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JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE

AS FORMAS PRINCIPAIS DA ACTIVIDADE


ADMINISTRATIVA: REGULAMENTO, ACTO E CONTRATO
ADMINISTRATIVO



SUMRIOS DAS LIES DE
DIREITO ADMINISTRATIVO II
(1. TURMA)











ANO LECTIVO 2009/2010

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BIBLIOGRAFIA BSICA

ROGRIO SOARES, Direito Administrativo II (U. Coimbra), 1978
CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (legislao)
CDIGO DOS CONTRATOS PBLICOS (legislao)


BIBLIOGRAFIA DE LEITURA RECOMENDADA

FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2001.


ESTEVES DE OLIVEIRA/ PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,
Cdigo do Procedimento Administrativo, anotado, 2. ed., 1997.
MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDR SALGADO DE MATOS, Direito
Administrativo Geral, Tomo III, 2007; e --- Contratos Pblicos, 2008.



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AS FORMAS PRINCIPAIS DA ACTIVIDADE
ADMINISTRATIVA DE DIREITO PBLICO

INTRODUO

A actividade administrativa de direito pblico dela apenas se trata aqui,


apesar da importncia crescente do uso do direito privado pela Administrao
(como cliente, proprietria, empresria, accionista, parceira ou gestora) pode
ser formal e informal, jurdica e material.
Impe-se o estudo especfico das actuaes jurdicas formais de direito
pblico da Administrao: o regulamento e o acto administrativo cujo regime geral
procedimental e substantivo consta do Cdigo do Procedimento
Administrativo (hoje em grande medida desactualizado ou carente de reforma),
bem como o contrato administrativo, regulado no recente Cdigo dos Contratos
Pblicos.
Mas no podemos esquecer que, para alm destas actuaes jurdicas
formais, em regra, antes, em volta e depois delas, a actividade administrativa
sempre envolveu:
a) actos jurdicos instrumentais, preparatrios (abertura de concurso,
pareceres, relatrios de exames ou vistorias), executivos (alvars,
aprovao de actas, ordens de execuo) e comunicativos (notificaes,
publicaes) de decises administrativas;
b) aces materiais de exerccio (prestao de servios, vistorias,
exames, campanhas de esclarecimento, coaco directa policial) e de
execuo (demolies, pagamentos, ocupao de terrenos);
c) declaraes negociais (por exemplo, sobre a validade e a
interpretao de clusulas no mbito de contratos administrativos).
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E so cada vez mais frequentes por razes de flexibilidade,


previsibilidade, participao, consensualizao, designadamente nos
procedimentos de concertao, nas reas da economia, ambiente, urbanismo e
ordenamento do territrio, apesar dos riscos de ilegalidade e para os direitos de
terceiros:
d) actuaes informais que, embora no estejam juridicamente
reguladas, nem visem produzir directamente efeitos jurdicos, tambm
tm relevncia jurdica prtica e efectiva: so actuaes sujeitas a princpios
jurdicos fundamentais e a regras tcnicas ou de soft law; podem ser
comportamentos ilcitos geradores de responsabilidade civil ou actuaes
que geram expectativas dignas de proteco jurdica como, por
exemplo, contactos prvios ou paralelos no mbito de procedimentos
comunicativos, iniciativa privada de planos urbansticos, declaraes
administrativas de inteno, recomendaes, advertncias, manifestaes
reiteradas de tolerncia, informaes e avisos, monitorizaes,
incentivos, promessas informais, protocolos, acordos de cavalheiros,
guias de boas prticas, divulgao de standards, cartas de direitos dos
utentes, conferncias procedimentais (interadministrativas).

Tal como as actuaes jurdicas instrumentais, as actuaes materiais e
informais tm relevo jurdico indirecto no mbito dos procedimentos
administrativos dos regulamentos, actos ou contratos, enquanto momentos de
formao ou de execuo dessas actividades formais. Mas, outras vezes,
adquirem relevo prprio e justificam uma considerao autnoma por parte da
doutrina administrativa medidas provisrias que atinjam direitos dos
particulares, aces materiais de exerccio ilegais ou incorrectas, coaco directa
em situaes de urgncia (selagem de instalaes, proibio de circulao),
informaes erradas, advertncias prejudiciais, acordos geradores de confiana
legtima.
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H ainda formas de actuao administrativa, que, embora possam


integrar-se nas categorias tradicionais, de algum modo as foram nos seus
limites.
Devem considerar-se, desde logo, os planos administrativos, enquanto
formas especficas de actuao jurdica, que contm normas finais, so de tipo
misto, regulamentar e concreto, e desempenham funes de harmonizao de
interesses pblicos e de racionalizao estabilizadora de situaes ou da
utilizao espaos so muito heterogneos, quanto forma (regulamento, acto
ou contrato), e quanto fora vinculativa (uns so indicativos - plano rodovirio
nacional, plano de reestruturao hospitalar; outros so imperativos, com
alcances diversos e graus diferentes de vinculatividade - planos de
ordenamento do territrio e planos urbansticos, municipais, regionais e
nacionais).
Os planos distinguem-se dos programas, que contm directrizes que
orientam as polticas pblicas energia (barragens), rodovias, portos, sade,
ambiente os quais, embora constituam, em princpio, actos polticos, podem
ter uma incidncia administrativa concreta.
Devem ter-se em conta ainda, no mbito da actividade das autoridades
reguladoras, as regulamentaes tcnicas independentes (que podem pr em causa a
reserva normativa da funo legislativa) e as decises administrativas arbitrais e de
resoluo de litgios (que se aproximam de decises judiciais).

No entanto, como dissemos, impe-se o estudo mais aprofundado do
regime das formas tpicas mais solenes da actividade administrativa de direito
pblico: o regulamento administrativo (norma geral e abstracta emitida no
exerccio da funo administrativa), o acto administrativo (deciso unilateral de
autoridade, concreta e, em regra, individual) e o contrato administrativo (acordo
de vontades desigual).

I O REGULAMENTO ADMINISTRATIVO

Bibliografia: AFONSO QUEIR, Teoria dos Regulamentos, in Revista de Direito e
Estudos Sociais, XXVII (1 srie), p 1 e ss, e ano 1. (2 srie), p. 5 e ss; VIEIRA DE ANDRADE, O
ordenamento jurdico administrativo portugus, in Contencioso Administrativo, Braga, p. 58-68; ANA
RAQUEL MONIZ, A titularidade do poder regulamentar no direito administrativo portugus, in
BFDUC, 80 (2004), p. 483-562.
Bibliografia facultativa: FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol.
II, p. 151 e ss; Acrdo do Tribunal Constitucional n. 1/92, in Dirio da Repblica, I Srie-A, de
20-02-92; GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed., 2003, p.
833-846; GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa
Anotada, 3. ed., 1993, anotaes XVIII a XXIX ao (ento) artigo 115..


1. Noo e fundamento

1.1. Os regulamentos so normas emanadas pelos rgos ou autoridades
competentes no exerccio da funo administrativa
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, com valor infra-legal
("regulamentar") e destinadas, em regra, aplicao das leis ou de normas equiparadas
(designadamente, das disposies normativas directamente aplicveis da Unio
Europeia).
Esta noo ampla abrange, alm dos regulamentos tradicionais, os
estatutos auto-aprovados de entes corporativos (associaes pblicas) ou
institucionais (universidades), os regimentos de rgos colegiais, as convenes
administrativas de carcter regulamentar, os planos (e documentos
estratgicos) de gesto territorial.

1.2. A importncia da actividade regulamentar, seja para a organizao
do servios administrativos (regulamentos orgnicos ou organizativos) e para a
disciplina do funcionamento da administrao (regulamentos funcionais), seja
para a regulao das relaes jurdicas entre entes pblicos e particulares, entre
entes pblicos ou entre particulares (regulamentos relacionais).

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Ainda que por vezes tenham como objecto relaes jurdicas privadas ou no-
administrativas, como, por exemplo, certos regulamentos emanados de autoridades
reguladoras e os regulamentos de extenso de contratos colectivos de trabalho.
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Os regulamentos relacionais visam preencher o espao normativo entre


a lei e a actuao administrativa concreta, abrangendo, em princpio, matrias
de menor importncia, mais tcnicas ou sujeitas a mutaes mais rpidas, que
no devem ocupar o legislador nem constar de diplomas legais, mas cuja
regulao, por razes de segurana e previsibilidade, de igualdade ou de
transparncia, no deve ser deixada totalmente ao decisor nos casos concretos.
Em Portugal, no existindo reserva de regulamento e dispondo o
Governo de poderes legislativos normais sobre quaisquer matrias no
reservadas ao Parlamento, o espao regulamentar estadual frequentemente
ocupado por decretos-leis.

1.3. O regulamento caracteriza-se como norma geral (com destinatrios
indeterminados) e abstracta (aplicvel a situaes da vida indeterminadas), de
execuo permanente (vigncia sucessiva) e distingue-se do acto administrativo
em sentido estrito (com destinatrios individualizados e relativo a uma situao
concreta) remisso para a teoria do acto quanto aos problemas de fronteira,
especialmente quanto qualificao e ao regime das decises gerais concretas e
das disposies individuais abstractas.

2. Tipos de regulamentos

Os regulamentos podem ser gerais (quando regulam relaes externas,
relativas generalidade das pessoas), especiais (quando regulam relaes
jurdicas especiais de direito administrativo, externas e internas antigas
relaes especiais de poder
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) e sectoriais (quando regulam um sector de
actividade econmica ou social). Actualmente, ganham importncia, com
vinculatividade jurdica varivel, os regulamentos tcnicos, muitas vezes
emanados de organismos ou autoridades internacionais, pblicas ou privadas.

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Por exemplo, regulamentos militares, prisionais, hospitalares ou escolares.
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2.1. Uma das principais classificaes a que distingue entre


regulamentos externos e regulamentos internos.
As linhas actuais da distino devem ter em conta a pluralizao
subjectiva das administraes pblicas, bem como o desenvolvimento jurdico das
relaes especiais de direito administrativo (designadamente por fora da relevncia
dos direitos, liberdades e garantias) so externos os regulamentos aplicveis a
quaisquer relaes inter-subjectivas (tambm as interadministrativas); so
internos os regulamentos de mera organizao ou funcionamento de uma
pessoa colectiva ou de um rgo, na medida em que no tenham carcter
relacional nem envolvam dimenses pessoais, bem como os que determinam auto-
vinculaes internas (directrizes) no exerccio de poderes discricionrios.
As diferenas de fundamento: a competncia regulamentar externa
funda-se em previso legal expressa; a competncia regulamentar interna
funda-se num poder implcito de auto-organizao administrativa.
As diferenas de regime: ao contrrio do que acontece com os
regulamentos externos, os regulamentos internos no so contenciosamente
impugnveis (no podem ser objecto de aco judicial, nem relevam como
padres jurdicos de controlo pelo juiz), nem vale para eles o princpio da
inderrogabilidade singular (admitem-se decises concretas divergentes da
regulao interna anterior, devidamente justificadas).
A relevncia jurdica dos regulamentos internos, designadamente dos
regulamentos funcionais, que estabelecem directivas auto-vinculativas para o
exerccio do poder discricionrio: so impugnveis no mbito da Administrao
(designadamente, em recursos hierrquicos ou tutelares); o seu incumprimento
pode ser sintoma ou indcio de arbitrariedade, de violao do princpio da
igualdade ou de mau uso dos poderes discricionrios, susceptveis de invocao
perante o tribunal.

2.2. Os regulamentos so, em regra, mediatamente ou indirectamente
operativos os seus efeitos, designadamente na medida em que regulam a
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actuao administrativa, produzem-se na esfera jurdica dos destinatrios


atravs de actos concretos de aplicao, administrativos ou judiciais.
Existem, porm, regulamentos directamente ou imediatamente operativos,
que produzem os seus efeitos directamente na esfera jurdica dos destinatrios,
bastando que a pessoa preencha em concreto os requisitos fixados
abstractamente na norma como, por exemplo, os regulamentos que probem
(obrigao incondicional de absteno ou de renncia a comportamento) ou
impem (obrigao de comportamento activo vinculado) condutas especficas a
pessoas determinadas, bem como os que determinam ou modificam um
determinado estatuto (de pessoas ou coisas) ou os que fixam o custo de um bem
ou servio (tarifas, taxas, propinas).

3. As espcies de regulamentos gerais externos

3.1. Classificao dos regulamentos gerais externos, quanto sua
relao com a lei:
a) regulamentos executivos ou de execuo de lei (ex: artigo 199./c
CRP), necessrios execuo ou, pelo menos, boa execuo das leis:
organizam procedimentos, pormenorizam, interpretam, ou integram lacunas
(por analogia, no quadro da lei respectiva);

b) regulamentos complementares, que visam completar o regime legal,
seja desenvolvendo-o, quando este se limite a bases gerais (regulamentos de
desenvolvimento), seja utilizando o quadro legal para regular situaes especiais
no previstas (regulamentos de integrao, tambm ditos de utilizao de lei ou
integrativos);

c) regulamentos independentes, que, embora no dispensem uma norma
habilitante da respectiva competncia, no visam executar, complementar ou
aplicar uma lei especfica, mas dinamizar a ordem jurdica em geral (em regra, um
conjunto de leis), disciplinando "inicialmente" certas relaes sociais, seja no
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exerccio de poderes prprios de produo normativa primria pelas


comunidades auto-administradas (regulamentos autnomos), seja no exerccio
de competncia universal do Governo em matria administrativa
(regulamentos independentes governamentais), seja no exerccio de poderes
normativos genricos concedidos por lei a autoridades reguladoras (regulao
independente);

d) regulamentos autorizados, pelos quais a Administrao, com base em
habilitao legal, regula matria que, em princpio, designadamente pelo seu
carcter inovatrio, caberia lei;

e) regulamentos de substituio (ou delegados), em que a Administrao
admitida a actuar em vez do legislador, modificando, suspendendo ou
revogando normas contidas em diplomas legais.

