SMULA VINCULANTE: O ESTADO DE EXCEO INSTITUCIONALIZADO SUMMULA VINCULANTE AND THE STATE OF EXCEPTION ESTABLISHED

Luiz Moreira Gomes Jnior Janana Parentes Fortes Costa Ferreira

RESUMO A estrutura administrativa do Poder Judicirio, no Brasil, nasce j excluindo de todo e qualquer controle a sua cpula, fazendo de tal funo estatal um poder que se encontra fora do sistema democrtico de freios e contrapesos demarcado pela Constituio Federal de 1988. O Conselho Nacional de Justia veio para adensar tal postura; mas, mesmo com a Smula Vinculante que se institucionaliza o Supremo Tribunal Federal como soberano de um estado de exceo, por dot-lo de funes legiferantes e, mais ainda, insubmisso a qualquer tipo de controle. A crtica a tal insubmisso poder far-se- como necessidade do cidado emancipado de Karl Marx, para quem a filosofia a arma de transformao, tomando-se emprestada, no presente trabalho, a concepo de Giorgio Agamben relativa a estado de exceo. PALAVRAS-CHAVES: PODER JUDICIRIO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. SMULA VINCULANTE. CRTICA. ESTADO DE EXCEO.

ABSTRACT The administrative structure of Judiciary, in Brazil, begins excluding every control itself, becoming such state function out of check and balances system established in the Constitution of 1988. The National Control of Justice made it real and the Summula Vinculante establishes the Supreme Court Federal over the three functions of the State because now this department can create general and abstract rules. And the most important is that Supreme Court Federal is out of any kind of control. This article performs a critic to a such non-submissive Court and the critic is a Karl Marxs weapon. The Giogio Agambens philosophy profit is used as a critical weapon in this present article.

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

3974

KEYWORDS: JUDICIAL. SUPREME COURT FEDERAL. NATIONAL CONTROL OF JUSTICE. SUMMULA VINCULANTE. CRITIC. STATE OF EXCEPTION.

INTRODUO O pretendido nesse trabalho distancia-se das anlises positivista ou dogmtica a respeito do instituto da Smula Vinculante, procurando-se outro caminho, qual seja, uma abordagem filosfica, com a nica certeza de que se trata de vereda que se faz e se desfaz perante a vista. O instrumento utilizado a crtica, mais especificamente, a entendida por Karl Marx, para quem a funo da filosofia transformadora desmascarar a auto-alienao que se mostra nas formas sagradas e tambm profanas, como o Estado. Quem cria o Estado o homem; o homem no , nem pode ser, criado pelo Estado. Marx, ao inverter a filosofia especulativa de Hegel, passa a exigir do homem-cidado postura ativa, crtica, diante daquilo que cria: o Estado criao do homem e o criador deve ter autonomia diante da criatura, e no o inverso. Assim, acreditando que o saber continua sendo o da filosofia instrumento de transformao , a tentativa aqui de captar o Estado de Exceo de Giorgio Agamben como arma crtica pronta a desmascarar a verdade que se encontra encoberta: a Smula Vinculante como artifcio institucionalizador de um Estado de Exceo no Brasil. Intenta-se aqui encontrar, ainda que como simples esboo, alguma racionalidade implcita em tal crtica, como queria Marx, para quem a crtica tira das cadeias as flores imaginrias, sem que se queira acabar com a fantasia, mas para que o homem se liberte mesmo das cadeias e apanhe a tal flor viva, ou seja, a flor verdadeira, no mais a idealizada: a flor viva. Por qu no: busca-se aqui a democracia viva. H, ainda, como introduo ao presente trabalho, que se compreender o Estado nacional como resultado de um processo histrico, realizado no Ocidente, que forjou uma autoridade (a do soberano), submetendo ao seu controle os que habitavam em um determinado territrio. O processo que conseguiu convencer os habitantes daquele territrio a se submeterem ao poder do soberano conta com trs componentes que se auto-penetram. Um componente econmico (a revoluo comercial), um religioso (a reforma protestante) e um jurdico (a unio entre a formulao de um sentimento de pertena ao monoplio da fora). H, portanto, uma subordinao autorizada ao admitir o mando estatal como legtimo ordenador das condutas. As dimenses sociais submetem-se expresso jurdica, dela obtendo tutela por meio da submisso das esferas privadas e pblicas aos princpios constitucionais. Desse modo, a plenitude jurdica pretendida pela codificao alcanada pela Constituio, como uma fora concentradora das demais foras. Tal plenitude se d por meio da chamada abertura dos princpios constitucionais, garantindo a ela desdobramentos inimaginveis e, por vezes, arbitrrios, realizados pela interpretao e pela jurisdio constitucionais. Assim, cabe interpretao e jurisdio institucionalizar o poder do Estado, garantindo-lhe tanto adaptao s novas situaes, como tambm uma restrio ao diverso do jurdico. Intenta-se, portanto, um controle daquilo que escapa ao pretendido pelo Estado. Essa constitucionalizao da realidade operada pelo fazer coincidir de duas dimenses: a legitimidade e a legalidade. Pretende-se estabelecer que o legtimo seja abarcado pela legalidade quando da institucionalizao do Estado democrtico de direito. Esse projeto levado a termo fazendo constar das constituies que todo o poder emana do povo. Essa frase, tornada artigo constitucional, pretende no apenas legitimar o que feito

