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2. A ESTRUTURA DA NORMA JURDICA 2.1.

A validade da norma jurdica Validade de valia, de valer, mostra a qualidade de vlido, ou de legtimo, que se atribui aos atos e s coisas feitos conforme as leis, ou segundo as suas regras. a qualidade da norma jurdica que legtima, no viciada nem atacada de defeito que a torne nula ou ineficaz e que foi elaborada conforme as regras legislativas. As questes da validade da norma jurdica, a despeito de respeitveis lies encontradas pelas mais destacadas luzes do direito, temos algumas observaes dadas por Paulo Dourado de Gusmo, dizendo que "No que concerne validade do direito, deve-se distinguir o aspecto cientfico do filosfico. Para o primeiro, validade do direito depende da competncia para legislar da autoridade que o prescreve. Emanado de uma autoridade competente para dit-lo, tem validade. Tal competncia pode ser originria, como o caso da Constituinte, ou derivada, quando decorre da Constituio. Nesse ltimo caso, vlido o direito estabelecido conforme as normas disciplinadoras de sua produo. J o aspecto filosfico no to simples. Para expliclo, existem vrias teorias. A normativista, defendida por Kelsen, explica a validez de uma norma por outra norma a ela imediatamente superior, que a torna jurdica exclusivamente por t-la observado. Tal teoria, porm, deixa sem explicao a validez da norma fundamental ou ltima. , pois, meia soluo. A sociolgica, quer seja a que v a validade no poder efetivo que tem uma autoridade para originariamente formular uma norma jurdica, quer a que faz depender a validez do reconhecimento da validez do direito por parte de seus destinatrios ou, ainda, que a faz depender da correspondncia efetiva do comportamento social aos padres jurdicos (Max Weber, Ehrlich), tambm no satisfaz. A primeira, porque s explica o fato da criao do direito, nada nos dizendo sobre a validade do direito assim criado, enquanto a segunda e a terceira, por confundir validade com eficcia, pois esta, e no aquela, depende de tal reconhecimento ou observncia efetiva. Pensamos que, do ponto de vista filosfico, a validade do direito depende de ele se ajustar justia, de corresponder s aspiraes morais do povo e s reais necessidades sociais, bem como dele no se afastar de suas finalidades (ordem, paz e seguridade, alm da prpria justia)".3

2.2. A vigncia da norma jurdica 3. P. Dourado de Gusmo, Introduo ao estudo do direito, Rio de Janeiro, Forense, 1982, p.82.. O vocbulo vigncia, da sua origem latina, vigens, de vigere (estar em voga, vigorar), empregado no mesmo sentido de vigor, fora. Vamos encontr-lo na norma jurdica que ainda se mantm em voga, para ser efetivamente aplicada aos casos sob seu regime. A vigncia problema que reclama a integral satisfao de requisitos meramente formais, como a verificao da competncia do rgo emanador da regra, da compatibilidade da norma com uma subordinante de carter constitucional ou ordinrio, ou outro qualquer, alm de obedincia e respeito a trmites ou processos que condicionam sua gnese a um dado ordenamento jurdico. Assim como posicionado conceitualmente em a validade da norma jurdica, do mesmo modo, em a vigncia da norma jurdica vamos buscar da doutrina de Paulo Dourado de Gusmo a firmeza da afirmao, at certo ponto ampla, de que "A vigncia do direito pode ser confundida com a validez do direito. Aqui tratamos da vigncia no sentido de positividade ou de obrigatoriedade do direito, que pensamos ser o sentido jurdico dessa expresso. Nesse sentido, vigncia existncia jurdica. Vigente o direito sancionado e no derrogado ou o tratado internacional, aprovado por decreto legislativo, no denunciado. Assim, para se verificar a vigncia, deve-se, primeiro, apurar se foi a norma sancionada e publicada (no caso do direito escrito), se usualmente seguida (no caso do direito consuetudinrio) ou se o Tribunal mais alto continua a acatar o precedente que originou a regra (no direito anglo-americano, em que o precedente judicial fonte de direito). Depois, se no est revogado total ou parcialmente (no caso do direito escrito), se o costume no foi abandonado ou se o Tribunal, abandonando um antigo precedente, tenha criado outro, incompatvel com aquele, retirando assim a vigncia do antigo precedente judicial (direito anglo-americano). A vigncia corresponde ao tempo em que a norma se mantm em vigor. Concluindo, vigente a norma prescrita ou reconhecida por autoridade ou rgo competente enquanto no revogada ou enquanto no declarada inconstitucional pelo Tribunal competente para assim julg-la (direito interno) ou, ainda, enquanto no denunciado (direito internacional)".4

