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1 Lacte uniforme OHADA relatif au droit des socits commerciales : aspects de droit des marchs financiers par Didier

LOUKAKOU Docteur en droit priv-DESS Juriste daffaires-CAPA (EFB Paris) Responsable de lInspection et de la Rglementation (CSMFAC/COSUMAF) RESUME La mise en place, au cours des annes quatre-vingt-dix, de lOHADA et dautres organisations africaines dintgration, sest ralise dans un contexte caractris par le phnomne de la mondialisation de lconomie et des marchs financiers. Ds lors, le lgislateur de lOHADA, dans son uvre de construction dun espace dintgration juridique stimulateur de croissance et de dveloppement conomiques, a-t-il pris en compte les exigences lies lmergence de marchs financiers communautaires en zone OHADA ? Si, en matire dobligations de transparence imposes aux entreprises et autres metteurs faisant appel public lpargne, lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales parat assez satisfaisant, en revanche, en matire de mcanismes de financement desdits metteurs, la construction parat pour le moins inacheve, situation qui semble ncessiter une modernisation du dispositif, destine promouvoir lattractivit, la comptitivit et le dveloppement des marchs financiers de lespace OHADA.

ABSTRACT

The establishment, in the years ninety, the OHADA and other African integration was achieved in a context characterized by the phenomenon of economic globalization and market Financial. Therefore, the OHADA legislator in his work of building a space of legal integration growth stimulator and Development, he considered the requirements for the emergence of financial markets community area OHADA?

If, in terms of transparency requirements imposed on companies and other issuers making public offerings, the Uniform Act relating to commercial companies seem quite satisfactory, however, in terms of funding mechanisms such issuers, the building seems at least incomplete, a situation that seems to require an upgrade of the device, designed to promote the attractiveness, competitiveness and development of financial markets of the OHADA area.

2 INTRODUCTION

Lmergence, en Afrique noire francophone, dun droit uniforme des affaires, dans le cadre de lOrganisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), constitue, pour les pays membres1, lun des vnements juridiques majeurs de la fin du XXme sicle dont londe de choc est encore perue travers leur espace gographique. Ladoption du Trait de lOHADA et des Actes uniformes a donn lieu, en effet, de vritables bouleversements. Elle a ainsi entran labrogation, pas toujours certaine au demeurant2, de textes quelquefois centenaires. De ce vaste mouvement de rforme, est rsult une plus grande visibilit du droit applicable la vie des affaires, une simplification et une meilleure adaptation des rgles, davantage de scurit juridique et judiciaire, bien que, sur ces divers points, des progrs notables soient encore attendus. A bien des gards, en dpit dindniables avances, luvre duniformisation entreprise na pas apport toute la simplicit souhaite et a laiss surgir des difficults, qui ont interpell la doctrine, notamment sur le terrain de linterprtation et de lapplication des rgles3. Ces difficults concernent, entre autres sujets, le champ dapplication matriel du droit uniforme, son application dans le temps et la porte de ses dispositions4. Elles engendrent, ipso facto, une inscurit juridique, lie aux incertitudes quant aux modalits dapplication et de mise en uvre du droit uniforme. Ces difficults et incertitudes sont dautant plus dplorables que linstitution de lOHADA visait notamment remdier linscurit juridique et judiciaire, jadis dcrie par les praticiens du droit africain des affaires et surtout par les investisseurs intervenant dans les Etats parties. En effet, comme on a pu lobserver, cest cette double scurit juridique et judiciaire, facteur de consolidation de lEtat de droit, que le Trait OHADA a entendu as surer

LOHADA compte, ce jour, 16 pays membres : Bnin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Cte dIvoire, Gabon, Guine, Guine Bissau, Guine Equatoriale, Mali, Niger, Sngal, Tchad, Togo. Ladhsion de la Rpublique Dmocratique du Congo est en cours. Elle porterait dix sept le nombre de pays membres. 2 Par exemple, la porte abrogatoire de larticle 35 de lActe uniforme relatif au droit de larbitrage ne simpose pas avec vidence, puisquen raison de la neutralit de sa rdaction, la question demeure de savoir comment il sarticule avec les dispositions nationales sur larbitrage. 3 M. Brou KOUAKOU, Bilan de linterprtation des actes uniformes par la Cour Commune de Justice et dArbitrage , Le Juris-Ohada, n3/2003, p.2, Ohadata D-04-04. 4 La question de linterprtation et de la porte des dispositions de larticle 10 du Trait OHADA a, trs vite, interpell la doctrine et continue ainsi de faire dbat : v. J. ISSA-SAYEGH, Quelques aspects techniques de lintgration juridique : lexemple des actes uniformes de lOHADA , Rev. de Droit Unif. Unidroit, 1999-1, p. 5;

3 aux oprateurs conomiques travers les missions confies la Cour Commune de Justice et dArbitrage 5. Il convient de rappeler ladoption, partir des annes 1990, du Trait OHADA et de ses actes uniformes, ainsi que de textes instituant, dans le mme espace gographique, des marchs financiers communautaires, de lUnion Economique et Montaire Ouest Africaine (UEMOA)6, dune part, et de la Communaut Economique et Montaire de lAfrique Centrale (CEMAC)7, dautre part. Or, tous ces textes ont t labors de faon parallle et sans coordination densemble. La mise en place de ces organisations sest ralise dans un contexte caractris par la mondialisation de lconomie et des marchs financiers, laquelle, on le sait, a impos des dfis nouveaux diffrents pays et rgions du monde, et notamment en Afrique, lesquels, pour endiguer ce mouvement, se sont vus contraints duvrer pour le renforcement de leur intgration rgionale. Ds lors, le lgislateur de lOHADA, dans son uvre de construction dun espace dintgration juridique stimulateur de croissance et de dveloppement conomiques, a-t-il pris en compte et intgr toutes les exigences lies au phnomne de mondialisation de lconomie et lmergence de marchs financiers communautaires en zone OHADA ? La mondialisation de lconomie sest notamment traduite par la globalisation financire et linternationalisation des marchs financiers. Il en est rsult un accroissement exponentiel des transactions sur les marchs financiers internationaux, grce lapparition de nouvelles technologies de linformation et de la communication et la faveur dune interconnexion
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F. Onana ETOUNDI, Le rle de la Cour Commune de Justice et dArbitrage de lOHADA dans la scurisation juridique et judiciaire de lenvironnement des affaires en Afrique , Confrence la Journe OHADA sur le thme Afrique, art, intgration conomique et juridique , p.3. - La scurit juridique constitue, par ailleurs, un objectif fondamental mis en relief dans le prambule du Trait OHADA. 6 Le March Financier de lUnion Economique et Montaire Ouest-Africaine (UEMOA) a t institu par Convention en date du 3 juillet 1996 portant cration du Conseil Rgional de lEpargne Publique et des Marchs Financiers (CREPMF). 7 Trois textes fondamentaux consacrent la cration dun march financier rgio nal au sein de la Communaut Economique et Montaire de lAfrique Centrale (CEMAC) : lActe additionnel n 11/00-CEMAC-CCE 02 du 14 dcembre 2000 fixant le sige de la Bourse des Valeurs Mobilires de lAfrique Centrale (BVMAC) Libreville (Gabon) ; lActe additionnel n 03/01-CEMAC-CE-03 du 8 dcembre 2001 portant cration de la Commission de Surveillance du March Financier de lAfrique Centrale (COSUMAF) en lui confrant les pouvoirs de tutelle, de rgulation et de contrle dudit march ; le Rglement n06/03-CEMAC-UMAC du 12 novembre 2003 portant organisation, fonctionnement et surveillance du march financier de lAfrique Centrale.

4 accrue des marchs financiers8. Les pays africains tant confronts une insuffisance des investissements, doivent, pour accrotre la confiance des investisseurs, moderniser leurs conomies et leurs marchs et offrir aux investisseurs un cadre rglementaire et des conditions, sinon meilleures, du moins quivalentes celles de pays rputs attractifs. Aborder les aspects de droit des marchs financiers de lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique9 suppose au pralable des prcisions dordre conceptuel visant clairer le domaine et les contours de la rflexion.

Que dsigne alors le droit des marchs financiers ?

Le droit des marchs financiers peut tre dcrit comme un ensemble de rgles rgissant lorganisation et le fonctionnement des marchs financiers et qui, dans ce cadre, dfinit les institutions et structures des marchs, les oprations de march et organise les relations entre les diffrents intervenants ou acteurs des marchs financiers : metteurs, investisseurs, autorits, infrastructures de march, intermdiaires, etc. La dnomination droit financier est juge prfrable par certains auteurs10 pour dfinir le droit applicable aux activits ralises sur les marchs financiers. Cette opinion ne fait pas lunanimit, dautres auteurs admettant le caractre dominant de lappellation droit des marchs financiers , notamment du fait que le contenu de la discipline est aliment par les problmatiques lies au fonctionnement des marchs11, cette dernire appellation offrant davantage de visibilit la matire et tant dune commodit indniable, simposera dans la prsente tude. Quoiquil en soit, il ne sera pas question, dans le cadre de la prsente tude, daborder toutes les proccupations de la matire. Sans luder la complexit du cadre normatif des marchs financiers en gnral et dans lespace OHADA en particulier, nous limiterons notre rflexion certaines des questions fondamentales de droit des marchs financiers souleves dans lActe uniforme.

Rapport dinformation de la Commission des Finances de lAssemble Nationale franaise sur la Rgulation de la mondialisation financire , doct. Ass. Nat. n 2476, du 14 juin 2000, p. 7 et s. 9 Dans la prsente tude, cet acte uniforme sera dsign par labrviation AU ou Acte uniforme . 10 Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchs financiers, Economica, 2e d., 2005, n35, p. 36. 11 A. COURET, H. Le NABASQUE et autres, Droit financier, coll. Prcis , Dalloz, 1re d., 2008, n 2.

5 Le droit des socits et le droit des marchs financiers entretiennent des relations trs troites qui, divers gards, illustrent une certaine imbrication. Le dveloppement fulgurant des marchs financiers au cours des trente dernires annes a dailleurs entran une mutation en profondeur des rgles rgissant le fonctionnement des marchs et renforc la porosit entre les deux disciplines. Les socits cotes se caractrisent, plus quauparavant, par le rle majeur que joue le march dans leur fonctionnement. Comme on a pu le relever, le droit des socits cotes trouve un principe de cohrence dans la prise en compte des exigences de la dtermination de la valeur de la socit par le march 12. En outre, les deux corps de rgles sont troitement sollicits pour lencadrement des transactions et oprations qui se droulent sur les marchs financiers. Il convient galement de prciser que les rglementations combines de lappel public lpargne et des valeurs mobilires, contenues dans lActe uniforme OHADA relatif au droit des socits commerciales, visent, en grande partie, optimiser le financement des socits par actions, grce notamment la possibilit qui leur est offerte de regrouper une multitude dactionnaires et ainsi, dexercer un vritable pouvoir de concentration 13. LActe uniforme comporte ainsi certaines dispositions qui ressortissent au droit des marchs financiers. Il sagit des dispositions relatives aux socits faisant appel public lpargne. Ces dernires sont dites ouvertes , dans la mesure o elles recourent lpargne publique pour assurer le financement de leurs investissements, par opposition aux socits dites fermes , qui, elles, ne font pas appel public lpargne. Les dispositions de lActe uniforme relevant du droit des marchs financiers concernent notamment : le document dinformation (prospectus) exig des metteurs faisant appel public lpargne14, les obligations dinformations imposes ces metteurs, le domaine dapplication des rgles de lappel public lpargne15, le rgime des valeurs mobilires16. Lexamen de ces diffrentes dispositions met en vidence deux proccupations pour le moins contradictoires du lgislateur OHADA, relatives aux marchs financiers : dune part, une ferme volont dencadrement et dapprhension des oprations ralises sur les marchs
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H. BOUTHINON-DUMAS, Le droit des socits cotes et le march boursier, thse Paris IX, 2006. C. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la socit par actions, thse Rennes 1961. 14 Art 86 et s. AU. 15 Art. 81 et s. AU. 16 Art. 744 et s. AU.

6 financiers, travers lexpression dun impratif de transparence, et dautre part, une relative circonspection dans la conscration de mcanismes de financement des socits intervenant sur les marchs financiers.

Ces constats nous conduisent aborder successivement : LAUDSC et la transparence des oprations sur les marchs financiers (I) ; LAUDSC et le financement des oprations sur les marchs financiers (II).

I - LACTE UNIFORME ET LA TRANSPARENCE DES OPERATIONS SUR LES MARCHES FINANCIERS

Les oprations financires des entreprises sur les marchs financiers, qui prennent la forme de leves de fonds (offres publiques de vente, augmentations de capital, emprunts obligataires, etc.) par appel public lpargne, constituent, dune certaine manire, la sve des marchs financiers, tant il est vrai quen ralit, sans elles, il ny a point de march. En effet, traditionnellement, le march financier comprend, dune part, un march primaire, qui est celui de lmission des titres, encore appel march du neuf et, dautre part, un march secondaire, ou la bourse, march de loccasion, sur lequel les titres dj mis schangent entre vendeurs et acheteurs, sur la base dun prix reprsent par le cours du titre. Le rgime de lappel public lpargne dfini dans lActe uniforme, comprend un ensemble dobligations dinformation qui sappliquent ds lmission des titres sur le march primaire. Outre le lgislateur OHADA, les autorits boursires compltent ce dispositif, en exigeant galement des informations financires exhaustives pendant toute la vie boursire des titres, ou tant que lentreprise garde son statut dmetteur faisant appel public lpargne17. Les oprations des metteurs tant la principale source dalimentation de lactivit sur les marchs financiers, leur encadrement se rvle dune imprieuse ncessit, dans la mesure o, par ce biais, il sagit dassurer le bon fonctionnement des marchs18.