3975

jurdica e constitucionalmente, mas, sobretudo, eliminar a pergunta crtica pela legitimidade, pois mesmo o propsito transformar em inquestionvel a ordenao constitucional. A pergunta que se faz no presente trabalho decorrente: o Supremo Tribunal Federal, rgo-cpula do Poder Judicirio no Brasil, possui legitimidade para editar Smula Vinculante? Ao se confundir, no Estado Democrtico de Direito, legitimidade e legalidade, a resposta no teria como deixar de ser afirmativa. No entanto, h um ponto insupervel: a edio de normas gerais e abstratas pressupe representatividade popular, ou seja, a legalidade, como traada na Constituio Federal de 1988, no se pode abstrair de tal pressuposto. Chega-se, ento, ao ponto: possui o Supremo Tribunal Federal representatividade popular para a edio de normas gerais e abstratas? Se no a possui, quais os instrumentos de que se est se valendo para o exerccio de tal atividade?

1. AS TRS FUNES DO ESTADO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS A Democracia, para Marx, implica em um homem cuja vida real possa coincidir com a vida do cidado. Critica, assim, a vida genrica do homem forjada na formao do Estado poltico (onde ser imaginado, de uma soberania tambm imaginada) e apartada da vida na sociedade civil, onde o homem real, este correndo rio margem daquele homem coletivo. Na generalidade, a insero seria imaginada somente, contrariando a verdadeira Democracia, que deve se fazer no homem verdadeiro. A soluo est no na subordinao da sociedade civil ao Estado, e sim na absoro do Estado pela sociedade civil: essa a verdadeira Democracia. A insero do homem-real-cidado como membro ativo do Estado, d-se, nos dias de hoje, atravs de seus direitos polticos: no momento de escolha de seus representantes que o homem egosta de uma vida real d o salto e se faz cidado-criador da vontade popular. O Estado poltico no deve superar a sociedade, limitando-a, dominando-a, mas ao revs, deve a sociedade limitar, pela vontade soberana do povo, os Poderes do Estado, concebendo os direitos fundamentais de forma concreta. A Constituio de um povo por esse criada, pois a Constituio no pode criar um povo. Ora, da se tira que o fundamento do poder no Estado Democrtico s pode ser a vontade de tal corpo social (a vontade do cidado, do eleitor), no cabendo ao Estado submeter aquela que o criou (a sociedade) a seu arbtrio. Uma das formas de defesa dos direitos fundamentais perante o arbtrio estatal a tripartio dos Poderes. A Declarao Francesa de 1789 acusa que um Estado que no tenha declarao de direitos e no estabelea na sua estrutura a diviso dos Poderes no tem Constituio. Mas preciso dizer que a Separao de Poderes, idealizada por Montesquieu antes da Revoluo Francesa, foi por esta absorvida de modo a proporcionar aos fins liberais da burguesia uma limitao do poder, principalmente do Poder Judicirio: personificao dos velhos fantasmas do Estado Absolutista. Tal modelo foi, em grande parte, por nossa Constituio, adotado. O Poder Judicirio, uma das funes do Estado Democrtico do Estado Brasileiro, bastando para tanto o fato de ser um rgo-Poder, implica uma estrutura tambm democrtica, tendo que ter limites diante de si, para que no ceda tentao de abusar das prerrogativas que lhes foram conferidas. A Constituio Federal de 1988 determina o limite do Juiz quando o submete ao Princpio Constitucional da Legalidade no ato de