2.3. A eficcia da norma jurdica

Do latim efficacia, de efficax (que tem virtude, que tem propriedade, que chega ao fim). Quer significar a vigncia da norma jurdica, aps a sua promulgao, seja em relao ao tempo de sua obrigatoriedade, seja em relao ao territrio em que passa a vigorar e tem aplicao. 4. P. Dourado de Gusmo, ob. cit. p. 83. Como dantes ensinado Paulo Dourado de Gusmo retorna ao tema para, desta vez, discorrer sobre a eficcia da norma jurdica dizendo que "A eficincia (Getung) do direito depende do fato de sua observncia no meio no qual vigente. Eficaz o direito capaz de se fazer ser observado e de atingir suas finalidade. A eficcia um fato, consistindo na observncia efetiva da norma por parte de seus destinatrios e, no caso de inobservncia, na sua aplicao compulsria pelos rgos com competncia de aplic-la. Significa, com palavras de Kelsen, direito que "realmente aplicado e obedecido". No depende, claro, de, sem exceo, ser observado, pois h sempre transgresses, muitas vezes no punidas por no ter sido possvel apurar a autoria das mesmas, mas de, na maioria dos casos ser observado por seus destinatrios e, no caso de violao, de ser aplicado compulsoriamente pelo poder pblico. O simples fato de a norma jurdica ser inobservada no lhe retira a eficcia, salvo se cair em desuso, ou seja, se no for aplicada, habitual, uniforme e constantemente pelo poder pblico. Assim, o direito pode ter vigncia e no ter eficcia, pois pode viger e no ser observado, mas no pode ter eficcia sem vig6encia. A norma pode ser hoje eficaz e amanh tornar-se ineficaz. A vigncia delimita, em regra, a eficcia do direito. O direito, porm, pode ter eficcia depois de revogado por respeito a situaes constitudas ao tempo em que era vigente, que devem continuar a ser regidas pelo direito abolido".5 2.4. A validade, a vigncia e a eficcia da norma jurdica para Kelsen Poderia ter encerrado estes breves discursos imaginando uma harmonia do seu desfecho e repetir como Ren Descartes que no recearia dizer que julgohaver tido muita sorte em ter-me encontrado nestes caminhos que me conduziram a estas consideraes, mas correria o srio risco de escapar para o infortnio se no transcrevesse ad litteris et verbis da concepo de Hans Kelsen sobre a validade, a vigncia e a eficcia da norma jurdica, quando este diz que "Como a vigncia da norma pertence ordem do dever-ser, e no ordem do ser, deve tambm distinguir-se a vigncia da norma da sua eficcia, isto , do fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstncia de uma conduta humana conforme norma se verificar na ordem dos fatos. Dizer que uma norma vale ( vigente) traduz algo diferente do que se diz quando se afirma que ela efetivamente aplicada e respeitada, se bem que entre vigncia e eficcia possa existir uma certa conexo. Uma norma jurdica considerada como objetivamente vlida apenas quando a conduta humana que ela regula lhe corresponde efetivamente, pelo menos numa certa medida".6 5. P. Dourado de Gusmo, ob. cit. p. 83. 6. H. Kelsen, ob. cit. p. 11 e 12. * Juiz da 4 Vara da Fazenda Pblica de So Luis. Prof. de Direito Civil e Processual Civil no UNICEUMA