PODER ESTATAL: A HODIERNA MANIFESTAO DA FUNO MODERADORA

FRANCISCO HUMBERTO CUNHA FILHO1

Mestre em Direito - UFC Doutorando - UFPE/UNIFOR Professor de Direito Constitucional UNIFOR Advogado da Unio AGU

RESUMO
A presente monografia investiga, para alm das iluses de nomenclatura, eventual existncia de funo moderadora na organizao do Estado de nossos dias. Abstraindo a idia originria de que a doutrina do Poder Neutro foi lapidada para a monarquia constitucional, identifica, mesmo nas repblicas presidencialistas, diversas funes moderadoras partilhadas a uma multiplicidade de atores da cena poltico-social. Palavras-chave: Estado. Funo moderadora. Doutrina do Poder Neutro

ABSTRACT
The present paper instigates, beyond the nomenclature illusions, eventual existence of the moderator function in the organization of the State nowadays. Taking out the original idea that the doctrine of Neutral Power was cut for the constitutional monarchy, it identifies, even in the presidential republics, several shared moderator functions to a multiplicity of actors of the political-social scene. Keywords: State. Moderator function. Doctrine of Neutral Power.

INTRODUO
A modernidade, em diversos pases que formam o bloco ocidental do planeta, uma poca que abriga entre suas caractersticas a conquista e a consolidao de direitos individuais, limitao dos poderes do Estado e definio da democracia como forma preferencial de governo, elementos estes racionalmente definidos e compilados em documento escrito, de natureza jurdico-poltica, denominado constituio2. Tais caractersticas, ideolgica e juridicamente iadas ao status de direitos da cidadania, demandaram garantias institucionais (BONAVIDES, 1994, p. 482) capazes de tornar efetivos os mencionados pilares da era sob foco, os quais persistem, com ampliaes de forma e contedo, at os dias correntes. Dentre tais garantias, mostra-se de utilidade
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Autor do livro Direitos Culturais como Direitos Fundamentais no Ordenamento Jurdico Brasileiro. (...) O conceito de constituio no ocidente moderno (e contemporneo), assumiu a partir dos comeos do liberalismo e com as revolues chamadas burguesas um sentido bastante especfico, distinto da politeia grega e das constitutiones romanas. Um sentido consentneo com o racionalismo analtico, com o culto da lei e com a identificao do Estado como um sistema de poderes. (SALDANHA, 2000, p. 234)

inarredvel a chamada separao dos poderes, planejada e experimentada de diversas formas, desde os tempos antigos (BARROSO, 2000, p. 121). Separao dos Poderes, bem sabemos, uma expresso metonmica, vez que substitui a parte pelo todo, ou seja, a doutrina querendo designar funes do Estado, que so secionveis, referiu-se a algo que lhe monoltico, o poder, como fora objeto passvel de partilha3. Pela tradio, porm, no teremos cerimnia em utilizar a expresso j consagrada pelos mestres da Cincia Poltica. A mais celebrada diviso das funes estatais a tripartite, que abrange os poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Contudo, diversas outras propostas e experincias de mais ramos do poder do Estado4 se apresentam, uma das quais faz acrescentar um quarto, chamado de Poder Moderador. Tratado por muitos com certo desdm, principalmente pelos antimonarquistas5, o Poder Moderador vez por outra se insinua como necessrio s organizaes estatais de nossos dias, mormente nos casos de conflitos, excessos ou desvios dos outros poderes. Teoricamente nascido a partir do empirismo monrquico constitucional ingls6, questiona-se se haveria viabilidade e convenincia para, em sistema presidencialista ou em forma republicana, acrescentar-se ao trio clssico de poderes, um poder moderador, com esta ou outra designao? isto conveniente? Tal j ocorre em nossos dias? Analisando o passado, a teoria de Henri Benjamim Constant de Rebecque, bem como as vigentes manifestaes poltico-institucionais de nossos dias, que poderemos dar adequadas respostas a tais questionamentos.