3.2. A admissibilidade constitucional dos regulamentos gerais externos
no ordenamento jurdico portugus
A matria regulada pela Constituio no artigo 112., n.s 5 a 7.

a) Regulamentos de execuo
Integram a categoria dos regulamentos comuns ou tpicos e no so
seguramente abrangidos pela proibio do n. 5 do artigo 112., apesar de a
formulao do preceito constitucional no ser inequvoca.

b) Regulamentos complementares
Os regulamentos complementares de desenvolvimento, embora no
sejam proibidos directamente pelo n. 5 do artigo 112., no tm entre ns razo
de ser, em face da competncia legislativa alargada do Governo e,
especificamente, da figura dos decretos-leis de desenvolvimento (artigo
198./1/c); os regulamentos de integrao, apesar de aparentemente proibidos
pelo n. 5 do artigo 112., devem considerar-se admissveis, desde que
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expressamente autorizados por lei, quando se limitem a adaptar o quadro legal


a situaes especiais (obviamente, fora da zona de reserva de lei formal).

c) Regulamentos independentes
So admitidos os regulamentos independentes autnomos, quer os
territoriais, os regulamentos regionais e locais, constitucionalmente garantidos
(artigo 227./d) e 241.) e legalmente previstos (Estatutos das Regies
Autnomas, Lei das Autarquias Locais), quer os profissionais, nos termos legais
(Lei das Associaes pblicas profissionais).
Admitem-se ainda os regulamentos independentes governamentais (artigo
112., n. 6), embora a doutrina se divida entre os que exigem tambm a uma lei
especfica habilitante que defina a competncia objectiva e subjectiva para a sua
emisso (artigo 112., n. 7, 2. parte) e os que os admitem genericamente, fora
da zona reservada lei, com base no disposto na alnea g) do artigo 199. (na
medida em que a norma constitui uma habilitao directa do Governo,
enquanto rgo administrativo, prtica de actos normativos).
J discutvel se devem considerar-se como regulamentos
independentes os provenientes de autoridades reguladoras, ainda que estas
possam ser consideradas entidades administrativas independentes os
regulamentos dessas autoridades, que no constituem administraes
autnomas, s deveriam valer como regulamentos de execuo de leis, no
bastando uma referncia legal s atribuies da entidade, mas verifica-se que as
leis deixam um largo espao para a regulao tcnica, de modo que tais
regulamentos se aproximam de regulamentos complementares, quando no se
arrogam mesmo o carcter independente [v., por exemplo, o artigo 9., alnea a),
2. parte, do Decreto-lei n. 309/2001, de 7/12, que confere ao ICP-ANACOM
competncia para elaborar os regulamentos nos casos previstos na lei e quando
se mostrem indispensveis ao exerccio das suas atribuies - disposio que, alis,
dever, quanto a ns, ser interpretada restritivamente nesta ltima parte, sob
pena de inconstitucionalidade].

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d) Os regulamentos autorizados, embora, em geral, devam considerar-


se proibidos, so admissveis em casos particulares por exemplo, os
regulamentos dos planos urbansticos podem considerar-se como uma espcie de
regulamentos autorizados, em que se coordenam interesses de diversos
nveis nacionais, regionais e locais, sejam gerais ou especiais.

e) Regulamentos de substituio ou delegados - so hoje claramente
proibidos pelo n. 5 do artigo 112., que, em homenagem ideia de reserva de
lei formal, no admite, nem a delegao propriamente dita, nem sequer a
deslegalizao (note-se, em contraste, que este tipo de regulamentos tende a ser
admitido na Unio Europeia TECE, I-36.).


4. O procedimento e a forma dos regulamentos:

a) A audincia dos interessados e a apreciao pblica, que objecto de
uma normao genrica, com remisso para uma lei-quadro que nunca foi
publicada (v. artigos 115. a 119. do CPA).

b) Publicidade: publicao no Dirio da Repblica dos regulamentos do
Governo e das Regies (artigo 119./1/h) e em boletim autrquico ou em edital
(5 dias, no mximo) dos regulamentos das autarquias locais (artigo 119., n. 3,
da CRP e artigo 91. da Lei n. 169/99, de 18 de Setembro, na verso da Lei n. 5-
A/2002, de 11 de Janeiro).

c) Indicao expressa da lei habilitadora: da lei que visam executar ou, nos
casos dos regulamentos autnomos e independentes, da lei (ou da norma) que
autoriza a respectiva emisso (artigo 112., n. 7, da CRP).

d) Formas regulamentares mais importantes
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a) os diplomas do Governo decretos regulamentares (cfr. artigo 112., n. 6,


da CRP), resolues do Conselho de Ministros, portarias genricas (do Governo,
por um ministrio) e despachos normativos (ministeriais);
b) os regulamentos regionais, em especial os decretos regulamentares
regionais (artigo 233., n. 1);
c) os regulamentos das autarquias locais, em especial as posturas
(regulamentos de polcia);
d) os regulamentos emanados pelos entes institucionais e corporativos e
os estatutos auto-aprovados (por exemplo, das universidades).


5. Princpios jurdicos relativos actividade regulamentar externa

5.1. Os princpios gerais da actividade administrativa:

a) princpios da legalidade: alm do primado da lei (e da Constituio) e
da precedncia da lei, a especial importncia do princpio constitucional da
reserva parlamentar e do imperativo da densidade legal acrescida em sede de
regulamentos nas matrias reservadas, admitem-se, em geral, os
regulamentos executivos, so inadmissveis regulamentos independentes do
Governo, e sero admissveis s em determinada medida regulamentos
independentes autnomos (na compatibilizao entre o princpio da reserva e o
princpio da autonomia normativa, por exemplo, das Regies Autnomas e das
autarquias locais);

b) princpios substanciais da juridicidade, designadamente os
princpios da igualdade e da proporcionalidade que so vlidos para todos os
regulamentos, incluindo os regulamentos predominantemente tcnicos
emanados das autoridades reguladoras.

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5.2. As regras e princpios especiais aplicveis actividade


regulamentar:

a) A obrigatoriedade da emisso e a proibio da revogao simples
dos regulamentos executivos necessrios execuo das leis (artigo 119. do
CPA);

b) O regulamento caduca com a revogao da lei respectiva, salvo na
medida em que seja compatvel com a nova lei e enquanto no houver nova
regulamentao;

c) A irretroactividade dos regulamentos (com algumas excepes
regulamentos integralmente favorveis, regulamentos de leis retroactivas, e
regulamentos necessrios execuo de leis, salvo previso legal em sentido
contrrio);

d) A inderrogabilidade singular, nos termos do qual nenhuma
autoridade administrativa, mesmo que seja autora do regulamento, pode deixar
de o cumprir nos casos concretos, enquanto se mantiver em vigor;

e) A admissibilidade da recusa de aplicao administrativa de
regulamentos inconstitucionais, contrrios ao direito comunitrio e ilegais
embora s por certas autoridades e em condies especiais (designadamente,
por rgos superiores da administrao estadual e da administrao
autnoma);

f) A impugnabilidade judicial directa (artigo 268., n. 5, da CRP), com
limitaes e especialidades relativas fiscalizao abstracta dos regulamentos
no imediatamente operativos (s depois de trs casos concretos),
designadamente quando esteja em causa apenas a sua inconstitucionalidade (de
conhecimento reservado ao Tribunal Constitucional).
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6. As relaes entre regulamentos administrativos externos

6.1. O princpio da ausncia de hierarquia e da igualdade de valor tpico
entre regulamentos, embora se possa afirmar o predomnio das Resolues
normativas do Conselho de Ministros (pelo seu valor substancial reforado) e
dos Decretos regulamentares (pelo seu valor formal reforado pela promulgao
pelo Presidente da Repblica) sobre os restantes regulamentos do Governo.

6.2. A aplicao especfica, eventualmente cumulativa, dos
regulamentos conforme as atribuies e competncias prprias de cada
autoridade (princpio da competncia).

6.3. Os eventuais conflitos na aplicao de regulamentos so resolvidos,
em princpio, pelas regras aplicveis relao entre "normas gerais" e normas
especiais" (preferncia de aplicao da norma especial, ainda que anterior).

6.4. No que respeita aos regulamentos das autarquias locais, os conflitos
de aplicao, quando existam, so resolvidos, nos termos da Constituio, de
acordo com a regra da prevalncia (preferncia aplicativa) dos regulamentos
autrquicos de eficcia territorial mais ampla ou a da especialidade tutelar (que
deve ser aceite apenas relativamente s matrias e medida em que a lei
determine a existncia de tutela regulamentar do Governo ou dos governos
regionais, que no se presume).
Nas matrias de sobreposio de competncias governamentais
(nacionais ou insulares) com competncias autrquicas, a prevalncia deve ser
avaliada em cada tipo de situaes, em funo das normas de competncia,
interpretadas de acordo com os princpios constitucionais da subsidiariedade, da
autonomia local e da descentralizao democrtica da Administrao Pblica (artigo
6. da Constituio), que limitam a prevalncia do interesse nacional, devendo
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ter em conta princpios de cooperao e de coordenao de interesses nacionais e


locais.
este o sentido a dar ao artigo 241. da CRP, apesar da referncia a
grau superior, e no o sentido do predomnio hierrquico (federalista ou
estatista) das normas preferidas, com a consequncia da invalidade das
normas preteridas.

6.5. No que respeita a regulamentos provenientes de rgos colocados
entre si numa relao de hierarquia ou de superintendncia, os regulamentos
dos rgos subalternos ou superintendidos no podem contrariar os
regulamentos emanados pelos superiores ou superintendentes sobre matria
que seja de competncia ou atribuio comum.

6.6. No que respeita s autarquias institucionais e corporativas, quando
disponham de autonomia estatutria, os estatutos das entidades prevalecem
sobre os regulamentos e os regimentos emanados dos respectivos rgos
(constituem, enquanto regulamentos de enquadramento, uma espcie de
regulamentos reforados).


7. A invalidade dos regulamentos
7.1. Ilegalidade (antijuridicidade) por aco e por omisso. A nulidade como
consequncia tpica.
7.2. Tutela judicial efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos
cidados em matria regulamentar (268., n. 5 da CRP): aco administrativa especial de
impugnao de normas ou de declarao de ilegalidade por omisso.
7.2.1 Declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral (aps desaplicao
em trs casos concretos) e desaplicao de regulamentos imediatamente operativos.
7.2.2. Efeitos retroactivos (ex tunc) e repristinatrios da declarao de
invalidade com fora obrigatria geral, salvo deciso judicial concreta que determine
um diferente alcance.
7.2.3. Declarao de ilegalidade por omisso e fixao de prazo (no inferior a
6 meses) para a respectiva emisso.
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8. A jurisprudncia constitucional em matria de regulamentos administrativos

8.1. O rigor formalista no cumprimento da indicao da lei habilitante (Acrdo n.
457/94)de algum modo suavizado por o Tribunal ter entretanto admitido que o artigo 112., n.
7, no impe que a indicao da lei definidora da competncia conste de um qualquer trecho
determinado do regulamento (Acrdo n. 357/99), e tem considerado suficiente a mera
referncia lei habilitante no articulado do regulamento, ainda que dele no conste a expressa
indicao que se pretendia proceder regulamentao daquela lei (Acrdo n. 110/95).

8.2. O limite constitucional da regulao primria por lei de matria de direitos,
liberdades e garantias (Ac. TC n. 83/2001).

8.3. O limite constitucional da imposio fiscal em matria de taxas (Acs. TC n. 63/99
e n. 52/2006).


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II - O ACTO ADMINISTRATIVO


1. O conceito de acto administrativo

Bibliografia geral: ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, II., p. 51-101; ROGRIO
SOARES, O acto administrativo, in Scientia Iuridica, 1990, t. XXXIX, p. 25 e ss; FREITAS DO
AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, p. 203 e ss; M. ESTEVES DE
OLIVEIRA/PEDRO GONALVES/J. PACHECO DE AMORIM, Cdigo do Procedimento
Administrativo, anotado, p. 539-567.

Bibliografia facultativa: ROGRIO SOARES, Acto Administrativo, in Polis, I, p. 102 e ss;
V. PEREIRA DA SILVA, Em busca do acto administrativo perdido, 1995, p. 613 e ss; VIEIRA DE
ANDRADE, Algumas reflexes a propsito da sobrevivncia do conceito de acto administrativo no
nosso tempo, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares, 2001, p. 1189 e ss, PEDRO
GONALVES, Apontamento sobre a funo e a natureza dos pareceres vinculantes, Cadernos
de Justia Administrativa, n. 0, p. 3 e ss. V. ainda RAL BOCANEGRA SIERRA, La teoria del acto
administrativo, Madrid, 2005.


1.1. A diversidade das formas de actuao administrativa e as
distines relevantes para uma teorizao neste domnio: actos de direito
privado e actos de direito pblico; factos jurdicos (aces materiais) e actos
jurdicos; actos negociais e actos de autoridade; actos abstractos e actos concretos;
actos internos e actos externos o acto administrativo como acto de direito pblico,
jurdico, de autoridade, concreto e, em princpio, externo.

1.2. A evoluo do conceito de "acto administrativo", desde a poca em
que era equiparado a acto da administrao acto de autoridade, tipicamente
desfavorvel, no contexto de uma administrao agressiva at
actualidade, em que, dentro da actividade diversificada dos rgos
administrativos no exerccio da funo administrativa, incluindo actuaes
autorizativas, concessrias, de prestao, de regulao e de incentivo, se
contrape, pelo menos, aos actos de direito privado, s aces materiais, aos
contratos administrativos e aos regulamentos um conceito consensual de acto
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administrativo em sentido amplo, como acto jurdico, unilateral e concreto,


subordinado ao direito pblico.

