je dirais ce sujet que les sociologues et anthropologues ont trop identifi le droit ses seules fonctions rpressives, par consquent la sociologie du contrle social. En ralit, la sociologie du droit s'inscrit avant tout dans une sociologie des pouvoirs15. Quelle dmocratie? Ces dernires remarques nous amnent finalement sur le versant philosophique : dans quelle dmocratie? La socit dmocratique demeure l'utopie (dans le sens positif du terme) sociale la plus riche, si on la dfinit comme tant l'entreprise commune des membres d'une socit pour grer leur vie collective en recherchant la plus grande quit pour tous dans le respect des liberts de chacun et chacune. La ralisation de cette utopie dmocratique est toujours partielle et prcaire, parce qu'elle est contrarie par bien des obstacles. C'est travers des luttes constantes que des liberts sont protges et que des ingalits sociales et conomiques sont rduites. Mais ces conqutes de la Justice demeurent toujours fragiles car les rapports de pouvoir demeurent toujours dsquilibrs en faveur d'une minorit de

15

Guy ROCHER, Droit, pouvoir et domination, (1986) 18 Sociologie et socits 33; infra, p. 235.

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possdants qui garde toujours un accs privilgi aux leviers des pouvoirs politiques et conomiques. C'est cet tat de luttes qui explique qu'on voit les dmocraties devenir de plus en plus corporatistes, c'est--dire que les intrts des personnes sont exprims par des grands corps hirarchiss, depuis la base jusqu' un sommet capable de parler l'tat, qu'il s'agisse des syndicats, des associations de consommateurs, des regroupements de femmes, des mouvements cologistes, et ainsi de suite. Mme les intrts de la personne sont reprsents et dfendus par des organismes corporatifs. Le corporatisme hirarchique des socits dmocratiques m'apparat la menace la plus srieuse leur vitalit dans l'avenir prochain. Ce qui m'amne souhaiter une dmocratie horizontale, qui fasse le pendant cette verticalit de la dmocratie corporatiste. J'entends par dmocratie horizontale celle qui impliquerait ce que Georges Gurvitch appelait tous les paliers en profondeur de la socit. La dmocratie politique, telle qu'elle est aujourd'hui pratique, privilgie l'excs les pouvoirs centraux. Pourtant, un grand nombre de dcisions touchant la vie quotidienne des citoyens et citoyennes se prennent dans les instances politiques beaucoup plus prs de nous, notamment les gouvernements municipaux et scolaires, et peut-tre un jour ceux des institutions de sant et des services sociaux, qui oprent dans l'indiffrence gnrale de l'lectorat et de l'opinion publique. La dmocratie ne connatra une nouvelle maturit que lorsqu'elle engagera la participation active d'un nombre croissant de citoyens et citoyennes tous les niveaux de prise de dcision. Voil un dfi de l'avenir o le sociologue et le citoyen runis peuvent trouver ample matire leur rflexion et leur action.

DEUXIME PARTIE
LES SOCIOLOGIES DU DROIT

CHAPITRE 7
POUR UNE SOCIOLOGIE DES ORDRES JURIDIQUES*

La rflexion engage ici a comme but de clarifier quel est ou, plus exactement, quel devrait tre, mon avis, l'objet d'tude de la sociologie juridique. Celle-ci est en train de s'difier progressivement. Elle a pris son essor dans plusieurs pays : tats-Unis, Angleterre, France, Allemagne, Italie, Belgique, Suisse, Hollande. Elle commence faire son chemin au Canada, notamment au Qubec1. Mais je crois que jusqu' maintenant, la sociologie juridique n'a pas encore suffisamment rflchi sur la nature et l'tendue de son objet d'tude. Il en rsulte qu'elle demeure encore trop prisonnire de la notion que les juristes contemporains se sont faite et entretiennent du droit. Pour rpondre aux objectifs globaux qui devraient tre les siens, la sociologie juridique doit tre non seulement une sociologie du droit, mais une sociologie des ordres juridiques. Le droit, tel qu'on l'entend dans les socits contemporaines, ne peut tre qu'une partie du champ d'tude de la sociologie juridique. La sociologie juridique apportera un clairage nouveau et une perspective dynamique sur ce droit dans la mesure o elle le dborde, pour l'analyser dans un contexte largi. Ces affirmations demandent tre clarifies, justifies et expliques. C'est quoi s'emploie le reste de cet article. ILE DROIT POSITIF DES JURISTES : SES LIMITES POUR LA SOCIOLOGIE

Le droit positif Lorsqu'il voque le droit, objet de sa pratique ou de ses recherches, le juriste sait gnralement bien en reconnatre la nature, l'tendue et les frontires. Le droit dont il s'agit pour lui, c'est ce qu'il appelle souvent luimme le droit positif. Celui-ci est compos : 1 de l'ensemble des rgles, normes et principes; 2 que l'on trouve dans les textes qui manent; 3 soit d'organismes publics ou tatiques habilits dire le droit; 4 soit de

* 1

Ce texte a initialement t publi dans : (1988) 29 C. de D. 91. Pour le Qubec, voir l'inventaire que j'en ai fait : La sociologie du droit; une discipline en mergence?, dans Robert BUREAU et Pierre MACKAY (dir.), Le droit dans tous ses tats, Montral, Wilson et Lafleur, 1987, pp. 555-596.

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personnes, de groupes de personnes, d'organismes privs qui agissent ou passent des ententes en vertu de pouvoirs reconnus par l'tat ou le droit de l'tat. De manire concrte, le droit positif recouvre diverses ralits : le corpus des lois manant du lgislateur reconnu, qu'il s'agisse de codes ou de toutes les lois que le lgislateur fait chaque anne; les rglements, devenus aujourd'hui nombreux, passs par le pouvoir excutif ou des organismes habilits en vertu des pouvoirs que leur confrent les lois; les jugements des divers tribunaux chargs par le lgislateur et le pouvoir excutif d'interprter les lois et les rglements; enfin, des actes (par exemple, des testaments) ou des ententes (des contrats) par lesquels des personnes ou des groupes, des organismes privs ou publics, crent des droits subjectifs et des obligations pour eux-mmes ou pour d'autres. Si l'on veut parler en termes de sources de droit, comme les juristes ont l'habitude de faire, il faudrait ajouter la coutume et la doctrine, mais l'on est ici la marge sinon en dehors du droit positif, c'est--dire du droit pos ou impos. Les trois premires composantes du droit positif se rapportent surtout des corps publics : le lgislateur, les tribunaux, le pouvoir excutif ou tout organisme gnralement public habilit dicter des rglements. Des organismes privs peuvent tre aussi habilits faire de tels rglements : par exemple, une corporation professionnelle reconnue par la loi peut tre autorise faire des rglements pour ses membres. La quatrime composante les ententes et les actes privs est beaucoup plus large et peut impliquer des personnes, des groupes, des organismes privs tout autant que des corps publics. Ainsi, le testament olographe que rdige une personne est un acte juridique qui cre des droits subjectifs (pour les hritiers ou lgataires) et des obligations (pour l'excuteur testamentaire et parfois aussi pour les lgataires ou mme des tiers). Le contrat de mariage entre deux personnes, le bail entre un locateur et un locataire, la convention collective signe entre un employeur et un syndicat reprsentant les employs, tous ces actes crent des droits subjectifs et des obligations, tout comme une loi ou un rglement; de plus, tous ces actes s'expriment dans des crits qui peuvent, comme une loi, tre soumis l'interprtation d'un tribunal. En dehors du droit positif des juristes, bien d'autres droits subjectifs et obligations peuvent tre crs, auxquels le juriste ne reconnatra cependant pas de caractre juridique. Sans multiplier les exemples, donnons-en quelques uns. Des parents peuvent formuler des rgles pour leurs enfants touchant, par exemple, les heures de repas, les sorties, l'coute de la tlvision. Les membres d'un club de cartes peuvent dcider des rgles qu'ils suivront. Une association prive peut faire des rglements pour ses membres. Une institution d'enseignement peut astreindre ses lves des rgles touchant la tenue vestimentaire, la discipline l'cole, les travaux scolaires. Une glise, une secte peuvent imposer l'observance de certaines rgles leurs fidles : par exemple, s'abstenir de viande, d'alcool, de tabac.

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Toutes ces rgles peuvent tre assorties de sanctions diverses. Mais aucun juriste n'ira demander un tribunal de les faire observer par une personne. Le juriste connat donc avec une assez grande prcision les obligations qui sont juridiquement contraignantes; il sait les distinguer de celles qui ne le sont pas. Une rgle ou une sanction n'est pas juridique lorsqu'elle a t dicte par une personne, un groupe ou un organisme qui n'est pas habilit par la loi faire des rgles. Le droit du juriste est donc intimement li l'tat : c'est ce dernier qui est la source du juridique, par ses codes, ses lois, ses rglements ou par ses tribunaux. Des citoyens ou des groupes peuvent engendrer des obligations juridiques, par exemple, en signant un contrat qui les lie. Mais ce contrat n'est valide que s'il ne contrevient pas des normes ou des rgles tablies par un code ou des lois manant de l'tat et qui tablissent la forme que doit revtir le contrat, ses limites, certaines rgles touchant sa substance. Le droit positif porte bien son nom, en ce sens qu'il est pos ou encore impos par une volont humaine; il est le produit d'un acte libre, qui pose des droits subjectifs et impose des obligations. En sanctionnant une loi, le lgislateur pose et impose de nouvelles rgles et de nouvelles sanctions; en rdigeant un testament ou en signant un contrat, des citoyens s'imposent eux-mmes ou imposent d'autres des obligations tout en produisant des droits subjectifs. Les limites de la notion de droit positif La sociologie se doit videmment de partir de cette notion qu'ont les juristes du droit positif. On peut mme croire que le droit positif ainsi conu est l'objet privilgi d'tude de la sociologie juridique. Par ailleurs, celle-ci ne peut pas non plus se satisfaire de cette notion du droit; elle ne peut s'enfermer l'intrieur des frontires de ce que les juristes considrent comme le seul champ juridique. Le droit positif prsente pour la sociologie deux importantes limites. Tout d'abord, il est trop exclusivement un ensemble de normes, un discours normatif. Si la sociologie s'intresse ce discours, ce n'est pas avant tout pour savoir ce qu'il permet ou prohibe, c'est aussi et peut-tre surtout pour comprendre quels en sont les processus de production, les modalits d'application, les effets sociaux. Le lgislateur qui fait des lois, le tribunal qui les interprte ou qui fait du droit nouveau, l'avocat ou le notaire qui dit le droit ses clients ou qui en rclame une interprtation devant une cour, le fonctionnaire ou le policier qui appliquent la loi ou ses rglements sont au moins aussi importants pour la sociologie que la rgle de droit elle-mme ou que le discours juridique. Le droit auquel s'intresse la sociologie, c'est donc le discours juridique dans tout le contexte des appareils ou des agents qui le crent, l'interprtent et l'appliquent. Un concept est alors ncessaire pour

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recouvrir cet ensemble, ce droit en action, ce droit vivant. La notion de droit positif est trop limite pour rendre compte de cette totalit. En second lieu, le droit positif du juriste est li l'tat et ses appareils. Le juriste ne reconnat rien de juridique en dehors de ce que des tribunaux peuvent accepter comme tel. Cette notion du droit est videmment lie au statut de l'tat; elle prvaut dans des priodes historiques, comme celle des temps modernes, o l'tat est unifi, centralis, dominant; elle ne correspond pas des priodes o l'tat central est faible et presque inexistant. Ainsi, l'Europe des XIIe et XIIIe sicles a connu un pouvoir politique clat : celui des rois, des seigneurs, des papes, des vques, des monastres, des villes, des corporations. Ce fut en mme temps une priode de grands bonds en avant de la pense jurisprudentielle o s'opra la formation de la tradition juridique occidentale. Mais ces progrs se poursuivirent dans un contexte de pluralisme juridique o cohabitaient simultanment plusieurs systmes juridiques dont les interrelations taient trs complexes : le droit ecclsiastique, qui tenait souvent lieu de droit civil et de croit criminel, le droit seigneurial, le droit des villes, le droit des corporations, le droit du commerce, le droit royal2. cette poque et pendant trs longtemps, jusqu'au XIXe sicle peut-on dire, la problmatique du pluralisme juridique tait explicitement prsente l'esprit des juristes; preuve, les dbats doctrinaux relatifs au droit public de l'glise, la personnalit juridique des corporations municipales et des ordres professionnels et leur relation l'tat, au droit disciplinaire des groupes privs. Telle n'est plus la situation dans les socits contemporaines, occidentales et autres, dont la pense juridique et politique est domine par le paradigme du monisme juridique, qui ne reconnat comme seul droit que celui qui est reli l'tat. L'tat moderne a progressivement limin, absorb ou monopolis tous les pouvoirs politiques, imposant du mme coup l'hgmonie et finalement l'exclusivit de son droit sur l'ensemble du territoire qu'il occupe et sur toutes les institutions qui s'y trouvent. Les citoyens du Moyen ge pouvaient relever juridiquement soit du droit d'une ville, soit de celui d'un fief, soit de l'un des droits de l'glise. Ceux des nations contemporaines relvent tous et en principe sur un pied d'galit d'un mme droit, celui de leur tat-Nation. Et la pense juridique, se modelant sur cette ralit, a adopt le postulat du monisme juridique, c'est-dire de l'exclusivit du droit tatique comme seul systme juridique. Pourtant, le fait de la pluralit des formes juridiques n'est pas moins prsent aujourd'hui qu'autrefois. Mais le pluralisme juridique ne fait plus partie non seulement de la conscience des juristes mais des reprsentations

Sur cette poque, voir notamment l'ouvrage magistral de Harold J. BERMAN, Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge, Harvard University Press, 1983.

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sociales communes dans les socits modernes. L'idologie moniste a vacu et occult le fait du pluralisme juridique. Pour sa part, la sociologie doit chapper cette idologie. Elle ne doit pas s'enfermer dans la dfinition moniste du droit positif, elle doit plutt la faire clater. La prdominance et l'omniprsence du droit de l'tat cachent l'existence d'autres formes de rgulation auxquelles la sociologie a tout avantage attribuer un caractre que l'on peut appeler juridique mme s'il s'agit d'un juridique que les tribunaux ne reconnatraient pas. Mais pour bien affirmer la reconnaissance de ces formes juridiques non orthodoxes pour le juriste la sociologie a besoin d'un concept qui s'adresse au phnomne juridique dans sa totalit, et non seulement dans une de ses manifestations sous la forme du droit tatique. IILA NOTION D'ORDRE JURIDIQUE

La notion qui peut le mieux servir la sociologie juridique, parce qu'elle permet de dpasser les limites de la notion du droit positif, est celle d'ordre juridique. Cette notion n'est pas trs courante, parce que la sociologie juridique ne l'a pas encore reconnue comme son objet d'tude. Les sociologues continuent encore trop faire de la sociologie juridique selon la dfinition que les juristes donnent du droit positif reli l'tat, alors que leur vritable objet d'tude devrait couvrir un champ bien plus tendu. Commenons par explorer les origines de cette notion chez les quelques auteurs qui l'ont utilise, pour ensuite la dfinir pour nous-mmes. En ralit, trois auteurs ont tent de la cerner d'une manire rigoureuse : Max Weber, Santi Romano et Jacques Chevallier. L'ordre juridique selon Max Weber La notion d'ordre juridique apparat dans la sociologie du droit de Max Weber, bien que celui-ci n'en fasse finalement pas grand usage. Il est cependant utile de partir de la distinction qu'il fait entre deux notions d'ordre juridique. Celle du juriste d'abord, lorsque celui-ci donne des diverses dispositions juridiques une interprtation telle qu'elles puissent tre amalgames en un systme logiquement cohrent. Ce systme est l'"ordre juridique", dans le sens juridique du mot 3. Pour Weber, l'ordre juridique du juriste, c'est--dire entendu au sens juridique strict, est donc l'ensemble cohrent, logique des rgles ou des normes. C'est l la manire la plus simple de parler d'un ordre juridique; on se rfre alors l'unit, la cohsion, l'organisation interne de l'ensemble des normes et rgles juridiques, leur confrant les caractres d'un tout, donc d'un systme ou d'un ordre.
3

Max WEBER, conomie et socit, trad. fr. de Julien Freund et al., sous la direction de Jacques Chavy et ric de Dampierre, Paris, Plon, 1971, p. 321. Il s'agit du volume I, le second tome n'ayant pas encore vu le jour plus de 15 ans aprs le premier.

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Cette ide d'une ide systmique des rgles juridiques n'est pas neuve, elle a t souvent nonce. On peut mme croire qu'elle fait partie de l'idologie juridique, c'est--dire d'une perception du droit comme on voudrait qu'il soit. Car il n'est pas certain que le droit d'une socit donne rponde une telle vision idale, qui semble faire abstraction des contradictions et des carences de tous les droits particuliers. Cependant, on peut l'accepter pour des fins analytiques ou heuristiques, comme hypothse ou encore comme formulation d'un type idal4. La seconde connotation de l'ordre juridique surgit sous la plume de Weber lorsqu'il met le droit en rapport avec l'conomie, ce qui tait le principal intrt qu'il poursuivait. L'ordre conomique et l'ordre juridique sont en rapport l'un avec l'autre de la manire la plus intime, condition que le second soit envisag non dans son sens juridique, mais dans son sens sociologique, c'est--dire dans son application relle. Le sens de l'expression ordre juridique change alors compltement. Elle ne signifie plus un cosmos de normes dont la logique peut tablir la justesse, mais un complexe de motifs agissant sur l'activit relle de l'homme.5 Pour dfinir l'ordre juridique dans ce deuxime sens, dans un sens que l'on peut appeler largi, Weber ne se place plus du ct des normes, mais du ct de l'action humaine, plus prcisment du ct des acteurs sociaux. Fidles la mthodologie qu'il considre fondamentale en sociologie, Weber pose au dpart l'action humaine sociale, c'est--dire d'interaction d'acteurs inspirs par des buts choisissant des moyens et recourant pour communiquer entre eux un univers symbolique de signification. Par l, Weber rejoint la notion du droit en action ou du droit vivant. Aux motifs conomiques, politiques, moraux et religieux qui peuvent guider l'action humaine, le droit vient ajouter un autre ensemble de motifs, ceux qui trouvent leur source dans la rgle de droit. L'analyse sociologique que privilgie Weber porte ainsi sur ce que l'on pourrait appeler l'agir juridique, c'est--dire cette catgorie d'actions sociales auxquelles les acteurs accordent une signification

Dans la mthodologie labore par Max Weber, le type idal est un ensemble conceptuel construit partir de matriaux observs dans diverses situations concrtes, mais qui sont agencs de la manire la plus rationnelle possible pour composer un tout cohrent et unifi. Le type idal porte ce nom, non pas parce qu'il reprsente un idal normatif, un idal poursuivre, mais plutt parce qu'il est la reprsentation la plus pure d'une ralit. Il en rsulte que le type idal ne se trouve pas comme tel dans la ralit. C'est ce qui permet au sociologue de l'utiliser comme instrument analytique, notamment pour faire des tudes comparatives d'une institution (par exemple, la bureaucratie ou le capitalisme) dans des contextes historiques et dans des civilisations ou des cultures diffrentes. M. WEBER, op. cit., note 3, p. 322.

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particulire, celle d'tre rgies par des normes, des rgles, des principes appartenant au Droit, donc revtues d'une signification juridique. Quelles sont ces rgles, parmi toutes celles que l'on trouve dans une socit, qui revtent cette signification particulire d'tre juridiques? Quel est, en d'autres termes, le critre de la juridicit? Weber rpond sans quivoque lorsqu'il dfinit le Droit : sont juridiques les rgles dont la validit est garantie extrieurement par la chance d'une contrainte (physique ou psychique), grce l'activit d'une instance humaine, spcialement institue cet effet, qui force un respect de l'ordre et chtie la violation 6. En d'autres termes, le critre de la juridicit des rgles qu'adopte Max Weber, c'est leur caractre contraignant particulier dcoulant du fait que des agents ou des appareils ont comme fonction particulire et reconnue de les faire respecter et de punir au besoin les contrevenants. Ce critre de juridicit constitue mon avis un apport de grande importance la sociologie juridique. Mais je considre que Max Weber ne l'a pas assez labor pour le rendre vraiment opratoire. Je le reprendrai plus loin, pour le dvelopper et en faire l'assise de la notion d'ordre juridique. Si Weber n'a pas pouss plus avant sa rflexion sur la spcificit du fait juridique, c'est, mon avis, qu'il n'a pas vraiment fait usage du concept d'ordre juridique; le reste de son oeuvre porte sur le droit positif de l'tat. C'est un thoricien du droit, beaucoup moins connu que Weber, vrai dire presque inconnu encore aujourd'hui, Santi Romano, qu'il revient d'avoir dvelopp la notion d'ordre juridique. L'ordre juridique selon Santi Romano Santi Romano, juriste italien, fut un contemporain de Weber. Bien que l'ouvrage de Romano soit antrieur la Rechtssociologie de Weber, celui-ci ne le cite pas. Il est cependant difficile de croire qu'il ne l'a pas connu. la diffrence de Weber, dont l'oeuvre est immense, toute la pense de Romano tient dans un petit ouvrage, qui parut en italien, d'abord sous forme d'articles puis en livre en 1917-1918 et qui n'a t traduit en franais qu'en 19757. N'ayant pas encore t traduit en anglais, l'ouvrage de Romano demeure peu prs inconnu des juristes et sociologues de langue anglaise8.
6 7 8

Id., p. 33. Les caractres gras sont de Weber. Santi ROMANO, L'ordre juridique, traduction franaise par Lucien Franois et Pierre Gothot, Paris, Dalloz, 1975. L'exception la plus notable est sans doute Julius STONE qui a consacr plusieurs pages Romano : Social Dimensions of Law and Justice, Londres, Stevens and Sons, 1966, p. 519. Autre exception notable, puisqu'il s'agit d'un Qubcois, Roderick A. MACDONALD : Pour la reconnaissance d'une normativit juridique implicite et "infrentielle", (1986) 18 Sociologie et socits 47. Voir sa note 8, p. 49.

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Au point de dpart de sa rflexion, Romano constate que : la ncessit de considrer un ordre juridique comme une unit [...] a t maintes fois releve. Elle est mme devenue une sorte de lieu commun des thories de l'interprtation des lois; mais il est trange qu'elle n'ait jamais t utilise et pousse jusqu' ses consquences logiques pour la dfinition du droit.9 Ce qu'il appelle les consquences logiques de l'unit de l'ordre juridique consistent en ralit faire clater le cadre trop troit qui rduit le droit aux seules normes et rgles juridiques. Car ce que Romano conteste, c'est prcisment une conception du droit qu'il juge trop restreinte, celle qui dfinit le droit comme tant essentiellement compos de normes. Pour Romano, les normes ne sont qu'un lment du droit; le droit dans sa totalit est plus que les normes, il les dpasse et les englobe. Comme le note ce sujet Ph. Francescakis dans l'Introduction l'dition franaise de L'ordre juridique : Santi Romano est l'anti-Kelsen, en ce sens que, contrairement lui, il croit que le droit n'est pas normes mais totalit dpassant la somme des normes et contenant encore bien d'autres choses que des normes [...] Pour Santi Romano, le droit ne doit pas tre pens partir du concept de normes. Il est, on vient de le rappeler, plus qu'un ensemble de norme. Il est mme plus qu'un systme de normes, si le mot systme devait tre pris dans un sens qui renverrait une quelconque ide de cohrence logique, mme si le droit peut, mais dans une vue seulement partielle, tre galement peru comme un systme ainsi entendu.10 Ce qui confre au droit l'unit d'un systme, selon Romano, ce ne sont pas les rgles et normes elles-mmes; c'est plutt que celles-ci sont faites et appliques par des agents, des personnes, des corps qui veulent leur donner une certaine unit, une logique interne. Ce sont ces personnes, ces agents, ces corps qui sont importants pour comprendre le contenu, l'histoire, la vie du droit. Les normes ne sont, pour Romano, qu'un lment du droit; dfinir le droit comme un ensemble de normes, c'est dfinir le droit d'une manire partielle, incomplte. Qu'est-ce donc que le droit dans sa totalit? Un ordre, c'est--dire une institution, rpond Romano. Qu'est-ce dire? Pour comprendre pourquoi Romano identifie ordre et institution, il faut se rappeler qu'il publiait ses articles en 1917-1918, l'poque des dbuts de la pense sociologique. C'est le moment o quelques juristes franais traaient les premiers sillons d'une sociologie juridique inspire des travaux d'mile Durkheim, qui ils avaient emprunt la notion d'institution.

9 10

S. ROMANO, op. cit., note 7, p. 8. Id., pp. VI-VII.

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Romano se rclame expressment de cette cole institutionnaliste, illustre en France notamment par Hauriou, Duguit, Renard. Romano a une conception trs concrte de l'institution. Elle est, dit-il, un corps social, dot d'une existence objective et concrte, ayant une individualit apparente, visible 11. Elle est stable et permanente12; elle peut tre compose de personnes formant un groupe, une association, mais elle transcende ces personnes, leur individualit, leur existence. Bref, l'institution est une organisation de rapports sociaux formant une entit close, pouvant tre considre en soi et pour soi13. Romano donne quelques exemples d'institutions : les coles, les acadmies, les tablissements de tous genres, les communes, les provinces, divers organes administratifs. Certaines institutions sont simples, d'autres sont des institutions d'institutions 14. C'est cette notion concrte de l'institution qui va donner corps l'ordre juridique, tel que conu par Romano. L'ordre juridique se compose, bien sr, d'un ensemble ordonn et structur de normes, de rgles, de principes. Mais il comprend aussi les mcanismes et engrenages multiples, les rapports d'autorit et de force qui crent, modifient, appliquent, font respecter les normes juridiques sans s'identifier celles-ci. En d'autres termes, l'ordre juridique ainsi largement entendu est une entit qui, dans une certaine mesure, se conduit selon les normes mais conduit surtout, un peu comme des pions sur un chiquier, les normes elles-mmes. Celles-ci reprsentent donc plutt l'objet et mme l'instrument de son action qu'un lment de sa structure. Sous certains angles, on peut mme dire que les normes apparaissent comme des reflets des traits essentiels d'un ordre juridique 15. Il dcoule de ce texte que, pour Romano, l'ordre juridique est une totalit institutionnelle comprenant non seulement les rgles, mais tous ceux qui les crent, modifient, appliquent, font respecter. Les instances que Weber n'a pas spcifies dans sa notion sociologique de l'ordre juridique, voil qu'elles se trouvent explicites par Romano. Elles peuvent se ramener deux catgories, dans l'esprit de Romano : celles qui laborent le droit le crent, le modifient celles qui le mettent en oeuvre l'appliquent, le font respecter.

11 12 13 14 15

Id., p. 25. Id., p. 28. Id., p. 27. Id. Id., p. 10.

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On peut dire que Romano dplace vigoureusement l'accent, le faisant porter non sur les normes du droit, mais sur l'organisation qui produit et applique ces normes. Cette dcentralisation des normes qu'opre Romano provient de la conception profondment sociologique qu'il a de l'ordre juridique. Lorsqu'il tente de cerner le concept de droit, Romano pose certaines rgles : Il faut avant tout le rapporter [le concept de droit] au concept de socit [...] Le concept de droit comporte ncessairement l'ide de l'ordre social [...] L'ordre social pos par le droit n'est pas celui qui rsulte de l'existence de normes de toutes provenances rglant les rapports sociaux : il n'exclut pas ces normes, il s'en sert mme, les intgrant sa sphre, mais il ne les en prcde et ne les en domine pas moins. Cela veut dire que le droit, avant d'tre norme, avant d'avoir trait un ou plusieurs rapports sociaux, est organisation, structure, attitude de la socit mme dans laquelle il est en vigueur et qui par lui s'rige en unit, en un tre existant par soi-mme.16 Cette conception du droit distingue nettement Romano de Kelsen, Hart et de tout le courant contemporain de la philosophie et de la thorie du droit, qui a recherch la nature du droit dans les rgles, les normes. Tout en prenant en compte les rgles qui composent le droit, Romano les situe dans un contexte largi. En ce sens, bien que Romano ne se rclame pas de la sociologie, sa thorie du droit est de fait une thorie sociologique du droit. On doit mme considrer son petit ouvrage comme un des premiers et des plus lumineux traits de thorie sociologique du droit. Le peu que je viens d'en dire ne rend d'ailleurs pas entirement justice la notion d'ordre juridique labore par Romano; je reviendrai plus loin sur d'autres aspects. L'ordre juridique selon Jacques Chevallier La conception du droit de Romano n'a gure t reprise. L'oeuvre de Romano est mme tombe dans un oubli peu prs complet pendant une longue priode de temps, avant d'tre rcemment redcouverte; il a fallu plus de cinquante ans pour que son ouvrage soit traduit en franais et il ne l'est pas encore en anglais. Tout rcemment, Jacques Chevallier a repris l'ide de l'ordre juridique 17, dans une perspective qui s'inspire de Romano, des institutionnalistes franais, de Gurvitch et d'autres; mais d'une manire

16 17

Id., pp. 17-19. Jacques CHEVALLIER, L'ordre juridique, dans Le Droit en procs, ouvrage collectif du Centre universitaire de recherches administratives et politiques de Picardie (C.I.R.A.P.P.), Paris, P.U.F., 1983, pp. 7-49.

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diffrente et originale. L'ordre juridique, dit-il, peut tre entendu en deux sens diffrents. Par ordre, on peut entendre d'abord l'agencement d'une srie d'lments disparates et htrognes en un ensemble cohrent, intelligible [...] Or, le propre des rgles juridiques est prcisment qu'elles sont, l'intrieur d'un mme espace social, lies et interdpendantes [...] Mais par ordre, on peut entendre aussi un certain mode d'action et d'emprise sociale : conu comme synonyme de commandement, l'ordre traduit alors une manifestation d'autorit. Or, la rgle de droit s'exprime essentiellement l'impratif [...] Le droit est donc un ordre la fois en tant qu'il est systmatique et en tant qu'il est normatif; et ces deux aspects, non seulement sont indissolublement lis, mais encore se confortent rciproquement.18 Partant de cette dualit, Chevallier analyse l'ordre juridique d'abord comme systme de normes, puis comme dispositif normatif. En tant que systme de normes, l'analyse qu'en fait Chevallier est double : comme ordre statique, puis comme ordre dynamique. Cette distinction, dont on peut dire qu'elle remonte au fondateur de la sociologie, Auguste Comte, mais qui a t peu utilise depuis, sert Chevallier distinguer entre, d'une part, la production et la reproduction des normes juridiques (leur dynamique), et, d'autre part, la cohsion et la hirarchie qui caractrisent leur structuration interne. Cette dernire l'analyse statique met l'accent sur l'univers des normes juridiques conu comme un systme complet en lui-mme. Par contre, l'analyse dynamique ouvre des perspectives sur les rapports entre droit et socit, qui feront cependant surtout l'objet de l'analyse de l'ordre juridique comme dispositif normatif. Double volet ici encore, o Chevallier met en rapport d'abord l'ordre juridique et l'ordre social, puis l'ordre juridique et l'organisation sociale. Jacques Chevallier est sensible aux renversements de perspectives dans l'analyse de l'ordre juridique. Ainsi il montre, d'une part, comment l'ordre juridique est socialis, c'est--dire structur et inform par l'ordre social auquel il appartient et dont il est un sous-ensemble ou un sous-systme. D'autre part, la structuration de l'ordre social est de son ct marque par le rle institutionnalisant de l'ordre juridique, surtout dans les socits contemporaines o l'on a assist une explosion du droit sans mener, note cependant Chevallier, jusqu'au pan-juridisme. Poursuivant dans la mme veine de paradoxes, Chevallier souligne l'unit de l'ordre juridique en mme temps que la pluralit des ordres juridiques. Au sujet de celle-ci, Chevallier s'inspire explicitement de Santi Romano et de Georges Gurvitch. Comme eux, il met en lumire que la

18

Id., pp. 7 et 8.

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mise en vidence de leurs interrelations (entre les ordres juridiques) est de nature clairer les processus de production du droit. Et en mme temps, fidle son ide d'unit et de cohsion des ordres juridiques, il insiste pour dire que [l]e pluralisme des ordres juridiques n'est donc nullement synonyme de dispersion anarchique19. On le voit tout de suite, la notion d'ordre juridique de Chevallier reprend sur plusieurs points celle de Romano. Par ailleurs, elle est plus centre que celle-ci sur les normes et les rgles, car elle ne reprend pas la notion d'institution, si caractristique chez Romano. De plus, alors que l'ordre juridique est un fait d'observation pour Romano, il devient chez Chevallier la fois un procd heuristique et un idal. [L]e concept d'ordre juridique n'a de valeur qu'heuristique, ou opratoire, en permettant de dvoiler certains traits du phnomne juridique [...] L'ordre n'est en fait qu'un idal auquel le droit tend de toutes ses forces.20 IIIDFINITION DE L'ORDRE JURIDIQUE

claire par les auteurs que je viens d'voquer, la conception de l'ordre juridique que je propose comme objet d'tude largi de la sociologie juridique se rapproche de celle de Weber et surtout de celle de Romano 21. Dans l'ensemble du tissu social, un ordre juridique se reconnat aux critres suivants : 1 un ensemble de rgles, de normes sont acceptes comme au moins thoriquement contraignantes par les membres d'une unit sociale particulire, qu'il s'agisse d'une nation, d'une socit, d'une organisation, d'un groupe, etc.;

19 20 21

Id., p. 48. Id., pp. 48 et 49. Les caractres gras sont de Chevallier. Il importe peut-tre de prciser ici, l'intention du lecteur juriste qui serait peu familier avec la mthodologie sociologique, que la dfinition en sociologie n'a pas la mme fonction qu'en droit, ni par consquent le mme usage : elle est de caractre conventionnel et opratoire et l'usage qui en est fait est explicatif plutt que normatif. Elle s'apparente souvent une description, en ce sens que le sociologue dfinit rarement un objet en une seule phrase. La dfinition sociologique ressemble davantage la construction du type pur de Max Weber (voir supra, note 4) qu' la dfinition familire aux juristes.

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2 des agents ou des appareils sont reconnus dans l'unit sociale comme tant spcialiss pour : laborer de nouvelles rgles ou modifier celles qui existent; interprter les rgles existantes; les appliquer et les faire respecter;

3 l'intervention des appareils ou agents est fonde sur une lgitimit, c'est-dire que les membres de l'unit sociale considrent que l'action de ces agents ou appareils est justifie, parce qu'ils leur reconnaissent l'autorit ncessaire pour faire, ou interprter, ou appliquer les rgles; concrtement, cela signifie que les membres de l'unit sociale ont une conscience des rapports entre les rgles et les appareils ou agents; 4 les trois fonctions numres en 2 peuvent tre remplies par des agents ou des appareils diffrents, ou par les mmes. Ce qui est important cependant pour reconnatre l'existence d'un ordre juridique, c'est que ces trois fonctions et non seulement une ou deux soient exerces; 5 les rgles et les agents ou appareils doivent faire preuve de stabilit dans le temps, d'une relative permanence. Ces rgles ne doivent pas varier sans cesse et les agents tre constamment relays. Ordre juridique et ordre normatif Les cinq critres qu'on vient d'noncer doivent se retrouver pour qu'on puisse parler d'un ordre juridique. Ce sont ces cinq critres qui distinguent l'ordre juridique de tout autre ordre normatif. La notion d'ordre normatif est en effet beaucoup plus large que celle d'ordre juridique. Des rgles qui ne sont pas juridiques peuvent constituer un discours normatif efficace, comme c'est le cas, par exemple, de rgles morales ou de traditions hautement respectes. Ces rgles non juridiques peuvent mme tre plus efficaces que les rgles juridiques. Mais elles constituent un discours normatif d'une autre nature que le droit. Nous touchons ici un point fondamental. Ce n'est pas parce qu'elles sont efficaces, ou plus ou moins efficaces que d'autres, que des rgles sont juridiques. Ce n'est pas non plus parce qu'elles sont plus ou moins coercitives, ou qu'elles le sont diffremment, que des rgles sont juridiques. Ce n'est pas non plus parce que des rgles se doublent de sanctions qu'elles sont juridiques. Rien de tout cela ne distingue les rgles juridiques des rgles non juridiques.

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Du point de vue sociologique, ce n'est pas dans l'univers des rgles elles-mmes qu'on peut dceler ce qui distingue le juridique du non juridique, le droit du non-droit. Ce qui fait qu'un ensemble de rgles appartiennent au droit, c'est qu'elles s'intgrent un ordre juridique. Plus prcisment, c'est qu'elles manent d'un agent ou organisme autoris, qu'elles peuvent tre soumises un agent ou organisme habilit les interprter, qu'elles peuvent tre mises en oeuvre par des agents revtus de l'autorit ncessaire pour le faire. La singularit des rgles que l'on peut appeler juridiques, c'est donc qu'elles sont dotes d'un pouvoir qui n'est pas ncessairement ni plus grand ni moins grand que celui d'autres rgles qui leur vient de l'appareil qui lgitime et actualise leur potentiel normatif. La puissance normative du discours juridique repose essentiellement dans son rapport cet appareil qui le cre et le gre, plus particulirement dans l'autorit reconnue cet appareil l'intrieur d'une unit sociale donne. D'o provient alors cette autorit de l'appareil pour faire et grer des normes? C'est toute la question de la lgitimit de l'ordre juridique qui se pose ici. L'autorit de l'appareil peut reposer sur la seule force physique. Mais c'est alors la rgle de la peur ou de la terreur. Comme l'a montr Max Weber, l'autorit fonde sur la force et la terreur n'a pas de caractre lgitime. Il y a plutt, selon Weber 22, trois fondements de l'autorit lgitime : la tradition qui remonte un lointain pass et qu'on continue respecter; le charisme d'une personne qui on reconnat des vertus, des qualits hors du commun et qui l'autorisent commander; enfin, des dispositions positives, c'est--dire une lgalit qu'on accepte de reconnatre et de respecter, par exemple, la constitution d'un tat ou la charte d'une entreprise ou d'une association. Une premire conclusion se dgage donc ici. Le concept d'ordre juridique apporte la sociologie une contribution fondamentale : il permet de discerner, dans l'ensemble de la normativit et du contrle social d'une socit, des units d'action sociale prsentant exactement les mmes traits structuraux, le mme fonctionnement et les mmes fonctions que l'ordre juridique tatique. Partant de ce dernier, tellement visible et omniprsent dans les socits modernes qu'il parat occuper tout le champ du juridique, la sociologie dcouvre progressivement d'autres ensembles d'action sociale qui peuvent tre dcoups dans l'univers normatif global de la socit et tre analyss comme des ordres juridiques, sur le modle de l'ordre juridique tatique. La sociologie du droit celle qui fait l'analyse du droit de l'tat dbouche sur la sociologie juridique : elle fournit celle-ci un matriau empirique fortement structur et construit (l'ordre juridique tatique des socits modernes) pour laborer un type pur de l'ordre juridique, rendu

22

M. WEBER, op. cit., note 3, pp. 219-273.

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aisment opratoire grce aux cinq critres numrs plus haut. La notion d'ordre juridique, issue de la sociologie du droit, devient ainsi un concept de la sociologie juridique. Elle peut tre utilise comme instrument conceptuel et analytique pour discerner dans la ralit une grande varit de situations empiriques que ni les juristes ni les sociologues n'ont jusqu' prsent apprhendes comme prsentant des caractristiques juridiques analogues celles de l'ordre juridique tatique. On rejoint ainsi la dimension pluraliste de la notion sociologique de l'ordre sociologique, que l'on retrouvera un peu plus loin. Les emprunts On reconnatra, dans la notion de l'ordre juridique qui vient d'tre prsente, les emprunts vidents Weber et Romano. C'est d'ailleurs l'un et l'autre qu'on doit cette notion l'origine. Les diffrences et les nuances entre la conception de l'un et de l'autre sont cependant importantes, tout au moins pour indiquer comment j'ai opt entre les deux. Weber, pour sa part, a voulu distinguer entre l'ordre juridique du juriste, entendant par l l'ensemble des normes et rgles du droit peru comme un systme, et l'ordre juridique sociologique. Romano ignore une telle distinction : dans sa conception, le systme des normes est intgr l'ordre juridique. Mieux encore : des rgles deviennent juridiques dans la mesure o elles appartiennent un ordre juridique. Il est donc analytiquement impossible de dtacher les normes et rgles du droit de l'ordre juridique. On aura constat que c'est aussi la conception que j'ai prsente de l'ordre juridique. Je considre avec Romano que des normes et rgles de conduite sont d'une autre nature que juridique si elles ne sont pas intgres un ordre juridique. Il est donc essentiel de rserver le vocable d'ordre juridique pour ne dsigner que la totalit forme par les rgles, leurs appareils et leur base de lgitimit. On a vu, par ailleurs, que Weber n'a pas beaucoup labor sa notion d'ordre juridique. On peut mme se demander s'il ne l'avait pas emprunte Romano, sans voir cependant tout l'usage qui pouvait en tre fait. C'est Romano qui a le mieux explicit la structure de l'ordre juridique, c'est--dire les appareils chargs de produire et d'appliquer les normes et les rgles. Romano a cependant omis un ensemble d'appareils, pourtant essentiel : celui qui interprte le droit, compos notamment des tribunaux et des professionnels du droit. Si Romano et Weber n'ont pas accord une grande attention aux tribunaux (en tout cas bien moins que la sociologie du droit amricaine ne l'a fait par la suite), Weber a cependant bien vu l'important rle des interprtes du droit, qu'ils soient des honoratiores ou notables (rois, seigneurs, pontifes, chefs de village), ou des notables de la robe ou

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professionnels du droit (juges, avocats, notaires, professeurs de droit) 23. Weber a aussi bien peru l'importance du passage du premier type d'interprtes au second, la fois dans l'volution du droit lui-mme, du statut que la socit lui reconnat et de son rle historique. La fonction des interprtes a malheureusement t nglige par Romano. Il est pourtant essentiel que cet appareil que forme l'ensemble des interprtes du droit soit clairement identifi dans la dfinition de l'ordre juridique. Autre lment de l'ordre juridique nglig par Romano : les fondements de la lgitimit. On a vu plus haut que Weber a donn cette question un clairage auquel on se rfre encore, mme si des auteurs ont pu considrer que les distinctions de Weber avaient besoin d'tre raffines ou compltes. Sans laborer sur un type ou l'autre de fondement de la lgitimit, cette dernire est essentielle l'existence de l'ordre juridique. Enfin, Weber et Romano ont tous deux reconnu la pluralit des ordres juridiques, dont on va maintenant parler. Mais on verra que c'est Romano qui l'a analyse le plus en profondeur. IVLA PLURALIT DES ORDRES JURIDIQUES

Si la notion de l'ordre juridique, telle qu'elle vient d'tre dfinie, permet de cerner l'objet d'tude de la sociologie juridique, elle permet aussi d'en tendre le champ d'observation. Car si l'on prte attention aux critres que j'ai avancs pour dfinir l'ordre juridique, on verra qu'ils ne s'appliquent pas qu'au droit tatique. Telle est la seconde conclusion qu'il importe maintenant d'expliciter. Les critres noncs s'appliquent videmment trs bien l'ordre juridique tatique. On peut mme dire que c'est de ce dernier qu'ils sont inspirs avant tout. Cela vient sans doute de ce que l'ordre juridique tatique occupe, comme je le soulignais plus haut, une place et un statut prpondrants dans les socits modernes. On peut reconnatre en lui l'archtype de tout ordre juridique. Le droit de l'tat est sans doute l'ordre juridique le plus labor, pouss sa mesure (ou dmesure) extrme. C'est lui qui se rapproche le plus de ce que j'ai appel plus haut reprenant la terminologie de Max Weber le type pur de l'ordre juridique. Non seulement les rgles y sont-elles toutes crites, mais elles sont conues de manire composer un ensemble logique rationnel et clos. Les appareils chargs de crer ces rgles (le pouvoir lgislatif), de les interprter (le pouvoir judiciaire) et d'en grer l'application (le pouvoir excutif, administratif et rpressif) sont trs labors, trs formaliss. Une profession

23

Max WEBER, Sociologie du droit, traduction franaise de Jacques Grosclaude, Paris, P.U.F., 1986, notamment aux pages 142-161.

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dtient mme un vritable monopole de l'interprtation de ce droit (les juristes), tandis que d'autres s'emploient l'administrer, l'appliquer et le faire respecter (fonctionnaires, policiers). Les rgles secondaires telles que dfinies par H.L.A. Hart24 pour l'interprtation et l'application des rgles primaires sont nombreuses et explicites. Enfin, l'autorit des rgles primaires et secondaires du droit s'appuient sur le pouvoir politique dont la lgitimit est constamment raffirme. Bref, tous les lments d'un ordre juridique sont bien visibles et aisment discernables dans l'ordre juridique tatique. Mais toute socit les socits modernes comprises comporte un grand nombre d'autres ordres juridiques. Il faut cependant leur prter une plus grande attention pour les discerner et les reconnatre. Donnons rapidement trois exemples d'ordres juridiques non tatiques, dans trois sphres diffrentes d'activits sociales. Les ordres juridiques religieux Les religions s'institutionnalisent sous la forme soit d'glises, soit de sectes. Selon la distinction classique tablie entre glise et secte, la premire est plus organise que la seconde, et aussi plus intgre aux structures de la socit globale. On peut dire que l'glise a un ordre juridique plus formalis, plus complexe, plus labor que la secte. Ce qui n'exclut pas que cette dernire ait aussi son ordre juridique, mme s'il est plus rudimentaire. L'ordre juridique ecclsiastique comprend des normes prvoyant notamment les conditions remplir pour tre admis dans l'glise ou la secte, les raisons et les modalits d'exclusion, les rgles de vie et les pratiques crmonielles, rituelles, sacramentelles observer, les postes d'autorit et les voies d'accs ces postes, les sanctions applicables aux diffrents manquements, et ainsi de suite. Tel est l'univers des normes et rgles rgissant l'glise ou la secte, son organisation et son fonctionnement, ses fidles, son clerg s'il y en a un, sa hirarchie, etc. Mais ce qui fait que ces normes et rgles appartiennent un ordre juridique, c'est que chaque glise ou secte prcise qui a ou a eu le pouvoir de faire les rgles, qui on reconnat l'autorit de les interprter et de qui en relve l'application. De plus, les rgles et les appareils s'appuient sur une lgitimit dont la source est gnralement une rvlation d'un dieu ou de dieux un mdium privilgi (Mose, les Prophtes, les rdacteurs des Livres sacrs, etc.). L'archtype occidental de l'ordre juridique ecclsiastique est sans doute celui de l'glise catholique. Celle-ci a hrit du systme juridique que les grands rformateurs de l'glise ont labor aux XIe et XIIe sicles et qui demeure encore aujourd'hui l'armature de l'organisation de l'glise

24

Herbert L.A. HART, Le concept de droit, traduction franaise de Michel Van De Kerchove, Bruxelles, Facults universitaires Saint-Louis, 1976.

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catholique. Le droit canon, unifi et codifi cette poque partir des lments juridiques hrits du droit romain et de la pratique des sicles antrieurs, a servi structurer l'glise et assurer son fonctionnement jusqu' aujourd'hui. C'est d'ailleurs parce que le droit canon met en place un ordre juridique interne l'glise qu'il a eu une telle influence historique. C'est en effet par le droit canon qu'ont t prciss les divers paliers de pouvoir lgislatif dans l'glise, mis en place les tribunaux qui connaissent d'une grande varit de questions (annulations de mariage, dlits de membres du clerg, excommunications, batifications et canonisations, etc.) et attribus des pouvoirs de rpression et de sanctions. Cet ordre juridique ecclsiastique a t si bien pens par les juristes canonistes de l'glise catholique des XIIe et XIIIe sicles qu'il a servi par la suite de modle au dveloppement et la formalisation de l'ordre juridique des tats occidentaux partir du XIVe sicle. Un ordre juridique de mme nature, bien que gnralement moins labor, est assez aisment observable dans toutes ou presque toutes les glises, sinon les sectes. Les ordres juridiques ludiques Le jeu, ds qu'il implique la participation de deux personnes ou plus, appelle une rglementation, qu'il s'agisse d'une partie de cartes laquelle participent deux, trois, quatre joueurs ou plus, ou de sports comme le football, le baseball, le hockey, ou encore les comptitions sportives en ski, en patin, sur des trapzes. Tous les jeux exigent en effet que les participants connaissent les rgles du jeu, les observent; cela suppose aussi que ces rgles aient t dictes par quelque autorit, qu'un arbitre ou un juge soit autoris les interprter au besoin et qu'une autorit puisse les faire respecter et imposer des sanctions. C'est dire que le jeu appelle un ordre juridique propre. L'ordre juridique ludique peut tre trs simple. Quatre personnes s'attablent pour une partie de cartes. L'une d'elles peut tre accepte comme celle qui connat les rgles, les interprte et les applique. l'autre ple, les quatre joueurs peuvent se comporter comme le lgislateur qui dfinit les rgles et le tribunal qui les interprte et les applique. S'il n'y a pas un accord, au moins implicite, sur un tel ordre juridique, les joueurs risquent d'tre confronts rapidement des problmes insolubles; la partie ne pourra durer trs longtemps. Par exemple, si deux joueurs s'rigent tous les deux en lgislateurs et en juges, mais se rfrent des rgles diffrentes, l'ordre juridique sera trop conflictuel pour fonder un club de cartes stable. La stabilit d'un club de cartes dpend de la reconnaissance par tous ses membres de l'ordre juridique qui les rgit. L'exemple du club de joueurs de cartes se situe peut-tre la limite de l'existence d'un ordre juridique; il peut servir illustrer l'ordre juridique le plus simple ou le plus lmentaire que l'on puisse trouver. Par ailleurs, tous les sports, surtout les sports publics, ont un ordre juridique beaucoup plus

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complexe qu'un club de cartes. Il suffit de penser des sports comme le hockey, le baseball, le football, ou encore aux grandes comptitions sportives, les Jeux Olympiques ou les joutes pour une coupe internationale ou nationale. On y observe un droit priv qui dfinit trs explicitement, par crit, les rgles primaires observer dans le jeu. Il prcise galement les rgles secondaires : qui sont confies les fonctions de lgislateur, d'interprte, de juge, de policier et comment chacun de ceux-ci doit exercer ses fonctions. C'est en vertu de cet ordre juridique interne, non tatique, que des joueurs dlinquants sont, par exemple, exclus du jeu pour quelques minutes ou condamns une sorte d'exil pour plusieurs parties, voire payer des amendes25. Les ordres juridiques marginaux Nous entendons par milieux marginaux des zones de vie et d'interactions sociales qui sont, comme le dit le terme, la marge d'une socit, c'est--dire qui sont peu ou ne sont pas intgrs une socit. Les raisons de la marginalisation peuvent tre bien nombreuses; la marginalisation peut tre recherche ou endure par ceux qui la vivent, elle peut rsulter d'un choix des marginaux ou tre impose par la socit. Donnons deux exemples bien diffrents. Toutes les tudes sur les communauts ethniques des grandes villes nord-amricaines ont montr que ces communauts gardent certaines plus que d'autres une certaine marginalit. Celle-ci se manifeste notamment en ce que les membres de ces communauts ont moins de propension que les citoyens de vieille souche recourir l'ordre juridique tatique pour rgler leurs problmes et leurs conflits internes. Leur communaut a son propre ordre juridique, ses rgles et normes, et certains membres de la communaut sont reconnus plus ou moins explicitement comme interprtes de ces rgles et comme mdiateurs, ngociateurs ou juges pour rgler les conflits, les disputes, les msententes. Il existe ainsi un ordre juridique interne ces communauts, qui ne vaut que pour leurs membres et que pour rgler les interactions qu'ils ont entre eux26.

25

Voir notamment, sur la rgulation des sports, le numro 1 de (1973) 38 Law and Contemporary Problems consacr Athletics et en particulier dans ce numro l'article de Harry M. CROSS, The College Athlete and the Institution, pp. 151-171. Un cas intressant et particulirement riche nous en est fourni par le fonctionnement des tribunaux rabbiniques pour les communauts juives : Rabbinical Courts : Modern Day Solomons, (1970) 6 Columbia Journal of Law and Social Problems 49-75.

