Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11

AULA 11: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Ol pessoal, tudo bem? No tem pra onde correr. O tema licitaes e contratos ser o mais cobrado na prova de vocs. Peo ateno redobrada, portanto, nas trs aulas disponibilizadas, ok. Bom, o arquivo terico de licitaes j est no site. Agora a parte terica de contratos. Forte abrao a todos e bons estudos,

Rumo a gabaritar a prova!

Cyonil Borges. Obs.>> Depois da teoria, vamos trabalhar com muitos exerccios de ESAF e FCC.

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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 1 - Introduo Ningum duvida de que os contratos so as sementes que germinam e se transformam em frutos advindos da prvia modalidade de licitao. Todavia, de cara, lembrando a aula de licitaes, nem sempre uma licitao uma modalidade, em linguagem mais tcnica ser necessria. Volta e meia, ocorre uma contratao direta por dispensa ou por inexigibilidade.

Cabe relembrar, ainda, que o resultado da licitao vinculante para a Administrao, no se admitindo a seleo de proposta que no seja a mais vantajosa. Vejamos, de novo, o art. 50 da LLC:
A Administrao no poder celebrar o contrato com preterio da ordem de classificao das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatrio, sob pena de nulidade.

Ah! Como destacado, o fato de a Administrao adjudicar o objeto da licitao no quer significar (nem de longe!) eventual direito de contratao. A Administrao (com toda a prudncia que merece a situao) pode deixar escoar o prazo de validade das propostas comerciais ou ainda revogar a licitao, para a promoo de novo certame.

Prazo de proposta? Que prazo esse? Vejamos o 3 do art. 64 da LLC:

3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocao para a contratao, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.
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Ento, superados 60 dias, o licitante no est mais obrigado proposta que apresentou. Pescou? No entendeu? Ento responda: regularmente convocado, o licitante no comparece para assinar o contrato. E agora? A Administrao simplesmente no contrata ningum? fixa: Mais uma vez a resposta dada pela Lei, que no mesmo art. 64
2o facultado Administrao, quando o convocado no assinar o termo de contrato ou no aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condies estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para faz-lo em igual prazo e nas mesmas condies propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preos atualizados de conformidade com o ato convocatrio, ou revogar a licitao independentemente da cominao prevista no art. 81 desta Lei.

Com a leitura atenta do dispositivo, percebe-se que a Administrao pode convocar outros licitantes, desde que o primeiro colocado no processo licitatrio no comparea para assinar o contrato, mas nas condies propostas pelo primeiro (em preo e prazo). Todavia, vencido o prazo, os licitantes ficam liberados do compromisso e a Administrao apta realizao de novo certame.

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Outra considerao de realce que contratos no so atos administrativos propriamente ditos. Como assim? Contratos no so produzidos pelo Estado-administrador? A lgica relativamente simples. Enquanto nos atos administrativos a nota de peculiaridade a unilateralidade, sendo dotados de imperatividade, no sentido de os particulares acharem-se presos s determinaes estatais, independentemente de sua aquiescncia (concordncia); nos contratos, por sua vez, a formao do vnculo entre o particular e o Estado fica dependente da consensualidade ( fora no rola! Devem ser bilaterais. Quando um no quer, dois no assinam!). Em termos de competncia legislativa, nunca demais repetir que Unio compete privativamente legislar sobre (inc. XXVII do art. 22 da CF/1988):
Normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, em observncia ao disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III, todos da CF/88.

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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 Conceito inicial: contratos da Administrao Responda rpido: quem maior, o ser humano ou o mamfero? Com certeza, o mamfero. O ser humano pertence classe dos mamferos. Com outras palavras, o ser humano um mamfero em sentido estrito. Com essa colocao, esclareo que contratos administrativos so apenas espcies dos contratos da Administrao, pois estes envolvem, cumulativamente, os contratos regidos por normas de Direito Privado, igualmente praticados pela Administrao (so reconhecidos pela doutrina como contratos semipblicos). Para a doutrina, toda vez que o Estado firma compromissos recprocos com terceiros, celebra um contrato, ou seja, caracterizados pelo fato de que a Administrao Pblica figura num dos plos da relao contratual. verdade. Em um dos polos est a Administrao Pblica como parte contratante (inc. XIV do art. 6 o rgo ou entidade signatria do instrumento contratual), e na outra banda est a pessoa fsica ou jurdica que firma o pacto, o contratado (inc. XV do art. 6 a pessoa fsica ou jurdica signatria de contrato com a Administrao Pblica). E quem a Administrao Pblica para fins legais? A definio aparece no inc. XI do art. 6, vejamos:
A administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle do poder pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas.

O fato de o contrato ser de Direito Privado no significa que no haja a aplicao de normas de Direito Pblico, bem como no podemos afastar a aplicao de normas de Direito Privado nos contratos administrativos, como bem espelha o art. 54 da Lei de Licitao. Vejamos:
Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulamse pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado.

Percebe-se, sem dificuldade, que o Direito Privado, do qual o Direito Civil ramo (por exemplo), aplica-se to-s em carter subsidirio aos contratos administrativos, ou seja, quando da existncia de lacunas no direito pblico faculta-se a utilizao supletiva do direito privado e no a regncia integral.

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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 Assim, havendo uma lacuna (deficincia, incompletude) no trato dos contratos administrativos, as normas de direito privado podem ser aplicadas supletivamente (subsidiariamente). No h dvida, portanto, de que existem contratos da Administrao predominantemente regidos pelo Direito Privado e aqueles predominantemente regidos pelo Direito Pblico. Os primeiros, predominantemente regidos pelo Direito Privado, so chamados semipblicos, enquanto os ltimos, regidos pelo Direito Pblico, so os ditos contratos administrativos. claro que a Lei 8.666/1993 cuida dos contratos administrativos, contudo, os contratos regidos predominantemente pelo Direito Privado no foram esquecidos. Vejamos o que diz 3 do art. 62:
3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;

Melhores momentos: I) A LLC no se aplica na ntegra aos contratos de direito privado firmados pela Administrao. Apenas os arts. 55 e 58 a 61 so aplicados a tais contratos (no que couber); e II) Nos contratos da Administrao regidos basicamente por normas de direito privado, nunca haver contrato da Administrao
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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 regido exclusivamente pelo Direito Privado. Afinal, a Administrao nunca se afasta do interesse pblico. Da porque, sempre, possuir determinadas normas de direito pblico regentes das atividades. Dito isso, vejamos o conceito dos contratos administrativos, colocado na Lei 8.666 (art. 1):
Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada.