1.3. A razo de ser da construo originria do acto administrativo
unilateral constitua um instrumento privilegiado da autoridade para
prossecuo efectiva do interesse pblico e, mais tarde, tambm uma garantia
de proteco jurisdicional do particular.
A acentuao do alcance estabilizador do acto (auto-vinculao
administrativa) nas hipteses de actos que criam situaes favorveis aos
particulares (destinatrios ou terceiros contra-interessados).
Apesar da perda (terica e prtica) da posio central no contexto da
funo administrativa, o acto administrativo sobrevive, embora
necessariamente transformado, na medida da subsistncia do sistema de
administrao executiva (amplificado at no contexto da formao e da
execuo dos contratos administrativos).

1.4. A posio dominante na doutrina e jurisprudncia portuguesa at 1989:
a) Um conceito substantivo amplo de acto administrativo: acto de autoridade ("conduta
voluntria unilateral") praticado por um rgo administrativo, no exerccio de poderes
administrativos, que visa produzir efeitos jurdicos num caso concreto (excluindo apenas os
actos de direito privado, os contratos ou acordos, os actos polticos, legislativos ou
jurisdicionais, as aces materiais e os regulamentos);
b) Um conceito adjectivo de "acto administrativo definitivo e executrio", enquanto
acto susceptvel de recurso contencioso imediato, em que se exigia uma tripla definitividade:
material (ou substancial: definio da situao jurdica dos particulares ou da Administrao),
horizontal (ou procedimental: acto "final" de um "processo" ou de um incidente autnomo num
processo) e vertical (ou competencial: acto de um rgo supremo ou que constitua a "ltima
palavra da Administrao").
A crtica dessa concepo tradicional:
a) Imprestabilidade de um conceito substantivo amplo de acto administrativo, que,
pela sua heterogeneidade, no pode ter relevo dogmtico nem prtico;
b) As desvantagens de um conceito de "acto definitivo" (num triplo sentido) e
executrio (eficaz e executivo), quer por ser fonte de confuso e de erro, quer por utilizar a
mesma categoria para tratar realidades substancialmente distintas, quer ainda por pretender ser
20

um conceito meramente adjectivo, englobando os actos judicialmente impugnveis (sem sequer


o ser efectivamente, pois que admite, por exemplo, impugnao de actos de execuo excessiva
e de actos em matria administrativa de autoridades no administrativas).

1.5. Os eixos de justificao actual de um conceito restrito de "acto
administrativo" a necessidade de uma construo substantiva coerente e
homognea, com relevo doutrinal e prtico, que englobe (todos e apenas) os
actos principais da Administrao, isto , aquelas decises administrativas s
quais a lei reconhece fora jurdica para a definio unilateral (desfavorvel ou
favorvel) da esfera jurdica dos particulares:

1.5.1. A razo prtica: o controlo jurisdicional da juridicidade justifica-se
designadamente para aqueles actos que, pela sua natureza por serem decises
de autoridade com efeitos externos, afectam interesses dos particulares e so
potencialmente lesivos das posies jurdicas destes , devam estar sujeitos
garantia constitucional de impugnao judicial.
No entanto, hoje este argumento no decisivo, porque a garantia judicial efectiva dos
particulares perante a Administrao plena e no est limitada impugnao de decises
administrativas est em causa apenas a utilizao de um certo pedido (impugnatrio) sob a
forma de aco administrativa especial.
Alm disso, o acto administrativo impugnvel (acto lesivo) no tem de
corresponder exactamente ao acto administrativo substantivo.
O Cdigo do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) estabelece:
a) uma proteco condicionada ou diferida contra os actos administrativos ainda
no eficazes (artigo 54.);
b) uma proteco implcita contra o indeferimento expresso, atravs da aco
de condenao prtica do acto devido (artigo 51., n. 4 e 66., n. 2);
c) uma proteco alargada contra actos administrativos de outros poderes ou
de privados (51., n. 2).
Leis especiais (expressamente ou atravs de uma jurisprudncia criativa) podem
determinar:
a) uma proteco condicionada impugnabilidade de actos no definitivos,
dependente de impugnao administrativa necessria;
21

b) uma proteco antecipada impugnabilidade de actos centrais em


procedimentos (o exemplo da aprovao do projecto de arquitectura, da perspectiva de
terceiros);
c) uma proteco ampliada impugnabilidade de actos organizativos dos
servios que tenham relevncia externa (designadamente, para os utentes).


1.5.2. Por isso, predomina hoje na construo do acto administrativo a
razo dogmtica: importante a definio legal de um regime material prprio
(substantivo e procedimental), aplicvel queles actos reguladores de relaes
jurdicas externas: aqueles que, pelo seu contedo (por constiturem decises de
autoridade constitutivas de efeitos jurdicos), impliquem um determinado
procedimento de formao e possam gozar de uma especial fora jurdica
(executiva) e estabilidade (designadamente, o nus de impugnao e a fora de caso
decidido).

1.6. As funes do acto administrativo formal que ainda se justificam
actualmente no sistema de administrao executiva:
a) uma funo definitria imperativa, enquanto acto jurdico regulador,
conformador ou concretizador das relaes jurdicas externas, vinculativo para
a Administrao, destinatrios e terceiros esta funo varia em funo do
contedo do acto, cumprindo actualmente tambm, em determinadas situaes,
uma funo orientadora de comportamentos;
b) uma funo tituladora ou executiva, como deciso dotada de
imperatividade e, sendo necessria a execuo, de executividade ou mesmo,
excepcionalmente, de executoriedade;
c) uma funo estabilizadora, j que a deciso, mesmo ilegal, no sendo
nula, se consolida dentro de um prazo relativamente curto como caso
decidido (nus de impugnao), assegurando ainda uma auto-vinculao da
Administrao e uma limitao dos poderes de revogao (segurana jurdica),
designadamente quanto a decises constitutivas de direitos (proteco da
confiana legtima);
22

d) uma funo procedimental (sobretudo para a estruturao da


actividade administrativa), sendo, como , ou um referente unitrio de
colaboraes e de participaes (acto principal), ou uma pronncia com
efeitos externos prprios, autnoma relativamente a essa unidade;
e) uma funo processual (sobretudo para os particulares), tendo em
considerao que torna operativa a garantia constitucional e legal de
interveno fiscalizadora dos tribunais impondo uma forma especfica de
aco (aco administrativa especial, em regra, com pedido de anulao de
acto ou de condenao prtica de acto devido).


1.7. As definies normativas de acto administrativo

1.7.1. O conceito substantivo de acto administrativo no CPA (artigo
120.): consideram-se actos administrativos as decises dos rgos da
Administrao que, ao abrigo de normas de direito pblico, visem produzir
efeitos jurdicos numa situao individual e concreta.

1.7.2. O conceito adjectivo de acto administrativo: o conceito
constitucional de acto lesivo de direitos e interesses legalmente protegidos como
garantia de sindicabilidade judicial efectiva (artigo 268., n. 4, da CRP) e o
conceito de acto administrativo impugnvel da legislao processual
administrativa (artigo 51. do CPTA) abrange os actos administrativos com
eficcia externa, ainda que inseridos num procedimento, especialmente os
capazes de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.

1.8. Os problemas de delimitao do acto administrativo em sentido
estrito (relativamente ao conceito amplo) e as divergncias que subsistem na
doutrina portuguesa.

23

1.8.1. O consenso sobre o carcter decisrio do acto administrativo,


que, por definio:
a) exclui os actos jurdicos meramente preparatrios (incapazes de
produo autnoma de efeitos, incluindo os pareceres no vinculativos), bem
como os de comunicao ou de pura execuo;
b) inclui os actos destacveis, que produzem autonomamente efeitos
externos, ainda que limitados por exemplo: actos prvios (informao prvia
favorvel e aprovao de projectos de arquitectura no licenciamento
urbanstico), actos parciais (licena parcial para construo da estrutura), actos de
trmite excludentes (actos de excluso de concorrentes em procedimentos
concursais), medidas provisrias (artigo 84. do CPA).

1.8.2. Os problemas associados ao procedimento administrativo,
designadamente quanto s pr-decises sem eficcia externa (que determinam os
efeitos, mas no os constituem na ordem jurdica, designadamente na esfera
jurdica dos destinatrios), como por exemplo, os pareceres vinculantes e outras
deliberaes preliminares ou pr-decises:
a) as dificuldades de aplicao plena do regime substantivo
(eficcia, validade, fora jurdica) e procedimental (audincia prvia,
notificao);
b) a possibilidade (convenincia), hoje reconhecida pela
jurisprudncia administrativa, da sua impugnao por particulares (no
contexto de uma proteco antecipada) ou, se for caso disso, por rgos de
outros entes administrativos ou at da mesma pessoa colectiva (quando
haja competncias prprias e interesses pblicos contrapostos ou
divergentes).

1.8.3. Os problemas associados ao silncio administrativo: o consenso
doutrinrio e jurisprudencial sobre a eliminao do indeferimento tcito (pela
consagrao pelo CPTA da aco de condenao prtica de acto
administrativo como meio de aco adequado nos casos de omisso
24

administrativa), e sobre a incluso do deferimento tcito (que subsiste ou,


para alguns, enquanto subsistir) no conjunto dos actos administrativos.

1.8.4. O problema da qualificao do acto negativo expresso, em face do
princpio da inimpugnabilidade isolada do indeferimento, resultante da
incluso dessas situaes no mbito da aco de condenao prtica de acto
devido (artigo 67., n. 1, alnea c) do CPTA).

1.9. A posio adoptada

1.9.1. Um conceito restrito de acto administrativo, como estatuio de
autoridade (reguladora e constitutiva), produzida por um rgo
administrativo, que visa definir estavelmente a situao jurdica dos
particulares num caso concreto, com efeitos externos [absorvendo as
qualidades que a doutrina tradicional integrava na "definitividade material" e,
em parte, na definitividade "horizontal"].

1.9.2. Um conceito de definitividade (exclusivamente) vertical, como
uma pura dimenso processual o acto administrativo do rgo subalterno,
mesmo que o superior detenha competncia concorrente, susceptvel de
impugnao judicial imediata, salvo nos casos em que a lei estabelea
expressamente a necessidade de uma impugnao administrativa prvia.

1.9.3. A aplicabilidade tpica do regime substantivo do CPA e tambm do
regime de impugnao judicial da lei processual aos actos administrativos em
sentido estrito, sem prejuzo da admissibilidade da extenso, total ou, as mais
das vezes, parcial, com as devidas adaptaes, desses regimes:
a) seja, pelo CPA, s pr-decises;
b) seja, pelo CPTA, aos actos de outros rgos do Estado ou sujeitos
privados, praticados no exerccio de poderes administrativos;
25

c) seja, por lei especial, a outros actos, designadamente para proteco


dos direitos dos particulares por exemplo, pela configurao de actos
centrais em procedimentos complexos (aprovao do projecto de arquitectura
no licenciamento de obras) ou pela antecipao da proteco judicial
(impugnabilidade de pr-decises, embora sem nus de impugnao).

1.9.4. A configurao do indeferimento expresso como verdadeiro acto
administrativo, sujeito ao respectivo regime procedimental e substancial (CPA),
e que poder at ser isoladamente impugnado em determinadas condies
(embora, em regra, em caso de indeferimento, o particular tenha de lanar mo
da aco de condenao prtica de acto devido).

1.10. Anlise do conceito de acto administrativo em sentido estrito

a) "Uma estatuio de autoridade..." comando ou proibio (dotado de
autoridade, imperatividade, vinculatividade), de contedo unilateral, destinado
a "regular" imediatamente situaes ou relaes jurdicas: como deciso de
produo de vantagens, como pronncia ablatria, como imposio de
desvantagens, como pressuposto de efeitos, como avaliao ou qualificao, como
determinao de prova ou factor de certeza jurdica.
Algumas precises a propsito da "voluntariedade" do acto, bem como
ao seu carcter regulador e decisrio (efeito constitutivo), com referncia
especial aos actos necessitados de colaborao, aos actos estritamente vinculados e s
verificaes ou avaliaes constitutivas.
Os actos implcitos em sentido estrito (decises contidas em
procedimentos executivos) - sobre a legalidade do procedimento executivo, cfr.
o artigo 151. do CPA.
Por falta deste elemento de imperatividade, excluem-se do conceito de
acto administrativo: os actos de direito privado, as declaraes negociais, os
actos instrumentais externos (de mera execuo ou de comunicao), bem como
os actos confirmativos (sobre os ltimos, cfr. o artigo 9., n. 2, do CPA).
26


b) "... praticada por um sujeito de Direito Administrativo..." para alm dos
rgos administrativos propriamente ditos, a definio abrange os actos de
sujeitos privados dotados de poderes pblicos de autoridade, incluindo as
entidades administrativas privadas e, alm dos tradicionais concessionrios,
outros particulares com poderes pblicos delegados (mas no privados
reconhecidos e autorizados, como as escolas privadas); tambm as "decises
materialmente administrativas" de autoridades no-integradas na
Administrao Pblica (PR, AR, Tribunais) so equiparadas a actos
administrativos para efeitos de impugnao judicial.

c) "... no uso de poderes jurdico-administrativos ...", conferidos por normas
de direito pblico excluem-se, alm de actos de direito privado, os actos
praticados sujeitos administrativos que pertenam materialmente funo
legislativa (mas h actos materialmente administrativos sob forma legislativa),
funo poltica ou funo jurisdicional (mas h decises de arbitragem ou de
resoluo de conflitos por autoridades administrativas, designadamente
reguladoras, que so actos administrativos).

d) "... relativa a um caso concreto...", em regra tambm a uma situao
individual a diferena entre acto administrativo e regulamento (normas gerais
e abstractas); os actos administrativos gerais (concretos, mas relativos a uma
pluralidade de destinatrios no determinada, ainda que determinvel); os
actos administrativos abstractos (criam obrigaes individuais permanentes); os
actos administrativos reais (que definem a situao jurdica de uma coisa); os
actos plurais (divisveis em funo dos destinatrios, designadamente os actos
contextuais).
A tendncia antiga para o alargamento do conceito de acto
administrativo por razes de impugnabilidade judicial e a actual
desnecessidade, face impugnabilidade directa dos regulamentos (incluindo os
27

planos e os documentos contratuais) e plenitude de acesso que garantida


pela aco administrativa comum.