Dedica um captulo ao tema, do qual transcrevemos o seguinte trecho: NO SEPARAO, MAS DISTRIBUIO DE PODERES. Assim, no se pode falar de uma separao entre a legislao e as outras funes do Estado no sentido de que o chamado rgo legislativo- excluindo os chamados rgos executivo e judicirio- seria, sozinho, competente para exercer essa funo. A aparncia de tal separao existe porque apenas as normas gerais criadas pelo rgo legislativo so designadas como leis (leges). Mesmo quando a constituio sustenta expressamente o princpio da separao de poderes, a funo legislativa distribuda entre vrios rgos, mas apenas a um deles dado o nome de rgo legislativo. Esse rgo nunca tem o monoplio da criao de normas gerais, mas, quando muito, uma determinada posio favorecida, tal como previamente caracterizada. A designao como rgo legislativo to mais justificada quanto maior for a parte que ele possui na criao de normas gerais. (KELSEN, 2001, p. 390) 4 H autores que se posicionam em sentido contrrio, ou seja, sustentam a existncia de menor quantidade de funes do poder estatal. o caso de Kelsen (2001, p. 386) que assim se expressa: (...) No h trs, mas duas funes bsicas do Estado: a criao e aplicao do Direito, e essas funes so infra e supra-ordenadas. 5 () Aquilo que outrora podia parecer decisivo, convincente, irrespondvel, hoje se mostra, em grande parte, quase frvolo e banal. o que se d com a teoria constitucional de B. Constant, no que toca s prerrogativas da realeza. Que acentos de convico!... que lucidez!... que firmeza de princpios!... mas tambm que futilidade! No se escreve em semelhante assunto coisa alguma de mais vivo, nem tambm de mais intil. (BARRETO, 2000, p. 388-389) 6 curioso contrastar as teorias de Montesquieu e Constant, que tiveram por paradigma a estrutura de poder da Inglaterra, com as seguintes assertivas da lavra de Ren David: (...) Foi Montesquieu que ensinou aos ingleses que eles tinham uma Constituio p. 73 (...) A vida do povo britnico governada por prticas, por convenes, em vez de o ser por regras: h o que se faz e o que no se faz, e admite-se que tanto uma coisa como outra podem mudar um dia em funo de novas circunstncias, num meio que no ser mais o mesmo p.75 (...) A Constituio, entendida como a descrio das engrenagens do governo britnico, no , para eles, uma matria que pertena ao direito p. 75. (DAVID, 2000, p. 75).

2 DIFERENTES FUNDAMENTOS PARA CISO DAS FUNES ESTATAIS 2.1 Em Aristteles

Desde os tempos antigos o exerccio do poder pblico objeto central da preocupao daqueles que refletem sobre as questes relativas ao Estado, no propriamente para a garantia de direitos individuais, j que estes eram impensveis na estrutura organicista da cidade antiga7, mas para a eficcia da mquina pblica em atingir seus objetivos de ento, os quais consistiam basicamente na defesa dos valores religiosos, territoriais e familiares. Nem mesmo a insipincia dos recursos e tcnicas dos tempos antigos foram suficientes para encobri a necessidade de diviso das funes pblicas, com o fito de otimizar as tarefas de responsabilidade do Estado. A percepo de tal necessidade pode ser extrada do gigantesco estudo de Direito Constitucional Comparado que realizou Aristteles, ao investigar a estrutura organizacional de mais de uma centena e meia de cidades-estados do antigo mundo helnico. Emparelhando as diferentes estruturas polticas referidas, e aps classific-las quanto ao critrio da virtude, o Estagirita concluiu que h em todo governo trs partes nas quais o legislador sbio deve consultar o interesse e a convenincia particulares. Quando elas so bem construdas, o governo forosamente bom, e as diferenas existentes entre essas partes constituem os vrios governos. Uma destas trs partes est encarregada de deliberar sobre os negcios pblicos; a segunda a que exerce as magistraturas e aqui preciso determinar quais as que se devem criar, qual deve ser a sua autoridade especial, e como devem eleger os magistrados. A terceira a que administra a justia. A parte deliberativa decide soberanamente da guerra, da paz, da aliana, da ruptura dos tratados, promulga as leis, pronuncia a sentena de morte, o exlio, o confisco, e examina as contas do Estado (ARISTOTELES, s.d., p. 127-128).