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V. art. 67 et s. R.G. de la COSUMAF. A. COURET, H. Le NABASQUE et autres, Droit Financier, coll. Prcis , Dalloz, 1re d., 2008, p.7.

7 Dans les lignes qui suivent, sont abords successivement les fondements du dispositif de transparence des oprations, qui procdent avant tout dun impratif de scurit et de bon fonctionnement du march (A) et le contenu de ce dispositif (B).

A - Les fondements du dispositif de transparence des oprations Le rgime de lappel public lpargne dfini dans lAUDSC sarticule notamment autour dun principe de transparence destin guider les conditions et la mise en uvre des oprations financires sur les marchs, ainsi que les obligations des intervenants ces oprations. Ce faisant, le lgislateur de lOHADA a indubitablement intgr ou anticip, quoique de manire circonspecte et timore, lmergence de marchs financiers dans son espace gographique. Son mrite est rel, car la notion dappel public lpargne, en dpit de so n abandon sous dautres cieux19, simpose comme une notion essentielle en droit des marchs financiers en ce quelle dtermine la mise en uvre des rgles concourant la protection des investisseurs et du march. Ces rgles prennent essentiellement la forme dobligations dinformation imposes aux metteurs et aux autres acteurs du march pour, dune part, satisfaire lexigence de transparence et, dautre part, assurer un bon fonctionnement du march, dans lintrt gnral de ses intervenants, de ses acteurs et du public. La transparence, en effet, postule la diffusion, dans le cadre des oprations de march, dune information pertinente, exacte, prcise et sincre sur lmetteur, visant permettre aux investisseurs de prendre leur dcision dinvestissement en toute connaissance de cause.

Il convient de rappeler que, traditionnellement, la transparence est considre comme le paramtre de lefficience des marchs financiers, llment dterminant une bonne connaissance des risques. En traduisant lexigence dune bonne information financire et comptable, limpratif transparentiel vise satisfaire lintrt suprieur du march, en
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Sous limpulsion de la rglementation europenne, le lgislateur franais a opr, au moyen dune ordonnance n 2009-80 du 22 janvier 2009, une importante rforme du rgime de lappel public lpargne. Il a en effet fait le choix de saligner sur les normes communautaires europennes en consacrant le mcanisme de loffre au public de titres et en supprimant le statut dmetteur faisant appel public lpargne. Sur cette volution, v. Th. GRANIER, La rforme de lappel public lpargne par lordonnanc e n 2009-80 du 22 janvier 2009, RD banc. fin., mars-avril 2009, p. 7 et s. ; Th. BONNEAU, Commentaire de lordonnance n 2009-80 du 22 janvier 2009 relative lappel public lpargne et portant diverses dispositions en matire financires , JCP E 2009, 1164-1165.

8 assurant une information dordre systmique, qui soit exacte, prcise et sincre dune part, et accessible tous les acteurs et intervenants du march dautre part20.

A la faveur des crises financires de la dernire dcennie et des scandales qui ont maill le mouvement de globalisation financire21, lexigence de transparence a t renforce avec laccroissement du rle de la coopration, de la rgulation microconomique et de la surveillance macroconomique22.

Il peut paratre surprenant de relever la place centrale rserve dans le droit OHADA des socits aux principes du droit des marchs financiers et en particulier au principe de transparence.

En dpit de la grande proximit existant entre ces deux branches du droit, le droit des socits poursuit, traditionnellement, une ambition conceptuelle et normative propre, distincte de celle qui saffirme en droit des marchs financiers.

Le droit des socits, en effet, dgage une logique et des principes spcifiques, qui visent lorganisation des rapports intra-socitaires, dans lintrt commun des associs 23, alors que, substantiellement, les principes du droit des marchs financiers sarticulent autour de limpratif de bon fonctionnement du march24.

Cependant, comme on a pu le relever, cette ncessit de faciliter le bon fonctionnement des marchs financiers a conduit le droit financier instrumentaliser dautres branches du droit :

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Th. BONNEAU, F. DRUMMOND, op .cit., n23, p.28. Pour mmoire, lon rappellera la crise qui, la fin des annes 1990, a branl les conomies asiatiques ; ensuite, lanne 2000, une bulle boursire denvergure comparable celle de la cr ise de 1929 a clat, provoquant de vritables bouleversements sur les places financires internationales ; plus rcemment, la dcouverte, fin 2006, dincidents de paiement en hausse spectaculaire pour les prts immobiliers amricains subprime allous aux mnages trs faibles revenus a branl les fondements mme du systme financier occidental et plong les conomies dveloppes dans une profonde rcession. De toutes ces crises, la dernire est celle qui aura davantage affect les conomies africaines, mme si, dune manire gnrale, lAfrique parat avoir t moins expose aux perturbations. 22 A. BRENDER et F. PISANI, La crise de la finance globalise, Coll. Repres , d. La Dcouverte , 2009, p. 117. 23 Art. 4 AU. 24 D. OHL, Droit des socits cotes, Litec 3 d., 2008, p. 10 ; A.-C. MULLER, Droit des marchs financiers et droit des contrats, thse, Paris II, 2001, p.585.

9 ainsi du droit des socits devenu aujourdhui, pour une large part, le servant du droit financier 25. La doctrine26 range parmi les principes tutlaires du droit boursier le principe de transparence. Ce principe simpose, en effet, comme une donne relle et rationnelle dont la prminence sur diffrentes normes du droit des marchs financiers est trs nettement tablie27. Ce principe reprsente la fois le gage de lefficience du march et le fondement de la confiance des diffrents intervenants 28. De sorte qu travers les diffrentes applications du principe de transparence dans lActe uniforme, le lgislateur OHADA sest, en ralit, proccup du bon fonctionnement des marchs financiers alors en cours de cration dans la zone, en mettant en place un cadre concourant ltablissement de marchs efficients. Le fondement du dispositif de transparence des oprations tant prcis, il convient den examiner le contenu, afin de cerner les diffrentes dclinaisons de lexigence de transparence des oprations de march prvues dans lActe uniforme.

B - Le contenu du dispositif de transparence des oprations LActe uniforme offre, travers diverses dispositions applicables aux socits faisant appel public lpargne, diverses illustrations de lexigence de transparence dans les oprations inities par lesdits groupements. Parce que les socits faisant appel public lpargne interviennent sur les marchs et que leurs titres sont trs souvent inscrits la cote dune bourse des valeurs, elles sont soumises une stricte obligation de transparence qui, dans lActe uniforme, se traduit par lexigence dun document dinformation soumis au visa pralable de lautorit de rgulation du march financier (1) et par lobligation de publication dinformations priodiques ou occasionnelles (2).
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A. COURET, H. Le NABASQUE et autres, Droit Financier, coll. Prcis Dalloz, 1re d., 2008, p. 5. A. COURET, H. Le NABASQUE et autres, op. cit., p. 759. 27 Larticle 7 du Rglement Gnral de la Commission de Surveillance du March Financier de lAfrique Centrale (COSUMAF) dispose ainsi : La COSUMAF veille en toutes circonstances au respect des principes dgalit des actionnaires, investisseurs et pargnants, de transparence, dintgrit et de loyaut dans les oprations inities sur le march financier de lAfrique Centrale ; Par ailleurs, selon un auteur, un principe de droit nest que sil revt une certaine prminence sur les autres rgles de droit, auxquelles il ne souffre pas dtre rduit : P. MORVAN, Le principe de droit priv, d. Panthon Assas, 1999, n49. 28 Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchs financiers, Economica, 2e d., 2005, n21.

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Limpratif de transparence grevant le rgime de lappel public lpargne, ne se limite cependant pas aux obligations dinformation prescrites aux metteurs. Il se traduit galement par un encadrement spcifique de la profession des commissaires aux comptes (3), encadrement tlologiquement inspir par lexigence dune bonne rgulation de linformation financire. 1) Lobligation dtablir un document dinformation destin au public Toute opration par appel public lpargne (introduction en bourse, offre au public de titres par mission, offre au public de titres par cession) donne pralablement lieu une information du march29. Cette information est rassemble dans le document dinformation que doit tablir lmetteur des titres, cest--dire lentreprise ou lentit qui propose ses titres au public en contrepartie des fonds quelle se propose de lever sur le march. Lobligation dtablir un document dinformation est fondamentale en droit des marchs financiers et cest ce qui conduit certains auteurs y voir un principe gnral 30, compte tenu du fait quelle sapplique tout type dopration dappel public lpargne et toute entit y procdant. Ltablissement dun document dinformation est prescrit larticle 86 de lActe uniforme, qui dispose : Toute socit qui fait publiquement appel lpargne pour offrir des titres doit, au pralable, publier dans lEtat partie du sige social de lmetteur et, le cas chant, dans les autres Etats parties dont le public est sollicit, un document destin linformation du public et portant sur lorganisation, la situation financire, lactivit et les perspectives de lmetteur ainsi que les droits attachs aux titres offerts au public .

En dpit de toute sa clart, cette disposition soulve une interrogation : quels sont les cas ncessitant ltablissement dun document dinformation ?

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Art. 86 de lAU. A. COURET, H. Le NABASQUE et autres, op. cit, n299.

11 Le document dinformation doit tre tabli partir du moment o une opration entre dans le champ de lappel public lpargne. Le champ dapplication de lappel public lpargne est dfini larticle 81 de lActe uniforme, qui dispose : Sont rputes faire publiquement appel lpargne : - les socits dont les titres sont inscrits la bourse des valeurs dun Etat partie, dater de linscription de ces titres ; - les socits qui, pour offrir au public dun Etat partie des titres, quels quils soient, ont recours soit des tablissements de crdit ou agents de change, soit des procds de publicit quelconque, soit au dmarchage. Il y a galement appel public lpargne ds lors quil y a diffusion des titres au-del dun cercle de cent (100) personnes. Pour lapprciation de ce chiffre, chaque socit ou organisme de placement collectif en valeurs mobilires constitue une entit unique. Il convient dobserver que ces critres sont alternatifs. Il en rsulte que si un seul desdits critres est tabli, la socit concerne sera considre comme soumise au rgime de lappel public lpargne avec toutes les consquences qui en dcoulent notamment en matire dinformation financire. Le critre de la cotation en bourse Sagissant du premier critre de lappel public lpargne, quand bien mme la priphrase socits dont les titres sont inscrits la bourse des valeurs figurant larticle 81 semble viser les socits dj cotes en bourse, ce premier critre vise dabord les socits qui sollicitent leur introduction en bourse, autrement dit ladmission de leurs titres la ngociation sur un march boursier, tel celui de la Bourse des Valeurs Mobilires de lAfrique Centrale (BVMAC), situe Libreville, ou encore celui de la Bourse Rgionale des Valeurs Mobilires (BRVM), tablie Abidjan. Le premier critre vise en outre les socits qui, tant dj cotes en bourse, envisagent une opration dmission ou de cession de titres au public.

12 Le critre de loffre de titres au public Sagissant du second critre, qui vise loffre de titres au public, larticle 83 de lActe uniforme prcise que cette offre sentend du placement de titres dans le cadre soit dune mission soit dune cession . Lmission de titres dans le public ne soulve aucune difficult particulire. Elle vise la cration des titres par lmetteur, cest--dire la socit concerne. En effet, alors que cette mission de titres dans le public est ncessairement le fait de la seule socit mettrice, la cession desdits titres peut, en revanche, tre ralise linitiative dun actionnaire quelconque de la socit. En ce qui concerne lmission des titres dans le public, si lmission est adresse au public, par recours un tablissement de crdit ou un agent de change (intermdiaire en bourse), ou un procd de publicit ou au dmarchage, on est en prsence dun appel public lpargne. En revanche, une incertitude existe en ce qui concerne la cession des titres dans le public. Lorsque la cession des titres mane dun seul actionnaire qui, motu proprio, dcide de cder ses titres au public ou sur le march, doit-on en dduire quil y a appel public lpargne de la socit et quen consquence, ladite socit doit se soumettre aux obligations qui en dcoulent vis--vis du march, alors mme quelle nest pas lorigine de lopration, voire, quelle sy est oppose ? Une telle cession est quelquefois dsigne cession dissidente 31. Lhypothse est rarissime, dans la mesure o, en rgle gnrale, la socit approuve la cession de ses titres au public, mme lorsque ladite cession mane dun seul de ses actionnaires. Nanmoins, pour la doctrine, sil apparat que les titres sont effectivement offerts au public ou sur le march, lon doit considrer quil y a bien appel public lpargne de la socit32. Raisonnons propos de la publicit vise larticle 81 de lActe uniforme comme procd doffre au public. La publicit vise informer le public de la ralisation dune mission ou dune cession de titres33. En effet, la publicit lie au rgime de lappel public lpargne doit, de manire non quivoque, faire mention de valeurs mobilires dont lmission ou la cession est propose au public. Cette publicit peut prendre plusieurs formes : insertion dans la presse, affichage public, radio, tlvision, internet, etc. Comme on le voit, la publicit ne produit les effets de lappel public lpargne que lorsquelle consiste porter la connaissance du public lmission ou la cession des titres en proposant ce mme public la
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A. COURET, H. Le NABASQUE et autres, op. cit., n274. Ibid.; v. galement D. OHL, op. cit., n58. 33 A. COURET, H. Le NABASQUE et autres, op. cit., n275.