O conceito, bastante didtico, ser trabalhado ao longo desta aula, ok? Clusulas obrigatrias ou necessrias O art. 55 da LLC fornece um rol com 13 clusulas necessrias, so elas. A seguir, quadro resumo do autor Carlos Pinto Coelho Motta: CLUSULAS NECESSRIAS 1. Objeto 2. Regime de Execuo 3. Preo e condies de pagamento, critrios de reajuste 4. Prazos de incio e concluso 5. Crdito pelo qual correr a despesa 6. Garantias 7. Direitos/responsabilidades, penalidades e valores de multa 8. Casos de resciso 9. Reconhecimento de direitos 10. Condies de importao 11. Vinculao ao ato de dispensa 12. Legislao aplicvel 13. Manuteno das condies de habilitao DISPOSITIVOS AUXILIARES Art. 38 Art. 10 Arts. 5; 40, XI e XIV, a e c; 82; arts. 11, 1, e 15 da Lei n. 8.880/94 Arts. 6, XI; 73 a 76. Arts. 6 e 60 da Lei 4.320/64 Art. 56 Arts. 79, 81 a 88 Art. 78 Arts. 77, 78 e 79 Art. 42 Art. 26 Art. 121 Arts. 13, 3, 27 a 31

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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 Nos contratos celebrados pela Administrao Pblica com pessoas fsicas ou jurdicas, inclusive daquelas domiciliadas no estrangeiro, dever constar necessariamente clusula que declare competente o foro da sede da Administrao para dirimir qualquer questo contratual, salvo o disposto no 6o do art. 32 desta Lei. A pergunta clssica das provas se todas as clusulas que constam do art. 55 so, de fato, necessrias. Para esclarecer essa dvida reproduzimos os ensinamentos do (melhor) autor da disciplina Licitaes e Contratos, o cara, Maral Justen Filho:
Nem todas as hipteses dos diversos incisos so realmente obrigatrias. Ou seja, a ausncia de algumas delas descaracteriza um contrato administrativo e acarreta a nulidade da avena. Quanto a outras clusulas, sua presena desejvel, mas no obrigatria. So obrigatrias as clusulas correspondentes aos incisos I, II, III, IV, e VII. As demais ou so dispensveis (porque sua ausncia no impede a incidncia de princpios e regras gerais) ou so facultativas, devendo ser previstas de acordo com a natureza e as peculiaridades de cada contrato.

Enfim, clusula necessria no significa que a mesma tenha que constar do contrato, expressamente. Interessante, no? Caractersticas As principais caractersticas dos contratos administrativos so

CO

Ah! Como assim, COFOCOI? Que loucura essa? Calma pessoal. Vejamos.

F O CO I.

Os contratos administrativos so COnsensuais. De fato, no h contrato administrativo imposto a ningum. Os contratos, portanto, dependem de manifestao, consentimento, bilateral por parte daqueles que vo integr-lo.

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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 No que diz respeito Formalizao, segunda caracterstica dos contratos administrativos, o essencial est contido no art. 60 da 8.666. Vejamos:
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos sero lavrados nas reparties interessadas, as quais mantero arquivo cronolgico dos seus autgrafos e registro sistemtico do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartrio de notas, de tudo juntandose cpia no processo que lhe deu origem. Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea a desta lei, feitas em regime de adiantamento.

De imediato, trs informaes podem ser destacadas. A primeira que os contratos administrativos, diferentemente dos contratos de direito privado (em geral), so formais (o FO, do nosso coFOcoi), como determina a Lei. Em sntese, devem ser escritos (regra geral), no tendo o gestor pblico liberdade para simplesmente escolher sua forma. A segunda que nem sempre o contrato verbal nulo e sem nenhum efeito, pois, o prprio legislador autoriza sua celebrao para pequenas compras (e no servios, cuidado!) de pronto pagamento (valores no superiores a R$ 4.000,00), o chamado regime de adiantamento. Fcil perceber que o legislador ofereceu margem de escolha, de discricionariedade ao gestor, enfim, nada impede que promova a formalizao por escrito, mesmo a Lei admitindo o contrato verbal. Em resumo: nem todo contrato verbal ser nulo, pois a prpria Lei estabelece situaes em que ser aceitvel. A terceira que os contratos e seus aditamentos devem ser formalizados por escrito nas reparties interessadas, o que facilita o controle interno e externo exercido por parte dos rgos competentes. Porm, como toda regra, o legislador admite exceo. Quanto aos contratos relativos a direitos reais sobre imveis, exige-se que o instrumento de contrato seja lavrado em cartrio de notas. So exemplos de direitos reais (art. 1.225 do Cdigo Civil de 2002): a propriedade; a superfcie; o penhor; a hipoteca; a anticrese; a concesso de uso especial para fins de moradia; e concesso do direito real de uso. Outra caracterstica dos contratos diz respeito ao carter Oneroso. Os contratos firmados pela Administrao geram nus financeiro, ou seja, a Administrao pagar pelo que contrata (de regra!).

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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 A onerosidade, no entanto, nem sempre estar presente nos contratos administrativos. Por exemplo: h contratos celebrados pela Administrao nos quais, no lugar de adquirir algo, haver alienao (venda), e, claro, haver nus por parte dos particulares e no da Administrao contratante. A COmutatividade a quarta caracterstica dos contratos administrativos. Os contratos administrativos so comutativos, isso porque os interesses das partes so opostos, com outras palavras, enquanto uma parte aufere vantagem, a outra incorrer em desvantagem (de regra!). O incremento do patrimnio de uma acarreta o decrscimo da outra, como nos contratos de compra e venda, por exemplo. Contudo, doutrinadores de peso indicam a existncia de contratos administrativos de organizao, nos quais as partes caminham lado a lado, unindo seus esforos para alcanar um objetivo comum, cooperando entre si, tal como no contrato de consrcio e franquia, por exemplo. Nesses, portanto, no h comutatividade. Uma ltima caracterstica: o carter intuitu personae. Significa que, em tese, o particular vencedor da licitao o que melhor comprovou as condies de contratar com a Administrao, devendo, portanto, ser o responsvel pela execuo do contrato. Nesse particular, o legislador s admite a subcontratao (parcial!) de obra, servio ou fornecimento at o limite consentido, em cada caso, pelo edital, pelo contrato E pela Administrao (leiase: cumulativamente), isso sem prejuzo da responsabilidade legal e contratual do particular contratado, conforme dispe o art. 72 da LLC. Vale aqui uma breve observao, a de que subcontratao no retira (afasta) o carter intuitu personae e tambm no se confunde com subrrogao. Na subcontratao (sempre parcial e dotada de cautela), a relao da subcontratada com a subcontratante e no diretamente com a Administrao. Alm disso, a subcontratao, quando autorizada pela Administrao, prevista em edital e no contrato, no acarretar a transferncia (a exonerao) das responsabilidades da empresa contratada, a qual continua a responder diretamente perante a Administrao. J a subrrogao funciona em sentido diametralmente oposto, inclusive, assim se manifestou o TCU (Acrdo 420/2002 Plenrio):
8.5- firmar o entendimento de que, em contratos administrativos, ilegal e inconstitucional a sub-rogao da figura da contratada ou a diviso das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidria, por contrariar os princpios constitucionais da moralidade e da eficincia (art. 37, caput, da Constituio Federal), o princpio da

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supremacia do interesse pblico, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituio) e os arts. 2., 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93;

Em sntese: apesar do carter intuitu personae dos contratos administrativos, possvel a subcontratao parcial do objeto da contratao, nos limites admitidos, em cada caso, pela Administrao Pblica. Ento, pessoal, lembrem na hora da prova: as caractersticas dos contratos so

CO F O CO I !