2.2

Em Polbio

No crepsculo da era antiga, aps a ocorrncia daquilo que Fustel de Coulanges denomina de primeira8, segunda9 e terceira10 revolues da histria da humanidade, fazia-se necessria a distribuio do poder em uma multiplicidade de rgos para efeitos de manuteno do equilbrio entre as foras sociais de ento11. Extraindo lio, a este respeito, da obra de historiador antigo, Norberto Bobbio (1998, p. 70) assegura que quanto razo
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(...) Os antigos portanto no conheciam a liberdade nem da vida privada, nem de educao, nem a liberdade religiosa. A pessoa humana tinha bem pouco valor perante esta autoridade santa e quase divina que se chamava ptria ou Estado. O Estado no tinha somente, como nas sociedades modernas, direito de justia sobre os cidados. Podia punir sem que o homem tivesse culpa, e apenas por estar em jogo o interesse do Estado (...).(COULANGES, 2001, p. 248-252) 8 A aristocracia governa a cidade. 9 Alteraes na constituio da famlia: desaparece o direito de primogenitura; a gens desagrega-se; os clientes se libertam. 10 A plebe participa do governo da cidade. 11 : A composio das trs foras de governo consiste no fato de que o rei est sujeito ao controle do povo, que participa adequadamente do governo; este, por sua vez, controlado pelo senado. Como o rei representa o princpio monrquico, o povo o princpio democrtico e o senado o aristocrtico, o resultado dessa combinao uma nova forma de governo, que no coincide com as trs formas simples retas porque composta-, nem com as trs formas corrompidas porque reta. (BOBBIO, 1998 p. 70)

da excelncia do governo misto, Polbio vai encontr-la no mecanismo de controle recproco dos poderes, ou no princpio do equilbrio. Mas, antevendo provvel confuso com tais palavras, adverte que embora a teoria do governo misto no deva ser confundida com a teoria moderna da separao dos poderes (enunciada por Montesqueu em forma que se tornou famosa), um fato que a teoria do governo misto e a teoria do equilbrio procedem pari passu.

2.3

Em Maquiavel

Em Maquiavel, do Prncipe12, o poder monoltico nas mos da autoridade que batiza sua obra mais festejada. Porm, mesmo aqui, o observador perspicaz do escrito de 10 de dezembro de 1513, percebe uma diviso de funes estatais, com um fundamento preciso: a comodidade e o prestgio do prncipe. Tal se opera da seguinte forma: a aplicao das leis com base no princpio dura lex sede lex, deve ser tarefa dos juzes e ministros; o abrandamento das decises, nos casos em que isso seja indicado e estratgico, tarefa do soberano, que com isso avoluma seu capital de afeto perante os sditos (MACHIAVELLI, 1977, p. 126 ss.).