13 souscription desdits titres. Une question surgit alors : quid de la socit qui informe, par voie de presse, ses propres actionnaires, dune mission ou dune cession de titres ? Une telle publicit est-elle susceptible de soumettre ladite socit aux rgles de lappel public lpargne ? Une rponse positive nous parat simposer. Lon peut prendre appui sur la publicit de lmission de titres, qui est strictement rglemente en ce qui concerne les socits situes hors du champ de lappel public lpargne. En effet, larticle 598 de lActe uniforme prvoit que les actionnaires sont informs de lmission dactions nouvelles et de ses modalits par un avis contenant diffrentes indications relatives la socit, aux caractristiques des titres mettre, aux modalits de souscription, etc. Larticle 599 du mme texte dispose : Lavis prvu larticle 598 du prsent Acte uniforme est port la connaissance des actionnaires par lettre au porteur contre rcpiss ou par lettre recommande avec demande davis de rception () . On voit bien que la publicit est exclue pour les socits ne faisant pas appel public lpargne, lesquelles doivent avoir recours soit une lettre au porteur, soit une lettre recommande. Ce qui permet de dduire que pour les socits dites fermes , le recours la publicit est de nature entraner lapplication des rgles de lappel public lpargne34. Le critre de la diffusion des titres au-del dun cercle de cent (100) personnes Ce critre signifie quune socit ou autre metteur dont les titres ont t souscrits par au moins cent (100) personnes doit tre considre, au sens des dispositions de lActe uniforme, comme ayant le statut dmetteur faisant appel public lpargne et, par voie de consquence, doit tre soumise aux obligations qui en dcoulent. Il est tabli que dans lespace de la CEMAC35, plusieurs tablissements de crdit, socits dassurances et socits dautres secteurs dactivit, constitues sous forme de socits anonymes, regroupent plus de cent actionnaires. En vertu des dispositions de larticle 81 de lActe uniforme, ces entits devraient se voir appliquer les rgles de lappel public
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contra. A. COURET, H. Le NABASQUE et autres, op. cit., n275, pour qui lorsquune socit informe ses propres actionnaires dune mission ou dune cession, il ne sagit pas dune publicit susceptible de dclencher lapplication des rgles de lappel public lpargne . Cette position peut surprendre, compte tenu des dispositions trs claires de larticle 156- 13 in fine du Dcret n67-236 du 23 mars 1967, qui excluent le recours la publicit pour les socits ne faisant pas appel public lpargne, peut important le fait que linfor mation soit destine aux seuls actionnaires, puisque seul le procd de la lettre recommande avec demande davis de rception est prvu dans le texte pour lesdites socits. 35 Communaut Economique et Montaire de lAfrique Centrale, qui regroupe six (6) pays : Cameroun, Centrafrique, Congo, Gabon, Guine Equatoriale et Tchad.

14 lpargne. Quel serait lenjeu dune identification et dun recensement desdites socits ? Il semble que lenjeu essentiel dune telle dmarche, fondamental pour les autorits de rgulation des marchs financiers, consisterait dune part dans la mise en uvre des obligations dinformation auxquelles sont tenus tous les metteurs sollicitant lpargne publique et, dautre part, dans le renforcement de la protection de lpargne publique. Quelles pourraient tre alors les consquences immdiates de lidentification des socits ayant plus de cent (100) actionnaires ? A notre sens, dfaut davoir pu, au moment de loffre au public des titres, soumettre ces socits lobligation dtablir un document dinformation soumis au visa de lautorit de rgulation du march financier, une telle formalit peut tre nanmoins exige titre de rgularisation et de mise en conformit. En effet, lappel public lpargne oblige un strict contrle des metteurs qui y recourent essentiellement dans un souci de protection de lpargne publique et afin dviter que les investisseurs qui ont souscrit les titres dun metteur ne soient, par trop, lss dans leurs droits une lgitime protection, voire purement et simplement spolis sans pouvoir exercer le moindre recours, dans un contexte fondamentalement marqu par la faiblesse de la culture boursire ambiante. Ds lors, le contrle ne se limite pas au moment de lmission ou de la cession initiale des titres. Ce contrle sexerce tant que lmetteur demeure dans le champ dapplication de lappel public lpargne. La premire consquence immdiate devrait tre, de notre point de vue, lexigence, par lautorit du march, dun document dinformation, soumis son visa et publi. La seconde consquence, consistera exiger de lmetteur concern la production dinformations priodiques ou occasionnelles ressortissant du statut dmetteur faisant appel public lpargne. Le document dinformation exig dans ce cas devrait respecter les exigences rglementaires et notamment renseigner les investisseurs et le public sur lvolution de lactivit de lmetteur depuis lmission ou la cession des titres au public.

15 Visa de lautorit du march Si lobligation dtablir un document dinformation est fondamentale, encore faut-il, pour pouvoir le diffuser dans le public et lever les fonds sollicits sur le march, que ce document soit, pralablement, soumis au visa de lautorit de march. Cest ce que prvoient les dispositions de larticle 90 de lActe uniforme. En confrant un tel rle aux autorits de rgulation des marchs financiers, larticle 90 consacre la prise en compte, par le lgislateur OHADA, de lexistence ou de lmergence de marchs financiers dans son espace gographique. Ds lors, ny avait-il pas lieu de procder demble une vritable distribution des rles ? En effet, ces autorits de rgulation boursire sont dotes de pouvoirs normatifs36 et quasi-juridictionnels37 dans leur domaine de comptence, lequel couvre le rgime de lappel public lpargne. Cette situation rend, en consquence, possibles des conflits de comptence, compte tenu de la juxtaposition, dans la zone OHADA, des normes relatives lappel public lpargne et des organes chargs de les appliquer ou den contrler lapplication38. Lexigence du visa de lautorit de contrle de la bourse des valeurs ne saurait surprendre. Elle participe directement de la mise en uvre du principe de transparence, car elle impo se aux metteurs de communiquer trs largement sur leur situation, leur activit, leurs rsultats et leurs perspectives. Lexigence du visa ressortit en outre directement des missions principales des autorits de rgulation, travers le triptyque bien connu : protection de lpargne contrle de linformation financire garantie du bon fonctionnement du march. Bien que soumis au visa pralable de lautorit de rgulation financire, le document dinformation doit, en outre, obir des rgles de forme.

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La Commission de Surveillance du March Financier de lAfrique Centrale (COSUMAF) est dote dun pouvoir rglementaire. En effet, en vertu des dispositions de larticle 10 du Rgle ment n 06/03-CEMACUMAC du 12 novembre 2003 portant Organisation, Fonctionnement et Surveillance du March Financier de lAfrique Centrale, la COSUMAF prend un Rglement Gnral ayant pour objet de prciser les modalits pratiques de lorganisation et du fonctionnement du march. 37 Art. 12 et articles 60 et s du Rglement n 06/03-CEMAC-UMAC du 12 novembre 2003 prcit. 38 V. B. BOUMAKANI, La coexistence de la Cour commune de justice de lOHADA et de la Cour de justice de la CEMAC : bilan et perspectives , RDAI, 2005, p. 86.

16 Forme du document dinformation Le document dinformation peut prendre la forme dun document unique ou comprendre deux documents distincts39. Dans la premire hypothse, le document unique est dit, selon les pays ou les marchs, document dinformation , note dinformation ou prospectus . Dans la seconde hypothse, le premier lment du document dinformation est souvent dsign document de rfrence 40. Le second lment est alors la note dopration. Il convient de prciser que lorsquun metteur choisit la formule dun document dinformation comprenant les deux lments prcits, seul le document de rfrence est vis par lautorit comptente. Ds lors, les metteurs qui envisagent de solliciter de manire rcurrente le march pourraient avoir intrt tablir chaque anne un document de rfrence.

En ce qui concerne le contenu de ces documents, le document de rfrence doit renseigner sur les lments gnraux concernant la situation de lmetteur, viss larticle 86 de lActe uniforme, savoir : lorganisation de lmetteur, sa situation financire, son activit, ses perspectives, etc.. La note dopration, qui complte le document de rfrence, doit renseigner essentiellement sur la nature et les caractristiques des titres offerts, les modalits dmission desdits titres, les lments comptables nouveaux et les lments concernant les faits nouveaux significatifs, susceptibles davoir une incidence sur lvaluation des titres offerts41. La mise en uvre du principe de transparence doit-elle se limiter la publication dinformations, fussent-elles exhaustives, au bnfice des investisseurs ? La pratique montre que les documents dinformation, qui comportent souvent une masse de donnes sur les metteurs et les caractristiques de leurs oprations, se rvlent quelquefois indigestes et ne sont pas toujours exploits bon escient par leurs destinataires. Limpratif transparentiel ne commande t-il pas de satisfaire un objectif daccessibilit et dintelligibilit des informations publies42 ? Le lgislateur de lOHADA a-t-il port son terme la logique de protection des investisseurs destinataires des informations en intgrant une proccupation defficacit de la production informationnelle prescrite aux metteurs faisant appel public lpargne ? Mme
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Art. 89 de lAU. Art.212-13 du R.G. de lAutorit des Marchs Financiers (AMF-France). 41 Art. 89 de lAU. 42 Pour faciliter la bonne comprhension des informations figurant dans les documents dinformation et contourner le caractre quelquefois diffus de ces lments, diffrentes lgislations trangres imposent, outre le document dinformation, ltablissement dun rsum dudit document : v. cas de la France, Art. 412-1 du Code montaire et financier.

17 si une rponse ngative simpose ici avec vidence, il ny a l rien de bien troublant, mais simplement, notre sens, la confirmation dun choix en faveur dune distribution des rles avec les autorits des marchs financiers, en se contentant de fixer un cadre gnral et en abandonnant aux autorits boursires les considrations lies limpratif dune protection efficace de lpargne publique. Outre lobligation dtablir un document dinformation, le statut dmetteur faisant appel public lpargne commande la publication dinformations priodiques et occasionnelles. 2) Lobligation de publication dinformations occasionnelles et priodiques LActe uniforme, dans sa logique dj voque de prise en compte, voire danticipation de lmergence des marchs financiers dans la zone OHADA, a consacr tout un dispositif de production informationnelle incombant aux socits anonymes faisant appel public lpargne, parmi lesquelles figurent le socits dont les titres sont inscrits la bourse des valeurs. Ce dispositif sarticule autour dinformations occasionnelles dune part et dinformations priodiques dautre part. Lobligation de publication dinformations occasionnelles Lobligation de publication dinformations occasionnelles prescrit aux socits anonymes faisant appel public lpargne la publication de notices ou davis dans des circonstances particulires. Ainsi, lActe uniforme prescrit la publication dune notice en cas de constitution dune socit anonyme par appel public lpargne43, en cas de modification du capital social44 et en cas de placement dobligations45. Dans le cadre de la constitution dune socit par appel public lpargne, lActe uniforme exige la publication, avant la phase de souscription des titres, dune notice y affrente dans les journaux dannonces lgales.

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Art. 825 de lAU. Art. 832 de lAU. 45 Art. 842 de lAU.

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Cette notice doit comporter un ensemble de renseignements dordre juridique sur la socit, ainsi que des lments concernant notamment les principales caractristiques des actions offertes la souscription, la description des apports en nature, avec leur valuation, les dates douverture et de clture des souscriptions, ladresse et le nom ou la dnomination sociale du notaire ou de la banque qui assure la rception des fonds provenant des souscriptions, etc46. Outre la publication de la notice, la constitution dune socit par appel public lpargne doit donner lieu ltablissement de circulaires, qui sont destines notamment renseigner le public sur les modalits daffectation et dutilisation des fonds provenant des souscriptions47. La publication dune notice peut intervenir galement en cas de modification du capital social dune socit faisant appel public lpargne. Dans cette hypothse, la notice doit comporter des indications dordre juridique sur la situation de la socit, ainsi que des renseignements se rapportant notamment au montant de laugmentation de capital, aux dates douverture et de clture des souscriptions, aux caractristiques des actions mises, etc48. LActe uniforme exige, en outre, la publication dune notice en cas de placement dobligations. Lon rappellera que lactivit de placement de titres consiste rechercher des souscripteurs ou des acqureurs pour le compte dun metteur ou dun cdant de v aleurs mobilires49. Cette opration est ralise par un prestataire de services dinvestissement ou socit de bourse (socit de gestion et dintermdiation sur le march financier ouest africain), agissant en vertu dun mandat confr par lmetteur ou le cdant des titres50. La notice prvue larticle 842 de lActe uniforme en cas de placement dobligations doit comporter des indications relatives notamment aux caractristiques des titres obligataires mettre, au montant de lmission, au taux et au mode de calcul des intrts et autres produits ainsi que les modalits de paiement, aux garanties confres, le cas chant, aux obligations,

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Art. 826 de lAU. Art. 827 de lAU. 48 Art. 833 de lAU. 49 Art. 139 R.G. COSUMAF. 50 A. COURET, H. Le NABASQUE et autres, op. cit., n278.

19 aux conditions de remboursement et, ventuellement, aux conditions de rachat des obligations, etc51. Outre la publication de notices dans les hypothses prcites, lActe uniforme exige dautres publications occasionnelles, lies la convocation des runions des assembles dactionnaires et dobligataires. Ainsi, avant la runion de lassemble gnrale des actionnaires, un avis doit tre publi dans un journal habilit recevoir les annonces lgales. Cet avis doit notamment contenir des informations sur la socit, sur lordre du jour de lassemble, sur les projets de rsolutions prsents lassemble, etc. Lavis de convocation des obligataires leur assemble gnrale doit obir aux mmes conditions de publicit et doit, hormis les informations sur la socit, prciser notamment la dnomination de lemprunt souscrit par les obligataires dont la masse est convoque en assemble. Il convient de relever que ce dispositif dinformations occasionnelles consacr par le lgislateur de lOHADA peut tre considr comme non exhaustif. En effet, les autorits de rgulation des marchs financiers de lespace OHADA prvoient, en la matire, un plus large ventail dobligations, pour tenir compte des exigences dune saine protection de lpargne et dun bon fonctionnement du march financier. Cest ainsi quelles prvoient par exemple, lobligation pour tout metteur dont les titres sont inscrits en bourse de publier un communiqu de presse ds la survenance dun changement ou vnement important susceptible dexercer une influence notable sur le cours ou la valeur de ses titres52. De mme, lorsquune personne prpare une opration financire susceptible davoir une incidence significative sur le cours dune valeur, elle doit, sans dlai, informer le public des caractristiques de ladite opration53. Outre les informations occasionnelles, les metteurs sont tenus la publication dinformations priodiques.