3976

interpretao e aplicao do Direito ao caso concreto, pois que ao Judicirio no foi dado representatividade popular. o Poder Legislativo que tem a Constituio como assento e se consubstancia em poder representante da vontade popular, no podendo, assim, ser um poder somente feito, mesmo poder por-se-fazer, sendo, portanto, qualquer restrio a tal poder, ainda que tal limite emane do Poder Judicirio, uma ferida aberta a um Estado que se diz Democrtico de Direito. Ora, a funo legiferante concedida ao Poder Judicirio Brasileiro, como se ver detalhadamente a seguir, fez restar um Legislativo enfraquecido justamente o poder, em tese, mais legitimado afastando o homem real da necessria participao no ato de criao da norma que o ir obrigar. As funes dos trs Poderes, que deveriam colaborar para a finalidade de uma sociedade mais justa e participativa, encontram-se distantes da harmonia clamada pelo Estado Democrtico de Direito. Vejamos, se entendermos a Smula Vinculante como um ltimo estgio de um controle de constitucionalidade, ou seja, no intuito de lhe dar autorizamento constitucional, teramos que lhe impor total natureza de excepcionalidade, para que no se tornasse em instrumento legiferante. Mas, em um Estado Democrtico de Direito, no h que se fazer passar homens por Deuses e a tal excepcionalidade ficaria critrio unicamente da ombridade dos homens que compem o Supremo Tribunal Federal, pois que a Smula Vinculante no sofre controle de nenhum dos outros Poderes. Explicando: no controle de constitucionalidade, mesmo admitindo a atuao positiva do Judicirio diante de omisses legislativas, dirige-se tal controle a atos normativos, evidenciando-se a a harmonia constitucional entre as trs Funes do Estado. Na Smula Vinculante, a edio legiferante parte do Judicirio, para ele mesmo, atravs da Reclamao, analisar de sua legalidade (legitimidade?). Est o STF, mais do que a definir interpretaes direcionadas contra atos normativos, a se postar diante de fatos sociais (veja-se o caso da Smula Vinculante sobre o uso das algemas), definindo mesmo direitos e deveres, havendo assim uma subverso da ordem democrtica. O Judicirio passa a legislar, distante de qualquer controle, diferentemente do Poder Legislativo, que sofre o controle de constitucionalidade; a SmulaVinculante faz um rgo (STF) excludo do controle democrtico, e esse rgo, ao invs de apartado e eqidistante dos trs Poderes, mesmo a cpula de uma das Funes. Institucionaliza-se um Poder que se sobrepe, pela ausncia de controle externo contra si, aos outros Poderes.

2. O ESCALONAMENTO HIERRQUICO-ADMINISTRATIVO DO PODER JUDICIRIO: CNJ E STF A hierarquia administrativa do Poder Judicirio acarreta inevitvel controle administrativo exercido pelos Tribunais com relao aos Juizes de primeira instncia. Seno, vejamos: os juzes de primeiro grau de jurisdio ingressam na carreira atravs de concurso pblico de provas e ttulos, e podem ser escolhidos para compor os Tribunais pelos membros do prprio Tribunal atravs de um dos critrios de aferio, qual seja, o merecimento. Mais, se tem deflagrada uma estrutura autocrtica do Judicirio, pois votam apenas os membros do Tribunal, concentrando em pouqussimas mos o poder administrativo sobre todo o restante dos juizes. A verticalizao do poder concentra a funo administrativa do Judicirio numa cpula, que decide, por critrios um tanto subjetivos, qual o magistrado que ir ascender na estrutura, fazendo deste um refm, quando se pensa que esse mesmo Tribunal que ir reformar ou no as decises

3977

de primeiro grau. Ao controle administrativo exercido pelos Tribunais, portanto, somase seu controle de reviso das decises de primeira instncia, restando inteiramente sacrificada a necessria independncia dos juizes de primeiro grau pressuposto de toda e qualquer deciso imparcial. H muito j se falava da crise do Judicirio e da necessidade de sua reforma, com o fim de democratizar tal poder estatal, aumentando-se o acesso Justia e concedendo-se maior independncia aos magistrados para que pudessem cumprir a exigncia constitucional de imparcialidade de suas decises: instituiu-se, pretensamente, o controle externo do Judicirio, ento, atravs do Conselho Nacional de Justia. Em primeiro lugar, na verdade, no se trata efetivamente de um controle externo, pois que rgo interno do Judicirio, legalizando controle pela cpula do Judicirio, distante, portanto, de qualquer instrumento de controle tido como democrtico. O controle que ora se faz pelo Conselho Nacional de Justia mais se aproxima de um instrumento de concentrao de poderes justo naquele rgo que de forma alguma limitado: o Supremo Tribunal Federal, oferecendo a esse uma maior maleabilidade poltica, posto que o Conselho s tem competncia sobre os rgos e juzes situados hierarquicamente abaixo do Supremo Tribunal Federal. Houve uma vez mais, como que por cartas marcadas, o fortalecimento do Supremo Tribunal Federal.