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Autre exemple, bien diffrent du premier. Adam Podgorecki27 rapporte des tudes faites dans des milieux carcraux en Pologne o l'on dcouvrait ce qu'il appelle une deuxime vie. En marge des normes et rgles officielles s'est instaur un deuxime ensemble de normes et de rgles mis en place par des dtenus et qui rgissent la vie de ceux-ci tout autant, sinon plus, que le rglement officiel de la prison. Comme le dit Podgorecki, cette deuxime vie se retrouve dans des milieux carcraux ferms, dj marginaliss, et qui n'ont aucune fonction sociale remplir. Les dtenus ne sont occups qu' faire leur temps, selon la formule consacre. Ce sont donc des conditions propices l'closion d'une deuxime vie, qui n'a ellemme pas plus de fonctionnalit que la premire. Ce droit cach rgle les rapports entre les dtenus, tablit entre eux une hirarchie, fixe des normes de comportement, prvoit des sanctions. Il n'est videmment pas crit, se transmet oralement, d'autant qu'il ne comprend que des rgles simples. Ce droit ne peut cependant exister et survivre que dans la mesure o il s'intgre un ordre juridique spcifique, extrmement simple lui aussi. Celui-ci peut tre bas sur l'autorit reconnue un ou quelques dtenus de lgifrer, d'adjuger, tous les dtenus participant par ailleurs aux sanctions. Cet ordre juridique ressemble assez celui du gang criminel, par les normes qu'il instaure, le secret dont il s'entoure, les sanctions qu'il applique, l'appareil qui le fait fonctionner. Dans une certaine mesure, l'ordre juridique des dtenus est la continuation de l'ordre juridique criminel, mais transpos dans les conditions particulires de la prison. Alors, tout ne devient-il pas juridique? Les trois exemples que je viens d'laborer rapidement posent le problme central de la notion d'ordre juridique : savoir la pluralit des ordres juridiques. Parler d'ordre juridique pour dsigner le droit tatique n'tonne pas trop. Il n'en va plus de mme lorsqu'on utilise le mme concept pour dsigner des ordres normatifs que le juriste ne reconnat pas comme juridiques. N'y a-t-il pas abus de langage parler d'un ordre juridique dans le cas d'un club de joueurs de cartes ou d'un gang criminel? N'est-ce pas faire outrage au juridique que d'en tendre ainsi l'acception? Ne risque-t-on pas de banaliser le juridique en y faisant entrer ainsi une pluralit de phnomnes sociaux? N'en arrive-t-on pas ce que tout soit juridique finalement? Il est normal il est mme ncessaire que le juriste continue ne considrer comme juridique, de son point de vue, que ce qui est reconnu tel par les appareils de l'tat (lgislateur, tribunaux). Il est essentiel de
27

Adam PODGORECKI, Law and Society, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1974, pp. 137-148, 269 et 270.

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distinguer l'ordre juridique tatique des ordres juridiques non tatiques. Par ailleurs, pour la sociologie, les ordres juridiques non tatiques appartiennent la mme classe d'institutions ou d'action sociale que l'ordre juridique tatique; ils rpondent aux mmes critres, ils se caractrisent tous de la mme manire au sein de l'ordre normatif gnral. Cela ne veut pas dire pour autant que tout devient juridique. Au contraire, la notion d'ordre juridique telle que je l'ai dfinie plus haut discrimine clairement le juridique (entendu dans le sens sociologique largi) du non juridique, en permettant de discerner d'une manire opratoire la juridicit (encore au sens large) d'un ensemble d'actions sociales particulier au sein du phnomne social total. En effet, les critres par lesquels j'ai dfini l'ordre juridique nous servent de guide pour distinguer entre un ordre normatif caractre juridique et un ordre normatif sans caractre juridique. Le juridique est tendu, mais il est en mme temps dlimit. Un exemple peut ici nous servir. Les rgles de politesse en usage dans nos socits ne font pas partie d'un ordre juridique, parce qu'elles ne sont pas dictes par un lgislateur particulier et reconnu, ni interprtes par une autorit dont on accepte le jugement. Il est bien difficile de dire par qui et comment sont produites les rgles de politesse; on peut par ailleurs croire que chacun de nous les interprte sa manire et surtout que chacun est, en cette matire, le censeur des autres, en ce sens, que chacun participe l'application de ces rgles. Par contre, on peut dire des rgles du protocole qui entourent un personnage de rang lev qu'elles forment un ordre juridique. Il y a souvent dans le personnel d'un tel personnage un chef de protocole qui interprte les rgles existantes pour dcider, par exemple, l'ordre de prsentation d'invits, le costume que ceux-ci doivent porter, la manire de s'adresser au haut personnage et ses proches, les places table, etc. Il peut lui arriver de faire des rgles, dans des circonstances non prvues par son code; il peut lui arriver aussi d'appliquer des sanctions. Le chef de protocole peut donc remplir tout la fois les fonctions de lgislateur, d'interprte et de policier du protocole. Il n'importe que ce soit par une seule instance ou plusieurs; l'essentiel est que toutes ces fonctions soient remplies par un organe ou un agent spcialis et nanti de l'autorit ncessaire. Le pluralisme juridique : une tradition Cette conception pluraliste des ordres juridiques a dj une longue tradition et est partage par un nombre croissant de chercheurs contemporains en sociologie juridique. Il n'est videmment pas question d'en faire ici un inventaire exhaustif. On ne peut en indiquer que certains repres principaux. Revenons d'abord Weber et Romano. Le premier s'exprime trs clairement : Nous repoussons videmment le point de vue selon lequel on ne peut parler de "droit" que l o existe une perspective de contrainte juridique garantie par le pouvoir politique... Nous parlerons d'"ordre

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juridique" partout o il faut compter avec l'emploi de moyens de coercition quelconque, physiques ou psychiques, et si cet emploi est entre les mains d'un appareil de coercition. 28 Pour sa part, Santi Romano va bien plus loin que Weber : il consacre la moiti de son ouvrage analyser la pluralit des ordres juridiques et leurs relations, dveloppant une srie d'exemples et prsentant un schma analytique des diffrents types de rapports pouvant exister entre les ordres juridiques29. Pour Romano, les rapports entre le droit de l'tat et d'autres ordres normatifs sont vraiment des rapports entre divers ordres juridiques. Il rompt ainsi radicalement avec le monisme et le dogmatisme juridiques. Pour analyser ces rapports, il a cr et largement utilis une notion originale, celle de relevance juridique selon laquelle l'existence, le contenu ou l'efficacit d'un ordre (est) conforme aux conditions mises par un autre ordre30. Cette notion lui permet d'laborer les diffrents types de rapports de hirarchie, de succession, de dpendance, d'interinfluence entre les ordres juridiques. Elle lui permet aussi, l'oppos, d'analyser les tats d'irrelevance entre ordres juridiques. Celle-ci peut tre partielle ou totale, rciproque ou unilatrale. Ainsi, le droit de l'tat peut entretenir des rapports non seulement avec des ordres juridiques qu'il considre relevants (celui des glises, ou des ordres professionnels, ou de corporations prives) mais aussi parfois sans s'en rendre compte ou mme en refusant de le reconnatre avec des ordres juridiques qu'il considre irrelevants (des socits secrtes, des groupements rvolutionnaires, des gangs marginaux criminels). Plus prs de nous, le pluralisme juridique ainsi entendu a t repris en particulier par William M. Evan qui, dans son ouvrage de 1962, poursuit une analyse trs fine des rapports entre ce qu'il appelle les systmes juridiques privs et le systme juridique public31. Le philosophe et thoricien du droit Lon L. Fuller a aussi fond sa rflexion sur une conception largie du droit, dont il dit qu'il inclut non seulement les systmes juridiques des tats et des nations, mais aussi les systmes plus petits ressemblant au droit par leur structure et leur fonction que l'on trouve dans les unions ouvrires, les associations professionnelles, les clubs, les glises, les universits32. Il appelle ces derniers des systmes juridiques miniatures. Dj dans son

28 29 30 31

M. WEBER, op. cit., note 3, p. 327. Le caractre italique est de nous. S. ROMANO, op. cit., note 7, pp. 77-163. Id., p. 106. William M. EVAN, Public and Private Legal Systems, dans William M. EVAN (dir.), Law and Sociology. Exploratory Essays, New York, The Free Press of Glencoe, 1962, pp. 165-184. Lon L. FULLER, Law and Human Interaction, (1969) 14 The American Journal of Jurisprudence, reproduit dans Harry M. JOHNSON (dir.), Social System and the Legal Process, San Francisco, Jossey-Bass, 1978, p. 59.

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ouvrage de 1964, Fuller avait voqu la prsence de centaines de milliers de systmes juridiques dans la socit amricaine33. Dans une veine un peu diffrente, Jean Carbonnier reconnat la tradition pluraliste en sociologie soulignant qu'il n'existe pas un pluralisme, mais des phnomnes de pluralisme, d'une extrme diversit34. Reprenant son compte ce point de vue, Andr-Jean Arnaud distingue entre le droit et le juridique, ce dernier tant beaucoup plus tendu et englobant que le premier. Le droit, crit-il, est un systme juridique; mais il n'est que l'un des systmes juridiques, celui qui, parmi tous les "possibles", a t pos et impos par un auteur investi du pouvoir de dire le droit, en un lieu et en un temps prcis, et pour un groupe dtermin. Ce qui l'amne souligner qu'il convient, dans chaque tude de sociologie juridique, d'en situer la matire par rapport aux systmes considrs et de dfinir ces derniers comme relevant du droit ou simplement du juridique35. Par ailleurs, c'est au sociologue britannique Stuart Henry que l'on doit l'tude la fois empirique et thorique la plus labore sur les rapports entre ordres juridiques priv et public, dans un ouvrage qui mrite bien plus d'attention que celle qu'on ne lui a encore accorde dans les milieux francophones36. C'est finalement peut-tre Jean-Guy Belley que l'on doit l'analyse la plus dtaille et la plus approfondie des sources et de la problmatique du pluralisme juridique. Il en a cern la prsence travers des expressions diffrentes, chez les fondateurs europens de la sociologie du droit : Eugen Ehrlich, Leon Petrazycki, Max Weber et Georges Gurvitch 37. Il en retrouve l'ide dans la sociologie du droit institutionnalise des annes 1940

33 34

Lon L. FULLER, The Morality of Law, dition rvise, New Haven,Yale University Press, 1964, 1969, p. 125. Jean CARBONNIER, Sociologie juridique, Paris, P.U.F., 1978, p. 210. Voir aussi du mme auteur Flexible droit, Paris, L.G.D.J., 1979, pages 12-19. Je dois cependant dire que je n'aime pas le vocable d'infra-droit que monsieur Carbonnier a popularis chez les juristes pour dsigner des normes et rgles qui ne sont pas reconnues par le droit de l'tat. Non seulement ce terme laisse-t-il entendre qu'il existe une hirarchie des normes, les plus nobles passant de l'infra-droit au vrai droit, mais elle est surtout trop vague pour tre opratoire, car elle confond dans un mme ensemble toutes les normes et rgles non reconnues par le droit tatique, ce que ne fait prcisment pas la notion d'ordre juridique. Andr-Jean ARNAUD, Critique de la raison juridique, vol. I : O va la sociologie du droit?, Paris, L.G.D.J., 1981, p. 20. Stuart HENRY, Private Justice. Towards Integrated Theorising in the Sociology of Law, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1983. Jean-Guy BELLEY, Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit, Paris, Universit de droit, d'conomie et de sciences sociales de Paris, 1977. Thse de doctorat non publie.

35 36 37

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198038. Et il en vient proposer quelques lments pour une problmatique du pluralisme juridique, pour asseoir ce qu'il appelle une problmatique scientifique du pluralisme juridique 39. Les propositions qu'avance Belley et la perspective que j'ai ici adopte se recoupent. Je crois cependant que les propositions gnrales de Belley demandent tre prcises et rendues opratoires, par la recherche d'une problmatique plus rigoureuse qu'on ne l'a fait jusqu' prsent de la rgulation non tatique. C'est prcisment cette voie qu'ouvre, mon avis, le recours au concept d'ordre juridique. VLES RAPPORTS ENTRE LES ORDRES JURIDIQUES

Le grand avantage pour la sociologie juridique de reconnatre la pluralit des ordres juridiques, c'est de permettre d'explorer la dynamique des rapports d'interinfluence entre les ordres juridiques, notamment entre l'ordre juridique tatique et les autres. On sait, bien sr, et le juriste mieux que les autres, que l'laboration, l'interprtation et l'application des rgles de droit ne se font pas suivant la seule logique juridique, ni l'intrieur du seul droit. Elles sont influences par des normes, des rgles, des principes venant de l'extrieur du droit40. Mais c'est une chose de le savoir, c'en est une autre d'explorer d'une manire systmatique et scientifique ces rapports d'interinfluence. Un cadre conceptuel assez rigoureux est alors ncessaire, que la conception pluraliste des ordres juridiques peut au moins contribuer apporter, comme a notamment cherch le faire Santi Romano. Pour tayer cette affirmation l'aide d'une illustration, rappelons que l'analyse des rapports entre droit et changement social est particulirement difficile et ouverte l'arbitraire. Dans sa revue de la littrature sociologique sur le droit, Roman Tomasic le souligne : On a accord tonnamment peu d'attention [...] l'explication du changement social par l'action du droit. Sur ce thme, on semble n'avoir fait que bien peu de progrs au-del de la discussion de Roscoe Pound de 1916 touchant Les limites de l'action effective du droit.41

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Jean-Guy BELLEY, L'tat et la rgulation juridique des socits globales. Pour une problmatique du pluralisme juridique, (1986) 18 Sociologie et socits 11-31. Voir en particulier pages 18-26. Id., 26-31. Voir notamment l-dessus l'article de Roderick A. MACDONALD, loc. cit., note 8. Roman TOMASIC, The Sociology of Law, London, Beverly Hills, New Delhi, Sage Publications, 1985, p. 99.

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C'est pourtant l une des questions les plus importantes parmi celles qui sont poses la sociologie juridique. Une approche en termes d'ordres juridiques pluralistes peut aider laborer une conceptualisation approprie. Le droit et les changements technologiques Prenons le cas du droit et des changements technologiques. Voici un ensemble de problmes o des changements extrmement rapides dans les sciences et les techniques (l'informatisation, par exemple, ou encore le gnie gntique ou les connaissances scientifiques sur l'nergie) posent au droit une srie de problmes nouveaux et souvent urgents. Ces problmes se ramnent tous prciser quel type de rgulation (lgislation, rglements, contrats, etc.) et quelles normes peuvent le mieux contrler ces dveloppements, protger les individus, l'environnement, sans nuire par ailleurs au progrs scientifique et technologique. Une analyse de la question dans la perspective de la pluralit des ordres juridiques permet d'assister ce qu'on appelle l'mergence de normes hors du droit, dans divers milieux. Mais ces normes n'mergent pas n'importe o, n'importe comment et par n'importe qui. Elles prennent naissance et s'affirment parce que des personnes, des groupes directement impliqus dans l'innovation et/ou la diffusion de la connaissance scientifique et des technologies nouvelles s'interrogent sur les contrles ncessaires. Rsumant une srie de recherches sociologiques sur les effets sociaux des changements technologiques, Paul Bernard et Louis Maheu crivent : La technologie cristallise, en un point donn de l'histoire, les rapports sociaux de la socit qui l'a vue natre ou de celle qui l'a adopte. cause de cela mme, elle contribue imposer une direction l'volution ultrieure de ces rapports sociaux, l'organisation sociale elle-mme prenant ainsi forme dans la continuit et dans les contradictions... 42 Si la technologie a cet effet cristallisant sur les rapports sociaux, si elle exerce cette influence sur l'organisation sociale et son volution, ce n'est videmment pas d'elle-mme, mais par l'usage que des personnes, des groupes en font. Plus prcisment encore, ce sont les rgles que des personnes, des groupes se donnent dans l'usage des technologies qui cristallisent des rapports sociaux et l'volution d'une organisation sociale. Un cas typique est celui de techniques et technologies de la sant et de la vie utilises en mdecine43. La profession mdicale a derrire elle une trs
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Paul BERNARD et Louis MAHEU, Les sciences sociales et les transformations technologiques : confrontation de perspectives, dans Paul BERNARD et douard CLOUTIER, Sciences sociales et transformations technologiques, Document n 87-02, Qubec, Conseil de la science et de la technologie, juin 1987, p. 22. Une quipe du C.R.D.P. est prcisment engage dans un projet de recherche sur la normativit qui prside l'acquisition et l'utilisation de technologies

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longue tradition d'auto-rgulation de ses membres. Elle est cet gard un trs ancien ordre juridique non tatique. En l'absence de lgislation ou de jurisprudence, le Collge des mdecins a lui-mme tabli des rgles ou normes, un code de dontologie qui tiennent lieu de droit pour les membres de la corporation. Dans les hpitaux, les mdecins, par des comits d'thique, des comits de discipline ou autrement, produisent des normes rgissant leur conduite et leurs rapports avec leurs patients (et avec d'autres membres du personnel mdical). La profession mdicale est un cas typique o des agents ou appareils ont eu une autorit reconnue pour laborer, interprter et appliquer des rgles ayant tous les caractres du juridique, sans relever de l'tat44. On peut observer la mme mergence de normes non tatiques dans bien d'autres secteurs o l'on retrouve l'quivalent d'ordres juridiques : l'industrie qui introduit une banque de donnes personnelles de ses employs45; l'entreprise qui met des micro-processeurs sur le march; le laboratoire qui fait des recherches sur la fertilisation in vitro, etc. Bref, la technologie influence la vie conomique, sociale, culturelle en passant par le prisme de la rgulation que produisent son sujet une srie d'ordres juridiques non tatiques. Tout cela n'exclut videmment pas qu'intervienne la rgulation par l'tat. Ce qu'il est important d'analyser alors, c'est la source prcise de cette rgulation tatique : quel ordre juridique non tatique jouit du crdit, du pouvoir, de l'influence ncessaires pour faire accepter ses normes? Quel compromis la rgulation tatique (celle du lgislateur ou celle d'un tribunal) ralisera-t-elle entre les normes de plusieurs ordres juridiques non tatiques concurrents? Drglementation et autorgulation Les questions qu'on vient de poser rejoignent une proccupation contemporaine : celle de la drglementation, trs la mode dans notre pays comme ailleurs, bien qu'on commence prendre conscience des illusions qu'elle porte et des limites et des dangers qu'elle recle.

nouvelles dans les hpitaux du Qubec. Ce projet s'insre son tour dans un vaste programme de recherche du Centre sur les dimensions juridiques des changements technologiques.
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Pour le Qubec, et touchant particulirement le rle normatif de l'ordre professionnel des mdecins, voir l'article de Denise COUTURE, La rforme du droit professionnel au Qubec : le cas de la Corporation professionnelle des mdecins, (1986) 18 Sociologie et socits 97-112. La rgulation et l'absence de rgulation des banques prives de donnes personnelles ont t analyses fond par le GROUPE DE RECHERCHE INFORMATIQUE ET DROIT (GRID), L'identit pirate, Montral, Socit qubcoise d'information juridique, 1986.

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La drglementation ne signifie pas limination et absence de toute norme et de toute rgle. Elle implique plutt un retrait opr par l'tat dans des domaines o il avait pris l'habitude d'intervenir par des lois et des rglements. Mais quand l'tat ne rglemente plus, d'autres s'empressent de le faire sa place. Le vide laiss par l'tat est rapidement combl. Ce qui importe, d'un point de vue sociologique et aussi politique, est de savoir qui rglemente la place de l'tat, pour quels motifs ou intrts, selon quels procds et avec quelles consquences. L'autorgulation qui thoriquement remplace la rglementation tatique est loin d'tre un phnomne simple. Elle peut revtir bien des formes et avoir des effets bien divers. On l'invoque souvent, mais on l'a jusqu' prsent trop peu analyse. Dans la perspective que je propose d'adopter, la drglementation et l'autorgulation entrent tout fait dans le champ de la sociologie juridique ce qui n'est pas le cas lorsqu'on restreint celle-ci l'analyse du seul droit tatique. Mieux encore, la sociologie juridique, telle que je la vois, tient en main, avec le concept des ordres juridiques et de leurs interactions et relevances, un modle conceptuel susceptible d'clairer l'activit autorgulatoire. Celle-ci apparat en effet comme l'action d'ordres juridiques dont l'organisation et les processus de fonctionnement peuvent tre observs et analyss d'une manire systmatique (voire systmique) et rigoureuse. Prenons un exemple d'actualit. Les bourses sont une institution o l'autorgulation s'est exerce d'une manire trs libre. Selon les pays, mais d'une manire gnrale, les cambistes se sont employs rglementer euxmmes le fonctionnement des bourses et mettre en place les appareils d'un vritable ordre juridique. Selon les pays encore, l'intervention de l'tat a t plus ou moins marque; l o l'tat est intervenu, il n'a nulle part remplac l'ordre juridique priv de la bourse. L'auteur de l'une des rares analyses ayant port sur l'auto-rgulation des marchs financiers en Angleterre conclut en se demandant si les contrles externes, y compris le contrle gouvernemental, qui peuvent s'exercer sur l'auto-rgulation sont suffisants dans la perspective de la responsabilit sociale (accountability) dont on se proccupe plus qu'auparavant en ces matires46. La crise boursire a videmment fait surgir rapidement le mme questionnement. Au moment de la grande panique, un journaliste canadien se demande qui surveille ce march?. Il recueille alors le tmoignage de courtiers, qui tout coup rclament des contrles plus tendus et plus fermes de la part du gouvernement canadien47. Voil un beau phnomne de

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Alan C. PAGE, Self-Regulation : the Constitutional Dimension, (1986) 49 The Modern Law Review 141-167. La citation est la page 166. Peter C. NEWMAN, Who is Watching the Traders?, Maclean's, 26 octobre 1987, p. 42.

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transfert et d'aller-retour de juridiction entre l'ordre juridique tatique et un ordre juridique priv. CONCLUSION Il est certain que la sociologie juridique s'emploie analyser et expliquer le droit positif en le situant dans le contexte social o il prend forme. On a dj, par exemple, beaucoup pris en compte le rle des groupes d'intrts, groupes de pression et lobbies sur l'laboration du droit. Mais une sociologie des ordres juridiques apporte une dimension analytique supplmentaire importante : elle permet de suivre l'laboration et la mise en oeuvre des diffrents types de normes juridiques d'une manire plus rigoureuse, en identifiant les mcanismes et les processus lointains de production de ces normes. Ces mcanismes et processus ont une logique et une proportion de rationalit et de non-rationalit qui ne sont pas moindres que celles des appareils d'tat. Le prjug qui attribue plus de rationalit au droit tatique qu'aux normes non tatiques provient prcisment de ce qu'on n'a pas peru l'existence et l'activit des autres ordres juridiques, avec les contraintes de leur rationalit propre et les exigences de leur logique interne. Il est cependant vident qu'une telle problmatique remet en question une sociologie juridique (ou plutt du droit) jusqu' maintenant trop soumise au point de vue du juriste. Elle oblige sortir du paradigme du monisme juridique. Plus prcisment encore : elle fait clater le pluralisme pratiqu dans la seule perspective juridique, pour le situer dans une perspective sociologique. Le pluralisme d'inspiration exclusivement juridique consiste reconnatre d'autres formes de rgulation extrieures l'tat et susceptibles d'influencer le droit de l'tat, mais seulement comme des faits sociaux extrieurs au droit et n'ayant rien voir avec la nature de l'institution juridique. Ainsi, le juriste peut s'interroger sur l'opportunit d'accorder ou non un certain statut une rgulation prive, ou de la consacrer officiellement juridique en lui reconnaissant le caractre de la rgle de droit. La perspective sociologique, pour sa part, tend la notion du juridique des formes de rgulation qui n'entrent pas dans le champ juridique du juriste, la fois pour mieux analyser des phnomnes sociaux dans cette perspective et pour mieux mettre en lumire les rapports d'interaction entre les faits sociaux et le droit tatique. La notion d'ordre juridique, entendue dans ce sens, forme le pivot central de cette perception tendue du phnomne juridique.

CHAPITRE 8
LE DROIT ET LES JURISTES DANS UNE SOCIT LIBRE ET DMOCRATIQUE, SELON ALEXIS DE TOCQUEVILLE*

La socit libre et dmocratique est une de ces notions floues que le droit canadien, depuis 1982, cherche maintenant assimiler. Le problme est particulirement pos aux tribunaux qui ont dlimiter et interprter cette notion nouvelle. Au cours des dernires annes o il exera ses fonctions la Cour suprme du Canada, le juge Jean Beetz eut quelques occasions de rflchir l'interprtation de l'article 1 de la Charte canadienne des droits et liberts o a t dpose cette formulation. En apparence simple et limpide, cette notion cache bien des problmes qu'elle ne rvle pas au premier regard. L'une et l'autre des deux notions, la libert et la dmocratie, sont complexes en elles-mmes. Chacune a fait l'objet de nombreux dbats thoriques et pratiques, depuis la Grce classique jusqu' nos jours. Et le fait de les accoupler et d'en faire d'un mme souffle les traits caractristiques d'une socit vient ajouter encore la complexit du sujet. Dans ce contexte juridique nouveau, auquel fut confront Jean Beetz, il ne parat pas hors de propos d'voquer les travaux d'un juriste et penseur du XIXe sicle qui compte parmi ceux qui ont le plus contribu la rflexion sur la libert et sur la dmocratie, Alexis de Tocqueville (1805-1859). Celuici est avant tout connu par ses deux ouvrages principaux : De la dmocratie en Amrique (paru en deux tomes en 1835 et 1840) qui le rendit dj clbre au dbut de la trentaine, et L'Ancien rgime et la rvolution (paru en 1856). Aujourd'hui, l'ensemble de ses Oeuvres compltes, comprenant ses discours, ses souvenirs, ses notes de voyage, sa correspondance nous est maintenant accessible1. Sa biographie est bien connue2 et son oeuvre a fait l'objet d'un grand nombre d'analyses3.

Ce texte a initialement t publi dans : (1994) 28 R.J.T. 1011 ainsi que dans l'ouvrage collectif en hommage l'Honorable Jean Beetz, juge la Cour suprme du Canada, Mlanges Jean Beetz, Montral, ditions Thmis, 1995, p. 901. Alexis de TOCQUEVILLE, Oeuvres compltes en 13 tomes et 21 volumes, sous la direction de J.-P. Mayer, Paris, Gallimard, 1951. C'est d'aprs cette dition que seront cits tous les extraits des crits de Tocqueville. Il existe en franais deux biographies de Tocqueville : Xavier de la FOURNIRE, Alexis de Tocqueville, un monarchiste indpendant, Paris,

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Dj en 1959, l'occasion des manifestations qui marqurent le centenaire de la mort de Tocqueville, Ren Rmond disait : Depuis bientt cent-vingt-cinq ans que les commentateurs clbrent l'envi la nouveaut de l'oeuvre de Tocqueville, on n'a plus gure de chance d'tre original en affirmant son originalit. 4 Et depuis lors, les travaux sur Tocqueville n'ont cess de se multiplier. Il peut paratre audacieux d'ajouter encore. Pourtant, cette oeuvre riche et subtile mrite toujours qu'on y revienne, car on ne cesse d'y dcouvrir d'autres facettes et de nouvelles dimensions. C'est la sociologie du droit inscrite dans l'oeuvre de Tocqueville que je voudrais ici mettre en lumire. Si l'on considre Tocqueville comme un des pres de la sociologie, on n'a pas l'habitude de le ranger parmi les fondateurs de la sociologie du droit. Il y a pourtant dans l'oeuvre de Tocqueville, surtout dans son analyse de la dmocratie amricaine, les lments d'une thorie et d'une mthode de la sociologie du droit. Nous allons tenter de les dgager. Comme Montesquieu, qui fut une de ses principales sources d'inspiration comme on le verra plus loin , Alexis de Tocqueville tudia
Perrin, 1981; Andr JARDIN, Alexis de Tocqueville (1805-1859), Paris, Hachette, 1984. La premire est mene sur un ton trop exclusivement logieux; la seconde peut tre considre comme la biographie la plus complte et dfinitive.
3

Ngligeons les trs nombreux articles, rpartis dans diverses revues. Parmi les ouvrages, mentionnons les suivants selon la langue, parmi les plus importants En anglais : Jack LIVELY, The Social and Political Thought of Alexis de Tocqueville, Oxford, Clarendon Press, 1965; Seymour DRESHER, Dilemmas of Democracy. Tocqueville and Modernization, Pittsburg, University of Pittsburg Press, 1968; James T. SCHLEIFER, The Making of Tocqueville's Democracy in America, Chapel Hill, The University of North Carolina Press, 1980; I. ZEITLIN, Liberty, Equality and Revolution in Alexis de Tocqueville, Boston, Brown and Cie, 1971; Marvin ZETTERBAUM, Tocqueville and the Problem of Democracy, Stanford, Stanford University Press, 1967. En franais : Pierre BIRNBAUM, Sociologie de Tocqueville, Paris, Presses universitaires de France, 1970; Jean-Claude. LAMBERTI, La notion d'individualisme chez Tocqueville, Paris, Presses universitaires de France, 1970; du mme, Tocqueville et les deux dmocraties, Paris, Presses universitaires de France, 1983; Antoine LECA, Lecture critique d'Alexis de Tocqueville, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1988; Pierre MANENT, Tocqueville et la nature de la dmocratie, Paris, Julliard, 1982; J. NANTET, Tocqueville, Paris, Seghers, 1971; C. POLIN, De la dmocratie en Amrique. Profil d'une oeuvre, Paris, Hatier, 1973; ouvrage collectif, Alexis de Tocqueville. Livre du Centenaire 1859-1959, Paris, ditions du C.N.R.S., 1960; ouvrage collectif, Analyses et rflexions sur Tocqueville. De la dmocratie en Amrique, Paris, ditions Marketing, 1985. Ren RMOND, Tocqueville et la dmocratie en Amrique, dans Alexis de Tocqueville. Livre du Centenaire 1859-1959, op. cit., note 3, p. 181.

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le droit. Il le pratiqua trs srieusement au dbut de sa carrire, avant d'entrer dans une vie politique assez agite et d'entreprendre entre-temps des travaux de recherche qui occuprent une importante partie de sa vie. Si ces travaux de recherche ont mrit Tocqueville d'tre compt parmi les prcurseurs de la sociologie (un terme qu'il n'a lui-mme jamais employ), il est indubitable qu'ils portent l'empreinte de ses tudes juridiques et de sa pratique du droit. Cependant, pour bien comprendre la sociologie du droit de Tocqueville, il y a lieu de prciser d'abord quelles furent les convictions profondes de Tocqueville l'gard de la dmocratie et de la libert. Nous pourrons ensuite faire tat de la manire dont la sociologie lui a servi clairer les conditions favorables et dfavorables l'mergence et au maintien d'une socit libre et dmocratique. La libert et la dmocratie, selon Tocqueville Dans la hirarchie des valeurs de Tocqueville, la libert vient en tout premier lieu. Elle prime tout, elle est le coeur, elle est le noyau central des aspirations essentielles des hommes. Il dit d'elle : La libert est, en vrit, une chose sainte. Il n'y a qu'une autre qui mrite mieux ce nom : c'est la vertu. Encore qu'est-ce que la vertu, sinon le choix libre de ce qui est bien? 5 Libert n'est cependant pas licence, aux yeux de Tocqueville : elle ne s'exerce et ne se ralise que dans la reconnaissance et le respect de la justice et la poursuite de l'galit, l'intrieur d'un ordre social et moral. C'est l'quilibre dlicat et toujours incertain entre la libert, la tyrannie et la rvolution qui a proccup Tocqueville tout le long de sa vie et dont on retrouve maints chos dans toute son oeuvre. Un des meilleurs analystes de la pense de Tocqueville crit son sujet : La libert est la premire de ses valeurs politiques, mais il ne la conoit pas comme une indpendance totale, mais plutt la faon des Anciens ou de Montesquieu, comme une libert rgle par de justes lois [...] Dans l'ordre moral, comme dans l'ordre social et politique, il existe des normes objectives qui s'imposent au respect des hommes. Mais cette ide de l'ordre n'exclut nullement la libert, selon Tocqueville.6 Franois Bourricaud note, de son ct, l'ambigut de la notion de libert chez Tocqueville. Celle-ci apparat sous trois aspects qui ne sont pas
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A. de TOCQUEVILLE, Voyage en Angleterre et en Irlande en 1835, dans Oeuvres compltes, op. cit., note 1, t. V, vol. 2, p. 91. Les caractres gras sont de Tocqueville lui-mme. Jean-Claude LAMBERTI, La libert et les illusions individualistes selon Tocqueville, (1986-87) 8 The Tocqueville Review/La Revue Tocqueville 160 et 161.

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contradictoires, mais qui doivent tre concilis : la libert aristocratique, la libert bourgeoise et la libert civique. Cette dernire, c'est celle du citoyen qui obit la loi parce que c'est lui qui l'a faite, non pas tout seul et pour luimme, mais avec d'autres et selon des procdures convenues. Et il ajoute qu'une des propositions qui caractrisent le libralisme de Tocqueville, c'est la conviction que l'individu ne ralise compltement sa libert qu'en participant la vie politique 7. C'est videmment dans cette perspective que la dmocratie a pu apparatre Tocqueville comme le type d'organisation politique et sociale le plus favorable cette libert civique qu'il privilgie. Il faut cependant reconnatre qu' l'endroit de la dmocratie, son adhsion est moins, dirait-on, philosophique que sociologique. Il en peroit la monte irrsistible, qu'il dcrit bien dans un texte de 1833 : Le sicle est minemment dmocratique. La dmocratie ressemble la mer qui monte : elle ne recule que pour revenir avec plus de force sur ses pas; et au bout d'un certain temps, on aperoit qu'au milieu de ses fluctuations, elle n'a cess de gagner du terrain. L'avenir prochain de la socit europenne est tout dmocratique : c'est ce dont on ne saurait douter.8 Mais si elle est inluctable, la dmocratie n'est pas une donne : elle est une oeuvre travailler, une utopie poursuivre, travers les vicissitudes de l'histoire humaine. Elle reprsente une entreprise laquelle Tocqueville convie ses contemporains. Une entreprise dlicate, difficile, incertaine, qu'il dcrit ainsi dans l'Introduction de De la dmocratie en Amrique : Instruire la dmocratie, ranimer s'il se peut ses croyances, purifier ses moeurs, rgler ses mouvements, substituer peu peu la science des affaires son inexprience, la connaissance de ses vrais intrts ses aveugles instincts; adapter son gouvernement aux temps et aux lieux; le modifier suivant les circonstances et les hommes : tel est le premier des devoirs impos de nos jours ceux qui dirigent la socit. Il faut une science politique nouvelle un monde tout nouveau.9 L'galit aussi est une valeur positive dans la pense de Tocqueville, dans la mesure o elle est associe la dmocratisation de la socit. Mais,

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Franois BOURRICAUD, Les "convictions" de M. de Tocqueville, (198586) 7 The Tocqueville Review/La Revue Tocqueville 112 et 113. A. de TOCQUEVILLE, Voyage en Angleterre de 1833, dans Oeuvres compltes, op. cit., note 1, t. V, vol. 2, p. 37. A. de TOCQUEVILLE, De la dmocratie en Amrique, dans id., t. I, vol. 1, p. 5.

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comme la dmocratie, dans l'chelle des valeurs tocquevilliennes, l'galit est subordonne la libert [...] L'galit n'est valorise qu'autant qu'elle constitue une des conditions, d'ailleurs ncessaire, de la libert10. Tocqueville est la fois libral et dmocrate. Mais il est profondment et presque viscralement libral; en revanche, il est dmocrate par raison et par rflexion. ses yeux, libert, dmocratie et galit ne sont donc pas sur un mme pied. La libert est le principe de la conception humaniste qu'il se fait de la vie humaine individuelle et sociale; la dmocratie et l'galit sont un produit historique, une ralit nouvelle qui merge des socits de l'Ancien rgime et s'impose dsormais aux socits modernes. L'aristocrate Tocqueville s'incline devant une volution irrversible, dont il s'agit de tirer le meilleur parti possible. Sa conviction de dmocrate ne s'alimente donc pas aux mmes sources que sa conviction librale. C'est peut-tre prcisment cette tension chez lui entre ce en quoi il croit et ce qu'il voit, ses aspirations et ses observations, qui explique que son oeuvre, malgr ses faiblesses, ait travers le temps et nous parle encore aujourd'hui. Le gnie de Tocqueville fut de dgager de la conjoncture de son poque une oeuvre qui demeure d'une grande actualit plus d'un sicle et demi plus tard. Ce coup de gnie s'explique en partie par l'esprit d'analyse et d'abstraction dont il fit preuve. Franois Furet remarque avec raison qu'en comparaison des philosophes et historiens de son poque, la supriorit de Tocqueville fut une supriorit d'abstraction : tout en cherchant comprendre la Rvolution franaise, il a su s'en abstraire pour explorer le type de dmocratie qui en rsultait11. Et il le fit d'une manire moins historique que sociologique, en laborant une mthode sociologique, qu'il sut bien mettre profit. La mthode sociologique de Tocqueville En ce qui a trait la mthode de Tocqueville, elle est essentiellement comparatiste. Dans L'Esprit des lois, Montesquieu avait eu recours, comme plusieurs autres philosophes de son temps, des faits et observations tirs de diffrentes poques et de diffrents pays. Mais ils lui servaient avant tout d'illustrations dans ses exposs. Tocqueville s'est employ comparer les faits et donnes qu'il avait devant lui d'une manire rigoureuse et systmatique, tenant compte de leur contexte gnral pour chercher isoler les lments comparables et dgager une conclusion de leur mise en rapport. C'est particulirement dans La dmocratie en Amrique qu'il fit un grand usage de la mthode comparative. De nombreuses pages y sont consacres

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F. BOURRICAUD, loc. cit., note 7, 114. Franois FURET, The Intellectual Origins of Tocqueville's Thought, (198586) The Tocqueville Review/La Revue Tocqueville 123.

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comparer diffrents aspects de la dmocratie dans les trois principaux pays o elle tait instaure : les tats-Unis, la France et l'Angleterre. La seconde mthode laquelle eut recours Tocqueville est celle du type pur, que Max Weber allait systmatiser quelque cinquante ans plus tard. Trs brivement, cette mthode consiste construire, partir d'lments cueillis dans la ralit, le portrait le plus complet possible d'une institution, d'un rgime, en en dgageant les traits essentiels. On appelle ce portrait un type pur parce qu'il ne se retrouve nulle part tel quel dans la ralit. Mais le type pur n'est pas normatif, il est logique : il n'est pas l'expression d'un voeu, c'est un concept labor partir de tous les lments qui peuvent logiquement en faire partie. Il est abstrait, en ce sens qu'il est dgag de toutes les impurets que la ralit peut comporter. Mais prcisment parce qu'il est ainsi pouss jusqu' sa perfection logique, le type pur peut ensuite tre confront diffrentes ralits et servir d'talon pour faire ressortir diverses variations. Conjugu la mthode comparative, le type pur a fait la preuve de sa grande utilit. Nous verrons plus loin, au sujet des juristes, un exemple de l'usage qu'a fait Tocqueville de la conjugaison de ces deux mthodes. L'exemple classique de l'utilisation du type pur est celle qu'en fit Max Weber, notamment pour tudier la bureaucratie. Tocqueville fit usage de cette mthode cinquante ans plus tt, pour comparer la dmocratie aux tatsUnis, en France et en Angleterre. Le type pur de la dmocratie lui permit de mettre en lumire les points de ressemblance et de dissemblance entre les rgimes politiques et sociaux des trois pays qui faisaient alors l'exprience de la dmocratie. Le modle thorique : de Montesquieu Tocqueville Pour ce qui est du modle thorique qui lui a servi de guide, c'est de l'oeuvre de Montesquieu que Tocqueville s'est inspir. La distinction que Montesquieu avait emprunte aux penseurs grecs entre la dmocratie, la monarchie et le despotisme lui sert de point de dpart et de cadre gnral. Mais c'est surtout la socit dmocratique qui va l'intresser et qu'il va approfondir. Au dbut du XVIIIe sicle, Montesquieu ne pouvait observer aucune dmocratie vivante. Il ne pouvait se rfrer qu' celles du pass, celles de la cit grecque et de l'empire romain, telles qu'elles avaient t dcrites par les auteurs de l'poque. Un sicle plus tard, Tocqueville a sous les yeux trois cas de rgimes dmocratiques, prsentant entre eux des diffrences et des ressemblances. Il lui tait donc possible de pousser plus loin, plus en profondeur que ne l'avait fait Montesquieu, l'analyse des rgimes et socits dmocratiques. Mais plus encore, Tocqueville s'inspire de la vision la fois synthtique et analytique de Montesquieu. Pour ce dernier, une nation forme une unit, par ce qu'il appelait l'esprit qui runit l'ensemble de ses parties et rgit les

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rapports entre elles. C'est cet esprit de la nation qui fait aussi l'esprit des lois, leur unit et leur cohsion. De mme, Tocqueville recherche ce qui fait l'unit non d'une nation mais d'un type de socit, la socit dmocratique. Et la diffrence de Montesquieu, il ne s'attache pas comprendre l'unit des lois, mais plutt le rle que peuvent jouer les lois pour tablir et maintenir l'unit de la socit dmocratique. Alors que le droit est gnralement une variable dpendante pour Montesquieu, il est avant tout une variable indpendante chez Tocqueville. La variable dpendante, c'est--dire le phnomne que Tocqueville cherche expliquer, c'est la socit dmocratique, et il cherche cerner l'apport du droit, comme une des variables indpendantes parmi d'autres. Ajoutons aussi que Tocqueville est plus sensible que Montesquieu aux contradictions qui accompagnent l'unit d'une socit. La mthode du type pur qu'il pratique lui permet de mettre ces contradictions en lumire. La place du droit comme variable indpendante, en d'autres termes l'influence relle du droit dans la socit, n'est pas facile mesurer. Tocqueville nous donne ici un avertissement sur lequel tout sociologue du droit et tout juriste ont intrt mditer : Celui qui recherche dans les faits l'influence relle qu'exercent les lois sur le sort de l'humanit, est expos de grandes mprises, car il n'y a rien de si difficile apprcier qu'un fait.12 Difficile sans doute, mais pas impossible. C'est y russir que s'emploie Tocqueville : il s'attache rechercher l'influence du droit dans les diffrents secteurs de la dmocratie amricaine. Pour ce faire, il s'inspire directement du modle analytique de Montesquieu : facteurs physiques, politiques, conomiques, sociaux, culturels. Cela est particulirement le cas dans le premier tome de La dmocratie en Amrique. Le droit dans les rgimes aristocratiques et les dmocraties La principale raison pour laquelle Tocqueville s'intresse la socit amricaine, c'est qu'il veut comprendre le fonctionnement de ses institutions politiques dmocratiques et expliquer le succs qu'on leur reconnat. Et en tant que juriste, la place et le rle du droit l'intressent tout particulirement. S'inspirant du modle thorique de Montesquieu, il fait, parmi tous les facteurs possibles, un choix qu'il rsume ainsi : J'ai pens que toutes les causes qui tendent au maintien de la rpublique dmocratique aux tats-Unis pourraient se rduire trois : la situation particulire et accidentelle dans laquelle la Providence a
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A. de TOCQUEVILLE, De la dmocratie en Amrique, dans Oeuvres compltes, op. cit., note 1, t. I, vol. 1, p. 222.

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plac les Amricains forme la premire; la deuxime provient des lois; la troisime dcoule des habitudes et des moeurs.13 Reprenant plus loin ces trois grandes causes, il en vient les classer par ordre d'influence : L'on s'exagre en Europe l'influence qu'exerce la position gographique du pays sur la dure des institutions dmocratiques. On attribue trop d'importance aux lois, trop peu aux moeurs. Ces trois grandes causes servent sans doute rgler et diriger la dmocration amricaine; mais s'il fallait les classer, je dirais que les causes physiques y contribuent moins que les lois, et les lois moins que les moeurs. Je suis convaincu que la situation la plus heureuse et les meilleures lois ne peuvent maintenir une constitution en dpit des moeurs, tandis que celles-ci tirent encore parti des positions les plus dfavorables et des plus mauvaises lois. L'importance des moeurs est une vrit commune laquelle l'tude et l'exprience ramnent sans cesse... Si je ne suis point parvenu faire sentir au lecteur dans le cours de cet ouvrage l'importance que j'attribuais l'exprience pratique des Amricains, leurs habitudes, leurs opinions, en un mot leurs moeurs, dans le maintien de leurs lois, j'ai manqu le but principal que je me proposais en l'crivant.14 Ces deux citations rsument bien le cadre analytique utilis par Tocqueville, et la place qu'il y accordait au droit. En bref, le droit n'a pas d'effet magique. Il n'agit pas de lui-mme, mais seulement en interdpendance avec les moeurs d'une socit. Et son action est mme conditionne par les moeurs, avec lesquelles il doit en dfinitive s'harmoniser. Poussons maintenant un peu plus avant l'analyse que fait Tocqueville du droit, particulirement du droit amricain. Pour Tocqueville, le droit se dveloppe pour rpondre aux exigences d'une socit qui volue en devenant plus complexe et o se multiplient les rapports sociaux. Dans les premires pages du premier tome de La dmocratie en Amrique, il trace un tableau synthtique de l'histoire du pouvoir en France. La socit devenant avec le temps plus civilise et plus stable, les diffrents rapports entre les hommes deviennent plus compliqus et plus nombreux. Le besoin des lois civiles se fait vivement sentir. Alors naissent des lgistes; ils sortent de l'enceinte obscure des tribunaux et

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Id., p. 289. Id., pp. 322 et 323.

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du rduit poudreux des greffes, et ils vont siger dans la cour du prince, ct des barons fodaux couverts d'hermine et de fer.15 Deux ides se ctoient dans ce court paragraphe. La premire, que l'volution du droit est lie la civilisation, nous dirions aujourd'hui l'volution des socits. L'on trouve dj chez lui cette ide, que reprendront plus tard Herbert Spencer et Emile Durkheim, que l'volution sociale se produit en passant du simple au complexe, que les socits volues sont plus complexes que les socits archaques. On reconnat du mme coup la transition dcrite par Durkheim de la solidarit mcanique caractristique des socits archaques, associe au droit rpressif, vers la solidarit organique des socits division du travail avance, associe au droit restitutif. La seconde, que la complexit croissante de la socit, en rendant ncessaire le dveloppement du droit, a aussi men les juristes au pouvoir politique o ils deviennent des lgistes, des faiseurs de lois. La position politique des lgistes fut cependant, aux yeux de Tocqueville, plus confortable dans le rgime aristocratique que dans la socit dmocratique. Car la situation du droit est bien diffrente dans l'une et l'autre socit. Selon Tocqueville, l'aristocratie savait mieux que la socit dmocratique faire du droit long terme, planifier le droit, lui assurer une stabilit et une influence qu'il n'a pas en dmocratie. L'aristocratie est infiniment plus habile dans la science du lgislateur que ne saurait l'tre la dmocratie. Matresse d'elle-mme, elle n'est point sujette des entranements passagers, elle a de longs desseins qu'elle sait mrir jusqu' ce que l'occasion favorable se prsente. L'aristocratie procde savamment; elle connat l'art de faire converger en mme temps, vers un mme point, la force collective de toutes ses lois. Il n'en est pas ainsi de la dmocratie : ses lois sont presque toujours dfectueuses ou intempestives. Les moyens de la dmocratie sont donc plus imparfaits que ceux de l'aristocratie : souvent elle travaille, sans le vouloir, contre elle-mme....16 On peut souponner Tocqueville d'avoir vu sous un jour trop favorable la situation du droit dans la socit aristocratique. Mais la comparaison entre les deux types de socit lui permet de souligner l'imperfection et l'instabilit des lois de la dmocratie. C'est l un thme sur lequel il revient plusieurs reprises, car il lui apparat essentiellement li au mode de gouvernement dmocratique : L'instabilit lgislative est un mal inhrent au gouvernement dmocratique, parce qu'il est de la nature des dmocraties d'amener des hommes nouveaux au pouvoir [...] En Amrique, l'action du lgislateur ne se

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Id., p. 2. Id., p. 242.

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ralentit jamais.17 C'est l un tat de fait, pour Tocqueville, mais un tat de fait qu'il juge dangereux. L'imperfection et l'instabilit des lois risquent d'entraner une indiffrence, voire un mpris l'endroit du lgislateur et du droit. Cette indiffrence et ce mpris risquent leur tour d'ouvrir la voie la rvolution. Mais Tocqueville se fait quand mme rassurant : Cette poque est encore bien loin de nous. 18 Contribution du droit au renforcement de la dmocratie amricaine Tocqueville peut se faire rassurant parce qu'il constate que les lois amricaines, en dpit de leur imperfection et de leur prcarit, contribuent au renforcement de la dmocratie aux tats-Unis. Trois facteurs agissent en ce sens. Tout d'abord, les lois d'une socit aristocratique sont faites par une minorit dans l'intrt de cette minorit. Si elles sont moins dfectueuses ou intempestives que celles de la dmocratie, elles ne bnficient pas par ailleurs du support populaire sur lequel peuvent prendre appui les lois de la socit dmocratique. Celles-ci jouissent du respect des citoyens parce qu'elles sont faites par des reprsentants de la majorit dans l'intrt de la majorit. Ceux qui ne sont pas satisfaits de ces lois peuvent toujours esprer les modifier. Ceux qui se trouvent dans la minorit respectent les lois mme lorsqu'elles ne les favorisent pas, car ils entretiennent l'espoir d'tre un jour dans la majorit et de voir leurs lois obies par la minorit. Les riches sont moins favoriss par les lois dmocratiques, faites dans l'intrt de la majorit, qui n'est pas riche, que par les lois aristocratiques : Mais la socit n'en est pas violemment trouble; car la mme raison qui empche le riche d'accorder sa confiance au lgislateur l'empche de braver ses commandements. Il ne fait pas la loi parce qu'il est riche, et il n'ose la violer cause de sa richesse.19 C'est sur ce sujet prcisment que Tocqueville voque les classes sociales, la socit de classes, treize ans avant que ne paraisse le Manifeste communiste de Marx et Engels, mais dans un esprit bien diffrent : On n'a point dcouvert jusqu'ici de forme politique qui favorist galement le dveloppement et la prosprit de toutes les classes dont la socit se compose. Ces classes ont contribu former comme autant de nations distinctes dans la mme nation, et l'exprience a prouv qu'il tait presque aussi dangereux de s'en remettre compltement aucune d'elles du sort des autres, que de faire d'un peuple l'arbitre des destines d'un autre peuple. Lorsque les riches

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Id., p. 260. Id., p. 416. Id., p. 252.

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seuls gouvernent, l'intrt des pauvres est toujours en pril; et lorsque les pauvres font la loi, celui des riches court de grands hasards. Quel est donc l'avantage de la dmocratie? L'avantage rel de la dmocratie n'est pas, comme on l'a dit, de favoriser la prosprit de tous, mais seulement de servir au bien-tre du plus grand nombre.20 Bref, les lois, malgr leur imperfection, assurent le maintien et la stabilit de la dmocratie parce qu'elles sont faites par et pour la majorit. Leur instabilit mme y contribue aussi, car elle nourrit dans la minorit l'espoir de les voir un jour se changer son avantage. Enfin, les riches trouvent leur avantage maintenir la paix sociale et ne pas s'insurger mme contre les lois de la majorit qui les dfavorisent. Le second facteur de paix sociale que Tocqueville trouve dans les lois amricaines, c'est qu'elles ont su tablir un savant quilibre entre les diffrents pouvoirs politiques. Elles ont su temprer et modrer les pouvoirs l'un par l'autre. Cet quilibre des pouvoirs se ralise de diverses manires. Le fdralisme amricain, tout d'abord, en distribuant la juridiction politique entre le gouvernement fdral et les tats, et en juxtaposant le Snat la Chambre des reprsentants, confre aux tats-Unis la puissance d'une grande rpublique et la scurit d'une petite21. En second lieu, les pouvoirs confrs la commune (Township) par les lois amricaines, la libert dont elle jouit, agissent comme contrepoids du pouvoir de la majorit, reprsente au gouvernement fdral et celui de l'tat. Au surplus, la commune est la fois une cole de libert et d'initiative politique et le premier lieu d'exercice de cette libert. En troisime lieu, les lois protgeant le droit d'association et la libert de la presse viennent contrebalancer la tendance despotique laquelle peut se laisser entraner toute majorit. Plus que celles de la France, les lois amricaines reconnaissent l'opinion publique 22. Enfin, le pouvoir judiciaire vient modrer le pouvoir de la majorit et celui des hommes politiques. Aux tats-Unis, les institutions judiciaires [...] tiennent une place trs importante parmi les institutions politiques proprement dites 23. La Cour suprme en particulier a le pouvoir de juger les lois, d'interprter les traits, d'entendre des causes opposant un tat l'autre, l'tat fdral aux tats. Au surplus, l'institution du jury, laquelle Tocqueville accorde une grande importance, lui apparat comme une efficace cole de civisme, de l'esprit de justice et d'quit24.