Este conceito equivale, como vimos, ao conceito legal do CPA. Na
sequncia da posio de Rogrio Soares, deve ainda considerar-se um ltimo
momento, a eficcia externa:

e) "... destinada a produzir efeitos jurdicos externos, positivos ou negativos" -
a distino entre efeitos jurdicos internos e externos e a excluso do conceito de
acto administrativo dos actos instrumentais (meramente) preparatrios, ainda
que determinantes do contedo da deciso, na medida em que s visam
produzir efeitos externos atravs desse acto principal.
Os actos praticados no mbito das relaes especiais de Direito
administrativo podem ser actos administrativos ou actos internos, conforme se
reportem, respectivamente, relao fundamental (inter-subjectiva) ou
relao orgnica (intra-subjectiva).
O carcter externo dos efeitos da recusa de produo de efeitos
jurdicos requeridos os efeitos de consolidao dos actos negativos.


1.11. Figuras especiais de actos administrativos
O desenvolvimento e a diversificao das reas de actuao administrativa
deram origem a novas figuras de acto administrativo, de que so exemplos:
a) os actos administrativos contratuais (na execuo de contratos
administrativos);
b) os actos administrativos de arbitragem ou de deciso regulatria de
conflitos (sobretudo provenientes de autoridades reguladoras independentes);
c) os actos administrativos comunitrios e transnacionais (no mbito do
direito da Unio europeia e do direito internacional);
d) os actos administrativos informticos (no contexto da administrao
electrnica).
28



1.12. Outros actos jurdicos de direito pblico administrativo
Distinguindo-se das operaes materiais ou comportamentos (onde a
vontade no relevante), h actos jurdicos concretos de direito pblico, em
regra praticados por rgos administrativos (ou entes equiparados), que no
constituem estatuies de autoridade com efeitos externos.
Entre eles destacam-se os actos jurdicos instrumentais, que visam
primacialmente assegurar as condies de constituio, de validade ou de
eficcia de actos administrativos so praticados pela Administrao (ou pelos
particulares) e podem ser internos (a generalidade dos actos meramente
preparatrios, em que avultam os pareceres) ou externos (comunicaes,
incluindo notificaes e publicaes, bem como os actos jurdicos de execuo).

29



2. Classificao dos actos administrativos e demais actos jurdicos da
Administrao

Bibliografia: ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, II, p. 101- 141.

2.1. A diversidade e a relatividade das classificaes doutrinrias,
resultantes, quer da variedade dos critrios adoptados, quer da falta de consenso
quanto ao alcance dos conceitos utilizados.

2.2. Algumas espcies doutrinrias de actos administrativos com relevo
prtico
a) actos de eficcia duradoura (os efeitos no se esgotam no momento da
sua prtica e criam uma relao jurdica que se prolonga no tempo);
b) actos negativos (indeferimento e recusa de apreciao);
c); actos constitutivos de direitos e interesses legalmente protegidos (actos
com efeitos favorveis, para os destinatrios ou para terceiros);
d) actos provisrios (cujos efeitos dependem de uma futura pronncia
definitiva);
e) actos precrios (sujeitos a revogao ou cujos efeitos dependem de
condies resolutivas);
f) pr-decises actos que, precedendo o acto final de um procedimento
ou o acto que define a situao jurdica do interessado no mbito de outro
procedimento, decidem, peremptria ou vinculativamente, sobre a existncia de
condies ou de requisitos de que depende a pratica de tal acto. Tem como
subcategorias os actos prvios aqueles que, embora decidindo sobre um aspecto
particular da deciso final, no constituem qualquer efeito jurdico na esfera do
destinatrio , e os actos parciais decises constitutivas antecipadas no que
respeita a uma parte ou a um aspecto da deciso final global.
g) promessas administrativas (da prtica de actos).
30



2.3. Classificao geral adoptada quanto ao contedo dos actos
administrativos:

I) Os actos desfavorveis (que provocam situaes de desvantagem):

1) actos ablatrios suprimem, comprimem ou retiram direitos ou
faculdades;
2) actos impositivos ordens, sejam comandos, que impem obrigaes de
contedo positivo (de fazer, de dar ou de suportar) ou proibies, que tm um
contedo negativo (restringem a liberdade);
3) indeferimentos recusa, pelo rgo competente, da prtica de acto
favorvel requerido.

II) Os actos favorveis (que desencadeiam benefcios para os
destinatrios, particulares ou pblicos):

1) Concesses e outros actos que conferem ou ampliam direitos (ou
extinguem obrigaes) ou poderes "administrativos" podem ser translativas, se
transmitem direitos ou poderes (j) existentes na titularidade da Administrao
concedente, ou constitutivas, se criam "ex novo" direitos ou poderes de que a
Administrao no pode ser titular, mas que s ela pode criar em favor dos
particulares (implicando, em regra, uma restrio ou compresso dos poderes
pblicos).
Os casos tpicos da concesso de servio pblico (concesso translativa)
embora actualmente opere em regra pela via contratual , e da concesso de uso
privativo do domnio pblico (concesso constitutiva).
A delegao de poderes entre rgos administrativos tem a natureza de
uma concesso constitutiva.
A promessa e a adjudicao so exemplos de actos que conferem direitos.
31

A extino de obrigaes pode operar atravs da renncia administrativa.



2) As autorizaes (em sentido amplo), que visam, por iniciativa ou
candidatura do interessado, remover um limite imposto pela lei ao exerccio de
uma actividade fora do domnio administrativo da entidade autorizante (prpria da
esfera do destinatrio da autorizao).

a) Autorizaes nas relaes entre a Administrao e os particulares (na
sequncia de normas legais que limitam as liberdades, com maior ou menor
intensidade, fazendo depender a actuao do particular de uma interveno
administrativa):
i) dispensas, que removem, excepcionalmente, no caso concreto,
um dever especial, relativo a uma actividade estritamente proibida ou
imposta por lei (a que no corresponde um direito da Administrao);
ii) licenas (autorizaes constitutivas), que constituem direitos
subjectivos em favor dos particulares em reas de actuao sujeitas a
proibio relativa (preventiva) pela lei, uma vez acautelada no caso
concreto a no leso do interesse que justificou a proibio legal;
iii) autorizaes propriamente ditas (permissivas), que permitem o
exerccio pelos particulares da actividade correspondente a um direito
subjectivo pr-existente, apenas condicionado pela lei a uma interveno
administrativa.

b) Autorizaes nas relaes entre rgos administrativos:
i) autorizaes constitutivas da legitimao (distintas das
delegaes), que conferem ao rgo autorizado a possibilidade de
praticar num caso concreto um acto (administrativo ou instrumental)
para o qual (j) competente;
ii) aprovaes, que desencadeiam a produo de efeitos do acto
administrativo aprovado (normalmente, depois deste estar constitudo)
no quadro de um controlo preventivo.
32


III) Os actos que influem sobre um "status"
So actos de execuo instantnea atravs dos quais se procede criao
(sobretudo por admisses - nomeao, matrcula, inscrio, internamento),
modificao (promoo, suspenso, transferncia) e extino (demisso, expulso,
alta) de estatutos pessoais, mas tambm reais (classificao constitutiva,
afectao ou desafectao de um bem).
O carcter objectivo e regulamentar do estatuto (conjunto articulado de
direitos e de deveres) e a sua independncia relativamente aos actos concretos
que o atribuem a possibilidade de modificao do status por via geral e
abstracta, sem que se possam invocar direitos adquiridos aplicao das
normas vigentes data da admisso.

IV) Os actos secundrios ou de 2. grau: actos que visam produzir
efeitos sobre um outro acto administrativo anterior, que constitui o respectivo
objecto (revogao e anulao, reforma, ratificao ou convalidao, converso).
Distino entre actos secundrios e "actos contrrios" estes no
actuam sobre o acto, mas sobre a relao jurdica determinada pelo acto
precedente, como, por exemplo, a demisso ou a reverso, relativamente
nomeao e expropriao.

2.4. Classificao dos outros actos jurdicos da Administrao

a) Actos de contedo deliberativo: deliberaes prvias e acordos
preliminares, requisies, propostas e designaes;

b) Actos de contedo declarativo: verificaes (relatrios de vistorias ou de
exames periciais, atestados, certides, diplomas, registos, actas, autos) e avaliaes
(relatrios de avaliao e, sobretudo, os pareceres) - distino das "verificaes e
avaliaes constitutivas", que so verdadeiros actos administrativos
33

Tipos de pareceres, enquanto avaliaes jurdicas ou tcnicas:


obrigatrios e facultativos, conforme tenham, ou no, de ser solicitados;
vinculantes e no vinculantes, conforme tenham, ou no, de ser seguidos os
pareceres previstos so, salvo disposio legal em contrrio, obrigatrios e no
vinculantes.
O caso especial dos pareceres conformes, que apenas so obrigatrios e
vinculantes num sentido (em regra, exige-se parecer favorvel, que s so
obrigatrios para o rgo competente tomar deciso favorvel e s so
vinculantes se forem desfavorveis).

c) Comunicaes: intimaes (a distinguir das admoestaes, avisos ou
ameaas de prtica de um acto administrativo, quando sejam meros
comportamentos), publicaes e notificaes.



3. O Procedimento administrativo

Bibliografia: ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, II, 141-180; ROGRIO
SOARES, A Administrao Pblica e o procedimento administrativo, in Scientia Ivridica, 1992,
t. XLI, p. 195 e ss; FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2001, p. 288-
341; FREITAS DO AMARAL, Fases do procedimento decisrio de 1. grau, in Direito e Justia,
VI, p. 25 e ss; PEDRO GONALVES, As regras do procedimento, CEFA, 1993, p. 59 e ss; MARTA
PORTOCARRERO, Modelos de simplificao administrativa, 2002, p. 43-51; M. ESTEVES DE
OLIVEIRA/PEDRO GONALVES/J. PACHECO DE AMORIM, Cdigo do Procedimento
Administrativo, anotado, p. 321-326; p. 448-466.
Bibliografia facultativa: VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca do acto administrativo
perdido, 1996, p. 358 - 380.


3.1. O procedimento num sistema de direito administrativo - as relaes
entre o procedimento e o processo.

3.1.1. A compreenso do procedimento administrativo nos sistemas de
administrao executiva de tipo ocidental (pluralista), em que a Administrao
visa a realizao do interesse pblico (entendido como equilbrio entre os
34

interesses, diversos e muitas vezes contrapostos, da comunidade e dos


indivduos e grupos sociais), previamente definido pela lei (em termos mais ou
menos vinculados) e cuja actividade est, por razes de sistema, sujeita
fiscalizao judicial posterior.

3.1.2. A consequente impropriedade de outros paradigmas
procedimentais:
a) do paradigma monista, de inspirao austraca, baseado no modelo de
lide, tpico de um processo judicial, em que se visa julgar, isto , dizer o direito
na situao concreta;
b) da concepo socialista de uma Administrao politicamente vinculada
e pedaggica, que parte do pressuposto da coincidncia entre os interesses dos
cidados e o interesse da sociedade;
c) dos modelos anglo-saxnicos da administrao livre e "fair", fracamente
vinculada a solues legais substantivas previamente definidas.

3.2. O princpio da procedimentalizao
a) A procedimentalizao de toda a actividade administrativa acto,
regulamento, contrato, execuo.
b) Os objectivos da procedimentalizao da actividade administrativa:
participao e garantia de interesses (pblicos e privados), eficincia,
coordenao e racionalizao de tarefas complexas que se combinam em
propores variveis, conforme os tipos e as espcies procedimentais, sendo
exponencialmente complexo naqueles casos em que se defrontam, para alm de
interesses privados conflituantes, interesses pblicos contraditrios.

3.3. O conceito de procedimento: procedimento e acto administrativo
a) O procedimento como acto complexo e a sua inadequao para a
compreenso terica das situaes de colaborao diferenciada;
35

b) A concepo adjectiva do procedimento como resposta adequada


construo terica e s necessidades prticas, acentuando o carcter funcional da
figura;
c) As relaes possveis entre o procedimento e o acto administrativo.

3.4. Os momentos caractersticos da figura do procedimento:
a) conjunto de pronncias, que exprimem a colaborao de diversos rgos e
a composio de diferentes interesses pblicos e privados;
b) resultado jurdico unitrio como finalidade ltima de interesse pblico
material de todas as manifestaes que o constituem;
c) tramitao temporal e substancial, constituindo uma sequncia ordenada
em que h, tipicamente, um (ou mais) acto(s) principal(is) (cuja finalidade imediata
coincide com a finalidade ltima do procedimento) e actos subordinados,
desempenhando cada um deles um papel especfico, embora dirigido finalidade
ltima do procedimento.


3.5. Tipos de procedimentos
a) Procedimentos de 1. grau e procedimentos de 2. grau (impugnaes
administrativas);
b) Procedimentos decisrios e executivos;
c) Procedimentos bipolares e procedimentos poligonais (incluindo o da
actividade arbitral da Administrao);
d) Procedimentos obrigatrios (formais) e procedimentos facultativos
ou informais;
e) Procedimentos simples e procedimentos complexos.
No quadro dos procedimentos complexos, devem ter-se em conta:
i) Os subprocedimentos - que podem ser de instruo ou de controlo
preventivo, entroncando o seu acto principal, respectivamente, na fase
preparatria [proposta, parecer] ou na fase integrativa da eficcia
[aprovao];
36

ii) os procedimentos escalonados ou faseados - com pr-decises: actos


prvios (decidem definitivamente certas condies da deciso global) ou
decises parciais, relativamente deciso final;
iii) os procedimentos coligados ou conexos - que podem ser paralelos
ou sucessivos (sequenciais).
A DIA (declarao de impacte ambiental) um acto administrativo final parcial
(DL 69/2000), no mbito do procedimento de AIA (avaliao de impacte ambiental), que
constitui um procedimento paralelo relativamente ao licenciamento Ac. TCA-N
12/06/2008.