3. A SMULA VINCULANTE Qual o significado de Smula Vinculante? Qual sua natureza jurdica? So questes que se exigem como premissa para que se adentre no trabalho. Para o primeiro conhecimento de qualquer coisa, smula uma pequena suma, um breve resumo, uma sinopse; vincular significa ligar ou prender com vnculos, apertar, submeter, sujeitar, mas, reveladoramente, a palavra vincular apresenta-se tambm como o ato de eterniza-se, imortalizar-se; e vnculo pode aparecer como uma restrio material que limita o movimento de um sistema. Na linguagem jurdica, Smula aquilo que, de forma bastante abreviada, explica o teor de uma deciso jurisdicional tomada no mesmo sentido pelos Tribunais Superiores, e de modo reiterado. A Emenda Constitucional n. 45, de 8 de Dezembro de 2004, acrescentou Carta Magna o art. 103A, concedendo ao Supremo Tribunal Federal o poder de aprovar smula, que ter agora efeito vinculante aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica, sendo ele mesmo, o prprio STF, o responsvel por sua possvel reviso ou cancelamento. O recente efeito vinculante acarreta filiao obrigatria de uma deciso a outra, anterior, que a submete, fazendo com que a suma da jurisprudncia dominante seja agora dotada de efeito vinculativo e eficcia que se estende aos demais rgos do Poder Judicirio e do Poder Executivo, criando inevitvel relao de subordinao com futuras decises, agora presas rumo a um s sentido. A Smula Vinculante, por obrigar de maneira geral e valer como premissa normativa para todos os juzes, possui natureza geral e abstrata, como se lei fosse. O espao aberto de criao do juiz de primeiro grau, com a Smula Vinculante, torna-se apertado, como bem previa a definio do Aurlio, tendente a imortalizar a interpretao da lei. Eternizar a interpretao de uma lei mat-la, pois s vivo aquilo que pode morrer: o imortal morto est.

3978

4. A SUSPENSO DA DEMOCRACIA Em primeiro lugar, o Estado de Direito na sua forma democrtica, como organizao de poder, marcado pelos direitos fundamentais do indivduo livre, sendo merecedor este homem de uma deciso jurisdicional individualizada. No se precisaria ir alm do prisma filosfico para justificar tal direito: uma coisa s igual a ela mesma. Mas a Smula Vinculante, ao suprimir a livre deciso do Juiz de primeiro grau, afasta a jurisdio da realidade social e faz fenecer qualquer mudana jurisprudencial, esquecendo-se que so os juzes singulares que se deparam com as partes, e que so estas singulares, como singular todo conflito humano. Somente o juiz de primeira instncia tem a condio de atender o caso na sua singularidade, e uma justia verdadeira tem que levar em conta os elementos singulares que lhe do feio distinta. Em segundo, a falta de representatividade popular do Supremo Tribunal Federal faz da Smula Vinculante clara agresso noo de Democracia. Como dito anteriormente, a organizao do poder do Estado encontra seu fundamento nos direitos da pessoa, da porque a legitimidade do poder s se sustenta na vontade popular, na vontade das pessoas. O Poder Judicirio, dentre aqueles responsveis pelas funes estatais, o nico que no possui representatividade popular: seus representantes no so eleitos pelo povo. A Smula Vinculante, afastando a deciso do jurisdicionado, configura a tentativa de romper com qualquer representatividade popular. Por terceiro, sabe-se que para garantir a liberdade individual o Estado Democrtico de Direito se pe na forma da diviso de funes para o exerccio do poder soberano. Mas, na realidade, Estado-povo e Estado-aparelho estatal so coisas distintas, pois quem cria o Direito no est vinculado nada, ou seja, soberano aquele poder que no se submete a nenhum outro poder. O poder hoje, no Brasil, que no se submete a nenhum outro poder o Supremo Tribunal Federal: eventual reviso da Smula Vinculante cabe a ele mesmo, sem se falar no desprestgio que passa a ocupar, decorrente da, o Controle Difuso de Constitucionalidade . Falou-se em ferida aberta Democracia decorrente de uma norma inserida na Constituio, j que fora Emenda Constitucional a institucionalizar a Smula Vinculante, valendo, ento, alguma explicao a respeito. A Emenda Constitucional no tem o condo de afastar a inconstitucionalidade da Smula Vinculante, j que a prpria Constituio Federal que veda proposta de emenda tendente a suprimir a separao dos Poderes ou os direitos e garantias individuais. Ao Poder Judicirio no cabe a criao de normas de carter geral e abstrato, invadindo esfera de outra funo estatal, e, alm disso, tais normas so eivadas do vcio de vazio quanto representatividade popular, ferindo o entendimento constitucional de que todo poder emana do povo. Encontra-se a democracia suspensa, pelo vcuo de representatividade popular.