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Art. 842 de lAU. Art. 68 R.G. COSUMAF. 53 Art. 71 R.G. COSUMAF.

20 Lobligation de publication dinformations priodiques LActe uniforme met la charge des socits dont les titres sont inscrits la cote dune bourse des valeurs, aux articles 846 et suivants, la publication dinformations priodiques.

La publication de ces informations priodiques doit obligatoirement se faire dans des journaux habilits recevoir des annonces lgales. Les informations publier dans ce cadre portent essentiellement sur lactivit et les rsultats de la socit. Ces informations priodiques comprennent des publications annuelles54, des publications semestrielles55 et des publications concernant les filiales des socits cotes56.

La publication des tats financiers de synthse approuvs doit obligatoirement tre revtue de lattestation des commissaires aux comptes, quil sagisse des comptes de la socit cote elle-mme ou des comptes consolids si la socit a des filiales ou participations.. Lexigence de transparence des oprations dappel public lpargne commande galement une forte implication des professionnels du contrle lgal des comptes. 3) Lencadrement de la profession des commissaires aux comptes Si, comme on la vu, limpratif de transparence sexprime fondamentalement travers les nombreuses obligations informationnelles prescrites aux socits faisant appel public lpargne, le lgislateur de lOHADA semble affirmer une volont de renforcement de la transparence par lextension du primtre de la rgulation de linformation financire. LActe uniforme consacre des exigences particulires concernant les commissaires aux comptes et qui visent renforcer le dispositif de contrle des comptes et de linformation financire des socits faisant appel public lpargne.

En effet, alors que les socits anonymes de droit commun doivent dsigner un seul commissaire aux comptes titulaire et un supplant, larticle 702 de lActe uniforme impose la

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Art. 847 et s. de lAU. Art. 849 et s. de lAU. 56 Art. 853 de lAU.

21 prsence de deux (2) commissaires aux comptes titulaires et de deux (2) supplants dans les socits faisant appel public lpargne. Lon peut considrer cette dernire exigence comme lillustration topique dune volont de renforcer la fiabilit et donc la qualit de linformation financire des socits faisant appel public lpargne, dans lintrt des investisseurs et du march. Cette exigence du cocommissariat aux comptes pourrait galement tre perue comme la volont de consacrer des pratiques ayant aujourdhui valeur de standards internationaux et qui sont prouves sur les places financires internationales. Une autre rgle consiste dans lintervention de commissaires aux comptes dans chaque Etat dont le public est sollicit dans le cadre doprations financires57. Il convient dobserver que cest davantage dans la rglementation adopte par les autorits de rgulation des marchs financiers que lon retrouve linclination la plus marque lencadrement de la profession des commissaires aux comptes58. II - LACTE UNIFORME ET LE FINANCEMENT DES OPERATIONS SUR LES MARCHES FINANCIERS

Avec lmergence de marchs financiers en zone OHADA, lappel public lpargne, qui constitue une technique de financement des entreprises et autres entits y ayant recours, est appel jouer un rle croissant dans le financement des entreprises et de lconomie59. Faire appel public lpargne consiste en effet, pour un metteur, placer dans le public des valeurs mobilires et recevoir, en contrepartie, des liquidits ncessaires ses

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Art. 85 de lAU. Ainsi, des dispositions spcifiques sont prvues dans les rglementations des marchs financiers rgionaux en Afrique Centrale (art. 41 et s. RG COSUMAF) et en UEMOA (Instruction CREPMF n 31/2005 relative lexercice du commissariat aux comptes auprs des structures agres et des socits cotes). 59 Dans un environnement, celui de lAfrique Centrale en particulier et dans une moindre mesure celui de lAfrique de louest, caractris par une frilosit des banques maintes fois dcrie, tort ou raison, en raison du nombre important dentreprises exclues du crdit bancaire, lappel public lpargne permet aux entreprises de suppler les banques et de rduire leur dpendance lgard des tablissements financiers en leur substituant le public.

22 investissements, puisque les sommes collectes au moment du placement des titres dans le public viennent gonfler les fonds propres desdites entreprises. Cependant, lappel public lpargne est une technique de financement qui nest pas ouverte toutes les catgories dmetteurs. Ds lors, dans sa logique de prise en compte de lmergence des marchs financiers dans sa zone, le lgislateur de lOHADA a-t-il mis en place les conditions permettant aux metteurs sollicitant le march doptimiser leur financement ?

La rponse cette question commande des prcisions pralables sur les catgories dmetteurs autoriss faire appel public lpargne (A).

La rponse commande en outre une apprciation du rgime des valeurs mobilires mis en place afin dapprcier son degr de souplesse et juger si le lgislateur de lOHADA a offert suffisamment de libert tant en matire de cration que de gestion de ces valeurs mobilires afin de permettre aux entreprises dadapter constamment leurs ressources en fonds propres leurs besoins rels de financement. Quelques lments de rponse peuvent tre apports en examinant les valeurs mobilires dont lmission est autorise par lActe uniforme (B). A Les metteurs autoriss faire appel public lpargne On la vu, lappel public lpargne se traduit par une leve de capitaux provenant des investisseurs et du public. Ds lors, ses modalits font lobjet dune stricte rglementation, tablie dans le souci dassurer une efficace protection de lpargne, tant il est vrai quen Afrique, lappel public lpargne a souvent donn lieu des escroqueries et autres abus. Dans sa logique de strict encadrement de lappel public lpargne, le lgislateur de lOHADA a ainsi entendu encadrer la possibilit de recours lappel public lpargne en limitant les catgories dmetteurs autoriss.

23 1) Le principe : lappel public lpargne est interdit sauf autorisation expresse

Larticle 82 de lActe uniforme dispose : Il est interdit aux socits ny ayant pas t autorises () de faire publiquement appel lpargne par linscription de leurs titres la bourse des valeurs dun Etat partie ou par le placement de leurs titres dans le cadre dune mission . Ainsi, lappel public lpargne est interdit, sauf lorsque la loi lautorise expressment. Le principe est donc celui de linterdiction. Lexception au principe est tablie en cas dautorisation expresse de la loi. Ce principe dinterdiction repose sur la ncessit de sassurer que les metteurs envisageant de mobiliser lpargne publique prsentent des garanties de solvabilit permettant de prserver la valeur des titres acquis par linvestisseur en contrepartie de son apport de fonds60. Lon pourrait galement observer quen nonant ce principe dinterdiction, le lgislateur de lOHADA a entendu prserver, en toutes circonstances, la confiance du public lgard des metteurs autoriss, parce que prsentant, par dfinition, des garanties de solvabilit. Quelles sont alors les metteurs autorises par lActe uniforme faire appel public lpargne ? 2) Les groupements autoriss faire appel public lpargne Les socits anonymes constituent lunique catgorie de socits commerciales expressment autorise par lActe uniforme faire appel public lpargne61. Il ny a l rien de bien surprenant. La socit anonyme constitue le modle par excellence de la socit par actions. Elle est en effet traditionnellement constitue en vue de drainer un maximum de capitaux et regrouper de nombreux apporteurs de fonds. Un auteur a dailleurs, dans sa thse de doctorat

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B. GOURISSE, Lappel public lpargne en France, Banque dition, 2002, p. 35. S. THOUVENOT et B. MARTOR, Les acteurs des marchs financiers et lappel public lpargne dans la zone OHADA , Revue de droit des affaires internationales, 2002, N7, p.763.

24 soutenue en 1961, mis en vidence le pouvoir de concentration 62comme une particularit de ce type de socit. Dans le mme ordre dides, lon a pu voir dans lappel public lpargne le critre de distinction des socits de capitaux , dont font partie les socits anonymes. Lappel public lpargne permet en effet de mobiliser des fonds manant dinvestisseurs multiples63. En outre, parmi les socits commerciales consacres dans lActe uniforme, la socit anonyme est la seule pouvoir mettre des titres ngociables64. La ngociabilit est considre par la doctrine comme le caractre distinctif essentiel des titres financiers au sein de la catgorie des instruments financiers 65. Or ces titres financiers recouvrent les valeurs mobilires, lesquelles comprennent, classiquement, les actions et les obligations. La ngociabilit66 sentend traditionnellement de la qualit attache un titre reprsentatif dun droit ou dune crance qui en permet une transmission rapide et simple parce que dispense des formalits de la cession de crance relevant du droit civil 67. Il est vrai que le fonctionnement normal dun march financier, qui est tributaire dune mobilisation optimale de capitaux, ne saurait saccommoder dentraves la libre transmission des titres et la circulation desdits capitaux68. Comme lobserve un auteur, la ngociabilit garantit un produit pur de toute scorie juridique ou asprit de rgime de nature contrarier la mise en uvre, par le cessionnaire, des prrogatives de ses titres 69.

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Cl. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la socit par actions, thse Rennes, 1961, Sirey 1962. B. FRANCOIS, Lappel public lpargne, critre de distinction des socits de capitaux, Thse Paris II, 2003. 64 Art. 51 et 57 de lActe uniforme, qui prcisent, dune part, que seules les socits par actions, et donc les socits anonymes, peuvent mettre des actions et, dautre part, seules les actions sont des titres ngoci ables. 65 T. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchs financiers, Economica, 2e d., 2005, n91 ; F.-G. TREBULLE, Lmission de valeurs mobilires, Economica, 2002, n 602. 66 Sur la notion de ngociabilit, v. D. R. MARTIN, Du titre et de la ngociabilit (A propos des pseudo-titres de crances ngociables) , D. 1993, chr., p. 20. 67 Ibid. 68 F. PELTIER et M.-N. DOMPE, Le droit des marchs financiers, Presses Universitaires de France, 1998, p. 15, pour qui les marchs permettent une circulation rapide des capitaux pour financer lconomie, sans faire supporter aux prteurs une immobilisation de leurs avoirs financiers. Cette fluidit des avoirs financiers afin den assurer une gestion optimale est nen point douter lune des composantes majeures du s ystme financier aujourdhui . 69 D. R. MARTIN, Des droits sociaux dans les actes de lOhada, in Droit bancaire et financier , Mlanges AEDBF-France V, 2008, p. 299. Certains auteurs, cependant, contestent la dfinition traditionnelle de la ngociabilit et font observer que la ngociabilit nest pas synonyme dinopposabilit des exceptions. Selon cette opinion, un titre ngociable ne serait, ni plus ni moins, quun instrument qui constate un droit principalement personnel et qui facilite le transport simplifi de ce droit : F. NIZARD, Les titres ngociables, Rev. Banque dition et Economica, 2003, p. 427.

25 LActe uniforme consacre un titre et plusieurs chapitres aux dispositions spcifiques relatives lappel public lpargne des socits anonymes70. Dans son lan visant conforter les garanties de solvabilit des metteurs autoriss faire appel public lpargne, le lgislateur OHADA a dict des exigences de capital social minimum, en fixant cent millions (100.000.000) de francs CFA le capital social minimum des socits anonymes cotes en bourse ou faisant appel public lpargne71. Sur la question des groupements autoriss faire appel public lpargne, si, concernant les socits anonymes, le doute nest pas de mise, une opinion isole72 a sembl entrevoir des possibilits dappel public lpargne par dautres formes de socits ou de groupements. Ainsi, est-il permis une socit autre quune socit anonyme de faire appel public lpargne ? Une rponse ngative parat, notre sens, simposer. En effet, nulle part dans lActe uniforme, lon ne retrouve une autorisation expressment consacre dans ce sens pour les groupements autres que les socits anonymes. Les dispositions de larticle 824 alina 2 de lActe uniforme doivent cependant tre rappeles : Le capital social (de la socit cote en bourse ou faisant appel public lpargne) ne peut tre infrieur au montant prvu lalina prcdent (100.000.000 de francs CFA), moins que la socit ne se transforme en socit dune autre forme. Faut-il en dduire quune socit autre quune socit anonyme est en mesure de faire appel public lpargne ? En faveur dune rponse positive, il est soutenu quune socit anonyme faisant appel public lpargne et dont le capital social deviendrait infrieur 100.000.000 de francs CFA, devrait obligatoirement, en vertu de cette disposition, se transformer en socit dune autre forme sans pour autant, semble-t-il, tre interdite dappel public lpargne 73.
70 71

Art. 823 et s. de lActe uniforme. Art. 824 de lActe uniforme. 72 Droit des socits commerciales et du GIE, commentaires, EDICEF, d. FFA-Ernst&Young International, 1998, p. 25. 73 Ibid.

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Cette opinion semble admettre dune part, lappel public lpargne mme pour une socit dont le capital est infrieur au montant minimum de 100.000.000 de francs CFA fix dans lActe uniforme et, dautre part, lappel public lpargne dune socit autre quune socit anonyme. Sur ces deux points, cette position nemporte pas ladhsion.