Alm destas, mais frente, trato da presena das clusulas exorbitantes, uma das mais importantes caractersticas dos contratos administrativos. Apesar de fugir o estilo de FCC, peo que atentem para a questo subsequente. (Cespe/Antaq Cargo 12/2009) O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais da execuo do contrato, porm, em caso de inadimplncia, a responsabilidade por seu pagamento transferida administrao pblica. Comentrios: os contratos administrativos tm carter intuitu personae, ou seja, importam obrigaes pessoais para o prprio contratado. Assim, fato que tem que cumprir com tais obrigaes. Vejamos o que diz o art. 71 da 8.666, de 1993:
Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato.

Assim, muito clara a Lei: o contratado responde, ele mesmo, por suas obrigaes. Mas, e se ele ficar inadimplente? Ser que no haveria a possibilidade de transferncia de tais encargos para a Administrao contratante? Pela 8.666, no. Vejamos:
1o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.

Assim, claro, est ERRADO o item. Todavia, na prpria 8.666 h um detalhe que se refere aos encargos previdencirios, conforme se v 2 do mesmo art. 72:
A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da

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execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995).

Assim, haver responsabilidade solidria, e no subsidiria, da Administrao Pblica/contratado por eventuais encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato. Isso se d no intuito de proteger a parte mais fraca dessa relao, que o trabalhador. A histria a seguinte, para esclarecer: o Estado contrata uma empresa, para lhe prestar servios. Esta, claro, tem l seus empregados, e retm a parcela de contribuio da previdncia, o famoso INSS. S que a empresa no repassa tal contribuio para o INSS. Resultado, quando do trabalhador termina seu contrato com a empresa e busca algum benefcio previdencirio junto ao INSS, no h nada. Neste caso, a dvida quanto aos encargos previdencirios passa a ser da empresa (que normalmente j at encerrou suas atividades) e do Estado tambm, que SOLIDRIO em tal dvida. Desse modo, o trabalhador fica relativamente mais protegido. Ah um ltimo detalhe: de acordo com o Enunciado 331 do TST, a responsabilidade poder ser subsidiria relativamente aos encargos trabalhistas! Recentemente, o STF dando interpretao ao art. 71 da Lei 8.666, entendeu o dispositivo constitucional. Mas, ento, a smula 331 seria inconstitucional? ADC e art. 71, 1, da Lei 8.666/93 - 3 Em concluso, o Plenrio, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ao declaratria de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei 8.666/93 (Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1 A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.) v. Informativo 519. Preliminarmente, conheceu-se da ao por se reputar devidamente demonstrado o requisito de existncia de controvrsia jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou no, do citado dispositivo, razo pela qual seria necessrio o pronunciamento do Supremo acerca do assunto. A Min. Crmen Lcia, em seu voto, salientou que, em princpio, na petio inicial, as referncias aos julgados poderiam at ter sido feitas de forma muito breve, precria. Entretanto, considerou que o Enunciado 331 do TST ensejara no apenas nos Tribunais Regionais do Trabalho, mas tambm no Supremo, enorme controvrsia exatamente tendo-se como base a eventual inconstitucionalidade do referido preceito. Registrou que os Tribunais Regionais do Trabalho, com o advento daquele verbete, passaram a considerar que haveria a inconstitucionalidade do 1 do art. 71 da Lei 8.666/93. Referiu-se, tambm, a diversas
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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 reclamaes ajuizadas no STF, e disse, que apesar de elas tratarem desse Enunciado, o ponto nuclear seria a questo da constitucionalidade dessa norma. O Min. Cezar Peluso superou a preliminar, ressalvando seu ponto de vista quanto ao no conhecimento.

Gabarito: ERRADO. Durao De regra, o prazo dos contratos administrativos no pode ultrapassar a vigncia dos crditos oramentrios. Logo, os contratos administrativos tero sua vigncia de acordo como o oramento, sendo, portanto, vedados contratos por prazo indeterminado (art.57, 3, da LLC). Porm, essa uma daquelas regras cheia de excees, o que desperta o interesse de nossas bancas examinadoras (e o nosso!). De acordo com a LLC, podem ser apresentadas as seguintes excees, relativas: I aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados se houver interesse da Administrao e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatrio. Nesse caso, a doutrina majoritria aponta que os contratos podero ser prorrogados at o mximo de quatro anos, isso se o instrumento convocatrio tiver feito referncia possibilidade de prorrogao. II prestao de servios a serem executados de forma contnua, que podero ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos perodos com vistas obteno de preos e condies mais vantajosas para a administrao, limitada a sessenta meses.

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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 No caso deste inciso, so servios reconhecidos pela doutrina como de execuo continuada (os quais se contrapem aos de execuo instantnea). Em outros termos, servios que no podem sofrer soluo de continuidade (no podem ser interrompidos), sob pena de prejuzo Administrao, exemplos: vigilncia; limpeza; motorista; e manuteno de equipamentos (exemplo: elevadores). O prazo contratual de tais servios podem ser superiores, inclusive, ao prazo dos projetos inclusos no Plano Plurianual, pois prorrogveis at o limite de 60 meses. E mais: de acordo com o 4, em carter excepcional, podem ser prorrogados por mais 12 meses, quando atinge o total de 72 meses. A excepcionalidade do 4 do art. 57 s para servios de durao continuada. Tal possibilidade no foi aberta para as demais hipteses de contratao. III ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48 (quarenta e oito) meses aps o incio da vigncia do contrato. Os contratos de aluguel de equipamentos de informtica podem ser estendidos at 48 meses, ou seja, no podem ser prorrogados, excepcionalmente, por mais 12 meses, como dito. O prazo de 48 meses menor que o previsto para os servios de durao continuada, provavelmente devido ao fato de os equipamentos de informtica passarem por uma rpida depreciao. Mais recentemente, com o advento da Lei 12.349, de 2010, ficou autorizada a prorrogao dos prazos de vigncia dos contratos por at 120 meses, caso haja interesse da administrao. As hipteses esto previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII, XXXI do art. 24, a seguir:
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; (Regulamento) XIX - para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto; (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) XXVIII para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada pela autoridade mxima do rgo. (Includo pela Lei n 11.484, de 2007). XXXI - nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os

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princpios gerais de contratao dela constantes. (Includo pela Lei n 12.349, de 2010)

Execuo Bom, o contrato um pacto, um acordo, e, como tal, deve ser observado, sob pena de o instrumento cair em descrdito perante a sociedade. Vejamos o art. 66 da 8.666, de 1993, estabelece:
Art. 66. O contrato dever ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as clusulas avenadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqncias de sua inexecuo total ou parcial.