3.6. Novas tendncias procedimentais

3.6.1. Mecanismos de simplificao administrativa:
a) desregulao, atravs de procedimentos de comunicao de inicio de actividade
(iniciativa de procedimento de verificao para eventual oposio administrativa com prazo);
b) relevncia do silncio endoprocedimental (99., n. 3, CPA), tambm, por exemplo, com
efeito devolutivo a outras entidades;
c) concentrao: verificao ou autorizao de projectos [CJA, 32, p. 41 e ss];
d) coordenao: conferncia procedimental (instrutria ou deliberativa)
[V. o artigo 13.-A do Decreto-lei n. 555/99, introduzido pela Lei n. 60/2007, de 4 de
Setembro, relativo ao licenciamento de operaes urbansticas, em que se combina uma frmula
de concentrao com uma conferncia decisria; v. o artigo 11. do Decreto-lei n. 166/2008, de
22 de Agosto, que prev um conferncia de servios instrutria para delimitao da REN].

3.6.2. Privatizao substituio de procedimentos pblicos por procedimentos
privados; delegao da instruo em privados.

3.7. O procedimento no CPA
a) A diversidade dos procedimentos em funo das situaes e do
modo como se apresentam os interesses pblicos a prosseguir pela
Administrao: os problemas da codificao e as cautelas na aplicao das
regras gerais aos procedimentos especiais.
b) O procedimento do acto como procedimento-tipo.

3.8. Os princpios gerais do procedimento
a) Princpio da liberdade da iniciativa dos interessados e princpios da legalidade e
da oportunidade da iniciativa pblica;
37

b) Princpio da imparcialidade negativa;


c) Princpio do inquisitrio decorrente do princpio da prossecuo do interesse
pblico;
d) Princpio do procedimento aberto princpios da colaborao, da informao e da
participao;
e) Princpios da eficincia e da adaptao;
f) Princpio da deciso;
g) Princpio da gratuitidade.

3.9. Os sujeitos do procedimento: um conceito amplo de interessados,
englobando os interesses individuais, colectivos e comunitrios (artigos 52. e
53. do CPA).

3.10. As fases do procedimento administrativo

3.10.1. Fase preparatria
Integram-se aqui os actos preparatrios tpicos, isto , os actos jurdicos
que esto directamente conexionados com o acto principal, visam a sua consumao e
que no produzem efeitos externos seno atravs dele - excluindo operaes
materiais, "pressupostos" longnquos e actos administrativos com autonomia
funcional.
Nos termos do CPA, incluem-se na preparao da deciso
administrativa, que condicionam a validade do acto principal:

a) A iniciativa (artigo 54.), que pode ser desencadeada pelo interessado
(sendo como tal qualificado quem tenha legitimidade para iniciar o
procedimento, nos termos do artigo 53.), por meio de um requerimento (artigos
74. e ss), ou por um rgo administrativo atravs de um acto pblico de
iniciativa, devendo distinguir-se, neste caso, os procedimentos oficiosos dos
procedimentos pblicos no oficiosos (desencadeados por propostas, requisies,
pedidos).

38

b) A instruo (artigos 86. a 99.), como momento de individualizao,


valorao e comparao dos interesses co-envolvidos na deciso administrativa
que o procedimento serve, integra os actos que relevam como produtores de
uma situao jurdica que condio de validade do acto principal, mas exterior ao
tipo legal respectivo.
Em particular, a se devem incluir:
- de origem administrativa: as diligncias probatrias (artigos
86./97.) e as diligncias consultivas (em especial, os pareceres - artigos
98./99.);
- de origem privada: provas e alegaes.
A direco da instruo, que se desenvolve de acordo com o princpio do
inquisitrio (artigo 56.), cabe, em regra, mas no necessariamente, ao rgo
competente para a deciso final ou ao seu subalterno.
No entanto, neste momento procedimental, podem produzir-se actos
que no sejam meramente preparatrios, designadamente por produzirem
efeitos autnomos actos que podem consistir em decises impugnveis
directamente junto dos tribunais, no estando sujeitas ao princpio da
impugnao unitria.
Assim, perante a admissibilidade de o rgo competente para a deciso
final ordenar medidas provisrias necessrias para prevenir leses graves ou de
difcil reparao dos interesses pblicos (artigos 84. e 85.) embora possam ser
ordenadas em qualquer fase do procedimento, so mais provveis durante a
instruo estas medidas produziro efeitos jurdicos prprios, muitas vezes
lesivos da esfera jurdica dos particulares.
Tambm a suspenso do procedimento depende da existncia de uma
causa prejudicial, deve ser fundamentada e, se lesiva, h-de ser susceptvel de
impugnao.

3.10.2. A audincia dos interessados (artigos 100. a 103.)
Constitui um trmite intermdio entre a fase preparatria e a fase
constitutiva, destinado efectivao da participao dos interessados na formao
39

da deciso administrativa, que serve para defesa dos interesses dos particulares
envolvidos, mas tambm para o bom andamento da funo administrativa.
, em princpio, aplicvel a todos os procedimentos, sem prejuzo
daqueles casos em que a lei a exclui, por razes de urgncia, inadequao ou
impraticabilidade (artigo 103., n. 1) e daqueles em que permite a respectiva
dispensa administrativa pelo rgo instrutor, por inutilidade ou superfluidade
(artigo 103., n. 2).

3.10.3. Fase constitutiva
Produz-se o acto principal ou tpico, que pode ser um acto simples
(singular ou colegial) ou um acto compsito, com diferentes pronncias acto
complexo, acto continuado, acto composto em sentido estrito. Distino entre
actos compsitos e actos contextuais (simultneos ou plurais).
A legitimao e a formao da vontade (deliberao) nos rgos
colegiais.
A deciso expressa e a relevncia do silncio, que hoje s decisria na
hiptese do deferimento tcito legalmente previsto.
A relevncia jurdica nuclear do momento constitutivo (no plano
substancial e no plano temporal).

3.10.4. Fase integrativa de eficcia
Engloba os actos de controlo preventivo e actos de adeso ou aceitao dos
particulares.
Actos integrativos de eficcia so aqueles actos (que podem ser actos
administrativos ou instrumentais) que, no contribuindo para a definio do
contedo do acto principal, nem operando no plano da validade, visam
(apenas) remover os obstculos sua operatividade efectiva, no que respeita aos seus
efeitos tpicos actas, aprovao, visto, aceitao ou adeso particular.
A relevncia das comunicaes (notificaes e publicaes) obrigatrias
como condies de oponibilidade (de efeitos desfavorveis) e no como condies
gerais de eficcia do acto, em face da regra geral do carcter no receptcio dos
40

actos administrativos e da razo de ser substancial que, alm da segurana


jurdica, visa a proteco dos particulares nesse sentido, v. o artigo 60., n. 1,
do Cdigo do Processo nos Tribunais Administrativos; contudo, sobre a
publicao, ver o artigo 130., n. 2, do CPA, que, nos casos de publicao
obrigatria, parece condicionar-lhe a eficcia do acto em termos globais, sem
distinguir entre efeitos favorveis ou desfavorveis.

3.11. Os direitos de informao procedimental (artigo 268., n. 1, da
Constituio e artigos 61. a 64. do CPA) dos interessados directos: informao
sobre andamento e resolues tomadas, consulta e passagem de certides; os
limites de segredo; a extenso a titulares de interesses legtimos.

3.12. O procedimento de execuo de actos administrativos: os princpios da deciso
prvia e da notificao prvia (remisso).

3.13. As situaes de urgncia (perigo iminente, eventual e, em regra, precavido na
prpria lei) as dispensas procedimentais [cfr. artigos 19., 46./2 e 103./1a] e, eventualmente, a
coaco directa policial, sujeita aos princpios da proporcionalidade (adequao, necessidade e
proporo ou equilbrio).

3.14. O estado de necessidade (perigo grave e excepcional para interesses de grande relevo,
em regra urgente, mas no necessariamente) e a consequente desprocedimentalizao (os actos so
vlidos, ainda que ilegais - artigo 3., n. 2, do CPA).



41


4. Eficcia do acto administrativo

Bibliografia: ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, II, p. 180-191.
Bibliografia facultativa: PEDRO GONALVES, Notificao dos actos administrativos, in
Ab Vno Ad Omnes, 1998, p. 1091 e ss.

4.1. A distino terica e prtica entre validade (que respeita a momentos
intrnsecos do acto, depende do cumprimento do respectivo padro normativo
de formao e denota a aptido para produzir efeitos) e eficcia (que respeita a
circunstncias extrnsecas de que dependa a produo efectiva dos efeitos
visados):
a) h actos administrativos vlidos no operativos actos de eficcia
diferida (termo inicial), condicionada (por fase integrativa da eficcia ou outra
condio legal ou por clusula acessria) ou suspensa (por efeito legal de
impugnao, por deciso administrativa ou judicial);
b) h actos invlidos produtores de efeitos actos anulveis (tm eficcia
provisria, que se torna definitiva, caso se tornem inimpugnveis); os efeitos
putativos de actos nulos podem ser reconhecidos (perante o decurso do tempo,
com fundamento em princpios jurdicos gerais).

4.2. Actos de eficcia instantnea e actos de eficcia duradoura: os problemas
especficos destes ltimos que criam relaes de trato sucessivo entre a
Administrao e os particulares em funo do tempo (isto , da alterao das
circunstncias, das normas aplicveis ou da concepo administrativa do
interesse pblico).

4.3. Incio da eficcia: a contagem dos efeitos pode reportar-se ao
momento em que se desencadeia a eficcia (ex nunc) ou ao momento
constitutivo do acto (ex tunc).
A distino entre as situaes de retrotraco (quando os efeitos de um
acto se reportem naturalmente, a um momento, de retrodatao (quando os
42

efeitos de um acto se devessem ter produzido, por imposio legal, em um


momento anterior ao da sua prtica) e de retroactividade propriamente dita,
incluindo a retrospectividade (quando se determina a produo dos seus efeitos
de um acto, ou alguns deles, a contar de um momento anterior sua
constituio).

4.4. As regras sobre a contagem da eficcia no CPA (artigos 127. a
132.).
A regra geral da eficcia ex nunc e as suas excepes (artigo 127. a
129.).
O princpio geral da no-retroactividade dos actos administrativos e as
suas excepes (artigo 128. do CPA) actos interpretativos, actos de
execuo de sentena no renovatrios; actos de efeito favorvel, se justificado;
actos de 2. grau.
O entendimento limitado da possibilidade de a lei atribuir ou permitir a
atribuio de efeitos retroactivos a actos administrativos (artigo 128., n. 1,
alnea c) e n. 2, alnea c)).
Os efeitos dos actos constitutivos de deveres ou encargos (artigo 132.).


5. Fora jurdica do acto administrativo

Bibliografia: ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, II, p. 191-219; RUI MACHETE,
Privilgio da execuo prvia, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, vol. VI., p. 448-
470; M. ESTEVES DE OLIVEIRA/PEDRO GONALVES/J. PACHECO DE AMORIM, Cdigo do
Procedimento Administrativo, anotado, p. 698-708.
Bibliografia facultativa: RUI MACHETE, A execuo do acto administrativo, Direito e
Justia, VI, p. 65 e ss.

5.1. A concepo oitocentista da executoriedade: o "privilgio da
execuo prvia" fundado numa "presuno de legalidade administrativa" -
crtica actual deste entendimento.
43


5.2. O alargamento do conceito de executoriedade pela doutrina e
jurisprudncia portuguesas: a executoriedade como requisito da recorribilidade
imediata dos actos administrativos - crtica desta posio, em especial pela
confuso dos problemas da executoriedade com os (prvios) da eficcia (actos
suspensos ou dependentes de aprovao, por exemplo).

5.3. A diferena entre a imperatividade (autoridade, obrigatoriedade),
que caracterstica de qualquer acto administrativo, e a executoriedade (poder de
execuo coactiva por meios prprios) que se verifica apenas em certas
circunstncias.

5.4. A exequibilidade dos actos administrativos: actos exequveis (que
necessitam de execuo); actos no-exequveis (produzem efeitos imediatos,
sem necessidade de execuo como, por exemplo, os actos negativos, os actos
classificatrios e, em geral, os actos favorveis.
Os problemas de execuo (e, portanto, de executoriedade) s se
colocam quanto aos actos exequveis.

5.5. A executividade (fora executiva), como capacidade de basear uma
execuo, uma qualidade tpica dos actos administrativos exequveis (desde
que eficazes), no se confundindo com a executoriedade, j que se manifesta
tambm na execuo jurisdicional.

5.6. A executoriedade em sentido estrito, como a qualidade de alguns actos
administrativos constitutivos de obrigaes ou deveres, que, em determinadas
circunstncias, possibilita Administrao a sua execuo coactiva sem
necessidade de mandado judicial ou de sentena, quando os particulares no
cumpram voluntariamente os deveres impostos por esses mesmos actos.

44

5.7. O problema da validade geral do princpio da executoriedade


("execuo prvia") enquanto regra da fora jurdica dos actos administrativos
susceptveis de execuo coactiva (actos exequveis que criem deveres para os
particulares, desde que eficazes):
a) num plano doutrinrio, defende-se que o alargamento da
interveno administrativa na vida dos privados no compatvel com a
manuteno do princpio, sob pena de total subjugao dos particulares
(ameaados pela sano criminal de desobedincia);
b) num plano normativo, entende-se que a execuo coerciva s
legtima nos casos previstos (expressa ou inequivocamente) na lei ou em
situaes de urgncia devidamente fundamentada (e, de todo o modo, s
deveria ser admitida, salvo urgncia, depois de passado o prazo de impugnao
contenciosa do particular).