Sur le premier point, concernant le niveau de capital social requis pour pouvoir faire appel public lpargne, lActe uniforme nonce un capital minimum , ce qui amne exclure toute possibilit dappel public lpargne lmetteur dont le capital passe en dessous du seuil lgal de 100.000.000 de francs CFA. Larticle 824 dans son second alina indique simplement que lorsque le capital social devient infrieur au seuil lgal, la socit doit se transformer en socit dune autre forme, ce qui signifie quelle perd, par voie de consquence, son statut dmetteur faisant appel public lpargne, dans la mesure o lune des conditions essentielles pour accder ce statut et donc le conserver, consiste dans le niveau de capital social. Le niveau de capital social requis des metteurs de cette catgorie nest, en effet, pas anodin. Il doit apporter des garanties de solvabilit aux investisseurs, dont la confiance ne doit pas tre rompue. Qui plus est, il serait pour le moins hasardeux de reconnatre une telle possibilit des groupements autres que les socits anonymes, ne remplissant aucun des deux principaux critres prvus, savoir lautorisation expresse de lActe uniforme et le capital social minimum de 100 millions de francs CFA. La reconnaissance dune telle possibilit aux metteurs autres que les socits anonymes est dautant moins justifi quen labsence dautorisation expresse dans lActe uniforme, lappel public lpargne par dautres groupements pourrait tre qualifi dirrgulier et serait susceptible de tomber sous le coup de sanctions pnales, si, par exemple, les lments constitutifs traditionnels de linfraction descroquerie taient runis.

Sur le second point, qui concerne les catgories de groupements expressment autoriss par lActe uniforme faire appel public lpargne, lActe uniforme nautorise expressment lappel public lpargne quaux seules socits anonymes dont le capital social nest pas infrieur 100 millions de francs CFA 74. Ds lors, la seule catgorie de socit autorise
74

Droit des socits commerciales et du GIE, commentaires, EDICEF, d. FFA-Ernst & Young International, 1998, p. 25.

27 tant la socit anonyme, une socit dune autre forme ne saurait valablement notre sens, recourir cette technique de financement sans pouvoir se prvaloir dune autorisation expresse prvue dans lActe uniforme. Le rgime de lautorisation expresse de la loi est classique en France, o il est consacr larticle 1841 du Code civil, qui dispose : Il est interdit aux socits ny ayant pas t autorises par la loi de faire publiquement appel lpargne ou dmettre des titres ngociables, peine de nullit des contrats conclus ou des titres mis .

Cette dernire disposition, qui a visiblement inspir, quoique de manire partielle, la rdaction de larticle 82 prcit de lActe uniforme, nous parat plus satisfaisante notamment parce quelle rattache linterdiction quelle dicte une sanction radicale, la nullit. Le risque dannulation nous parat de nature dissuader les tentatives de fraude pouvant maner des metteurs non expressment autoriss par la loi faire publiquement appel lpargne. A cet gard, labsence de sanction prvue larticle 82 de lActe uniforme limite substantiellement lefficacit de linterdiction nonce. On le voit, le lgislateur de lOHADA se montre particulirement circonspect en ce qui concerne les catgories dmetteurs autoriss faire appel public lpargne. Quen est -il en matire de valeurs mobilires ? B Les valeurs mobilires dont lmission est autorise Les marchs financiers de la zone OHADA, principalement celui de lAfrique de louest dune part et celui de lAfrique Centrale, dautre part, organisent la convergence entre loffre et la demande dun bien particulier qui fait lobjet de ngociations : la valeur mobilire. La notion de valeur mobilire, mme si elle parat avoir quelque peu perdu de son imperium sous dautres cieux75, occupe une place centrale dans le rgime des socits par actions de

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Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchs financiers, Economica, 2e d. 2005, n 81, p. 77, qui, propos des valeurs mobilires, voquent une notion qui nest plus aujourdhui le sige dune catgorie juridique au sens o aucun rgime juridique homogne ne dcoule plus de la qualification et dplorent linexistence dun rgime commun des valeurs mobilires. Relevons cependant que lOrdonnance du 24 juin

28 lespace OHADA, au sein duquel les notions dinstrument financier et de titre financier nont pas, ce jour, t consacres. La notion de valeur mobilire dans la zone OHADA na pas, pour lheure, suscit un enthousiasme dbordant au sein de la doctrine. Les tudes consacres cette notion fondamentale brillent notamment par leur raret, il est vrai contrebalance par la pertinence et la profondeur de certaines rflexions ayant contribu circonscrire ltat actuel des donnes de la matire, en recenser les notions essentielles et en faciliter la comprhension 76. Pourtant, la notion de valeur mobilire dans lespace OHADA est au cur des mcanismes de financement des socits faisant appel public lpargne ou dont les titres sont admis en bourse77.

Les valeurs mobilires peuvent tre considres comme le vritable dnominateur commun des marchs financiers de la zone OHADA, dans la mesure o, dune part, les marchs financiers sont traditionnellement dfinis comme des marchs de valeurs mobilires et parce que, dautre part, la dfinition de leur rgime dtermine les rgles de protection des pargnants et les mcanismes de scurisation des transactions de march.

2004 a introduit une importante rforme du rgime des valeurs mobilires, en apportant davantage de lisibilit la matire, notamment travers la conscration des actions de prfre nce et lunification du rgime des valeurs mobilires composes. - La notion de valeur mobilire a t, en France notamment, au cours des deux dernires dcennies, au centre de bien des controverses doctrinales. La dmatrialisation des valeurs mobilires a eu pour principale consquence de modifier la reprsentation de ces titres, qui prennent aujourdhui la forme dune inscription en compte, cest--dire dune criture informatique. Ds lors, lune delles, et non des moindres, concerne la question de la porte de ladite inscription en compte, question substantiellement lie celle de la nature de cette inscription en compte. Sur cette question, les auteurs se sont diviss entre, dune part, ceux attribuant cette inscription en compte une valeur probatoire (P. DIDIER, Droit commercial, T. 3, La monnaie, les valeurs mobilires, les effets de commerce, PUF, 1999, p. 141.) et, dautre part, ceux voyant dans linscription en compte linstrument financier lui -mme, cest--dire la valeur mobilire : D. R. MARTIN, De la nature corporelle des valeurs mobilires (et autres droits scripturaux), D.1996, chr., p. 47 ; Du gage dactifs scripturaux, D. 1996, chr., p. 253 ; De linscription en compte dactifs scripturaux, D. 1998, chr., p. 15 ; F.-G. TREBULLE, Lmission de valeurs mobilires, Economica, 2002, n 524 et s. 76 D. R. MARTIN, Des droits sociaux dans les actes de lOHADA , art. prc., p. 299. 77 Lconomie des pays de la zone OHADA, Afrique de lOuest et Afrique Centrale en particulier, qui a t jusqu nos jours une conomie intermdie, ou marque par une prgnance du systme bancaire, est, depuis quelques annes caractrise par une dsintermdiation progressive, la faveur de lmergence des marchs financiers rgionaux dans les zones UEMOA et CEMAC. Une telle volution est plus que salutaire dans un contexte marqu par la ncessit dapporter un appui significatif au dveloppement des entreprises et par linsuffisance de crdits bancaires au secteur priv. En instituant ces marchs financiers, les p ouvoirs publics des deux zones ont souhait faciliter le financement par les marchs de valeurs mobilires et viter qu lavenir le financement de lconomie ne soit lapanage du systme bancaire Sur la nature des valeurs mobilires rgies par lActe uniforme, v. D. LOUKAKOU, Les valeurs mobilires dans lacte uniforme relatif au droit des socits commerciales de lespace OHADA , Penant 2003, n844, p. 261.

29 Comme on a dj eu le dplorer78, lActe uniforme rgit les valeurs mobilires sans en proposer une dfinition erga omnes. Certes, larticle 744 de lActe uniforme, comme on le verra, en prcise les caractristiques, mais de manire incomplte, puisquil ne rend pas compte de certaines caractristiques fondamentales, telles la vocation dinstruments de financement et la ngociabilit, qui participent de lessence de la notion. Pourtant, des catgories diversifies de valeurs mobilires peuvent tre ngocies sur les marchs financiers. Cette diversification des valeurs mobilires est-elle, cependant, consacre avec vidence dans lActe uniforme ? Rien nest moins certain. Pourtant, la comptitivit des places financires repose sur leur capacit offrir aux investisseurs les vhicules dinvestissement et de placement les plus diversifis, leur permettant de procder des arbitrages et de rechercher la meilleure rentabilit de leurs placements. Cette ncessaire diversification est au cur du fonctionnement des marchs financiers. Il y a lieu dexaminer si les catgories de valeurs mobilires dont lmission est autorise dans lActe uniforme sont diversifies. En dpit de labsence de dfinition gnrique des valeurs mobilires dans lActe uniforme, lon peut cependant saccorder, par la combinaison des articles 744 et suivants du mme texte, pour voir dans les valeurs mobilires des titres ngociables, identiques par catgorie, cots ou susceptibles de ltre, mis par une mme personne morale, en contrepartie dun apport de capitaux, qui traduit la vocation fondamentale dinstruments de financement des valeurs mobilires. Lanalyse du rgime des valeurs mobilires sera volontairement partielle dans le cadre de la prsente tude. Elle vise essentiellement apprcier la pertinence du dispositif mis en place, au regard des exigences de dveloppement des marchs financiers institus dans lespace OHADA. Cela permettra de vrifier si le lgislateur OHADA a, peu ou prou, optimis les moyens et instruments de financement auxquels peuvent recourir les metteurs faisant appel public lpargne. LActe uniforme consacre deux catgories principales de valeurs mobilires dont lmission est expressment autorise. Il sagit des catgories traditionnelles de valeurs mobilires (1),

78

D. LOUKAKOU, Les valeurs mobilires dans lacte uniforme relatif au droit des socits co mmerciales de lespace OHADA , prcit., p. 263.

30 savoir les actions et les obligations. La question de la possibilit dmettre des valeurs mobilires composes est, elle, controverse (2). 1) Lmission de valeurs mobilires traditionnelles Larticle 744 alina premier nonce :

Les socits anonymes mettent des valeurs mobilires dont la forme, le rgime et les caractristiques sont numrs au prsent titre . Or, les seules valeurs mobilires numres dans lActe uniforme sont les catgories traditionnelles, savoir les actions79 et les obligations80. Larticle 822 de lActe uniforme, il est vrai, vise les autres valeurs mobilires . Mais, on le verra81, le lgislateur OHADA na nullement dfini ni numr ces autres valeurs mobilires . Le titre II du livre IV de lActe uniforme traite des valeurs mobilires en ne visant expressment, parmi les catgories contemporaines de valeurs mobilires, que les actions et les obligations ordinaires. a Lmission dactions ordinaires et dactions de prfrence LActe uniforme ne donne aucune dfinition substantielle des actions. Tout au plus, il en dfinit les formes82, prcise les droits qui y sont attachs83, les conditions de leur ngociabilit84, de leur transmission85, etc. Lon peut nanmoins dfinir les actions comme des valeurs mobilires mises par les socits par actions en reprsentation de leur capital social. Lexpression titres de capital trouve l toute sa justification. Les actions sont galement des titres attribus aux personnes qui ralisent un apport en fonds propres la socit.
79 80

Art. 748 et s. de lAU. Art. 779 et s. de lAU. 81 V. Infra. 82 Art. 748 et s. de lAU. 83 Art. 751 et s. de lAU. 84 Art. 759 et s. de lAU. 85 Art. 764 de lAU.

31

Lensemble form par les actions comprend principalement des actions ordinaires et des actions de priorit.

Les actions ordinaires :

Les actions ordinaires seront, dans le cadre de la prsente tude, examines principalement sous langle des droits quelles incorporent. Lattention sera porte, sans doute arbitrairement, sur la question des droits pcuniaires, parmi lesquels le droit aux dividendes occupe une place de choix. Les actions confrent, en effet, leurs titulaires, des prrogatives sur lactif social 86. Cest ainsi que lorsquun bnfice apparat la fin dun exercice social et que lassemble gnrale des actionnaires dcide de le mettre en distribution, chaque actionnaire en recevra une fraction sous forme de dividende. A cet gard, il convient de rappeler que le bnfice distribuable est constitu par le bnfice de lexercice diminu des pertes antrieures reportes ainsi que des sommes portes en rserve en application de la loi ou des statuts et augment, le cas chant, du report bnficiaire87.

La distribution des dividendes doit tre effectue, en principe, proportionnellement la quotit de capital dtenue par chaque actionnaire88. Toutefois, comme on le verra, lmission dactions de priorit ou de prfrence, peut se traduire par la stipulation de privilges sur les bnfices et donc par une distribution ingale desdits bnfices. Sagissant de la forme que doivent revtir les dividendes, lActe uniforme nnonce aucune exigence particulire89. Ds lors, est-il possible deffectuer un paiement du dividende en actions ?

Cette modalit de versement du dividende prsente divers avantages, tant pour la socit que pour les actionnaires. Le paiement du dividende en actions permet en effet la socit de
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Art. 53 de lAU. Art. 143 de lAU. 88 Art. 754 de lAU. 89 P.-G. POUGOUE, A. CISSE et autres, Socits commerciales et GIE, Bruxelles, Ed. Bruylant, 2002, n 1014, p. 468.