O destaque no consta do texto original, para evidenciar, como dito, que o contrato deve ser cumprido. Todavia, mais adiante, veremos que essa obrigatoriedade de execuo no ser absoluta, sobretudo em razo da presena das clusulas exorbitantes. Aguardem s um pouco, ok? Antes disso, alguns detalhes importantes quanto execuo dos contratos administrativos. Entre as clusulas necessrias, do art. 55 da LLC, acha-se o regime de execuo. A Administrao tanto pode executar os servios diretamente por meio de seu aparato, como tambm utilizar-se de terceiros contratados com esta finalidade. Nessa ordem, a execuo pode ser direta e indireta. Vejamos. A execuo direta ocorre quando os servios so prestados diretamente pelos prprios rgos da Administrao. Por exemplo:

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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 uma Prefeitura, no lugar de terceirizar o servio de motorista, promove a realizao de concurso pblico, e, a partir da, realiza o servio com seu prprio pessoal e equipamentos. J a execuo indireta dividida em: empreitada global, por preos unitrios e integral, e tarefa. Como o prprio nome denuncia, a execuo indireta ocorre quando a Administrao conta com apoio de terceiros, para execuo de algo. A seguir, as definies de tais regimes indiretos de execuo. - Empreitada por preo global: o preo ajustado leva em considerao a prestao de servio por preo certo e total. Nesse regime, o pagamento deve ser efetuado aps a concluso dos servios ou etapas definidos em cronograma fsico-financeiro. Constata-se seu uso mais corrente quando dos contratos de objetos mais corriqueiros, em que os quantitativos de materiais no sofrem grandes flutuaes. - Empreitada por preo unitrio: o preo leva em conta unidades determinadas da obra a ser realizada. Diferentemente da global, so mais suscetveis de variao durante a execuo, razo pela qual mais adequada para contratos cujas quantidades de servios e de materiais no so definidas precisamente. - Empreitada Integral: nesse tipo de regime, a administrao contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras e/ou servios. Normalmente dizem respeito a objetos revestidos de maior vulto e complexidade. Demais disso, gera para a empresa contratada responsabilidade pela execuo at o instante da tradio (entrega) ao rgo ou entidade da Administrao Pblica. - Tarefa: o que a doutrina reconhece como empreitada de lavor ou material, sendo regime adotado para mo-de-obra para pequenos trabalhos, por preo certo, com ou sem fornecimento de materiais.

Ah, IMPORTANTE! A LLC previa o regime administrao contratada, contudo o Chefe do Executivo fez por bem vetar o dispositivo. Abaixo, as razes do veto:
O primeiro motivo a admisso de obra ou de servio cujo custo no esteja prvia e criteriosamente fixado, com sua incluso tanto no oramento anual, quanto no plano plurianual. O segundo, e mais bvio, que, sendo a remunerao da empresa contratada parametrizada com base em percentual

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dos custos finais de execuo, a tendncia seria a empresa elevar os custos o mximo possvel, para que seus ganhos fossem maximizados.

Clusulas Exorbitantes A palavra exorbitante quer dizer ir alm, vencer limites, desbordar, extravasar; j o termo clusula remete idia de regra, de dispositivo. A presena de tais clusulas (exorbitantes) , na viso de boa parte da doutrina, a principal caracterstica dos contratos administrativos, sobretudo quando comparados aos contratos privados firmados entre particulares. As clusulas exorbitantes provocam o desnivelamento da relao contratual, tornam a bilateralidade contratual quase em unilateralidade, em razo da desigualdade jurdica contida em tais clusulas. Obviamente, os particulares, ao firmarem contratos com o Estado, sabem disso, estando cientes de que com a assinatura (consensual) do contrato administrativo acham-se submissos supremacia do interesse pblico sobre o privado, a qual traduzida pelas clusulas exorbitantes. O art. 58 da Lei 8.666/1993, que trata dessas clusulas, dispe:
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execuo; IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo. 1o As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado.

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2o Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.

Bom, vejamos, rapidamente, informaes a respeito de tais clusulas, comeando pela, sem dvida, mais querida pelo examinador: a alterao unilateral do contrato. Inicialmente, destaco que os examinadores costumam solicitar do candidato o conhecimento dos limites aplicveis para a alterao unilateral. De acordo com 2 do art. 65, as alteraes unilaterais no podem exceder a 25% do valor inicial do contrato atualizado no caso de obras, servios ou compras, limite vlido tanto para alteraes qualitativas quanto quantitativas (Deciso 215/1999 TCU Plenrio). Por exemplo: um contrato de manuteno de elevadores (contratao de execuo continuada), com valor contratual de R$ 100.000,00/ano, no pode, unilateralmente, ultrapassar R$ 125.000,00 (acrscimos) ou ficar aqum dos R$ 75.000,00 (supresses). O limite de at 25% a regra, ento. J quando equipamentos, acrscimos e, examinadora vai o objeto do contrato for reforma de edifcios ou de o limite ser de at 50%, sendo que s se aplica para no, para supresses. no detalhe que a banca tentar confundi-lo. Prestem ateno, portanto!

Obviamente, nem toda clusula admite alterao unilateral. A Administrao s pode alterar de modo unilateral as clusulas regulamentares ou de servios dos contratos administrativos, no sendo cabvel a modificao unilateral das financeiras ou econmicas (como veremos mais frente). Portanto, da leitura dos pargrafos anteriores, fcil perceber que a Administrao encontra restries quanto possibilidade de alterao unilateral dos contratos administrativos. A primeira que as modificaes no podem, de acordo com a Lei, ultrapassar determinados limites (25% de acrscimos e de

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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 supresses e 50% de acrscimos, neste ltimo caso para reforma de edifcios ou de equipamentos). A segunda que apenas as clusulas regulamentares podem ser alteradas unilateralmente. J as clusulas econmico-financeiras dependem da prvia concordncia do contratado. Destaca-se, inclusive, que a proteo s clusulas financeiras no pode sequer ser afastada por lei, isso porque a Constituio, em seu art. 37, XXI, dispe expressamente que devem ser, quanto s licitaes, mantidas as condies efetivas das propostas. Com efeito, o art. 58 dispe em seu 1 que as clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado. Logo, alterao unilateral de clusulas regulamentares (contratuais), e, se for o caso, alterao consensual de clusulas financeiras. Esse negcio no ficou muito claro: clusulas regulamentares?! Clusulas financeiras?! Vamos esmiuar mais um cadinho, portanto. As clusulas dividem-se em dois grandes grupos: I) Regulamentares ou de servio; e II) Econmico-financeiras ou monetrias. As clusulas regulamentares dispem sobre o objeto do contrato e seu modo de execuo, isto , como o contrato ser executado (quantidades contratadas, tipo de servio a ser desempenhado etc.). J as financeiras (monetrias) estabelecem a equao de equilbrio econmico-financeiro verificada no incio do ajuste. Tal equao, em princpio, estabelece a justa relao entre as obrigaes do contratado e os pagamentos devidos pela Administrao. Tal relao deve ser preservada durante toda a execuo do contrato, de modo tal que um dos direitos mais fundamentais do contratado seja garantido: o de ser adequada e justamente remunerado durante todo o perodo de execuo. Assim, no pode a Administrao Pblica alterar, unilateralmente, o equilbrio econmico financeiro da avena (contrato), sob pena de promover grave ofensa a ordem jurdica. Ressalte-se que, nas alteraes unilaterais, o equilbrio econmico financeiro deve ser observado. Um exemplo numrico torna mais transparente a questo. Suponha que a Administrao tenha adquirido 100 bens, comprometendo-se a pagar R$ 100,00 reais. A Lei permite (art. 65, 1) que a Administrao acresa ou diminua as quantidades contratadas em at 25%, sendo obrigatria a observncia por parte do contratado,
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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 desde que financeiro. se mantenha o necessrio equilbrio econmico

Assim, se a Administrao, no lugar de 100 bens, quiser o fornecimento de 110 bens, a contratada fica obrigada a fornec-los, desde que os 10 bens acrescidos no superem a marca de R$ 125,00 reais. At o momento, falamos sobre a alterao unilateral, logo de clusula exorbitante. No entanto, como deve proceder a Administrao no caso de necessitar a reduo aqum dos 25%? Unilateralmente no pode! Hummm ... Resta a alterao de comum acordo (que, obviamente, no exorbitante)! Vejamos as possibilidades indicadas no art. 65, inc. II, da LLC: a) quando conveniente a substituio da garantia de execuo; b) quando necessria a modificao do regime de execuo da obra ou servio, bem como do modo de fornecimento, em face de verificao tcnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originrios; c) quando necessria a modificao da forma de pagamento, por imposio de circunstncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipao do pagamento, com relao ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestao de fornecimento de bens ou execuo de obra ou servio; d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmicofinanceiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual.