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Id., p. 243. Id., p. 300. Id., p. 126. Id., p. 141. Id., pp. 283-288.

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Le troisime facteur de stabilit de la dmocratie amricaine se trouve dans les moeurs des Amricains. Nous avons vu que c'est celles-ci que Tocqueville accordait le premier rang parmi les trois grands facteurs ou groupes de facteurs qu'il a tudis. Les lois sont toujours chancelantes, tant qu'elles ne s'appuient pas sur les moeurs; les moeurs forment la seule puissance rsistante et durable chez un peuple.25 Et Tocqueville prend soin de dfinir ce qu'il entend par les moeurs : J'entends ici l'expression de moeurs dans le sens qu'attachaient les anciens au mot mores; non seulement je l'applique aux moeurs proprement dites, qu'on pourrait appeler les habitudes du coeur, mais aux diffrentes notions que possdent les hommes, aux diverses opinions qui ont cours au milieu d'eux, et l'ensemble des ides dont se forment les habitudes de l'esprit.26 Nous n'entrerons pas ici dans le dtail de la description que fait Tocqueville des moeurs des Amricains. Disons seulement qu'il attache une grande importance en particulier leur esprit religieux, leur esprit de famille, leur caractre travailleur, leur sens de la coopration, la simplicit de leurs manires. Ce qui importe pour nous, c'est la conclusion laquelle en arrive Tocqueville : prises dans leur ensemble, les lois amricaines sont bien adaptes aux moeurs des Amricains. La conjugaison des deux explique en dfinitive le succs de la dmocratie en Amrique. L'avenir de la dmocratie dans le pays o on l'instaure repose donc moins sur la nature physique, les conditions matrielles et gographiques du pays, que sur une heureuse conjugaison des lois et des moeurs : Les lois et les moeurs des anglo-amricains forment donc la raison spciale de leur grandeur et la cause prdominante que je cherche [...] On ne saurait nier que la lgislation des Amricains, prise dans son ensemble, ne soit bien adapte au gnie du peuple qu'elle doit rgir et la nature du pays.27 Il en dcoule une conclusion laquelle Tocqueville tient beaucoup : il ne suffirait pas de transplanter les lois amricaines ou de les imiter pour susciter ailleurs la mme dmocratie. L'harmonisation des lois et des moeurs a t assez bien russie aux tats-Unis et fait le succs de la dmocratie amricaine. Mais il ne faut pas identifier la dmocratie aux lois et moeurs amricaines.

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Id., p. 285. Id., p. 300. Id., p. 321.

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Les moeurs et les lois des Amricains ne sont pas les seules qui puissent convenir aux peuples dmocratiques; mais les Amricains ont montr qu'il ne faut pas dsesprer de rgler la dmocratie l'aide des lois et des moeurs.28 D'une manire plus explicite encore, il terminera en 1848 l'Avertissement de la douzime dition de La dmocratie en Amrique sur ces paroles : Ne tournons pas nos regards vers l'Amrique pour copier servilement les institutions qu'elle s'est donnes, mais pour mieux comprendre celles qui nous conviennent, moins pour y puiser des exemples que des enseignements, pour lui emprunter les principes plutt que les dtails de ses lois. Les lois de la Rpublique franaise peuvent et doivent, en bien des cas, tre diffrentes de celles qui rgissent les tats-Unis, mais les principes sur lesquels les constitutions amricaines reposent, ces principes d'ordre, de pondration des pouvoirs, de libert vraie, de respect sincre et profond du droit sont indispensables toutes les Rpubliques.29 Dans l'esprit de Tocqueville, moralit individuelle, moralit publique et droit sont intimement lis et interdpendants. Il ouvrait ainsi une porte ce qu'on appelle aujourd'hui l'internormativit. Droit et conomie Dans la perspective de Tocqueville, les institutions politiques ne sont pas non plus indpendantes des conditions conomiques; celles-ci exercent une influence sur les premires. Par ailleurs, les conditions conomiques dpendent leur tour des institutions politiques. Il y a donc interaction entre l'conomie et le politique. Et dans ce jeu d'interinfluence, le droit agit comme une variable intermdiaire. D'une part, note Tocqueville, le bien-tre matriel dont jouissent les Amricains peut tre considr comme une des grandes causes du succs de leurs lois 30. Bien d'autres, dit-il, l'ont constat avant lui. C'est mme l une sorte de lieu commun chez les Europens, lorsqu'ils tentent de s'expliquer le succs de la dmocratie amricaine. Tocqueville partage cette analyse et apporte sa part de preuves pour tayer cette thse, qui n'a cependant, ses yeux, rien d'original. Mais il s'emploie rechercher, d'autre part et en sens inverse, comment les institutions politiques et juridiques ont

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Id., p. 325. Id., p. XLIV. Id., p. 293.

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pu contribuer la prosprit conomique des Amricains. dveloppant deux argumentations.

Il le fait en

En premier lieu, il a trs souvent constat, au cours de son sjour aux tats-Unis, combien l'activit politique locale et nationale occupe une place centrale dans la pense et la vie quotidienne des Amricains. Elle est constamment prsente dans leur conversation. Chaque Amricain se voit engag dans des actions collectives, des entreprises communes, des associations et des clubs. Il se sent concern par les lois que font ou que modifient ceux qu'il a lus. Cette participation active et quotidienne aux diverses institutions politiques lui donne confiance en lui-mme; il en conoit une certaine estime de lui-mme. Mais elle a aussi un effet d'entranement : En politique, il prend part des entreprises qu'il n'a pas conues, mais qui lui donnent le got gnral des entreprises. On lui indique tous les jours de nouvelles amliorations faire la proprit commune; et il sent natre le dsir d'amliorer celle qui lui est personnelle.31 S'opre ainsi un transfert de l'activit politique l'activit conomique, du bien-tre collectif au bien-tre personnel, de l'altruisme l'gosme. On ne peut voir dans les lois et les institutions politiques la cause immdiate et directe de la prosprit conomique des Amricains. Mais le fait de participer activement aux institutions politiques et l'laboration et l'application des lois cre un tat d'esprit, une attitude gnrale propices l'initiative personnelle. La recherche du bien-tre collectif engage la recherche du bien-tre personnel. L'Amricain n'est pas plus vertueux que l'Europen; il est plus actif politiquement, ce qui l'amne s'occuper aussi plus activement de ses propres affaires. Tocqueville rsume sa thse en quelques mots : Je ne doute pas que les institutions dmocratiques, jointes la nature physique du pays, ne soient la cause, non pas directe, comme tant de gens le disent, mais la cause indirecte du prodigieux mouvement d'industrie qu'on remarque aux tats-Unis. Ce ne sont pas les lois qui le font natre, mais le peuple apprend le produire en faisant la loi.32 Il est cependant une loi particulire qui plus que toute autre exerce une influence prpondrante sur l'conomie, l'organisation sociale et la vie politique : c'est la loi sur les successions. C'est autour de cette loi que Tocqueville expose sa deuxime argumentation. Il s'tonne que les

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Id., p. 254. Id., p. 255.

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publicistes anciens et modernes ne lui aient pas prt plus d'attention, car elle exerce une influence profonde et long terme sur l'conomie, les moeurs et les institutions politiques. Selon qu'elle est fonde sur le droit de promogniture ou sur l'galit du partage, la loi des successions engendre deux types de socit bien diffrents. La premire maintient, nous dirions aujourd'hui, reproduit l'ingalit des fortunes et des statuts; elle entretient le lien entre la famille et la proprit; elle concentre le pouvoir entre les mains d'un nombre limit de personnes. Elle fait jaillir en quelque sorte l'aristocratie du sol. 33 Par contre, le principe du partage gal des biens fait clater la proprit; il dissmine du mme coup le pouvoir, nivelle les conditions sociales, les statuts, modifie l'esprit de famille en rduisant au temps prsent la suite des gnrations, rduit le rle social et politique de la terre et dtourne l'activit vers le commerce, l'industrie, les affaires. L'galit du partage des biens fit faire l'galit son dernier pas 34, c'est--dire l'galit sociale et politique. Les lois sur les successions devraient tre places en tte de toutes les institutions politiques, car elles influent incroyablement sur l'tat social des peuples, dont les lois politiques ne sont que l'expression35. En ce sens, elles sont essentielles la socit dmocratique. Elles n'engendrent cependant pas l'galit conomique, mais les ingalits de fortune n'ont plus le mme fondement : elles rsultent plus de l'intelligence et de l'industrie de chacun que de l'hritage, elles refltent davantage l'ingalit naturelle entre les hommes36. Bref, la loi sur les successions, selon le principe qu'elle adopte, engendre de soi, et en quelques gnrations, deux types diffrents d'conomie, de structure sociale, d'institutions politiques. Et l'action de cette loi est en quelque sorte automatique en mme temps qu' trs long terme : Le lgislateur rgle une fois la succession des citoyens, et il se repose pendant des sicles : le mouvement donn son oeuvre, il peut en retirer la main; la machine agit par ses propres forces, et se dirige comme d'elle-mme vers un but indiqu d'avance.37 Si on ne peut considrer le partage gal des biens comme une cause directe de la prosprit conomique des tats-Unis, on doit au moins y voir une condition ncessaire. Lie la libert dont y jouissent les citoyens, elle a libr des nergies et des initiatives, qui se sont dployes dans toutes les directions : politiques, sociales, conomiques et culturelles.
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Id., p. 47. Id., p. 46. Id., p. 47. A. de TOCQUEVILLE, De la dmocratie en Amrique, dans Oeuvres compltes, op. cit., note 1, t. I, vol. II, p. 44. Id., vol. I, p. 47.

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Les droits conomiques et sociaux C'est particulirement ici qu'apparat et que s'exprime le libralisme social de Tocqueville. Quand il n'y a plus de richesses hrditaires [crit-il], de privilges de classes et de prrogatives de naissance, et que chacun ne tire plus sa force que de lui-mme, il devient visible que ce qui fait la principale diffrence entre la fortune des hommes, c'est l'intelligence [...] L'utilit du savoir se dcouvre avec une clart toute particulire aux yeux mmes de la foule. Ceux qui ne gotent point ses charmes prisent ses effets et font quelques efforts pour l'atteindre.38 Profondment libral, Tocqueville vivait une poque perturbe et agite, dans le sillage de la Rvolution franaise, de la Terreur, des rvolutions populaires, de la monte du socialisme. C'est travers ces vnements et ces pousses qu'il recherchait son idal d'une socit la fois stable et juste et qu'il esprait en voir progressivement la ralisation. L'chec de ces aspirations explique une bonne part de l'amertume qu'il exprime la fin de sa vie dans ses Souvenirs. C'est dans certaines lettres qu'il a exprim le plus clairement l'idal libral qu'il recherchait. Dans l'une d'elles, de 1836, il crit : Tu me reprsentes avec grande raison que des rvolutions sont de grands maux et servent rarement l'ducation d'un peuple; qu'une agitation prolonge est dj trs fcheuse, et que le respect la loi ne nat que de la stabilit des lois [...] Toutes choses que je crois profondment. Je ne crois pas qu'il y ait en France un homme moins rvolutionnaire que moi, ni qui ait une haine plus profonde pour ce qu'on appelle l'esprit rvolutionnaire [...] Ce que je veux, c'est un gouvernement central nergique dans la sphre de son action [...] une action nettement trace [...] Je veux que les principes gnraux du gouvernement soient libraux, que la part la plus large possible soit laisse l'action des individus, l'initiative personnelle [...] Je veux que le gouvernement prpare lui-mme les moeurs et les usages ce qu'on se passe de lui en bien des cas o son intervention est encore ncessaire ou invoque sans ncessit.39 On ne peut mieux exprimer un credo libral, dont l'cho se rpercute encore aujourd'hui, dans des termes peu prs similaires.

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Id., t. I, vol. II, pp. 44 et 45. Lettre de Tocqueville Eugne Stoffels du 5 octobre 1836, cite par J.C. LAMBERTI, Tocqueville et les deux dmocraties, op. cit., note 3, pp. 160 et 161.

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Parlant de ce qu'il appelle les aversions ou les btes noires de Tocqueville, Franois Bourricaud en mentionne deux : l'esprit rvolutionnaire et le socialisme. Le premier avait t, ses yeux, surtout rpandu par les philosophes des Lumires, qui avaient propos de remplacer la socit existante par une nouvelle, fonde sur la Nature et la Raison. Le second se retrouve chez ceux qui demandent l'tat de pourvoir tous les besoins des citoyens, de les prmunir contre tout risque et tout danger, d'assurer chacun le bien-tre, l'aisance en se substituant leur initiative. On pourrait ajouter une troisime bte noire de Tocqueville : c'est l'instabilit sociale permanente et l'action illgale. Dans la mme lettre cite plus haut, il parle des moyens prendre pour atteindre les buts recherchs : Je suis le premier admettre qu'il faut marcher lentement, avec prcaution, dans la lgalit [...] Loin de vouloir qu'on viole les lois, je professe un respect presque superstitieux pour les lois [...] En rsum, je conois nettement l'idal d'un gouvernement qui n'a rien de rvolutionnaire, ni d'agit outre mesure [...] Mais d'un autre ct, je conois aussi bien que personne qu'un pareil gouvernement [...], pour s'tablir, besoin de moeurs, d'habitudes, de lois qui n'existent pas encore et qui ne peuvent tre introduites que lentement et avec de grandes prcautions.40 Lionel Ponton a bien mis en lumire que, dans la perspective librale qui tait la sienne, Tocqueville tait favorable aux liberts individuelles, sociales et politiques, mais qu'il ne pouvait qu'tre oppos aux droits conomiques et sociaux. Alexis de Tocqueville est trs attach aux garanties et liberts de la Rvolution franaise : la libert de la presse, la libert d'enseignement, la reprsentation des gouverns, les liberts locales, c'est--dire les droits personnels et politiques. Mais il ne croit pas que les constituants franais de 1789 aient voulu mettre de l'avant des droits sociaux et conomiques [...] toute fin utile, il dnonce les droits sociaux et conomiques comme des revendications socialistes contraires aux liberts fondamentales et anti-chrtiennes.41 C'est principalement le droit au travail qui fait l'objet de sa plus vive et vhmente opposition. Il le dnonce comme un projet qui conduit selon lui une socit sans libert 42. Ce n'est pas que Tocqueville soit insensible

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Id., p. 161. Lionel PONTON, Philosophie et droits de l'homme de Kant Lvinas, Paris, Libraire philosophique J. Vrin, 1990, p. 94. Id., p. 83.

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aux ingalits sociales et la misre des classes pauvres, loin de l. S'il s'oppose la reconnaissance du droit au travail, il ne s'oppose pas ce qu'on appelle aujourd'hui des politiques sociales. Il voit dans celles-ci une extension au domaine de la sphre publique de la charit prive prne par le christianisme. Le christianisme avait fait de la bienfaisance ou, comme il l'avait appele, de la charit une vertu prive. Nous en faisons de plus en plus un devoir social, une obligation politique, une vertu publique.43 Il se refuse cependant y reconnatre les exigences de la Justice sociale. Bien qu'incroyant lui-mme, il persiste plutt y voir la doctrine chrtienne d'une poque trs civilise, trs administrative, trs dmocratique [...] le perfectionnement en un mot de toutes les institutions charitables du christianisme. C'est la justice lgale directe 44. En lisant ces passages, on peut tre assez d'accord avec le jugement que porte Lionel Ponton : Plus attach la vie rurale qu' la vie urbaine et persuad que celle-ci doit se modeler sur la premire, Tocqueville s'en tient un libralisme mi-campagnard, mi-amricain.45 En revanche, Jean-Claude Lamberti a bien montr comment Tocqueville tait et se voulait un libral d'une espce nouvelle, comme il l'a crit de lui-mme46. Et cela plusieurs titres. D'abord, s'il croit profondment en la libert, il porte aussi des jugements trs nuancs sur l'individualisme47, dont il peroit les dangers lorsqu'il est repli sur soi et dsintrt de la chose publique. Et puis, surtout, Tocqueville s'est fait le dfenseur et le promoteur du droit d'association, qu'a fait disparatre la Rvolution franaise, mais qu'il juge essentiel la vie dmocratique. Aprs la libert d'agir seul, la plus naturelle l'homme est celle de combiner ses efforts avec les efforts de ses semblables et d'agir en commun. Le droit d'association me parat donc presque aussi inalinable de sa nature que la libert individuelle. Le lgislateur ne saurait vouloir la dtruire sans attaquer la socit elle-mme. 48 Cette libert d'association protge la fois contre
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Lettre Arthur de Gobineau du 5 septembre 1843, Correspondance entre Alexis de Tocqueville et Arthur de Gobineau dans Oeuvres compltes, op. cit., note 1, t. IX, p. 47. Lettre Arthur de Gobineau du 2 octobre 1843, id., p. 60. L. PONTON, op. cit., note 41, p. 87. Cit par J.-C. LAMBERTI, Tocqueville et les deux dmocraties, op. cit., note 3, pp. 103 et 159. Voir notamment, sur ce thme, J.-C. LAMBERTI, La notion d'individualisme chez Tocqueville, op. cit., note 3 et loc. cit., note 6, 153-164. A. de TOCQUEVILLE, De la dmocratie en Amrique, dans Oeuvres compltes, op. cit., note 1, t. I, vol. I, p. 198.

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les excs d'autorit et d'intervention de l'tat Tocqueville craignait dj l'tat-providence et contre la rvolution et l'esprit rvolutionnaire49. Enfin, Tocqueville considre que l'tat a l'obligation d'assurer tous l'accs l'enseignement et l'instruction gnralise. Il regarde avec sympathie les efforts faits par les gouvernements pour rpandre l'instruction [...] les rglements, les lois qui ont pour objet de multiplier les coles, d'en faciliter les abords, d'y donner une instruction d'une nature plus dmocratique 50. La dmocratisation de l'enseignement tait sans doute pour Tocqueville une voie oblige la ralisation de la socit dmocratique. Sociologie de la profession juridique Il reste encore examiner un dernier volet de la sociologie du droit de Tocqueville : c'est l'analyse qu'il fait de la profession juridique51. Rsumons le portrait que Tocqueville brosse des juristes et de la profession juridique de son poque. Mme dans une socit dmocratique, c'est, dit Tocqueville, l'aristocratie que la profession juridique ressemble le plus. Les deux ont plusieurs traits en commun. Comme l'aristocratie, les juristes forment dans la socit un corps distinctif. Non qu'ils pensent tous de la mme manire et s'entendent sur tout. Mais ils ont une mme formation intellectuelle, une mme perception des choses, une identit d'intrts. Et ce corps a surtout une mentalit caractristique, qui le rapproche de l'aristocratie. Comme les nobles, ils sont scrupuleux des formes : la familiarit avec les lois leur a appris respecter les formes dans lesquelles les choses doivent tre dites et faites. tant des habitus des tribunaux, ayant souvent modrer des passions et arbitrer des disputes, tant instruits en une matire o ils sont seuls matres et tant souvent les plus instruits parmi les citoyens de leur entourage, ils partagent avec les nobles le mpris du peuple. Ayant pratiquer les lois faites par le pouvoir politique et tant souvent dans l'obligation de traiter avec des reprsentants du pouvoir politique, ils mprisent galement celui-ci, qu'ils considrent entre les mains d'ignorants et d'incomptents. Enfin, tous ces traits font des juristes un corps profondment imbu de son importance, de sa dignit, de son pouvoir, de la supriorit naturelle qu'il s'attribue et qu'il considre qu'on doit lui reconnatre. Ils font aussi des juristes un corps essentiellement conservateur,

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F. BOURRICAUD, loc. cit., note 7, 108. Lettre Arthur de Gobineau du 2 octobre 1843, Correspondance entre Alexis de Tocqueville et Arthur de Gobineau dans Oeuvres compltes, op. cit., note 1, t. IX, p. 61. A. de TOCQUEVILLE, De la dmocratie en Amrique, dans id., t. I, vol. 1, pp. 274 281.

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souponneux devant toute innovation et toujours acquis la prservation du statu quo, tout comme le sont les nobles. Les juristes sont aussi trs ambitieux. Ils tiennent s'lever l'intrieur de la profession et dans la socit, jusqu'au fate du pouvoir. Ils sont donc conservateurs dans une socit o ils ont leur place reconnue et leurs privilges tablis. Mais dans une socit qui les leur refuse, on les voit s'agiter et devenir rvolutionnaires. L'histoire fournit des exemples o les juristes se sont mls la rvolution et ont particip au renversement de rgimes. Mais ils sont rvolutionnaires par accident ou par ambition; ils ne le sont pas naturellement. C'est en Angleterre et aux tats-Unis, c'est--dire dans les pays de common law, que le caractre aristocratique se retrouve le plus dans la mentalit des juristes. Dans ces pays, le juriste est essentiellement tourn vers les prcdents, il entretient les liens et la continuit avec une longue tradition de pense, il est avant tout proccup des formes et de la lettre, et il est pass matre dans l'art de faire du neuf avec l'ancien. C'est en Angleterre qu'est n cet esprit lgal, qui semble indiffrent au fond des choses, pour ne faire attention qu' la lettre, et qui sortirait plutt de la raison et de l'humanit que de la loi. La lgislation anglaise est comme un arbre antique, sur lequel les lgistes ont greff sans cesse les rejetons les plus trangers, dans l'esprance que, tout en donnant des fruits diffrents, ils confondront du moins leur feuillage avec la tige vnrable qui les supporte.52 Aux tats-Unis, la profession juridique est l'unique contrepoids de la dmocratie 53. Elle constitue la seule aristocratie qu'on trouve dans ce pays. Elle apparat comme une sorte d'antithse de la mentalit amricaine. Lorsque le peuple amricain se laisse enivrer par ses passions, ou se livre l'entranement de ses ides, les lgistes lui font sentir un frein presque invisible qui le modre et l'arrte. ses instincts dmocratiques, ils opposent secrtement leurs penchants aristocratiques; son amour de la nouveaut, leur respect superstitieux de ce qui est ancien; l'immensit de ses desseins, leurs vues troites; son mpris des rgles, leur got des formes; et sa fougue, leur habitude de procder avec lenteur.54 Cependant, les juristes jouissent aux tats-Unis d'une position privilgie de pouvoir. Ils forment la seule classe claire dont le peuple ne

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Id., p. 279. Id., p. 280. Ibid.

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se dfie point55. On leur confie le soin, en tant que magistrats, d'interprter la constitution, de dclarer des lois constitutionnelles ou non, d'interprter les traits, de juger entre les tats. Les avocats sont nombreux dans les lgislatures et les postes administratifs. Ils dtiennent une grande part des leviers de l'tat. Leur pouvoir s'tend aussi d'une autre manire, plus subtile : travers l'institution du jury. Par cette institution, la pense et le langage juridique pntrent dans le peuple, s'insinuent dans le quotidien : L'esprit lgiste, n dans l'intrieur des coles et des tribunaux, se rpand donc peu peu au-del de leur enceinte; il s'infiltre pour ainsi dire dans toute la socit, il descend dans les derniers rangs, et le peuple tout entier finit par contracter une partie des habitudes et des gots du magistrat.56 Le juriste moderne trouvera probablement caricatural et injuste le portrait que l'un d'eux traait des membres de son corps professionnel. Peuttre convenait-il mieux aux juristes du dbut du XIXe sicle qu' ceux d'aujourd'hui. Ce que nous voulons surtout souligner ici, c'est l'usage que fait Tocqueville de la mthode comparatiste et celle du type pur. Il dpeint ici ce qu'il appelle lui-mme le type lgiste 57 qu'il dit trouver l'tat le plus pur en Angleterre. Et il utilise cette construction pour comparer la profession juridique en Angleterre, en France et aux tats-Unis, faire ressortir les traits communs qu'elle prsente dans ces pays et ceux qui la caractrisent dans l'un ou l'autre. C'est la mthode sociologique wbrienne, prs de trois quarts de sicle avant que Max Weber ne l'expose d'une manire systmatique. La sociologie du droit de Tocqueville Peut-on dire finalement que l'on trouve une sociologie du droit dans l'oeuvre de Tocqueville? La rponse est srement affirmative, la condition de bien s'entendre sur ce que nous offre Tocqueville et sur ce qu'il ne faut pas s'attendre de trouver dans son oeuvre. Tout d'abord, Tocqueville ne fut pas un thoricien ni du droit, ni de la sociologie. Son oeuvre n'est pas proprement parler une oeuvre thorique. Tocqueville tait fascin par l'volution de la socit occidentale du XIXe sicle, qui tait la sienne. Il cherchait la comprendre la fois par son histoire et par les forces contemporaines qui y taient en action. Il voulait surtout expliquer les rgimes dmocratiques que son sicle avait reus en hritage la suite des Rvolutions anglaise, amricaine et franaise.

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Id., p. 281. Ibid. Id., p. 279.

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En second lieu, Tocqueville, la diffrence de Montesquieu, ne posait pas le droit comme objet central de sa recherche. Il s'employait plutt analyser des socits globales : les socits amricaine, franaise, anglaise; d'autres galement auxquelles il s'est intress : l'Algrie, l'Allemagne, la Suisse, l'Irlande, l'Inde. Le droit, qu'il connaissait bien, tait pour lui un des facteurs, parmi d'autres, de l'organisation et de l'volution de ces socits. Mais un facteur important, sans tre ncessairement dominant. On ne trouvera donc pas chez Tocqueville le cadre gnral d'une sociologie du droit comme Montesquieu nous en offre un, peut-tre prcisment parce que Montesquieu l'avait dj fait et que les intrts intellectuels, professionnels et politiques de Tocqueville le portaient vers autre chose. Ceci dit, il est possible de rsumer l'apport de Tocqueville la sociologie du droit en quelques points. 1 Nous avons dj not l'importance de l'apport mthodologique de Tocqueville. Il a pratiqu la double mthode du type pur et de la comparaison, sans cependant s'arrter, comme le fera plus tard Max Weber, expliciter et systmatiser sa mthode. Tocqueville est un remarquable mthodologue par l'exemple, sans avoir jamais pris le temps d'exposer sa mthode. Sa sociologie du droit nous offre une des plus belles illustrations de sa mthode quand il dcrit et analyse la profession juridique, pour dgager ce qu'il appelle l'esprit lgiste ou le type lgiste. On peut y voir la premire description sociologique toffe du juriste, de l'idologie de la profession juridique, des facteurs favorables au pouvoir politique et social du corps des juristes. 2 Tocqueville nous offre la premire tentative systmatique et rigoureuse d'analyse du rle du droit dans le changement social. Parce qu'il s'intresse l'mergence et l'volution des dmocraties de son poque, Tocqueville recherche les facteurs qui ont exerc une action dynamique, positive ou ngative, sur leur histoire. Le droit est aussi analys dans ce contexte comme un agent de changement des structures politiques, conomiques, sociales ainsi que des mentalits et des valeurs. Par l, Tocqueville annonce, un sicle l'avance, les tudes contemporaines nombreuses portant sur le droit comme agent ou instrument de changement des socits. Il annonce galement l'intrt que peut porter la sociologie contemporaine l'effectivit du droit : on a vu qu'il lui attribuait une certaine effectivit, mais qui n'est ni absolue ni magique, ni du seul fait de son existence. Sa pense est peut-tre bien rsume dans cette formulation : Les fictions lgales qui ne sont pas toujours aussi impuissantes qu'on le prtend ne peuvent rien quand elles veulent se mettre [...] la place des faits. 58
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Lettre Arthur de Gobineau du 22 juillet 1854, Correspondance entre Alexis de Tocqueville et Arthur de Gobineau, dans Oeuvres compltes, op. cit., note 1, t. IX, p. 217.

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3 Dans toutes ses analyses, o le droit entre comme variable, Tocqueville adopte une perspective que l'on peut appeler multifonctionnelle. Entendons par l qu'il cherche toujours mettre en lumire les rapports fonctionnels du droit avec les diverses autres composantes de la socit globale : institutions politiques de diffrents niveaux, structures conomiques, mentalits, attitudes, valeurs. Et la perspective multifonctionnelle n'est pas sens unique : Tocqueville considre, selon les besoins de son expos, l'influence qu'exerce le droit dans ces rapports et, d'autres moments, l'influence que subit le droit. 4 Tout en accordant au droit l'importance sociale qu'il a, Tocqueville en mesure les limites. Il ne se fait pas d'illusion sur le droit : Je suis du nombre de ceux qui croient qu'il n'y a presque jamais de bont absolue dans les lois.59 Mais le droit est le principal garant contre le rgne de la force et de la violence et l'tat de droit est le fondement de la paix sociale. L'homme qui obit la violence se plie et s'abaisse; mais quand il se soumet au droit de commander qu'il reconnat son semblable, il s'lve en quelque sorte au-dessus de celui mme qui lui commande. Il n'est pas de grands hommes sans vertu; sans respect des droits, il n'y a pas de grand peuple : on peut presque dire qu'il n'y a pas de socit.60 Tocqueville n'tait pas jusnaturaliste. N'tant pas croyant, il n'attribuait aucune source religieuse au droit. Il ne parat pas non plus avoir plac sa foi en un droit naturel universel : il tait pour cela, comme Montesquieu, trop relativiste. Par ailleurs, il n'tait pas non plus un pur positiviste : sa confiance au droit se fondait sur une certaine conception de la Justice, approprie une gographie, une poque et des moeurs, susceptible d'inspirer et guider les lgislateurs, les magistrats, les avocats et l'ensemble de l'opinion publique d'une socit. 5 Enfin, Tocqueville peut tre considr comme le sociologue de l'mergence de la socit dmocratique. Il observait sa difficile naissance en France et cherchait discerner les facteurs favorables et dfavorables sa mise en place et sa survie. Ses observations lui ont permis de confirmer la conclusion qu'une socit dmocratique n'est pas ncessairement la socit libre laquelle il aspirait plus que tout. Une dmocratie peut engendrer la fameuse tyrannie de la majorit qu'il fut le premier dnoncer; elle peut aussi tre victime d'un excs de pouvoir d'un tat omniprsent, favoris par l'gosme, l'individualisme, le manque de souci civique des citoyens et leur dsintrt des affaires publiques. Pour russir, la socit libre et dmocratique exige la

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A. de TOCQUEVILLE, De la dmocratie en Amrique, dans Oeuvres compltes, op. cit., note 1, t. I, vol. 1, p. 11. Id., p. 248.

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runion d'un certain nombre de conditions, notamment une relle convergence des moeurs et un systme juridique appropri. Par ailleurs, cette socit dmocratique, Tocqueville la voyait travers le prisme d'une idologie librale mixte : sa pense politique se tenait gale distance entre la conception aristocratique de la socit, caractristique de l'Ancien rgime, et la philosophie socialiste et rvolutionnaire qu'il avait en horreur. Dans cette optique sociale, le droit tait ses yeux un instrument la fois de changement et d'ordre social : il pouvait et devait contribuer simultanment aux deux. Ainsi, le droit pouvait servir rduire les ingalits conomiques, favoriser des rapports collectifs de pouvoir plus galitaires, notamment en reconnaissant le droit d'association. Celui-ci protgeait la paix sociale en mme temps que l'action libre des citoyens. Mais les ingalits individuelles demeurent. Le lgislateur ne devait donc pas remplacer l'initiative prive des individus par la reconnaissance de droits conomiques et sociaux susceptibles de crer des catgories de citoyens dpendants des fonds publics, sauf pour rpondre aux exigences humanitaires de la justice publique. Tocqueville tait vivement oppos la monte qu'il semble prvoir de l'tat-providence. L'action du droit que Tocqueville privilgiait s'inscrivait donc essentiellement dans le cadre d'une dmocratie mise au service de la libert plutt que de l'galit.

CHAPITRE 9
LE DROIT ET LA SOCIOLOGIE DU DROIT CHEZ TALCOTT PARSONS*

L'ventail des thmes qu'a touchs Talcott Parsons au cours de sa longue carrire est trs tendu. Le thoricien qu'il tait s'est toujours intress une grande diversit de sujets empiriques, depuis ses premiers crits jusqu' la fin de sa vie. C'est d'ailleurs ce qui explique qu'on lui doive d'avoir ouvert la voie de diffrentes sociologies spciales, qu'il s'agisse de celles de la mdecine, des professions, des jeunes, des religions, de la famille, pour n'en nommer que quelques unes. Il y a d'ailleurs toujours eu, chez Parsons, interaction entre sa rflexion sur des thmes concrets et la poursuite de sa recherche thorique. Il n'est donc pas tonnant que Parsons ait, certains moments, rflchi sur le droit d'une manire toute particulire, dans des articles qu'il lui a consacrs, et ait aussi tenu compte du droit dans divers autres crits soit sur l'volution des socits, soit sur la socit occidentale moderne. Mais cette dimension de l'oeuvre de Parsons n'a pas t, jusqu' prsent, beaucoup explore. Dans son Introduction la sociologie du droit, le juriste et sociologue britannique, Roger Cotterrell, lui a consacr un certain nombre de pages, fort clairantes au demeurant1. Du ct des commentateurs de Parsons, quelques-uns ont, de diverses manires, soulign l'intrt, pour l'analyse du droit ou de la profession juridique, de certains concepts ou certains schmas parsonniens, ou les ont mme utiliss dans des recherches empiriques. C'est le cas notamment de Harry Bredemeier 2, Dietrich Rueschemeyer 3, Leon

* 1 2

Ce texte a initialement t publi dans : (1989) XXI, n 1, Sociologie et Socits 143. Roger COTTERRRELL, The Sociology of Law. An Introduction, Londres, Butterworth, 1984. Harry C. BREDEMEIER, Law as an Intergrative Mechanism, dans W.M. EVAN (dir.), Law and Sociology. Exploratory Essays, New York, Free Press, 1962, p. 73. Dietrich RUESCHEMEYER, Doctors and Lawyers : A Comment on the Theory of the Professions, (1964) 1 Revue canadienne de sociologie et d'anthropologie 17.

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Mayhew 4, Victor Lidz5, David Sciulli6. La plupart des autres analystes et critiques de Parsons n'ont pas tenu compte de ce que celui-ci a eu dire sur le droit et la contribution qu'il a apporte la sociologie juridique. Le but de cet article est prcisment de tenter de souligner et mettre en lumire l'apport de Parsons la sociologie du droit et des juristes, de retracer les sources de sa pense et les suites qu'elle a connues. On verra que ce que Parsons a eu dire sur le droit nous amne voquer tout la fois son cadre thorique du systme social, les perspectives historiques et volutionnistes qu'il a dveloppes et finalement ce que l'on peut appeler ses proccupations morales. Un intrt un peu tardif... S'il est vrai que Parsons s'est intress au droit, il faut cependant reconnatre qu'il a quelque peu tard le faire. Ses premiers travaux ne manifestent aucun intrt particulier pour les rgles et l'univers juridiques. vrai dire, il les nglige et parat mme les ignorer. Ainsi, ses premiers articles publis dans The Journal of Political Economy (1928-1929) et The Quarterly Journal of Economics (1931-1932) ne font aucune rfrence au droit. Pourtant, dans ces articles, extraits de la thse de doctorat qu'il a soutenue Heidelberg en 1929, Parsons y traite longuement de la conception du capitalisme chez Max Weber. Mais il ne tient pratiquement aucun compte du rle que celui-ci attribuait au droit dans le processus de rationalisation caractristique de l'Occident et dans l'histoire du capitalisme. On peut dire qu'il en va de mme dans le premier grand trait de Parsons, The Structure of Social Action7. Bien qu'il y soit abondamment question de Durkheim et de Weber, leur contribution la sociologie du droit n'y est pas souligne. Tout au plus trouve-t-on la mention plutt rapide de la place du droit dans la distinction que fait Durkheim entre la solidarit mcanique et la solidarit organique et une faible allusion au rle que Weber attribue au droit dans le dveloppement du capitalisme. Cette ngligence est d'autant plus frappante, notamment pour ce qui est de Weber, qu'on verra

Leon H. MAYHEN, Law and Equal Opportunity. A Study of the Massachusetts Commission Against Discrimination, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1968; Leon H. MAYHEN, Stability and Change in Legal Systems, dans B. BARBER et A. INKEIES (dir.), Stability and Social Change, Boston, Little Crown and Company, 1971, p. 187. Victor LIDZ, The Law as Index, Phenomenon, and Element-Conceptual Steps Toward a General Sociology of Law, (1979) 49 Sociological Inquiry 5. David SCIULLI, Social Theory and Talcott Parsons in the 1980's, (1985) 11 Annual Review of Sociology 369. Talcott PARSONS, The Structure of Social Action, 2e d., New York, McGraw-Hill, Free Press, 1949.

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plus loin quelle importance Parsons accordera la sociologie du droit dans l'ensemble de l'oeuvre de ce dernier. Les grands traits thoriques des annes 1950, qui forment un point tournant de grande importance dans la dmarche intellectuelle de Parsons, ne sont pas plus prolixes sur le droit. Celui-ci n'occupe alors aucune place dans le schma du systme social (1951), ni dans les crits qui posaient les bases de la thorie gnrale du systme d'action (1951, 1953), ni dans l'analyse des rapports entre conomie et socit mene avec Neil Smelser (1956). Il semble que trois vnements ont contribu amener Parsons regarder le droit de plus prs. Le premier fut une invitation participer, en dcembre 1952, au symposium qui marquait le 50e anniversaire de la Facult de droit de l'Universit de Chicago. Le texte de la confrence que pronona alors Parsons fait partie des additions que l'on trouve dans la seconde dition des Essays in Sociological Theory8. Cette communication qui s'adressait un auditoire de juristes porte surtout sur la profession juridique, et travers elle sur le droit. On y retrouve l'intrt que Parsons a toujours accord aux professions dans l'analyse des socits modernes, inspir videmment en cela par Durkheim. C'est en ce sens qu'il se propose dans cette confrence, dit-il, de prsenter quelques considrations sur la profession juridique amricaine contemporaine, dans le contexte de la place gnrale qu'occupent les professions dans notre socit 9. Prenant appui sur l'analyse de la profession mdicale qu'il avait mene dans les annes 1930, il souligne en particulier un certain nombre de tensions que connat l'avocat dans ses relations avec ses clients, pour conclure que la profession juridique, par son action, est un des plus importants mcanismes par lequel se maintient une relative stabilit dans une socit dynamique, dont l'quilibre est plutt prcaire 10. Le deuxime vnement fut un Sminaire portant sur les rapports entre le droit et la sociologie qu'organisa en 1956 la Facult de droit de l'Universit Rutgers, conjointement avec le dpartement de sociologie de la mme Universit. Parsons y fut invit; il y participa et prsenta une communication sous le titre The Place of Law in Social Systems. Ce Sminaire aboutit la publication en 1962, sous la direction de William Evan, de l'ouvrage Law and Sociology qui constitue un remarquable jalon dans l'volution de la

Talcott PARSONS, A Sociologist Looks at the Legal Profession, dans Essays in Sociological Theory, 2e ed., New York, Free Press, ch. XVIII, 1954, p. 370. Id., p. 372. Id., p. 385.

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sociologie juridique amricaine. La communication de Parsons y apparat sous le titre Law and Social Control sur laquelle on reviendra plus loin 11. Le troisime vnement a t la rdaction d'un ouvrage sur la socit amricaine dans laquelle Parsons s'engagea, en collaboration avec Winston White et avec l'assistance de Leon Mayhew. La prparation de cet ouvrage fut pour Parsons, comme il le dit lui-mme, l'occasion de traiter d'une manire extensive de la place du systme juridique dans la socit amricaine, y compris du rle qu'y joue la profession juridique12. Cette recherche sur la socit amricaine s'inscrit dans la rflexion que Parsons a mene dans la seconde moiti de la dcennie 1950 sur les socits modernes, pour actualiser et pour nourrir l'intense rflexion thorique qu'il avait poursuivie au dbut des annes 1950 et qu'il poursuivait toujours. La place du droit dans la socit amricaine et dans les socits contemporaines en gnral, particulirement lorsqu'il s'agit de la common law lui a t suggre notamment, dit-il13, par deux articles sur le concept du droit, publis dans le Cambridge Law Journal, o l'auteur, Bryant King, fait rfrence de son ct aux ouvrages rcents de Parsons14. Le livre projet sur la socit amricaine ne fut cependant jamais publi. Le manuscrit fait partie des archives encore indites de Parsons l'Universit Harvard dont fait mention David Sciulli, partir du tmoignage de Victor Lidz15. Par ailleurs, des textes inspirs par la recherche poursuivie avec White et Mayhew ont nourri l'ouvrage que Parsons publia en 1960 sous le titre Structure and Process in Modern Societies. C'est dans cet ouvrage que le droit prend, pour la premire fois, une certaine place dans la sociologie parsonnienne16. Durant toute cette priode de la fin des annes 1950, Parsons a t trs occup cerner et analyser les rapports entre l'conomie, le politique et le systme social conu comme un ensemble. La place et les rapports du soussystme conomique dans le systme social s'taient prciss dans Economy and Society17. Le modle analytique que Parsons avait dgag dans ce

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Talcott PARSONS, The Law and Social Control, dans W.M. EVAN (dir.), Law and Sociology : Exploratory Essays, Glencoe, Illinois, Free Press, 1962, p. 56. Id. Talcott PARSONS, Structure and Process in Modern Societies, Illinois, Free Press, 1960, p. 325. Bryant KING, The Concept of a Lawyer's Jurisprudence, (1952-53) 11 The Cambridge Law Journal 229-239 et 404-420. D. SCIULLI, loc. cit., note 6, 371. T. PARSONS, op. cit., note 13. Talcott PARSONS, Economy and Society : A Study in the Integration of Economic and Social Theory, Glencoe, Free Press, 1956.

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dernier ouvrage lui est apparu valable pour l'analyse du sous-systme politique, ses rapports avec l'conomie, d'une part, et l'ensemble du systme social, d'autre part. C'est dans ce double contexte que le droit apparat dans la rflexion de Parsons. Il prend une place mme assez importante dans Structure and Process in Modern Societies, soit sous la forme du contrat et de ses diverses fonctions, soit sous la forme de la rgulation sociale par le politique, ou encore de l'institutionnalisation de normes, de rgles et de sanctions servant l'intgration sociale. Nous aurons l'occasion plus loin de revenir sur diverses parties de cet ouvrage. L'anne 1962 fut particulirement marquante. Parsons publia cette anne-l deux articles importants sur le droit : celui mentionn plus haut, The Law and Social Control, dans l'ouvrage prpar par William Evan, Law and Society18; le second, rarement cit mais pourtant trs important, un compte rendu trs labor que Parsons a publi dans le Journal of the History of Ideas de l'ouvrage de l'historien du droit amricain James W. Hurst, Law and Social Process in United States History19. C'est principalement dans ces deux articles et dans Structure and Process in Modern Societies que Parsons a prcis et clarifi sa notion du droit. Comme point d'entre de la sociologie juridique de Parsons, partons prcisment de la dfinition du droit qu'il s'est donne, telle qu'on peut la cerner dans ces crits. Ce sera l'objet de la premire partie de cet article. Nous pourrons mieux ensuite, dans la partie suivante, comprendre la place et les fonctions qu'il lui a attribues, avant de rechercher, dans la troisime partie, les sources de la sociologie du droit de Parsons, d'en faire une valuation critique et d'voquer les suites que certains auteurs ont pu lui donner. ILA NOTION DU DROIT CHEZ PARSONS

Les lments fondamentaux de la notion du droit apparaissent dans l'extrait suivant, qui se prsente comme une premire dfinition du droit : Le droit [...] est un ensemble de rgles, qui sont renforces par certains types de sanctions, qui sont lgitimes de certaines manires et appliques de certaines manires. 20 On notera le caractre volontairement vague de cette dfinition, qui appelle ncessairement des prcisions. On y trouve cependant dj les lments qui, analyss plus en dtail dans le reste du texte, spcifient le droit, aux yeux de Parsons.

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T. PARSONS, loc. cit., note 11. Talcott PARSONS, Book Review : Hurst's Law and Social Process in U.S. History, (1962) 23 Journal of the History of Ideas 558. T. PARSONS, loc. cit., note 11, 57.

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1 Et d'abord, bien sr, un ensemble de modles, de normes et de rgles 21. Au dpart, Parsons ne voit pas le droit travers les conduites concrtes, mais avant tout dans l'univers normatif d'une socit. S'inspirant sans doute de la tradition durkheimienne, Parsons peroit le droit comme un phnomne institutionnel, en ce sens qu'il est compos au dpart de normes et de rgles qui servent encadrer et mouler des conduites, les rguler et leur confrer ainsi un caractre social ou collectif. 2 Ces rgles s'appuient sur des sanctions qui, pour Parsons, sont aussi bien incitatives que rpressives : elles forment un continuum tendu, allant de l'octroi de divers avantages titre de rcompenses, jusqu' la contrainte physique par l'usage de la force. 3 Rgles et sanctions n'ont d'efficacit que dans la mesure o elles s'appuient sur une lgitimit. Exprime simplement, celle-ci est la rponse la question : pourquoi devons-nous obir ces rgles? sur quelle justification se fonde le pouvoir de recourir des sanctions? Les sources de cette lgitimit sont variables : elles peuvent se trouver aussi bien en Dieu qu'en des construits humains comme la Constitution d'un pays. Parsons souligne qu'en dernier ressort, la lgitimit du droit relie celui-ci aux valeurs ultimes d'une socit ou d'un groupe, soit aux questions religieuses, soit des questions qui sont fonctionnellement quivalentes la religion22. 4 Les rgles juridiques doivent avoir un caractre universaliste, c'est--dire qu'elles doivent s'adresser un ensemble d'acteurs, tre les mmes pour tous et s'appliquer tous de la mme manire, y compris celui qui en est l'auteur 23. 5 Ce critre d'universalisme en appelle corrlativement un autre, celui d'une juridiction prcise, gnralement territoriale. Un ensemble de rgles juridiques est reconnu comme tel l'intrieur de frontires, physiques et parfois sociales, qui dlimitent ceux qui elles s'imposent et ceux qui elles ne s'imposent pas24. 6 Parce qu'elles ont un caractre universaliste, les rgles juridiques demandent tre interprtes25. L'interprtation peut aller dans deux

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Id., 56. Id., 62. T. PARSONS, op. cit., note 13, p. 143. Id., pp. 258-262. Id., p. 264.

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directions. Elle peut s'adresser l'intgrit, l'unit, la logique du systme de normes; elle est alors centre sur la norme (rule-focused), on pourrait dire au service de la rgle. Elle peut par ailleurs tre faite l'intention du justiciable, du client, du citoyen; elle est alors au service du client (client-focused) 26. 7 La rgle juridique est interprte par des agents qui ont l'autorit reconnue, lgitime pour le faire, tout comme les mmes agents ou d'autres ont l'autorit lgitime d'appliquer les rgles. Les professionnels du droit servent ainsi d'interprtes du droit, principalement au service de clients plutt qu'au service des normes. Par ailleurs, d'autres organes, gnralement crs par le pouvoir politique, ont la responsabilit d'interprter le droit la fois au service de clients et au service des rgles : telle est la responsabilit de tribunaux crs par l'tat27. Tels sont les critres ou les traits qui font qu'on peut considrer un ensemble de normes, de rgles et de principes comme un systme normatif spcifiquement juridique. De toute vidence, Parsons s'est interrog sur la spcificit de la rgle juridique, mme si cette interrogation n'est pas explicite dans ses crits. Il ressort de cette rflexion une notion bien prcise du systme juridique. Celle-ci ne range videmment pas Parsons dans la tradition du ralisme juridique amricain, affirme notamment par le juge Holmes et par Karl Llewellyn; ce grand courant de pense refusait de partir des rgles pour dfinir le droit, et adoptait plutt comme point de dpart les dcisions des tribunaux et leurs consquences concrtes. En ralit, c'est plutt Roscoe Pound, sa thorie sociologique du droit (sociological jurisprudence), que l'on peut rattacher la notion du droit qu'on trouve chez Parsons. Il n'y a pas l une simple concidence : on verra plus loin l'influence qu'a exerce Pound sur Parsons. Une notion pluraliste du droit La notion du droit qu'on vient d'voquer ne serait cependant pas complte si on n'y ajoutait la dimension pluraliste que Parsons a esquisse, sans cependant la dvelopper pleinement. On la trouve notamment dans le chapitre 8 de Structure and Process in Modern Societies dans lequel Parsons a trait de l'analyse de la communaut, dans le sens amricain de community, c'est--dire cet aspect de la structure des systmes sociaux qui se rfrent la location territoriale des personnes et de leurs activits 28. Parsons est ici amen donner une deuxime dfinition du droit, plus prcise que celle voque plus haut, et aussi plus explicitement pluraliste : Dans le

26 27 28

T. PARSONS, loc. cit., note 11, 62. T. PARSONS, op. cit., note 13, p. 264. Id., p. 250.

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sens sociologique le plus gnral, on peut dire que le droit est tout ensemble relativement formalis et intgr de rgles, qui impose des obligations aux personnes remplissant des rles particuliers dans des collectivits particulires. 29 Parsons spcifie bien qu'il s'agit d'une dfinition du droit qui veut rpondre aux besoins non pas du juriste, mais plutt du sociologue, le droit tant ici entendu dans le sens sociologique le plus gnral. Ainsi, une glise, une organisation bureaucratique, une universit, une association volontaire ont chacune leur droit priv, lorsqu'on peut y identifier des rgles qui rpondent cette dfinition. Parsons prend cependant soin d'ajouter trois critres qui permettront d'viter toute confusion entre les rgles qui peuvent tre considres comme juridiques et celles qui ne le sont pas. Une telle conception implique qu'il y ait un appareil ("machinery") dot de l'autorit d'interprter les rgles, c'est-dire quelque chose d'analogue un systme de tribunaux, et un appareil charg de dfinir et appliquer les sanctions, et une forme relativement claire de lgitimit. 30 Ainsi, tout ensemble de rgles qui correspond la dfinition ci-haut et qui rpond ces trois critres peut tre considr comme un systme juridique. Et cela, aussi bien lorsqu'il s'agit d'un systme juridique non tatique, c'est--dire priv que du systme juridique relevant de l'tat. Il est frappant qu'on dbouche ici sur la notion pluraliste des ordres juridiques qu'avait labore Santi Romano ds les annes 19171918 et qui, mon avis, devrait tre le vritable objet d'tude et de recherche de la sociologie juridique31. Comme le souligne par ailleurs Parsons, le droit de l'tat se distingue des ordres juridiques non tatiques un double titre. Tout d'abord, le droit manant de l'tat s'adresse l'ensemble des membres d'une socit globale, d'une socit-nation. En second lieu, dans les socits modernes, ce droit s'appuie en dfinitive sur le recours la force physique, puisque dans ces socits l'tat monopolise l'usage lgitime de la sanction physique (emprisonnement et, dans certains pays, peine du fouet, amputations, peine capitale). Les autres ordres juridiques ne disposant pas de sanctions physiques, ont comme dernier recours celui de l'expulsion des cadres d'un groupe, d'une association, d'une organisation32. On comprendra mieux la conception pluraliste du droit de Parsons losrqu'on situera celle-ci dans le contexte de sa thorie du systme social, comme on va maintenant le faire.

29 30 31 32

Id., p. 264. Id. Guy ROCHER, Pour une sociologie des ordres juridiques, (1988) 29 Les C. de D. 91; supra, p. 123. T. PARSONS, op. cit., note 13, pp. 260 et 261.

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II-

LE DROIT DANS LA PENSE DE PARSONS

On peut assez facilement dcouper quatre angles sous lesquels le droit apparat dans la pense de Parsons : sa place dans le cadre conceptuel du systme social; le rle que Parsons lui attribue dans l'volution des socits vers la socit moderne; l'analyse qu'il fait de la pratique de la profession juridique; enfin le contexte que l'on peut appeler celui des proccupations morales dans lequel il situe le droit. Ces quatre perspectives sont cependant, comme on le verra, troitement interrelies. Place et fonctions du droit dans le systme social On sait la place que le politique (polity) occupe dans la thorie du systme social de Parsons. Il lui a consacr plusieurs crits et y est revenu dans de nombreux autres. On se serait attendu ce que Parsons situe le droit dans ce sous-systme, puisque le droit de l'tat occupe une place privilgie dans les socits modernes. Tel n'est pourtant pas le cas : il le situe plutt dans le sous-systme des institutions intgratives du systme social, c'est-dire le sous-systme de la communaut socitale. Bien sr, il existe une relation privilgie entre le politique et le droit; aux yeux de Parsons, elle tient surtout au fait que les agences qui appliquent le droit appartiennent l'tat : administration publique, tribunaux, police. Par ailleurs, une grande partie de l'application du droit chappe l'tat. Et cela pour trois raisons. Tout d'abord, s'il est vrai que les tribunaux exercent une autorit qui leur vient de l'tat et qui s'appuie sur les pouvoirs de l'tat, par ailleurs, ils jouissent, tout le moins dans les socits occidentales modernes, d'une complte indpendance l'endroit de l'tat. Les hommes politiques et les fonctionnaires du gouvernement ne peuvent intervenir dans l'administration de la justice par les tribunaux sans provoquer ou risquer de provoquer un scandale politique. Dans ces socits, les tribunaux occupent donc une position interstitielle entre le politique et le reste du systme social. En second lieu, la profession juridique compose des avocats, notaires ou autres, interprte et applique quotidiennement le droit l'intention de ses clients. Avocats et notaires peuvent mme agir contre l'tat, pour protger leurs clients contre les actions de l'tat. La profession juridique, plus encore que les tribunaux, tient le droit distance du pouvoir politique, en direction de l'application prive du droit, au profit de la clientle de la profession 33. Une profession juridique trs dveloppe insre le droit dans la socit civile et lui assure ainsi une plus grande autonomie l'endroit de l'tat.