32 renforcer ses fonds propres et aux actionnaires de raliser des plus-values en cas de cession de leurs titres, avec, toutefois, un inconvnient, puisque les actionnaires qui ne consentent pas cette technique subiront une dilution de leurs droits sur le capital social90. Larticle 146 de lActe uniforme confre lassemble gnrale des actionnaires le pouvoir de fixer les modalits de paiement des dividendes. Toutefois, en vertu des mmes dispositions, lassemble gnrale peut dlguer ce pouvoir la direction gnrale de la socit. Ds lors que lActe uniforme nnonce aucune exigence particulire lie la forme que doivent revtir les dividendes, leur paiement pourrait, de notre point de vue, prendre la forme dun paiement en espces, en nature, ou encore en actions de la socit. En labsence de prcision dans le texte, faut-il considrer que lassemble gnrale a toute latitude pour dcider et imposer la forme que devront revtir les dividendes ? Mme si lassemble gnrale le dcide en vertu des dispositions de larticle 146 prcit de lActe uniforme, le paiement du dividende en actions nous parat envisageable seulement lorsque les statuts ont prvu une telle modalit de paiement. Il faudra, bien entendu, en outre, obtenir le consentement des bnficiaires, de sorte quen tout tat de cause, il ne nous parat pas possible dimposer un actionnaire une telle modalit de paiement du dividende qui lui revient.

Les actions de priorit : Ces actions de priorit (en France, dnommes actions de prfrence) sont dun grand intrt pour les socits ayant des besoins de financement en fonds propres, dans la mesure o elles sont gnralement mises pour attirer principalement les investisseurs financiers, lesquels nont pas toujours la volont de se comporter comme de vritables associs 91. Les bnficiaires de ces actions de priorit sont en effet gnralement des investisseurs davantage guids par les capacits de retour sur investissement de la socit, que par lide daffectio societatis. Leur intrt est galement tir du fait quelles organisent une rpartition particulire entre le pouvoir et la finance au sein de la socit, soit dans le sens dune dissociation pour ne pas diluer le contrle concentr entre les mains des actionnaires pivots
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J.-M. MOULIN, Le droit de lingnierie financire, Gualino, 2009, n 7, p. 32. A. COURET, H. Le NABASQUE et autres, Droit Financier, op. cit., n 391, p. 211.

33 tout en mnageant une forte rmunration aux simples bailleurs de fonds, soit dans le sens dun cumul pour favoriser, au contraire, la pression exerce sur le management 92 . Ces actions offrent ainsi aux socits mettrices de multiples possibilits de distribuer de manire ingalitaire les prrogatives pcuniaires et extra-pcuniaires93 . Quelles sont, ds lors, les diffrentes priorits ou prfrences autorises dans lActe uniforme ? En dautres termes, quelles sont les catgories dactions de priorit dont lmission est admise ?

Traditionnellement, les avantages inhrents aux actions de priorit peuvent concerner des prrogatives pcuniaires, ou extra-pcuniaires. *Sagissant des avantages extra-pcuniaires, si, en France, lOrdonnance du 24 juin 200494 autorise lmission dactions avec ou sans droit de vote 95, en revanche, lActe uniforme exclut fermement toute possibilit de suppression du droit de vote. Lunique catgorie de prfrence de nature extra-pcuniaire consacre dans lActe uniforme concerne les actions droit de vote double96, galement dnommes prime de fidlit . Les socits par actions peuvent, en effet, attacher leurs actions un droit de vote double. Le droit de vote double permet de verrouiller le contrle de la socit au profit dun actionnaire ou dun groupe minoritaire. Ce dispositif est galement utilis, dans certains pays, comme un
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J.-M. MOULIN, Le droit de lingnierie financire, Gualino, 2009, n 16, p. 36. J.-M. MOULIN, Le droit de lingnierie financire, op. cit., n 18, p. 37. 94 Ordonnance n 2004-604 du 24 juin 2004 portant rforme des valeurs mobilires, art. L. 228-11 nouveau du Code de commerce. Lordonnance du 24 juin 2004 a rform de manire importante le rgime des actions en consacrant, cot des actions ordinaires classiques, les actions de prfrence. Cette ordonnance a eu pour principal objectif de moderniser le droit franais en le simplifiant et en le rendant plus lisible, notamment aux yeux des investisseurs trangers. Ces actions de prfrence sont calques sur le modle amricain des preferred shares . Pour une tude complte des actions de prfrence issues de lordonnance de 2004, v. : A. VIANDIER, Les actions de prfrence , JCP E 2004, n 1440 ; Th. BONNEAU, Lordonnance n2004-604 du 24 juin 2004 portant rforme des valeurs mobilires mises par les socits commerciales. Son application dans le temps , Dr. Socits, Aot-Sept. 2004, p. 6 ; La rforme du rgime des valeurs mobilires : cration dune nouvelle catgorie dactions , Dr. socits, Aot-Sept. 2004, p. 22 ; M. GERMAIN, Les actions de prfrence , Rev. Socits 2004. 597. 95 A. COURET, H. Le NABASQUE et autres, op. cit., n 464, p. 262, pour qui la suppression du droit de vote est linnovation majeure de lordonnance ; Th. MASSART, Le droit de vote des actions de prfrence , Dr. et patr. oct. 2004 p. 84. 96 Art. 752, alina 1er de lActe uniforme. - Un dbat est ouvert sur lopportunit de la suppression du droit de vote double en droit franais. Les dfenseurs de ce mcanisme font valoir quil vise favoriser les investisseurs dont limplication long terme sert les intrts de la socit, au dtriment des spculateurs, aux objectifs court terme. Les pourfendeurs du dispositif font remarquer que son unique finalit est de protger les actionnaires et dirigeants en place contre toute prise de contrle extrieure : M. STORCK et Th. de Ravel dESCLAPON, Faut-il supprimer les actions droit de vote double en droit franais ? , Bull. Joly socits, janv. 2009, p. 90.

34 moyen de dfense contre les offres publiques dacquisition (OPA) inamicales. La cr ation dactions droit de vote double nest toutefois possible qu la condition quelle soit prvue dans les statuts ou autorise par lassemble gnrale extraordinaire des actionnaires. En outre, les socits ne peuvent confrer un tel avantage quau profit de ceux de leurs actionnaires qui dtiendraient leurs titres sous la forme nominative depuis au moins deux ans. Il en rsulte quen cas de conversion dactions nominatives en actions au porteur, le droit de vote double doit tre supprim97. La stipulation dun droit de vote double tant la seule hypothse admise par lActe uniforme, quen est-il dautres catgories de prfrences de nature extra-pcuniaire non prvues dans le texte ? Serait-il par exemple possible dassortir les actions de prfrence dun droit de vote distributif , cest--dire dun droit de vote dont lexercice serait limit certaines situations dfinies lavance, telles certaines assembles dactionnaires seulement ou certains types de dcisions seulement98 ? Cette facult, autorise en droit franais, daspiration plus librale, parat difficilement envisageable dans le cadre dfini par lActe uniforme OHADA. Certes, larticle 543, alina 2, prvoit la possibilit dintroduire une limitation dans lexercice du droit de vote. Larticle 543 dispose :

Le droit de vote attach aux actions de capital ou de jouissance est proportionnel la quotit du capital quelles reprsentent et chaque action donne droit une voix.

Toutefois, les statuts peuvent limiter le nombre de voix dont chaque actionnaire dispose dans les assembles, condition que cette limitation soit impose toutes les actions sans distinction de catgorie. A la lecture de ces dispositions, une rponse ngative semble, notre sens, simposer. En effet, larticle 543 alina premier, fixe, comme on le voit, un principe de proportionnalit du droit de vote dans les socits par actions99. En outre, la limitation prvue larticle 543,
97 98

Art. 753 de lAU. A. COURET, H. Le NABASQUES et autres, op.cit., n 460, p. 260. 99 Ce principe de proportionnalit parat dautant plus intangible quil est galement consacr larticle 751 de lAU qui dispose : A chaque action, est attach un droit de vote proportionnel la quotit du capital quelle reprsente et chaque action donne droit une voix au moins .

35 alina 2, ne peut tre mise en uvre qu la condition quelle sapplique toutes les actions sans distinction de catgorie. Il ne nous parat donc pas possible, dans lesprit des dispositions de cet article 543, dappliquer la limitation de droit de vote aux seules actions de prfrence ou de priorit, ou une seule catgorie dactionnaires, en excluant les autres. Or, lide induite par un droit de vote distributif est celle dune attribution ncessairement limite un actionnaire ou une catgorie particulire dactions au sein de la socit mettrice. Il peut, par exemple, en tre ainsi en matire de capital investissement. Les investisseurs en capital peuvent ainsi se voir attribuer des actions de prfrence dont le droit de vote serait limit aux seules assembles ou aux seules dcisions susceptibles davoir une incidence sur leur investissement. Une telle limitation du droit de vote certaines assembles dactionnaires ou certaines dcisions ne nous parat pas conforme aux dispositions actuelles de uniforme. Quid des actions dividende prioritaire sans droit de vote et des certificats dinvestissement ? Ces deux dernires catgories de valeurs mobilires, dinspiration anglo-saxonne, prsentent la caractristique commune dtre prives de droit de vote. Ainsi, en ce qui concerne les actions dividende prioritaire sans droit de vote, larticle L. 228-35-3 alina 3 du Code de commerce franais dispose : Les titulaires dactions dividende prioritaire sans droit de vote, bnficient des droits reconnus aux autres actionnaires, lexception du droit de participer et de voter, du chef de ces actions, aux assembles gnrales des actionnaires de la socit . Pour compenser la suppression de leur droit de vote, les porteurs de ces titres bnficient dun dividende prioritaire. Les deux catgories, actions dividende prioritaire et certificats dinvestissement, ont ainsi pour point commun la facult de dissocier le pouvoir de contrle, cest--dire les prrogatives politiques de lactionnaire dune part, et les droits pcuniaires attachs laction, dautre part100. En France, les actions dividende prioritaire sans droit de vote avaient dailleurs t institues pour aider les entreprises franaises rsoudre le paradoxe rsidant dans la volont de lActe

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Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, op. cit., n 100, p. 97.

36 rduire un endettement excessif obrant leur capacit dinvestissement sans dilution du contrle de lactionnaire majoritaire101 . Lmission de ces deux catgories de titres nous parat proscrite par les dispositions de lActe uniforme102. LActe uniforme semble en effet faire du droit de vote un attribut essentiel et intangible de laction, qui prohibe les mcanismes de suppression dudit droit ab initio, cest-dire ds lmission, ou mme en cours de vie sociale. Lintangibilit du droit de vote parat mme, dans lActe uniforme, un principe gnral, qui autorise, dans certains cas, des amnagements, mais en aucun cas, une privation du droit de vote. A cet gard, la limitation prvue larticle 543 alina 2 prcit ne vise quune possibilit de limitation du nombre de voix et non la substance du droit de vote lui-mme. Qui plus est, il convient cet gard de rappeler que ladite limitation du nombre de voix doit, pour pouvoir tre mise en uvre, sappliquer toutes les actions sans distinction de catgorie 103. Cela exclut la possibilit dmettre, en droit OHADA, des actions dividende prioritaire sans droit de vote, dans la mesure o de tels titres reprsentent, au sein des socits mettrices, une catgorie particulire dactions, la particularit reposant dans le fait quelles sont prives du droit de vote, contrairement aux autres catgories et notamment aux actions ordinaires qui, elles, conservent leurs attributs. *Sagissant des avantages pcuniaires, lActe uniforme prvoit la possibilit de crer des actions de priorits assorties de privilges ou avantages dans les bnfices. Larticle 755 dispose en effet : Nonobstant les dispositions de larticle 754 du prsent Acte uniforme, lors de la constitution de la socit ou au cours de son existence, il peut tre cr des actions de priorit jouissant davantages par rapport toutes les autres actions. Ces avantages peuvent notamment tre une part suprieure dans les
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Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, op. cit., n 100, p. 96. Droit des socits commerciales et du GIE, commentaires, EDICEF, d. FFA-Ernst&Young International, 1998, comm. Art. 543, p. 195. En France, lordonnance n 2004-604 du 24 juin 2004 portant rforme des valeurs mobilires a supprim les actions de priorit, les actions dividende prioritaire sans droit de vote et les certificats dinvestissement ou de droit de vote. Lensemble de ces instruments a t rassembl au sein dune catgorie juridique unifie autour dun concept nouveau en droit franais : les actions de prfrence. Dsormais, avec ce nouveau rgime, les instruments anciens mis avant lentre en vigueur de lordonnance continuent tre soumis aux textes qui les rgissent. Aucune nouvelle mission de ces titres nest cependant autorise. Les actions de prfrence stant substitues aux trois anciennes catgories de titres cites, ces nouveaux titres sont dsormais les seuls instruments privilgis dont lmission est autorise. 103 Art. 543 alina 2 de lAU.

37 bnfices ou le boni de liquidation, un droit de priorit dans les bnfices, des dividendes cumulatifs .

Il apparat que les socits par actions peuvent notamment mettre des actions bnficiant dun dividende prioritaire ou prciputaire, lequel sera pay aux actionnaires privilgis (porteurs dactions de priorit ou de prfrence) avant tout service du dividende ordinaire, voire mme en complment de la part qui revient normalement au titulaire dans le bnfice distribu. En effet, larticle 755 prcit nayant pas dfini la nature des avantages pouvant tre associs aux actions de priorit, il y a lieu, notre sens, de considrer que le lgislateur OHADA a entendu, en cette matire, laisser libre cours la libert contractuelle. Au surplus, le texte, en visant, parmi les privilges pouvant tre reconnus, notamment une part suprieure dans les bnfices ou le boni de liquidation, un droit de priorit dans les bnfices, des dividendes cumulatifs na, manifestement, pas entendu limiter les catgories davantages susceptibles dtre attribus aux porteurs dactions de priorit. Larticle 755 autorise galement la stipulation dun dividende cumulatif, cest--dire prlev sur les bnfices ultrieurs si les bnfices ou rserves de lanne en cours sont insuffisants et ne permettent pas de servir les droits des actionnaires privilgis104.

Dans le mme lan, est-il possible de crer des actions dividende major ? Ce dispositif nest pas dfini dans lActe uniforme.