2.4

Em Montesquieu

O iluminismo veio com uma idia essencialmente revolucionria, violadora dos paradigmas at ento conhecidos, acenando para todos com o encantador e inebriante convite a um mundo de liberdade, igualdade e fraternidade. Em outras palavras, um mundo no qual o indivduo tinha direitos e, alm disso, a esfera pblica, no mais se confundia com a dimenso privada (TOCQUEVILLE, 1996, p. 466-472). Mas como, na prtica, conter o Estado, instituio que ao longo da histria jamais conhecera limites, para que respeitasse o espao dos indivduos e da sociedade e, ainda, cumprisse novo papel de instrumento mediador das convivncias sociais? Os filsofos de ento, mais uma vez adentraram nas entranhas do Leviat e concluram que para que no se possa abusar do poder preciso que, pela disposio das coisas, o poder freie o poder. Uma constituio pode ser de tal modo que ningum ser constrangido a fazer coisas que a lei no obriga e a no fazer as que a lei permite. (MONTESQUIEU, 1997, p. 2000). Como, efetivamente, pr em prtica esta concluso terica? Montesquieu (1997, p. 201) tem a receita, e doutrina que
H em cada estado trs espcies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem dos direitos das gentes, e o executivo das que dependem do direito civil. Pelo primeiro, o prncipe ou magistrado faz as leis por certo tempo ou para sempre e corrige e ab-roga as que esto feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurana, previne as invases. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivduos. Chamaremos
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Nos Discursos sobre as Dcadas de Tito Lvio, Maquiavel reproduz as idias de Polbio, acima apresentadas.

este ltimo de poder de julgar e o outro, simplesmente o poder executivo do Estado.

Observamos que, para os modernos, a diviso das funes como estratgia de otimizao do funcionamento da mquina estatal obnubilada pela nsia de encontrar solues que assegurassem a manuteno do novo status quo, cuja sntese pode ser feita pelas idias de antropocentrismo e individualismo. Imperioso , por conseguinte, controlar o exerccio do poder para que jamais volte a ser absoluto. Nisto se exibe a lgica da diviso proposta por Montesquieu (1997, p. 202), que compulsando a histria e a experincia das gentes percebeu que
Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleam leis tirnicas para execut-las tiranicamente. No haver tambm liberdade se o poder de julgar no estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria o legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo de principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses trs poderes: o de fazer as leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as divergncias.

A construo terica, supra transcrita, no obstante tendo por mira a estrutura do regime ingls, calhou como uma luva aos interesses da revoluo que se processava no alm-mar: os norte-americanos, sob o influxo de tais idias, adaptaram-na ao sistema presidencialista e inscreveram-na na mais duradoura constituio escrita produzida pela modernidade. A pujana econmica e poltica da ptria de Lincoln fizeram essa idia se espalhar, ao menos do ponto de vista conceitual, por todas as demais Amricas. Do ponto de vista material observava-se a seguinte situao: os Estados Unidos, geralmente prsperos e democrticos, praticavam a mais rgida possvel separao dos poderes; os demais pases americanos, mesmo formalizando em suas constituies a frmula dos trs poderes, efetivamente vivenciavam ditaduras (poder unificado) inapetentes nos labores sociais e econmicos; alm disso, sempre e sempre violando as liberdades civis. A comparao dos dois quadros induziu o vulgo, e at mesmo a doutrina mais desavisada, a refletir que o sucesso da democracia com prosperidade assenta-se na vivncia poltica consistente na separao dos trs poderes, proposta por Montesquieu. Esta concluso, elevada ao nvel de clusula ptrea, durante muito tempo foi barreira a outras proposituras tendentes a formalizar a atenuao da partio dos poderes, ou reconhecimento e insero, no mbito do Estado, de outras funes.

2.5 Em Benjamin Constant

Em obra datada de 1815, Henri Benjamin Constant de Rebecque (s.d., p. 74) assentava que at agora, tm se distinguido trs poderes em tais organizaes polticas. De minha parte distingo cinco, de naturezas diferentes, numa monarquia constitucional: primeiro, o poder real; segundo, o poder executivo; terceiro, o poder representativo da continuidade; quarto, o poder representativo da opinio; quinto, o poder de julgar. Especificando a nomenclatura atribuda a cada um dos poderes que identifica no Estado, o mencionado publicista se pronuncia de forma didtica:
O poder representativo da continuidade reside numa assemblia hereditria; o poder representativo da opinio, em uma assemblia eleita; o poder executivo est confiado aos ministros; o poder de julgar, aos Tribunais. Os dois primeiros poderes fazem a lei; o terceiro cuida de sua execuo geral e o quarto julga os casos particulares. O poder real est acima destes quatro poderes; autoridade ao mesmo tempo superior e intermediria, interessado em manter o equilbrio, e com a mxima preocupao de conserv-lo (s.d., p. 74-75).