33

Id., pp. 190-192.

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Mais la raison la plus profonde pour laquelle, selon Parsons, le droit rside dans le sous-systme de l'intgration sociale plutt que du politique tient aux fonctions qu'il remplit. Le droit ne participe qu'indirectement, d'une manire instrumentale, la fonction de poursuite des buts (goalattainment) d'une collectivit, qui est en propre la fonction du politique. Le droit remplit plutt une fonction intgrative et se rattache ainsi au soussystme de la communaut socitale : il minimise les conflits, il les canalise, il contribue les rsoudre. Par ses rgles et ses sanctions, le droit participe au maintien ou au rtablissement de la paix sociale. Bref, pour Parsons, le droit se rattache la grande famille des mcanismes de contrle social 34. Et cela d'une double manire. D'une part, le droit comporte un aspect de contrainte ou encore un caractre excutoire, par les sanctions qu'il comporte surtout les sanctions ngatives et, en dernier ressort, l'ouverture qu'il permet au recours la force physique pour se faire obir. Dans cette premire perspective, le droit est associ principalement au gouvernement et l'tat35. Il y a, d'autre part, une seconde perspective d'analyse du droit qui insiste sur les lments consensuels de la validit normative du droit; ce thme permet d'accentuer l'importance de sa lgitimation morale 36. Cette seconde perspective renvoie la fois au droit constitutionnel, qui fonde les droits des citoyens tout autant qu'il tablit les structures de l'tat, et aux considrations morales sur lesquelles s'appuie en dfinitive toute lgitimation de pouvoir ou d'autorit. C'est par cette double perspective que le droit constitue une composante si importante, aux yeux de Parsons, de l'ordre normatif socital. Il va jusqu' crire que l'ordre normatif socital se rapproche beaucoup de ce que l'on entend en gnral par le concept de droit 37. On ne s'tonnera pas alors d'entendre Parsons dire, au moment o il fait tat des sources de sa dmarche thorique, qu'il a accord une importance particulire au droit 38. La sociologie du droit de Parsons offre donc cette originalit de ne pas rattacher le droit exclusivement l'tat et de ne pas voir le droit seulement comme une extension de l'tat. Le cadre d'analyse systmique qu'utilise Parsons l'amne plutt insister sur la distance et mme l'antagonisme que le droit entretient l'endroit de l'tat. Cette perspective prsente un avantage et un inconvnient. Du ct positif, c'est sans doute cette perception non exclusivement tatique du droit qui lgitime le pluralisme juridique de Parsons. Parce qu'il n'est pas troitement li l'tat, le droit peut exister
34 35 36 37 38

T. PARSONS, loc. cit., note 11. Talcott PARSONS, Le systme des socits modernes, traduit par G. Melleray, Paris, Dunod, 1973, p. 19. Id. Id. Id., p. 155.

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pour Parsons sous diffrentes formes, pourvu qu'on retrouve les traits numrs plus haut. De plus, la pluralit de la notion de systme social chez Parsons permet de percevoir du droit (non tatique), par exemple, dans l'organisation bureaucratique, dans l'glise ou la secte, dans l'institution d'enseignement. Du ct ngatif, Parsons a dtach le droit de l'tat au point de ngliger les rapports entre les deux, ce qui reprsente une assez grave omission chez un sociologue qui s'est occup avant tout de comprendre la socit moderne. C'est un point sur lequel on reviendra plus loin. Le droit, l'volution des socits et la modernit Dans l'esprit de Parsons, le modle conceptuel et thorique qu'il a labor n'est pas indpendant du schma volutionniste qu'il a par ailleurs dvelopp. Les commentateurs et particulirement les critiques de Parsons n'ont pas toujours compris la complmentarit des deux. L'analyse de la place du droit dans la pense de Parsons permet d'clairer quelque peu ce lien. Parsons fait lui-mme tat de l'intrt constant (qu'il a) attach au schma de l'volution sociale 39. Cet intrt avait chez lui un double fondement. Il avait son origine la plus lointaine dans la place qu'a occupe la biologie dans sa pense, depuis son adolescence et durant toute sa vie; l'on pourrait mme parler de la fascination que la biologie exerait sur lui. Le passage de l'volutionnisme biologique l'volutionnisme social lui paraissait pistmologiquement et mthodologiquement lgitime40. En second lieu, comme chez tous les volutionnistes, c'est le besoin de comprendre les socits modernes qui l'entranait situer celles-ci dans le contexte de celles qui les ont prcdes et prpares. Le regard port sur l'volution des socits antrieures rendait plus perante, plus aigue la perception des traits caractristiques des socits contemporaines. C'est ainsi que pour Parsons, qui a cherch toute sa vie comprendre et expliquer les socits contemporaines, la perspective volutionniste s'inscrivait tout naturellement dans sa dmarche analytique. Dans le passage des socits archaques vers les socits modernes, Parsons accorde au droit un rle majeur. Il associe criture et droit; l'une et l'autre ont contribu promouvoir la stabilit et l'autonomie des composantes essentielles de la culture des socits. Alors que le langage crit assure l'indpendance du systme culturel par rapport aux exigences conditionnelles du systme social, le droit, lorsqu'il atteint un certain niveau de dveloppement, assure l'indpendance des composantes normatives de la structure sociale vis--vis des exigences des intrts politiques et conomiques et des facteurs personnels, organiques et physiques qui oprent
39 40

Id., p. 154. Valerie A. HAINES, Biology and Social Theory : Pearson's Evolutionary Theme, (1987) 21 Sociology 19-39.

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par leur intermdiaire. 41 Le droit a pu exercer cette action en dveloppant deux caractres : celui d'tre compos de rgles, normes et principes dgags de leur ancien caractre particulariste, pour revtir de plus en plus le caractre universaliste qui en fait des rgles, normes et principes s'appliquant galement tous les membres d'un mme ensemble social; celui, en second lieu, d'tre compos de rgles de procdure distinctes des rgles substantives. L'obligation de suivre des rgles de procdure rduit le risque d'arbitraire dans l'laboration, l'interprtation et l'application des rgles substantives. Il n'y a qu'un primat de la procdure qui permette au systme (juridique) de faire face une large varit de circonstances et de types de cas sans avoir prjug des solutions prcises. 42 Ces deux traits s'allient un troisime, qui est d'ailleurs la condition essentielle d'mergence des deux premiers : c'est la diffrenciation qui doit s'oprer entre, d'une part, le systme juridique et, d'autre part, le pouvoir politique et d'autres ordres normatifs, en particulier l'ordre normatif religieux. Aussi longtemps que subsiste une confusion ou une mixit des ordres religieux, politiques et juridiques, aussi longtemps que les tribunaux et les juristes n'ont pas acquis une complte autonomie dans l'interprtation et l'application des rgles juridiques, celles-ci ne peuvent que garder leur caractre particulariste. L'absence de ces trois lments essentiels fait la diffrence entre le droit ayant exist dans des socits telles que la Chine classique, l'gypte, l'empire msopotamien, l'empire islamique, Isral et mme l'empire romain et le droit des socits dmocratiques modernes. Ce n'est que dans ces dernires, et c'est l un de leurs traits les plus marquants, que le droit a dvelopp des rgles universalistes, la fois substantives et de procdure, et qu'il a gagn une grande autonomie l'endroit du pouvoir politique et des autres composantes de l'ordre normatif socital. Les socits totalitaires, de droite et de gauche, oprent un retour en arrire, une rgression historique : elles conscrivent le systme juridique, notamment les tribunaux, la profession juridique, la police, au service de l'idologie et des politiques de l'tat. Dans la transition qui s'est opre des socits anciennes ou intermdiaires vers les socits modernes, le droit a donc jou un rle essentiel : il a servi mettre en place de nouveaux modes d'intgration sociale, fonds sur la rationalit formelle plutt que sur la force, le charisme ou la tradition. Mais il est un autre rle non moins essentiel que le droit a rempli dans cette volution vers la modernit : ce fut celui de permettre l'laboration de nouvelles structures conomiques. La principale de ces structures nouvelles fut l'mergence et l'extension d'un systme du march, que Parsons considre comme la cl structurelle de la rvolution

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Talcott PARSONS, Socits. Essai sur leur volution compare, traduit par G. PRUNIER, Paris, Dunods, 1973, p. 35. Id.

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(industrielle) 43. Les modes de production conomique se sont modifis dans la mesure o non seulement la technologie le permettait mais aussi o le march des biens produits s'largissait sans cesse. Or, ce systme de march a pu s'tendre parce que les cadres juridiques de la proprit et du contrat favorisaient l'extension des entreprises commerciales44. La notion de contrat agit alors comme un lment particulirement important pour assurer la scurit ncessaire la dynamique des investissements industriels et commerciaux. La profession juridique Dans la perspective volutionniste que l'on vient d'voquer, Parsons insiste sur un autre facteur de changement : la profession juridique. En ralit, Parsons a trait de la profession juridique de deux manires bien diffrentes : d'une manire que l'on peut appeler macrosociologique, portant sur le rle historique des juristes; d'une manire microsociologique en analysant la pratique des avocats et leurs rapports avec leurs clients. Max Weber, on le sait, a accord une grande importance l'action historique des producteurs et des interprtes du droit, qu'il s'agisse de ceux qu'il a appels les honoratiores pontifes, prtres, etc. ou des juristes professionnels. Dans ses analyses volutionnistes et historiques, un niveau macrosociologique, Parsons s'est beaucoup inspir de la pense de Weber, sinon de ses tudes mme. L'autonomie croissante de la profession juridique l'endroit des autorits religieuses et politiques lui apparaissait comme un facteur important de modernisation. Et dans ce processus, la mise en place de structures de formation des juristes, particulirement au niveau universitaire, tait son tour un facteur ayant servi acclrer l'autonomisation du droit. Tout ce qui a contribu donner un caractre professionnel la pratique du droit servait du mme coup l'autonomiser. C'est cependant, mon avis, dans son analyse microsociologique plus que dans son analyse macrosociologique de la profession juridique que Parsons a fait preuve d'originalit. Soulignons d'abord l'intressante analogie qu'a faite Parsons entre la mthodologie du juriste de la common law et celle qu'il a lui-mme pratique en tant que thoricien. Comme l'crit Franois Bourricaud, ce rapprochement entre le juge et le sociologue a de quoi surprendre45, mais il s'explique bien. Un droit fond sur les cas et les prcdents, comme l'est la common law, n'est ni arbitraire ni alatoire,

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T. PARSONS, op. cit., note 35. Id. Franois BOURRICAUD, L'individualisme institutionnel. Essai sur la sociologie de Talcott Parsons, Paris, Presses universitaires de France, 1977, p. 12.

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soutient Parsons, contrairement l'image qu'on peut en avoir. Il comporte ncessairement un certain nombre de principes gnraux, noncs surtout par les tribunaux d'appel, la lumire desquels les juges peuvent justifier leurs dcisions. C'est ainsi que la Common law se systmatise et que le juriste rflchit selon la mme mthode inductive que Parsons lui-mme considre avoir suivie dans l'laboration de sa thorie. Contrairement ce que certains voudraient, et Parsons nomme en particulier George Homans, une thorie ne s'difie pas partir de principes poss au dpart, mais dcouvre progressivement des principes partir de l'analyse de donnes. C'est ce que fait le juriste de la common law; c'est ce que Parsons dit avoir fait lui-mme dans The Structure of Social Action46. Par ailleurs, on connat l'intrt que Parsons portait aux professions dans les socits modernes, inspir probablement en cela par Durkheim. La profession mdicale a t l'objet de sa premire recherche empirique, celle partir de laquelle il a commenc laborer ses pattern variables; il lui a consacr un important chapitre de The Social System, faute de publier le rapport complet de sa recherche. Il n'a pas pu accorder la mme attention la profession juridique. Il l'a fait principalement en deux endroits de son oeuvre. D'abord, dans la confrence de 1952 l'occasion du cinquantenaire de la Facult de droit de l'Universit de Chicago, laquelle nous avons dj fait rfrence47. En second lieu, il a trait d'une manire assez extensive de la place de la profession juridique dans la socit amricaine, dans l'ouvrage qu'il devait publier au dbut des annes 1960 sur les tats-Unis, en collaboration avec Winston White, mais qui demeure encore parmi les manuscrits indits de Parsons. On trouve un certain rsum de cette analyse dans The Law and Social Control 48. Le point de rfrence qu'utilise ici Parsons est son analyse de la profession mdicale. C'est en recherchant les ressemblances et dissemblances avec la profession mdicale que Parsons aborde la profession juridique. Parsons met particulirement l'accent sur les tensions (strains) propres la pratique juridique, dont il souligne trois sources. La premire provient du fait que le droit est un ensemble de rgles dont la cohrence interne demeure toujours mouvante; elle se refait sans cesse. Cela est particulirement vrai du droit des pays anglo-saxons, qui repose largement sur les dcisions judiciaires, les prcdents. La dcision que rendra un tribunal demeure toujours, pour un avocat, entoure d'une marge d'incertitude. La bonne rponse donner aux clients, le bon avis ne sont pas toujours trs clairs. la diffrence de l'homme de science, et donc du

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Talcott PARSONS, On Building Social System Theory : A Personal History, (1970) Deadalus 867-868. T. PARSONS, loc. cit., note 8. T. PARSONS, loc. cit., note 11, 64-70.

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mdecin ce titre, l'avocat ne peut s'appuyer sur un ensemble de connaissances stables et assures; son univers de connaissances est moins fermement tabli, et c'est l pour lui une premire source de tension. Celle-ci peut entraner trois formes de dviance caractristiques de la profession juridique. L'une consiste pour l'avocat tirer avantage de cette situation d'incertitude pour son profit personnel; c'est le cas de l'avocat qui s'enrichit aux dpens de ses clients ou qui va dans le sens des demandes et pressions de ses clients. L'autre consiste au contraire se rfugier dans le formalisme juridique rigide; c'est la dviance de la compulsivit rassurante. La troisime est l'identification exagre aux intrts de son client, au point de plaider, par exemple, pour des ddommagements que l'avocat jugerait lui-mme exagrs, s'il en jugeait froidement; c'est la dviance de la sentimentalit. Une seconde source de tension tient au fait que l'avocat sert d'intermdiaire entre le droit et ses clients, c'est--dire entre l'autorit publique que reprsente le droit et le secteur priv des clients. Il lui faut dfendre dans toute la mesure du possible les intrts de ses clients, tout en respectant l'intrt public que le droit a aussi mission de protger. Comme les deux ne concordent pas ncessairement, l'avocat subit souvent la tension du conflit qui en rsulte pour lui. Une troisime source de tension rsulte de la permissivit et du support que le client peut attendre dans sa relation avec l'avocat. Parsons reprend ici ce que l'analyse des fonctions psychothrapeutiques de la pratique mdicale lui avait appris. Il est dans la nature de la relation professionnelle, comme c'est le cas du patient avec son mdecin, que le client puisse se confier son avocat en toute confiance et tre assur tout la fois de sa confidentialit, de sa comprhension et de son support. Il peut compter que son avocat ne s'tonnera pas, ne se choquera ni ne se scandalisera. Il trouvera en celui-ci, comme en son mdecin ou en son psychothrapeute, un confident sr et au surplus efficace. Mais, de son ct, l'avocat a aussi une responsabilit l'endroit du systme juridique; il doit savoir prendre le parti du droit tout autant que le parti de son client, c'est--dire clairer celui-ci sur les limites et les contraintes du droit, les sanctions qu'il risque d'encourir, les responsabilits qu'il doit porter, etc. Il y a l une source de tension que le mdecin et le psychothrapeute connaissent beaucoup moins que l'avocat. travers ces diffrentes tensions, la profession juridique apparat Parsons, comme toutes les autres professions, comme un des mcanismes de contrle social : elle a des fonctions ducatives et intgratives, prvenant ou amenuisant les conflits et corrigeant les dviances, tout comme fait le mdecin qui cherche rtablir le patient, peru par Parsons comme dviant, dans l'tat normal de la sant. Mais, contrairement l'image que l'on a trop souvent donne de Parsons, celui-ci ne considre pas l'ordre social ou l'quilibre du systme social comme un acquis, mais plutt comme un problme qui surgit sans cesse et qui appelle sans relche une nouvelle solution. C'est cette ide sur laquelle il conclut son analyse de la profession

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juridique en soulignant que le sociologue doit considrer les activits de la profession juridique comme l'un des plus importants mcanismes par lequel un tat relatif de stabilit ("a relative balance of stability") est maintenu, dans une socit dynamique et connaissant un quilibre plutt prcaire ("rather precariously balanced society") 49. Les fonctions morales du droit Ces dernires considrations nous ramnent la fois au cadre thorique du systme social et ce que nous avons appel au dbut de cet article les proccupations morales de Parsons. En effet, en tant qu'analyste thoricien des socits modernes, comme Parsons dit de lui-mme, l'un des thmes majeurs de ses interrogations a port sur les problmes d'intgration de ces socits et par consquent sur la relation entre la collectivit comme communaut morale et le statut de l'individu50. C'est dans ce contexte que se situe sa rflexion sur le droit. mile Durkheim a mieux que tout autre sociologue, estime Parsons, pos le problme central des socits modernes : celui de leur intgration. Le problme soulev par Hobbes de l'existence d'un ordre social, maintes fois voqu par Parsons, est proprement un problme des socits modernes, comme l'a bien montr Durkheim. La cohsion, la stabilit et le fonctionnement des socits modernes sont constamment problmatiques cause des forces dsintgrantes qu'elles reclent et qui y sont en action. Celles-ci sont notamment : la division du travail et l'conomie de march; la diffrenciation et la diversification des intrts professionnels et conomiques; l'individualisme, que Durkheim a identifi sous la forme de la pousse de la conscience individuelle aux dpens de la conscience collective. Il en rsulte ncessairement que ces socits reclent un potentiel considrable de conflits, tout le moins latents sinon actifs. C'est une des tches de la sociologie, comme l'a comprise Durkheim et comme Parsons a voulu la poursuivre, de chercher expliquer par quelles institutions et par quels mcanismes les socits modernes contrebalancent les tendances dsintgrantes, assurent la cohsion toujours prcaire de l'ensemble, rglent ou attnuent les conflits, et aussi comment il arrive qu'elles n'y russissent pas et qu'elles doivent alors traverser des priodes de luttes et de conflits, de changements et mme une rvolution, et parfois connatre un tat de domination totalitaire. L'intelligence de cette dynamique des socits modernes passe par la recherche des valeurs fondamentales de la
49 50

Id., 70. Talcott PARSONS, Law as an Intellectual Stepchild, (1977) 47 Sociological Inquiry 51-53. Ce numro double de la revue a t republi : Harry M. JOHNSON (dir.), Social System and Legal Process, San Francisco, Jossey-Bass.

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culture, l'ordre moral d'une socit; mais aussi par la connaissance des institutions qui contribuent la solidarit organique dcrite par Durkheim. Il semble bien qu'influenc par ses propres origines familiales et culturelles et par une certaine lecture de Weber et Durkheim, Parsons ait commenc par reconnatre dans la religion la principale institution intgrative de la socit. Mais ses observations et sa rflexion plus pousses sur les socits modernes, jointes l'influence qu'exercrent sur lui, par exemple, les crits de Robert Bellah et ceux de juristes comme Lon Fuller, l'amenrent oprer une relecture de Weber dont on reparlera plus loin et dcouvrir le rle du droit comme l'institution intgrative typique des socits dmocratiques contemporaines. C'est ainsi qu'on peut lire dans son dernier article un article trs important sur le droit : C'est ma conviction que le systme juridique [...] constitue ce qui est probablement la seule cl institutionnelle de trs grande importance pour comprendre les problmes de l'intgration socitale. 51 Le droit remplit cette fonction fondamentale de diverses manires : par les moyens qu'il offre de diminuer ou de rgler les conflits; par la lgitimit qu'il assure aux autorits politiques; par la constitution et les procdures qui fondent l'ordre politique; par la sanction des dviances; par la prdictabilit qu'il autorise dans les rapports conomiques et sociaux. C'est ainsi que l'on peut considrer le droit comme un des mcanismes principaux travers lesquels s'tablissent, dans les socits modernes, les rapports entre l'individu et la socit. Si la socialisation de la personne assure l'intgration des personnes par l'intriorisation des valeurs, des normes et des institutions d'une socit, le droit fonde cette mme intgration par la rgulation qu'il tablit et de la collectivit elle-mme et des rseaux d'interactions des membres de la socit entre eux et avec la collectivit. Cette fonction du droit revt une importance d'autant plus grande que Parsons voit dans l'individualisme non seulement un fait caractristique des socits modernes, mais une valeur positive dans l'histoire de l'humanit. L'on rejoint ici l'un des problmes philosophiques de la modernit sur lequel Parsons avait de fermes convictions morales personnelles. Parsons tait moralement et idologiquement un individualiste. Mais comme il l'a bien clairement spcifi, il considrait qu'il avait hrit de Durkheim ce qu'il appelait un individualisme institutionnalis qu'il opposait l'individualisme utilitariste. Franois Bourricaud l'a bien montr dans sa grande tude sur la pense de Parsons, cette formule dpeint parfaitement la philosophie sociale et morale de Parsons52. Et le droit comptait prcisment, selon Parsons, parmi les principaux mcanismes servant d'encadrement institutionnel de l'individualisme, dans les socits dmocratiques modernes.
51 52

Id., 52. F. BOURRICAUD, op. cit., note 45.

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Le droit tel qu'on le connat maintenant dans ces socits permet un individualisme qui n'est pas une menace la cohsion de l'ensemble; l'individualisme est balis en mme temps que protg par le droit. Le droit contribue faire la diffrence entre l'individualisme purement utilitaire et l'individualisme institutionnalis. C'est faute d'avoir vu cette importante distinction que les sociologues se sont dsintresss du droit, soutient Parsons53. Les sociologues contemporains constatent comme un fait que l'individualisme est un trait caractristique des socits modernes. Mais ils jugent ce fait d'une manire ngative cause, dit Parsons, de leur romantisme gemeinschaft 54 qui leur fait voir toute forme d'individualisme comme anti-social. C'est ce qui a entran bien des sociologues mettre l'accent sur les conflits et ngliger le rle que joue le droit comme mcanisme de solution et de contrle de ces conflits. Le droit est ainsi demeur le parent pauvre de la sociologie contemporaine (an intellectual stepchild), alors que Weber et Durkheim lui avaient accord une place importante55. Parsons ne nie videmment pas que les conflits existent. Mais il considre qu'existent aussi des mcanismes qui institutionnalisent ces conflits, leurs modes d'expression et leur solution. Le droit est un de ces mcanismes, sinon le plus important. Et son action est efficace : que ce soit sous la forme de lois, de dcisions judiciaires ou d'interprtations d'avocats l'intention de leurs clients, le droit agit gnralement d'une manire assez efficace pour conserver ou rtablir la paix sociale, refroidir des esprits chauffs et des passions violentes, corriger ou rduire des ingalits et des injustices56. Ainsi, l'action intgrative du droit dans la socit moderne exerce-t-elle une sorte de fonction morale, qui rpond la philosophie sociale travers laquelle Parsons jugeait et la socit contemporaine et les analystes de cette socit. IIILA SOCIOLOGIE DU DROIT DE PARSONS : SOURCES, VALUATION ET SUITES

Pour mieux comprendre et finalement valuer la pense de Parsons sur le droit, il est important de retracer les sources qui l'ont inspire. Cinq noms apparaissent dominants : ce sont ceux de Roscoe Pound, Max Weber, mile Durkheim, Lon Fuller et James Hurst. Nous avons dj voqu plus haut celui de Bryant King, dont Parsons disait s'tre inspir.

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T. PARSONS, loc. cit., note 50. Id., 11. Id., 11-13. Id., 12 et 13.

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Roscoe Pound peut tre considr comme le vritable fondateur de la sociologie juridique tatsunienne. Juriste de formation, homme d'une vaste culture philosophique, lisant l'allemand et le franais autant que l'anglais, il fut le premier lever l'tendard de la rvolte contre le formalisme juridique qui rgnait dans l'enseignement du droit aux tats-Unis la fin du XIXe sicle. Il entreprit de renouveler la thorie du droit en travaillant l'laboration d'une jurisprudence dans le sens anglo-saxon du terme, dont un volet consistait rechercher les liens et l'interaction entre le droit et la socit. S'inspirant de la sociologie du dbut du sicle, celle de Simmel quelque peu mais surtout celle de Edward A. Ross, il labora ce qu'il appela la Sociological Jurisprudence. C'est Roscoe Pound que Parsons doit d'avoir t initi au droit, et tout particulirement la common law. Il dit de l'ouvrage de Pound, The Spirit of the Common law, qu'il fit sur lui une forte impression (a lasting impression)57. Il raconte avoir galement particip, au cours des annes 1930, un sminaire de Pound sur la philosophie du droit, dont il disait plus de trente ans plus tard que ce fut a memorable experience 58. On peut constater d'ailleurs cette influence de Pound sur Parsons : il est le premier juriste que Parsons ait cit59 et auquel il se rfre encore dans ses derniers crits lorsqu'il voque la common law 60. Cependant, on peut avoir le net sentiment que Parsons a considr Pound comme un juriste, la fois historien et surtout philosophe du droit, mais pas vraiment comme un sociologue et sans doute pas comme le premier sociologue du droit tatsunien. Il juge plutt la Sociological Jurisprudence de Pound comme tant quelque peu prmature 61. S'il voque les dbuts de la sociologie juridique, il constate qu'on ne les retrouve pas dans les pays anglo-saxons, ni aux tats-Unis ni en Grande-Bretagne, mais dans les pays de droit civil codifi : l'Allemagne et l'Autriche avec Eugen Ehrlich, Max Weber, Hans Kelsen, la Russie et la Pologne avec Leon Petrazycki, la France avec mile Durkheim62.

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Talcott PARSONS, Law and Sociology : A Promising Courtship?, dans Arthur E. SUTHERLAND (dir.), The Path of the Law from 1967, Cambridge, Mass., Harvard Law School, 1968, p. 47, la page 50. Id. T. PARSONS, op. cit., note 13, pp. 107, 144, 264; Talcott PARSONS, The Political Aspect of Social Structure and Process, dans David EASTON (dir.), Varieties of Political Theory, Englewood Cliffs, N.J., Prentice-Hall, 1966, ch. 4, p. 71, la page 72. T. PARSONS, loc. cit., note 50, 21, 53. T. PARSONS, loc. cit., note 57, la page 48. Id., 50.

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C'est donc parmi ces Europens que se retrouvent les deux autres sources de Parsons : Weber et Durkheim. Le premier surtout, juriste luimme et qui a accord au droit une place trs importante dans l'ensemble de son oeuvre, y compris sa monumentale Rechtssoziologie. Cependant, il est particulirement intressant de signaler que Parsons n'a que progressivement et presque tardivement pris conscience de cette place du droit dans la pense de Weber. La Rechtssoziologie n'apparat pas dans The Structure of Social Action, ni non plus le rle que Weber avait attribu au droit dans ses grandes analyses historiques. Et encore en 1963, dans l'Introduction qu'il rdigea pour la traduction anglaise de The Sociology of Religion de Weber, Parsons considre que la sociologie de la religion est l'axe le plus central (the most central focus) de toute la pense de Weber 63. Mais ayant t sensibilis au droit, notamment par Lon Fuller, comme on le verra plus loin, il revoit Weber dans une autre perspective. telle enseigne qu'il a pu dclarer en 1964 : J'aimerais suggrer avec force que le noyau ("core") de la sociologie substantive de Weber ne rside ni dans son traitement des problmes conomiques et politiques, ni dans sa sociologie de la religion, mais dans sa sociologie du droit. 64 Cette importante mise au point, faite dans un moment solennel, le Symposium international marquant le centime anniversaire de la naissance de Max Weber, devant un imposant auditoire, suppose que Parsons avait rvis profondment son interprtation de la pense de Weber, au point d'en dplacer l'axe central de la religion vers le droit. Et la fin de sa vie, Parsons crit qu'ayant eu plusieurs annes pour y rflchir, (il tait) prt soutenir la mme affirmation65. La relation entre Parsons et Durkheim fut plus simple qu'avec Weber. Parsons connaissait bien les grands ouvrages de Durkheim, mais il n'a pas vraiment frquent la collection de l'Anne sociologique, o plusieurs collaborateurs ont crit sur le droit dans des perspectives sociologiques.

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Talcott PARSONS, Introduction la traduction anglaise de Max WEBER, The Sociology of Religion, Boston, Beacon Press, XIX. Talcott PARSONS, Value-Freedom and Objectivity, dans Otto STAMMER (dir.), Max Weber and Sociology Today, New York, Harper and Row, 1971, p. 27, la page 40. Cette communication a d'abord t publie dans une traduction allemande en 1965, dans les Actes du Colloque du centenaire de la naissance de Max Weber qui s'tait tenu Heidelberg en avril 1964. La mme anne, la version originale anglaise et une traduction franaise ont paru dans : UNESCO, Evaluation and Objectivity in Social Science : A Interpretation of Max Weber's Contributions/valuation et objectivit dans le domaine des sciences sociales : une interprtation des travaux de Max Weber, (1965) 17 International Social Science Journal/Revue internationale des sciences sociales, n 1. Elle a galement t publie par Parsons luimme dans son recueil : Talcott PARSONS, Sociological Theory and Modern Society, New York, The Free Press, 1967, ch. 3. T. PARSONS, loc. cit., note 50, la page 23.

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Parsons a t trs tt frapp par l'usage qu'a fait Durkheim du droit comme indice pour distinguer la solidarit mcanique (droit rpressif) de la solidarit organique (droit restitutif) 66. Il a aussi retenu le rle que Durkheim attribuait au droit restitutif dans la transition des socits archaques vers les socits modernes67. C'est d'ailleurs toujours Durkheim que se reporte Parsons lorsqu'il voque l'importance de la notion moderne de contrat et la protection juridique de la proprit dans les socits modernes68. Mais c'est indubitablement Weber que Parsons revenait le plus volontiers et chez qui il a le plus puis d'lments d'une sociologie du droit. En particulier, c'est travers Weber que Parsons a peru les liens entre droit et rationalit, droit et autorit, droit et bureaucratie; c'est Weber qu'il doit l'accent mis sur les fondements juridiques de la lgitimit du pouvoir et de la domination; c'est Weber qu'il doit son intrt pour la profession juridique; Weber enfin l'a clair sur le rle du droit dans l'volution du capitalisme. Parsons ne semble pas avoir connu L'Esprit des lois de Montesquieu, qui fut sans doute le premier grand trait de sociologie juridique. Il fait donc remonter celle-ci Durkheim et Weber, ainsi qu' Ehrlich et Petrazycki. Mais c'est ici qu'apparat une quatrime figure importante, celle de Lon Fuller. Juriste et philosophe du droit, professeur la Facult de droit de l'Universit Harvard, il a activement contribu clairer Parsons sur le droit, notamment la common law, et sur les rapports entre droit et socit. Parsons connaissait et citait les deux grands ouvrages de Fuller publis dans les annes 1960 : The Morality of Law (1964) et The Anatomy of Law (1968). Si Pound avait initi Parsons la common law, c'est travers Lon Fuller, et aussi James Hurst dont on parlera dans un moment, que Parsons a approfondi la connaissance et la comprhension qu'il a pu avoir du droit angloamricain. De plus, au cours des annes 1960, Parsons a donn durant deux ans Harvard un sminaire conjoint avec Fuller sur les rapports entre droit et sociologie. Et ce sminaire a t marquant dans la dmarche de Parsons69. C'est, je crois, la frquentation de Fuller qui a amen Parsons rviser sa lecture de Weber et y dcouvrir le rle-cl du droit. C'est probablement aussi avec Fuller que Parsons a clarifi ses ides sur la place du droit dans l'ensemble de l'ordre normatif socital. Enfin, Fuller a trs certainement sensibilis Parsons ce que lui-mme a appel l'espce de mystre de la ngligence dont ont fait preuve les sciences sociales et particulirement la sociologie, l'endroit du droit et des systmes juridiques, aprs le brillant dpart opr par Durkheim et Weber 70. On doit David Sciulli d'avoir
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T. PARSONS, op. cit., note 9, p. 318. T. PARSONS, op. cit., note 13, pp. 37, 179, 325. T. PARSONS, op. cit., note 35. T. PARSONS, loc. cit., note 47, 867 et 868. T. PARSONS, loc. cit., note 50, 11.

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particulirement bien mis en lumire les rapports intellectuels entre Parsons et Fuller 71. Soulignons enfin l'intrt que Parsons a pris aux travaux d'histoire du droit tatsunien de James W. Hurst. Il fit mme une longue recension des confrences que celui-ci publia en 1960 sous le titre Law and Social Process in United States History72. Il y dit avoir dj lu en 1956 l'analyse trs clairante (que faisait Hurst dans un ouvrage prcdent, Law and Conditions of Freedom) des principales tendances et des points centraux (foci) du dveloppement du droit aux tats-Unis. C'est peut-tre chez Hurst, aussi bien que chez Fuller, qu'il dcouvrit un aspect du droit qui devint important dans sa pense, la dimension des procdures, leur importance pour tablir l'universalisme de la rgle juridique substantive et pour assurer l'autonomie du droit. valuation critique On a pu le constater, Parsons a manifest un intrt tardif mais croissant pour le droit. La relecture qu'il fit de Weber et le dernier article qu'il publia sur le droit deux ans avant son dcs73 tmoignent du fait qu'il accorda une place de plus en plus grande au droit et qu'il regrettait que la sociologie contemporaine n'ait pas poursuivi dans la foule ouverte par Durkheim et Weber. Cependant, Parsons lui-mme n'a finalement laiss que quelques esquisses d'une sociologie juridique, travers quelques rares articles touchant le droit et un certain nombre de rfrences au droit dans divers articles ou chapitres. S'il a contribu ouvrir certains champs d'tude de la sociologie, auxquels il a apport une contribution originale et marquante, comme par exemple la sociologie de la maladie et de la mdecine, des organisations, de la jeunesse, de la famille, on ne peut pas dire qu'il ait autant contribu ouvrir le champ de la sociologie du droit. Par ailleurs, compte tenu de l'absence d'intrt peu prs gnralis pour le droit dans la sociologie amricaine des annes 1950 et 1960, on doit mettre au compte des intuitions qui ont marqu l'oeuvre de Parsons qu'il se soit intress au droit, l'histoire et la philosophie du droit et qu'il ait intgr le droit dans son schme thorique de l'action sociale. cet gard, Parsons annonait les dveloppements qu'a connus la sociologie juridique au cours des annes 1970 et 1980. Ceci dit, les vues de Parsons sur le droit appellent certaines rserves et critiques.

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D. SCULLI, loc. cit., note 31, 753-756. T. PARSONS, loc. cit., note 19. T. PARSONS, loc. cit., note 64.

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Notons d'abord que si Parsons a entrouvert la porte du pluralisme juridique, il n'est pas all plus loin. Nous avons vu que la manire dont il intgrait le droit dans la thorie de l'action sociale lui inspirait une notion trs nettement pluraliste du droit. Mais Parsons n'a pas tir avantage de cette ouverture. S'il a pris connaissance, semble-t-il, de la sociologie juridique d'Eugen Ehrlich et de Georges Gurvitch, s'il a de toute vidence t sensible au pluralisme juridique de William Evan avec qui il participa au sminaire de l'Universit Rutgers en 195674, il ne parat pas avoir compris ce que le pluralisme recelait de possibilits pour la sociologie juridique. Le droit dont il parle est finalement toujours exclusivement le droit des juristes. On retrouve ici chez lui la mme limitation que chez Max Weber 75. Par ailleurs, ce droit des juristes, que l'on peut appeler le droit de l'tat, Parsons a t bien loin d'en explorer tous les rapports qu'il entretient avec l'tat et c'est l une deuxime et importante rserve. Le problme ici est que Parsons ne s'est jamais vraiment attach l'analyse de l'tat. Il n'y a pas dans son oeuvre de sociologie de l'tat. Cela est d'autant plus paradoxal que le pouvoir et le politique occupent une place importante dans son schme thorique. Mais le politique est dfini d'une manire tendue, on pourrait dire pluraliste, ce qui est une source de grande richesse. Parsons a ainsi pu montrer comment le politique, entendu comme mobilisation de ressources la poursuite de buts collectifs, se retrouve dans tout systme social, et non seulement de la socit. L'tat n'est qu'une des formes du politique, celle qui se trouve dans le systme social de la socit globale. Cette perspective originale sur le politique a malheureusement entran Parsons ngliger le gouvernement. Il y a sans doute l aussi un effet de l'idologie de Parsons et de sa culture politique tatsunienne. Parsons fut avant tout un sociologue de la socit civile. L'tat lui apparaissait, ainsi qu'aux libraux amricains de sa gnration, comme une institution toujours suspecte d'autoritarisme, d'interventionnisme excessif, comme une menace aux citoyens, leurs droits et liberts. Il tait un tenant du New Deal de Franklin D. Roosevelt, qu'il considrait comme une politique foncirement dmocratique. Mais il tait en mme temps mfiant de la bureaucratisation qu'engendre l'tat-providence. Cette attitude ambivalente l'a retenu d'analyser en profondeur le Welfare State des socits occidentales de son poque et a, par consquent, inhib sa sociologie de l'tat. Comme il n'a fait porter ses analyses que sur le droit des juristes, la vision qu'il en a eue s'en est trouve gravement handicape. Ainsi, on ne trouve pas chez Parsons une analyse de la place faite au droit
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WILLIAM M. EVAN, Public and Private Legal Systems, dans William M. EVAN (dir.), Law and Sociology Exploratory Essays, The Free Press of Glencoe, 1962. G. ROCHER, loc. cit., note 31, 97 et 98; supra, p. 123.

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public dans l'tat-providence, ni de la contribution du droit et des juristes l'laboration et la mise en place des politiques sociales des tats contemporains. Toute cette dimension active, dynamique de droit des socits contemporaines lui chappait. Au lieu de cela, ce qui attirait l'attention de Parsons, dans une perspective typiquement librale, c'tait plutt le rle du droit dans la dfense de la personne contre l'tat. Cela est particulirement clair dans l'analyse que fait Parsons de la nature du pluralisme amricain76. Il constate la croissance du gouvernement amricain, en particulier l'extension des pouvoirs du gouvernement fdral aux dpens des gouvernements locaux et des gouvernements des tats. Dans ce contexte, le dveloppement du systme juridique qui le frappe le plus est que dans un domaine aprs l'autre, les tribunaux et dans une certaine mesure les lgislatures ont renforc la protection des droits des individus et des collectivits prives contre l'intervention gouvernementale [...] De ce point de vue, le systme juridique est la structure-frontire entre le gouvernement et le secteur priv de la socit 77. Cette fonction tampon du droit apparaissait Parsons d'autant plus importante qu'il avait la conviction, en tant qu'analyste de la socit amricaine, que la ligne de partage entre les sphres publiques et prives d'intrt est de soi dlicate en gnral, mais plus particulirement encore dans la phase actuelle de dveloppement de notre socit78. Une autre importante rserve se situe dans la mme veine. La principale rvolution laquelle Parsons relie le droit est la rvolution industrielle. Les rapports entre le droit et les grandes rvolutions politiques lui chappent. Cela est d'autant plus tonnant et paradoxal qu'il tait imbu de la culture politique amricaine et qu'il a tout particulirement tudi l'histoire du droit amricain. Les effets de la Rvolution amricaine sur la common law de ce pays n'ont pas attir son attention. Il en va de mme d'autres rvolutions, notamment la rvolution sovitique. Il cite bien, parmi les ouvrages dont il dit s'tre inspir et dont il propose la lecture, la fin du Systme des socits modernes79, l'tude de Harold Berman sur le droit sovitique80. Mais il n'a pas effectivement utilis l'abondant matriel que lui fournissait Berman, notamment, sur la fonction parentale que le droit sovitique a exerce la suite de la Rvolution pour duquer et former le

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Talcott PARSONS, The Nature of American Pluralism, dans Theodore SIZER, Religion and Public Education, Boston, Houghton Mifflin, ch. 13, 1967, p. 249. Id., 260. Id., 261. T. PARSONS, op. cit., note 35, p. 157. Harold J. BERMAN, Justice in U.S.S.R. An Interpretation of Soviet Law, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1963.

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nouveau citoyen de la socit et de la culture socialistes. Il y avait pourtant l une riche matire rflexion sur le rle instrumental du droit au service d'une fin politique explicite et ouvertement affirme. Une dernire rserve s'impose enfin. Avec sa thorie gnrale de l'action et son cadre conceptuel du systme social, Parsons avait les lments ncessaires pour pousser beaucoup plus avant qu'il ne l'a fait son analyse du droit. D'autres se sont employs le faire, vers lesquels on peut maintenant se tourner. Au-del de Parsons : Harry Bredemeier, Leon Mayhew et Victor Lidz Les quelques lments de sociologie juridique qu'a fournis Parsons ont t repris et pousss plus loin notamment par trois chercheurs, Harry Bredemeier, Leon Mayhew et Victor Lidz. Leur apport est une importante contribution la sociologie parsonnienne du droit. Pour sa part, Bredemeier 81 s'inspire du cadre thorique des quatre soussystmes fonctionnels, que l'on trouve prsent pour la premire fois par Parsons, en collaboration avec Neil Smelser, dans leur ouvrage conjoint Economy and Society (1956). Dans ce schma gnral, Bredemeier identifie le droit la fonction intgrative, dans la mesure o le droit sert viter les conflits, amenuiser et rgler ceux qui surgissent. Le droit agit ainsi comme agent de solidarit sociale ou, comme le dit Bredemeier, de coordination dans la socit. Partant de l, il cherche dresser le tableau de la dynamique de cette fonction intgrative du droit, sous la forme d'changes entre le sous-systme intgratif et les trois autres sous-systmes fonctionnels. Utilisant la terminologie cyberntique, il recherche les output du sous-systme intgratif, travers le droit, vers les autres soussystmes, et les input en provenance de ceux-ci. Ainsi, le sous-systme politique fournit les buts politiques et les mcanismes d'application du droit; en change, le sous-systme intgratif fournit au politique la lgitimit de son pouvoir et l'interprtation des rgles juridiques. Le sous-systme adaptatif est interprt par Bredemeier comme tant constitu empiriquement par la science et la technologie plutt que par l'conomie. Ce sous-systme adaptatif apporte de la connaissance et des directives de recherche, tandis que le droit contribue un mode d'organisation de cette connaissance en mme temps qu'une demande de connaissance. Le sous-systme de la latence apporte des conflits et ce que Bredemeier appelle l'estime, en change de la recherche de la justice travers la rsolution des conflits. Pour complter et nourrir cette vision bien abstraite de la fonction intgrative du droit, Bredemeier a explor un certain nombre de facteurs

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H.C. BREDEMEIER, loc. cit., note 2.

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d'instabilit dans ce systme d'changes. Il souligne en particulier un fait que la sociologie juridique n'a pas vraiment tudi jusqu' prsent, savoir que le droit peut dvelopper des notions et des conceptions qui ne sont pas congruentes avec les buts du sous-systme politique. Il montre galement que les tribunaux chargs de la solution de conflits sont souvent handicaps par la communication de renseignements incomplets ou fausss. l'poque o il a fait cette analyse, Bredemeier devanait des orientations thoriques que Parsons devait reprendre par la suite, notamment celle du systme des changes entre les sous-systmes. La contribution de Bredemeier constituait l'poque une perce originale. Leon Mayhew est, parmi les lves de Parsons, un de ceux qui on doit les commentaires les plus clairants et les plus approfondis sur l'oeuvre du matre, tout en y apportant une analyse critique particulirement perspicace. Son analyse des notions d'institution et d'institutionnalisation chez Parsons et leurs rapports la thorie parsonnienne de l'volution et du changement, demeure le texte fondamental sur cette question 82. C'est d'ailleurs prcisment la notion parsonnienne d'institutionnalisation qu'a utilise Mayhew comme principal cadre thorique dans la recherche qu'il mena au dbut des annes 1960 sur l'histoire, le fonctionnement et l'volution de la Massachusetts Commission Against Discrimination, un corps public charg de l'application de la lgislation de cet tat contre la discrimination raciale dans l'emploi et le logement83. Cet ouvrage demeure une des contributions les plus importantes la sociologie du droit aux tats-Unis. Comme il le rapporte lui-mme dans la prface de cet ouvrage, Mayhew tait tudiant en sociologie l'Universit Harvard lorsqu'il commenca dvelopper un intrt pour les relations entre le droit et la sociologie, intrt qui fut l'origine de cette recherche. Par ailleurs, nous avons not plus haut que Leon Mayhew fut l'assistant de Talcott Parsons lorsque celui-ci travaillait son ouvrage, demeur indit, sur la socit amricaine. Il n'a probablement pas t tranger ce que Parsons y accorde, comme il l'a luimme soulign, une place importante au droit et la profession juridique dans son interprtation de la socit amricaine. L'analyse la plus parsonnienne du droit qu'ait faite Leon Mayhew se trouve sans doute dans le chapitre qui constitue sa contribution l'ouvrage collectif en hommage Parsons, prpar par les soins de Bernard Barber et Alex Inkeles84. Ceux-ci avaient propos leurs collaborateurs de traiter leur

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Leon H. MAYHEW, Introduction, dans Leon H. MAYHEW, Talcott Parsons. On Institutions and Social Evolution, Chicago, The University of Chicago Press, 1982, p. 1. L.H. MAYHEW, op. cit., note 4. L.H. MAYHEW, loc. cit., note 4.

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sujet sous le thme de la stabilit et le changement social, un moment prcisment o l'on reprochait Parsons d'ignorer le changement social ou du moins de ne pas lui faire de place dans sa thorie du systme social. Mayhew, pour sa part, utilise la hirarchie cyberntique du systme social qui, dans la thorie de Parsons, se veut explicative la fois de l'intgration et du changement social85. On a eu rarement recours cet lment de la thorie parsonnienne. Il reprsente pourtant une rponse importante non seulement ceux qui n'ont pas vu les aspects dynamiques de la sociologie de Parsons, mais aussi ceux qui croient que Parsons accordait aux valeurs une vertu toute-puissante. Dans la hirarchie cyberntique, Parsons a voulu montrer le jeu la fois complmentaire et parfois contradictoire des facteurs de conditionnement manant de l'infrastructure du systme social et des facteurs de contrle partir de la superstructure. La place du droit dans ce cadre thorique, entre les valeurs, les collectivits et les rles, met en lumire, comme le montre Mayhew, la fonction stabilisatrice du droit dans la solution des problmes et des conflits, par l'inspiration qu'il reoit des valeurs, et sa fonction dynamique dans le changement social, par la pression qu'il subit de la part des collectivits. En ce qui concerne ces dernires, l'efficacit du droit, particulirement pour s'attaquer aux ingalits sociales et contribuer l'galit des chances, dpend notamment des interconnections du droit avec les lites, d'une part, et avec les mouvements de rforme sociale, d'autre part. Mais Mayhew constate que le recours au droit, particulirement travers l'appareil judiciaire et les Commissions contre la discrimination, n'a pas russi faire progresser l'inclusion dans la socit amricaine des couches sociales dfavorises. Il en conclut que la hirarchie cyberntique n'a pas fonctionn comme Parsons semblait le croire et que c'est plutt le modle, galement parsonnien, de l'indpendance relative des sous-systmes fonctionnels y compris celui du sous-systme juridique qui explique le maintien des ingalits, malgr les lois et les arrts des tribunaux. C'est sans doute finalement Victor Lidz86 qu'on doit d'avoir men le plus loin et de la manire la plus originale le dessein d'une sociologie juridique insre dans le cadre thorique de Parsons. L'article o Lidz a poursuivi cette entreprise constitue d'ailleurs l'une des plus riches contributions aux fondements thoriques de la sociologie juridique que l'on puisse trouver dans la littrature anglo-amricaine. Sans prtendre rendre compte ici de toute la substance de l'analyse de Lidz, reprenons-en quelques lments. Il faut ncessairement omettre l'usage que fait Lidz des analyses de Weber, Durkheim, W.I. Thomas, pour concentrer sur les fondements d'une sociologie du droit qu'il tire de Parsons.
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Guy ROCHER, Talcott Parsons et la sociologie amricaine, Paris, Presses universitaires de France, 1972, pp. 74-76. V. LIDZ, loc. cit., note 5.

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En bref, Lidz situe l'analyse du droit dans une double perspective parsonnienne : celle de la thorie gnrale de l'action, celle de la thorie du systme social. Dans la perspective de la thorie gnrale de l'action, le droit peut apparatre tout d'abord sous l'angle du contrle social, comme un des principaux mcanismes de contrle social ainsi que le disait Parsons. C'est le volet de la contrainte, de la coercition que le droit exerce. Mais c'est l, souligne Lidz, une vision partielle, incomplte du droit. Il crit avec justesse : le sociologue doit trouver une manire de dfinir le droit non pas simplement comme un ensemble particulier de contraintes normatives, mais aussi comme une catgorie gnrale d'lments de l'action sociale87. Cela veut dire, pour Lidz, de rechercher non seulement les effets vidents, immdiatement visibles du droit, mais aussi ses effets moins visibles sur l'action sociale, c'est--dire les contraintes et les structures d'encadrement sur l'action sociale qui sont moins immdiatement apparentes mais non moins relles. Que ces effets ne soient pas immdiatement apparents ne signifie pas qu'ils soient faibles; c'est mme l'inverse qui risque d'tre vrai, le droit ayant une influence d'autant plus efficace sur l'action sociale que ses effets ne sont pas immdiatement visibles88. C'est ce qu'on pourrait appeler, en paraphrasant Kant, la ruse du droit. Dans cette perspective, Lidz propose d'analyser ce qu'il appelle, en recourant la terminologie keynesienne, la propension observer la loi. C'est l, pour Lidz, un thme essentiel de la sociologie juridique. On rejoint ici la perspective du droit vivant ou du droit en action, la question fondamentale tant pourquoi et comment le droit exerce-t-il une influence effective sur l'action sociale. La rponse cette interrogation s'inscrit son tour dans l'analyse des fondements de la matrice morale de l'action sociale. C'est travers celle-ci que Lidz rejoint le schme gnral de l'action sociale de Parsons. Sans reprendre toute l'analyse de Lidz, on peut la rsumer dans ses propres termes : L'organisation fondamentale (" first-order") de la matrice morale implique les secteurs intgratifs des sous-systmes primaires de l'action. Ses principales composantes sont le secteur expectationnel ("expectational") du systme du comportement ("behavioral system"), le sous-systme du surmoi de la personnalit, le secteur de la communaut socitale du systme social, le sous-systme moral-valuatif de la culture. 89 C'est cette analyse des fondements moraux de l'adhsion au droit, dans les sous-systmes intgratifs des quatre systmes du cadre gnral de l'action que Lidz poursuit90.

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Id., 8. Id., 9. Id., 14. Id., 14-16.