La pratique du dividende major consiste attribuer une majoration de dividende dans la limite dun pourcentage dfini, tous les actionnaires justifiant, la clture de lexercice, dune inscription nominative, depuis deux ans au moins, des actions entirement libres quils dtiennent105. Cest ainsi que lon voque, propos des actions dividende major, lide de prime de fidlit106 , lie la priode de stage de deux ans pralable lattribution de la majoration de dividende.

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Droit des socits commerciales et du GIE, commentaires, EDICEF, d. FFA-Ernst&Young International, 1998, p. 275. 105 Sur les actions dividende major, v. : Y. GUYEN, La loi du 12 juillet 1994 sur le dividende major , Rev. Socits, 1995, 1 ; J.-C. MAY, Les actions nominatives dividende major , Les Petites Affiches, 8 oct. 1993 ; 106 P. TROUSSIERE et P. ENGEL, La prime de fidlit aux actionnaires , JCP, 1995, d. E, I, 433.

38 Bien que le dispositif du dividende major ne soit pas dfini dans lActe uniforme, la stipulation dun tel privilge nous parat en conformit avec lesprit et la lettre de larticle 755 prcit dudit Acte uniforme. En effet, dune part, larticle 755 postule une libert dans la cration de catgories dactions privilgies, dans la mesure o, on la observ, les avantages viss dans ce texte ne sont pas limitatifs mais susceptibles de comporter plusieurs variantes. Dautre part, l encore, la notion davantages ntant pas dfinie, ni mme circonscrite dans lActe uniforme, il nexiste pour lheure aucune limitation de principe la cration, dans lespace OHADA, dactions dividende major. b Lmission dobligations ordinaires Les obligations sont dfinies dans lActe uniforme comme des titres ngociables qui dans une mme mission, confrent les mmes droits de crance pour une mme valeur nominale 107. Ces titres sont mis en vertu dun contrat demprunt obligataire conclu entre, dune part, un metteur, demandeur de capitaux, et, dautre part, des souscripteurs, offreurs de capitaux, galement appels obligataires. En vertu dudit contrat, le souscripteur se voit confrer un droit de prteur, qui induit un droit au remboursement lchance fixe au contrat et un droit de percevoir un intrt108. Traditionnellement, plusieurs catgories dmetteurs recourent des missions obligataires pour assurer le financement de leurs activits. Ainsi, outre les socits commerciales, il nest pas rare quune collectivit publique sollicite le march obligataire, notamment par voie dappel public lpargne109. LActe uniforme nencadre que les missions obligataires des socits commerciales . A cet gard, la seule catgorie de socit vise est la socit anonyme. En effet, on la vu, les obligations sont, linstar des actions110, dfinies comme des titres ngociables. Or, larticle 58 de lActe uniforme nonce que les socits anonymes mettent des titres ngociables. Aucune disposition de lActe uniforme ne confre aux autres formes
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Art. 779 de lActe uniforme. Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, op. cit., n 113, p. 125. 109 Ainsi, il faut citer lemprunt obligataire mis en dcembre 2007 par lEtat Gabonais, par appel public lpargne, sur le march financier de lAfrique Centrale pour un montant de prs de 82 milliards de francs CFA (1 euro est gal 655,957 F. CFA). 110 Art. 759 et s. de lActe uniforme.

39 sociales une telle facult. Au demeurant, traditionnellement, seules les socits par actions, donc, dans lespace OHADA, les socits anonymes, peuvent mettre des valeurs mobilires. Faut-il, ds lors, en dduire que seules les socits anonymes sont habilites, dans lActe uniforme, mettre des obligations111 ? Le caractre dordre public des dispositions de lActe uniforme112 amne considrer quen labsence de dispositions habilitant expressment dautres formes de groupements mettre des obligations, une rponse positive parat, au stade actuel, simposer. Si, comme on la vu, lActe uniforme autorise lmission de valeurs mobilires ordinaires, dont les caractristiques sont traditionnelles, quen est-il des valeurs mobilires composes ? 2) Lmission de valeurs mobilires composes

Dans le cadre des efforts tendant moderniser les sources de financement des entreprises et autres organismes faisant appel public lpargne ou dont les titres sont susceptibles dtre inscrits la cote dune bourse des valeurs de lespace OHADA, les valeurs mobilires composes ou complexes pourraient constituer un dispositif pertinent. En effet, ces instruments connaissent un succs ltranger et permettent de raliser de multiples combinaisons, dans un but doptimisation du financement des metteurs et afin doffrir aux investisseurs une panoplie de solutions dinvestissement et de placement prenant en compte leurs diffrentes proccupations. Cependant, on le verra, le lgislateur de lOHADA na pas dfini les valeurs mobilires composes, ni mme organis leur rgime. En effet, aucune disposition de lActe uniforme ne prcise les diffrentes catgories de valeurs mobilires composes susceptibles dtre mises. Aucune rgle ne prcise les conditions dmission de telles valeurs, leurs caractristiques ou encore les mcanismes de protection mettre en uvre pour assurer la ncessaire sauvegarde des droits des titulaires de tels instruments. Le lgislateur de lOHADA sest limit la dfinition des valeurs mobilires traditionnelles que sont les actions et les obligations
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Il convient dobserver quen France, lmission dobligations est autorise , sous certaines conditions, notamment aux socits responsabilit limite (C. com., art. L. 223-11), aux associations (C. mon. fin., art. L. 213-8 et s.), aux fonds communs de crances (C. mon. fin., art. L. 214-43, al. 1 et 4) et aux groupements dintrt conomique (C. com., art. L. 251-7, al. 1er). 112 Art. 2 de lAU.

40 ordinaires. Certes, dans son livre relatif aux valeurs mobilires, lActe uniforme comporte un chapitre intitul Autres valeurs mobilires , qui comprend un article unique113. Mais, on le verra, les dispositions de cet article laissent lobservateur perplexe. Cest ainsi que la question de la possibilit dmettre des valeurs mobilires composes sur le fondement des dispositions de lActe uniforme demeure pour le moins controverse114.

Avant tout, que faut-il entendre par valeurs mobilires composes ? Le concept de valeurs mobilires composes nest pas dfini dans lActe uniforme115. Il est possible de voir dans ce concept toute combinaison de titres associant, suivant des modalits diverses, diffrentes catgories de titres de capital et/ou de crances existant ou crer116. Larticle L. 228-91 du Code de commerce franais peut tre ici cit, en ce quil fournit les lments caractristiques du concept. Cet article dispose :

Les socits par actions peuvent mettre des valeurs mobilires donnant accs au capital ou donnant droit lattribution de titres de crance . On le voit, au-del de leur vertu dinstruments doptimisation du financement des metteurs117, les valeurs mobilires composes reprsentent souvent des titres hybrides, qui combinent les caractristiques des actions et des obligations classiques118. Toutefois, les valeurs mobilires composes peuvent combiner uniquement des titres obligataires. Il en est

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Art. 822 de lAU. Il convient de relever que de telles valeurs peuvent toujours tre mises par les entreprises habilites sur le fondement de la rglementation des marchs financiers en Afrique Centrale (CEMAC) et en Afrique de lOuest (UEMOA). 115 En France, bien que non utilis et non dfini par le lgislateur, le concept de valeurs mobilires composes renvoie nanmoins des catgories de titres dont les principaux contours sont encadrs dans la loi, aux articles L. 228-91 et suivants. Larticle L. 228-91, notamment, fourni les lments caractristiques du concept. Cet article dispose : Les socits par actions peuvent mettre des valeurs mobilires donnant accs au capital ou donnant droit lattribution de titres de crance . 116 A. COURET, H. Le NABASQUE et autres, op. cit., n 513, p. 290. Sur les valeurs mobilires composes, v. : A. COURET et J.-L. MEDUS, Valeurs mobilires composes et bons de souscription autonomes : Joly socits, Trait, janv. 1997, n 11. 117 J.-M. MOULIN, Le droit de lingnierie financire, Gualino, 2009, p. 79. 118 Les valeurs mobilires composes peuvent notamment comprendre : les obligations convertibles en actions, les obligations changeables contre des actions, les obligations avec bons de souscription dactions, les obligations remboursables en actions.

41 ainsi des obligations bons de souscription dobligations (OBSO), dont le rgime est directement inspir de celui des obligations bons de souscription dactions (OBSA). Dans lActe uniforme, les seules valeurs mobilires prvues et dont le rgime est dfini sont les actions et les obligations.

Cependant, paralllement ces titres nomms, les articles 744 et 822 semblent viser des titres innomms, en usant, on le verra, dnonciations qui, selon certains auteurs119, induisent la possibilit de crer des valeurs mobilires composes. Des auteurs ont admis la possibilit dmettre des valeurs mobilires composes, en particulier des obligations convertibles en actions, sur le fondement des dispositions de lActe uniforme. Invoquant les dispositions dun dcret n 53-811 du 3 septembre 1953 portant rglement dadministration publique pour lapplication de larticle 1er de la loi n 53-148 du 25 fvrier 1953 relative lmission dobligations convertibles, ils font valoir que dans la plupart des Etats membres de lOHADA, ce dernier texte encadrait lmission dobligations convertibles en actions et que, conformment aux dispositions transitoires de lActe uniforme, ledit dcret serait toujours en vigueur, tout le moins en ce qui concerne ses dispositions non contraires celles de lActe uniforme120.

Dans la mme tendance permissive, sur un fondement diffrent cependant, reposant sur une interprtation trs extensive des dispositions de larticle 744 de lActe uniforme, des auteurs soutiennent Le droit OHADA vise principalement deux catgories de valeurs mobilires, les actions et les obligations, aux cots desquelles des valeurs mobilires composes peuvent galement assurer le financement des socits 121. Les mmes auteurs observent avec prcaution : A la lecture de lActe uniforme, il semblerait que la cration de valeurs mobilires composessoit ouverte aux socits anonymes dans certaines circonstances 122.

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B. Le BARS et B. MARTOR, Management et financement de la socit anonyme de droit OHADA , prcit. J. ISSA-SAYEGH, Rflexions sur lmission dobligations convertibles en actions dans le droit OHADA, Ohadata D-03-08, site internet Ohada.com. ; P.-G. POUGOUE, A. CISSE et autres, Socits commerciales et GIE, op. cit., n 1038, p. 476. ; Price Waterhouse Coopers, Mmento Droit des socits commerciales et du GIE OHADA, Fidafrica, 1998, n 1093, p. 299 ; 121 B. Le BARS et B. MARTOR, Management et financement de la socit anonyme de droit OHADA , JCP, Cahiers de droit de lentreprise n 5, 2004, p. 16. 122 B. Le BARS et B. MARTOR, art. prcit., p. 19.

42 Pour appuyer leur analyse, ces auteurs invoquent ainsi les dispositions de larticle 744 alina 2 de lActe uniforme, qui, propos des valeurs mobilires, noncent :

Elles confrent des droits identiques par catgorie et donnent accs directement ou indirectement une quotit du capital de la socit mettrice, ou un droit de crance gnral sur son patrimoine .

Linterprtation extensive des dispositions relatives aux valeurs mobilires dfendue par ces auteurs ne fait pas lunanimit. Dautres auteurs optent pour une interprtation plus stricte et prudente. Ainsi, il a t observ : Les dispositions de lActe uniforme consacres aux valeurs mobilires paraissent insuffisantes. Les seules valeurs mobilires dont le rgime est clairement dfini sont les actions et les obligations 123. La controverse conduit sinterroger sur lesprit du texte et linterprtation faire des dispositions relatives aux valeurs mobilires. Les tenants de la thse permissive, qui admettent la possibilit dmettre, sur le fondement de lActe uniforme, des valeurs mobilires composes de toute nature, sappuient, on la peru, sur les arguments suivants : la survivance du dcret du 3 septembre 1953 autorisant lmission dobligations convertibles dans certains pays membres de lespace OHADA124 ; larticle 744 alina 2 de lActe uniforme, qui, sur le fondement dune interprtation trs large, autoriserait lmission de titres composes125 ; larticle 822 de lActe uniforme, article unique dune section intitule Autres valeurs mobilires 126.

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H.-D. Modi Koko BEBEY, La rforme du droit des socits commerciales de lOHADA, Rev. Socits 2002, p. 266. Rappr. Cabinet Ernst & Young, Droit des socits commerciales et du GIE, Commentaires, Edicef / ditions FFA, art. 744, p. 271, pour qui les valeurs mobilires prvues par lActe uniforme sont les actions et les obligations . 124 J. ISSA-SAYEGH, Rflexions sur lmission dobligations convertibles en actions dans le droit OHADA , art. prcit. 125 B. Le BARS et B. MARTOR, Management et financement de la socit anonyme de droit OHADA, art. prcit., p. 19, qui soutiennent le caractre gnral du texte de larticle 744, alina 2, de lActe uniforme semble autoriser les socits anonymes mettre dautres titres que des actions ou des obligations . 126 Ibid.