5.8. O artigo 149. do CPA parece determinar, no n. 1, um princpio
geral de executoriedade dos actos administrativos, desde que eficazes, mas, no
n. 2, reconhece implicitamente que o problema da execuo prvia s se pe
relativamente a actos que imponham obrigaes ou estabeleam limitaes, e,
no artigo 150., considera como no executrios actos que no so eficazes.

5.9. O princpio geral de execuo coactiva dos actos administrativos pela
Administrao, enunciado no CPA, no vale para os actos que imponham ou
impliquem o dever de efectuar prestaes pecunirias, que so executados junto
dos tribunais tributrios (artigo 149., n. 3 e artigo 155.), nem vale para os actos
que imponham obrigaes positivas de prestao de facto infungvel (obrigaes
pessoalssimas), na medida em que necessria a respectiva previso legal
expressa (157., n. 3) excepo da liberdade.

5.10. O procedimento de execuo e as garantias dos particulares:
a) a prtica prvia do acto exequendo (artigo 151. do CPA);
45

b) a deciso de proceder execuo e a sua notificao (artigo 152. do


CPA);
b) as intimaes, que permitam o cumprimento num prazo razovel;
c) as sanes pecunirias compulsrias, quando a obrigao no
fungvel;
d) o respeito, em todas as situaes, pelos princpios da adequao, da
necessidade e da proporcionalidade na escolha do modo de execuo coerciva
(cfr. artigo 266., n. 2 da Constituio e artigos 151., n. 2, e 157., n. 3, do
CPA).
A inaplicabilidade directa do CPA s medidas de polcia (coaco
directa para prevenir o perigo ou para evitar a continuao do incumprimento
da lei e no para execuo de actos administrativos), embora para estas tambm
valha o princpio da proporcionalidade, tal como determina expressamente o
272., n. 2, da Constituio.

5.11. Modalidades de execuo coactiva, conforme os diversos tipos de
deveres impostos aos particulares prestao pecuniria, prestao de coisa,
prestao de facto fungvel e prestao de facto infungvel (artigos 154. a 157.
do CPA).



6. A fora estabilizadora do acto administrativo "caso decidido" ou
caso resolvido

Bibliografia: ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, II, p. 219-228.

6.1. O problema do "caso decidido formal": as diferenas entre a
irrecorribilidade da sentena (ne bis in idem; imodificabilidade) e a
inopugnabilidade (designadamente judicial) do acto administrativo.
46

A fora jurdica do "caso decidido", em geral, e na hiptese especial dos


"actos constitutivos de direitos" e dos actos devidos (de contedo
estritamente vinculado) limites anulao e revogao administrativa de
actos inopugnveis (estabilidade em face dos particulares e perante
procedimentos ablatrios da prpria Administrao); o problema da
consolidao de actos invlidos, por caducidade do direito de impugnao
judicial.

6.2. O acto administrativo entre a estabilizao e a flexibilidade:
a) a fora de caso decidido em crise, face ao princpio da actualizao,
designadamente em situaes de incerteza e risco;
b) a reviso dos actos administrativos como figura geral das
autorizaes, com base na impreviso e na insustentabilidade da manuteno do
acto (o paralelo contratual);
c) a admissibilidade da figura da revogao-sano (ou da invalidade
sucessiva), eventualmente com efeitos retroactivos, designadamente em actos cujo
contedo consista numa prestao pecuniria dependente da realizao de um
fim ou do cumprimento de um modo (exemplo: subsdios para fins
determinados).

6.3. O problema do "caso decidido material": a "capacidade de
resistncia" do contedo de uma deciso administrativa, relativamente a
decises futuras da Administrao, perante o mesmo destinatrio, como um
problema a resolver pela ponderao concreta dos interesses (conflituantes) da
estabilidade, da eficincia e da justia material, num contexto de diferenciao
material entre as funes administrativa e jurisdicional.
O efeito de conformao de relaes jurdico-privadas pelas decises
administrativas o limite dos direitos subjectivos privados (a concesso de uma
licena de construo no implica reconhecimento da propriedade do
requerente).
47

Distino entre a "fora do caso decidido material" e outras realidades


normativas: a fora do precedente (associada ao princpio da igualdade), por um
lado, e o relevo das deliberaes preliminares em face do acto principal, por outro.



48


7. Estrutura e requisitos de validade do acto administrativo

Bibliografia: ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, II, 229-238; 263-317; VIEIRA
DE ANDRADE, Validade (do acto administrativo), DJAP, VII, p. 581-586; FILIPA CALVO, Os actos
precrios e os actos provisrios no direito administrativo, 1998, p. 65-98.
Bibliografia facultativa: CARLOS CADILHA, O silncio administrativo, Cadernos de
Justia Administrativa, n. 28, p. 22 e ss; MARGARIDA CORTEZ, A inactividade formal da
Administrao como causa extintiva do procedimento e suas consequncias, Estudos em homenagem
ao Prof. Doutor Rogrio Soares, 2002, p. 367 e ss.


7.1. Dois modelos de concepo estrutural de acto administrativo: o
modelo terico e definitrio, baseado na existncia de "elementos essenciais"; o
modelo prtico e teleolgico, orientado pela necessidade de construo de uma
teoria das invalidades.

7.2. O sujeito
7.2.1. Os rgos administrativos como sujeitos tpicos do acto
administrativo a admissibilidade de outros sujeitos: entidades privadas que
exeram poderes pblicos e entidades pblicas no administrativas.
7.2.2. Requisitos de validade do acto administrativo quanto ao sujeito:
atribuies, competncias e legitimao.

7.3. O objecto
7.3.1. Noo de objecto do acto, como o ente (pessoa, coisa ou acto
administrativo) no qual se projectam directamente os efeitos que o acto visa
produzir.
Distino do contedo e do fim referncia ao uso corrente dos
conceitos de objecto mediato (objecto propriamente dito) e objecto imediato
(contedo) como conceitos ligados entre si.
7.3.2. Os requisitos de validade do acto relativos ao objecto:
a) existncia (possibilidade fsica ou jurdica) no possvel a requisio
de uma coisa j perecida ou a revogao de um acto entretanto extinto;
49

b) idoneidade (adequao do objecto ao contedo) no se pode nomear


como funcionrio uma pessoa que no rena os requisitos legais (de idade ou
de habilitaes literrias, por exemplo);
c) legitimao (qualificao especfica para sofrer em concreto os efeitos do
acto) no se pode escolher para adjudicao uma proposta que tenha sido
excluda do concurso;
d) determinao (determinabilidade identificadora, conforme o tipo de
acto) no vlida a deciso de promover o funcionrio mais experiente.


7.4. A estatuio

7.4.1. Aspectos substanciais

7.4.1.1. O fim
A definio legal dos pressupostos (pressupostos abstractos ou
hipotticos) e a sua verificao nos casos concretos (pressupostos reais). A
justificao do acto. As dificuldades na concretizao do fim quando a lei utiliza
conceitos indeterminados. A influncia do fim (interesse pblico) na
determinao do contedo, quando este resulta de escolha discricionria.

7.4.1.2. O contedo
Contedo vinculado e contedo discricionrio (clusulas particulares).
Requisitos de validade relativos ao contedo:
a) compreensibilidade: no pode ser contraditrio, vago ou ininteligvel
[licenciamento de loteamento que determina o pagamento de uma compensao logo que a
mesma seja criada e aprovada pela Assembleia Municipal];
b) possibilidade: no pode ser fisicamente impossvel [adjudicao de prestao
de servios a prestar no ano anterior TCA-S 12/02/09] ou contrariar uma proibio legal
absolutamente imperativa;
50

c) licitude: no vlida a habilitao profissional para uma actividade


criminosa;
d) legitimidade: no pode ofender directamente normas ou princpios
que regem a actividade administrativa.

O contedo principal (incluindo o contedo legal tpico e o contedo
discricionrio acrescentado clusulas particulares) e as clusulas acessrias:
critrios de distino entre as clusulas particulares (respeitam ao contedo
principal do acto, tal como compreendido e determinado pelo autor) e as
clusulas acessrias (que apenas respeitam eficcia do acto ou determinam
aspectos marginais ou no imprescindveis do respectivo contedo).
As clusulas acessrias permitem adaptar o contedo do acto s
circunstncias do caso concreto, presentes ou futuras, implicam sempre, ainda
de que de diversas maneiras, uma limitao do alcance do acto principal.
As clusulas acessrias mais frequentes so (embora o artigo 121. do
CPA no se refira reserva):
a) a condio a eficcia do acto fica dependente de um acontecimento
futuro e incerto, mas possvel, cuja verificao a desencadeia (condio
suspensiva) ou a extingue (condio resolutiva); h uma condio potestativa
quando o acontecimento depende da vontade de algum, designadamente do
destinatrio;
b) o termo a eficcia do acto fica dependente de um acontecimento
futuro e certo, muitas vezes um prazo, cuja verificao a desencadeia (termo
inicial) ou a extingue (termo final);
c) o modo encargo (dever de fazer, no fazer ou suportar) imposto em
acto de contedo principal favorvel, cujo incumprimento pode levar a uma
execuo, eventualmente coactiva (ou a outras consequncias sancionatrias,
incluindo a possibilidade de revogao do acto);
d) a reserva (reserva de revogao, reserva de modo ou outra) o autor
do acto reserva-se o exerccio de um poder ou faculdade que, de outro modo,
no teria ou no poderia exercer.
51

As especiais dificuldades da distino entre clusula particular, condio


potestativa e modo.
Os poderes e os limites da Administrao relativamente aposio de
clusulas acessrias, em geral:
a) a existncia de capacidade discricionria do rgo competente (no
se admite, em regra, a aposio em actos vinculados: actos sobre status, em actos
verificativos, e, relativamente a actos devidos, s vale para assegurar a
verificao futura de pressupostos legais);
b) a proibio de descaracterizao do fim contedo principal do acto;
c) a relao com o contedo tpico;
d) o respeito pelos princpios jurdicos aplicveis (designadamente, a
proibio do arbtrio e da desproporo, nos casos de desfavorabilidade da
clusula).

O problema especfico dos limites reserva de revogao o regime
geral da revogao na parte em que estabelece excepes ao regime da livre
revogabilidade (artigo 140. do CPA), no exclui a possibilidade da reserva de
revogao de actos favorveis, aplicando-se apenas aos actos de contedo
irrevogvel por determinao legal e aos actos constitutivos de direitos e
interesses legalmente protegidos que tenham criado na esfera do particular um
efeito jurdico estvel e consistente (que tenham gerado confiana legtima digna
de proteco) a par dos actos provisrios e precrios, so revogveis justamente
os actos que tenham sido sujeitos pelo autor a reserva de revogao (alm,
naturalmente, dos actos cuja revogao esteja prevista expressamente na lei ou
seja exigida por princpios jurdicos fundamentais).


7.4.1.3. A relao entre o fim e o contedo: o processo de formao da
"vontade administrativa" nos actos que contm momentos discricionrios; os
motivos das decises administrativas.

52

7.4.2. Aspectos formais



7.4. 2. 1. O procedimento
A projeco dos actos preparatrios na feitura do acto. Procedimento
legal (trmites obrigatrios) e procedimento voluntrio (racionalidade das
condutas). As irregularidades como resultado da violao de preceitos
indicativos. Definio de "formalidades" num sentido amplo.

7.4.2.2. A forma.
a) O princpio da liberdade de forma. A forma escrita como forma
supletiva nos termos do artigo 122., n. 1, do CPA. O dever de fundamentao
expressa dos actos administrativos (artigos 124./126. do CPA): a justificao e
a motivao. As "formalidades" em sentido estrito. A excluso das
documentaes probatrias ou comunicativas.
b) Declaraes anmalas: actos "tcitos" e actos "concludentes".
c) O relevo jurdico do silncio da Administrao: silncio-
incumprimento, silncio decisrio, positivo (assentimento ou deferimento) ou
negativo (recusa ou indeferimento).
O problema da natureza jurdica do "acto" silente:
i) o deferimento "tcito" como acto administrativo de
criao legal, com iseno de forma e com o contedo definido pelo
requerimento, nos casos expressamente previstos na lei (artigo 108. do CPA);
ii) o desaparecimento da figura do indeferimento silente, perante
o novo regime do processo administrativo (devendo considerar-se revogado
tacitamente o artigo 109. do CPA);
iii) os casos especiais de silncio como meros factos que
abrem a via contenciosa, funcionando como pressupostos processuais (artigo
175., n. 3, do CPA; artigo 74., n. 4 do Cdigo das Expropriaes, entre
outros).


53


8. A invalidade do acto administrativo
VIEIRA DE ANDRADE, Validade (do acto administrativo), DJAP, VII, p. 586-592.

8.1. Interesse pblico e legitimidade (legalidade e mrito) do acto
administrativo.

8.2. Vcios de legalidade (juridicidade), com excluso dos vcios de
mrito
Vcios invalidantes (ilegalidades que afectam potencialmente a
eficcia do acto) e vcios no-invalidantes ("irregularidades").
A irrelevncia autnoma dos vcios da vontade, os quais, quando no
constituam ilegalidades objectivas, podero relevar como indcios ou
manifestaes de uso incorrecto do poder discricionrio.
A possvel irrelevncia concreta de vcios formais e o aproveitamento
de actos ilegais de contedo fixo.