5. O PODER LEGIFERANTE CONCEDIDO PELA SMULA VINCULANTE

3979

Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. (Princpio da Legalidade).

H de se indagar da validade material da Smula Vinculante frente ao Princpio da Legalidade, que faz do Judicirio Poder independente para bem julgar, mas limitado to-somente lei, que possui a necessria representatividade popular legitimadora de uma vinculao geral e abstrata. As Smulas Vinculantes tm mbito de validade geral e abstrato, evidenciando-se a incompetncia do Judicirio para editar tais normas, que possui demarcada constitucionalmente sua precpua funo jurisdicional. A autoridade para a criao do Direito por meio de Smula Vinculante, atribuda ao Supremo Tribunal federal, autoridade ilegtima, pois que torna obrigatrio no somente o que est disposto na lei, mas tambm a sua interpretao. o que se pode concluir, a contrrio sensu, a partir do que esclarece Joaquim Carlos Salgado, quando ele define o que vem a ser autoridade legtima:

Uma autoridade legtima, como tambm se costuma dizer, a que surgiu ou assumiu o poder segundo o princpio da legalidade e encontra sua origem na legitimidade formal e suas aes no podem frutificar ou operar efeitos jurdicos, seno estando conformes lei. (SCHIMITT, 2007, p. xii)[1]

O engessamento do Direito ainda mais evidente na imortalizao de uma interpretao do que na imodificabilidade de uma lei. Considerando que as smulas, no Brasil, criam o Direito contra a Constituio mesma, e que, com a possibilidade de sua vinculao, tornar-se- tal entendimento obrigatrio a todas as esferas Judiciais e Administrativas, torna-se patente a ilegitimidade do Poder Judicirio para a vinculao dessas interpretaes da lei. Deve-se deixar claro, nesse momento, que no se olvida que todas as leis devem ser interpretadas, j que todos os textos legais so e devem ser gerais e genricos. Mas essa interpretao no pode ir de encontro ao Estado Democrtico de Direito, tendo o Princpio da Legalidade um efeito vinculatrio: todos os poderes esto subordinados Constituio Federal e, inexoravelmente, atrelados legalidade. O Direito no est como que guardado na norma, j pronto na lei, como fazem crer os escultores esteja j pronto o corpo humano dentro da pedra, esperando ser achado, como queria a Escola Positivista, mas tambm no pode prescindir da segurana da norma, como queria a Teoria Sociolgica. O processo de interpretao dialtico, abrindo-se espao para uma hermenutica criativa, mais adequada a uma sociedade pluralista como a nossa. Os trs vetores so auto-influenciveis: o fato modifica-se com a inferncia de novos valores dos diversos contextos scio-culturais e econmicos, nascendo dessa incidncia novas normas. O obstculo que se encontra o da impossibilidade de atualizaes legislativas em velocidade to-rpida como impele o mundo da vida, fazendo ento da atividade do intrprete mais do que mera subsuno, sem, no entanto, ir contra o texto da lei limite

3980

predeterminado democraticamente, como de forma clara e direta explicitado por Jos de Albuquerque Rocha:

[...] aplicar uma norma a um caso concreto no uma tarefa mecnica, nem de pura lgica formal, como, por vezes, do a entender alguns doutrinadores. Aplicar uma norma geral e abstrata a um caso concreto significa interpretar a norma, e interpretar a norma significa repensar, recriar e adequar a norma geral e abstrata a uma realidade em contnua mutao, como a concreta realidade da vida. (ROCHA, 1999, p. 95)

6. O ESTADO DE EXCEO Alerta Giorgio Amgaben para o fato de que o problema de uma estrutura totalitria da estatalidade surge em momentos de crise, onde se est diante de um patamar de indeterminao entre democracia e absolutismo. O que ocorre o deslocamento de uma medida provisria e excepcional para uma tcnica de governo, sistematizada e no mais eventual, mas permanente, marcada por uma suspenso da Constituio, ou de algumas normas constitucionais que protegem as liberdades individuais. Em poucas palavras: suspendem-se alguns direitos fundamentais, usando-se como embuste o fazer da exceo a regra, pois a necessidade parece poder tornar lcito o que ilcito.