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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 Outra importantssima clusula exorbitante a possibilidade de aplicao de penalidades por parte da Administrao. Em razo de tal clusula, caso um particular deixe de cumprir as obrigaes do contrato, total ou parcialmente, a Administrao deve, unilateralmente, aplicar sanes ao inadimplente, desde que, claro, garanta o sagrado direito ao contraditrio e ampla defesa. No entanto, quais so essas penalidades? O art. 87 da LLC registra as seguintes penalidades administrativas que podem ser aplicadas pela Administrao: advertncia; multa; suspenso temporria; e declarao de inidoneidade. Dessas h uma penalidade de natureza cumulativa, sabe qual ? a de natureza pecuniria, multa, que pode ser aplicada junto com outras sanes. Assim, no caso de o particular cometer uma irregularidade referente a um contrato firmado com a Administrao, ele pode, por exemplo, ser advertido e multado; suspenso e multado, e assim sucessivamente. Tambm a possibilidade de exigncia de garantia do contrato por parte da Administrao Pblica vista como clusula exorbitante, uma vez que no encontra paralelo nos contratos privados firmados entre particulares. A garantia exigvel pela Administrao Pblica junto ao contratado, daqui por diante chamada de garantia do contrato, um tanto diferente das garantias existentes nos contratos privados firmados entre particulares. Nesses ltimos (contratos privados), quem apresenta garantia o adquirente (de regra). o que ocorre no aval, na fiana, no depsito etc. J no contrato administrativo, a Administrao Pblica pode exigir garantia daquele que est lhe fornecendo (vendendo, prestando servios, executando a obra), com o propsito, em sntese, de assegurar o sucesso da contratao realizada, pois, de certa forma, garante que o contratado tem condies de arcar com o eventual nus financeiro decorrente da contratao ou demonstra sua seriedade em querer contratar.

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Mas, algum perguntaria: como nus financeiro da contratao? Um particular contratado para prestar/fornecer/vender algo Administrao Pblica e ainda ter de suportar nus? Eventualmente sim. A LLC estabelece como hiptese de resciso o atraso nos pagamentos superiores a 90 dias referente a obras, servios ou fornecimento, ou parcelas desses, j recebidos ou executados, estabelecendo a alternativa da suspenso do cumprimento das obrigaes por parte do contratado, at a normalizao da situao (inc. XV do art. 78 da LLC). Ento, o contratado poder ficar at 90 dias sem receber que, ainda assim, no pode sustar suas obrigaes, acabando por ter que, na prtica, financiar o funcionamento da Administrao Pblica. Claro que o pagamento com atraso deve ser atualizado (corrigido) monetariamente, sendo tal clusula obrigatria nos contratos administrativos, por determinao expressa da Lei (inc. III do art. 55 da Lei 8.666/1993). Mas, como sobredito, EVENTUALMENTE, o particular contratado acaba financiando a Administrao, pelo tempo em que fica sem receber pelo que vem executando. As garantias exigidas mostram para Administrao, assim, que o contratado tem bala na agulha, ou seja, capaz de suportar, eventualmente, insista-se, o nus advindo da contratao. A Lei diz, ainda, ser a exigncia de garantia ato discricionrio. Vejamos (art. 56 da LLC):
A critrio da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatrio, poder ser exigida prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e compras.

Uma breve observao quanto dita discricionariedade. A Administrao deve ter muito cuidado ao exigir a garantia, deve ser exigida apenas quando necessria. A Administrao Pblica NO DEVE cobrar garantia quando inexistirem riscos para si, como nas compras de entrega imediata, por exemplo. bom que se diga, tambm, que a garantia, quando exigida, clusula obrigatria no contrato administrativo (inc. III do art. 55
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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 da LLC), deve estar contida no prprio edital (o art. 56 determina sua incluso no instrumento convocatrio). Assim, se o edital for omisso quanto exigncia de garantia , esta sequer pode ser includa em momento posterior, sem expressa concordncia do contratado, pois deve ser conhecida a real extenso de todas as obrigaes que recairo sobre o contrato desde o momento de sua pr-concepo, condizentes ao edital orientador da contratao futura. Ressalte-se que a Administrao Pblica pode exigir garantia, mas no pode determinar, especificamente, sua modalidade. A escolha do tipo de garantia fica sob a rbita de discricionariedade do contratado. Vejamos (1 do art. 56 da LLC):
Caber ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidao e de custdia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econmicos, conforme definido pelo Ministrio da Fazenda; II - seguro-garantia; III fiana bancria.

So dignos de destaque, ainda, os seguintes pontos tratados no art. 56: - a garantia exigida do contratado no pode exceder 5% do valor contratado (2), podendo no caso de obras, servios e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis, demonstrados atravs de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, chegar at dez por cento do valor do contrato (3); - se o contrato for executado regularmente, ao trmino do contrato a garantia, se houver sido depositada em dinheiro, ser devolvida, devendo ser atualizada monetariamente (4). Por fim, peo ao amigo concursando que no confunda exigncia de garantia contratual com a garantia de proposta (esta item para a habilitao). Destaque-se que possvel exigncia de garantia dos licitantes, como condio de participao (habilitao) na licitao (inc. III do art. 31 da LLC).