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Dans la seconde perspective, celle de l'analyse du systme social, Lidz fait une analyse systmique de la signification fonctionnelle du droit, qui est aussi en mme temps, comme il le souligne lui-mme, implicitement volutionnaire sur le modle du paradigme de l'volution religieuse de Robert Bellah 91. Soulignons seulement l'aspect qui confre cette analyse sa principale originalit. Lidz a bien mis en lumire qu'il ne faut pas parler du droit d'une manire univoque lorsqu'on en analyse les fonctions selon les diffrents sous-systmes fonctionnels du systme social. Ainsi, il associe plus particulirement le droit criminel au sous-systme de la communaut socitale, le droit constitutionnel au sous-systme fiduciaire, le droit qu'il appelle juridictionnel au secteur politique et le droit qu'il appelle coopratif au secteur conomique. Sans accepter pleinement tous les lments du modle analytique de Lidz, c'est sans doute l la piste la plus valable si l'on veut poursuivre, comme le propose Lidz, la recherche d'une thorie sociologique du droit partir des schmes de la thorie de l'action sociale de Parsons. CONCLUSION On peut conclure cette exploration des conceptions du droit de Parsons en soulignant que ce sont vraiment celles d'un penseur des temps modernes. Par son idologie, ses options morales et ses orientations intellectuelles, Parsons appartenait profondment l'poque contemporaine. Il avait intrioris la modernit, que toute son oeuvre a par ailleurs cherch comprendre et analyser. C'est la connaissance de la socit contemporaine, et de la condition humaine qui lui est propre, qui forme le fil directeur de toute sa pense. Le droit lui est progressivement apparu comme un lment important de cette modernit. Mais Parsons n'a pas peru la modernit dans la perspective du Kulturpessimismus allemand, malgr la profonde influence allemande qu'il a subie. Il s'inscrivait plutt dans la ligne de pense des Lumires du XVIIIe sicle et de l'volutionnisme du XIXe. Il y avait, profondment ancre en lui, la conviction que les temps modernes ont t longuement prpars au cours des sicles prcdents, que la modernit est le produit d'un cheminement vers une rationalit plus grande de l'organisation sociale et de la vie humaine et que l'humanit s'avance en marche lente mais progressive sur le chemin du progrs. Comme l'ont soulign Robert Holton et Bryan Turner, la sociologie du monde moderne de Parsons n'est pas marque par la nostalgie92. Reprenant l'ide de Robert Nislet, Holton et Turner ont rappel
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Id., 16. Robert J. HOLTON et Bryan S. TURNER, Against Nostalgia : Talcott Parsons and a Sociology for the Modern World, dans Robert J. HOLTON et Bryan S. TURNER, Talcott Parsons on Economy and Society, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1986, p. 207.

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que la sociologie du XIXe sicle et du dbut du XXe sicle, celle de Marx, Weber, Durhkeim, Simmel, est porteuse d'une tension entre les valeurs traditionnelles et les valeurs modernes et que les fondateurs de la sociologie cherchaient rintroduire des valeurs traditionnelles dans les temps modernes. Parsons pour sa part n'a pas connu ce type d'ambivalence; on peut dire de lui qu'il tait accord aux valeurs et aux institutions du monde contemporain. C'est dans cette perspective positive et mme optimiste que Parsons a situ le droit. Celui-ci a t ses yeux un agent de l'volution sociale et humaine et il est un produit du progrs de l'humanit. Ce n'est que dans les socits avances, c'est--dire les socits occidentales contemporaines, dans l'ordre normatif, les structures conomiques, politiques et sociales qui les caractrisent, que le droit a pu connatre son dveloppement complet, selon sa vritable nature. Dans ces socits, le droit remplit la fonction essentielle de rgulateur des intrts et des conflits, de contrle institutionnalis des individus en mme temps que de protecteur des droits de la personne. Il faut cependant s'empresser d'ajouter que Parsons considrait que cette fonction intgrative du droit est toujours prcaire. Elle peut, dans certaines conditions, devenir inefficace. Elle peut aussi, l'histoire contemporaine nous l'enseigne, s'incliner devant un pouvoir politique totalitaire. Admirateur respectueux de la richesse culturelle de l'Allemagne, Parsons avait assist avec tonnement et tristesse la prise du pouvoir par les nazis. Il a essay de comprendre des vnements pour lui si troublants. Aux tats-Unis mme, il avait vu et subi la monte du macarthyisme. Il tait donc bien conscient que la socit dmocratique doit toujours se dfendre contre les forces internes de dsintgration qui la menacent. Et il comptait pour cela sur la prsence et l'action du droit.

CHAPITRE 10
LA RCEPTION DE L'OEUVRE DE MAX WEBER DANS LA SOCIOLOGIE ET LA SOCIOLOGIE DU DROIT AUX TATS-UNIS*

C'est en Angleterre qu'ont paru les premires traductions en langue anglaise des oeuvres de Max Weber. Et ds 1925, Maurice Halbwachs prsentait aux lecteurs franais la thse weberienne sur le puritanisme et le capitalisme1 et peu aprs, la personne et l'oeuvre de Weber 2. La sociologie tatsunienne n'a donc pas t la premire, hors de l'Allemagne, accueillir l'oeuvre de Weber. Par ailleurs, c'est aux tats-Unis que celle-ci a connu la diffusion la plus rapide et la plus tendue et l'on peut dire sans risque d'erreur que c'est dans ce pays qu'elle exerce aujourd'hui la plus large influence et que sa prsence est le plus visible. Parmi les sciences sociales amricaines, la sociologie plus que la science politique et la science conomique, et plus que la philosophie, a accueilli et entretient toujours la pense de Weber; les sociologues tatsuniens s'y rfrent couramment, en discutent, l'associent des causes et des vues diverses et mme opposes. Pendant longtemps, cependant, la sociologie weberienne du droit fut nglige. Les sociologues amricains s'intressaient surtout, dans l'oeuvre de Weber, sa sociologie de la religion et du capitalisme, des organisations bureaucratiques, des classes sociales, du pouvoir politique et sa mthodologie. Bien qu'elle ft connue, sa sociologie juridique n'attirait gure l'attention des sociologues. Ce n'est qu'au cours des quinze ou vingt dernires annes que les sociologues, et peut-tre plus encore les juristes amricains, ont redcouvert la contribution de Max Weber la sociologie juridique et l'ont intgre leurs analyses du droit. Pour mieux valuer comment la sociologie tatsunienne du droit a absorb et utilise maintenant la pense de Max Weber, il sera utile de

Ce texte a initialement t publi dans : (1988) 9 Droit et socit, Revue internationale de thorie du droit et de sociologie juridique 255 et dans Pierre LASCOUMES, Actualit de Max Weber pour la sociologie du droit, coll. Droit et Socit, vol. 14, Paris, L.G.D.J., 1995, p. 73. Maurice HALBWACHS, Les origines puritaines du capitalisme, (1925) 5 Revue d'histoire et de philosophie religieuses 132. Maurice HALBWACHS, conomistes et historiens : Max Weber, un homme, une oeuvre, (1929) 1 Annales d'histoire conomique et sociale 81.

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retracer d'abord les tapes de la rception de l'oeuvre de Weber par les sociologues amricains. Cette premire dmarche servira de cadre gnral dans lequel situer ensuite l'influence qu'exerce aujourd'hui aux tats-Unis la sociologie juridique de Weber. IMAX WEBER ET LA SOCIOLOGIE AMRICAINE

Pendant l't 1904, Max Weber et sa femme firent un sjour de quelques semaines aux tats-Unis. Weber avait t invit donner une confrence au Congrs des arts et des sciences qui se tenait Saint-Louis, Missouri, dans le cadre de l'exposition internationale dont cette ville tait le sige. Les Weber en profitrent pour voyager travers le pays. Ils visitrent des tats de l'Est, du Sud et du Centre; ils sjournrent notamment New York, Chicago, dans des villes en plein boom de dveloppement de l'Oklahoma et chez des cousins tablis dans les collines de Mount Airy en Caroline du Nord. Les souvenirs de Marianne Weber permettent d'apprcier l'impression profonde que les tats-Unis firent sur son mari, les observations nombreuses qu'il emporta de son sjour et l'usage qu'il allait en faire dans ses crits subsquents3. Par ailleurs, ce sjour de Max Weber aux tats-Unis ne laissa pas de trace notable dans les milieux intellectuels tatsuniens. Sans doute Weber tait-il connu de quelques personnes en 1904 pour avoir t invit comme confrencier. Mais on ne peut identifier d'indice de l'influence que les crits de Weber postrieurs ce voyage, les plus importants pourtant, auraient pu exercer. Il faudra attendre un quart de sicle et dix ans aprs sa mort avant que la pense de Weber ne touche les littorals de la NouvelleAngleterre. On peut distinguer quatre priodes dans la rception par la sociologie tatsunienne de l'oeuvre de Weber. 1 Les annes 1930 : Talcott Parsons. Ds 1927 paraissait en Angleterre la premire traduction anglaise, signe de l'conomiste amricain Frank H. Knight, d'un ouvrage de Max Weber, la Wirtschafsgeschichte4. Mais cette parution passa alors presque inaperue des historiens, des conomistes et des sociologues. C'est le jeune sociologue Talcott Parsons des annes 1930 qui allait tre le principal agent de l'introduction de la pense de Weber dans le monde anglo-saxon, principalement aux tats-Unis, et qui allait d'ailleurs exercer une influence prpondrante sur l'interprtation de la pense de Weber.

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Marianne WEBER, Max Weber. A Biography, trad. par Harry Zohn, New York, John Wiley, 1975, p. 381 et suiv. Max WEBER, General Economic History, trad. par Frank H. Knight, Londres, Greenberg, 1927.

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Comme il le dit dans ses souvenirs, Parsons ne se rappelle pas avoir entendu mentionner le nom de Max Weber pendant qu'il tudiait au Amherst College du Massachusetts et au London School of Economics5. Le hasard le mena l'Universit de Heidelberg, cinq ans aprs la mort de Weber. C'est l qu'il entreprit la lecture de l'oeuvre de Weber qui cra sur lui une forte impression. Il lui consacra une partie de la thse de doctorat qu'il prsenta en 1929 l'Universit de Heidelberg. En mme temps, il s'employa traduire en anglais l'ouvrage de Weber qui l'avait tout particulirement frapp, Die protestantische Ethik und der Geist des Kapitalismus, que Weber avait publi en 1904-1905 ds sa rentre des tats-Unis. La premire dition de cette traduction parut en Angleterre, en 1930, avec une courte prface de Parsons et un avant-propos (Foreword) de R.H. Tawney 6. C'est ce texte qui, plus que tout autre, allait faire connatre Weber aux tats-Unis. Un peu comme de Tocqueville avait fait pour la dmocratie tatsunienne, Weber rvlait aux Amricains, travers son analyse des rapports entre protestantisme et capitalisme, un des fondements de leur culture en mme temps qu'une des raisons de leur prosprit et de leur pouvoir. D'un seul coup, l'analyse de Weber apportait un clairage nouveau et sur le protestantisme notamment celui des Puritains, fondateurs des tatsUnis et sur le capitalisme moderne. De surcrot, Weber expliquait les sources et la diffusion du capitalisme occidental, et notamment anglo-saxon, d'une manire tout fait acceptable dans la culture et l'idologie amricaines, offrant ainsi l'alternative recherche l'interprtation matrialiste qu'en avaient donne Marx et Engels et les socialistes. C'est cependant par son ouvrage The Structure of Social Action7 que Talcott Parsons allait le plus contribuer faire entrer Max Weber dans la sociologie tatsunienne, en mme temps d'ailleurs qu'mile Durkheim, jusque l mal interprt et souvent dform, et Vilfredo Pareto, que L.J. Henderson de l'Universit Harvard avait commenc faire connatre8, mais plus chez les hommes de sciences que chez les sociologues. Cet ouvrage de Parsons allait exercer une profonde influence pour au moins trois raisons. Il rvlait d'abord aux sociologues tatsuniens et anglo-saxons les oeuvres de prcurseurs europens mal connus et jusque l peu accessibles, l'un ayant crit en allemand, l'autre en franais, le troisime en italien. Puis, The Structure of Social Action tranchait par le niveau thorique o il se situait,
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Talcott PARSONS, On Building Social System Theory : A Personal History, (1970) Daedalus 826, la p. 827. Max WEBER, The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism , trad. par Talcott Parsons, Introduction par R.H. Tawney, Londres, Allen and Unwin, 1930. Talcott PARSONS, The Structure of Social Action, 2e d., New York, McGraw-Hill, The Free Press, 1937. Lawrence J. HENDERSON, Pareto General Sociology : A Physiologist's Interpretation, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1935.

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dans une sociologie qui tait domine par l'empirisme de l'cole de Chicago. Son jeune auteur, alors presque un inconnu, y esquissait les grandes lignes d'une thorie gnrale qu'il disait appuye sur les vues convergentes des grands prcurseurs europens. En troisime lieu, Parsons se rvlait un iconoclaste, en s'attaquant vigoureusement aux idoles de la sociologie tatsunienne de l'poque : l'empirisme, le positivisme, l'utilitarisme et le behaviorisme. S'inspirant notamment de Weber, il proposait une thorie sociologique labore partir de l'acteur social et de sa subjectivit, prenant en compte ses idaux et ses valeurs, ses conduites non rationnelles et mme irrationnelles autant que son comportement rationnel. Il est indubitable qu' travers The Structure of Social Action , Parsons a beaucoup structur la manire dont la sociologie de Weber a t et est encore connue et interprte par les sociologues tatsuniens. Cela lui sera d'ailleurs reproch plus tard, par ceux qui voudront se dgager de l'emprise de son interprtation. Aprs avoir fait accepter l'oeuvre de Weber contre l'indiffrence de ses collgues, Parsons dut ensuite subir les attaques de ceux qui, s'y intressant, l'accusaient d'avoir dform la pense du matre. Il faut cependant dire que l'intrt de Parsons pour Weber demeura un fait plutt isol et singulier au sein de la sociologie amricaine de l'avantguerre. Celle-ci tait domine par l'cole de Chicago, son intrt pour les pauvres, les truands, les immigrs et les underdog des tats-Unis de l'poque. C'tait l're des grandes monographies et des premires recherches empiriques, alors que Weber apparaissait comme un historien plus qu'un sociologue, un thoricien plus qu'un chercheur sur le terrain. Si un sociologue allemand a exerc une certaine influence sur l'cole de Chicago, ce fut peut-tre Georg Simmel, travers Louis Wirth, qui avait t son lve, et Robert Park. Par ailleurs, la sociologie dominante de l'cole de Chicago se caractrisait par l'isolationnisme intellectuel du Midwest tatsunien de cette priode, gnralement rfractaire et rsistant aux influences europennes9. telle enseigne que mme l'influence qu'aurait exerce Simmel est aujourd'hui considre comme un des mythes dont cherchent se dfaire les nouveaux historiens de la sociologie tatsunienne10. 2 Vingt annes de traductions. Ds la fin de la guerre et pour une vingtaine d'annes, plus prcisment de 1946 1968, on assiste aux tatsUnis une intense activit de traduction de diverses parties de l'oeuvre immense de Weber. La srie commena par la publication de deux ouvrages

Reinhard BENDIX et Guenther ROTH, Scholarship and Partisanship : Essays on Maw Weber, Berkeley, University of California Press, 1971, la p. 48. David Earl SUTHERLAND, Who Now Reads European Sociology? Reflections on the Relationship Between European and American Sociology, (1970) 1 The Journal of the History of Sociology 35.

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de traduction d'un certain nombre de chapitres du Wirtschaft und Gesellschaft, le premier de Hans Gerth et C. Wright Mills, avec une importante introduction des traducteurs11, l'autre de Parsons et Henderson, avec une longue introduction de Parsons12. On oublie parfois que Mills, qui s'est fait connatre plus tard par ses analyses critiques, de Parsons notamment, compte parmi les premiers traducteurs de Weber. En 1949, les crits mthodologiques de Weber connurent leur tour une traduction en langue anglaise13. Puis, dans une deuxime vague, on traduisit les diffrents ouvrages de Weber sur les religions en Chine, en Isral, en Inde14. En mme temps parut une traduction qui revt pour notre propos une importance primordiale et sur laquelle on reviendra plus loin, celle qu'entreprirent Edward Shils et Max Rheinstein non seulement du Rechtssoziologie de Weber, mais de larges extraits du Wirtschaft und Gesellschaft qui traitaient du droit15. Durant cette mme priode, d'autres crits de Weber furent encore l'objet de traductions, notamment celui sur la ville16. Et surtout, on publia finalement en 1968 une traduction intgrale de Wirtschaft und Gesellschaft17, oeuvre qui, cause des difficults de lecture et d'interprtation qu'elle comporte, a reu jusqu' maintenant beaucoup moins d'attention que des travaux plus faciles et moins centraux, comme le

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Max WEBER, From Max Weber : Essays in Sociology, trad. et introduction de Hans Gerth et C. Wright Mills, New York, Oxford University Press, 1946. Max WEBER, The Theory of Social and Economic Organization, trad. par A.M. Henderson et Talcott Parsons, introduction de T. Parsons, New York, Oxford University Press, 1947. Max WEBER, The Methodology of the Social Sciences, trad. par Edward Shils et Henry Finch, introduction d'E. Shils, Glencoe, The Free Press, 1949. Max WEBER, The Religion of China : Confucianism and Taoism, trad. par Hans Gerth, Glencoe, The Free Press, 1951; M. WEBER, Ancient Judaism, trad. et introduction de Hans Gerth et Don Martindale, Glencoe, The Free Press, 1952; M. WEBER, The Religion of India : The Sociology of Hinduism and Buddhism, trad. par Hans Gerth et Don Martindale, Glencoe, The Free Press, 1958; M. WEBER, The Sociology of Religion, trad. par Ephraim Fischoff, introduction de Talcott Parsons, Boston, Beacon Press, 1963. Max WEBER, Max Weber on Law in Economy and Society, trad. par Edward Shils et Max Rheinstein, introduction et notes de M. Rheinstein, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1954. Max WEBER, The City, trad. par Don Martindale, New York, The Free Press, 1958. Max WEBER, Economy and Society. An Outline of Interpretive Sociology, trad. par Guenther Roth, Claus Wittich et autres, introduction de G. Roth, 3 volumes, New York, Bedminster Press, 1968.

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Protestantishe Ethik par exemple18. Probablement pour la mme raison, l'tude de Weber sur l'agriculture dans les civilisations de l'Antiquit, ouvrage pourtant important, notamment pour la sociologie du droit, mais encore peu frquent, n'a t traduit en anglais qu'en 1976, et en Angleterre plutt qu'aux tats-Unis19. Ainsi, au cours de ces quelques vingt annes qui ont suivi la Deuxime Guerre mondiale, on assiste aux tats-Unis, par une srie de traductions, la diffusion et une meilleure connaissance de l'oeuvre de Weber. Alors que la premire phase de diffusion, celle qui prcda la guerre, tait due ce que Talcott Parsons alla tudier Heidelberg au dbut des annes 1920, y connut les travaux de Weber, en propagea une partie par sa traduction de Die Protestantishe Ethik et s'en inspira pour formuler sa thorie de l'action sociale, la deuxime phase, celle des traductions de l'aprs-guerre, tait largement redevable l'migration d'intellectuels allemands vers les tatsUnis au cours des annes 193020. Mentionnons particulirement les noms de Paul Honigsheim qui fit partie du cercle de Max Weber Heidelberg avant d'migrer aux tats-Unis, Carl Joachim Friedrich qui vint de Heidelberg Harvard et Joseph Schumpeter qui, Harvard galement, conseilla et encouragea le jeune Parsons21. Au New School for Social Research de New York se retrouvrent un certain nombre de weberiens tels Alfred Schutz, Hans Speier, Adolph Lowe, Emil Lederer, Albert Solomon et Carl Meyer 22. Le principal diffuseur de la sociologie de Weber aux tats-Unis durant cette deuxime phase fut cependant sans conteste Hans Gerth. Il fut luimme le traducteur en langue anglaise de plusieurs ouvrages de Weber, qu'il fit prcder d'introductions labores qui situaient le texte dans l'ensemble de l'oeuvre de Weber et guidaient ainsi le lecteur. Au dpartement de sociologie de l'Universit de Wisconsin Madison, o il enseigna de 1940 1971, Gerth eut notamment comme lves C. Wright Mills et Don Martindale. L'un et l'autre ont aussi beaucoup contribu, par leurs traductions et leurs

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Friedrich H. TENBRUCK, The Problem of Thematic Unity in the Works of Max Weber, (1980) 31 British Journal of Sociology 316. Max WEBER, The Agrarian Sociology of Ancient Civilizations, trad. et introduction de R.I. Frank, Londres, New Left Books, 1976. Reinhard BENDIX et Guenther ROTH, Max Weber's Einfluss auf die Amerikanische Soziologie, (1959) 11 Klner Zetschrift fr Soziologie 38. T. PARSONS, loc. cit., note 5, 827-834. Hans GERTH, The Reception of Max Weber's Work in American Sociology, d'abord publi en japonais en 1963, trad. anglais dans Joseph BENSMAN, Arthur J. VIDICH et Naburo GERTH (dir.), Politics, Character and Culture : Perspectives from Hans Gerth, Westport, Conn., Greenwood Press, 1982, p. 208, la p. 214.

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propres publications, en socit avec Gerth ou par eux-mmes, la diffusion de la pense de Weber 23. Cette priode des nombreuses traductions, il est cependant important de le noter, n'en fut pas une de rapide et profonde pntration de la pense de Weber dans la sociologie tatsunienne. Et cela, pour trois raisons principalement. La premire est le dsintrt et mme la mfiance de la majorit des sociologues amricains de cette poque l'endroit de la thorie. Ils taient plutt engags dans des recherches empiriques dont ils cherchaient prciser toujours davantage les mthodes et les techniques, quantitatives en particulier. Le seul dbat thorique et c'est la deuxime raison qui recevait quelque attention de leur part tait celui qui entourait le fonctionnalisme, dont Weber paraissait prcisment comme l'antithse. Le fonctionnalisme tait identifi la tradition de Durkheim et Malinowski, alors que Weber tait associ plutt la sociologie du pouvoir, de la domination et des conflits. Dans leur introduction la traduction From Max Weber, Gerth et Mills avaient fait un rapprochement entre Marx et Weber 24 qui ne fut peut-tre pas sans desservir Weber, une poque o rgnaient aux tats-Unis l'anticommunisme et le macarthyisme. Enfin, troisime raison, les annes qui suivirent la Deuxime Guerre furent marques aux tats-Unis par un intrt trs faible, sinon un certain mpris pour l'Europe et pour les intellectuels europens. La majorit des sociologues amricains de cette poque n'avaient que bien peu de propension lire les sociologues europens. 3 Les analyses et les dbats. Malgr ces obstacles, l'oeuvre de Weber commenait tout de mme, grce aux traductions, tre assez connue pour que s'ouvre une re d'abord d'analyse de la pense weberienne, puis de dbats. Au dpart, deux noms qui marquent ce tournant doivent tre mentionns. Celui d'abord de H. Stuart Hughes dont l'ouvrage Consciousness and Society25 connut une certaine notorit, mais qui est demeure bien en de de celle que la qualit de cette tude aurait d lui mriter. Selon ses propres termes, Hughes a entrepris un essai d'histoire intellectuelle 26 travers lequel il a cherch dceler comment les grands intellectuels du XIXe et du XXe sicle ont contribu la conscience collective de l'Occident moderne, par leur interprtation de l'homme, de la socit et de l'histoire. Le tour d'horizon tait trs vaste, comprenant non seulement des philosophes, mais des crivains et des potes. Dans ce vaste panorama, Hughes consacrait un chapitre entier Max Weber en qui il voyait
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Joseph BENSMAN, Hans Gerth's Contribution to American Sociology, dans J. BENSMAN, A.J. VIDICH et N. GERTH, op. cit., note 22, p. 221. M. WEBER, op. cit., note 11, aux pp. 46-50. Henry Stuart HUGHER, Consciousness and Society. The Reorientation of European Social Thought, 1890-1930, London, MacGibbon and Kee, 1959. Id., p. 3.

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une figure particulirement vivante et passionne des hsitations, des contradictions et des conflits intellectuels et moraux de la civilisation contemporaine, un homme ballott entre l'idalisme et la science, l'conomie et la religion, le marxisme et la nationalisme, l'objectivit scientifique et l'engagement politique27. Celui qui, plus encore que Hughes, a contribu faire connatre Weber aux tats-Unis durant les annes 1960 fut Reinhard Bendix, autre migr allemand de l'poque hitlrienne. Le portrait qu'il traa de l'homme et de son oeuvre28, bien qu'il fut assez souvent critiqu pour ses trop nombreuses lacunes, demeura longtemps le principal ouvrage de rfrence sur l'oeuvre de Weber. Bendix la rsumait et synthtisait d'une manire plus claire la foi que Parsons et que Weber lui-mme. De plus, comme il ne cherchait pas s'approprier la pense de Weber, la diffrence de Parsons, on croyait pouvoir lui faire plus confiance qu' ce dernier. D'ailleurs, tant l'aise en allemand, Bendix put se distancier des interprtations de Parsons, qu'il ne fit que mentionner au passage, pour exposer sa propre synthse de la pense weberienne, sans pour autant contester celle qu'avait propose Parsons. Il faut cependant reconnatre que les tudes les plus approfondies et les analyses critiques les plus labores furent l'oeuvre d'Europens, soit d'Allemands dont les ouvrages taient traduits en anglais, soit de Britanniques. La mthodologie de Max Weber, laquelle s'intressaient particulirement alors les sociologues tatsuniens, fut bien expose et dveloppe par P. Winch 29 et W.G. Runciman30. P. Honigsheim 31 prsentait Weber travers une srie d'essais sur son oeuvre. A. Schutz32 situait la pense de Weber dans le courant phnomnologique et faisait le pont entre Weber et Husserl. Guenther Roth s'intressa particulirement l'pistmologie de Weber et sa sociologie politique et publia avec Reinhard Bendix33 un ensemble d'essais qui exercrent une assez grande influence sur les sociologues tatsuniens.

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Id., p. 288. Reinhard BENDIX, Max Weber. An Intellectual Portrait, Garden City, N.Y., Doubleday, 1960. Peter WINCH, The Idea of a Social Science and its Relation to Philosophy, New York, Humanities Press, 1958. Walter Garrison RUNCIMAN, A Critique of Max Weber's Philosophy of Social Science, Cambridge, Cambridge University Press, 1972. Paul HONIGSHEIM, On Max Weber, New York, The Free Press, 1968. Alfred SCHUTZ, The Phenomenology of the Social World , trad. par G. Walsh et F. Lehnert, Evanston, Northwestern University Press, 1967. R. BENDIX et G. ROTH, op. cit., note 9.

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Les analyses critiques furent principalement inspires de deux sources. L'une s'attaqua la thorie positiviste des valeurs de Weber et son rejet d'un Droit naturel universel. Ce fut surtout Leo Strauss34 qui dveloppa cette ligne d'attaque, dans des pages o il exprimait la fois sa profonde admiration pour Weber et le rejet radical de son positivisme scientifique au nom des valeurs morales universelles. Si Leo Strauss n'exera d'abord qu'une influence limite, sa pense n'a cess de gagner des adhrents et peut-tre Strauss lui-mme en serait-il tonn est devenue un des phares de la droite conservatrice chez les intellectuels tatsuniens35. La seconde critique vint du ct marxiste ou no-marxiste, surtout de la part des tenants de l'cole de Francfort, notamment G. Lukacs36; H. Marcuse37; J. Habermas38. Le problme des rapports entre Weber et Marx est difficile et complexe. Il avait dj t soulev par Gerth et Mills39, il a t repris bien souvent par la suite40 et demeure toujours un sujet d'actualit41.

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Leo STRAUSS, Natural Right and History, Chicago, The University of Chicago Press, 1953. Gordon S. WOOD, The Fundamentalists and the Constitution, (1988) 35 The New York Review of Books 33. Georg LUKACS, Max Weber and German Sociology, (1972) 1 Economy and Society 386. Herbert MARCUSE, Industrialism and Capitalism in the Work of Max Weber, dans Herbert MARCUSE, Negations : Essays in Critical Theory, Boston, Beacon Press, p. 201. Jrgen HABERMAS, Legitimation Crisis, trad. par Thomas McCarthy, Boston, Beacon Press, 1975. M. WEBER, op. cit., note 11. Maurice ZEITLIN, Max Weber or the Sociology of the Feudal Order, (1960) 8 Sociological Review 203; R. BENDIX et G. ROTH, op. cit., note 9; Anthony GIDDENS, Marx and Weber and the Rise of Capitalism, (1970) 6 Sociology 289; Anthony GIDDENS, Capitalism and Modern Social Theory, Cambridge, Cambridge University Press, 1971; Richard ASHCRAFT, Marx and Weber on Liberalism as Bourgeois Ideology, (1972) 14 Comparative Studies in Society and History 130. Jonathan M. WIENER, Max Weber's Marxism : Theory and Method in The Agrarian Sociology of Ancient Civilizations, (1982) 11 Theory and Society 389; Dennis WRONG, Marx, Weber and Contemporary Sociology, dans Ronald M. GLASSMAN et Vatro MURVAR (dir.), Max Weber's Political Sociology. A Pessimistic Vision of a Rationalized World, Westport, Conn., Greenwood Press, 1984, p. 69; Robert J. ANTONIO et Ronald M. GLASSMAN (dir.), A Weber-Marx Dialogue, Lawrence, Kansas, University Press of Kansas, 1985; Irving M. ZEITLIN, Max Weber's Sociology of Law, (1985) 35 University of Toronto Law Journal 183; Johannes WEISS,

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Aux tats-Unis, le dbat a tourn pour une part importante autour de deux thmes. L'un fut la thse de Weber sur le rapport entre le protestantisme puritain et l'esprit du capitalisme. Rsume par E. Fischoff 42 pour la priode qui a prcd les annes 1940, l'histoire de ce dbat s'est poursuivie jusqu' nos jours, comme en tmoignent les travaux notamment de H.R. Trevor-Roper 43; S.N. Eisenstadt44; R.W. Green 45; B. Nelson 46; W.H. Swatos47; S. Andreski48. Le second thme fut celui de la critique de l'interprtation que T. Parsons avait faite de la pense de Weber. Les dbuts des annes 1970 marqurent une priode de rvision de The Structure of Social Action. Whitney Pope commena par remettre en question l'interprtation que Parsons avait faite de la pense de Durkheim49, pour s'attaquer ensuite la manire dont Parsons avait compris Weber 50. En particulier, Cohen, Pope et autres reprochaient Parsons d'tre tomb dans l'erreur contre laquelle Weber lui-mme mettait en garde, celle de confondre les rgularits effectives de conduite et l'ordre normatif. Weber, disaient-ils, contrairement

Weber and the Marxist World, trad. par Elizabeth King-Utz et Michael J. King, Londres et New York, Routledge and Kegan Paul, 1986.
42 43

Ephraim FISCHOFF, The Protestant Ethic and the Spririt of Capitalism, (1944) IX Social Research 53. H.R. TREVOR-ROPER, Religion, the Reformation and Social Change, dans Religion, the Reformation and Social Change, Londres, Macmillan, 1967, p. 1. Samuel N. EISENSTADT (dir.), The Protestant Ethic and Modernization, New York, Basic Books, 1968. Robert W. GREEN (dir.), Protestantism, Capitalism and Social Science, Lexington, Mass. Heath, 1973. Benjamin NELSON, On Orient and Occident in Max Weber, (1976) 43 Social Research 114. William H. Jr. SWATOS, Sects and Success : Missverstehen in Mt. Airy, (1982) 43 Sociological Analysis 375. Stanislav ANDRESKI, Max Weber's Insights and Errors, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1984. Whitney POPE, Classic on Classic : Parsons' Interpretation of Durkheim, (1973) 38 American Sociological Review 399; Whitney POPE, Durkheim as a Functionalist, (1975) 16 Sociological Quarterly 361. Whitney POPE, Jere COHEN et Lawrence E. HAZELRIGG, On the Divergence of Weber and Durkheim : A Critique of Parsons' Convergence Thesis, (1975) 40 American Sociological Review 417; Jere COHEN, Lawrence E. HAZELRIGG et Whitney POPE, De-Parsonizing Weber : A Critique of Parsons's Interpretation of Weber's Sociology, (1975) 40 American Sociological Review 229.

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ce que lui a fait dire Parsons, n'attribuait pas les rgularits de l'action sociale la seule conformit aux normes, mais aussi bien d'autres conditions ou facteurs, ngligs par Parsons. Bien que Cohen et Pope ne se rattachent pas au courant de l'ethnomthodologie, on verra plus loin que celle-ci a inspir des interprtations de Weber voisines de la leur. 4 L'approfondissement de l'oeuvre de Weber. On peut dire qu'on a assist au cours des quinze dernires annes une extraordinaire floraison de travaux et d'tudes en langue anglaise, britanniques et amricains, portant sur l'oeuvre de Weber ou inspirs par sa pense. On a mme parl d'une renaissance de Weber, bien qu'on ne puisse pas dire que son oeuvre ait connu une vritable clipse. Il s'agit plutt d'une progressive reconnaissance et d'un approfondissement de la pense de Weber. Il serait trop long de faire ici un compte-rendu mme superficiel de tout ce qui s'est crit. La bibliographie de Vatro Murvar est utile bien qu'incomplte, mais elle s'arrte 198251. Notons seulement que les tudes rcentes sont alles dans toutes les directions. Ainsi, l'intrt, toujours vif chez les sociologues anglo-saxons, pour la mthodologie de Weber, sa conceptualisation des types idaux, ses notions de causalit et d'historicit a donn lieu plusieurs importantes analyses52. Les sociologues amricains avaient longtemps ignor ou du moins nglig les positions et la philosophie politiques de Weber. Ce thme, conjugu celui de l'influence que les options politiques de Weber ont pu avoir sur sa sociologie, notamment sur sa sociologie politique, a t l'objet de diverses analyses53. La traduction en

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Vatro MURVAR, Max Weber Today. An Introduction to a Living Legacy : Selected Bibliography, Max Weber Colloquia and Symposia at the University of Wisconsin-Milwaukee, Brookfield, Wisconsin, 1983. Susan J. HEKMAN, Weber's Concept of Causality and the Modern Critique, (1979) 49 Sociological Inquiry 67; S.J. HEKMAN, Weber, the Ideal Type, and Contemporary Social Theory, Notre-Dame, Indiana, University of Notre-Dame Press, 1983; Guenther ROTH et Wolfgang SCHLUCHTER, Max Weber's Vision of History : Ethics and Methods, Berkeley, University of California Press, 1979; John R. HALL, Max Weber's Methodological Strategy and Comparative Life World Phenomenology, (1981) 4 Human Studies 131; Stephen P. TURNER, The Search for a Methodology of Social Science : Durkheim, Weber and the 19th Century Problem of Cause, Probability and Action, Dordrecht, D. Reidel, 1986; Thomas BURGER, Max Weber's Theory of Concept Formation : History, Laws and Ideal Types, Durham, N.C., Duke University Press, 1987. Anthony GIDDENS, Politics and Sociology in the Thought of Max Weber, coll. Studies in Sociology, Londres et Basingstoke, The Macmillan Press Ltd., 1972; David BEETHAM, Max Weber and the Theory of Modern Politics, 2 e d., Cambridge, Polity Press, 1985; Steven SEIDMAN, Liberalism and the Origins of European Social Theory, Berkeley et Los Angeles, University of California Press, 1983; Ronald M. GLASSMAN et

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anglais de la biographie de W.J. Mommsen, dont la premire dition allemande date de 1959, tmoigne de cet intrt54. L'influence de Nietzsche sur Weber a, dans cette perspective, reu une attention nouvelle dans le monde anglo-saxon55, tout comme on a repris la discussion, amorce par Gerth et Mills en 1946, des rapports entre Marx et Weber 56. La conception weberienne de la socit occidentale et des socits non occidentales a t et demeure un des sujets favoris des commentateurs anglo-saxons57. La thorie sociologique gnrale de Weber a t reprise de diverses manires et rinterprte, par exemple, dans un ensemble conceptuel qui se voudrait

Batro MURVAR (dir.), Max Weber's Political Sociology : A Pessimistic Vision of a Rationalized World, Westport, Conn., Greenwood Press, 1984.
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Wolfgang J. MOMMSEN, Max Weber and German Politics, 1890-1920, Chicago, The University of Chicago Press, 1984, trad. anglaise par Michael S. Steinberg d'aprs la 2 e d. de 1974, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tblingen. Bryan S. TURNER, Nietzsche, Weber and the Devaluation of Politics : The Proden of State Legitimacy, (1982) 30 The Sociological Review 367; Robert EDEN, Political Leadership and Nihilism. A Study of Weber and Nietzsche, Tampa, Florida, University Press of Florida, 1983; Ralph SCHROEDER, Nietzsche and Weber : Two "Prophets" of the Modern World, dans Scott LASH et Sam WHIMSTER (dir.), Max Weber, Rationality and Modernity, Londres, Allen and Unwin, 1987, p. 207. Edward A. TIRYAKIAN, Neither Marx nor Durkheim... Perhaps Weber, (1975) 81 American Journal of Sociology 1; Bryan S. TURNER, For Weber : Essays on the Sociology of Fate, Londres, Routledge and Regan Paul, 1981; J.M. WIENER, loc. cit., note 41; D. WRONG, loc. cit., note 41; I.M. ZEITLIN, loc. cit., note 41; J. WEISS, op. cit., note 41; G.H. MUELLER, Weber and Mommsen : Non-Marxist Materialism, (1986) 37 British Journal of Sociology 1; Norbert WILEY, The Marx-Weber Debate, Beverly Hills, Sage, 1987. B. NELSON, loc. cit., note 46; Steven SEIDMAN et Michael GRUBER, Capitalism and Individuation in the Sociology of Max Weber, (1977) 28 British Journal of Sociology 498; G. ROTH et W. SCHLUCHTER, op. cit., note 52; Randall COLLINS, Weber's Last Theory of Capitalism : A Systematization, (1980) 45 American Sociological Review 925; Stephen KALBERG, Max Weber's Types of Rationality : Cornerstones for the Analysis of Rationalization Processes in History, (1980) 85 American Journal of Sociology 1145; Donald LEVINE, Rationality and Freedom : Weber and Beyond, (1981) 51 Sociological Inquiry 5; Edward A. TIRYAKIAN, The Sociological Import of a Metaphor : Trancking the Source of Max Weber's "Iron Case", (1981) 51 Sociological Inquiry 27; Steven SEIDMAN, Liberalism and the Origins of European Social Theory, Berkeley et Los Angeles, University of California Press, 1983; R.M. GLASSMAN et V. MURVAR, op. cit., note 41; Scott LASH et Sam WHIMSTER (dir.), Max Weber, Rationality and Modernity, Londres, Allen and Unwin, 1987.

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rajeuni58 ou encore en revenant aux buts que s'tait fixs Weber59. Dans sa grande ttralogie la recherche de la logique thorique en sociologie, Jeffrey Alexander a consacr un de ses ouvrages l'analyse et la discussion des fondements pistmologiques et mthodologiques de la synthse thorique de Max Weber 60. D'autres ont associ la pense de Weber la closure theory 61 et, dans la tradition de Schultz, l'ethnomthodologie62. Il ne faut pas non plus passer sous silence l'importante rflexion philosophique qui s'est engage dans le sillon de l'oeuvre de Weber 63. Enfin, on a commenc dcouvrir la sociologie du droit de Weber, comme on va maintenant le voir. IIMAX WEBER DANS LA SOCIOLOGIE DU DROIT AMRICAINE

Ainsi la rception de l'oeuvre de Max Weber par la sociologie tatsunienne a t un procs lent et progressif; ce n'est que par tapes et graduellement que la pense de Weber a gagn en profondeur la sociologie amricaine. Et aujourd'hui, la place qu'y occupe Max Weber est la fois trs grande et difficile apprcier. Il est sans doute celui des fondateurs de la sociologie (Marx, Durkheim, Simmel, Von Wiese, Halbwachs, Pareto) qui est, depuis plusieurs dcennies, le plus cit, dont l'influence a t la plus constamment croissante et dont l'autorit est aujourd'hui la mieux assise. Mais parce que l'oeuvre de Weber est considrable, qu'elle s'tend dans

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Randall COLLINS, Weberian Sociological Theory, Cambridge University Press, 1986. Benjamin NELSON, Max Weber's Author Introduction (1920) : A Master Clue to His Main Aim, (1974) 44 Sociological Inquiry 269. Jeffrey C. ALEXANDER, Theoretical Logic in Sociology v. 3 : The Classical Attempt at Theoretical Synthesis : Max Weber, Berkeley, University of California Press, 1983. Raymond MURPHY, Weberian Closure Theory : A Contribution to the Ongoing Assessment, (1986) 37 British Journal of Sociology 21. Richard S. HILBERT, Bureaucracy as Belief, Rationalization as Repair : Max Weber in a Post-Functionalist Age, (1987) 5 Sociological Theory 70; J.R. HALL, loc. cit., note 52. R. EDEN, op. cit., note 55; Anthony T. KRONMAN, Max Weber, Stanford, California, Stanford University Press, 1983; John O'NEILL, The Disciplinary Society : From Weber to Foucault, (1986) 37 British Journal of Sociology 42; B.S. TURNER, op. cit., note 56; Stephen P. TURNER et Regis A. FACTOR, Max Weber and the Dispute over Reason and Value : A Study in Philosophy, Ethics and Politics, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1984; Stanislav ANDRESKI, Max Weber's Insights and Errors, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1984; Wolfgang J. MOMMSEN et J. OSTERHAMMEL (dir.), Max Weber and his Contemporaries, Londres, Allen and Unwin, 1987.

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diverses directions et que les pices matresses sont d'un accs difficile, on peut dire qu'elle demeure l'objet d'une lecture slective, la thse sur l'thique protestante et le capitalisme tant bien plus connue que le Wirtschaft und Gesellschaft. Il en rsulte que les interprtations qu'on a donnes de la pense de Weber ont t divergentes et qu'on a pu l'associer diverses coles de la sociologie : fonctionnalisme, marxisme, subjectivisme, ethnomthodologie. Si l'on en vient maintenant la sociologie juridique de Weber, deux constatations s'imposent au dpart. D'abord, on doit reconnatre que sa rception aux tats-Unis a t encore plus lente que celle du reste de son oeuvre. Sans doute fut-elle connue ds 1954 par la traduction de Shills et Rheinstein 64. Mais ce n'est que depuis quelques annes qu'on la dcouvre, qu'on en voit la place minente dans l'ensemble de l'oeuvre et qu'on commence s'en inspirer. En ralit, il semble que la sociologie du droit de Weber ait finalement profit des effets de la priode d'approfondissement de l'oeuvre de Weber que l'on connat depuis une quinzaine d'annes. Comme le remarque Alan Hunt, la sociologie du droit est la partie de l'oeuvre de Weber qui a reu le moins d'attention de la part et des sociologues et des juristes anglo-saxons65. Elle est apparue la fois trop difficile et trop peu systmatise aux yeux des sociologues, trop historique et comparative ceux des juristes. C'est un fait qu'on s'est attach sa sociologie de la religion, de la bureaucratie, de l'autorit, du capitalisme bien plus qu' celle du droit. En second lieu, ce sont des juristes autant que des sociologues peuttre mme plus que nous allons maintenant rencontrer sur notre route. C'est dans les facults de droit qu'on s'est d'abord intress la sociologie juridique de Weber et c'est l encore, au moins autant que dans les dpartements de sociologie, qu'on trouve aux tats-Unis les weberiens du droit. La lente perce de la sociologie juridique de Weber Celui qu'on peut considrer comme le fondateur de la sociologie du droit aux tats-Unis, le juriste Roscoe Pound, le pre de ce qu'il a lui-mme appel la sociological jurisprudence, a connu l'oeuvre de Weber, mais ne lui a accord que peu d'attention. Pourtant, l'rudition de Pound en matire juridique tait peu prs universelle. Tous ses crits manifestent une familiarit avec les philosophes, historiens, juristes allemands et franais de son poque autant qu'avec ceux de langue anglaise. Mais dans l'ensemble de son oeuvre trs considrable, qui s'tend sur quelque soixante ans plus que la premire moiti du XXe sicle Pound n'a pas accord Weber plus que
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M. WEBER, op. cit., note 15. Alan HUNT, The Sociological Movement in Law, Londres, Macmillan, 1978, pp. 102 et 103.

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quelques pages. En 1938, faisant le bilan de cinquante annes de thories du droit, Pound note que Weber a eu une influence non ngligeable sur la sociologie du droit en Europe, laissant clairement entendre qu'elle n'en a pas eue aux tats-Unis66. Il est vident que Weber ne l'a pas lui-mme beaucoup intress et l'a encore moins influenc. Il n'est donc pas tonnant que, dans son monumental ouvrage de sociologie de droit, Social Dimensions of Law and Justice, Julius Stone, qui fut un des principaux disciples de Pound, n'ait consacr que quelques passages Weber, sans juger ncessaire de lui accorder un traitement au moins gal celui que recevait, par exemple, Ehrlich 67. C'est plutt l'autre courant de pense, le ralisme juridique (legal realism), l'origine lui aussi comme Pound de la sociologie juridique en raction contre le formalisme qui rgnait dans l'enseignement et la thorie du droit aux tats-Unis depuis le XIXe sicle, qui servit de pont pour accueillir la sociologie juridique de Weber. Et ceci, particulirement travers le principal interprte de cette cole, Karl Llewellyn. Contre le formalisme, celui-ci dfinissait le droit non pas partir des normes et des rgles, mais plutt des conduites effectives des personnes et des dcisions concrtes des tribunaux. Ce faisant, il se rclamait la fois du positivisme sociologique, de l'volutionnisme et du darwinisme social. C'est dans cette perspective que, sous l'influence conjugue de Weber, de W.G. Summer et de B. Malinowski, il se tourna vers l'anthropologie juridique comme forme de sociologie du droit compare et historique et qu'il s'inspira de la mthodologie du type idal de Weber 68. Reconnaissant explicitement diverses reprises l'influence de Weber sur sa pense69, Llewellyn considrait que, de tous les sociologues, c'est Weber qui a expos le plus clairement le plan de ce que pourrait tre une sociologie du droit, plus qu'Ehrlich et Timasheff en particulier. Et il ajoutait que la Techtssoziologie de Weber tait ses yeux l'ouvrage par excellence de la sociologie du droit, mais n'tait malheureusement lue que par quelques-uns et utilise par personne70. Cependant, Llewellyn n'tait pas un thoricien. Il ne chercha jamais ni exposer la sociologie juridique de Weber ni en discuter.

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Roscoe POUND, Fifty Years of Jurisprudence, (1938) 51 Harvard Law Review 777, 802 et 803. Julius STONE, Social Dimensions of Law and Justice, Londres, Stevens and Sons, 1966. A. HUNT, op. cit., note 65, pp. 49, 57. Karl N. LLEWELLYN, Legal Illusion, Law and the Modern Mind, by Jerome Frank. A Symposium, (1931) 31 Columbia Law Review 82; K.N. LLEWELLYN, The Normative, the Legal and the Law-Jobs : the Problem of Jurist's Method, (1940) 49 Yale Law Journal 1355. K.N. LLEWELLYN, The Normative, the Legal and the Law-Jobs : the Problem of Jurist's Method, id., 1355.

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Jusqu'en 1954, l'accs la sociologie juridique demeurait rserv aux seuls germanophones. C'est cette date que la sociologie du droit de Weber commena vraiment faire sa carrire aux tats-Unis, grce l'importante traduction que Shils et Rheinstein firent de tous les crits juridiques du Wirtschaft und Gesellschaft de Weber, ainsi qu' l'excellente introduction et aux notes infrapaginales nombreuses et savantes de Rheinstein, qui clairent le texte et les sources de Weber 71. Conscient de la difficult que la Rechtssoziologie allait reprsenter pour le lecteur amricain, Rheinstein s'est employ, dans son introduction, rappeler quelques lments de la sociologie de Weber, pour ensuite exposer en un langage accessible les grandes lignes et les aspects ses yeux les plus importants de la sociologie du droit de Weber. Cet ouvrage eut des effets contradictoires. Il rendait enfin accessible au lecteur anglo-saxon l'ensemble de la sociologie juridique de Weber. Il manifestait par ailleurs l'immense et crasante rudition juridique et historique de Weber, tout en montrant aussi que Weber n'avait pas fait un Trait systmatis de sociologie juridique. En consquence, la traduction de Shills et Rheinstein eut-elle comme effet de faire connatre au moins l'existence de la sociologie juridique de Weber; cette traduction demeure encore aujourd'hui un des grands classiques la fois de la sociologie weberienne et de la sociologie tatsunienne du droit. Mais du mme coup, le lecteur amricain tait confront une partie particulirement difficile de l'oeuvre de Weber. Il est plus que probable que la plupart des lectures de cet ouvrage ont connu la sociologie juridique de Weber travers l'introduction de Rheinstein plus qu'en lisant le texte de Weber lui-mme. C'est sans doute, pour une part, le caractre la fois austre et aussi trop peu systmatique de la sociologie juridique de Weber qui explique qu'elle n'ait fait qu'une lente perce dans la sociologie tatsunienne, bien plus lente que les autres parties de l'oeuvre de Weber. Ainsi, Talcott Parsons, qui connaissait pourtant bien l'oeuvre de Weber, a compltement nglig sa sociologie juridique dans The Structure of Social Action; c'est plutt la sociologie des religions et la mthodologie de Weber qui occupent le centre de l'intrt de Parsons ce moment-l. Pourtant, Parsons lui-mme dira plus tard que la place de la sociologie du droit dans l'ensemble de la pense sociologique de Weber est bien plus importante qu'on ne l'a jusqu'alors perue72. Il ira mme jusqu' dire que le noyau central de la sociologie weberienne ne repose ni dans sa sociologie politique et conomique, ni mme dans sa sociologie des religions, mais dans sa sociologie du droit73. Encore la fin de sa vie, Parsons s'interrogeait sur les raisons qui expliquent

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M. WEBER, op. cit., note 15. Talcott PARSONS, Max Weber 1864-1964, (1965) 30 American Sociological Review 171, 174 et 175. Talcott PARSONS, Value-Freedom and Objectivity, dans Otto STAMMER (dir.), Max Weber and Sociology Today, trad. par Kathleen Morris, New York, Harper and Row, 1971, p. 27, la page 40.

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par le mystre du faible intrt [chez le sociologue] pour l'tude du droit et des systmes juridiques, aprs le brillant dpart d Durkheim et Weber 74. Au cours des vingt annes d'indiffrence qui ont suivi la traduction de Shills et Rheinstein, un des trs rares juristes s'intresser la sociologie juridique de Weber fut Clarence Morris75. Une autorit en matire de droit des assurances, galement philosophe du droit, Morris s'est particulirement attach la thse de Weber sur les rapports entre droit et rationalit et la monte de la rationalit dans le droit occidental. Son but tait de comparer sur ce thme la pense de Weber et celle du juge et juriste amricain Benjamin Cardozo, contemporain de Weber, qui a pour sa part soulign la place de la rationalit non formelle dans la pratique judiciaire. En particulier, Cardozo avait mis en relief l'importance, chez les juges de la common law, de ce qu'il appelait le recours la mthode de la sociologie paralllement au recours aux rgles et aux principes proprement juridiques. Cette comparaison Weber-Cardozo inspirait Morris des rflexions concrtes sur la place rciproque de la rationalit formelle et de la rationalit substantive dans le processus judiciaire. L'intrt de cet article tient en ce qu'il constitue une premire rflexion sur la sociologie weberienne du droit dans le contexte de la common law, thme que David Trubek en particulier a repris et approfondi76. Du ct de la sociologie, Reinhard Bendix fut peu prs le seul commentateur de Weber cette poque prendre en compte, mais d'une faon limite, la sociologie juridique de Weber. C'est en ralit en traitant de la sociologie politique de Weber, plus particulirement des formes de domination, que Bendix voque l'mergence de la rationalit juridique comme fondement de la lgitimit de l'tat moderne et comme base de la bureaucratie77. Bendix n'a cependant pas mis en lumire l'importance de la rflexion de Weber sur le droit dans l'ensemble de sa sociologie. L'intrt croissant pour la sociologie juridique de Weber au cours des quinze dernires annes Il faut attendre le milieu des annes 1970 autour de 1975 pour voir la situation changer et que des juristes et des sociologues tatsuniens entreprennent d'tudier et d'approfondir la sociologie juridique de Weber.

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Talcott PARSONS, Law as Intellectual Stepchild, (1977) 47 Sociological Inquiry 11. Clarence MORRIS, Law, Reason and Sociology, (1958) 107 University of Pennsylvania Law Review 147. David M. TRUBEK, Max Weber on Law and the Rise of Capitalism, (1972) 3 Wisconsin Law Review 720. R. BENDIX, op. cit., note 28, ch. 12 et 13.