8.3. A "inexistncia" do acto administrativo: sua inadequao no quadro
de um modelo prtico e teleolgico.
Deve comear-se por distinguir categoricamente as situaes de
inexistncia das situaes de invalidade do acto.
A inexistncia de acto administrativo verifica-se em todas as situaes em
que, pelas mais variadas razes (porque h inrcia ou silncio, porque o acto
no est constitudo ou no uma deciso, ou um acto privado ou de um
privado no detentor de poderes pblicos), no h, ou ainda no h uma
deciso de autoridade formalmente imputvel a um ente administrativo. E esta
situao no deve confundir-se sequer com a construo jurdica do acto
administrativo inexistente, em que a inexistncia vista, em si ou por qualificao
legislativa expressa, como uma forma extremamente grave de invalidade de
uma deciso imputvel Administrao
54

A inexistncia no necessria enquanto tipo de invalidade (distinta da


nulidade) o artigo 133., n. 1, do CPA, que determina a nulidade dos actos
administrativos a que falta qualquer dos elementos essenciais, sugere, face gnese
da figura, a excluso da inexistncia como forma de invalidade autnoma dos
actos administrativos.
No entanto tendo em conta tambm que por vezes as prprias leis se
referem inexistncia talvez se possa falar de uma nulidade-inexistncia,
para caracterizar um subconjunto de situaes com vcios gravssimos, s quais
se deve aplicar, em princpio, em termos radicais, o regime da nulidade.

8.4. Tipos de invalidade
So tipos de invalidade a nulidade (improdutividade total como acto
jurdico) e anulabilidade (produtividade provisria e condicionada).
ainda possvel a existncia de invalidades mistas, em casos previstos
na lei ou impostos pela natureza e circunstncias do acto (por exemplo, em caso
de acto administrativo sob forma legislativa ou de actos administrativos
contratuais).
A ideia da anulabilidade como regra geral ou, pelo menos, como regime
tpico da invalidade do acto administrativo, em contraposio com o regime
tpico da nulidade do negcio jurdico de direito privado, parece, primeira
vista paradoxal, tendo em conta, como j Kelsen salientou, a especial vinculao
da Administrao legalidade e ao interesse pblico, mas tem resistido aos
tempos primeiro associada autoridade administrativa como privilgio
pblico, revive em contexto democrtico como garantia da segurana jurdica e
da praticabilidade, num universo em que se desenvolvem exponencialmente as
reas de interveno administrativa e a ganha importncia decisiva a
actividade autorizativa e concessria.
Mesmo que ideia de poder se tenha sobreposto a de servio e que a
administrao fechada e autocrtica tenha sido substituda por uma
administrao aberta, participada e respeitadora dos direitos e interesses
legalmente protegidos dos cidados, so justamente os direitos dos particulares
55

que exigem agora, em grande medida, a fora estabilizadora do acto


administrativo e um regime de invalidade que a assegure de forma
consequente, seja atravs de um nus de impugnao pelos interessados num
prazo curto, seja atravs da limitao dos poderes de auto-tutela administrativa
da legalidade.

8.5. As diferenas de regime legal entre a anulabilidade e a nulidade
(artigos 134./136. do CPA).
A improdutividade absoluta do acto nulo (relativamente aos efeitos
prprios visados), comparada com a eficcia provisria do acto anulvel,
submetido a um nus de impugnao, e a eficcia plena dos actos anulveis
tornados inimpugnveis.
O carcter automtico (ipso iure) da ineficcia do acto nulo, comparado
com a necessidade de anulao, administrativa ou judicial, do acto anulvel.
A possibilidade de convalidao (ratificao), reforma ou converso dos
actos anulveis, contraposta sua impossibilidade quanto aos actos nulos.
Uma certa aproximao dos regimes, na medida em que, tal como a
declarao de nulidade, a anulao tem eficcia ex tunc, e, entre ns, por um
lado, admite-se a anulao administrativa, mesmo quando a Administrao foi
causadora do vcio (no tem de propor uma aco judicial), e no se
salvaguarda, como regra, a proteco da confiana legtima do interessado.
O rigor do regime legal da nulidade, que pode em muitas
circunstncias revelar-se excessivo: a impossibilidade aparentemente absoluta
de ratificao, de reforma e at de converso; o regime de imprescritibilidade do
poder de declarao da nulidade por qualquer autoridade administrativa ou
judicial. A moderao desse rigor pela possibilidade de reconhecimento jurdico
de efeitos de facto produzidos, com base no decurso do tempo e com
fundamento em princpios jurdicos fundamentais (designadamente, os
princpios da segurana jurdica e da proteco da confiana legtima ou o
princpio da proporcionalidade).

56

8.6. Os casos de nulidade



8.6.1. As nulidades no CPA:
a) as nulidades por natureza, quando falta qualquer elemento essencial do
acto (artigo 133., n. 1);
b) as nulidades por determinao da lei (artigo 133., n. 2, do CPA e leis
avulsas). Anlise das hipteses previstas e a tendncia para a sua interpretao
restritiva designadamente das nulidades formais e procedimentais , em
funo da razo de ser e das consequncias prprias do respectivo regime.

8.6.2. A posio adoptada
H necessidade de uma teoria "cientfica" dos vcios, apoiada numa
concepo estrutural do acto no sendo adequada a importao automtica do
figurino francs, transmudando em categorias abstractas o que fora pensado e
construdo como aberturas medida das necessidades prticas num processo
de evoluo jurisprudencial (de que constitui referncia exemplar a categoria
indiferenciada de "violao de lei").
A lei portuguesa no adopta a concepo civilista da tipicidade perfeita
das nulidades, nem se limita a somar s nulidades tpicas os casos de
inexistncia adopta um modelo de tipo ou de clusula geral, que h-de
significar a escolha de uma concepo substancial da nulidade.
Impe-se, neste quadro, uma teoria das invalidades substancialmente
coerente e que tenha em considerao a espcie de actos em causa.
Assim, no que respeita nulidade, entendemos que, para alm das
nulidades por determinao legal, devem ser considerados nulos por natureza
aqueles actos que sofram de um vcio especialmente grave e, em princpio, evidente,
avaliado em concreto em funo das caractersticas essenciais de cada tipo de
acto.
Tem-se posto o problema de saber se o critrio de gravidade deve ser
complementado, alem, por uma ideia de evidncia para o cidado mdio,
avaliadas as circunstncias, quer do vcio, quer da sua gravidade (um vcio de
57

tal modo grave que no possa esperar-se de nenhum cidado mdio que as
cumpra ou respeite) caracterstica que, para alm de constituir uma garantia
da excepcionalidade e de uma maior certeza na identificao da figura, est
intimamente associada ao regime de invocao universal da nulidade.
Julgamos que o critrio da evidncia, ainda que no seja decisivo para a
qualificao do desvalor do acto como nulidade, ser relevante para efeitos de
regime, sobretudo no que respeita declarao administrativa de nulidade e ao
seu conhecimento pelos interessados.
O critrio de gravidade (do vcio) deve, pois, em princpio, ser
complementado por uma ideia de evidncia a partir de uma interpretao
publicista do conceito legal de elementos essenciais, seja para resoluo do
problema dos efeitos dos vcios nos casos no expressamente resolvidos por lei,
seja para uma interpretao adequada do alcance das qualificaes legais de
invalidades.
Assim, os elementos essenciais no artigo 133./1 do CPA so os
indispensveis para que se constitua qualquer acto administrativo, incluindo os
que caracterizam cada espcie concreta. Assim, no pode valer como acto
administrativo, uma deciso sem autor, sem destinatrio, sem fim pblico, sem
contedo, sem forma, ou com vcios graves equiparveis a tais carncias absolutas,
em funo do tipo de acto administrativo por exemplo, numa verificao
constitutiva, enquanto acto certificativo, deve ter-se por elemento essencial a
veracidade dos factos certificados, sendo a falsidade equiparvel carncia
absoluta de objecto ou de contedo; do mesmo modo, num acto sancionatrio, o
procedimento tem de incluir necessariamente a oportunidade de defesa do
destinatrio(DJAP, VII, p. 587); tambm um acto administrativo que vise impor
uma obrigao pecuniria aos particulares, maxime a liquidao de um imposto,
tem como elemento essencial do tipo a respectiva base legal impositiva, cuja
falta deve implicar a nulidade (CJA, n. 43, p. 48).
No quadro deste entendimento cabe perfeitamente, por exemplo, a
atribuio da consequncia da nulidade a actos administrativos que estejam
viciados por desvio de poder para realizao de interesses privados, comparado com
58

o desvio de poder para outros fins pblicos figura que h bastante tempo
defendida na doutrina nacional, embora no resulte claramente dos textos
legais.
que, nessa situao, no s no se cumpre o fim legal como se revela
que o agente administrativo utiliza os poderes pblicos que lhe foram confiados
para proveito pessoal ou, de todo o modo, para satisfazer interesses privados de
algum e isso especialmente grave e, em regra, evidente numa avaliao
razovel das circunstncias (para utilizar a terminologia da lei alem).
Ou seja, o desvio de poder para fins privados importa a nulidade
(natural) do acto, porquee na medida em que viola gravemente a ordem jurdica, em
termos que so equiparveis carncia absoluta de fim legal em regra ser
mesmo uma actuao criminosa.
De facto, como a jurisprudncia hoje admite, a nulidade haver
sempre de reportar-se a um desvalor da actividade administrativa com o qual o
princpio da legalidade no pode conviver, mesmo em nome da segurana e da
estabilidade, como acontece no regime-regra da anulabilidade.
Assim, por exemplo, ser nulo um acto que contenha uma ilegalidade
to grave que ponha em causa os fundamentos do sistema jurdico, no sendo,
em princpio, aceitvel que produza efeitos jurdicos, muito menos efeitos
jurdicos estabilizados.

8.6.3. A partir destes critrios possvel elaborar uma proposta de
conexo, ainda que meramente tendencial, entre vcios e tipos de invalidade
dos actos em funo do momento estrutural afectado:

a) vcios relativos ao sujeito: usurpao de poder, falta de atribuies,
incompetncia e falta de legitimao. Sero nulos, em princpio, os actos praticados
com usurpao de poder ou fora das atribuies, por rgo territorialmente
incompetente (sobretudo na administrao descentralizada) ou com faltas
graves de legitimao (falta de convocatria do rgo colegial ou falta de
reunio, falta de investidura do titular). Os vcios da vontade (dolo, negligncia,
59

coaco) no relevam, em regra, directamente como vcios do sujeito salvo


quanto coaco absoluta, relevam indirectamente como vcios de fim ou de
contedo.

b) vcios relativos ao objecto: impossibilidade, indeterminao, falta de
idoneidade e falta de legitimao. Sero nulos, em princpio, os actos cujo objecto
seja impossvel (fsica ou juridicamente) ou indeterminado.

c) vcios relativos estatuio:

ca) Vcios formais
1) vcios de procedimento: em geral, provocam a anulabilidade, mas
podem gerar a nulidade (violao de direitos fundamentais procedimentais,
por exemplo) ou constituir meras irregularidades a no confundir com os
vcios nos actos do procedimento podem influir na deciso e projectar-se nela,
determinando vcios de contedo;
2) vcios de forma: geram, em regra, a anulabilidade do acto, podendo
provocar a nulidade nos casos mais graves (por exemplo, "carncia absoluta de
forma legal") ou constituir meras irregularidades (formas "no-essenciais").
A posio jurisprudencial tradicional de "degradao das formalidades
essenciais em no-essenciais", quando no afectem a validade substancial do
acto (por razes de segurana jurdica e, sobretudo, de economia processual), e
a resposta crtica de parte da doutrina, baseada na revalorizao do "direito das
formas".
Aceitam-se, porm, nos casos de anulabilidade: i) a irrelevncia do vcio
de procedimento ou de forma quando da violao no tenha resultado no caso
uma leso efectiva dos valores e interesses protegidos pelo preceito violado, por
esses valores ou interesses terem sido suficientemente protegidos por outra via;
ii) o aproveitamento do acto, isto , a sua no anulao pelo juiz, apesar da
invalidade, quando o contedo do acto no possa ser outro e no haja interesse
60

relevante na anulao (assim dispe hoje expressamente a Lei italiana L.


241/1990, art. 21 octies).
Tende ainda a admitir-se a irrelevncia ou o aproveitamento quando se
comprove sem margem para dvidas que o vcio formal no teve qualquer
influncia na deciso (designadamente, em actos eleitorais; mas, em geral, 46
da Lei procedimental alem - VwVfG).
de salientar a menor relevncia dos vcios formais no contexto de um
contencioso de base subjectivista, designadamente no mbito das aces com
pedidos condenatrios na medida em que os preceitos formais infringidos
visem assegurar interesses pblicos e no direitos e interesses dos particulares.

cb) Vcios substanciais
1) vcios de fim: tm relevo autnomo apenas no domnio vinculado,
quando falte o pressuposto abstracto (falta de base legal) ou o pressuposto de facto
(a situao concreta invocada no existe - "erro de facto" - ou no subsumvel
na hiptese legal - "erro de qualificao dos factos" ou "erro de direito quanto
aos factos"). A irrelevncia da justificao errada quando os pressupostos se
verificam na realidade.
No domnio discricionrio, seja na hiptese, seja na estatuio, os vcios
relativos aos pressupostos projectam-se na escolha do contedo (por exemplo, nos
casos de "desvio de poder").
Normalmente, os vcios relativos aos pressupostos conduzem
anulabilidade, mas podem provocar nulidades em situaes mais graves (por
exemplo, quando a falta de base legal se equipara falta de atribuies, ou
quando o fim prosseguido seja um interesse privado ilcito).

2) vcios de contedo: os vcios que afectam directamente o contedo e os
vcios relativos aos motivos da deciso discricionria.
Os casos de nulidade: a impossibilidade, a ilicitude e a
incompreensibilidade do contedo, bem como a sua falsidade, em caso de acto
certificativo.
61

Os vcios no uso de poderes discricionrios motivos inexistentes,


deficientes, falsos, desviados, errados, irrelevantes, contraditrios,
incongruentes, ilegtimos so vcios na relao fim-contedo (vcios funcionais
da deciso), normalmente associados violao de princpios jurdicos
(imparcialidade, justia, igualdade, proporcionalidade, racionalidade,
veracidade) e provocam a anulabilidade do acto na maioria dos casos.
A eventual autonomizao de vcios da deciso, quando se trate de vcios
funcionais que no produzam necessariamente um contedo ilegtimo nas
hipteses de no considerao de todas as circunstncias relevantes (violao
do princpio da imparcialidade) e de no uso do poder discricionrio (no caso
concreto).