Assim, na origem, a concepo do Poder Moderador estava vinculada s seguintes caractersticas: [1] somente se adequa s monarquias constitucionais, [2] est acima dos demais poderes, [3] encarrega-se da conservao e do equilbrio entre eles, e por esta ltima razo, compete-lhe: [a] o direito de conceder graa, [b] o direito de realizar a investidura das mais altas funes polticas, [c] o direito de criar rgos legislativos, [d] o dever de assegurar sociedade o gozo da segurana e da ordem pblica, [e] dissolver as assemblias representativas e convocar novas eleies, [f] o direito de nomear os ministros, e [g] a distribuio de graas, favores, recompensas, de carter honorfico, por servios prestados ao Estado13.

3 MANIFESTAO POSITIVADA DO PODER MODERADOR

Pode-se inferir, do que acima foi visto, que a concepo do Poder Moderador, em sua forma originria, consistiu em uma tentativa doutrinria de conservar os monarcas com amplos poderes e prestgio, mesmo diante de uma nova poca que demonstrava ojeriza idia de poder divino e no fundamentado em razes humanas.
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Numa constituio livre, ficam para os monarcas nobres, formosas e sublimes prerrogativas. Compete-lhes o direito de conceder graa, direito de uma natureza quase divina, que repara os erros da natureza humana ou seus rigores demasiado inflexveis que tambm so erros; compete-lhes o direito de investidura, elevando cidados distintos e de ilustrao duradoura magistratura hereditria que rene o brilho do passado e a solenidade das mais altas funes polticas; compete-lhe o direito de criar rgos legislativos e de assegurar sociedade o gozo da ordem pblica e a inocncia da segurana; compete-lhes dissolver as assemblias representativas e preservar, assim, a nao dos desvios de seus mandatrios, convocando novas eleies; compete-lhes a nomeao dos ministros, o que proporciona ao monarca a gratido nacional quando os ministros se desincumbem dignamente da misso que lhes foi confiada; compete-lhes, enfim, a distribuio de graas, favores, recompensas, a prerrogativa de pagar com um olhar ou com uma palavra os servios prestados ao Estado, prerrogativa que d monarquia um tesouro inesgotvel, de tal forma que faz de cada vaidoso um servidor e de cada ambicioso um devedor (CONSTANT, , s. d., p. 85- 86)

Mas cada semente brota no solo que lhe frtil. Para a idia de Poder Moderador, aqui, na terra em que se plantando tudo d, havia, por ocasio da Independncia, um campo preparado, na medida, para que florescesse a idia semeada por Constant. Era este o quadro: exigia-se a consolidao da Independncia, mas o governo deveria ter limites constitucionais; porm a personalidade do Libertador, D. Pedro I, era por demais forte e vinculada a uma formao absolutista. Esse conjunto de elementos gerava conflitos de difcil soluo. Como concili-los? E mais: como dar a esta conciliao um fundamento, ou quando menos, uma aparncia cientfica? Calhava, como uma luva, a idia do Poder Moderador! Deste modo, a Comisso que por encomenda elaborou a Constituio digna do Imperador, fez inserir no Art. 98 da Carta de 1824, o quarto poder, nos seguintes termos: O Poder Moderador a chave de toda organizao poltica, e delegada privativamente ao imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manuteno da Independncia, equilbrio e harmonia dos mais poderes polticos (NOGUEIRA, 1999, p. 92). Sobre o efetivo exerccio do Poder Moderador em sua experincia de materializao, Octaciano Nogueira (1999, p. 43-44) fez-nos perceber que a cartilha da doutrina respectiva foi seguida ao p da letra, no que atine s prerrogativas do titular do aludido poder, o Imperador:
Chamado com muita propriedade de Poder Real, Poder Imperial, Poder Neutro ou Poder Conservador, a sua concepo atribuda, por Jellinek (LTAT MODERNE ET SON DROIT), a Clermont-Tonnerre e a Benjamim Constant. Na prtica, porm, foi aplicado apenas no Brasil e esta uma das singularidades da Constituio Poltica do Imprio. E, com tal amplitude, que se exercia quer em relao ao Legislativo (nomeando os senadores, convocando, prorrogando e adiando a Assemblia Geral; dissolvendo a Cmara, sancionando as proposies do Legislativo e aprovando e suspendendo interinamente as resolues das assemblias provinciais); quer em relao ao Executivo, (nomeando e demitindo livremente os Ministros de Estado); quer, finalmente, em relao ao Judicirio (suspendendo os magistrados, perdoando e moderando as penas impostas aos rus por sentena, e concedendo anistia).