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Deux facteurs ont sans doute t l'origine de ce changement. D'une part, l'intrt croissant pour la sociologie de Weber, rappel dans la Premire partie, a certainement entran des retombes en sociologie du droit. D'autre part, un certain nombre de juristes et de sociologues se plaignaient, non sans raison, de la grande faiblesse thorique de la sociologie du droit aux tatsUnis, de l'empirisme et du pragmatisme qui y rgnaient. L'oeuvre de Weber est progressivement apparue comme le meilleur point de dpart, sinon comme le fondement, d'une dmarche plus thorique dans l'apprhension sociologique du fait juridique. On peut suivre la rcente rception de la sociologie juridique de Weber dans trois courants de pense de la sociologie tatsunienne : l'volutionnisme, les tudes critiques du droit, la phnomnologie. L'volutionnisme : le droit, la socit occidentale et la modernit Les intellectuels amricains n'ont pas connu ce que l'on a appel le Kulturpessimismus des Allemands du XIXe et du dbut du XXe sicle. Le romantisme des universitaires allemands s'est exprim sous la forme d'un refus et d'une condamnation de la socit moderne, industrielle, urbaine et de la dmocratie de masse78. Les universitaires tatsuniens, au contraire, influencs par le darwinisme social, ont gnralement accueilli d'une manire positive et mme enthousiaste la dmocratie, la socit industrielle, le capitalisme qui leur apparaissaient comme la pointe du progrs de l'humanit. Les grands pessimistes allemands comme Spengler faisaient figure leurs yeux de conservateurs romantiques attachs un pass dfinitivement rvolu. Ce qui explique peut-tre en dfinitive le succs de Max Weber aux tats-Unis, c'est qu'il apportait une autre perspective. Il alliait une vision pessimiste de l'histoire contemporaine que les Amricains ont d'ailleurs mis du temps reconnatre79 une explication de l'histoire et une sociologie de l'action qui laissaient ouverture l'optimisme darwiniste des Amricains. Il insistait d'abord sur le caractre unique de l'Occident moderne dans l'histoire et il cherchait expliquer cette originalit, d'une manire compare, par la prsence d'lments culturels uniques l'Occident. Le premier de ces lments qui parut clairant pour les intellectuels tatsuniens, c'tait le protestantisme puritain. Capitalisme et protestantisme, deux fondements de la socit tatsunienne, devenaient associs d'une manire positive. Il fallut plus de temps pour reconnatre le rle du droit, comme autre facteur au moins aussi actif, selon Weber, dans l'volution particulire de l'Occident et du capitalisme. Max Rheinstein fut le premier,
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Stephen KALBERG, The Origin and Expansion of Kulturpessimismus : The Relationship Between Public and Private Spheres in Early Twentieth Century Germany, (1987) 5 Sociological Theory 150. R.M. GLASSMAN et V. MURVAR, op. cit., note 41.

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dans son introduction, faire connatre cet aspect de la pense de Weber. Il soulignait le fait que le principal problme qui a occup l'attention de Weber dans sa sociologie du droit, fut celui de l'influence exerce par le rationalit juridique dans le dveloppement du capitalisme et, inversement, la part qu'a eue le capitalisme dans la monte de la rationalit juridique80. Le darwinisme social exerant toujours une grande fascination dans les sciences sociales amricaines, surtout dans la sociologie et l'anthropologie, les catgories typologiques et les perspectives comparatives de Weber se fusionnrent chez les sociologues tatsuniens une vision volutionniste. Ainsi, Talcott Parsons, dans son ouvrage sur l'volution compare des socits, que Franois Chazel, en en prsentant la traduction franaise, appelle un manifeste no-volutionniste 81, distingue trois grands stades dans l'volution des socits, qu'il appelle les stades primitif, intermdiaire et moderne. Pour expliquer le passage du stade intermdiaire au stade moderne, Parsons, invoquant explicitement Weber (qui est d'ailleurs prsent presque chaque page de ce livre), souligne le rle essentiel qu'a jou le droit, dont l'institutionnalisation marque la transition des socits intermdiaires aux socits modernes en assurant l'indpendance des composantes normatives de la structure sociale vis--vis des exigences des intrts politiques et conomiques et des facteurs personnels, organiques et physiques82. L'ouvrage qui eut cependant le plus de retentissement en sociologie est celui de Roberto M. Unger 83, bien que, comme on l'a not, il ait t plus souvent cit que vraiment discut84. Il s'agit en ralit d'une entreprise de rflexion critique sur l'tat de la thorie sociologique, que Unger a mene dans deux ouvrages successifs. Dans le premier, il avait entrepris une discussion et une remise en question des thories solides de Marx, Durkheim et Weber 85. Dans le second, il poursuit et prcise sa critique partir d'une analyse du droit dans la socit, ce qui avait comme consquence, pour la premire fois dans la sociologie tatsunienne, de placer carrment la sociologie juridique en plein coeur d'une rflexion sur la thorie sociologique.

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M. WEBER, op. cit., note 15, XLVII-L. Talcott PARSONS, Socits. Essai sur leur volution compare, trad. par Grard Prunier, introduction de Franois Chazel, Paris, Dunot, 1973, VII. Id., p. 35. Robert M. UNGER, Law in Modern Society. Toward a Criticism of Social Theory, New York, The Free Press, 1976. Neil T. DUXBURY, Look Back in Unger : A Retrospective Appraisal of Law in Modern Society, (1986) 49 The Modern Law Review 658. Robert M. UNGER, Knowledge and Politics, New York, The Free Press, 1975.

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Unger pose au dpart que le droit d'une socit rvle les secrets intimes par lesquels elle intgre ses membres 86. Le droit est en effet le principal ensemble de rgles sur lesquelles se fonde un ordre social. Il y a donc un rapport troit entre la nature du droit et la forme de la socit : chaque type de droit correspond une forme de socit, ou inversement une forme de socit se constitue travers un type de droit. Unger est ainsi amen laborer une typologie du droit, o il distingue trois types : le droit coutumier, le droit bureaucratique, le systme ou ordre juridique. Le droit au sens moderne du terme apparat d'abord sous la forme du droit bureaucratique : il s'agit du droit positif manant d'un pouvoir public, un tat, qui a l'autorit et le pouvoir ncessaires non seulement pour noncer des lois et rglements, mais aussi pour les faire appliquer. L'ordre juridique se distingue du droit bureaucratique en ce que le droit y est non seulement positif et public, mais qu'il prend en plus un caractre gnral ou universel et qu'il dveloppe une quadruple autonomie : la fois substantive, institutionnelle, mthodologique et professionnelle. Le droit bureaucratique se retrouve dans toutes les grandes civilisations, dans la mesure o celles-ci ont connu une sparation entre l'tat et la socit. L'ordre juridique est un fait isol dans l'histoire humaine : il a merg au sein de la socit librale moderne de l'Europe 87, il est associ l'volution des socits occidentales modernes. Et pour en faire la preuve, Unger brosse un tableau compar du droit dans la socit occidentale, en Chine, en Islam et en Isral. On reconnat sans peine dans ce dessein l'influence de Durkheim. Par ailleurs, toute l'analyse typologique, historique et comparative est trs videmment dans la tradition et mme sous l'influence weberienne. Paradoxalement, Unger ne fait peu prs aucune mention explicite de Weber, omission qui fut videmment releve par ses critiques88. Pourtant, sans mentionner la sociologie juridique de Weber, Unger en introduisait l'esprit et l'inspiration dans la thorie sociologique amricaine. Pour leur part, Philippe Nonet et Philip Selznick ont explicitement reconnu leur dette l'endroit de Weber, dans l'laboration de leur thse volutionniste. Celle-ci est construite sur le postulat d'un parallle entre trois types d'organisation administrative prbureaucratique, bureaucratique et postbureaucratique et trois types de droit qui leur correspondent : rpressif, autonome et ouvert (responsive). Le droit rpressif repose entre les mains de ceux qui ont du pouvoir, qui l'utilisent pour s'assurer la soumission des autres dans une socit o rgne avant tout une justice de

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R.M. UNGER, op. cit., note 83, p. 46. Id., p. 54. T. PARSONS, loc. cit., note 74; N.T. DUXBURY, loc. cit., note 84.

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classe. Le droit autonome est celui qui a dvelopp une certaine indpendance l'endroit du pouvoir politique, dont il sert les intrts tout en lui imposant des contraintes et des limites; ce droit correspond l'organisation bureaucratique de la socit, dans laquelle la profession juridique a pris de l'expansion, participe activement l'exercice du pouvoir et assure l'autonomie du droit. Les socits modernes, de caractre bureaucratique, connaissent ce type de droit. Le troisime type, le type ouvert de droit, est celui qu'on peut entrevoir pour l'avenir. C'est un droit accueillant aux diverses forces sociales, sensible la critique juridique, se dgageant du formalisme et du ritualisme du type autonome. Ce droit nouveau, encore en mergence, s'inscrit dans un double mouvement de dcentralisation des institutions de pouvoir et de dprofessionnalisation du droit, double mouvement qui serait annonciateur d'une organisation postbureaucratique de la socit. Nonet et Selznick voient dans ces trois types une certaine squence. Mais il prennent soin de souligner qu'il y a une potentialit de passage de l'un l'autre, mais pas une ncessit historique. Leur modle de dveloppement suggre, disent-ils, la direction possible d'un changement; mais les conditions concrtes et les rapports de force existants peuvent incliner l'volution des socits dans un sens diffrent89. C'est ce qui explique que des socits aient beaucoup tard passer du droit rpressif au droit autonome, et l'on pourrait ajouter que certaines aient mme rgress du droit autonome au droit rpressif. Quant au droit ouvert, Nonet et Selznick reconnaissent qu'il s'agit d'un idal encore bien prcaire, dont la ralisation demeure incertaine et dpendra de plusieurs facteurs90. Donald Black a, pour sa part, dans un ouvrage qui a marqu une tape91, labor un modle plus analytique qu'volutionniste et moins influenc par Weber que les prcdents. Son ouvrage se prsente sous la forme d'un ensemble de propositions, que Black considre toutes susceptibles de vrification quantifiable, et dont l'ensemble constituerait une thorie du droit. Cependant, il n'est pas difficile d'y dceler les traces de l'volutionnisme, et c'est prcisment dans ces passages que l'on peut aussi observer l'influence de Weber. Ainsi, dans une veine inspire par Durkheim et Weber, Black observe que la relation entre le droit et la diffrenciation est curvilinaire. Le droit augmente avec la diffrenciation jusqu' un point d'interdpendance, mais dcline avec la symbiose 92. Cette proposition, dit Black, se vrifie quand on observe l'volution des socits anciennes aussi

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Philippe NONET et Philip SELZNICK, Law and Society in Transition, New York, Farrar, Straus and Giroux, 1978, p. 23. Id., p. 102 et suiv. Donald BLACK, The Behavior of Law, New York, Academic Press, 1976. Id., p. 39.

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bien que modernes. travers l'histoire, dit-il, le droit n'a cess d'augmenter, de se multiplier, depuis les formes archaques des socits anciennes vers les formes modernes. Cette volution du droit s'explique en relation avec d'autres volutions l'intrieur des socits : formes d'organisation, de contrle social, de culture, de stratification sociale. Pour l'avenir, Black lit un double mouvement : d'une part, des indices d'une augmentation continue du droit, d'autre part, des signes d'une dcroissance, voire d'un dclin du droit, l'aboutissement en tant peut-tre un retour l'anarchie93. Les perspectives d'avenir ont chez lui une tonalit moins optimiste que chez Parsons, Unger et Nonet et Selznick. Weber et l'analyse critique du droit, de la modernisation et du capitalisme Si, paralllement Talcott Parsons, des sociologues critiques tels Hans Gerth et C. Wright Mills ont fait connatre la sociologie de Weber, ce sont aussi, peut-tre paradoxalement, des juristes se rattachant au mouvement anglo-saxon des Critical Legal Studies (CSL) qui ont probablement le plus contribu la diffusion de la sociologie juridique de Weber. C'est assurment chez eux que l'on trouve la discussion la plus claire et clairante et l'utilisation la plus pertinente de la sociologie weberienne du droit. Weber posait aux juristes critiques d'importants dfis. Il leur apparaissait que Weber avait laiss une oeuvre importante, notamment sur le droit, qu'il n'tait possible ni de rejeter entirement, ni d'ignorer, mais qu'il n'tait pas non plus possible d'accueillir telle quelle. Il a solidement tabli la validit d'une explication multicausale et rciproque des rapports entre droit et conomie dans le dveloppement du capitalisme. Il a mis en lumire la fois l'autonomie du droit et le fait que le droit ne soit pas indpendant des conditions conomiques et sociales. Il a aussi mis en rapport la dynamique de la rationalit croissante dans le droit et dans les modes de production. Enfin, il a li droit, pouvoir et domination. David Trubek fut le premier juriste critique tatsunien reprendre ces thmes dans deux articles qui ont t depuis trs souvent cits94. Le problme auquel Trubek s'attaque est celui du rle du droit dans le procs de modernisation des socits. Ce thme, dit-il, n'a fait l'objet d' peu prs aucune attention de la part des conomistes; ceux-ci concdent bien au passage que le dveloppement puisse requrir quelque forme de droit, mais sans aller plus loin. Quelques juristes ont commenc s'intresser la
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Id., pp. 131 et 132. David M. TRUBEK, Toward A Social Theory of Law : An Essay on the Study of Law and Development, (1972) 82 Yale Law Journal 1; D.M. TRUBEK, loc. cit., note 76.

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question. Mais ils ont gnralement eu tendance croire que le droit, ayant t un facteur du dveloppement conomique des socits occidentales, aura ncessairement les mmes effets dans les nouvelles nations en voie de dveloppement. Y implanter un droit rationnel et formel, sur un modle des droits occidentaux, aurait donc comme effet de favoriser le dveloppement de ces nouvelles nations, ce qui justifierait d'y remplacer les droits ancestraux par un droit model sur celui des nations dites modernes. Trubek s'insurge contre l'attitude ethnocentrique qui inspire une telle politique juridique. Et ayant constat que certains tenants de cette position invoquaient Weber l'appui de leur thse, il entreprend de montrer qu'en ralit l'analyse weberienne va dans un sens tout fait oppos et ne permet pas du tout de conclure la validit d'une telle politique. Weber, dit-il a plutt dmontr que le dveloppement conomique et le capitalisme de l'Occident ont t des phnomnes uniques, qui s'expliquent par une conjoncture de conditions particulires. Les conditions conomiques et politiques tant bien diffrentes dans les pays en voie de dveloppement, il ne faut pas croire que l'introduction force d'un droit moderne y aura les effets qu'un tel droit a eus dans les pays occidentaux95. La politique juridique des nouvelles nations doit plutt s'inspirer de la mthodologie weberienne, typologique et comparative, pour laborer un nouveau modle qui rponde aux conditions relles des pays en voie de dveloppement, modle dont Trubek pose quelques jalons de dpart96. Au surplus, Trubek a voulu rappeler que, dans la perspective weberienne, le droit a contribu l'instauration du capitalisme en lgitimant la domination du propritaire capitaliste. L'autorit reconnue aux propritaires s'est appuye sur le droit, contre les travailleurs, en dfinissant le droit de proprit d'une manire stricte et restreinte. Le droit a t favorable ceux qui jouissaient dj d'un pouvoir conomique, biaisant autant la dmocratie que les rapports conomiques en faveur des intrts du capital97. Le problme de la rationalit du droit et de l'conomie, telle que perue par Weber, est un autre problme qui a particulirement occup la rflexion anglo-saxonne, notamment celle des sociologues et juristes critiques et nomarxistes. Rappelons d'abord que l'ambigut de la notion de rationalit telle qu'employe par Weber et la pluralit des sens qu'il lui a attribus, ont t

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D.M. TRUBEK, Toward a Social Theory of Law : An Essay on the Study of Law and Development, id., 16. Id., 22 et suiv. D.M. TRUBEK, loc. cit., note 76, 748-750.

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l'objet d'analyse et de rflexion de la part de plusieurs auteurs98. D'une manire plus gnrale, le procs de rationalisation dans l'volution des socits modernes, voqu par Weber, demeure, peut-tre plus encore au cours des dernires annes, un des thmes majeurs de rflexion partir de l'oeuvre de Weber 99. Dans la perspective critique, le problme tait de retrouver l'explication, dans l'oeuvre de Weber et au-del, des voies par lesquelles la rationalisation juridique a tout la fois favoris et occult la domination capitaliste. D'une manire plus prcise et plus radicale, l'objectif tait de dmystifier la rationalit juridique, en montrant de quelle manire elle sert exprimer une idologie non avoue et une perception mystificatrice des rapports rels de pouvoir, des ingalits effectives, des luttes caches et touffes100. Dans cette dernire voie, une des recherches les plus intressantes est celle du sociologue Gerald Turkel, pour son orientation la fois thorique et empirique101. Turkel a tudi un cas concret, la lgislation de 1971 par laquelle le gouvernement fdral des tats-Unis accordait un prt garanti de 250 millions de dollars la Lockheed Aircraft Corporation pour lui permettre d'chapper la banqueroute. Et il analyse ce cas en reformulant dans une perspective critique la thorie weberienne de la rationalit juridique, dans une tentative de rapprochement des thories sociales de Marx et Weber suivant le modle dj tabli par Zeitlin 102 et Habermas103. Le capitalisme
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Ann SWIDLER, The Concept of Rationality in the Work of Max Weber, (1973) 43 Sociological Inquiry 35; S. KALBERG, loc. cit., note 57; A.T. KRONMAN, op. cit., note 63. Piers BEIRNE, Ideology and Rationality in Max Weber's Sociology of Law, dans Rita J. SIMON et Steven SPITZER (dir.), Research in Law and Sociology, vol. 2, Greenwich, Connecticut, JAI Press, p. 103; Wolfgang SCHLUCHTER, The Rise of Western Rationalism : Max Weber's Development History, trad. et introduction de Guenther Roth, Berkeley, University of California Press, 1981; Rogers BRUBAKER, The Limits of Rationality : An Essay on the Social and Moral Thought of Max Weber, Londres, Allen and Unwin, 1984; R.M. GLASSMAN et V. MURVAR, op. cit., note 41; Jeffrey C. ALEXANDER et C. LOADER, Max Weber on Churches and Sets in North America : An Alternative Path Toward Rationalization, (1985) 3 Sociological Theory 1; S. LASH et S. WHIMSTER, op. cit., note 55. Maureen CAIN, The Limits of Idealism : Max Weber and the Sociology of Law, dans Rita J. SIMON et Steven SPITZER (dir.), Research in Law and Sociology, vol. 3, Greenwich, Connecticut, JAI Press, p. 53. Gerald TURKEL, Rational Law and Boundary Maintenance : Legitimating the 1971 Lockheed Loan Guarantee, (1980) 15 Law and Society Review 41. Irving M. ZEITLIN, Rethinking Sociology : A Critique of Contemporary Theory, Englewood Cliffs, N.J., Prentice-Hall, 1973, pp. 123, 136; I.M. ZEITLIN, loc. cit., note 41, 190-211. J. HABERMAS, op. cit., note 38, pp. 33-94.

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de la fin du XXe sicle n'est videmment plus celui qu'ont connu ni Marx au XIXe, ni Weber au dbut du XXe. On y observe de nouvelles contradictions entre les rationalits juridiques, conomiques et politiques. Un facteur maintenant important, que Marx et Weber n'ont pas pu apprcier, est celui de la prminence des grands monopoles, comme la Lockheed. l'encontre du modle weberien d'une rationalit juridique dote d'un caractre universaliste, le monopole entrane le droit dans des voies particularistes : s'appuyant sur son pouvoir conomique norme, le monopole est en mesure d'obtenir de l'tat un traitement privilgi. Il en rsulte, dans le capitalisme monopolistique, des tensions nouvelles entre, d'une part, l'universalisme de la rationalit juridique et, d'autre part, le particularisme de rgles et de lois obissant aux impratifs de la rationalit conomique et politique plutt qu' ceux de la rationalit formellement juridique. Le discours juridique connat alors un clatement de ses frontires, pour absorber et adopter ces autres rationalits. En mme temps, le droit sert des fins idologiques, dans la mesure o il circonscrit le dbat l'intrieur d'un discours acceptable. Ainsi, il contribue restreindre la discussion l'intrieur de la notion reue de proprit prive, excluant toute rfrence des solutions qui feraient appel des transformations en profondeur des structures conomiques et politiques. Les voies d'analyse ouvertes par Trubek et par Turkel, un juriste et un sociologue, sans rvler toute la richesse des analyses critiques du droit qui ont commenc inventorier la sociologie juridique de Weber, sont bien reprsentatives d'une exploration qui se poursuit et qui promet des dveloppements intressants, surtout si elle sait lier les proccupations thoriques et empiriques selon la meilleure tradition tatsunienne. Sur le plan thorique, c'est un autre juriste et philosophe du droit, Anthony T. Kronman, qu'on doit l'analyse et la discussion la plus approfondie de la sociologie juridique de Weber. La parution de son ouvrage104 a t salue comme un vnement important. Les trs nombreuses recensions dont il fut l'objet105, toutes louangeuses, l'ont abondamment dit. La raison de ce succs, c'est qu' travers l'oeuvre juridique de Weber, Kronman a apport une contribution thorique trs labore la sociologie juridique tatsunienne. On peut dire de l'ouvrage de Kronman qu'il est proprement amricain en ce qu'il reprend et approfondit trois thmes de la pense de Weber qui ont t l'objet d'une attention particulire chez les anglo-saxons : la place des valeurs dans la mthodologie weberienne, la rationalit dans la socit

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A.T. KRONMAN, op. cit., note 63. David M. TRUBEK, Lauren MUNGER et John ESSER, Preliminary, Electric, Unannotated Working Bibliography for the Study of Max Weber's Sociology of Law, mimmographi, Madison, Institute for Legal Studies, University of Wisconsin, 1986, pp. 26 et 27.

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occidentale moderne, l'explication du capitalisme occidental et de la modernit. S'agissant ici du troisime point, Kronman revient au problme de la causalit dans les rapports entre le droit et le capitalisme106. La Rechtssoziologie, souligne Kronman, a eu comme but spcifique principal d'lucider la question de la contribution des notions et des institutions juridiques au dveloppement et l'expansion de l'entreprise de type capitaliste. De manire plus prcise encore, Weber a recherch le lien causal entre la rationalit juridique formelle et la rationalit du mode de production capitaliste. La rponse de Weber relve d'une attitude que Kronman appelle un agnosticisme causal. Il entend par l que si l'on peut observer, toutes les priodes de l'histoire et dans toutes les civilisations, une influence rciproque du droit et de l'conomie, la direction et la force de cette influence ne peuvent, selon Weber tre tablies d'une manire gnrale et universelle; elles varient selon les situations et les circonstances. Weber a dmontr qu'il n'existe pas de fondement scientifique pour privilgier d'une manire unilatrale une direction de l'influence plutt qu'une autre, du droit sur l'conomie ou de l'conomie sur le droit. Cet agnosticisme, insiste Kronman, n'quivaut cependant pas chez Weber un constat d'chec. Tout d'abord, il s'agit d'une prise de position mthodologique qui correspond profondment l'ethnos scientifique. Et puis, il se complte d'au moins un double lment positif. S'il n'est pas possible d'tablir un lien causal simple et univoque entre le droit occidental et le capitalisme, il est par ailleurs possible de dmontrer la parent des deux rationalits en ce qu'elles reposent toutes deux sur les mmes fondements intellectuels et moraux et qu'elles refltent un mme idal. Le rapport entre droit et capitalisme s'claire lorsqu'on le reporte au contexte global de l'univers des valeurs de la civilisation occidentale. En second lieu, il est possible de distinguer les facteurs qui, dans des situations concrtes donnes, ont favoris ou favorisent l'influence du droit sur l'conomie et vice-versa. Ceci amne voir le rapport entre droit et capitalisme d'une manire multidimensionnelle. Comme l'avait fait David Trubek107, Kronman montre que Weber a beaucoup rflchi aux conditions diffrentes qui ont fait que le capitalisme se soit dvelopp dans des pays dots de formes juridiques trs dissemblables, le droit de rationalit formelle dans les pays europens de droit codifi et le droit de rationalit substantive dans les pays anglo-saxons de la common law. Il est impossible de rendre ici pleine justice l'ouvrage de Kronman. Peut-tre faudrait-il surtout souligner l'intention principale de l'auteur. Elle a t de montrer que, l'oppos d'une certaine lecture trop courante de la

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A.T. KRONMAN, op. cit., note 63, ch. 6. D.M. TRUBEK, loc. cit., note 76.

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Rechtssoziologie qui n'y a vu qu'une bauche mal ficele d'une oeuvre demeure incomplte, la sociologie juridique de Weber prsente une grande cohrence interne. Mais pour percevoir cette unit, il faut interprter la sociologie juridique de Weber dans l'ensemble de sa philosophie et notamment de sa sociologie des valeurs. Max Weber et la phnomnologie du droit S'il est un courant de pense qui aurait d tre sensible cette sociologie des valeurs, c'est sans doute la phnomnologie. Mais ce ne fut pas effectivement le cas. La sociologie phnomnologique a connu aux tats-Unis une histoire complexe et encore mal explore. Ce n'est pas le lieu ici de vouloir en retracer les grandes lignes. Rappelons seulement que c'est tout particulirement le philosophe et sociologue allemand Alfred Schutz qui a le plus contribu jeter les bases d'une sociologie phnomnologique108. Connaissant bien les travaux de Weber, qu'il apprciait hautement, Schutz a particulirement cherch montrer les rapprochements entre la pense de Weber et celle de Husserl et mettre en lumire les aspects phnomnologiques de la sociologie weberienne. Il est cependant difficile d'apprcier dans quelle mesure les sociologues amricains ont accueilli cette vision de la sociologie de Weber. C'est sans doute dans l'ethnomthodologie, telle qu'elle a t formule principalement par Harold Garfinkel et Aaron Cicourel, que la phnomnologie se retrouve le plus et que la dette l'endroit de Schutz est le plus explicitement reconnue. Par ailleurs, les ethnomthodologues, semblent avoir toujours vu en Weber, en dpit de ce qu'en a dit Schutz, un positiviste avec qui il fallait garder ses distances. C'est peut-tre ce qui explique que, bien que l'ethnomthodologie soit ne l'occasion de l'observation du processus judiciaire109 et qu'elle ait inspir de nombreuses analyses du fonctionnement des tribunaux aux tatsUnis, le droit comme tel n'ait pas fait l'objet d'une attention particulire dans la sociologie phnomnologique. C'est ce que remarque Victor Lidz, qui l'on doit une des rares contributions une sociologie juridique qui ait cherch s'inspirer, entre autres, de Garfinkel et Cicourel en mme temps que de Weber et de Parsons110. Lidz a voulu jeter les bases d'une thorie sociologique du droit ou, selon son expression, d' une sociologie gnrale du droit. lve et disciple de Talcott Parsons, Lidz s'inspire surtout de ce dernier pour laborer ses concepts et les lments de sa thorie. Il n'y a pas lieu ici de suivre Lidz dans l'laboration de sa thorie parsonsienne du droit.
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A. SCHUTZ, op. cit., note 32. Harold GARFINKEL, The Origins of the term "Ethnomethodology", dans Proceedings of the Purdue Symposium on Ethnomethodology, Institute Monograph Series n 1, Institute for the Study of Social Change, Purdue University, 1968, p. 5. Victor LIDZ, The Law as Index, Phenomenon, and Element-Conceptual Steps Toward a General Sociology of Law, (1979) 49 Sociological Inquiry 5.

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Mais avant de dvelopper son modle, Lidz, s'adressant Durkheim et Weber, recherche de quelle manire la sociologie a d'abord apprhend le droit. Il identifie deux voies. La premire a consist voir dans le droit un indice des types de socits. C'est ainsi que Durkheim y a vu l'indice de la distinction entre la solidarit mcanique et la solidarit organique. De son ct, Weber a vu dans le droit un indice des conceptions morales et des intrts divergents des diffrents groupes de pouvoir ou d'influence dans les socits historiques. Cette notion du droit apparat bien dans la Rechtssoziologie, mais plus encore dans les grandes tudes historiques de Weber sur la Chine, l'Inde et le Judasme111. La seconde voie par laquelle la sociologie a apprhend le droit, selon Lidz, c'est dans la perspective de l'analyse de l'action sociale, comme lment de contrle ou de contrainte des acteurs. C'est ici que l'analyse de Lidz devient plus particulirement phnomnologique et fait appel l'ethnomthodologie. Il s'inspire d'abord de la thorie de la dfinition de la situation labore par W.I. Thomas, et des tudes de Chomsky, de Garfinkel et de Cicourel. Il est cependant tonnant que Lidz ne fasse plus ici rfrence Weber, dont l'influence parat pourtant bien probante sur la dfinition qu'il donne du droit. Dans les contextes d'incertitude o chaque acteur doit agir, les dfinitions de situation reprsentent une certaine grammaire des relations sociales, un ordre normatif compos d'informations, d'indicatifs divers et de rgles permettant chaque acteur de s'orienter d'une manire assez sre dans les rseaux d'interactions o il est impliqu. Ces dfinitions de situation sont cependant plus ou moins claires et plus ou moins prcises. Le droit consiste spcifiquement en contraintes normatives qui servent corriger les dfauts et faiblesses chroniques de dfinitions de situation dveloppes de manire informelle.112 La formalisation et la prcision des rgles juridiques apportent ainsi une certaine scurit, notamment dans des champs d'action o les investissements que les acteurs croient devoir faire dans les interactions leur paraissent assez importants pour qu'ils sentent le besoin de recourir des contraintes externes revtues d'un caractre officiel. Lidz, notons-le, renoue ainsi avec l'orientation subjectiviste que Weber avait donne la sociologie, en en recherchant le point de dpart dans l'action sociale signifiante pour chaque acteur. De cette matire, Lidz a voulu reprendre et renouveler d'une manire phnomnologique l'analyse du droit en terme de contrle social. Les premiers fondements d'une telle analyse taient nettement prsents chez Weber, dans sa dfinition du droit par la contrainte. Talcott Parsons avait repris de thme, mais d'une manire schmatique113. Lidz y est revenu et l'a amplifi, remontant d'ailleurs aux

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Id., 5 et 6. Id., 11. Talcott PARSONS, The Law and Social Control, dans W.M. EVAN (dir.), Law and Sociology : Exploratory Essays, Glencoe, The Free Press, 1962, p. 56.

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lments de thorie d'action sociale que le jeune Parsons avait cru identifier au coeur de la sociologie de Weber. CONCLUSION Nous avons cherch retrouver, dans le monde complexe de la sociologie et de la sociologie juridique amricaines, comment fut reue l'oeuvre de Max Weber, particulirement sa Rehssoziologie, et l'usage qu'en ont fait les juristes et sociologues anglo-saxons. Il importe de souligner au terme de ce parcours une limite de notre exploration. Nous ne nous sommes arrts qu'aux juristes, sociologues ou philosophes qui se sont explicitement inspirs de la pense de Weber. Cela aurait t une entreprise d'une toute autre envergure que de vouloir relever aussi l'influence indirecte, implicite, non reconnue de Weber dans tous les champs et ils sont nombreux que cultive maintenant la sociologie juridique tatsunienne. Celle-ci commence maintenant se reconnatre elle-mme, se dcrire et faire le tour de son jardin, ainsi qu'en tmoigne l'important ouvrage collectif publi sous l'gide du Social Science Research Council114. la lumire d'un tel exercice, l'influence de Weber sur la sociologie juridique amricaine deviendra de plus en plus manifeste. Aujourd'hui, chez les juristes et sociologues anglo-saxons, on reconnat de plus en plus, avec les dernires dcennies du XXe sicle, que Max Weber est notre plus grand thoricien social de la condition de la modernit [...] Weber a cherch expliquer la place de l'individu dans le monde moderne. Derrire cette formulation trompeusement simple, se cache une entreprise gigantesque115. Et dans l'analyse de cette modernit, Weber, plus qu'aucun autre sociologue, a vu et explor le rle qu'y a jou le droit, la place qu'il y occupe et l'influence qu'il y exerce. Ce faisant, Weber a t amen laborer une sociologie juridique qui est elle aussi une entreprise gigantesque. C'est ce que remarque S. Andreski : La sociologie du droit de Weber est la partie la plus impressionnante de son oeuvre. Il est peine exagr de la dcrire comme tant presque surhumaine. Il est tonnant que quelqu'un ait pu en connatre autant sur autant de systmes juridiques, alors qu'on considre gnralement comme l'oeuvre d'une vie d'apprendre connatre un corps de droit. 116 Le caractre imposant de la sociologie juridique de Weber a pu rebuter bien des chercheurs et nuire sa diffusion. Mais depuis quelques annes, des juristes et sociologues amricains et britanniques ont beaucoup travaill mieux comprendre et mieux valuer toutes les dimensions et toutes les ressources du legs intellectuel laiss par Max Weber.

114 115 116

Leon LIPSON et Stanton WHEELER (dir.), Law and the Social Sciences, New York, Russell Sage Foundation, 1987. S. LASH et S. WHIMSTER, op. cit., note 55, p. 1. S. ANDRESKI, op. cit., note 48, p. 86.

CHAPITRE 11
DROIT, POUVOIR ET DOMINATION*

Au cours du dernier quart de sicle, les sciences sociales, particulirement la science politique et la sociologie, ont t le lieu d'une intense rflexion et de vifs dbats sur le thme du pouvoir. Non pas que ce thme soit nouveau, bien sr; il a occup depuis l'Antiquit une place importante dans la pense de bien des philosophes, et parmi les plus grands. Ce fut particulirement le cas de ceux d'entre eux qui s'interrogrent sur les conditions de la bonne cit ou de la cit idale, sur la socit civile et l'tat, sur les rapports au sein de la collectivit humaine. voquons les noms de Platon et d'Aristote, dans l'Antiquit, de Cicron et d'Augustin sous l'Empire romain, de Thomas d'Aquin et Ablard au Moyen ge, de Francis Bacon et Thomas Hobbes la Renaissance. Et plus prs de nous, l'poque contemporaine, Hegel, Marx, Nietzsche, Bertrand Russell. Mais pour tous ces philosophes, la notion mme de pouvoir ne faisait gure problme. Ils employaient le terme dans le sens usuel que lui attribue depuis longtemps le langage courant, c'est--dire la capacit de contraindre, par la force ou autrement, et de rgir ou dominer les autres. Ou encore, ils dsignaient par ce terme tout simplement l'tat ou les dtenteurs du pouvoir politique. Or, c'est prcisment cette notion qui a t reprise et remise en question rcemment dans la science politique et la sociologie. Le besoin s'est fait sentir de prciser cette notion, juge trop facilement quivoque ou trop pluridimensionnelle, compte tenu de l'usage accru qu'on en faisait, soit dans des crits thoriques, soit dans des recherches empiriques. La dmarche de cette rflexion et les dbats qui l'ont entoure sont du plus haut intrt pour la sociologie du droit. divers gards, le droit appartient l'analyse du pouvoir ou des pouvoirs; inversement, l'exercice du pouvoir ou de pouvoirs passe souvent par le droit. On a d'ailleurs eu et on a encore beaucoup trop tendance identifier droit et pouvoir politique, ce qui n'est pas ncessairement faux, mais qui demeure une vue bien partielle des choses si elle empche de constater que le pouvoir est partout [...] qu'il vient de partout 1 et que les rapports entre le droit et les pouvoirs dbordent largement les seuls rapports entre le droit et le pouvoir politique.

* 1

Ce texte a initialement t publi dans : (1986) XVIII, n 1 Sociologie et socits 33. Michel FOUCAULT, Histoire de la sexualit, t. I, la Volont de savoir, Paris, N.R.F., 1976, p. 122.

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Il est donc important pour la sociologie du droit de reprendre le fil du dbat sur le pouvoir, et cela pour plusieurs raisons. Tout d'abord, la rflexion sur le pouvoir, dans son sens abstrait et gnral, aidera la sociologie du droit chapper une certaine idologie juridique qui entrane ne considrer le droit que dans la seule et trop troite perspective du pouvoir politique2. S'il est vrai que le droit est, pour une large part, une manation de l'tat, en mme temps qu'il en est sa lgitimation, il est essentiel la sociologie du droit de reconnatre les rapports du droit avec les multiples autres pouvoirs dans la socit, particulirement dans la socit moderne. En second lieu, dans la mesure o l'on peut dire du droit qu'il est un discours de pouvoir3, la rflexion dj engage sur le pouvoir est peut-tre susceptible de contribuer doter la sociologie du droit de fondements thoriques qui lui font encore gravement dfaut. Enfin, on peut aussi esprer que la notion de pouvoir pourra contribuer cerner d'une manire plus rigoureuse les rapports entre le droit et les autres institutions ou sous-systmes de la socit ou du systme social (selon le langage que l'on veut employer). C'est dans cette perspective et inspir par ces objectifs que nous nous situons ici. Nous commencerons par revenir sur le dbat sur le pouvoir, pour voir ensuite la contribution particulire de Max Weber et enfin en tirer quelques rflexions pour la sociologie du droit. ILE DBAT SUR LE POUVOIR

Le pouvoir : une notion conteste Trois facteurs ont particulirement contribu faire natre et nourrir le dbat sur le pouvoir au cours des dernires dcennies. Dsignons le premier sous le thme gnral de la monte des pouvoirs. Inflation d'abord, bien sr, des pouvoirs de l'tat, dans les socits capitalistes librales et plus encore dans les socits socialistes. Les diffrents paliers de gouvernement, du niveau local l'international, se sont vus investis de fonctions nouvelles et ont tendu leur champ d'action. Mais galement, multiplication des lieux et des sources de pouvoir hors de l'tat : partis, mouvements, associations, mdias d'information, opinion publique. Un systme complexe de rapports de forces s'est labor entre ces diverses machines pouvoir. L'analyse de

Jean-Guy BELLEY, Les sociologues, les juristes et la sociologie du droit, (1983) 24 Recherches sociolographiques 263-282 et Du juridique et du politique en sociologie du droit : propos de la recherche "Droit et socit urbaine au Qubec", (1982-83) 17 R.J.T. 445. Danile LOSCHAK, Le droit, discours de pouvoir, dans Grard CONAC, Herbert MAISL et Jacques VAUDIAUX (dir.), Itinraires. tudes en l'honneur de Lo Hamon, Paris, conomica, 1982, p. 429.

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la socit contemporaine ne se conoit pas sans une certaine comprhension de cette dynamique. Un second facteur relve de l'ordre de la connaissance : il s'agit de l'volution de la science politique. Tant que celle-ci fut domine soit par les juristes en France notamment soit par les conomistes, le fonctionnement et l'action de l'tat furent son objet privilgi, sinon exclusif d'tude. Mais dans la mesure o elle a acquis une certaine autonomie, la science politique est devenue de plus en plus la science du pouvoir ou des pouvoirs. La notion de pouvoir est ainsi devenue centrale la science politique aprs la Deuxime Guerre mondiale. Il n'est donc pas tonnant que les politicologues contemporains aient senti le besoin de s'interroger sur cette notion, d'autant plus qu'elle est loin d'tre univoque et de faire l'objet d'un consensus. Comme l'crit l'un d'eux : The notion of power would seem to be the most important single idea in political theory, comparable perhaps to utility in economics. The theory of power is in a poorly developed state, as was the theory of utility fifty years ago.4 Enfin, troisime facteur : parmi les champs de recherche empirique que la science politique a particulirement cultivs, il s'en trouve deux qui posaient carrment le problme des diffrentes formes et sources de pouvoir : l'tude des communauts politiques locales et celle du procs de la prise de dcision. Ce sont des politicologues anglo-saxons, principalement amricains, qui se sont consacrs ces recherches. Et ces recherches ont peut-tre plus que toute autre aliment la rflexion et le dbat sur la notion de pouvoir. Ce qui explique aussi que ce soit surtout en langue anglaise que ce dbat s'est droul. Ces trois facteurs qui ne sont d'ailleurs pas indpendants l'un de l'autre ont eu un effet cumulatif pour crer et animer le dbat sur le pouvoir. Et parce que ce dbat tait men par et entre des hommes de science, il prit une forme qu'il est important de dcoder. C'est autour de la dfinition du pouvoir que le dbat se droula, ce qui peut laisser croire une discussion plutt smantique et de caractre acadmique. On vit se multiplier les dfinitions du pouvoir, chacune voulant raffiner la prcdente en dgageant un nouvel aspect. Mais en ralit, derrire cette faade se dessinaient des enjeux de nature idologique ou politique. Comme l'a fortement soulign l'un de ceux qui ont activement particip ce dbat, Steven Lukes5, la notion de pouvoir n'est probablement pas neutre; on ne

Jon ELSTER, Some Conceptual Problems in Political Theory, dans Brian Barry (dir.), Power and Political Theory. Some European Perspectives, London et New York, John Wiley, 1976, p. 249. Steven LUKES, Power. A Radical View, London, The Macmillan Press, 1974.

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peut la dfinir sans rvler une position idologique ou politique. Elle ferait ainsi partie de ce que W.B. Gallie a appel des concepts essentiellement contests6. Que ce soit pour des raisons idologiques ou pour des raisons purement scientifiques, le concept de pouvoir s'est en effet avr essentiellement contest. Et cela, tant dans son acception concrte qu'employ dans son sens abstrait. Pris concrtement, le pouvoir est souvent utilis pour dsigner l'tat ou encore ceux qui dtiennent le pouvoir politique. Mais nous avons vu plus haut que cette utilisation du terme a t conteste par les politicologues qui ont voulu mettre en lumire la pluralit des pouvoirs dans la socit moderne. Parler du pouvoir pour dsigner l'tat, c'est exclure du discours sur le pouvoir toutes les autres machines pouvoir hors de l'tat. Il y a l dj une importante distinction, dont on peut dire qu'elle implique deux visions trs diffrentes de la socit moderne, entranant des consquences scientifiques considrables. Selon que l'on dfinit le pouvoir de la premire ou de la seconde manire, le champ d'tude du pouvoir se restreint ou s'tend. Mais c'est surtout la notion de pouvoir entendue dans un sens abstrait, gnral qui a pris un caractre essentiellement contest, entranant videmment la formulation d'un grand nombre de dfinitions plus ou moins diffrentes. Ce qui montre bien la difficult et l'ambigut du concept, c'est qu'on ne trouve pas de consensus sur sa dfinition; celle-ci fait plutt l'objet de divergences, parfois d'oppositions et de discussions. Pour s'y retrouver et mettre un peu d'ordre dans cette fort de dfinitions, certains auteurs ont propos des regroupements ou des classifications selon diffrents critres7. Tentons notre tour, pour les fins que nous poursuivons ici, d'oprer un certain regroupement des conceptions du pouvoir selon les tendances diffrentes que ces dfinitions recouvrent. Car il faut souligner que toutes ces dfinitions ne s'opposent pas ncessairement; mme les auteurs les plus critiques des autres dfinitions leur reconnaissent une valeur ou une complmentarit. Il s'agit souvent d'une

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William Edward GALLIE, Essentially Contested Concepts, (1955-56) 56 Proceedings of the Aristotelian Society 167-198. Jacques A.A. VAN DOORN, Sociology and the Problem of Power, (196263) 1 Sociologica neerlandica 3-47; Lewis A. COSER, The Notion of Power : Theoretical Developments, dans Lewis A. COSER et Bernard ROSENBERG (dir.), Sociological Theory. A Book of Readings, 4e d., New York et Londres, Macmillan, 1976, p. 150; Terry N. CLARK (dir.), Community Structure and Decision-Making. Comparative Analyses, Scranton, Pa., Chandler, 1968, ch. 3; S. LUKES, op. cit., note 5 et du mme auteur Power and authority, dans Tom BOTTOMORE et Robert NISBET (dir.), A History of Sociological Analysis, New York, Basic Books, 1978, ch. 16.

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question d'accent mis sur une dimension plutt qu'une autre que peut comporter le pouvoir. Il nous semble possible de ramener les diffrentes conceptions du pouvoir trois grands groupes, selon l'aspect sur lequel elles mettent le plus l'accent. Les dfinitions volontaristes Un premier groupe est celui que l'on peut appeler des dfinitions volontaristes, c'est--dire celles qui se placent dans la perspective de celui qui a le plus de chance d'arriver ses fins, d'imposer sa volont ou ses intentions. La plus classique de ces dfinitions est sans doute celle de Max Weber, qui a t trs souvent cite, ou tout le moins voque, par bien des auteurs, de tendances d'ailleurs souvent diffrentes. Nous verrons d'ailleurs plus loin l'influence considrable qu'a exerce Max Weber sur tout ce dbat autour de la notion de pouvoir. Le pouvoir signifie chaque chance d'imposer sa volont propre, l'intrieur d'une relation sociale, mme l'encontre de rsistance, indpendamment de l o repose cette chance.8 Cette traduction, la plus littrale possible, souligne le haut niveau d'abstraction et de gnralit o se situe Weber pour dfinir le pouvoir. Mais en mme temps, ce haut niveau d'abstraction a eu pour consquence d'envelopper la notion wberienne du pouvoir d'un halo d'ambigut, susceptible de donner cours des traductions, des interprtations et des utilisations divergentes. Ainsi, I. Walliman et al. ont pu relever des diffrences notables entre les traductions que des auteurs en ont donnes, en anglais ou en franais, entranant selon Walliman une lecture fausse (misreading) de la pense de Weber 9. Ainsi, la plupart des traducteurs ont traduit le terme allemand chance par ceux moins abstraits de probabilit10, de possibilit11 ou

Max WEBER, Wirtschaft und Gesellschaft, Tbingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1922, p. 28. Le texte allemand original se lit comme suit : Macht bedeutet jede Chance, innerhalb einer soziale Beziehung den eignen Willen auch gegen Widerstreben durchzusetzen, Gleichviel worauf diese Chance beruht. La traduction franaise que nous donnons dans le texte est de nous. Isidor WALLIMAN, Howard ROSENBAUM, Nicholas TATSIS et George ZITO, Misreading Weber : The Concept of Macht, (1980) 14 Sociology 261-275. C'est notamment le cas de la traduction bien des fois cite de Talcott Parsons et A.M. Henderson : Max WEBER, The Theory of Social and Economic Organization, New York, Free Press, 1965, p. 152. Par exemple, Reinhard BENDIX, Max Weber. An Intellectual Portrait, New York, Doubleday, 1960, p. 294.

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d'habilet12. Presque tous ont aussi introduit dans leur traduction la prsence d'acteurs ou de personnes, donnant ainsi un ton plus concret cette dfinition. Quoi qu'il en soit de ces divergences, soulignons plutt le fait que cette dfinition se place dans la perspective de celui qui peut exercer du pouvoir, en mettant l'accent sur la possibilit dont il jouit d'imposer sa propre volont. C'est dans la mme inspiration que Bertrand Russell dfinit le pouvoir comme the production of intended effects13; aussi Dennis H. Wrong : Power is the capacity of some persons to produce intended and foreseen effects on others.14 Citons encore ici deux autres dfinitions qui adoptent la mme perspective : celle d'abord de Robert A. Dahl, trs souvent voque et qui fut l'objet la fois de corrections et de contestations : A has power over B to the extent that he can get B to do something that B would not otherwise do.15 Et celle de R. H. Tawney : Power may be defined as the capacity of an individual, or group of individuals, to modify the conduct of other individuals or groups in the manner in which he desires, or to prevent his conduct being modified in the manner in which he does not. 16 D'une manire gnrale, toutes ces dfinitions se situent dans la tradition de James Mill qui avait, il y a dj longtemps, dfini le pouvoir comme tant security for the conformity between the will of one man and the acts of other men17. Les dfinitions appartenant ce premier groupe sont extrmement nombreuses; c'est d'ailleurs dans ce groupe que se rangent la majorit des dfinitions que l'on peut trouver du pouvoir. Elles se ressemblent bien des gards, avec quelques variantes de l'une l'autre. On pourrait ici aligner les dfinitions proposes par Peter Blau 18 qu'il intgre la thorie de l'change.

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Par exemple, Peter M. BLAU, Critical Remarks on Weber's Theory of Authority, (1963) 57 American Political Science Review 306-316. Bertrand RUSSELL, Power. A New Social Analysis, Londres, Allen and Unwin, 1938, p. 25. Dennis H. WRONG, Power. Blackwell, 1979, p. 2. Its Forms, Bases and Uses, Oxford, Basil

Robert A. DAHL, The Concept of Power, (1957) 2 Behavioral Science 202-203. Richard Henry TAWNEY, Equality, Londres, Allen and Unwin, 1931, p. 229. James MILL, An Essay on Government, section IV, (1825), dans Ernest BARKER (dir.), Essays on Government, Cambridge, Cambridge University Press, 1937, p. 17. Peter M. BLAU, Exchange and Power in Social Life, New York, John Wiley, 1964, p. 117.

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Goldhammer et Shils19, C.J. Friedrich 20, Lasswell et Kaplan 21, W.H. Riker 22, N.W. Polsby 23, Mokken et Stokman 24, F. Chazel25, M. Foucault 26, P. Birnbaum27. Toutes adoptent ce que nous avons appel la perspective volontariste du ou des dtenteurs de pouvoir. Toutes privilgient la position de celui qui est en mesure de bnficier du pouvoir. Du mme coup, elles impliquent, comme le souligne Coser, l'asymtrie de la relation entre celui ou ceux qui dtiennent du pouvoir et les autres. Power always involves asymmetrical relations [...] Power, it needs to be stressed, always involves inequality. 28 L'asymtrie, l'ingalit des relations sociales impliquant un pouvoir, potentiel ou effectif, ne sont cependant pas explicites dans ces dfinitions. Ni non plus les bases sur lesquelles reposent l'asymtrie et l'ingalit. Ce qui est plutt mis en vidence, c'est la coercition que peuvent exercer sur d'autres des dtenteurs de pouvoir pour raliser leur volont, leurs intentions, leurs dsirs. Les moyens utiliss pour exercer cette coercition ne sont pas, par ailleurs, explicits eux non plus. Il en rsulte que presque toutes ces dfinitions revtent un caractre plutt neutre, ne mettant en lumire ni les fondements, ni les moyens, ni les consquences de l'exercice du pouvoir. Par ailleurs, il est important de souligner que tous ces auteurs ont une conception causale du pouvoir. Le pouvoir est cause d'actions ou d'abstentions chez ceux qui lui sont soumis; le pouvoir est cause de la ralisation de la volont du ou des dtenteurs de pouvoir. Cette dimension est importante, car on la retrouve modifie dans les conceptions du deuxime

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Herbert GOLDHAMMER et Edward SHILS, Types of Power and Status, (1939) 54 American Journal of Sociology 173. Carl Joachim FRIEDRICH, Man and his Government, New York, McGrawHill, 1963, p. 161. Harold Dwight LASSWELL et Daniel KAPLAN, Power and Society. A Framework for Political Inquiry, New Haven, Conn., Yale University Press, 1950, pp. 60, 71 et 75. W.H. RIKER, Some Ambiguities in the Notion of Power, (1964) 58 American Political Science Review 341-349. Nelson W. POLSBY, Community Power and Political Theory, New Haven et Londres, Yale University Press, 1963, pp. 3 et 4. Robert J. MOKKEN et Frans N. STOKMAN, Power and Influence as Political Phenomena, dans B. BARRY (dir.), op. cit., note 4, p. 37. Franois CHAZEL, Power, Cause and Force, dans B. BARRY (dir.), op. cit., note 4, p. 65. Michel FOUCAULT, The Subject and Power, (1982) 8 Critical Inquiry 786-790. Pierre BIRNBAUM, Les dimensions du pouvoir, Paris, P.U.F., 1984. L. A. COSER, op. cit., note 7, p. 152.

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groupe; elle sera mme explicitement rejete par l'un des reprsentants de ce groupe. Les dfinitions systmiques Le deuxime groupe peut tre dsign sous le vocable de dfinitions systmiques. L'exemple classique en est celle de Talcott Parsons : Power is generalized capacity to secure the performance of binding obligations by units in a system of collective organization when the obligations are legitimized with reference to their bearing on collective goals and where in case of recalcitrance there is a presumption of enforcement by negative situational sanctions whatever the actual agency of that enforcement.29 Cette dfinition adopte sans doute, elle aussi, le point de vue du dtenteur de pouvoir; mais c'est surtout et plus encore la perspective du systme social qui prdomine. C'est en dfinitive par ce qu'il apporte la ralisation de buts collectifs que le pouvoir fonde sa lgitimit et, par consquent, la possibilit qu'il implique d'exercer une coercition. Parsons introduit en effet un nouvel lment qu'on ne trouve pas dans les autres dfinitions du pouvoir : celle d'obligations. Celles-ci sont engendres par la poursuite de buts collectifs inhrente toute organisation sociale. Et ce sont ces obligations qui leur tour permettent au pouvoir de s'exercer et de lgitimer la capacit de contraindre, en recourant s'il le faut des sanctions ngatives ou punitives. Il est d'ailleurs significatif que ce soit prcisment dans cette conception du pouvoir que nous appelons systmique que l'on trouve la mention de sanctions : c'est en effet la socit ou le systme social qui justifie gnralement le recours un certain nombre de sanctions. Dans une perspective qui s'apparente celle de Parsons, tout en s'en distinguant assez nettement, Niklas Luhmann dfinit lui aussi le pouvoir du point de vue du systme social. S'inspirant de la thorie des systmes, Luhmann propose de fonder la notion de pouvoir sur ce qu'il appelle the selectivity of communication. Power then has to be seen as selection based on selection, or as the strengthened selectivity of the system [...] Power exists whenever a decision-maker chooses one

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Talcott PARSONS, On the Concept of Political Power, dans Talcott PARSONS (dir.), Politics and Social Structure, New York, The Free Press et Londres, Collier-Macmillan, 1969, p. 361.

