Profesora Mara C.

Mulino Ros Derecho Pblico FACES-UC

Lectura N 1 El Estado y El Derecho De acuerdo al criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia 85 de fecha 24 de enero de 2002, dictada en el caso contenido en el expediente N 01-1274). La formacin y desarrollo del concepto de Estado de Derecho, tiene su origen histrico en la lucha contra el absolutismo, y por ello la idea originalmente se centraba en el control jurdico del Poder Ejecutivo, a fin de evitar sus intervenciones arbitrarias, sobre todo en la esfera de la libertad y propiedades individuales; sin embargo, tal concepto fue evolucionando dentro de la divisin de poderes que conforman el Estado. En la actualidad el Estado de Derecho consiste en que el poder se ejerce nicamente a travs de normas jurdicas (Principio de Legalidad) por lo que la ley regula toda la actividad Estatal y en particular la de la administracin; y parte de la esencia del concepto consiste en el control judicial de la legalidad desde lo que se va a considerar la norma suprema: la Constitucin, la cual encabeza una jerarqua normativa, garantizada por la separacin de poderes. Segn Duque Corredor (2008), en su obra Temario del Derecho Constitucional y de Derecho Pblico, el Estado de Derecho, es un Estado de Derecho Democrtico, el garante del orden de la libertad. Por ello, el Estado tiene como fin la defensa y el desarrollo del ejercicio democrtico y la garanta del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos en la Constitucin (Artculo 3). En este orden de ideas, el Derecho como orden jurdico estatal existe precisamente para permitir la libertad individual y para limitar el Poder del estado para que ste no lo utilice en perjuicio de la libertad. El Derecho, en resumen, en un Estado que, adems se califique de democrtico, consiste en la institucionalizacin social y poltica de la democracia, lo que el autor define como Constitucionalmente el Estado Democrtico consiste en la organizacin jurdica e institucional de la sociedad para la libertad. De lo expuesto debemos destacar dos aspectos fundamentales del Estado de Derecho, tendentes a garantizar el control jurdico del Estado, as: 1. Preeminencia de los Derechos Humanos (referido por el Papa Juan Pablo II ) 2. Separacin de los Poderes: a. Principio de legalidad b. Organizacin de la Administracin Pblica

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c. Control judicial de la legalidad e Independencia Judicial.

La interrogante sobre Estado y Derecho se plantea en cuanto a qu se origina primero si, el Estado o el derecho y, cual es la relacin entre ambos conceptos: El autor: Edgar Bodenheimer, plantea tres teoras principales acerca de la relacin entre Estado y Derecho: 1.- El Estado se encuentra por encima del Derecho y es superior a l: Esta teora desarrollada por John Austin, considera que el Derecho no es otra cosa sino el mandato del soberano. Soberano que puede ser una persona o combinacin de personas siempre que no obedezca, a su vez, habitualmente a otro superior; por lo que la posicin de los otros miembros de la sociedad respecto a ese superior es de sujecin. Todo Derecho Positivo es establecido directa o indirectamente por una persona o cuerpo soberano para un miembro o miembros de la sociedad. El poder soberano no est obligado por la ley que l mismo establece de estarlo no sera el soberano, la esencia de la soberana consiste en no ser susceptible de limitaciones jurdicas. El poder soberano puede derogar a su placer las leyes por l promulgadas, incluso aunque no las derogue, el soberano no est constreido a observarlas por ninguna sancin legal o poltica.

2.- La Superioridad del Derecho sobre el Poder del Estado. Se presenta en las doctrinas Iusnaturalistas Las normas fundamentales del derecho derivaban de una fuente divina y por ende obligatorias para el poder del terreno del Estado. Existen normas de Derecho y Justicia superiores a los gobernantes de los Estados y obligatorias para ellos. Segn Krabbe la idea moderna del Estado reconoce la autoridad impersonal del Derecho, no es la voluntad del soberano sino la conviccin jurdica del pueblo la que da fuerza obligatoria al Derecho Positivo. La actividad del Estado aumentar y se ampliar pero decrecer el poder del gobierno porque est limitado por la regla jurdica. El Estado de Derecho segn el Papa Juan Pablo II. En su discurso de fecha 11 de junio de 1999 ante el Parlamento Polaco, destac lo esencial que es para un Estado Democrtico, como comunidad poltica, un justo orden jurdico, fundado en el hombre y en sus inalienables derechos y los derechos de toda la comunidad. Ese Estado justo para que sea sntesis de un servicio de proteccin y de orientacin de la sociedad civil descansa en una concepcin equilibrada del Estado.