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Dessa forma, todos que desejem participar da Licitao podero ser obrigados a oferecer garantia, que, nesse caso, designada por garantia de proposta, dado que relacionada licitao e no ao contrato. A garantia ser de at 1% do valor orado. Fala-se em valor estimado (orado), isso porque no h ainda contrato efetivamente firmado. Muito bem. Existem vrias outras exorbitantes, como vemos no art. 58, transcrito mais atrs. Mas vamos v-las nos itens de fixao a seguir. Extino A doutrina costuma apontar, tradicionalmente, trs formas de extino para os contratos administrativos. A primeira forma a natural, ou seja, pelo cumprimento do contrato. Esta, alis, a forma desejvel: que o contrato seja cumprido, fazendo com que o mesmo seja extinto naturalmente. A segunda forma de extino dos contratos administrativos a anulao. Anulao ocorre em razo de ilegalidade. Na LLC, o assunto abordado no art. 59, e a regra essa: caso a Administrao Pblica tenha de anular um contrato em razo de nulidade deste, no fica isenta do dever de indenizar o contratado pelos prejuzos que sejam regularmente comprovados. Ateno para o pargrafo nico do art. 59 da LLC: pela norma, se o contratado for responsvel pela ilegalidade e o contrato for anulado por isso, o contratado deixaria de ter direito de ser indenizado. H muitas crticas doutrinrias (e mesmo jurisprudenciais) ao dispositivo. A maior parte delas diz que a Administrao Pblica no pode deixar de fazer os pagamentos ao
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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 contratado, mesmo no caso de ilegalidade imputvel a este. Mas, pela Lei, deve-se avaliar a boa-f na conduta do contratado: se este for responsvel pela ilicitude, com o contrato sendo anulado, em razo de sua m-f, deixa de ter direito indenizao. A LLC consagra, ainda, o conhecido efeito ex tunc da anulao. Dessa forma, caso o vcio (a ilegalidade em si) tenha ocorrido na licitao, retroage-se quela, declarando-se, de regra, a nulidade de todos os atos subseqentes e do prprio contrato. Com efeito, outro dispositivo cuida do assunto, o art. 49, que assim estabelece no seu 2, 2o, a nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei. Consequentemente, havendo nulidade no processo licitatrio, nulo ser o contrato. Pergunta interessante diz respeito seguinte situao: caso haja nulidade em um contrato, ainda assim, a Administrao Pblica poderia o manter? A resposta pode ser positiva, a depender da circunstncia. Vejamos. Suponha um contrato que deriva de uma licitao que no tivesse seu edital publicado com a antecedncia exigida. O contrato, de grande vulto, j foi executado em mais de 80%, quando se descobre a ilegalidade. Pergunta: melhor seria anular ou manter o contrato, promovendo-se a responsabilidade de quem deu causa ao vcio? A ltima alternativa mais apropriada, sem dvida. H jurisprudncia de vrios Tribunais Superiores (exemplificativamente Acrdo 1.428/2003, do Plenrio do TCU). Assim se procede tendo em conta a supremacia do interesse pblico, que deve ser atingido da maneira mais ampla possvel. Resumidamente, devemos ter mente os seguintes registros, quanto anulao de um processo licitatrio: I) Ao ocorrer ilegalidade na firmatura de um contrato, a Administrao Pblica deve, de regra, anul-lo, com efeitos ex tunc, isto , retroagindo data de ocorrncia do vcio; II) Ao proceder a anulao, deve-se avaliar a boa f do contratado para concluir se este ter ou no direito indenizao. Se no tiver agido de m f, o contratado ser indenizado pelos prejuzos regularmente comprovados. Se tiver culpa quanto anulao, o contratado, pela LLC, perde o direito de ser indenizado; e, III) Em alguns casos, a Administrao Pblica pode optar pela manuteno de um contrato administrativo eivado de vcio. Tal situao pode ocorrer em benefcio da preservao do interesse pblico. Todavia, deve-se promover a adequada apurao para que se conclua que responsvel pela ilegalidade, aplicando-se as medidas que o caso requeira.

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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 A terceira forma a resciso. O art. 78 da LLC nos fornece as situaes que autorizam a resciso do contrato firmado junto a Administrao, ou seja, desfazimento da avena (do contrato) ainda durante sua execuo, sendo decorrentes de: razes de interesse pblico; descumprimento, culposo ou doloso, do contratado; inadimplncia, em sentido amplo, da Administrao; e eventos estranhos vontade das partes. Observo que a resciso, de forma distinta da anulao, pressupe um contrato vlido. A seguir, resumidamente, apresentaremos as formas de resciso. ser: De acordo com o art. 79 e doutrina, a resciso do contrato poder

I UNILATERAL ou ADMINISTRATIVA: uma das clusulas exorbitantes a favor da Administrao (art. 58 da LLC), que pode realizla de ofcio, depois de justificao plausvel e da garantia da ampla defesa ao contratado, podendo ocorrer com ou sem culpa da contratada, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo 78. II AMIGVEL: por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitao, desde que haja convenincia para a Administrao. Dever ser precedida de autorizao escrita e fundamentada da autoridade competente. Entre outras caractersticas, destacam-se: o Efetuada a partir de mtuo consentimento das partes, portanto, bilateral, sendo a provocao, regra geral, em razo da inadimplncia da Administrao; e o Deve decorrer, necessariamente, de motivos de inadimplncia sem culpa e convenincia administrativa, ou seja, no se possibilita a resciso quando da existncia de descumprimentos dolosos ou culposos da contratada; o ato discricionrio da Administrao que pode ou no anuir. III JUDICIAL: pelo fato de a Administrao contar em seu favor com a resciso unilateral (clusula exorbitante, logo, de natureza autoexecutria), consideramos que esta espcie de resciso promovida, regra geral, a partir de demanda do particular, a ocorrer, especialmente, quando a resciso amigvel foi infrutfera, afinal de contas, decorre, muitas vezes, de situaes em que a Administrao atua com abuso de poder, e IV RESCISO DE PLENO DIREITO: at o momento vimos formas de resciso (de efeitos ex-nunc) em que a Administrao e o particular manifestam o interesse pelo desfazimento do ajuste, j a
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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 presente resciso (com efeito ex-tunc) prescinde de declarao por meio de ato formal, ou seja, no necessria manifestao de vontade da Administrao, at porque impraticvel, vejamos: falecimento do contratado; dissoluo de empresa; decretao de falncia; e perecimento do objeto.

S um detalhe: notaram que a FALNCIA leva resciso do contrato? Mas a CONCORDATA, no necessariamente leva resciso do contrato. Nesse sentido, vejam o que diz o 2 do art. 79 da LLC:
2o permitido Administrao, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de servios essenciais.

Ento, na concordata no necessariamente teramos a resciso do contrato. Alis, a expresso CONCORDATA muito ruim, tendo em conta o estabelecido na Lei 11.101/2005, a Lei de Falncias. Mas na LLC ainda h meno a essa expresso (concordata). Ento, cuidado com isso, hein? Teoria da Impreviso O tema a ser tratado abaixo um dos mais importantes relacionados a contratos em concursos pblicos, logo, toda concentrao pouca. A Teoria da Impreviso, como o prprio nome j indica, refere-se a situaes imprevisveis e supervenientes apresentao das propostas,