O totalitarismo moderno pode ser definido, nesse sentido, como a instaurao, por meio do estado de exceo, de uma guerra civil legal que permite a eliminao fsica no s dos adversrios polticos, mas tambm de categorias inteiras de cidados que, por qualquer razo, paream no integrveis ao sistema poltico. Dede ento, a criao voluntria de um estado de emergncia permanente (ainda que, eventualmente, no declarado no sentido tcnico) tornou-se uma das prticas essenciais dos Estados contemporneos, inclusive dos chamados democrticos. (AGAMBEN, 2004, p. 13)

H algumas caractersticas desse estado de exceo. Nele, o fato transforma-se em direito, e o contrrio tambm verdadeiro: o direito suspenso e eliminado pelo fato. Ora, no Estado da Smula Vinculante, o fato concreto solucionado transforma-se em norma geral e abstrata, e os direitos individuais so eliminados, como a ampla defesa, o contraditrio e o duplo grau de jurisdio. Caracterstica principal, no entanto, do estado de exceo o retorno a um estado original onde no se deu ainda a distino entre os diversos poderes, havendo a plenitude de um dos poderes sobre os demais, numa idia de havendo a plenitude de um dos poderes, que tenha vencido na idorma geral e abstrara, e os direitos individuais splenitude originria de poder, recobrando-se a idia do mais forte. A concentrao de funes diversas no Poder Judicirio argumenta em favor da existncia de um estado de exceo no Brasil, j que a Smula Vinculante pode ser tida como medida excepcional que demonstra sua natureza de novo paradigma da ordem jurdica, delegando a um

3981

outro poder uma competncia legislativa que deveria ser exclusiva do Poder Legislativo. O Direito desaparece, mesmo continuando a existir o Estado. Um estado totalitrio ou desptico ocorre quando o poder poltico, que uma vontade determinante, deixa de ser dirigido pela razo que tem por fim o bem da comunidade, no mais se caracterizando como Estado de Direito, e passa a ter por fim o prprio poder. Ora, no regime nazista no se cansava de dizer: as palavras do Fhrer tm fora de lei. No estado de exceo, de um lado, a norma est em vigor, mas no se aplica (no tem fora), como o Princpio da Legalidade; e, de outro lado, atos que no tm valor de lei adquirem sua fora, como o caso da Smula Vinculante. O Judicirio legislando: quando a exceo se torna a regra, o ordenamento no pode mais funcionar e, no se deve olvidar, as tcnicas dos governos nazista e fascista tudo fizeram para neutralizar a lei.

7. INSTITUCIONALIZA-SE O ESTADO DE EXCEO COM A SMULA VINCULANTE No Brasil, o controle sobre os demais poderes cabe cpula do Poder Judicirio, que tem competncia para declarar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos, bem como anular atos administrativos. O que se pretende dizer que a cpula do Poder Judicirio Brasileiro j se estabelece como exceo, porque concentra tanto o controle administrativo, pelo escalonamento hierrquico, como o controle jurisdicional, pelo poder de reviso das decises de primeiro grau. A hierarquizao do poder na cpula dos tribunais resulta numa autocracia, pois retira da maioria do corpo de magistrados a possibilidade de participao do gerenciamento administrativo. O Judicirio possui poder de reviso sobre atos do Poder Executivo, como tambm poder legiferante negativo perante o Poder Legislativo, j nascendo como excepcionalidade. A hierarquia normativa da Smula Vinculante mesmo superior ao texto do legislador: supralegal, pois aquele que tem o poder de dar sentido ao texto, de forma absoluta, como o tem o Supremo Tribunal Federal, mais legislador que aquele que faz a lei. A cpula do Poder Judicirio institucionaliza-se, com a Smula Vinculante, como estado de exceo, retirando-se do conceito da lei, leia-se, Smula, seu contedo valorativo, sua legitimidade, dado pela representatividade popular. Sabe-se que as decises do Supremo Tribunal Federal so eminentemente polticas; se este rgo passa a ser o criador do Direito, contraria-se o pilar ocidental, qual seja, o Direito, e no o poltico. O Estado de Direito h que ser o Estado da legalidade, como assevera Giorgio Agamben:

Que o soberano seja uma lei s pode significar que ele no obrigado por ela, que a vida da lei coincide nele com uma total anomia. (...) Entretanto, exatamente enquanto se identifica com a lei, ele se mantm em relao com a lei e se pe mesmo como anmico fundamento da ordem jurdica. A identificao entre soberano a lei representa, pois, a primeira tentataiva de afirmar a anomia do soberano e, ao mesmo tempo, seu vnculo essencial com a ordem jurdica. (AGAMBEN, 2004, p. 107)