43 Toutes ces analyses sont discutables, dune part parce quelles conduisent des solutions traduisant une vritable inscurit juridique, lie aux incertitudes grevant leur mise en uvre, dautre part en raison de la lecture tronque faite de certaines dispositions. *Sagissant de lapplication du dcret du 3 septembre 1953, les auteurs qui la justifient invoquent le maintien, par le lgislateur de lOHADA, des dispositions lgislatives nationales non contraires aux dispositions de lActe uniforme. En effet, en vertu des dispositions de larticle 1er alina 3 de lActe uniforme, les socits commerciales et les groupements dintrt conomique demeurent soumis aux lois non contraires lActe uniforme qui sont applicables dans lEtat partie o se situe leur sige social. Largument consistant invoquer lapplication du dcret du 3 septembre 1953, sur le fondement des dispositions de larticle 1er alina 3 de lActe uniforme, pour justifier lmission de valeurs mobilires composes et, plus prcisment, dobligations convertibles en actions, nemporte gure la conviction. Les dispositions de larticle 1er alina 3 prcit soulvent une question essentielle : quest-ce quune loi ou une disposition contraire lActe uniforme ? La Cour Commune de Justice et dArbitrage (CCJA) de lOHADA a eu loccasion de rsoudre la difficult. Saisie par le gouvernement de Cote dIvoire, elle a rpondu : Les dispositions contraires sentendent de tout texte lgislatif ou rglementaire contredisant dans la forme, le fond et/ou lesprit les dispositions dun Acte uniforme 127. Lavis ainsi formul na pas, loin sen faut, puis le dbat, puisque, comme on a pu lobserver, le maintien de dispositions nationales, fussent-elles non contraires, engendre une situation de concurrence entre les actes uniformes et les dispositions de droit interne quil va falloir rgler 128. Lavis de la CCJA laisse en effet perplexe. En effet, se contenter de dire quune disposition contraire sentend dune disposition qui contredirait lActe uniforme ne rgle pas la difficult.

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V. Avis CCJA du 30 avril 2001. P. DIEDHIOU, Larticle 10 du Trait de lOHADA : quelle porte abrogatoire et supranationale ?, Ohada.com / Ohadata D-08-05, p. 18.

44 Cet avis soulve lui-mme des incertitudes. La CCJA et t mieux inspire de prciser les critres ou lments dterminant lopposition ou la contradiction lActe uniforme. En effet, sil faut entendre par contredire aller lencontre de ou tre en opposition avec , ne serait-t-on pas, alors, en droit de considrer que ladjonction de catgories de valeurs mobilires celles numres dans le texte va lencontre des dispositions de lActe uniforme et donc le contredit ? Par ailleurs, invoquer le maintien et lapplication de lois nationales non contraires prsente un inconvnient majeur. Dans la mesure o les dispositions nationales non contraires celles des Actes uniformes resteraient en vigueur, cette position oblige chaque Etat membre de lOHADA recenser dune part, ses textes abrogs par ce que contraires et, dautre part, ceux maintenus parce que non contraires129. A ce jour, seuls quelques pays membres de lOHADA ont procd ce travail de recensement et didentification. Il y a l une vritable source de dsordres et dinscurit juridique. En effet, la solution se traduirait par des disparits pour le moins troublantes dans un processus dunification du droit poursuivant un objectif de scurit juridique et judiciaire et dont laboutissement est tributaire dune parfaite convergence des pratiques lies lidentification et lapplication du droit applicable. Le risque est dautant plus grand que, comme le relve un auteur, la contrarit ou la non contrarit de textes dpend le plus souvent de linterprtation quon leur donne 130. Or, on la justement observ, linterprtation peut tre rendue difficile par la maladresse avec laquelle certaines dispositions du Trait et des Actes uniformes sont rdiges 131. En dfinitive, compte tenu, dune part, du caractre dordre public des dispositions de lActe uniforme et, dautre part, du risque de compromettre la scurit juridique des oprations et en raison des incertitudes et limites souleves, il paratrait bien hasardeux dinvoquer les dispositions du dcret prcit du 3 septembre 1953 pour justifier lmission dobligations convertibles en actions ou dautres valeurs mobilires composes. Lesprit et la lettre de lActe uniforme semblent carter une telle solution.

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P. MEYER, La scurit juridique et judiciaire dans lespace OHADA , Penant n 855, avril-juin 2006, n13. 130 Ibid. 131 P. DIDHIOU, art. prcit., Ohada.com / Ohadata D-08-05, p. 2.

45 *Sagissant des catgories de valeurs mobilires dont lmission est autorise par lActe uniforme, daucuns132 tentent, on la vu, de mettre en avant une interprtation large des dispositions de larticle 744, alina 2, de lActe uniforme pour justifier la possibilit dmettre des valeurs mobilires composes. Certes, les nonciations de cet article 744, alina 2, semblent autoriser lmission de tous types de titres donnant accs au capital social de lmetteur et donc lmission de valeurs mobilires composes de cette nature. Mais le caractre trs gnral des termes employs dans cette disposition et sa contradiction trs nette avec le principe fix lalina premier du mme article, en vertu duquel les seules valeurs mobilires dont lmission est autorise sont celles dont la forme, le rgime et les caractristiques sont numrs dans lActe uniforme, semblent carter la possibilit dmettre des valeurs mobilires composes sur le fondement des dispositions de lActe uniforme. Qui plus est, il convient, dans ce sens, de rappeler la ncessit de procder une lecture stricte des dispositions de lActe uniforme, en conformit avec leur caractre dordre public des dispositions de lActe uniforme proclam par le lgislateur de lOHADA et dans un souci de scurit juridique des oprations. Linterprtation dans ce sens semble dailleurs justifie par les nonciations utilises dans certaines dispositions de lActe uniforme, qui semblent ne laisser place au moindre doute ce sujet. Ainsi, dans le titre II du Livre IV de lActe uniforme, larticle 745 introduit une section II, relative la forme des valeurs mobilires, en ne visant que la forme des actions et des obligations. Il dispose en effet :

Les actions et les obligations revtent la forme de titres au porteur ou de titres nominatifs quelles soient mises en contrepartie dapports en nature ou dapports en numraire . Nulle part, dans lActe uniforme, nest indique la forme attache dautres catgories de valeurs mobilires, ce qui pourrait laisser entendre que le lgislateur de lOHADA na nullement envisag dautres catgories de valeurs mobilires.

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B. Le BARS et B. MARTOR, Management et financement de la socit anonyme de droit OHADA , prcit.

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Par ailleurs, dans le Livre IV prcit de lActe uniforme, le titre II, qui traite des v aleurs mobilires, comporte essentiellement des dispositions relatives aux actions et des dispositions relatives aux obligations . Il pourrait cependant sagir de maladresses du lgislateur de lOHADA, puisque, bien que nayant encadr que les missions dactions et dobligations classiques, le lgislateur de lOHADA vise, de manire incidente et sans les dfinir, larticle 822 de lActe uniforme, dautres valeurs mobilires dont certaines pourraient tre des valeurs mobilires composes.

Cet article 822 dispose : Lors de lmission de valeurs mobilires reprsentatives de crances sur la socit mettrice ou donnant droit de souscrire ou dacqurir une valeur mobilire reprsentative de crances, il peut tre stipul que ces valeurs mobilires ne seront rembourses quaprs dsintressement des autres cranciers, lexclusion des titulaires de prts participatifs . Les termes Lors de lmission de valeurs mobiliresdonnant droit de souscrire ou dacqurir une valeur mobilire reprsentative de crances semblent admettre la possibilit de cration de titres composs. Lon rappellera quen effet, les valeurs mobilires composes peuvent, par essence, donner accs au capital (par exemple les obligations convertibles en actions) ou donner droit lattribution de titres de crances (par exemple les obligations avec bons de souscription dobligations). Des nonciations de larticle 822 prcit, il semble cependant que le lgislateur de lOHADA ne vise, parmi les valeurs mobilires composes, que celles donnant droit lattribution de titres de crances et nenvisage nullement celles donnant droit lattribution de titres de capital.

47 Nous sommes l, manifestement, en prsence dune reproduction maladroite des dispositions de lancien article L. 339-7 de la loi franaise du 24 juillet 1966, en vigueur lpoque de ladoption de lActe uniforme133.

En effet, alors que le droit franais des valeurs mobilires, en dpit des incohrences qui le caractrisaient alors134, avait trs nettement consacr le principe de la libert de cration de valeurs mobilires de tous types, y compris les valeurs mobilires composes ou complexes135, larticle L. 339-7 prcit sinscrivant dans le cadre dun ensemble de dispositions qui visaient aussi bien les valeurs mobilires donnant accs au capital que celles donnant droit lattribution de titres reprsentatifs de crances, larticle 822 de lActe uniforme parat, lui, au contraire, bien isol dans le dispositif OHADA, lequel dispositif, dune part, on la vu, repose essentiellement sur les catgories classiques de titres que sont les actions et les obligations et, dautre part, ne prvoit pas expressment un principe gnral de libert dmission de tout type de valeurs mobilires, y compris composes, donnant accs au capital. A la vrit, larticle 822 consacre avant tout la facult de subordination de crances, autrement dit la possibilit de crer des titres subordonns. Les titres subordonns sont considrs comme des obligations assorties dune clause de subordination autorise par la loi 136. Est ainsi admise lmission par une socit anonyme dobligations classiques ou de valeurs mobilires composes de type obligations avec bons de souscription dobligations (OBSO), assortie dune clause de subordination aux termes de laquelle ces obligations ne seront rembourses quaprs dsintressement des autres cranciers, lexclusion cependant
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Larticle L. 339-7 de la loi de 1966 est depuis codifi larticle L. 228-97 du Code de commerce franais. V. Le rgime des valeurs mobilires en France a t en effet longuement caractris par la coexistence de textes disparates encadrant aussi bien des titres nomms que des titres innomms. Le rgime rsultait de strates lgislatives successives, sans aucune coordination densemble. Une importante rationalisation a t opre avec ladoption de lordonnance n2004-604 du 24 juin 2004, laquelle a, notamment, unifi les rgles disparates antrieures encadrant les instruments financiers. 135 Ce principe de libert de cration de valeurs mobilires, assorti de lautorisation confre aux entreprises dmettre des valeurs mobilires composes ou complexes, est issu de la loi n 85 -1321 du 14 dcembre 1985, qui avait, cette occasion, complt la loi du 24 juillet 1966 sur les socits commerciales, en y ajoutant les articles 339-1 et suivants, dsormais codifis au Code de commerce aux articles L. 228-91 et suivants. 136 Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchs financiers, op. cit.,n 115.- Les titres subordonns prsentent lavantage de pouvoir tre intgrs aux fonds propres des entreprises mettrices, ce qui permet damliorer leur structure bilancielle. Ils permettent donc de renforcer les capitaux propres sans incidence sur la structure du pouvoir et la gographie du capital. en cas de liquidation de la socit mettrice, sont remboursables aprs tous les autres cranciers lexclusion des titulaires de prts participatifs. Ces titres reprsentent donc des crances davant-dernier rang.

48 des titulaires de prts participatifs. Les titres subordonns dure indtermine (TSDI) constituent lexemple topique en la matire. Lvocation, larticle 822, des valeurs mobilires donnant droit de souscrire ou dacqurir une valeur mobilire reprsentative de crances , est faite de manire purement incidente.

Il convient nanmoins de reconnatre que cette disposition semble admettre la possibilit dmettre une catgorie particulire de valeurs mobilires composes, savoir celles donnant droit de souscrire ou dacqurir une valeur mobilire reprsentative de crances . Ne sont pas vises les valeurs mobilires donnant droit de souscrire ou acqurir des titres de capital, telles les obligations convertibles en actions ou les obligations avec bons de souscription dactions. Le dispositif, fait de maladresses et de contradictions, nest pas satisfaisant. Il ne sappuie sur aucun cadre organis et cohrent, ni sur un principe de libert de cration de valeurs mobilires composes. En outre, lvocation prcite de larticle 822 nest pas corrobore par dautres dispositions de lActe uniforme assurant notamment, compte tenu de la nature des droits inhrents ces titres composs, la ncessaire sauvegarde des droits des porteurs desdites valeurs mobilires composes. En dfinitive, sil est hautement souhaitable de reconnatre aux entreprises une libert de cration en matire de valeurs mobilires, cette libert doit cependant tre trs nettement consacre et organise avec cohrence dans lActe uniforme, notamment dans le but de permettre aux metteurs de moderniser et optimiser leur financement en toute scurit juridique.

CONCLUSION Sil y a lieu, bien entendu, de se rjouir de la conscration, par le lgislateur de lOHADA, de mcanismes inhrents lorganisation et au fonctionnement des marchs financiers, la question de la prise en compte, dans lActe uniforme, de lmergence de marchs financiers dans la zone OHADA laisse, toutefois, lobservateur perplexe. Si, en matire dobligations de transparence des metteurs faisant appel public lpargne ou dont les titres sont inscrits la cote dune bourse des valeurs, le lgislateur de lOHADA se montre pointilleux et cohrent, travers un ensemble de dispositions illustrant, sans

49 quivoque, une volont nette dimposer un encadrement des oprations, en revanche, en matire de financement desdits metteurs, le rsultat est en de de ce quil y a raisonnablement lieu dattendre pour pouvoir uvrer efficacement dans le sens de lattractivit, la comptitivit et le dveloppement des marchs financiers de lespace OHADA. En effet, sagissant des valeurs mobilires dont lmission est autorise par lActe uniforme, de trop nombreuses incertitudes sont releves, qui posent, dune part, au juriste la question de la validit des titres dont la forme, le rgime et les caractristiques ne sont pas dfinis dans le texte, et dautre part, au lgislateur de lOHADA la question de lopportunit dune clarification.

Pour rpondre toutes les interrogations souleves dans la prsente tude et dans un souci de scurit juridique des oprations, ny aurait-il pas lieu, en effet, de dfinir de manire substantielle les valeurs mobilires et den noncer les diffrentes catgories avec les rgimes y affrents ? Ny aurait-il pas lieu, en outre, de dlimiter, en relation avec dautres institutions ou organisations dintgration rgionale dotes de comptences normatives, telles lUEMOA et la CEMAC, les sphres de comptences afin dviter la concurrence normative et les conflits de comptences ?

Libreville, le 1er dcembre 2010

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