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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 estranhas vontade das partes, delas desconhecidas, de natureza extraordinria e extracontratual, logo, inevitveis e que provocam forte e insuportvel desequilbrio da equao econmico-financeira. reconhecida ainda a aplicao da teoria para fatos previsveis, porm de consequncias incalculveis. bem verdade, como j se disse, que o contrato administrativo como se fosse uma lei entre as partes que o integram (lex inter partes) e deve ser cumprido obrigatoriamente (pacta sunt servanda), porm, to-somente se as condies inicialmente estabelecidas permanecerem constantes do incio ao trmino do ajuste, pois, caso contrrio, aplicar-se- a clusula rebus sic stantibus ("enquanto as coisas esto assim"), a qual, de certa forma, reduz a obrigatoriedade de que o contrato deve ser cumprido a qualquer custo (pacta sunt servanda), garantindo, por conseguinte, que o contrato seja alterado (revisto) ou mesmo desfeito, sem nus para as partes, no caso de ocorrncia de um fato imprevisto. Existem alguns requisitos para o restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato, em razo da aplicao da teoria da impreviso. Assim, o fato que justifica a aplicao da teoria da impreviso dever ser: a) Dotado de imprevisibilidade razovel quanto sua ocorrncia ou quanto s suas conseqncias; b) Estranho vontade das partes; c) Excessivamente onerosos em relao a uma das partes; d) Correspondente a lea extraordinrio e extracontratual, logo, no o simples risco empresarial. lea. Que significa esse termo? O termo lea refere-se a um risco relacionado aos contratos, abrangendo trs tipos, segundo os ensinamentos da Maria Sylvia: I) a ordinria, comuns s contrataes, de modo geral; II) a administrativa, a qual envolve a possibilidade de alterao unilateral dos contratos pela prpria Administrao, o fato do prncipe e o fato da administrao; e, III) a econmica, que corresponde a circunstncias externas ao contrato, estranhas vontade das partes, imprevisveis, excepcionais, inevitveis, que causam desequilbrio muito grande no contrato. Para a autora, a teoria da impreviso relaciona-se to s com a lea econmica. Verifica-se, portanto, a diferena, entre a lea ordinria e as demais enquanto a 1 comum aos contratos, havendo de ser suportada pelas contratadas, as outras (administrativa e econmica) so extraordinrias, podendo levar a diferentes resultados: a reviso

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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 (reequilbrio) do contrato, sua dilao temporal (prorrogao) ou mesmo resciso sem culpa das partes. Diferena entre lea ordinria e demais leas lea ordinria comum aos contratos Diferena entre lea administrativa e econmica Extraordinrias Podendo levar a reviso do contrato ou mesmo resciso sem culpa das partes Abaixo, sero examinadas as circunstncias que conferem a caracterstica de mutabilidade (de alteridade) aos contratos administrativos (leas extraordinrias): fato do prncipe; fato da administrao; caso fortuito e fora maior; e interferncias imprevistas.

A Fato do Prncipe (lea administrativa) A Lei de Licitaes acolheu expressamente a aplicao da teoria da impreviso, no entanto, no nos fornece conceitos das situaes que a ensejam. Vejamos o que estabelece o art. 65, inc. II, alnea d: d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobreviverem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual. O fato do prncipe, decorrente de ato geral do Poder Pblico, no como parte contratual (Estado-administrador), mas como Estadoimprio (prncipe), pode ser definido como uma determinao

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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 estatal, geral, imprevista e imprevisvel, positiva ou negativa, que onera substancialmente a execuo do contrato administrativo. Acrescento definio a circunstncia de o fato do prncipe refletir apenas indiretamente sobre o contrato, pois, sendo fato geral, incide sobre todas as situaes jurdicas, inclusive sobre o contrato administrativo em andamento. Por exemplo: o aumento de um tributo pode provocar o fato do prncipe NEGATIVO. J a reduo da alquota de imposto de importao para determinada matria-prima tende a acarretar o fato do prncipe POSITIVO. Tanto o fato negativo (piora da situao da contratada), como positivo (favorecimento indireto do incremento de lucros para a contratada) devem ser extraordinrios, a ponto de: exigirem o reequilbrio econmico-financeiro ou impedir a execuo da avena. B Fato da Administrao De incio, oportuno esclarecer que o fato da administrao no se confunde com o fato do prncipe, pois, enquanto o fato do prncipe incide de forma reflexa no contrato, desequilibrando a economia do contrato; o fato da Administrao relaciona-se diretamente com o contrato. Embora distintos, tm efeitos bem prximos, pois, a depender do caso concreto, podem acarretar at mesmo a resciso do contrato ou a necessidade de reviso. Os incisos XIII a XVI do art. 78 do Estatuto de Licitaes fornecenos exemplos de fatos da administrao: XIII a supresso, por parte da Administrao, de obras, servios ou compras, acarretando modificao do valor inicial do contrato alm do limite permitido no 1o do art. 65 desta Lei; XIV a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatrio de indenizaes pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizaes e mobilizaes e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas at que seja normalizada a situao; XV o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra,

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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao; e XVI a no liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto para execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto. C Caso fortuito e Fora Maior A doutrina no unnime quanto aos conceitos dos institutos, por essa razo, acompanharemos o posicionamento DE PARTE DA DOUTRINA, o qual o mais adotado a ttulo de concursos pblicos, com a ressalva de que no existem verdades absolutas. A fora maior definida como sendo o evento humano que, por imprevisvel e inevitvel, cria a impossibilidade material de regular execuo do contrato. So exemplos: greve que paralise os transportes ou a fabricao de um produto que dependa a regular execuo do contrato. J o caso fortuito evento da natureza tambm inevitvel e imprevisvel gerador de impossibilidade total de regular execuo do contrato. So exemplos: tufo destruidor em regio no sujeita a esse tipo de fenmeno e inundao imprevisvel que cubra o local da obra. D Interferncias imprevistas As interferncias (sujeies) imprevistas no se confundem com as hipteses anteriores, pois, enquanto estas surgem aps a assinatura do contrato (so supervenientes), aquelas interferncias imprevistas preexistem assinatura, sendo reveladas quando da execuo do contrato (posto desconhecidas pelas partes). Diferem do caso fortuito e fora maior, porque no impedem o prosseguimento do contrato, apenas o tornam mais oneroso, razo pela qual acarretar a necessidade de reviso da equao econmico-financeira. Exemplo disso quando em uma obra depara-se com terreno rochoso, sendo que a Administrao havia indicado em seu projeto o terreno como sendo arenoso. Cite-se, ainda, o encontro de um lenol fretico quando da construo de um tnel, e passagem subterrnea de canalizao ou dutos no revelados no projeto em execuo. Recebimento do objeto Enfim chegamos etapa final do contrato. com o recebimento do objeto da licitao, a empresa liberada de seus encargos contratuais. O recebimento tem por finalidade a certificao pela

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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 Administrao quanto ausncia de problemas do objeto da licitao. O art. 73 da LLC estabelece que tal recebimento pode se dar de modo provisrio ou definitivo, com caractersticas especficas a depender do objeto da licitao: obras ou servios; compras ou locao; gneros perecveis, servios profissionais, e obras e servios at o limite do convite. No caso de obras ou servios: a) O recebimento provisrio ser efetuado por termo circunstanciado, dentro de 15 dias da comunicao do contratado. b) J o definitivo, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, depois do prazo de observao ou de vistoria, que no pode, salvo casos excepcionais e previsto no edital, ser superior a 90 dias. Quando o contrato for de compra ou locao de equipamentos: a) O recebimento definitivo e o provisrio sero documentados por recibo, salvo os equipamentos de grande vulto, que dependero de termo circunstanciado. Grande vulto? Quanto grande vulto? De acordo com a LLC, 25 vezes o valor da concorrncia para a aquisio de obras e de servios de engenharia (uma merreca, no?). Poder ser dispensado o recebimento provisrio nas seguintes contrataes: - gneros perecveis; - servios tcnicos profissionais; - obras e servios at o limite do convite (R$ 80.000,00). Nessas hipteses, o recebimento definitivo ser efetuado por meio de recibo. Exceo feita para as obras e servios que se componham de aparelhos, equipamentos e instalaes sujeitos verificao de funcionamento e produtividade.