3982

A Smula Vinculante o coroamento do controle administrativo e do controle judicial, j evidenciados na estrutura autocrtica do Poder Judicirio; deve ser vista como o mtodo que fora utilizado para se alcanar um fim, e este no o bem da comunidade, o poder deixou de ser instrumento de realizao para se tornar fim em si mesmo. Para Albert Camus: quando no se tem carter preciso mesmo valer-se de um mtodo. (CAMUS, 2000, p.11) Quando a Constituio determina que todo poder emana do povo est a dizer tambm que, antes de qualquer normatizao, h uma deciso poltica fundamental do titular do poder constituinte, o povo. Ainda que fosse implementado, no Brasil, um Tribunal Constitucional, nem assim estaria legitimada a Smula Vinculante, pois a criao de lei geral e abstrata pelo Poder Judicirio no deixaria de ir de encontro ao ato de declarao fundamental, que h de ser soberano, pois dele parte a validade de leis constitucionais. Um elemento que de modo algum possa ser inserido como Direito, que esteja inevitavelmente fora do ordenamento constitucional, excepcional, a instituir um estado de exceo em prol da autoridade que o controle: a Smula Vinculante o elemento excepcional, poltico em meio ao jurdico, e o Supremo Tribunal Federal, por meio dela, institucionaliza o estado de exceo, apartado da Constituio Federal de 1988. Verifica-se assim a politizao do judicirio e a judiciarizao da poltica, olvidando-se que o sistema poltico tem um valor e o judicirio tem outro: aquele vontade determinante, enquanto este vontade determinada pela lei.

8. O ESTADO DE EXCEO A SERVIO DO PODER ECONMICO O Estado nasce do Direito: a lei, uma norma posta pelo ato de vontade popular (da a representao), que exerce o poder com a fora do povo, sendo, assim, soberano. Mas a globalizao trouxe novo autor (no sentido mesmo de autoridade), que vem substituindo a vontade popular: o mercado, que no pode prescindir do Estado, de sua fora fsica. A Democracia fica assim comprometida, cindida entre um Estado poitico, que se volta apenas para os fins econmicos, e um Estado tico, fazendo do contedo do homem (de seus direitos fundamentais) mera idealizao. A concentrao de poder na cpula do Poder Judicirio, rgo poltico por natureza, evidencia a tendncia da cultura jurdica contempornea, que, a servio do poder econmico, pretende encontrar decises rpidas e eficazes, quando, na verdade, no se passa de convenincia poltica. Apenas como demonstrao desse Estado submetido ao poderio econmico, vejamos o caso sucedido no Superior Tribunal de Justia, em que um mesmo ministro, num curto lapso compreendido entre duas semanas, prolatou trs decises diferentes e contraditrias, violando o prisma da igualdade perante a aplicao da lei:

Autor de uma deciso polmica, na qual permitiu que os advogados do filho de Jos Sarney tivessem acesso aos detalhes de um inqurito ainda em curso, o ministro do Superior Tribunal de Justia Napoleo Maia Filho fez uma rara declarao pblica de um magistrado sobre a natureza das decises judiciais envolvendo polticos no Brasil. (...) Em dezembro, Maia Filho concedeu liminar permitindo que os advogados do

3983

empresrio Fernando Sarney tivessem acesso ao inqurito sigiloso da Polcia Federal que apura indcios de movimentao ilegal de dinheiro da famlia Sarney, s vsperas da eleio de 2006, com saques em dinheiro vivo de cerca de R$ 3,5 milhes. A deciso do ministro contrariou smula (sntese de todos os casos parecidos, decididos da mesma maneira) do Supremo Tribunal Federal, despachos anteriores de seu prprio punho e decises da Justia Federal. Segundo a Folha apurou, a liminar causou perplexidade entre policiais e procuradores do Ministrio Pblico Federal, que chegou a recorrer medida ainda no julgada. Eles temem que crie um precedente que poderia inviabilizar futuros inquritos. O desembargador negou pedido de liminar em habeas corpus impetrado pelos advogados de Fernando Sarney, no Tribunal Regional Federal da 1. Regio. Os advogados, ento, recorreram ao STJ. Nos termos da orientao j pacificada por este Tribunal, no cabvel impetrao de habeas corpus contra indeferimento de liminar em outro writ. Outro no o entendimento formado no enunciado sumular 691 do STF, escreveu Maia Filho em outro caso, no dia 5 de dezembro, duas semanas antes de conceder a liminar, em sentido oposto, aos advogados de Sarney. No dia 3 daquele ms, os advogados de um investigado da PF em So Paulo fizeram um pedido praticamente idntico ao habeas corpus impetrado pelos defensores da famlia Sarney. O Ministro do STJ determinou que o Ministrio Pblico Federal se manifestasse no caso de So Paulo, para s ento apreciar o pedido de liminar o que ainda no ocorreu. Em relao a Fernando Sarney, o Ministro concedeu a liminar automaticamente. (Folha de So Paulo, domingo, 10 de fevereiro de 2008, p. A 9).