Assim, foi o nosso Brasil palco experimental da encenao oficial da teoria do Poder Neutro ou Moderador, cujos adjetivos pouco dizem da efetiva prtica que os titulares, D. Pedro I e D. Pedro II, fizeram do referido poder14.

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Basicamente o projeto Carneiro de Campos no se diferenciava muito do Antnio Carlos, com exceo do poder moderador, onde muitos pretenderam ver uma grande conquista liberal. Entretanto, pouco tempo depois, ele comearia a ser considerado como a soma das possibilidades opressoras da Monarquia, e fonte do futuro poder pessoal com que o filho do imperador marcaria toda a poltica do reinado. (COSTA, 2001, p. 150)

MANIFESTAO HODIERNA DO PODER MODERADOR

Vimos, linhas acima, que a idia de Poder Moderador est, em sua origem, umbilicalmente ligada idia de monarquia constitucional, na qual o titular deste poder, o monarca, conserva-se num patamar de superioridade relativamente ao trio clssico de poderes. Vimos tambm que a experimentao constitucional do quarto poder se deu exatamente no Brasil imperial, perodo este que no se vincula propriamente a um paradigma ideal de democracia. Estes fatores trazem em si uma carga informacional e axiolgica, plena de preconceitos, capaz de impedir uma adequada reflexo cientfica sobre eventual manifestao de uma funo moderadora, nos dias que correm, em forma de governo diferente da monarquia constitucional. Diante deste quadro devemos lembrar que a cincia exige, respeitados certos limites ticos, o enfrentamento dos preconceitos. Faamo-lo. Uma adequada colocao do problema nos remeteria s seguintes indagaes: possvel e desejvel, em nossos dias, mormente nos pases que adotam a forma republicana e o sistema presidencialista, a existncia constitucional de uma funo moderadora? Tal funo manifesta-se no constitucionalismo hodierno, mesmo que sob distinta designao? Em primeiro lugar, rememoremos que a funo moderadora seria aquela que essencialmente [1] d comedimento aos excessos dos outros poderes, o que inclui a anulao de seus atos, [2] soluciona os conflitos entre eles, [3] personificando a prpria unidade e [4] a continuidade do poder estatal. A partir deste parmetro de observao, o que se constata, em sistemas constitucionais como o norte-americano, no qual o brasileiro se espelha, em grande parte, que a funo moderadora subsumida pela tcnica dos freios e contrapesos, repartindo-se entre os trs poderes clssicos as prerrogativas que Benjamin Constant imputava ideais como competncia do monarca constitucional. No outra a convico de Hamilton, Madison e Jay (1984, p. 417), que refletem:
a que expediente, ento, deveremos recorrer, a fim de assegurar na prtica a necessria repartio das atribuies entre os diferentes poderes, conforme prescreve a Constituio? A nica resposta que pode ser dada que, se todas essas medidas externas resultarem inadequadas, o defeito deve ser corrigido alterando-se a estrutura interna do governo, de modo que as diferentes partes constituintes possam, atravs de suas mtuas relaes, ser o meio de conservar cada uma em seu devido lugar.