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Alerto, ainda, para a leitura do 8 do art. 15 da LLC: o recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23 desta Lei, para a modalidade de convite (leia-se: R$ 80.000,00), dever ser confiado a uma comisso de, no mnimo, trs membros. Para finalizar, destacamos que o recebimento provisrio ou definitivo no exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurana da obra ou do servio, nem tico-profissional pela perfeita execuo do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato. Assuntos diversos J ouviram falar da LC 123? Ento, a Lei Complementar 123/2006 LC 123/2006 instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, que so aquelas que auferem receita bruta anual de at dois milhes e quatrocentos mil reais. Estas, de acordo com a LC 123/2006, receberam um tratamento diferenciado nas licitaes promovidos pela Administrao Pblica, dada sua condio de desigualdade, quando comparadas a grandes empresas. Alis, como diria Aristteles, h centenas de anos atrs, isonomia dar tratamento desigual aos desiguais, na medida de suas desigualdades, frase memorvel do clssico autor. No ordenamento jurdico brasileiro, a Constituio Federal e as legislaes infraconstitucionais, vista do real desnvel das pequenas empresas, atuam no fomento, no desenvolvimento das atividades dos menos favorecidos economicamente. Exemplo disso o art. 179 da CF/1988:
A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico

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diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei.

Com efeito, a Lei Complementar 123/2006 dispensou tratamento favorecido s Micro-empresas ME e empresas de pequeno porte EPP. Portanto, o legislador no facultou o uso da igualdade meramente formal, admitindo a lei formas de distino entre os licitantes , quando as circunstncias assim o exigirem. de toda convenincia apontar algumas regras especiais inseridas pela Lei Complementar 123/2006, relativamente s Micro-empresas ME e empresas de pequeno porte EPP. O art. 42 da referida Lei exige a comprovao de regularidade fiscal por parte da ME e da EPP somente para EFEITOS DE ASSINATURA DO CONTRATO, ou seja, permite, p. ex., as empresas que, a princpio, se encontram em dbito junto ao fisco participem de licitaes pblicas. Isso no significa dizer que tais empresas no tenham de apresentar a documentao. O art. 43 da norma de referncia determina a apresentao de TODA A DOCUMENTAO, ainda que apresente alguma restrio. E surge o quesito: podero contratar com a Administrao mesmo que sujeitas a restries? Obviamente, no. O 1 do art. 43 da LC 123, abre o prazo de dois dias teis do momento em que o proponente declarado vencedor, prorrogvel por igual perodo a critrio da Administrao, para a regularizao da documentao, pagamento ou parcelamento do dbito, e emisso de eventuais certides negativas ou positivas com efeito de certido negativa. E se a empresa no regularizar as pendncias existentes? De acordo com o 2 do art. 43, a no-regularizao da documentao, no prazo previsto no 1o deste artigo, implicar decadncia do direito contratao, sem prejuzo das sanes previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado Administrao convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitao. O art. 44 da aludida Lei dispe: nas licitaes ser assegurada, como critrio de desempate, preferncia de contratao para as microempresas e empresas de pequeno porte. J o 1 do artigo entende por empate aquelas situaes em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou at 10% (dez por cento) superiores proposta mais bem classificada. Um exemplo torna mais claro.

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Curso de Direito Administrativo para o AFT Prof Cyonil Borges Aula 11 Suponha que a proposta mais vantajosa alcanou o valor de R$ 90,00, logo, considerar-se- o empate se a ME e a EPP tiverem apresentado at R$ 99,00 (R$ 90,00 + 10% de R$ 90,00 = R$ 99,00). Agora, se a modalidade de licitao for o prego, o limite cai para 5%, logo, se o melhor preo for de R$ 100,00, o empate da ME e da EPP ser em valores na ordem de R$ 105,00 O empate significa que o Estado contratar a ME ou a EPP por R$ 99,00 ou R$ 105,00? No isso. O que a Lei garante a possibilidade de a ME e a EPP cobrir a melhor proposta de empresa que no seja, obviamente, ME ou EPP. Inclusive, o art. 45 da Lei Complementar estabelece a seguinte ordem:
1 - A microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poder apresentar proposta de preo inferior quela considerada vencedora do certame, situao em que ser adjudicado em seu favor o objeto licitado; 2 - Se a ME e a EPP, melhor classificada, no cobrir o preo, sero convocadas as remanescentes, para o exerccio do mesmo direito; 3 - Sendo os valores equivalentes, far-se- um sorteio para identificar aquela que primeiro poder apresentar a melhor oferta. 4 - E, se mesmo assim ningum cobrir o preo, o objeto licitado ser adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

Enfim, concluindo: O TRATAMENTO DIFERENCIADO A MICRO EMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NO FERE O PRINCPIO DA ISONOMIA! Outro tema bem interessante e recorrente no Tribunal o tratamento diferenciado garantido aos convnios administrativos. Como vimos ao longo deste captulo, nos contratos os interesses so opostos e diversos. P. ex.: contrato de segurana firmado entre o Estado e a empresa X - enquanto a empresa quer o lucro, o Estado quer a prestao do servio em razo do interesse pblico. J nos convnios administrativos, bem diferente. Nos convnios os interesses so mtuos, comuns, como diz a questo; no existem partes (nos convnios existem partcipes).
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Nisso, ento, est a principal diferena dos contratos com relao aos convnios: no contrato, o objetivo o lucro, nos convnios, a cooperao. P. ex: o Tribunal de Contas do Estado de So Paulo celebra um contrato com o Tribunal de Contas da Unio, com o objetivo de repasse de informaes e de treinamento de pessoal. Pergunta-se: de fato um contrato? Obviamente no, isso porque os interesses perseguidos pelos partcipes so paralelos, logo, estamos diante de um convnio. Inclusive, por esse motivo que para a celebrao de convnios dispensa-se a licitao prvia. Aproveitando, um breve registro quanto aos consrcios administrativos, que so acordos de vontades entre duas ou mais pessoas jurdicas pblicas da mesma natureza e mesmo nvel de governo ou entre entidades da administrao indireta para a consecuo de objetivos comuns. Essa definio destoa da de convnios, pois estes so (ou podem ser) celebrados entre entidades pblicas diversas ou com entidades privadas, desde que estas no possuam finalidade lucrativa. Um detalhe. Com o surgimento da Lei 11.107/2005, ocorre a possibilidade de criao de consrcios pblicos, os quais, de acordo com o art. 6 da norma citada, adquiriro personalidade jurdica de direito pblico (integrante da administrao indireta de todos os consorciados) ou privado, sendo formados a partir da reunio apenas de entes polticos (Unio, Estados, Municpios, e Distrito Federal). Perceberam a diferena? Enquanto os convnios e os consrcios administrativos no adquirem personalidade jurdica, os consrcios pblicos tm dupla possibilidade de personalidade (direito pblico ou privado); enquanto os consrcios administrativos podem ser celebrados por entes da Administrao Indireta (entes administrativos), os consrcios pblicos, apenas por entes polticos.

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