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El Papa en su discurso en 1991 en su visita a los pases Blticos, seal: Debe ser de Derecho y al mismo tiempo social, esto es, que ofrezca a todos las garantas de una convivencia ordenada y asegure a los ms dbiles el apoyo que necesitan para no sucumbir a la prepotencia o a la indiferencia de los fuertes. Esta forma de ser del estado otorga un valor tico esencial a la sociedad poltica, porque el Estado, entonces es ante todo un servicio al hombre y a la sociedad, en el ejercicio de tal servicio el Estado tiene competencia para crear condiciones sociales que favorezcan el bien autntico de las personas y para llevar a la prctica esa vocacin de servicio, el Estado debe respetar tanto a los individuos, como a las familias y a los grupos intermedios el ejercicio de sus derechos y las legtimas libertades. El Estado no se realiza si en la prctica en vez de ejercicio del poder mediante la participacin moral de la sociedad, un determinado grupo se acaba imponiendo a todos los dems miembros de la sociedad. Considera, al igual que Ricardo Combellas, la nocin de Estado como una demanda implcita en la Declaracin de los derechos Humanos de 1948, al establecerse all que las relaciones de la persona con el Estado deben efectuarse sobre la base de los derechos fundamentales. El Estado de servicio y equilibrado como base del estado de Derecho, es un servicio a la Nacin y al pueblo y no a la inversa, para lo cual requiere ser de Derecho para que los derechos humanos operen como lmites contra la arbitrariedad y la anarqua.

3.- Estado y Derecho como dos aspectos de la misma cosa. El Derecho es la regulacin de la sociedad considerada como el conjunto de normas. El Estado es la organizacin de la sociedad considerada como el instrumento personal responsable de su organizacin. Aunque para Hans Kelsen, el Derecho y el Estado son totalmente y sin reservas idnticos, todo acto de Estado es a la vez jurdica, toda definicin del Estado es a la vez la definicin del Derecho. El Estado y el Derecho son lo mismo, en la concepcin tradicional, se define al Estado como una agrupacin humana fija, sobre un territorio y sometida a un orden jurdico determinado; pero al observarlo ms de cerca, lo que constituye al Estado es justamente la reglamentacin. Define kelsen el Estado como un sistema de reglas, un orden de normas; es el conjunto de reglas jurdicas aplicables a un grupo humano determinado sobre un territorio dado. Se critica esta teora por que por encima de las reglas jurdicas, que no es ms que medios, hay que hacer aparecer los fines del Estado. (Ver diferencia entre acto poltico y acto administrativo.)

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Distinto al criterio esbozado por Kelsen, Andr Hauriou seala que el Estado ejerce una doble accin sobre el Derecho: monopoliza la sancin del Derecho y bajo la hegemona de la ley centraliza las diversas fuentes o formas del derecho (el Derecho se forma bajo su accin y control) y a su vez el Derecho limita al Estado, en una especie de autolimitacin porque es aceptada por el Estado, cuando el Estado se obliga a obedecer las reglas jurdicas que el mismo ha establecido u homologado, est tomando las precauciones contra s mismo y levantando obstculos en el camino de su independencia; es una autolimitacin objetiva. As el desarrollo del rgimen constitucional puede considerarse en su conjunto como la traduccin del esfuerzo que el Estado realiza para someterse al Derecho. De all se desprende: a) la separacin de los poderes, b) La intervencin del juez en el control de los actos al estar sometidos estos a la legalidad y al juez. Para Savigni, Kirchmann, Zitelmann Kantorowicz (1949), () la produccin del Estado es una clase de produccin de Derecho, inclusive la suprema forma de toda produccin de Derecho. Considera que el Derecho se puede dividir en dos esferas el Derecho del Estado y el Derecho Privado, el primero se ocupa del Estado o sea de la aparicin orgnica del pueblo, el segundo se dedica a la totalidad de las relaciones jurdicas que rodean al hombre individual para que lleve dentro de ellas su vida interior y le d una figura determinada. Para Garca Maynez en su obra de Introduccin al Derecho, El ordenamiento jurdico tiene su base sociolgica en una organizacin especfica a la que se le da el nombre de Estado. El poder poltico mantiene y garantiza el orden jurdico que de este modo se transforma en derecho positivo, por ello se ha escrito que el Estado es la fuente formal de validez de todo el derecho, pues sus rganos son quienes lo crean, a travs de la funcin legislativa, o le imprimen tal carcter por la aplicacin de una costumbre a la solucin de casos concretos. Coincide as como Herman Heller en su obra Teora del Estado, Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1912, al indicar que El Estado viene realmente a ser la fuente de validez formal del derecho, por cuanto el establece y asegura el derecho legal mediante sus rganos y seala las condiciones para la validez del derecho consuetudinario.

BIBLIOGRAFA Kelsen Hans (1981), Teora Pura del Derecho, Introduccin a la Ciencia de Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires, Argentina.

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Savigni, Kirchmann, Zitelmann Kantorowicz (1949). La Ciencia del Derecho. Editorial Losada, S.A., Buenos Aires, Argentina. Sentencia 85 de fecha 24 de enero de 2002, dictada en el caso contenido en el expediente N 01-1274. Alexandrov, N. y Otros (1962). Teora del Estado y del Derecho, Editorial Grijalbo, S.A. Mxico D.F. Garca Mynez Eduardo (1980). Introduccin al Estudio del Derecho, Editorial Porrua, S.A.