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specific possibility from among many and when selection is in turn accepted by others as a premise for their own decision making.30 En conceptualisant le pouvoir de la sorte, Luhmann cherche chapper aux dfinitions courantes du pouvoir comme cause d'une action, qui, dit-il, sont peut-tre utiles pour l'analyse de petits groupes ou de petites communauts, mais ne peuvent s'appliquer l'analyse de grands ensembles, de socits complexes. Celles-ci se caractrisent par la multiplication des options possibles et des choix; les rseaux de transmission des dcisions deviennent toujours plus complexes et diffrencis. L'on voit en consquence augmenter la somme de pouvoir dans ces socits, en comparaison de socits moins diffrencies. Le pouvoir se prsente dans les systmes sociaux complexes comme mdium de communication permettant la transmission des dcisions 31. Et en tant que mdium de communication des choix et des dcisions, le pouvoir n'appartient pas qu'aux institutions politiques, mais il est largement rpandu, tout au moins dans les socits modernes et hautement diffrencies. Il s'agit l d'une conception certes originale du pouvoir, qui en souligne un aspect rarement voqu. cet gard, la contribution de Luhmann, tout comme celle de Parsons, ne doit pas tre carte, comme on a eu parfois tendance vouloir le faire. La conception systmique du pouvoir a d'ailleurs connu en science politique un bon nombre d'adeptes qui, mme si c'tait dans des voies parfois assez divergentes de celles de Parsons et Luhmann, ont dfini la notion de pouvoir dans la perspective du systme social, c'est--dire comme mdium par lequel le systme social accomplit ses tches et ralise ses objectifs. Ce fut le cas notamment de David Easton 32, Karl Deutsch 33, William Gamson 34, Amos Hawley 35, Robert Lynd 36.

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Niklas LUHMANN, The Differentiation of Society, New York, Columbia University Press, 1982, p. 151. Id., p. 147. David EASTON, A Systems Analysis of Political Life, New York, John Wiley, 1965. Karl W. DEUTSCH, The Nerves of Government. Models of Political Communication and Control, New York, The Free Press, 1966. William A. GAMSON, Power and Discontent, Homewood, Ill., Dorsey, 1968. Amos HAWLEY, Community Power and Urban Renewal Success, (1963) 68 American Journal of Sociology 422-431. Robert S. LYND, Power in American Society as Resource and Problem, dans Arthur KORNHAUSER (dir.), Problems of Power in American Democracy, Detroit, Wayne State University, 1957, pp. 1-45.

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D'une manire gnrale, les tenants de la conception systmique ont modifi ou dplac la dimension causale du pouvoir. Celui-ci apparat moins comme cause d'actions d'autres acteurs que comme cause de fonctionnement effectif du systme social. C'est l une perspective nettement fonctionnaliste, qui prend le pas sur la perspective plutt interactionnaliste qui prdomine chez les auteurs du premier groupe. Mais du mme coup, l'action du pouvoir dans le systme social tend prendre un caractre intgrateur et harmonisateur, occultant ainsi la dimension conflictuelle et ingalitaire inhrente la notion de pouvoir 37. Les dfinitions critiques C'est cette dernire dimension qu'ont voulu particulirement mettre en lumire ceux qui ont dfini le pouvoir en termes de domination ou de sujtion, adoptant surtout la perspective de ceux qui subissent le pouvoir plutt que de ceux qui l'exercent. Aussi, ont-ils t critiques tout autant des conceptions volontaristes que des conceptions systmiques du pouvoir. Selon cette conception, que l'on peut aussi appeler radicale ou critique dans la mesure o elle a t inspire par le marxisme ou le no-marxisme, le pouvoir est essentiellement une relation de domination et de sujtion qui ne se comprend que lorsqu'on la reporte aux jeux d'intrts en cause dans un contexte global de dsquilibre des rapports de force dans la socit. Ainsi, Bachrach et Baratz38 ont insist sur le fait que le pouvoir fait partie de ce que E. E. Schattschneider 39 avait appel mobilization of bias, c'est--dire l'ensemble des valeurs, ides, rituels et procdures qui oprent systmatiquement et d'une manire constante au bnfice de certaines personnes ou de certains groupes aux dpens d'autres40. Dans cette perspective, Bachrach et Baratz ont particulirement insist sur le fait que ceux en faveur de qui ce systme opre sont en mesure non seulement de prendre des dcisions qui leur sont favorables, mais encore de limiter le champ des dcisions l'intrieur de frontires o ils peuvent tre assurs d'une certaine garantie de la sauvegarde de leurs intrts. C'est ce que Bachrach et Baratz appellent le champ des non-dcisions, qui a t, selon

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Voir, par exemple, une des critiques les mieux structures ce sujet : Anthony GIDDENS, "Power" in the Recent Writings of Talcott Parsons, (1968) 2 Sociology 257-262. Peter BACHRACH et Morton S. BARATZ, Power and Poverty. Theory and Practice, New York et Londres, Oxford University Press, 1970. Elmer Eric SCHATTSCHNEIDER, The Semi-Sovereign People. A Realist's View of Democracy in America, New York, Rinehart and Winston, 1960. P. BACHRACH et M.S. BARATZ, op. cit., note 38, p. 43.

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eux, trop nglig dans les recherches empiriques sur le pouvoir, alors que c'en est un aspect occult, mais important par son efficacit41. Steven Lukes a poursuivi dans cette voie d'analyse critique. S'appuyant sur les travaux de Bachrach et Baratz, il alla plus loin et ouvrit toute une discussion en dfinissant le pouvoir comme tant la possibilit d'exercer sur d'autres une action qui soit au dtriment de leurs intrts. A exercises power over B when A affects B in a manner contrary to B's interests 42. On reconnat ici l'influence vidente de la notion marxiste du pouvoir, celle notamment de N. Poulantzas qui avait dj dfini le pouvoir comme la capacit d'une classe sociale de raliser ses intrts objectifs spcifiques 43. Dans cet ouvrage, Poulantzas dit lui-mme avoir voulu combler une grave lacune de la pense marxiste sur le problme, capital pour la thorie politique, du pouvoir. Ce problme est d'autant plus important que Marx, Engels, Lnine et Gramsci n'ont pas produit thoriquement un concept du pouvoir. Par ailleurs, dans la thorie politique, ce concept de pouvoir est actuellement un des plus controverss 44. L'interprtation que donnait Poulantzas du pouvoir dans la socit capitaliste allait elle-mme faire l'objet d'une clbre controverse qui l'opposa au marxiste britannique Ralph Miliband 45 qui lui reprocha notamment de sous-valuer la complexit du rle des lites d'tat au profit de ce qu'il appela un hyper-dterminisme. Lukes, de son ct, ouvrit aussi un long dbat, mais sur un autre thme. Aux yeux de plusieurs politicologues, Lukes n'avait pas simplifi les choses en introduisant dans la notion dj ambigu de pouvoir celle d'intrts, qui ne l'est pas moins. Le dbat dvia ainsi sur la notion d'intrts, qui fit l'objet d'une srie de commentaires, positifs ou ngatifs46.
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Peter BACHRACH et Morton S. BARATZ, Decisions and Nondecisions : An Analytical Framework, (1963) 57 The American Political Science Review 632-642. S. LUKES, op. cit., note 5, pp. 27, 34. Nicos POULANTZAS, Pouvoir politique et classes sociales, Paris, Maspero, 1968, p. 110 (dans l'dition de 1982). Id., p. 104. Sur ce dbat : Ralph MILIBAND, The State in Capitalist Society, Londres, Weidenfeld et Nicolson, 1969; Nicos POULANTZAS, The Problem of the Capitalist State, (1969) 58 New Left Review 67-78; Ralph MILIBAND, The Capitalist State : Reply to Nikos Poulantzas, (1970) 59 New Left Review 5360; Ralph MILIBAND, "Review" of Poulantzas, (1973) 82 New Left Review 83-92. Par exemple : Alan BRADSHAW, A Critique of Steven Lukes "Power : A Radical View", (1976) 10 Sociology 121-127, suivi de Steven LUKES, Reply to Bradshaw, (1976) 10 Sociology 129; Ted BENTON, "Objective" Interests and the Sociology of Power, (1981) 15 Sociology 161-184; Jeffrey ISAAC, On Benton's "Objective Interests and the Sociology of Power" : A

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L'introduction par Lukes de la notion d'intrts (les intrts frustrs des domins, non ceux des dominants comme chez Poulantzas) l'amne par ailleurs insister sur la relativit de la notion de pouvoir. Tout comme D. M. White47, il ne croit pas la possibilit d'en arriver jamais une conception universelle du pouvoir qui fasse l'unanimit, car c'est un des concepts essentiellement contests des sciences humaines. Selon Lukes, on peut faire la critique d'autres conceptions du pouvoir; mais on ne peut pas les rejeter, car chacune comporte une vision de la socit qu'on peut ne pas partager mais dont on doit reconnatre l'existence et accueillir ce qu'elle nous dit sur la socit. Au terme du priple que nous venons de faire travers la varit des dfinitions du pouvoir, c'est l une conclusion qui, pour n'tre pas rassurante, est peut-tre tout le moins raliste. En effet, la notion de pouvoir, malgr les efforts faits pour la dfinir, demeure ambigu : un grand nombre d'auteurs s'accordent pour le souligner. L'on peut dceler trois raisons de cette ambigut. Tout d'abord, la notion de pouvoir comporte une pluralit de dimensions : l'on peut choisir d'en privilgier une ou quelques-unes aux dpens d'autres. En second lieu, c'est une des notions les plus soumises l'influence de la vision de la socit du politicologue ou du sociologue. Enfin, c'est une notion qui s'apprhende travers l'exprience d'une socit ou de socits historiques particulires. IIDROIT, POUVOIR ET DOMINATION, SELON MAX WEBER

Pouvoir et domination De toutes les dfinitions du pouvoir voques dans la Premire partie, c'est sans doute celle de Max Weber qui a t le plus souvent cite. Cependant, peu prs aucun de ceux qui l'ont fait n'a tenu compte de ce que Weber ajoute, aprs sa dfinition : il dit que ce concept de pouvoir est sociologiquement amorphe, entendant par l qu'il est trop gnral, trop abstrait pour servir lui seul de cl l'analyse des socits historiques ou contemporaines. Weber propose de recourir une autre notion, qui relve de la notion de pouvoir mais en la spcifiant et en la concrtisant : celle de Herrschaft. La distinction et la complmentarit entre Macht et Herrschaft n'ont gure t reprises par tous ceux qui se sont inspirs de Weber. Elles sont pourtant trs importantes pour comprendre la dmarche sociologique de

Critique, (1982) 16 Sociology 440-444; David KNIGHTS et Hugh WILLMOTT, Power, Values and Relations : A Comment on Benton, (1982) 16 Sociology 578-585; Barry HINDESS, Power, Interests and the Outcomes of Struggles, (1982) 16 Sociology 498-511.
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David Manning WHITE, The Problems of Power, (1972) 2 British Journal of Political Science 479-490.

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Weber, dans le contexte de ses proccupations politiques. Elles sont galement importantes pour cerner la place qu'occupe la sociologie du droit dans l'ensemble de l'oeuvre de Weber. Si Macht est, pour Weber, un concept gnral, applicable toute situation, celui de Herrschaft est plus prcis et renvoie des situations plus dtermines. Herrschaft rfre, dit-il, la probabilit qu'un commandement sera obi parce qu'il s'agit d'un pouvoir socialement lgitime, c'est--dire que les bases sur lesquelles se fonde le pouvoir ont t tablies, prcises et qu'elles sont acceptes par ceux qui doivent obir. Dans la Herrschaft, les rgles rgissant l'exercice du pouvoir sont connues et respectes, tant par ceux qui jouissent du pouvoir que par ceux sur qui il s'exerce, les sujets du pouvoir et les objets du pouvoir. On peut donc dire que la notion de Herrschaft chez Weber s'applique aux rapports sociaux dissymtriques o la possibilit de commandement est assez formalise pour manifester une certaine stabilit. Ceux qui ont du pouvoir peuvent s'attendre tre obis; ceux qui sont soumis au pouvoir s'attendent recevoir des ordres, des commandements et reconnaissent qu'ils doivent y obir. On peut donc dire que c'est le pouvoir vu sous la forme de la structure institutionnalise, ou tout le moins formalise, qu'il doit revtir pour avoir quelque ralit, quelque efficacit. Si l'on comprend bien Weber, le concept de Macht est un concept gnral, universel; le concept de Herrschaft est un concept proprement sociologique, celui qui spcifie le concept de pouvoir dans le contexte des rapports sociaux. Ainsi s'expliquerait d'ailleurs que Weber ait fait un bien plus grand usage du concept de Herrschaft que du concept de Macht. Car pour lui, la notion de pouvoir rfre un tat potentiel et indtermin, et en ce sens amorphe; Herrschaft dsigne un ensemble de rapports sociaux o le pouvoir s'exerce effectivement selon des rgles reconnues. On peut dire, dans le langage sociologique, que la Herrschaft, c'est le pouvoir concrtis sous une forme institutionnalise, ou tout le moins quasi institutionnalise. Compte tenu de l'importance que ce concept prend dans la sociologie de Weber, il est regrettable que ce terme ait t si difficile traduire en franais et en anglais. C'est peut-tre aussi ce qui explique qu'on en ait fait si peu usage. Nous utiliserons ici le terme le plus rpandu en franais et en anglais pour le traduire : celui de domination. Ce terme rend assez bien l'ide de Herrschaft, compos en allemand partir de Herr, c'est--dire seigneur, matre. Comme le souligne Raymond Aron, le terme domination est le plus prs de Herrschaft en raison de l'identit des racines (Herr), matre, Dominus 48. Le dominus est celui qui peut s'attendre tre obi
48

Raymond ARON, Macht, Power, Puissance : prose dmocratique ou posie dmoniaque?, (1964) 5 Archives europennes de sociologie 32. Raymond Aron s'insurge, non sans raison, contre Talcott Parsons (sans cependant mentionner le nom du co-traducteur A.M. Henderson), pour avoir traduit

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lorsqu'il commande; inversement, c'est celui qui les autres reconnaissent ce droit, cette aptitude, cette capacit. La domination est donc ce rapport social o le pouvoir est tabli, reconnu et exerc sur des bases et selon des rgles, implicites ou explicites, qui sont acceptes de part et d'autre, quelles que soient ces bases et ces rgles. Le droit, comme lgitimit de la domination La distinction que fait Weber entre pouvoir et domination est importante pour comprendre sa sociologie du droit. En effet, c'est prcisment entre ces deux concepts que vient se glisser le droit. Car, pour que le pouvoir s'exerce sous la forme de la domination, c'est--dire d'une manire reconnue et accepte, il a besoin d'une base, c'est--dire d'une lgitimation. C'est sur cette lgitimation que va reposer son efficacit; c'est de cette lgitimation que vont s'inspirer ses rgles d'exercice. Comme le rappelle Raymond Aron : Le dominant n'est pas n'importe quel puissant. Il faut que la relation de puissance soit stabilise pour que le sujet de cette relation ordonne ceux qui en sont les objets. Il faut que ce sujet se tienne lui-mme pour assur de son droit et de sa capacit d'exiger et d'obtenir l'obissance.49 La force physique peut servir de base, de fondement une domination. C'est en ce sens que l'on peut parler de rgne de la peur ou de rgne de la terreur. Mais la force physique pure ne peut servir de fondement ce que Weber appelle legitime Herrschaft, une domination lgitime. La force physique instaure une domination illgitime, ou du moins non lgitime. La domination lgitime peut reposer sur trois principaux fondements : la tradition qui tablit la domination selon des rgles ancestrales hrites d'un

Herrschaft par imperative control, dans Max WEBER, The Theory of Social and Economic Organization, Glencoe, Ill., The Free Press, 1947, p. 152 et suiv. Ces deux auteurs ont d'ailleurs dit leur embarras traduire Herrschaft (p. 131, n. 59; p. 152, n. 8; p. 324, n. 2), reconnaissant que l'expression imperative control est une awkward translation qu'ils ont emprunte N.S. TIMASHEFF dans son Introduction to the Sociology of Law, Cambridge, Harvard University Press, 1939. Leur embarras transparat aussi dans le fait qu'ils emploient ailleurs l'expression imperative co-ordination (p. 324 et suiv.), qui n'est pas plus satisfaisante. Pour sa part, Aron note qu'un des meilleurs traducteurs de Max Weber, J. Freund a aussi traduit Herrschaft par domination. Ajoutons que Reinhard Bendix a fait de mme en anglais : Max Weber. An Intellectual Portrait, Garden City, N.Y., Doubleday, 1960, p. 294 et suiv. galement, Edward SHILS et Max RHEINSTEIN, Max Weber on Law in Economy and Society, Cambridge, Harvard University Press, 1954.
49

R. ARON, op. cit., note 48, pp. 32 et 33.

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long pass; le charisme d'une personne, dont les qualits lui valent une autorit reconnue et accepte spontanment; enfin le droit, qui dfinit un code ou des rgles d'accession au pouvoir et d'exercice du pouvoir. Dans un grand nombre de socits historiques, et aujourd'hui encore dans certaines socits, la tradition a servi, et sert encore, de lgitimation la domination. C'est le cas des socits o la domination se transmet d'une manire hrditaire; ou encore, o elle est reconnue aux Anciens, c'est--dire ceux qui connaissent le mieux la tradition. Mais dans les civilisations o s'est produite une progressive monte de la rationalit, notamment par un effort de rationalisation de l'organisation sociale, l'on peut observer une extension du droit dans la vie et l'organisation sociales. Et l'on voit aussi le droit occuper une place croissante comme fondement de la lgitimit de la domination. Le droit vient dfinir et prciser les rgles de la tradition; il peut finalement se substituer compltement la tradition comme seul fondement de la lgitimit de la domination. Droit et rationalit sont troitement associs, dans l'esprit de Weber. Le droit est une des formes les plus pures d'expression de la rationalit dans l'ordonnancement des rapports sociaux. Il est donc le mode le plus rationnel d'institutionnalisation du pouvoir sous la forme de la domination; c'est en lui que la domination trouve sa lgitimation la plus rationnelle. Max Weber ne croyait pas en la rationalit de l'histoire. cet gard, il n'tait pas du tout hglien. Il n'acceptait pas l'ide qu'il trouvait doctrinaire que l'on puisse voir dans l'histoire le dploiement d'une rationalit suprahistorique ou transcendante. Mais il s'intressait l'histoire de la rationalit, ce qui est tout autre chose. L'histoire de la rationalit tait pour lui une cl essentielle pour l'interprtation de l'volution de l'Occident en particulier, tout comme aussi pour l'analyse des socits occidentales contemporaines. Le droit, principe d'organisation rationnelle, a ncessairement occup une place privilgie dans la monte de la rationalit en Occident. Et notamment dans l'volution de la domination : il en est devenu le principal principe de lgitimation. Le droit fonde la domination que Weber appelle rationnelle-lgale, la forme la plus rpandue d'institutionnalisation du pouvoir dans les socits occidentales modernes. La rgression des monarchies europennes au profit de la dmocratie rpublicaine concrtise la substitution de la domination rationnelle-lgale la domination traditionnelle. Mais l'intrieur de la domination rationnelle-lgale, la domination charismatique demeure : Weber lui accordait mme paradoxalement une fonction privilgie dans le choix du chef de la nation. Paradoxe tout apparent d'ailleurs, quand on songe au rle que le charisme du chef de parti continue jouer dans le rgime lectoral des dmocraties librales tout autant que des dmocraties populaires.

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Laissons pour l'instant de ct le rle qu'attribuait Weber au charisme dans les structures de domination des socits modernes, et tournons-nous plutt vers le droit. Celui-ci a progressivement accd dans les socits occidentales au rle de principal fondement de la lgitimit du pouvoir institutionnalis, c'est--dire de la domination lgitime. Il remplit une fonction centrale dans l'organisation politique des nations modernes. La sociologie du droit fait donc essentiellement partie de la sociologie des socits contemporaines, notamment de la sociologie politique de ces socits. Et quand Weber rflchit sur les socits contemporaines, c'est tout particulirement l'Allemagne de son poque qu'il a l'esprit. On sait combien Weber fut un observateur attentif de l'Allemagne contemporaine, parce que c'tait la socit la plus prs de lui et aussi parce qu'il tait profondment nationaliste. Les problmes de l'Allemagne, son retard, ses faiblesses l'ont proccup toute sa vie. Il fut d'ailleurs certains moments non seulement un observateur, mais un observateur engag. On ne peut donc bien comprendre la sociologie du droit de Weber sans la situer dans sa sociologie de la domination. Et l'on ne peut bien comprendre l'une et l'autre de ses sociologies sans les rfrer aux proccupations politiques qui furent celles de Weber tout au long de sa carrire. Les positions philosophiques et politiques de Weber ont t soumises, on le sait, des interprtations parfois divergentes. Plusieurs chercheurs ont tent de mettre en lumire les liens entre l'oeuvre sociologique, scientifique de Weber et ses proccupations et positions philosophiques et politiques. Il a fallu se dgager de l'image par trop lnifiante que madame Weber avait voulu laisser de son mari50. L'on doit beaucoup, cet gard, l'ouvrage courageux et fort discut de Wolfgang Mommsen 51 qui chercha retracer d'une manire plus raliste et plus vraie que madame Weber les positions politiques relles de Weber et les rapports qu'elles avaient avec sa sociologie. De mme, les exposs et discussions qui entourrent le centenaire de la naissance de Weber 52 et les

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Marianne WEBER, Max Weber, Heidelberg, Lambert Schneider, 1950. Wolfgang J. MOMMSEN, Max Weber und die deutsche Politik, 1890-1920, Tbingen, J.C.B. Mohr, 1959. Traduction franaise : Max Weber et la politique allemande de 1890-1920, Paris, P.U.F., 1986. Du mme auteur : The Age of Bureaucracy. Perspectives on the Political Sociology of Max Weber, Oxford, Blackwell, 1974. Otto STAMMER (dir.), Max Weber and Sociology Today, Oxford, Oxford University Press, 1971. C'est le compte rendu des sances de l'Association allemande de sociologie de 1964, pour clbrer le centenaire de la naissance de Weber.

52

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travaux entre autres de Karl Lwith 53, Eugne Fleischmann54, Arthur Mitzman55, et Anthony Giddens56. Le droit et les structures de domination la lumire de ces travaux, on peut retracer les motifs qu'eut Weber de s'intresser la sociologie du droit. Le droit avait, selon lui, des implications directes dans l'volution de trois structures de domination auxquelles Weber accordait une importance de tout premier ordre pour l'avenir conomique et politique de l'Allemagne. C'tait d'abord la domination conomique et politique de la bourgeoisie qu'il fallait, selon lui, favoriser. La bourgeoisie, seule, pouvait relancer l'conomie allemande, gravement en retard par rapport celle de ses concurrents europens. Il fallait pour cela que la bourgeoisie tablisse son autorit contre trois autres classes qui ne pouvaient contribuer, selon Weber, la prosprit conomique de l'Allemagne : la classe des Junker, identifie la socit fodale et rurale, jusque-l trop dominante; la classe ouvrire, dont l'idologie socialiste voulait faire la classe privilgie, mais qui ne pouvait que peser sur l'conomie allemande; la classe des bureaucrates de l'tat, insensible aux impratifs conomiques de la nation. Le leadership de la classe bourgeoise tait la seule garantie d'une industrialisation rapide de l'Allemagne. Et celleci tait la condition essentielle pour que l'Allemagne prenne sa place dans la lutte pour la domination qui rgne entre les nations de l'Europe. Dans cette perspective, la rationalit du droit apparaissait Weber comme le gage de la rationalit conomique reprsente par la bourgeoisie. Le passage de la domination traditionnelle la domination juridicorationnelle facilitait l'accession de la bourgeoisie une position dominante. En second lieu, Weber tait proccup par la faiblesse politique tout autant qu'conomique de l'Allemagne, particulirement face l'Angleterre, la France et la Russie. Si la bourgeoisie pouvait assurer la prosprit conomique de l'Allemagne, il fallait par ailleurs un tat-Nation bien tabli, fort, unifi, pour garantir l'intgrit territoriale, politique et culturelle de l'Allemagne en Europe. Les tats-Unis, la diffrence de l'Allemagne, ont

53

Karl LWITH, Max Weber und Karl Marx, Verlag W. Kohlhammer GmbH, 1960. Publi en anglais par Tom BOTTOMORE et William OUTHWAITE (dir.), Max Weber and Karl Marx, Londres, Allen and Unwin, 1982. Eugne FLEISCHMANN, De Weber Nietzsche, (1964) 5 Archives europennes de sociologie 190-238. Arthur MITZMAN, The Iron Cage. An Historical Interpretation of Max Weber, New York, Knopf, 1970. Anthony GIDDENS, Politics and Sociology in the Thought of Max Weber, Londres, Macmillan, 1972.

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moins besoin d'un tel tat fort, car ils se trouvent dans une situation gographique qui ne les place pas dans des rapports constants de concurrence et de lutte. En Europe, l'Allemagne doit sans cesse lutter pour survivre et assurer sa place. C'est une condition essentielle son panouissement culturel tout autant qu' son indpendance politique. L encore, c'est sur le droit que comptait Weber pour asseoir la domination de l'tat-Nation allemand, tant sur son propre territoire que dans ses rapports avec les tats concurrents. Enfin, Weber voyait l'tat allemand dangereusement domin par la bureaucratie depuis le vide politique laiss par Bismarck. S'il faisait confiance la bureaucratie pour assurer l'administration publique, il ne voulait pas lui confier les dcisions politiques. Le pouvoir des bureaucrates devait donc tre limit et contrebalanc par celui des hommes politiques. Ici encore, le droit pouvait jouer un rle essentiel : c'est par le droit que l'on peut esprer endiguer le pouvoir de la bureaucratie, puisque c'est principalement le droit qui lui confre son pouvoir. Tel est le cadre historique, telles sont les proccupations politiques dans lesquels s'inscrit la rflexion de Max Weber sur les rapports entre le droit, le pouvoir et la domination. Par ailleurs, il faut ici rappeler que Weber vcut dans une atmosphre intellectuelle fortement influence par la philosophie de Nietzsche tout autant que par l'oeuvre de Marx. L'on peut peut-tre reprocher Eugne Fleischmann 57 d'avoir exagr l'influence de Nietzsche sur Weber; il n'en demeure pas moins que celle-ci est vidente bien des gards. Particulirement en ce qui a trait la scne politique, nationale ou internationale, elle se ramenait essentiellement, pour Weber, des luttes de pouvoir et des rapports de pouvoir. Le plus puissant, celui qui russissait asseoir sa domination, avait en dfinitive raison. Et il en allait de mme pour lui sur la scne politique, o les plus forts russissent imposer leurs intrts et faire leurs profits. La sociologie et l'conomie de Weber se voulaient donc ralistes. Dans ce concours de force, le droit se prsente comme un des instruments de pouvoir ou de domination. On peut donc croire, avec E. Fleischmann, que la sociologie du droit tait, pour Weber, une des voies qui devait le mener la sociologie de la domination laquelle il projetait d'aboutir mais qu'il n'eut malheureusement pas le temps d'laborer. On ne peut donc surestimer le rapport qui, dans l'esprit de Weber, unissait le droit au pouvoir et la domination. Ses proccupations politiques et nationales ont d'ailleurs servi d'une manire toute particulire guider et enrichir sa vision sociologique du droit.

57

E. FLEISCHMANN, op. cit., note 54.

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III-

QUELQUES RFLEXIONS SUR UNE SOCIOLOGIE DU DROIT ET DES POUVOIRS

Les jalons poss dans les deux parties prcdentes devraient maintenant nous permettre de tirer, bien modestement, quelques lignes directrices pour la sociologie du droit. Une constatation s'impose au dpart. La sociologie du droit n'a pas manqu de tenir compte des rapports entre droit et pouvoir. On pourrait en relever un grand nombre d'exemples dans les crits et travaux des sociologues, politicologues et juristes. Mais, d'une part, ces rapports sont encore loin d'tre bien explors sur le plan empirique; d'autre part, le cadre thorique permettant d'apprhender ces rapports et d'analyser leur dynamique fait encore gravement dfaut. Nous proposons ici quelques rflexions touchant trois points au sujet desquels la sociologie du droit aurait avantage, croyons-nous, prendre en compte la dimension du pouvoir : la dfinition sociologique du droit, le rle du droit dans les conflits et rapports de pouvoir, la symbolique du droit. Le pouvoir dans la dfinition du droit Il est vrai que les conceptions assez diffrentes du pouvoir, dont nous avons tent de dresser un panorama dans les deux parties prcdentes, posent un srieux problme mthodologique. La notion de pouvoir ne rallie pas de consensus; elle est multiple et demeure finalement problmatique. Il se peut mme qu'elle soit une notion essentiellement conteste. La notion de droit, par ailleurs, ne va pas non plus sans faire problme : il est difficile de formuler une dfinition du droit qui fasse l'unanimit. Peut-tre mme le droit est-il lui aussi un concept essentiellement contest. tudier les rapports entre le droit et le pouvoir nous place donc sur un terrain dangereusement min de part et d'autre. De fait, droit et pouvoir sont deux notions troitement identifies une vision de la socit. certains gards, le droit et le pouvoir appartiennent la perception idologique de la socit : ils sont, tous les deux, des agents actifs de structuration et d'organisation de la socit et des rapports sociaux entre ses membres. Par leurs cts normatifs et instituants, le droit et le pouvoir appartiennent l'univers des valeurs. Les dfinir, les situer dans la socit, en dcrire les usages implique presque ncessairement qu'on rvle implicitement, sinon explicitement une position idologique, un ordre de valeurs. Et cela est probablement plus vrai encore de toute analyse des rapports entre droit et pouvoir. C'est qu'en ralit les rapports entre droit et pouvoir sont plus que des rapports entre deux objets extrieurs l'un l'autre : l'ide de pouvoir fait partie de la reprsentation mythique du droit. Pour que le droit soit efficace, il faut qu'il soit reconnu comme pouvoir. En tant que discours, ce qu'il est au dpart, le droit doit tre un discours de pouvoir. Danile Loschak a trs

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bien mis en lumire ce caractre essentiel du droit d'tre un discours mythifi du pouvoir. Le droit [crit-elle] n'est pas simplement un discours parmi d'autres discours, il est aussi discours de pouvoir. Discours de pouvoir plutt que discours du pouvoir : les deux formules, en effet, ne sont pas quivalentes [...] Parler d'un discours de pouvoir ne prjuge pas de la nature du pouvoir ni du rapport que le droit entretient avec lui : on postule seulement qu'un tel rapport existe et qu'il est possible de le saisir l'intrieur mme du discours juridique. Le pouvoir n'est plus ici une chose mais une dimension d'analyse, une cl de lecture du texte juridique; c'est moins le pouvoir rel qui importe que sa reprsentation mythique.58 Et elle poursuit en rappelant que le droit est un discours de pouvoir parce qu'il est accept comme une parole autorise, une parole vraie et une parole efficace. Ce que dcrit Danile Loschak, c'est ce qu'on peut appeler l'idologie juridique, c'est--dire le droit rig lui-mme en valeur idologique. C'est d'ailleurs la condition qu'il soit ainsi revtu de cette valeur idologique que le droit existe. Un droit sans pouvoir n'est plus du droit; il n'est qu'une parole ou qu'un crit. Le pouvoir est donc un lment inhrent la notion mme du droit, il est l'lment mythique qui transforme le discours courant en discours juridique. Pour exister comme droit, le discours juridique doit tre reconnu dans une socit donne comme un discours de pouvoir. Il faut qu'il soit investi d'un certain caractre sacr qui confre sa normativit une efficacit certaine. La notion de pouvoir fait donc partie intgrante de l'idologie par laquelle le discours courant se transforme en discours juridique. Si l'on revient la distinction wbrienne entre pouvoir et domination, on peut dire que c'est bien de pouvoir qu'il s'agit ici, dans le sens gnral et abstrait que lui attribue Weber. Le droit consiste en effet essentiellement accrotre la chance d'imposer sa volont propre, l'intrieur d'une relation sociale. Puisque, paradoxalement, la dfinition du droit et les critres qui distinguent la rgle juridique de la rgle non juridique demeurent problmatiques, nous croyons qu'une dfinition sociologique du droit devrait incorporer cette ide du pouvoir qui lui est inhrente. Ce n'est pas ici le lieu de nous engager dans l'laboration d'une telle dfinition; qu'il suffise pour l'instant d'indiquer cette voie.

58

D. LOSCHAK, op. cit., note 3, pp. 431, 432, 437 et 439.

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Le droit et les rapports de pouvoir et de domination Si l'on doit tenir compte de la notion de pouvoir comme tant sociologiquement inhrente, interne la notion de droit, cela n'exclut pas par ailleurs qu'on doive aussi tudier les rapports du pouvoir et du droit comme deux ralits extrieures l'une l'autre. voquant ici encore la distinction de Weber, c'est la fois de domination et de pouvoir qu'il s'agit maintenant. En effet, mme s'il n'est pas que cela, le droit est, pour une part importante, un agent actif dans les conflits, aussi bien interindividuels que sociaux 59. Il sert viter des conflits, les rgler, parfois aussi les susciter, les entretenir ou les touffer. En ce sens, il contribue aux rgles qui rgissent les rapports de pouvoir et de domination qui sous-tendent les conflits. La complexit de ces rapports entre droit, pouvoir et domination peut paratre presque infinie qui entreprend d'en cerner les contours. On peut cependant, au dpart, distinguer deux perspectives. D'une part, le droit est trs sensible aux rapports de domination et de pouvoir dj existants. Par exemple, le droit de la famille a longtemps reflt la hirarchie des rapports et le lieu de l'autorit l'intrieur de la famille : entre le mari et la femme, entre les parents et les enfants. D'autre part, le droit peut tre apprhend dans bien des situations comme un agent actif et influent dans les rapports de pouvoir. C'est souvent par le recours au droit qu'on cre du pouvoir, qu'on le distribue ou le redistribue, qu'on le limite ou qu'on l'tend, par consquent qu'on modifie les rapports de pouvoir, qu'on tablit, maintient et reproduit une domination. Reprenons le mme exemple que ci-haut : les changements apports rcemment au droit de la famille dans divers pays n'ont pas modifi du jour au lendemain dans toutes les familles les rapports entre le mari et la femme, entre les parents et les enfants. Mais le changement juridique est venu appuyer, renforcer et probablement acclrer l'volution des mentalits touchant le partage traditionnel du pouvoir dans la famille. Le pouvoir crant le droit et le droit crant le pouvoir et la domination; perspectives diffrentes, souvent complmentaires et s'inversant l'une sur l'autre. Ainsi, l'on dit couramment que le droit lgitime le pouvoir. Mais ce faisant, le droit se lgitime aussi lui-mme en lgitimant le pouvoir. Il tire son existence, son profit et sa justification du pouvoir et de la domination qu'il rige. Particulirement dans les socits qui appartiennent au type de domination que Weber appelle rationnelle-lgale, le droit, en lgitimant le pouvoir officiel, tablit par le fait mme sa propre lgitimit. C'est sur cette base qu'est tabli l'tat de droit. Le droit assure le fondement de la lgitimit de l'tat; l'tat confre au droit son autorit et son prestige. Dans la socit rationnelle-lgale de Weber qui est en fait l'tat de droit la domination

59

C'est la perspective adopte notamment dans Charles E. REASONS et Robert M. RICH (dir.), The Sociology of Law. A Conflict Perspective, Toronto, Butterworths, 1978.

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de l'tat est assure et sans cesse reproduite par le droit, qui la fois fonde l'tat et en mane. Mais le droit peut peser aussi d'une manire bien plus subtile dans la balance des pouvoirs : il peut servir occulter le pouvoir rel, garder dans l'ombre une domination effective. Car si le droit rvle le pouvoir explicitement en le dfinissant, le distribuant ou le limitant, il peut aussi maintenir par son silence un ordre existant de rapports de pouvoir. C'est l un aspect du droit que les auteurs critiques cits dans la Premire partie ont bien mis en lumire. Il est souvent aussi important, sinon mme plus, de prendre en compte les silences du droit sur le pouvoir que ce qu'il en dit. Ainsi, en considrant comme gales les parties un contrat de louage de services, le droit a longtemps occult l'ingalit des rapports de force entre employeur et employ. L'on sait aussi que dans bien des organisations bureaucratiques, le vritable lieu du pouvoir n'est mentionn ni dans les lois, ni dans les rglements prvoyant le fonctionnement de ces bureaucraties. Des lieux de pouvoir effectif, une domination invisible peuvent s'tre installs en marge de l'organigramme officiel, mais qui demeurent ignors du droit. Dans la perspective d'une sociologie du droit et des pouvoirs, il est galement important de ne pas s'enfermer dans une conception exclusivement politique, strictement tatique du pouvoir. S'il est indniable que la sociologie du droit s'inscrit dans la sociologie politique, elle relve aussi d'une sociologie bien plus large des pouvoirs. Il lui faut prendre en compte la pluralit et la diversit des lieux de pouvoir et des rapports de domination dans les socits contemporaines. Ainsi, tous les contrats de diverses natures qui constituent une grande part de la vie juridique hors de l'tat impliquent des rapports de pouvoir et de domination. Le cas le plus flagrant est sans doute celui des conventions collectives ngocies entre employeur et employs. Mais on peut aussi voir dans cette optique le bail entre locataire et locateur, le contrat d'assurance, le contrat de vente d'un immeuble ou d'un bien, le contrat de l'crivain et de son diteur, de l'artiste et du producteur. Le symbolisme dans le droit, le pouvoir et la domination La sociologie qui cherche cerner les rapports entre le droit, le pouvoir et la domination ne peut manquer de prendre en compte tous les lments symboliques qui les relient l'un l'autre. Cela va de soi si l'on songe que le pouvoir et la domination s'entourent d'une riche gamme de symboles pour s'affirmer, se rendre visibles, s'tendre, se renforcer. C'est travers des symboles que le dtenteur de pouvoir, le dominateur rappellent leur statut, leur autorit, leur commandement. Tout peut prendre valeur symbolique : vtement, meubles, proprits, comportement extrieur, langage, protocole, rituel. L'tude de toute bureaucratie livre une riche moisson de ces symboles de pouvoir : site et dimension du bureau, quantit et qualit des meubles, de ceux de l'antichambre, nombre d'employs sous ses ordres, importance du budget du dpartement.

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De son ct, le droit s'entoure de rituels et de symboles destins inciter au respect et mme une certaine crainte dont on veut entourer tout ce qui est juridique. Que l'on songe aux rituels et symboles qui entourent la passation des lois par le lgislateur, la session des tribunaux, la lecture d'un testament, la signature d'un contrat. Dans une thse riche en observations d'acteur-participant, Antoine Garapon, juge lui-mme, analyse dans le dtail tout l'univers symbolique qui entoure la vie quotidienne des tribunaux et les sentiments que les rites et symboles veulent susciter chez les justiciables60. Dans une large mesure, les symboles qui entourent le droit sont des symboles de pouvoir : ils ont comme mission d'riger et de rappeler le pouvoir du droit. Ici se dessine une sociologie de la profession juridique dans la perspective du pouvoir et de la domination. On peut dire que le prestige et le pouvoir de la profession juridique prennent appui sur le pouvoir et le prestige du droit. La monte du prestige de la profession juridique dans les socits occidentales modernes a t corrlative la place et au statut progressivement attribus au droit. Ce sont ceux qui, de par leurs fonctions politiques ou religieuses, confraient pouvoir et prestige au droit. Aujourd'hui, c'est le prestige du droit, par le pouvoir moral qu'il reprsente, qui rejaillit sur la profession juridique. Celle-ci devient ainsi elle-mme le symbole vivant du pouvoir dont le droit est investi. Tout ce qui affaiblit la profession juridique affaiblit aussi le pouvoir du droit; ce qui amenuise le pouvoir du droit rduit le pouvoir de la profession juridique. C'est l un fait dont toute corporation de juristes est plus consciente que quiconque. Sur un plan plus thorique enfin, on peut analyser la dynamique entre droit et pouvoir dans la perspective des mdias d'change de Parsons et Luhmann. Plus que tout autre, Parsons a mis l'accent sur le caractre symbolique du pouvoir. L'analogie qu'il fait entre pouvoir et monnaie si discutable soit-elle par ailleurs a eu le mrite de souligner que le pouvoir est une valeur d'change, la manire de l'argent. Le pouvoir circule comme l'argent, il se transmet, se distribue, se reproduit, cre du crdit. Plus prcisment, le pouvoir, comme l'argent, permet d'obtenir quelque chose en retour de ce qu'il offre. C'est en ce sens que Parsons analyse le pouvoir comme un des mdias d'change dans le systme social61. Le dtenteur de pouvoir est, analogiquement, comme celui qui dtient un capital : il peut le faire fructifier, le dissiper, le garder ou s'en dpartir.

60 61

Antoine GARAPON, L'ne portant des reliques. judiciaire, Paris, ditions du Centurion, 1985.

Essai sur le rituel

Guy ROCHER, Talcott Parsons et la sociologie amricaine, Paris, Presses universitaires de France, 1972, pp. 92-95; Aim LEMOYNE, Le pouvoir : langage de l'action politique, (1983) LXXV Cahiers internationaux de sociologie 282-304.

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TUDES DE SOCIOLOGIE DU DROIT ET DE L'THIQUE

La monnaie n'a de valeur que par ce qu'elle permet d'obtenir. C'est en ce sens que le pouvoir a, comme l'argent, un caractre symbolique. Reprenant la dfinition du pouvoir de Luhmann, en la modifiant quelque peu, on peut dire que le droit agit ici comme medium de communication. Le droit sert spcifier la quantit de pouvoir dtenue par les parties et ce que ce pouvoir autorise chacune demander, obtenir. Ce pouvoir que communique le droit s'appuie souvent sur des biens conomiques ou de l'argent; mais il peut aussi se rfrer, par exemple, l'autorit d'un poste, l'autorit morale, la dignit de la personne, un droit fondamental. CONCLUSION Les quelques rflexions qui prcdent ne font qu'esquisser la richesse des perspectives qu'ouvre la sociologie du droit qui s'inscrit dans le contexte d'une sociologie des pouvoirs. Compte tenu des problmes thoriques de la sociologie du droit, dont l'un des plus difficiles d'entre de jeu est celui d'une dfinition sociologique du droit ou de l'univers juridique, une rflexion thorique et des recherches empiriques sur les rapports du droit, du pouvoir et de la domination nous paraissent susceptibles d'ouvrir des voies nouvelles et qui s'annoncent fructueuses.

TROISIEME PARTIE
DU DROIT A L'ETHIQUE

CHAPITRE 12
LA BIOTHIQUE COMME PROCESSUS DE RGULATION SOCIALE : LE POINT DE VUE DE LA SOCIOLOGIE*

Aux yeux de la sociologie, la rgulation sociale est un processus la fois familier et problmatique. Familier d'abord, en ce qu'il occupe une large partie du champ d'intrt de la sociologie. Le sociologue apprhende en effet les conduites humaines sous l'angle des normes, rgles, valeurs, idaux auxquels elles obissent ou dsobissent, dont elles s'inspirent en principe sinon de fait, auxquels en tout cas elles se rfrent. Sous cette forme, la rgulation sociale est au centre mme de l'objet d'tude de la sociologie. Ceci est d'ailleurs apparu ds les dbuts de la sociologie et ne cesse de s'y retrouver. Rappelons, par exemple, que le premier ouvrage de sociologie amricaine, celui qu'on peut regarder comme le premier trait amricain de sociologie, d la plume d'Edward Ross, s'intitulait Social Control, qu'on pourrait sans erreur traduire en franais par rgulation sociale. De son ct, mile Durkheim, le fondateur et inspirateur de la sociologie franaise, adoptait comme point de dpart de cette nouvelle discipline la reconnaissance de la contrainte sociale que subit chaque membre d'un groupe ou d'une socit et que chacun contribue imposer aux autres. Mais la rgulation sociale apparat galement au sociologue comme problmatique. Car derrire cette notion se profile le grand problme de l'ordre social. Comment est-il possible qu'une multitude d'individus libres, volontaires, poursuivant chacun leurs intrts, russissent vivre ensemble dans une paix et une harmonie relatives et former mme une socit suffisamment intgre? Par quels mcanismes s'opre le passage de ce que Durkheim a appel la conscience individuelle la conscience collective, l'acceptation des solidarits ncessaires au maintien et la survie d'une socit? Hobbes avait pos la question plus crment encore : partant du postulat que l'homme est un loup pour l'homme, il se demandait comment et quelles conditions celui-ci pouvait accepter d'aliner une part de sa libert pour viter la lutte de tous contre tous, l'anarchie, le chaos permanent. L'interrogation de Hobbes a t la source d'une longue tradition de rflexion sur ce problme chez les grands thoriciens de la sociologie.

Ce texte a initialement t publi dans : Marie-Hlne PARIZEAU (dir.), Biothique : mthodes et fondements, coll. Les Cahiers scientifiques, Montral, ACFAS, 1989, p. 49.