Para eles, o sistema de freios e contrapesos funciona adequadamente, se a Constituio fornecer prerrogativas reforantes ao poder naturalmente frgil, perante os demais, nos pontos que tal fragilidade geraria a desarmonia a aniquilaria a independncia. Com base em tal fundamento que o Poder Judicirio estaria dotado do poder de declarar nulos os atos executivos e at legislativos, contrrios Constituio. Tal convico, porm, obrigou o trio de tericos a responder a acusao de que se um poder anula os atos dos demais, porque este superior queles, e no do mesmo nvel. Publius15 admite o questionamento:
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Pseudnimo coletivo dos trs federalistas.

relativamente competncia das cortes para declarar nulos determinados atos do Legislativo, porque contrrios constituio, tem havido certa surpresa, partindo do falso pressuposto de que tal prtica implica em uma superioridade do Judicirio sobre o legislativo. Argumenta-se que a autoridade que pode declarar nulos os atos de outra deve necessariamente ser superior a esta outra.

Resolvem a questo, porm, por um artifcio retrico, sustentando a natureza prpria do Judicirio interpretar as normas, incluindo as constitucionais, estas que traduzem a direta vontade do povo, o nico e verdadeiro soberano; as normas constitucionais, por sua vez, trazem limitaes ao legislador, o qual, se as extrapolar, deve ser contido pelo rgo intermedirio entre o povo e o Legislativo. Arrematam,
todavia, esta concluso no deve significar uma superioridade do Judicirio sobre o Legislativo. Somente supe que o poder do povo superior a ambos; e que sempre que a vontade do Legislativo, traduzida em suas leis, se opuser do povo, declarada na Constituio, os juzes devem obedecer a esta, no quela, pautando suas decises pela lei bsica e no pelas leis ordinrias. (HAMILTON; MADISON, 1984, p. 578).

Assim, no sistema estadunidense e nos demais que seguem seu paradigma, a funo moderadora essencialmente exercida pelo Poder Judicirio, mormente por seu rgo de cpula, a Suprema Corte. Porm no seria exato dizer da exclusividade em tal mister, pois ao Chefe do Estado, que aqui se confunde com o Chefe de Governo, mantm em suas mos prerrogativas como a de conceder graa e indulto aos condenados. Tambm o Legislativo enfeixa em suas mos algo do poder moderador, como a prerrogativa de deliberar definitivamente sobre guerra e paz. Em sntese, no presidencialismo puro, as funes moderadoras so confiadas ao sistema de freios e contrapesos16. Algo diferente se processa no parlamentarismo, tanto o que permanece vinculado monarquia17, quanto o que se comunga com chefes de Estado temporrios e eleitos18. Em ambos os casos, algumas das prerrogativas moderadoras, acima referidas, so constitucionalmente imputadas ao monarca ou ao presidente, estes, cuja principal misso manter a integridade nacional e a normalidade das relaes intestinas e externas.
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Lembre-se de que o objetivo inicial da clssica separao das funes do Estado e distino entre os rgos autnomos e independentes tinha como finalidade a proteo da liberdade individual contra o arbtrio de um governante onipotente. O direito constitucional contemporneo, apesar de permanecer na tradicional linha da idia de Tripartio de Poderes, j entende que esta frmula, se interpretada com rigidez, tornou-se inadequada para um Estado que assumiu a misso de favorecer a todo o seu povo o bem estar, devendo, pois, separar as funes estatais, dentro de um mecanismo de controles recprocos, denominado freios e contrapesos(checks and balances). (MORAES, 2001, p. 73) 17 O Art. 56 da Constituio espanhola de 1978 estabelece que o rei o chefe de Estado, smbolo de sua unidade e permanncia. Ele arbitra e modera o funcionamento regular das instituies, assume a mais alta representao do Estado espanhol nas relaes internacionais, especialmente com as naes de sua comunidade histrica, e exerce as funes as funes que expressamente lhe atribuem a Constituio e as leis. 18 A redao original do Art. 5 da Constituio francesa de 1958, tinha a seguinte redao: O presidente da Repblica vela pelo respeito Constituio. Assegura, por sua arbitragem, o funcionamento regular dos poderes pblicos, bem como a continuidade do Estado.