Nega-se, com a Smula Vinculante, onde o engessamento do Direito inevitvel por conta do mandato vitalcio dos ministros (a reportagem mostra quo homem-egosta de Marx pode ser um Ministro), o conhecimento pluralista, tudo em favor do neoliberalismo, que impe um pensamento nico, unilateral: o interesse econmico.

CONSIDERAES FINAIS sabido que estrutura aquilo que permanece apesar da mudana. Com a Smula Vinculante, quer-se transformar aquilo que conjuntura em estrutura. Explicando: a funo legislativa, eventualmente concedida pela Constituio a outros poderes que no o Legislativo, passa a ser a regra dada ao Supremo Tribunal Federal, sob o argumento retrico de desafogamento de processos. A exceo torna-se regra, eternizando-se com a ausncia de controle cpula do Poder Judicirio e com a dificuldade de mudana de posicionamento de uma Smula, em decorrncia do mandado vitalcio dos Ministros. O problema filosfico da Smula Vinculante consubstancia-se no dissecamento do fato: leva-se a realidade para o Direito, quando se deveria fazer justo o contrrio, ou seja, o que deveria haver era a socializao pelo mundo da vida e no pela lgica do sistema; estrangula-se a realidade para atender ao sistema preponderante: o econmico. A toclamada Democracia distancia-se da dialtica sociedade-Estado, nico fator de mudana legtima, segundo Marx. O materialismo do poder econmico, que deflagra a distribuio desigual do poder social, aparta o Estado tico do Estado poitico; e compromete a soberania do Estado,

3984

fragmentada em interesses econmicos privados, garantindo-se estes pela prpria fora do Estado. Se a legitimidade um problema do poder, pois o Estado precisa legitimar sua coero, o uso da fora ilegtima pode e deve levar a uma resistncia da sociedade, diante de um ilegtimo estado de exceo. No deve existir Estado que submeta a sociedade, por isso que a sociedade que deve controlar o sistema, principalmente por debates. Ora, a Smula mais parece mandamento divino, tal no existe debate sobre sua legitimidade, ou melhor, sua falta de legitimidade, por ser a representatividade, no Estado Democrtico de Direito, imprescindvel. Fora-se, com a Smula Vinculante, uma unidade, eternizando-se uma nica interpretao da lei, como se pudesse o Direito prescindir do fato social. O homem torna-se desmerecedor de uma deciso individualizada, que, fato mais grave, ser dada pela cpula do Poder Judicirio, justo aquele que no possui qualquer representatividade popular. O Estado Democrtico de Direito, marcado pelo Princpio da Legalidade, legtimo na medida em que obriga as pessoas atravs de normas gerais e abstratas, emitidas pelo Poder Legislativo, como assim determinado pela Separao dos Poderes. Se a regra encontra-se excepcionada, e tal exceo virou regra, com as edies de Smulas Vinculantes, de carter geral e abstrato, criadas ilimitadamente pelo Supremo Tribunal Federal Poder Judicirio, no mesmo demasiado afirmar que se est diante de um estado de exceo, prprio das ditaduras.

REFERNCIAS AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. So Paulo: Boitempo, 2004. __________. O poder soberano e a vida nua. Belo Horizonte: UFMG, 2002. So Paulo: Rideel, 2001. CAMUS, Albert. A queda. 11. ed. Rio de Janeiro: Record, 2000. Folha de So Paulo, domingo, 10 de fevereiro de 2008, p. A 9. HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. v. 1. Trad Flvio Beno. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2006 MARX, Karl. A questo judaica. 5. ed. So Paulo: Centauro, 2005. ________. Crtica da filosofia do direito de hegel. So Paulo: Boitempo, 2005. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.

3985

ROCHA, Jos de Albuquerque. Estudos sobre o poder judicirio. So Paulo: Malheiros, 1995. _________. Teoria Geral do Processo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. SCHIMITT, Carl. Legalidade e legitimidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. STRECK, Lenio Luiz. Smulas no direito brasileiro: eficcia, poder e funo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.

[1] Na introduo da obra Legalidade e Legitimidade de Carl Schimitt, o prof. Titular de Filosofia da UFMG, Joaquim Carlos Salgado, conceitua autoridade legtima, o que de extrema relevncia para a compreenso do assunto abordado no presente trabalho. Cf. SCHIMITT, Carl. Legalidade e legitimidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p, xii.

3986