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Sous une forme ou l'autre, le thme de la rgulation sociale est donc au centre de l'intrt du sociologue. Et l'une des manires les plus courantes en sociologie de considrer et d'expliquer la rgulation sociale passe par l'analyse de ce que l'on peut appeler la normativit sociale, c'est--dire l'ensemble des normes, rgles, principes, valeurs qui servent de guides, de balises ou de contraintes aux membres d'une socit, dans leurs conduites personnelles et collectives. La biothique, objet de notre rflexion ici, apparat prcisment comme une partie de cette normativit sociale. Elle s'y insre, elle cherche s'y faire une place et s'y faire reconnatre. Ou plutt devrions-nous parler d'une manire plus concrte et plus exacte du statut et du rle que des personnes, des groupes, des institutions cherchent lui gagner. Car la biothique n'a pas, de soi et d'une manire assure, sa place dans l'univers de la normativit sociale. On doit plutt se rendre compte qu'elle y est au contraire en concurrence avec d'autres normes, d'autres rgles, d'autres valeurs. Je dirais mme que ceux qui veulent promouvoir la biothique dans les institutions de sant ne sont pas ncessairement dans une position de force, de pouvoir. En ralit, la biothique souffre plutt au dpart d'une position de faiblesse pour se faire admettre dans le choeur de la normativit sociale. Je voudrais, dans cet expos, proposer une certaine analyse de cette situation, en exposant le contexte sociologique contemporain de la rgulation sociale dans lequel cherche s'insrer la biothique. Je vais d'abord, dans une premire partie, voquer les grands traits du contexte de civilisation de la modernit. Ceci nous permettra ensuite, dans une autre partie, de mieux apprcier les problmes concrets que l'on peut rencontrer insrer la biothique dans la vie des institutions hospitalires d'aujourd'hui. ILA CIVILISATION DE LA MODERNIT

La notion de modernit, qu'il ne faut pas confondre avec les temps modernes, va ici nous tre utile. Elle a fait l'objet depuis quelques dcennies d'une intense rflexion de la part de philosophes, d'historiens, de sociologues. Commenons par la distinguer de celle des temps modernes. Celle-ci dsigne cette priode de l'histoire de l'Occident qui a dbut avec la Renaissance et s'est poursuivie jusqu' nous. La Renaissance est le terme par lequel ceux qui vivaient aux XVe et XVIe sicles ont dsign la mutation culturelle qu'ils avaient alors conscience de traverser : la rupture avec les modes de pense et les champs de savoir du Moyen ge, la dcouverte des trsors oublis ou ngligs de l'Antiquit grco-latine et l'ouverture de nouvelles sciences. Les hommes de cette poque ne s'taient pas tromps; l'Occident s'engageait alors dans une priode de profondes transformations, qui se poursuivent toujours de nos jours, et mme peut-tre un rythme encore acclr. Sur le plan politique, l'Occident est pass de l'Ancien Rgime fodal aux diffrents types de dmocratie, travers la Rvolution britannique du XVIIe sicle et les Rvolutions amricaine et franaise du

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XVIIIe. Les structures conomiques, pour leur part, ont t compltement bouleverses par la Rvolution industrielle. Les structures sociales ont rapidement chang sous la pousse successive d'abord de la classe bourgeoise, puis de la classe ouvrire. Quant la culture, elle a t trs profondment modifie par le dveloppement et l'hgmonie croissante de la science et de la technique et leur intgration progressive sous la forme d'une technoscience. Parler de modernit, par ailleurs, c'est faire rfrence aux traits dominants, aux caractristiques les plus marquantes de ces temps modernes, et particulirement de la priode la plus rcente, celle que nous connaissons depuis le dbut du XXe sicle. Les temps modernes est un concept historique; il sert dsigner une priode de l'histoire occidentale. La modernit est un concept analytique, de nature plutt sociologique ou philosophique, utilis la manire du type pur de Max Weber pour voquer les traits majeurs d'un type de civilisation, celui qu'on considre gnralement comme l'aboutissant prsent de l'volution des temps modernes. Les ayant ainsi distingues, laissons maintenant de ct la notion historique des temps modernes, pour utiliser exclusivement celle de la modernit. Puisqu'on peut en parler comme d'un type pur, quels en sont alors les lments composants? Quels sont les traits de civilisation qui constituent ce qu'on appelle la modernit? Pour les fins de cet expos, je voudrais mettre l'accent sur cinq traits, dont on verra plus loin la pertinence pour le thme qui nous occupe ici. L'hgmonie de la technoscience Le premier trait de la modernit est de l'ordre de la connaissance : il s'agit de l'extension qu'a connue et finalement de la domination qu'a gagne un type particulier de savoir qu'on dsigne maintenant par le nologisme de la technoscience. Depuis la fin de l'ge classique grec jusqu' la Renaissance, les sciences exprimentales ont occup une place secondaire dans l'ordre des connaissances. partir du XVIIe sicle, elles ont connu un dveloppement d'abord plutt lent, puis acclr. Depuis le XIXe sicle, elles ont de plus en plus dplac, branl, relativis, certains ont cru mme pouvoir ajouter clips dfinitivement, les sciences rgnantes jusqu'alors, c'est--dire la thologie, la philosophie, la morale. Quant aux techniques, elles n'appartenaient pas l'univers de la connaissance, mais plutt celui bien infrieur des arts utiles et n'avaient que des relations lointaines et accidentelles avec les sciences. Notre sicle est tmoin d'un double mouvement. D'une part, les sciences exprimentales (les sciences dites exactes, les sciences de la nature) et les techniques ont opr une jonction et mme une fusion, que veut exprimer le terme technoscience. On n'arrive plus distinguer ce qui relve du progrs technique et du progrs de la science, l'un s'appuyant sur l'autre, l'un et l'autre mutuellement dpendants de leurs avances. L'un est

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d'ailleurs bien souvent pris pour l'autre : dans le langage courant et dans les media, on parle de progrs scientifique pour dsigner ce qui est plutt un dveloppement technique. Celui-ci est d'ailleurs glorifi par le recours au terme de technologie pour faire rfrence non pas une dmarche analytique et rflexive sur les techniques, selon l'tymologie du vocable, mais pour dsigner les techniques elles-mmes. Le second mouvement est celui de l'hgmonie conquise par la technoscience sur toutes les autres formes de connaissance. Elle a dlog la thologie et la philosophie pour s'installer leur place comme reine des sciences. Elle est devenue le type de connaissance le plus prestigieux, le plus valoris, celui de qui on attend sans cesse des miracles, des dcouvertes. Et cette hgmonie a pntr fond la mentalit, la conscience, l'esprit des contemporains, telle enseigne que l'on peut, suivant le beau titre d'un ouvrage de Jrgen Habermas, parler de la technique et la science comme idologie. C'est cette idologie qui fait, par exemple, que ce qui tonne aujourd'hui l'opinion publique, ce ne sont pas les dcouvertes technoscientifiques, mais plutt que la technoscience tarde dcouvrir la cause du cancer ou le vaccin contre le SIDA. Le droit dominant Le deuxime trait de la modernit concerne une autre hgmonie, celle du droit. Pendant de longues priodes de l'histoire de l'humanit, dans toutes les civilisations, le droit n'a occup qu'une place marginale dans la vie politique et surtout dans la vie sociale. Et mme lorsque le droit a servi asseoir la constitutionnalit et la lgitimit des tats ce qui est loin d'avoir toujours t le cas les rapports conomiques et sociaux l'intrieur de la socit civile entendue par opposition l'tat ne revtaient pas ncessairement de caractre formellement juridique. On ne voulait ou on ne pouvait recourir au droit que dans des cas limits. L'introduction du droit dans les rapports sociaux apparaissait comme une catastrophe, qui venait bouleverser un ordre coutumier bien tabli plutt que de l'quilibrer. Il n'y a qu' certains moments de l'histoire occidentale que le droit a occup une place centrale, ou tout le moins importante, dans la vie sociale : ce fut le cas notamment dans quelques cits grecques d'une certaine priode de l'Antiquit et dans l'Empire romain; puis, aux XIIe et XIIIe sicles, au moment o l'glise catholique a entrepris sa grande Rforme, la fois ecclsiastique et sociale, en utilisant son droit, le droit canonique, comme instrument de reconstruction des structures de l'glise, des moeurs des clercs et de la conception d'institutions sociales comme le mariage et la famille. C'est une priode semblable que nous connaissons aujourd'hui cette diffrence cependant que c'est l'tat qui monopolise maintenant le droit et tout le droit. L'Occident a vu se dvelopper un tat de plus en plus prsent,

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actif et interventionniste; cet tat a pris la forme d'un tat de droit; le droit est devenu le mode principal d'exercice du pouvoir politique. La socit civile elle-mme est devenue une socit juridicise : presque tous les actes du citoyen, sans qu'il en soit conscient la plupart du temps, portent une dimension juridique et peuvent entraner des consquences juridiques. Le droit positif, dans la modernit, a si bien rcupr la coutume et ce que l'on peut appeler la morale coutumire qu'on doit aujourd'hui faire un effort pour retrouver dans la coutume l'une des sources contemporaines du droit. Le droit positif, celui dict par l'tat et par les organismes de l'tat, les tribunaux notamment, occupe toute la place. La morale elle-mme recule devant le juridique. Une des plus flagrantes expressions de ce recul est la juridicisation des grands principes de ce qu'on appelle depuis bien longtemps la loi naturelle ou le droit naturel, dans leur transposition sous la forme contemporaine des droits de la personne. La dignit de la personne, son droit l'intimit, au respect, la renomme, l'ducation, aux soins, l'intgrit corporelle et ainsi de suite ne sont plus invoqus en vertu de la loi naturelle, mais en vertu d'articles prcis de lois positives que l'on a rehausses sous le titre de chartes ou de dclarations. La rationalit conomique Non sans lien avec cette omniprsence du droit, le troisime trait de la modernit que je veux souligner est celui de la rationalit conomique. Le lien entre les deux est assez bien connu, quand on se rappelle que la rationalit juridique a, pour une part, contribu fonder et tendre la rationalit conomique. Ces deux rationalits se retrouvent lies la rvolution industrielle des XVIIIe et XIXe sicles. Celle-ci s'est en effet impose par une productivit dcuple, voire centuple, qu'elle devait l'introduction de techniques nouvelles et surtout de mthodes de travail dfinies comme plus rationnelles. On reconnat bien ici le lien avec la science, puis la technoscience. Celles-ci ont reprsent le modle intellectuel et parfois aussi la source de la rationalit, transpose dans les relations conomiques. Il est important de souligner, par ailleurs, que la rvolution industrielle s'est opre dans le cadre d'institutions capitalistes et aussi sous l'impulsion de celles-ci. Ces institutions se fondaient sur la libre concurrence entre les entreprises prives, sous la protection et avec le concours plus ou moins actif de l'tat. Pour rsister la concurrence, pour vaincre et parfois liminer les concurrents, la gestion des ressources matrielles, financires et humaines se devait d'viter le plus possible le gaspillage, les pertes, les approximations. C'est ainsi que la comptabilit est devenue une science dans l'administration des affaires, essentielle pour suivre l'tat des finances. De mme, le taylorisme s'est impos pour rationaliser le travail humain, lui assurer sa productivit maximale. La primaut du profit dans la concurrence capitaliste

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tait ainsi servie par diffrentes formes de rationalit que l'on peut appeler conomique. La socit tout entire, dans sa culture et ses structures, a subi l'influence de la rationalit conomique. On peut en voir des effets dans la primaut accorde la proprit prive dans l'ordre des valeurs et dans toute l'activit sociale et politique. Il en va de mme dans la valorisation que l'on connat de l'entrepreneurship, comme ensemble d'attitudes, de conduites, de comportements. L'organisation bureaucratique Une des formes qu'a prise la rationalit conomique est l'organisation bureaucratique, le quatrime trait de la modernit que je veux souligner. C'est surtout au sociologue allemand Max Weber que l'on reconnat d'avoir le premier men une analyse approfondie de la bureaucratie et de la bureaucratisation dans les socits modernes. Weber a d'ailleurs abondamment montr les liens profonds entre le dveloppement du type de droit que l'on trouve en Occident, tel qu'voqu plus haut, le progrs de la rationalit conomique et la bureaucratisation. Il ne faut videmment pas associer bureaucratie et tat, comme on le fait trop aisment parfois. La bureaucratisation est un phnomne qui traverse toute la socit; on le retrouve dans la grande entreprise prive, mme aussi dans la moyenne sinon la petite, dans les hpitaux, les tablissements d'enseignement de diffrents niveaux, les organisations sportives, les glises, etc. Que ce soit dans un de ces secteurs ou dans l'tat, la bureaucratie revt partout les mmes caractres. C'est une organisation de la division des responsabilits et du travail, base sur une hirarchie trs structure, avec des canaux reconnus de communication l'intrieur de cette hirarchie, des juridictions bien tablies et des fonctions de travail largement rparties. Le tout est cens tre inspir par une volont de rationalisation d'un ensemble complexe de tches, dans le but d'viter les ddoublements, les recouvrements, les conflits par un effort de coordination et de planification. Par ailleurs, cette rationalit, qui se veut un principe d'efficacit et de productivit, dveloppe ses propres pathologies. Ainsi, il arrive que l'inflation de la rationalit devienne contre-productive, alourdisse et mme sclrose compltement une bureaucratie. La bureaucratie est pourtant apparue comme le mode de fonctionnement le plus efficace dans des organisations complexes. Si la rvolution industrielle a dbut sous l'impulsion d'entrepreneurs privs et de familles d'entrepreneurs, on a bientt assist la formation de corporations ou de socits bureaucratiques. Les entreprises familiales sont elles-mmes devenues des entreprises bureaucratistes. Un phnomne analogue s'est produit dans les organismes de services : hpitaux, cliniques, maisons d'enseignement. Si le secteur tertiaire des emplois s'est gonfl comme il l'a

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fait au cours des dernires dcennies dans les socits industrielles avances, c'est par suite de la prolifration de la bureaucratie. Bref, la socit moderne est maintenant caractrise par l'omniprsence de l'organisation bureaucratique. La professionnalisation Dans le contexte de cette bureaucratisation, le dernier trait de la modernit que je veux voquer paratra paradoxal : c'est celui de la professionnalisation. Contrairement ce qu'on peut croire premire vue, bureaucratisation et professionnalisation ne s'opposent pas, elles peuvent aller de pair. la condition d'largir quelque peu la notion de profession. Celle-ci n'a longtemps fait rfrence qu' deux occupations privilgies, la mdecine et le droit. Occupations privilgies dans la mesure o leur pratique exigeait la matrise d'un savoir abondant et complexe, que la priode d'apprentissage tait par consquent longue et pouvait mme requrir des tudes dans des institutions d'enseignement suprieur et que ceux qui les pratiquaient le faisaient leur propre compte. Au cours des dernires dcennies, par suite en particulier du dveloppement de la technoscience et aussi de la rationalit conomique et de la bureaucratie, un nombre toujours croissant d'emplois en sont venus exiger la matrise de connaissances tendues et un apprentissage de plus en plus long. La pousse des sciences nouvelles et la fragmentation du savoir ont entran une multiplication d'emplois tertiaires requrant des tudes suprieures. Tous ces nouveaux emplois et d'anciens emplois transforms ont pris les professions mdicale et juridique comme modles, comme archtypes. Un grand nombre d'associations regroupant le personnel de ces emplois sont nes pour rclamer la reconnaissance d'un statut professionnel, et parfois l'obtenir officiellement. On a vu ainsi se multiplier les ordres professionnels; une forme de no-corporatisme s'est ainsi institue. Les mdecins et les avocats, entre-temps tant devenus de moins en moins nombreux travailler leur propre compte, il devenait moins gnant de reconnatre le caractre professionnel des emplois qui se regroupent surtout dans les grandes bureaucraties, publiques et prives. Au Qubec, le gouvernement a d crer un Office des professions charg de reconnatre officiellement les nouvelles professions et de veiller leur discipline ou leur autodiscipline. On sait qu'un grand nombre d'emplois non encore reconnus comme professionnels continuent frapper la porte de l'Office dans l'espoir d'obtenir un jour la reconnaissance recherche. Mme sans porter cet insigne officiel, beaucoup d'emplois se considrent de leur propre initiative comme ayant un caractre professionnel. Il est certain que la hausse du niveau gnral de scolarit et les exigences toujours plus leves du march du travail favorisent cette professionnalisation d'une importante partie du secteur tertiaire des emplois.

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II-

LA BIOTHIQUE DANS LE CONTEXTE DE LA MODERNIT

Tels sont quelques-uns des principaux traits de la modernit qui composent le contexte contemporain dans lequel la biothique merge, cherche faire sa place et se faire reconnatre. Aux yeux du sociologue, ce contexte de civilisation conditionne le prsent et l'avenir de la biothique. En effet, les personnes et les groupes porteurs de la biothique (il est important de parler en ces termes concrets) reprsentent la recherche d'une normativit fonde sur des valeurs, des idaux, une conception de la vertu entendue dans le sens o Socrate la recherchait sous la forme de la conduite que chacun adopterait s'il tait vraiment clair. La biothique s'inscrit ainsi dans ce que la sociologie connat sous le vocable du contrle social. Or, en tant que normativit et rgulation sociale dans le contexte de la modernit, la biothique se trouve dans une situation ambigu. D'une part, elle est apparue et s'est labore parce que certains aspects de la modernit l'appelaient et l'interpellaient. Par ailleurs, certains autres aspects de la mme modernit imposent aux porteurs de la biothique de faire face une rude concurrence pour se faire entendre et se faire accepter. Tentons donc de faire un bilan de ces conditions favorables et dfavorables la biothique qu'imposent certains traits de la modernit. La biothique, un produit de la technoscience La mdecine et les sciences du vivant (biologie, microbiologie, physiologie) ont vcu d'une manire particulirement rapide et bouleversante les changements dans le monde de la connaissance. Elles ont progress en un sicle bien plus qu'elles ne l'avaient fait au cours des millnaires prcdents. Et dans leur cas, le triomphe de la technoscience est particulirement frappant. Car ce n'est pas que la connaissance thorique et empirique qui a progress, c'est aussi la fusion de la connaissance et des techniques qui a fait des bonds prodigieux. Ce qu'on appelle en mdecine l'imagerie, c'est--dire l'appareillage qui permet un diagnostic de plus en plus prcis et rapide par l'image produite par des ondes (les rayons X, aujourd'hui doubls par l'chographie et par la rsonance magntique nuclaire, le Scanner) illustre parfaitement ces progrs de la technoscience. Il en va de mme de ce que les nouvelles techniques opratoires peuvent russir, tout autant dans les greffes d'organes qu'en chirurgie du coeur ou du cerveau. Sans parler de chirurgies qui font moins la manchette des journaux, mais qui sont pourtant remarquables, comme la chirurgie de l'oeil, par exemple. Ces bonds en avant de la technoscience mdicale ont videmment entran des consquences considrables. La plus visible, la plus dramatique tient sans doute au fait que la recherche et la pratique technoscientifiques ont touch des aspects de la vie humaine auxquels ce qu'on peut appeler d'un terme gnral la culture morale de nos socits ne pouvait rester

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insensible. Ce fut notamment le cas de la technoscience pouvant soit limiter la reproduction humaine, soit la favoriser, raliser la greffe d'organes humains, animaux ou artificiels, prdire et modifier le bagage gntique d'une personne, voire d'une collectivit, prolonger artificiellement la vie au point de remettre en question la notion traditionnelle de la mort, introduire des drogues et des mdicaments nouveaux ayant de puissants effets. Ces grandes innovations ont pos la conscience morale des questions fondamentales sur le sens et la qualit de la vie humaine, la dignit de la personne, le droit la vie, la libre volont du malade, l'avenir de la race humaine. C'est de ces interrogations qu'est ne encore tout rcemment ce qu'on appelle maintenant la biothique. Les progrs technoscientifiques procuraient la matire de la rflexion thique. mais celle-ci fut aussi acclre par un autre fait culturel important : l'intrt pour les droits de la personne, prsents notamment dans les derniers dveloppements du droit positif. Aux tats-Unis, par exemple, la jonction entre les progrs de la technoscience et les proccupations thiques s'est d'abord produite au cours des annes 1960 et 1970 dans des organismes universitaires et privs crs par des groupes de personnes sensibles aux consquences que les progrs de la recherche technoscientifique entranaient pour les droits de la personne : ce furent notamment le Harvard University Programme on Technology and Society, le Joseph and Rose Kennedy Institute for the Study of Human Reproduction and Bioethics, la Society for Health and Human Values, la Foundation of Thanatology. Les mmes proccupations ont rapidement par la suite trouv des chos dans diverses commissions gouvernementales, dans des lgislations et des arrts des tribunaux. Par ailleurs, les dveloppements technoscientifiques devaient aussi provoquer une rapide transformation de la pratique mdicale, du rapport mdecin-patient et une hausse vertigineuse des cots de la mdecine. La pratique mdicale est devenue de plus en plus dpendante des quipements et des laboratoires, et pour le diagnostic et pour le traitement. C'est ce qu'on peut appeler la technicisation croissante de la mdecine. Le mdecin de la nouvelle gnration ne se fie plus ses cinq sens pour diagnostiquer; il a vite recours la batterie de tests susceptibles de l'clairer. Loin des laboratoires et des quipements, le jeune mdecin est dmuni, priv qu'il est de ce avec quoi il a appris pratiquer son art. Il en est rsult une concentration de la mdecine dans les centres hospitaliers. Le mdecin qui, sa trousse la main, visitait ses patients domicile, est une image du pass. C'est le patient, quel que soit son tat, qui doit maintenant se dplacer vers une clinique ou un CLSC ou un centre hospitalier, pour y visiter son mdecin et y subir les examens que celui-ci peut prescrire. D'o, bien sr, l'engorgement des cliniques externes, des salles et des chambres des hpitaux, dont on fait tant tat au Qubec, plus particulirement dans la rgion de Montral.

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Du mme coup, la relation traditionnelle du patient et du mdecin s'est profondment altre. La notion du mdecin de famille et la relation stable que la patient avait avec lui ont rapidement perdu leur sens. Le patient connat maintenant une grande mobilit d'un mdecin l'autre, soit volontaire, soit impose. Il est aussi souvent mis en contact avec divers spcialistes et doit se prter des tests et examens parfois puisants, dans un contexte o il n'a avec ces mdecins que des contacts rapides et trs spcifiques. On a pu parler de l'industrialisation de la mdecine. Une autre consquence de cette technicisation de la mdecine est videmment la hausse que l'on peut appeler astronomique des cots des services de sant. Les quipements, les laboratoires, les diffrentes techniques nouvelles, les mdicaments entranent des dpenses sans cesse croissantes. L'achat de certains quipements peut tre extrmement coteux. Et il faut encore ajouter les cots de construction, ceux du personnel additionnel et spcialis que les laboratoires et les quipements requirent, les cots d'entretien et finalement les cots de renouvellement d'appareils rapidement dsuets ou vite uss. La pousse technoscientifique en mdecine, les transformations qu'elle a entranes dans la pratique mdicale et dans ses cots ont pos de nouveaux problmes thiques. Ainsi, les fonds disponibles limits pour l'acquisition d'quipements coteux posent des problmes de choix caractre thique : faut-il acheter un appareil ultra-spcialis pour un nombre de cas limit, aux dpens d'autres appareils d'usage beaucoup plus gnral? Faut-il quiper d'appareils coteux des centres hospitaliers de rgions priphriques autant que ceux des grandes villes? Dans la pratique mdicale, quel moment la survie artificielle d'un patient grce l'quipement moderne devient-elle de l'acharnement thrapeutique? Ces questions et bien d'autres de cette nature sont l'origine de la rflexion qui a men ce qu'on appelle maintenant la biothique. Celle-ci est donc une production culturelle qui a t favorise par les progrs de la technoscience. La rationalit conomique, concurrente de la biothique Les cots croissants d'une mdecine de plus en plus technicise ont progressivement oblig considrer la pratique mdicale dans la perspective de la gestion de ressources rares ou en tout cas limites. C'est alors que s'introduit bien rapidement la logique de la rationalit conomique. Et l'introduction de cette rationalit s'est faite plus imprieuse encore avec le passage de la mdecine et des hpitaux du secteur priv au secteur public. L'injection de fonds publics dans la mdecine, notamment dans les centres hospitaliers de diverses natures et dans les facults de mdecine, obligeait rendre compte de la gestion de ces fonds devant la socit, c'est--dire devant les parlementaires et aussi devant les media d'information. Une telle obligation, nouvelle pour la mdecine, appelait videmment le recours aux canons usuels de l'administration des fonds publics.

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La rationalit conomique a pris alors le double caractre de la planification et de la gestion. Il fallait d'abord accepter de considrer chaque centre hospitalier comme partie d'un rseau et accepter que le dveloppement de ce rseau devait obir une planification d'ensemble. La libert de chaque hpital et la libert de chaque mdecin, infirmier ou infirmire dans l'hpital se voyaient limites par de nouvelles exigences : celles de la planification rgionale ou nationale. Plus porteuse encore de contraintes, cependant, la ncessit d'une bonne gestion des ressources financires et humaines introduisant les notions de normes budgtaires, de critres, de rgles, l'interne des hpitaux aussi bien qu'entre les centres hospitaliers. L'allocation de ressources relativement rares pour rpondre des besoins toujours croissants ne pouvait plus se faire ni d'une manire arbitraire, ni sous le seul effet des influences personnelles, des contacts d'un mdecin avec les autorits de l'hpital, ni par l'unique mdiation du dput. Une autre rationalit devait se substituer ces jeux d'influence. Si les progrs de la technoscience ont provoqu une crise de conscience et favoris l'mergence de la biothique, la rationalit conomique pour sa part se pose au contraire comme un important concurrent de la biothique. La rationalit conomique est en effet essentiellement normative et rgulatoire; elle engendre mme parfois une plthore de rgles, critres, normes, standards. Et cela, particulirement lorsqu'elle est l'expression d'un pouvoir central et centralisant comme l'est l'tat moderne. Or, tant au niveau national et rgional que dans chaque centre hospitalier, les problmes thiques sont rsolus, ou peut-tre mme dj dissimuls et occults, par les normes administratives et les rgles budgtaires. Celles-ci tiennent lieu de code moral. Sous la couverture des pratiques gestionnaires, les questions morales et thiques ne surgissent mme pas, le problme ayant dj trouv sa rponse avant mme d'tre pos comme problme moral. Cela est particulirement flagrant dans l'allocation des ressources, qui s'opre en vertu de normes budgtaires et administratives qui permettent de ne pas voquer les questions thiques sous-jacentes. La discussion de ces dernires est ainsi vite plus ou moins consciemment. L'urgence de la prise de dcision, le temps trop court disponible servent rendre encore plus raisonnable la mise au rancart de la dmarche ncessairement longue et laborieuse de la rflexion thique. La bureaucratisation, une normativit La concurrence que la rationalit conomique oppose la biothique est d'autant plus efficace que cette rationalit est porte et propulse par une nouvelle profession qui a pris pied dans les centres hospitaliers et dans le rseau des services de sant : celle des administrateurs ou gestionnaires des services de sant. Leur entre dans le monde de la sant et des services sociaux a videmment t provoque au Qubec par le retrait des communauts religieuses qui possdaient et graient les hpitaux et les

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agences de service social. Ce dpart laissait un vide que les mdecins ont d'abord combl ou tent de combler. Mais ceux-ci ont t rapidement remplacs la gestion des hpitaux par des administrateurs spcialement forms cette fin dans de nouveaux dpartements universitaires. L'mergence d'une nouvelle discipline entranait l'apparition d'une nouvelle profession, un des traits caractristiques de la modernit que j'ai voqus tout l'heure. Dans l'hpital religieux existait une division des responsabilits assez tanche. La communaut religieuse se chargeait de toutes les tches qui concernaient le financement et l'administration de l'hpital, ainsi que la direction et le contrle du personnel et des infirmires. Les mdecins avaient la responsabilit d'assurer une pratique mdicale de qualit leurs patients hospitaliss. Il n'y avait que bien peu d'interfrence entre les deux juridictions, qui exeraient leur autorit parallle. Les mdecins attachs un hpital jouissaient d'une grande libert dans leur pratique et d'un grand pouvoir fond sur le prestige de leur science et de leur art. Cet quilibre des rapports de pouvoir s'est trs rapidement modifi au cours des deux dernires dcennies. La prise en charge des hpitaux par l'tat et leur scularisation ont d'abord eu comme effet de renforcer le pouvoir des mdecins dans la mesure o ils prirent la fonction de directeur gnral de l'hpital : les fonctions administratives et professionnelles furent alors concentres entre leurs mains. Mais les directeurs gnraux mdecins furent assez rapidement remplacs leur tour par les nouveaux venus, les administrateurs spcialiss, forms cette fin l'universit. Ces administrateurs, qu'ils aient t mdecins ou non, ont t les porteurs d'une nouvelle raison, la raison administrative correspondant la rationalit conomique que j'voquais tout l'heure. Ils ont exerc sur l'volution des hpitaux une influence sans commune mesure avec leur petit nombre. Ce sont eux qui ont instaur la rationalit conomique dans la pratique mdicale hospitalire. Avec eux, l'ancienne frontire tanche entre l'administration et la mdecine a t abolie : on est entr dans un systme non pas de libre change, mais d'change impos! Les mdecins ont d apprendre les rgles administratives, il leur a fallu reconnatre les contraintes financires et leurs effets, s'adapter et adapter leur pratique mdicale des considrations budgtaires. Le milieu hospitalier a ainsi t investi par la rationalit bureaucratique qui, entendue dans un sens non pas pjoratif mais neutre, est en ralit une transposition de la rationalit conomique dans l'organisation du travail. Le mdecin en milieu hospitalier n'a plus, comme auparavant, la responsabilit de ses seuls patients; ceux-ci s'intgrent ncessairement dans un ensemble, un tout dont chaque mdecin est galement responsable. La technicisation de la mdecine et la concentration de la pratique mdicale dans les centres hospitaliers ont comme corollaire l'insertion du

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mdecin et de sa pratique dans un ensemble bureaucratique o il doit respecter des rgles et des normes dont la source n'est pas dans la mdecine elle-mme. Il est invitable que des conflits ouverts ou latents surgissent dans la confrontation des exigences de la gestion bureaucratiques et des impratifs de la pratique mdicale. Il est galement invitable que des mdecins se sentent partags entre ces exigences et les impratifs du serment d'Hippocrate et que leur conscience professionnelle soit tiraille entre des choix difficiles. Certains peuvent avoir le sentiment de trahir leur thique professionnelle en se pliant certaines rgles administratives. La bureaucratisation que je viens d'voquer est un lment important, car elle est essentiellement base sur des rgles, des normes, des principes d'organisation, de gestion, d'intervention. ce titre, elle est un trs srieux et trs efficace concurrent de la biothique. Sa rationalit parat toujours s'inspirer d'un certain bien commun, d'un intrt collectif, d'une justice distributive. Je souligne parat, car c'est bien l sa force et sa faiblesse : la rationalit bureaucratique ne doit pas tre confondue avec l'thique, et il est important de s'arrter voir pourquoi. La normativit mergeant des rapports de pouvoir Toute bureaucratie fonctionne sur la base de l'adhsion de ses membres ses normes et rgles et sur un certain consensus concernant ces normes et rgles. Mais c'est un des plus importants postulats de la sociologie qu'un tel consensus n'est pas un ordre social spontan. La rgulation sociale dans une bureaucratie, comme dans tout ensemble social, ne descend pas d'un monde platonique. Dans tout groupe, il y a des dfinisseurs de principes, de normes, de rgles et de sanctions. Et ce faisant, ces dfinisseurs obissent diffrentes motivations, plus ou moins claires et qui peuvent tre contradictoires. Ils peuvent obir des idaux, des proccupations morales leves. Ils peuvent aussi, voire simultanment, rpondre plus ou moins consciemment des intrts de diverses natures : intrts professionnels ou corporatifs, intrts financiers, intrts de classe, de prestige, de pouvoir ou d'influence, pour n'en nommer que quelques-uns. Le consensus dans une bureaucratie, comme l'intrieur d'un groupe, est souvent le rsultat soit de la domination de certains dfinisseurs, lorsque ceux-ci ont la puissance pour s'imposer, soit d'un compromis, d'une sorte de contrat de paix sociale entre des dfinisseurs de force peu prs quivalente. Ce qu'on appelle l'ordre social est en ralit un quilibre provisoire pour un temps plus ou moins long entre des parties engages dans des jeux de pouvoir et des luttes de pouvoir. Si l'on veut comprendre le fonctionnement d'un hpital, la normativit interne qu'il s'est faite, il faut tenir compte des groupes professionnels porteurs d'intrts diffrents, du pouvoir rel de chacun, de son statut et de son rle, des rapports qu'il entretient avec d'autres groupes. Il faut aussi localiser les poids lourds dans la prise de dcision, ceux dont on ne peut

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viter de prendre l'avis ou l'intrt en considration. Un centre hospitalier est loin d'tre une institution simple. C'est au contraire un ensemble complexe, compos de plusieurs professions et mtiers : mdecins, administrateurs, infirmiers et infirmires, ingnieurs bio-mdicaux, techniciens, personnel de soutien, personnel d'entretien. Vient s'ajouter maintenant une association de patients ou de bnficiaires, paralllement aux syndicats. L'hpital est aussi reli un environnement o se trouvent le Conseil rgional, le ministre de la Sant, la Facult de mdecine, etc. Et les mdecins, pour ne prendre que ce groupe, sont loin de composer un ensemble homogne : les diffrentes spcialits ont chacune un poids diffrent dans les jeux d'influence, un dpartement de spcialistes peut avoir des intrts divergents de ceux d'un autre dpartement. L'hpital est probablement un des lieux privilgis o la professionnalisation voque tout l'heure est le plus marque. Il faut donc s'attendre y observer un consensus fait de compromis entre une pluralit d'intrts professionnels. Cela est d'autant plus le cas que les dirigeants et administrateurs des hpitaux ont opt de recourir aux mthodes et procdures dmocratiques de la participation : ils recherchent un certain consensus dans les prises de dcision dlicates en faisant largement appel la collaboration et la participation de tous les intresss. On peut aisment voir que cette recherche de consensus produit des normes, des rgles qui assurent une certaine paix dans l'hpital, sans qu'il soit ncessaire de poser les problmes en termes thiques. Mieux encore, la rflexion d'inspiration thique risque de compromettre une paix difficilement acquise et qu'il faut sans cesse protger contre tout ce qui peut la menacer. Y compris les considrations thiques. On sera prt, l'occasion, donner un coup de chapeau du ct de l'thique. Mais chacun sent bien qu'il ne faut pas s'incliner trop bas! Car au fond, la vritable norme devient la suivante : ce qui contribue des relations harmonieuses entre les groupes et professions est bon et bien, ce qui menace cette paix professionnelle est mauvais et doit tre banni. La normativit juridique et la biothique Terminons avec un dernier facteur de normativit qui concurrence la biothique : le droit, dont j'ai dit plus haut qu'il a pris dans la modernit une place prpondrante. Je voudrais souligner particulirement deux voies par lesquelles le droit peut exercer une grande influence sur la biothique, dans un sens qui peut tre aussi bien ngatif que positif. La premire voie est celle par laquelle le droit semble souvent servir de modle, d'archtype pour inspirer une normativit thique. Dans la socit moderne, le droit est sans doute l'ordre normatif le plus dvelopp, le plus soigneusement labor et entretenu. Et cela d'autant mieux qu'il s'appuie sur toute une profession de juristes : avocats, notaires, juges, qui puisent en retour leur propre pouvoir et leur prestige social dans l'autorit reconnue au droit.

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Dans les hpitaux, des comits d'thique ont t crs depuis quelques annes, pour clairer et parfois juger les conduites soit en matire de recherche, soit devant des problmes de clinique. Il est frappant qu'on a eu recours la collaboration de juristes dans la composition de ces comits; on a mme tendance confier un juriste la prsidence du comit d'thique. Dans un organisme comme un comit d'thique, charg de produire de la normativit, il arrive tout naturellement qu'on se tourne du ct du droit et du juriste pour chercher l'inspiration. C'est l une pratique normale et attendue, dans une socit o le droit a une trs grande puissance de normativit. Celui-ci sert tout la fois de modle, d'inspiration et mme de substitut pour l'thique, particulirement pour une discipline naissante et encore bien hsitante comme la biothique. Comme cette dernire a, dans le milieu hospitalier, bien du mal se faire reconnatre et ouvrir son chemin, elle cherche tout naturellement le faire sous le manteau et avec l'appui du discours juridique. La seconde voie est celle du judiciaire : c'est la crainte qu'inspire maintenant au corps mdical le recours judiciaire pour faute ou ngligence professionnelle. Aux tats-Unis et de plus en plus au Canada, des mdecins et particulirement les praticiens de certaines spcialits (l'obsttrique, notamment, et la chirurgie plastique) ont d faire face des poursuites ruineuses devant les tribunaux de la part de patients et de patientes. La protection contre de telles ventualits est en voie de devenir une norme qui tient lieu de rgle thique. Et cette norme a de trs importantes consquences : en particulier, elle acclre le processus de technicisation de la pratique mdicale et la monte des cots de la mdecine. Pour se protger contre d'ventuelles poursuites, les mdecins abandonnent la mdecine des cinq sens, qui ne les protge pas suffisamment en cour, pour recourir des batteries de tests et d'examens souvent inutiles, bien souvent coteux, mais qui les mettent l'abri croient-ils du reproche de ngligence professionnelle. CONCLUSION Il ne faut pas voir dans mon intervention le dsir de prsenter un point de vue ngatif ou pessimiste sur la biothique. J'ai voulu plutt tenter de dresser le tableau bien incomplet, d'ailleurs du contexte socioculturel dans lequel est apparue la biothique et dans lequel elle tente de se faire reconnatre. J'ai essay de montrer que, dans la mesure o elle rpond un dsir de clarification des valeurs et des normes de la pratique mdicale d'aujourd'hui, elle rencontre la concurrence d'autres valeurs et d'autres normes dj tablies et qui bnficient de diverses conditions qui leurs sont plus favorables qu' la biothique. Ces conditions me paraissent particulirement relies certains traits de la modernit. Qu'il me soit permis d'insister sur un point qui a servi d'axe principal ma rflexion dans cette communication. La biothique n'aura, mon avis,

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une influence relle et longue porte que si elle aborde les problmes thiques de la pratique mdicale dans leur totalit, c'est--dire tout autant dans leurs dimensions politiques, conomiques, sociales et culturelles que dans leurs dimensions professionnelles. La biothique ne doit pas s'adresser qu' la conscience morale du mdecin ou du chercheur des sciences biomdicales; elle interpelle galement l'tat et la socit, le pouvoir politique et les intervenants de la socit civile. Elle doit s'interroger sur les problmes de justice distributive que pose l'allocation des ressources matrielles et humaines de sant, aussi bien que sur la moralit d'actes mdicaux particuliers. Car il faut reconnatre une ralit contemporaine : la pratique mdicale, les soins de sant, la recherche biomdicale ne sont plus des activits individuelles, elles ne sont plus le fait seulement d'une profession ou de quelques professions. Ces activits ont une dimension politique, ne ft-ce qu' cause des fonds publics qui y sont consacrs, mais peut-tre surtout parce que la conscience sociale est de plus en plus veille aux questions de sant. La sant n'est plus considre comme n'appartenant qu'au seul domaine priv, elle est entre dans la conception largie que l'on a dans les socits contemporaines du bien public et de l'espace public.

CHAPITRE 13
LES COMITS D'THIQUE DANS LES HPITAUX DU QUBEC, ET LEURS CONCURRENTS*

Mon expos est bas sur un projet de recherche empirique ralis par le Centre de recherche en droit public de l'Universit de Montral. Notre centre s'est engag dans un vaste programme de recherche qui porte le titre Les dimensions juridiques des changements technologiques. Ce programme traite des changements technologiques, d'une part, dans le champ de l'information, de l'informatique et de la communication et, d'autre part, dans le champ des technologies de la sant et de la vie. C'est dans ce deuxime volet de ce programme que s'inscrit le projet de recherche auquel je vais me rfrer, qui est men par une quipe interdisciplinaire1. Il s'agit d'une tude laquelle nous avons donn le titre suivant : Acquisitions et utilisations des nouvelles technologies en milieu hospitalier : tat de la recherche. 2 Pour tudier cette production de normes, nous nous sommes particulirement attachs l'tude des procs de prise de dcision dans les hpitaux, en recherchant quels sont les acteurs impliqus dans ce procs, leurs modes d'intervention et leurs stratgies. L'tude a t mene dans une douzaine d'hpitaux du Qubec, universitaires et non universitaires, de langue franaise et de langue anglaise, de grandes et moyennes villes et de rgions priphriques. Dans chacun de ces hpitaux, nous avons interview des administrateurs, des mdecins, des infirmiers, des ingnieurs biomdicaux et

Ce texte a initialement t publi dans : Guy DURAND et Catherine PERROTIN (dir.), Contribution la rflexion biothique. Dialogue FranceQubec, St-Laurent, Fides, 1991, p. 23. Cet ouvrage runit les communications prsentes lors d'un colloque tenu Lyon, en France, en dcembre 1989, dans le cadre des Troisimes Entretiens du Centre JacquesCartier. Cette quipe est compose des chercheurs suivants : Guy Bourgeault, Yves Brillon, Thrse Leroux, Patrick A. Molinari, Guy Rocher. Pierrette Mulazzi en fait partie comme agent de recherche. Y participent galement ou y ont particip, des tudiant(e)s de 2 e et 3e cycle, en sociologie et en droit : Marie Bernard, Louise Bouchard, Genevive Daudelin, Martyne-Isabel Forest, Caroline Larue, Magali Lewis, Louis Machabe, Nicole Roy, Khatoune Temisjian. Publie depuis par Yves BRILLON (dir.), Acquisitions et utilisations des nouvelles technologies en milieu hospitalier : tat de la recherche, coll. Cahiers du CRDP, Montral, Universit de Montral, Facult de droit, Centre de recherche en droit public, 1989; voir aussi infra, p. 295.

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des personnes responsables de la Fondation charge de recueillir des fonds privs pour complter les subventions gouvernementales. Ce sont l les principaux acteurs impliqus dans le processus de prise de dcision. C'est de cette manire que nous sommes entrs en contact avec les comits d'thique existant dans des hpitaux. Notre tude n'a pas port spcifiquement sur les comits d'thique, mais il se trouve que nous avons d tenir compte de l'existence de ces comits comme tant un des acteurs dans le procs de prise de dcision. Mon expos sera divis en deux parties. Dans la premire, je vais rapidement dcrire le fonctionnement des comits d'thique dans les hpitaux du Qubec; dans la seconde, je voudrais les situer dans le contexte de ceux que j'ai appels leurs concurrents. ILES COMITS D'THIQUE : LEUR FONCTIONNEMENT

Il existe deux sortes de comit d'thique bien diffrents les uns des autres : les comits d'thique de la recherche et les comits d'thique clinique. Les comits d'thique de la recherche sont les plus anciens et ont une autorit reconnue. Tout projet de recherche qui est prpar dans un hpital ou une facult de mdecine doit ncessairement tre vis par le comit d'thique de la recherche, qui s'assure que les droits des personnes, des sujets impliqus dans la recherche sont respects par les chercheurs et par leur projet. Cette autorisation par les comits d'thique de la recherche est devenue obligatoire il y a plusieurs annes dj, parce que les agences canadiennes de subvention de la recherche dans le champ mdical comme aussi dans les autres domaines, ont impos cette pratique. Aucun projet de recherche n'est considr par ces agences pour des fins de financement s'il ne comporte pas l'approbation d'un comit local d'thique de la recherche. C'est donc dire que ces comits d'thique de la recherche ont une autorit reconnue et qu'ils peuvent tre considrs bon droit comme ayant un pouvoir tabli dans toutes les institutions de sant o se fait de la recherche. Il n'en va pas de mme des comits d'thique clinique. Ceux-ci sont d'origine beaucoup plus rcente et sont beaucoup moins gnraliss; leur autorit est aussi beaucoup moins tablie. On fait gnralement remonter l'origine de ces comits d'thique clinique l'anne 1976, lorsqu'un juge de la Cour suprme de l'tat du New Jersey eut dcider s'il acceptait la requte des parents de la jeune Karen Ann Quinlan d'interrompre le traitement de leur fille qui tait dans un tat comateux depuis plusieurs mois la suite d'une surdose d'alcool et de drogue. Le juge dclara que l'interruption du traitement devait tre accepte par un comit d'thique de l'hpital. C'est notamment partir de cette intervention d'un tribunal que la notion de comit d'thique s'est gnralise aux tats-Unis et au Canada. Il faut par ailleurs dire que certains hpitaux catholiques avaient aussi dj tabli des comits

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d'thique dans leurs institutions, qui ont probablement servi de modle au juge de la Cour suprme de l'tat du New Jersey. Si l'on peut dire qu'il existe des comits d'thique de la recherche dans toutes les institutions faisant de la recherche, on ne peut pas dire qu'il existe un comit d'thique clinique dans toutes les institutions de traitement. En effet, les comits d'thique se sont implants progressivement et un peu au hasard des circonstances ou des personnalits. On n'en trouve pas dans tous les centres hospitaliers et l o ils existent, ils peuvent avoir des statuts bien variables. Ainsi, il arrive que dans certaines institutions, le mme comit remplisse une double fonction, ce qui a pour effet de renforcer le comit d'thique clinique qui bnficie alors du prestige et de l'autorit du comit d'thique de la recherche. Mais tel n'est pas ncessairement le cas dans tous les centres hospitaliers, loin de l. En ralit, en ce qui a trait aux comits d'thique clinique, on trouve dans leurs cas une beaucoup plus grande varit de situations que pour les comits d'thique de la recherche et aussi plus de flou dans leur composition et dans leurs fonctions. tant donn le thme de notre recherche, c'est principalement aux comits d'thique clinique que nous nous sommes intresss. C'est exclusivement d'eux que je parlerai maintenant. En ce qui concerne la composition de ces comits, elle est gnralement plus large que celle des comits de la recherche, lesquels sont souvent constitus peu prs exclusivement de mdecins, la plupart chercheurs, et parfois d'un juriste et d'un thicien. Dans le cas des comits d'thique clinique, outre les mdecins, on y trouvera souvent des infirmiers et des infirmires, un thicien, un ou deux juristes, parfois un ou des reprsentants du public et des bnficiaires, ainsi que l'ingnieur biomdical de l'hpital et le travailleur social ou la travailleuse sociale. Nos quelques observations nous permettent cependant de dire que deux professions exercent un poids beaucoup plus important que les autres dans les dcisions de ces comits : ce sont videmment avant tout les mdecins et le ou les juristes. Les fonctions de ces comits d'thique clinique sont galement variables. Mais, en gnral, on peut les rsumer de la manire suivante. En premier lieu, leur fonction consiste formuler des avis sur diverses pratiques mdicales o se posent des problmes thiques. Ce peut tre, par exemple, l'attitude du personnel mdical l'endroit des patients atteints du SIDA, ou encore les dcisions prendre concernant les banques d'organes ou de tissus; ce peut tre aussi les pratiques du personnel mdical dans le cas de patients en phase terminale pour viter des pratiques que l'on peut taxer d'acharnement thrapeutique. Ces avis sont gnralement formuls parce que de tels problmes se posent d'une manire rcurrente dans l'hpital, ont t signals aux membres du comit d'thique ou son prsident et ont fait l'objet d'une certaine interrogation parmi le personnel ou une partie du personnel de l'hpital. Ces avis prendront la forme d'un expos dans lequel

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la situation sera rapidement dcrite et des lignes directrices d'thique ou de dontologie seront exposes et proposes par le comit, accompagnes de conseils ou de recommandations. Une deuxime fonction que l'on attribue au comit d'thique clinique consiste sensibiliser le personnel mdical et particulirement les tudiants aux questions thiques ou aux aspects thiques qui se posent dans la pratique mdicale. C'est sa fonction que l'on peut appeler ducative. Elle va consister, par exemple, diffuser le plus largement possible les avis que le comit a prpars; elle consiste aussi l'occasion en l'organisation de confrences locales ou de sminaires de discussion portant sur un thme sur lequel le comit d'thique rflchit ou sur lequel il a dj prsent un avis. La troisime fonction des comits d'thique est celle de servir d'organisme de consultation sur des cas particuliers qui pourraient lui tre soumis soit par les mdecins, soit par des patients, soit par d'autres membres du personnel mdical. Cette fonction de consultation est en ralit trs rarement exerce. Bien peu de comits d'thique reoivent des demandes de la part de mdecins, encore moins de patients, sans compter que les comits d'thique ne sont pas eux-mmes trs dsireux de recevoir ce genre de demande. Une telle consultation pose en effet une srie de problmes dlicats, dont le moindre n'est pas celui de la confidentialit des dossiers mdicaux, surtout lorsque des reprsentants du public ou des bnficiaires font partie du comit d'thique, sans compter aussi l'atteinte que certains y voient l'autorit du mdecin. Aprs avoir voqu la composition et les fonctions des comits d'thique clinique, une troisime question se pose, c'est celle de leur autorit : qui ces comits d'thique rpondent-ils, auprs de qui sont-ils responsables? En gnral, les comits d'thique peuvent tre responsables soit au conseil d'administration de l'hpital, soit la direction de l'hpital en la personne du directeur gnral ou en la personne du directeur des services professionnels, soit au comit des mdecins, dentistes et pharmaciens de l'hpital (couramment appel le C.M.D.P.) que l'on trouve dans tout centre hospitalier et qui exerce une grande autorit professionnelle. Il semble que la plupart des comits d'thique relve de ce C.M.D.P., car la plupart auront t crs en vertu d'une recommandation ou d'une dcision venant de ce comit; et leur rapport au C.M.D.P. passera par l'autorit du directeur des services professionnels plutt que du directeur gnral de l'hpital. Il s'agit en effet d'un comit traitant de questions professionnelles et non de questions administratives, ce qui justifie et lgitime son rapport au C.M.D.P. et au directeur des services professionnels. Au Qubec, la formation des comits d'thique clinique a t trs fortement recommande il y a quelques annes par l'Association des hpitaux du Qubec, qui est l'association indpendante regroupant les autorits de tous les centres hospitaliers du Qubec. Cette association

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publiait en juin 1987 un important document intitul : Les comits d'thique en centre hospitalier : proposition de planification. Dans ce document, l'Association dcrit rapidement l'histoire des comits d'thique dans les hpitaux de l'Amrique du Nord, suggre des modalits diverses de composition de ces comits, explicite quelles pourraient tre leurs diverses fonctions et recommande fortement ses membres de voir l'instauration de tels comits dans les hpitaux. Cette intervention de l'association a eu un effet certain sur la cration et la diffusion des comits d'thique clinique au Qubec, car cette association jouit d'un pouvoir moral considrable dans les centres hospitaliers du Qubec, dont elle est la fois le reprsentant, le porteparole et l'organisme de conseil principal. IILES COMITS D'THIQUE CLINIQUE DANS LE CONTEXTE DE L'ORGANISATION DE L'HPITAL

Il ne faut videmment pas croire que le comit d'thique clinique est reu et accept dans l'hpital du seul fait qu'il est cr ou du seul fait qu'il a t propos et promu par l'Association des hpitaux du Qubec ou par le directeur des services professionnels. En ralit, la vie des comits d'thique clinique est complexe. Le comit d'thique doit trouver sa place et son rle au sein de l'hpital. Au regard du sociologue, celui-ci constitue une organisation bureaucratique extrmement complexe, dans lequel les jeux de pouvoir sont trs labors, entre diffrents groupes professionnels ayant des traditions diffrentes et leur formation professionnelle propre. L'hpital constitue donc un vritable systme social, entendu au sens o chacune des parties est interdpendantes des autres parties pour constituer un ensemble structur, chaque partie ayant sa part d'autorit, de pouvoir et de responsabilit limite par celle des autres. Au surplus, les diffrentes composantes du systme social de l'hpital ont chacune leur reprsentation de ce qu'est l'hpital, ou de ce qu'il devrait tre, ou de ce qu'on voudrait qu'il soit, et chacune des composantes a sa stratgie pour faire prvaloir sa reprsentation de l'hpital. Ainsi, par exemple, pour certains groupes de mdecins l'hpital sera tout autant un centre de recherche en mdecine qu'un centre de pratique mdicale au service d'une population; d'autres mdecins auront par ailleurs une reprsentation de l'hpital comme tant au service d'une clientle avant d'tre une institution de recherche. Les chirurgiens cardiologues auront de l'hpital une reprsentation qui sera bien diffrente de celle du gyncologue, du mdecin de mdecine familiale ou du psychiatre. Les administrateurs ont aussi une reprsentation de l'hpital, travers leurs proccupations de gestion et d'conomie, qui peut tre bien diffrente de celle des mdecins et souvent en conflit avec cette dernire. Dans cette perspective, l'on peut dire que le comit d'thique clinique s'installe dans l'hpital au milieu d'autres concurrents avec lesquels il va devoir ngocier son autorit et son ancrage dans l'organisation de l'hpital.

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Le premier concurrent que le comit d'thique vient heurter, c'est sans doute la reprsentation que les mdecins se font de leur responsabilit professionnelle. Pour un bon nombre de mdecins que nous avons interviews, le comit d'thique clinique apparat comme tant en concurrence avec la libert qu'ils ont et qu'ils disent devoir conserver dans les dcisions professionnelles et personnelles qu'ils prennent face leurs patients et avec leurs patients. La profession mdicale a son crdit une longue tradition d'autonomie professionnelle; le mdecin est depuis longtemps le seul juge dans les dcisions qu'il doit prendre concernant l'hospitalisation d'un patient, le traitement lui faire subir, l'intervention chirurgicale ncessaire, la dure de l'hospitalisation et tant d'autres choses. Les mdecins tiennent cette responsabilit professionnelle; pour un certain nombre d'entre eux, cela fait mme partie du serment d'Hippocrate auquel ils aiment se rfrer. On peut dire que le comit d'thique vient en quelque sorte heurter une trs ancienne et solide culture de la profession, le terme culture tant ici entendu au sens anthropologique du terme. Les mdecins ont leur reprsentation de leur profession, ils ont aussi leur reprsentation de l'hpital, du patient, et de leur responsabilit l'endroit de l'hpital tout autant que du patient. Dans cette perspective, le comit d'thique n'est pas ncessairement peru d'une manire positive ou bienveillante par un bon nombre de mdecins. Plusieurs sont mme ports y voir une intervention inopportune et non bienvenue dans leurs responsabilits personnelles et professionnelles, presque un acte de non-confiance leur endroit. Un autre lment concurrent du comit d'thique, trs troitement li au premier, c'est le sentiment qu'ont les mdecins que le comit d'thique risque de porter atteinte l'intimit du patient et la relation professionnelle et personnelle que le mdecin a avec le patient. La majorit des mdecins que nous avons interviews s'oppose fortement l'ide que le comit d'thique clinique puisse tre un lieu auquel on s'adresse pour y soumettre les cas auxquels ils font face. Ils sont prts accepter que le comit d'thique prpare des avis gnraux, mais la condition que ceux-ci ne soient pas considrs comme autre chose que des guides et n'aient aucun caractre contraignant. Un troisime lment de concurrence est la peur de la bureaucratie chez la plupart des mdecins. Ceux-ci sont en effet trs sensibles la monte de la bureaucratie dans l'organisation de l'hpital, la bureaucratisation des fonctions professionnelles tout autant que de la gestion dans l'hpital. Beaucoup de mdecins considrent que cette bureaucratisation risque de porter atteinte leur pratique professionnelle. Ils sont sensibles au fait que la culture gestionnaire a amen avec elle un surcrot de normativit. Le processus de rationalisation dans lequel les hpitaux ont d s'engager a entran la production de nombreuses rgles et de normes auxquelles les mdecins doivent se plier. Le mme processus a amen la cration de nombreux comits au cours des dernires annes, auxquels les mdecins sont appels participer. Pour un certain nombre de mdecins interviews, le comit d'thique s'inscrit dans ce procs de bureaucratisation; ils y voient une

LES COMITS D'THIQUE DANS LES HPITAUX DU QUBEC

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autre instance, s'ajoutant celles existant dj, et trop nombreuses leurs yeux, venant chapeauter leur activit professionnelle. Le sociologue qui observe le fonctionnement de l'hpital est videmment rapidement frapp par ce que l'on peut appeler le choc de deux cultures : la culture professionnelle du corps mdical, depuis longtemps install dans l'hpital et y ayant une longue tradition d'autonomie, et la culture gestionnaire particulirement dveloppe au cours des dernires annes, qui a t mise en place par un nouveau corps d'administrateurs professionnels. Aux yeux d'un certain nombre de mdecins, le comit d'thique apparat comme tant l'expression beaucoup plus de la culture administrative que de leur culture professionnelle. Surtout si l'on voque la possibilit que le comit d'thique puisse recevoir des cas pour consultation; tous les mdecins sont alors unanimes invoquer le fait que les cas qui se posent exigent une solution urgente, ils ont un caractre dramatique et il serait leurs yeux ridicule de prendre le temps de les porter devant un comit d'thique et d'attendre un avis de cet organisme. Ce facteur de rsistance est encourag par un quatrime, qui est prcisment que le directeur des services professionnels ou le directeur des soins infirmiers ont souvent t la personne jouant le rle de consultant en thique, sur une base la fois personnelle et informelle, auprs du personnel mdical et infirmier. Les relations personnalises et informelles peuvent apparatre un bon nombre de mdecins comme tant bien suprieures au genre de rapport que l'on pourrait tablir avec un comit plus impersonnel et form d'une manire qui leur apparat htroclite. Un cinquime facteur entre encore en ligne de compte, c'est l'ide d'un pluralisme moral contre lequel le comit d'thique pourrait sembler aller. Un certain nombre de mdecins voient dans la cration de ces comits d'thique clinique la menace de voir ressurgir une nouvelle autorit morale et la crainte de la recherche d'un nouveau consensus moral. Pour un bon nombre de mdecins, le consensus moral apparat comme difficile, sinon comme impossible; il ne leur parat pas facile ni mme ncessaire de rechercher un tel consensus. Les mdecins en gnral vont plutt penser que l'tat moderne de l'thique est marqu par le pluralisme et que, dans cette perspective, leur responsabilit personnelle et professionnelle n'en est qu'accentue. Cette ide du pluralisme moral prend une forme parfois inattendue, c'est celle de la contestation des infirmiers et infirmires. D'une manire gnrale, il nous a sembl qu'ils ont souvent des points de vue assez divergents de ceux des mdecins, surtout lorsqu'il s'agit de soins auprs des patients. Les infirmiers et infirmires ont le vif sentiment qu'ils sont beaucoup plus prs des patients, de leurs besoins et de leurs intrts que ne peut l'tre le mdecin qui ne voit chaque patient que quelques minutes dans la journe ou mme dans la semaine. cause de cela, des infirmiers et infirmires ont souvent dvelopp une perception des problmes et des besoins des patients et de l'hpital assez diffrente de celle des mdecins. telle enseigne que l'on a pu voir dans au moins un hpital les infirmiers et infirmires crer leur propre comit d'thique plus ou moins formel et plus

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TUDES DE SOCIOLOGIE DU DROIT ET DE L'THIQUE

ou moins autoris, comme un lieu qui leur soit propre de rflexion sur les problmes thiques qu'ils rencontrent dans les soins infirmiers. Enfin, un dernier obstacle se pose au comit d'thique clinique, c'est celui de l'imprparation thique de la plupart des participants la vie de l'hpital. Les mdecins en particulier, probablement plus que le personnel infirmier, n'ont gure t prpars une rflexion thique. De telles proccupations ne faisaient pas partie de l'enseignement des facults de mdecine jusqu' ces toutes dernires annes, alors qu'elles pouvaient faire partie de la formation des infirmiers et infirmires. De leur ct, les patients et leurs proches ne sont pas non plus habitus penser qu'ils pourraient s'adresser un comit d'thique ou tout le moins lire les avis d'un comit d