Ao lado dos chefes de Estado que, em tese, atuam essencialmente por parmetros sociolgicos e polticos que apetecem aos interesses de suas naes, o observador mais atento do constitucionalismo atual no pode deixar de enxergar nas cortes constitucionais parte do exerccio da funo moderadora do poder estatal. Estes rgos, em princpio e teoricamente, desempenham tal mister a partir de critrios jurdico-cientficos. Alexandre de Moraes (2001, p. 313) tambm pensa assim ao sustentar que
a misso da justia constitucional em garantir a perpetuidade do Estado de direito e dos direitos fundamentais possui, nos diversos ordenamentos jurdicos, basicamente, cinco grandes ramos de competncia: controle da constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Pblico; proteo aos direitos fundamentais; controle das regras da Democracia representativa (referendos e plebiscitos); controle do bom funcionamento dos poderes pblicos e da regularidade do exerccio de suas competncias constitucionais; equilbrio da federao.

CONCLUSO
O exerccio do poder pblico sempre foi motivo de inquietao por parte dos que refletem sobre os problemas atinentes ao Estado, que uma das mais complexas estruturas organizacionais humanas e, por tal razo, analisado sob diferentes concepes e prismas. Nas reflexes sobre o tema, salvo a concepo extremada dos anarquistas, os autores sempre encontram um motivo para distribuir o poder estatal em uma pluralidade de funes. Alguns consideram tal diviso adequada porque operacionaliza, de forma otimizada, a mquina pblica; outros acham-na importante porque promove a integrao e a harmonia social; h at uma corrente que a considera til aos interesses pessoais do governante; ainda h quem perceba a repartio de funes como imprescindvel manuteno de direitos fundamentais e da prpria idia de estado de direito. No correr da histria muitas propostas de diviso das funes do poder do Estado foram formuladas, mas nenhuma, desde a modernidade aos nossos dias, ganhou tanta expresso quanto a que foi divulgada por Montesquieu. Esta diviso, encetada na prtica por uma das mais pujantes naes do planeta, os Estados Unidos da Amrica, auto-investida do papel de guardi mundial dos valores democrticos, quase ganha status de imutvel e inquestionvel, mormente porque assentada na mxima de que se uma autoridade aambarca mais de uma das funes (legislativa, executiva e judiciria), tal fato poderia ser traduzido pura e simplesmente pelo termo tirania. Desta forma sedimentou-se a idia dos trs poderes, independentes e harmnicos entre si. Algo porm no ficou adequadamente resolvido... E as inevitveis situaes de dependncia e desarmonia, como enfrent-las? Nota-se, neste ponto, um vcuo na teoria de Montesquieu, vazio este que foi percebido, de forma saudosista, por Benjamin Constant, o qual preconizou um poder de equilbrio entre os demais; mas em sua viso, este superpoder deveria pertencer exclusivamente ao regime monrquico. Abstraindo o oportunismo monarquista de Constant, o fato que as mais distintas naes que fracionam o exerccio do poder em funes mltiplas (uma quase unanimidade), constataram a necessidade de institucionalizar tarefas moderadoras e unificadoras da

atuao dos poderes do Estado. Essas funes moderadoras geralmente so confiadas ao Chefe do Estado. Outros atores da cena poltica tambm recebem, em certa medida, funes moderadoras. Dentre tais atores, insinuam-se com grande expresso as cortes constitucionais, estas que sendo compostas de membros oriundos das diferentes foras sociais, cada dia crescem na tarefa de balizar a atuao dos mais poderes segundo a vontade do soberano, que na democracia o povo. Em sntese: mesmo de forma subreptcia, os Estados de nossos dias, que consagram a separao dos poderes, reservam a certos rgos constitucionalmente definidos, funes de equilbrio, harmonia e conteno dos poderes clssicos.

REFERNCIAS
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