62


9. A declarao de nulidade e a anulao administrativa de actos
invlidos
Bibliografia: VIEIRA DE ANDRADE, A "reviso" dos actos administrativos no direito
portugus, 1994, 1.3., 3, 3.1., 4.1..

Os actos administrativos invlidos podem ser objecto de "reviso"
administrativa, isto , de uma reapreciao negativa ou divergente, pelo
prprio autor ou por rgo dotado de competncia bastante, de que pode
resultar a convalidao do acto (por ratificao, reforma e converso) ou ento a
sua invalidao.
Vamos considerar agora esta ltima hiptese, que se pode traduzir na
declarao de nulidade ou na anulao administrativa de actos.

9.1. A declarao administrativa de nulidade de actos

9.1.1. O regime aplicvel
Nos termos do artigo 134., n.s 2 e 3, do CPA, a nulidade dos actos
administrativos pode ser declarada, a todo o tempo, por qualquer tribunal ou por
qualquer rgo administrativo. Parte-se do princpio de que o acto nulo
absolutamente improdutivo e de que tal declarao no ser mais do que o
reconhecimento de uma evidncia jurdica em casos raros.
E, a partir destas caractersticas legalmente definidas, a doutrina e a
jurisprudncia tm concludo ainda que o acto nulo no tem fora jurdica no
vinculativo, no tem fora executiva, nem fora executria , de modo que
nenhum rgo ou agente administrativo teria de o acatar (o subalterno no
deveria obedincia a ordens nulas do superior, mesmo que no implicassem a
prtica de um crime) e os particulares poderiam desobedecer-lhe, exercendo o
seu direito de resistncia.
No fundo, tudo parece passar-se como se o acto administrativo no
existisse.
63

S que este panorama apocalptico do regime da nulidade, que foi


elaborado tendo em mente os actos da administrao agressiva (e, entre ns,
da administrao local) e uma definio estrita e evidente dos casos e dos vcios
geradores de nulidade, excessivamente radical e no responde em termos
adequados realidade dos tempos de hoje tendo em conta o alargamento do
conceito e das espcies de acto administrativo, bem como a extenso da
categoria e o consequente carcter problemtico da qualificao da invalidade.
Por isso, admitem-se algumas compresses no que respeita ao regime
legal da nulidade no mnimo, para alm de se prever a impugnao judicial e
a suspenso da eficcia de actos nulos [os chamados efeitos formais (ou
externos - ussere Wirksamkeit) do acto nulo, decorrentes da sua aptido
para encerrar o procedimento], reconhecem-se efeitos putativos a situaes de
facto criadas por actos nulos por considerao de princpios jurdicos (artigo
133./2i, in fine e 134./3 do CPA).
E sobretudo, ao nvel da doutrina, manifesta-se o desconforto de boa
parte dos autores perante um regime to rgido e to insensvel considerao
da realidade e dos valores e interesses em jogo no deveria ser admissvel a
declarao de nulidade por qualquer rgo administrativo ou tribunal, tal como
nem sempre deveria ser admitida a declarao de nulidade a todo o tempo; a
nulidade deveria ser susceptvel de convalidao em determinados casos e,
sempre, de converso (expressa); os agentes administrativos no teriam o dever
de desobedecer (ou no poderiam desobedecer) a ordens nulas ou baseadas em
actos nulos, a no ser que implicassem a prtica de um crime (ou porventura a
ofensa do contedo essencial de um direito fundamental do cidado).
Trata-se de introduzir alguma flexibilidade no regime, em funo da
diversidade de situaes, e de reconhecer a dificuldade problemtica, mesmo
para os juristas, em distinguir ou qualificar hoje os actos nulos o que suscita
propostas de modulao de regime (invalidades mistas em determinadas
hipteses) e de diferenciao interna: por exemplo, reconhecendo uma forma de
nulidade-inexistncia (evidente e especialmente grave), qual se aplicaria o
regime radical e admitindo compresses em outras situaes.
64

dizer que a opo legislativa por uma categoria da nulidade, a par da


anulabilidade, no que respeita s actuaes administrativas no justifica
injustias ou iniquidades de resultado, nem deve dispensar os operadores
jurdicos de pensarem e de actuarem racionalmente.
A extenso dos casos de nulidade, que a doutrina e a jurisprudncia
tendem hoje a adoptar, deve obedecer a uma coerncia sistemtica (gravidade e
evidncia) e adaptar o regime a esse alargamento das situaes.
Assim se avolumam razes prticas, que implicam a necessidade de
proteger os particulares interessados contra eventuais erros ou abusos de
qualificao administrativa de vcios de actos administrativos como geradores
de nulidade.
Acresce que o regime de improdutividade total e de invocao perptua
da nulidade por demais rgido, sendo susceptvel de afectar desrazoavelmente
interesses dignos de proteco jurdica. Embora o n. 3 do artigo 134. preveja a
possibilidade de atribuio de efeitos jurdicos a situaes de facto decorrentes
de actos nulos, essa previso no suficiente para conferir flexibilidade ao
regime, dado que constitui, em abstracto, uma mera faculdade sem titular
definido e se limita s hipteses de decurso do tempo, associado a princpios
gerais de direito.
Por tudo isto, justifica-se perguntar se a lei no deveria regular a
declarao de nulidade administrativa em termos mais restritivos, aplicando-
lhe, com as devidas adaptaes, os princpios subjacentes ao regime da
revogao.
Assim, por exemplo, talvez no devesse admitir-se a declarao de
nulidade de actos favorveis a todo o tempo, mas apenas num prazo razovel,
contado do conhecimento do vcio, dentro de um limite mximo, e medido
tambm em funo da boa f do particular beneficiado v. o caso
paradigmtico do prazo de caducidade de 10 anos para a declarao de
nulidade de actos urbansticos, desde 2007 prevista no DL n. 555/99 (RJUE),
artigo 69., n. 4 (antes era tambm de dez anos o prazo jurisprudencial para a
aquisio do direito ao lugar pelo funcionrio cuja nomeao fosse nula).
65

Tal como deveria recusar-se ou limitar-se em certas hipteses a


competncia administrativa para a declarao de nulidade, designadamente
quando no evidente a existncia desse tipo de invalidade ou, relativamente a
determinados vcios, quando estes sejam inteiramente imputveis ao rgo
administrativo devendo exigir-se ento a declarao por via judicial.

9.1.2. Por outro lado, deve ter-se em conta a diferena entre a declarao
formal e o conhecimento da nulidade se admissvel, em princpio, a
competncia de qualquer rgo ou de qualquer tribunal para conhecimento da
nulidade (e consequente desaplicao do acto), j s os rgos administrativos
competentes para a deciso ou os tribunais administrativos devem poder
declarar a nulidade de um acto administrativo.
Refira-se que, no caso de actos administrativos nulos por ofenderem os
direitos, liberdades e garantias, a prpria Constituio que estabelece o direito
de resistncia dos particulares (artigo 21.).

9.1.3. Neste contexto, interessa em especial analisar o alcance da
nulidade do acto perante os seus destinatrios a lei refere-se apenas
possibilidade de invocao pelos interessados.
Os destinatrios do acto podem, obviamente, invocar a nulidade da
deciso (em regra, a todo o tempo) perante as autoridades administrativas ou
judiciais competentes, para que estas declarem ou conheam a nulidade.
O problema o de saber se tm o nus de faz-lo se quiserem evitar ou
reagir contra a modificao da situao de facto que o acto nulo muitas vezes
produz. Ou seja, como devem os destinatrios comportar-se perante um acto
que considerem nulo?
O artigo 21. da Constituio consagra o direito de resistncia dos
cidados perante quaisquer ordens que ofendam os seus direitos, liberdades e
garantias mas na lei nada se diz relativamente a outras situaes, que no
digam respeito a actos impositivos ou ablativos, ou que no ofendam direitos
fundamentais daquela qualidade.
66

Tem de entender-se, no entanto, que o regime da nulidade no inclui,


fora o referido caso do direito de resistncia, a possibilidade de os destinatrios
pura e simplesmente ignorarem ou desobedecerem a uma deciso de um rgo
administrativo dotado de poderes de autoridade, como se esta no existisse, por
considerarem que, em seu juzo ou opinio, o acto nulo. No pode
generalizar-se o poder de conhecimento autnomo da nulidade e a consequente
liberdade, direito ou poder de desaplicao do acto nulo, sobretudo quando a
identificao da figura se tornou um problema de soluo no evidente, com a
multiplicao dos casos controversos e de difcil juzo, mesmo para os
especialistas s no ser assim nos casos mais graves de nulidade -
inexistncia.
No pode generalizar-se o poder de conhecimento autnomo da
nulidade e a consequente liberdade, direito ou poder de desaplicao do acto nulo,
sobretudo quando a identificao da figura se tornou um problema de soluo
no evidente, com a multiplicao dos casos controversos e de difcil juzo,
mesmo para os especialistas e o risco de um juzo errado h-de correr por
conta do destinatrio que no cumpra a deciso, no podendo justificar-se com
a boa f.
Uma vez mais, h que distinguir as situaes, s se justificando a
radicalidade do regime nos casos mais graves de nulidade-inexistncia, quando
seja evidente para um cidado mdio a ofensa insuportvel de valores bsicos de
legalidade.
O conhecimento da nulidade pelos destinatrios, com a consequente
desaplicao do acto, h-de pressupor o exerccio de um direito prprio anterior
(um direito radicado na esfera jurdica do particular) ou de uma competncia
prpria do rgo ou agente administrativo (incluindo uma competncia de
execuo) desde que esse direito ou essa competncia no dependam, eles
prprios, da eficcia do acto considerado nulo.
Assim, bvio que o requerente no pode, por exemplo, ignorar um
indeferimento, que considere nulo, de uma dispensa ou licena (ou mesmo a
recusa de renovao de uma licena, embora possa haver a um interesse
67

legalmente protegido): o particular tem de reagir judicialmente perante o acto


(hoje, atravs de uma aco de condenao, armada com as respectivas
providncias cautelares), visto que (ainda) no adquiriu o direito a exercer a
actividade no ser assim, em princpio, no caso de se tratar de uma
autorizao permissiva, porque o particular j titular do direito, embora na
prtica possa haver obstculos ao exerccio efectivo do direito na falta da
colaborao administrativa.
J no to claro, mas algo de semelhante dever valer, em regra, nos
casos em que o acto desfavorvel um acto de segundo grau, que anula ou
declara nulo um acto anterior constitutivo de direitos ou poderes o particular
ou o rgo administrativo no podem ignorar ou desaplicar o acto
administrativo secundrio e exercer o direito ou o poder conferido pelo acto de
1. grau, a no ser que se trate de um caso de nulidade-inexistncia, em que no
possa haver dvidas razoveis sobre a nulidade, por o vcio ser evidente e
especialmente grave. Pense-se, por exemplo, num caso em que o acto de
segundo grau viole claramente uma deciso judicial transitada em julgado
embora mesmo a o particular possa ser na prtica obrigado a obter a
declarao de nulidade, por o exerccio da actividade depender de outras
pronncias administrativas.
Esta limitao do conhecimento da nulidade dos actos administrativos
de autoridade aos casos de nulidade especialmente grave e evidente (nulidade-
inexistncia) valer do mesmo modo se estiverem em causa actos ablativos,
proibitivos ou impositivos de obrigaes, designadamente quando no se trate
do exerccio de direitos liberdades e garantias: o particular no goza do direito
de resistncia e ser, muitas vezes ou at em regra, obrigado a suportar os efeitos
de facto das decises administrativas nulas, que a Administrao pretender
executar, se for caso disso, coercivamente resta-lhe obter por via judicial
proteco contra a actuao administrativa cabe-lhe obter, por via judicial,
proteco contra a actuao administrativa, bem como a reconstituio da
situao de facto anterior, caso o tribunal confirme a existncia de nulidade.
68

Torna-se, por isso mesmo, fundamental a garantia de uma tutela


judicial efectiva do particular nestas situaes da que a lei preveja, apesar da
ilogicidade, a impugnao judicial e, sobretudo, a prpria suspenso da eficcia
de actos nulos (ue oferece a vantagem de desencadear a proibio de execuo
do acto pela mera notificao judicial da apresentao do requerimento de
suspenso), sendo certo que, actualmente, para alm da concesso quase
automtica da providncia requerida, quando se impugne acto
manifestamente ilegal, se admite, designadamente em situaes graves e
urgentes, a convolao do processo cautelar, permitindo ao juiz antecipar o
juzo sobre a causa principal (artigos 120., n. 1, alnea a) e 121. do CPTA).
A garantia de um amparo judicial, principalmente em situaes de
urgncia, permite evitar o risco de uma invocao errada pelos particulares,
com prejuzo para eles e para o interesse pblico, pois que esmo nos casos que
envolvam ofensa de direitos fundamentais, deve haver um uso prudente do
direito de resistncia.
A questo conhecimento e da invocao da nulidade dos actos
administrativos no surge, porm, apenas no mbito das relaes externas,
entre a Administrao e os cidados, ganhando outra dimenso quando se trate
da aplicao do regime nas relaes administrativas internas a perdem
espao os direitos dos particulares e entram em considerao valores de
disciplina, de segurana jurdica e de eficcia associados organizao e ao
funcionamento das instituies.
Embora a doutrina administrativa ainda se divida sobre o assunto,
parece-nos que o dever de obedincia do agente ou titular de rgo sujeito a
hierarquia h-de em princpio prevalecer, mesmo nos casos de nulidade (o
agente pode reclamar perante o superior e exigir uma ordem escrita de
execuo do acto, que o isente de responsabilidade civil), justamente para
assegurar a disciplina e o normal funcionamento dos servios pblicos
ressalva-se naturalmente a hiptese de a execuo do acto envolver a prtica de
um crime, e porventura outras situaes evidentes de nulidade-inexistncia,
como aquelas em que esteja em causa o contedo essencial de direitos,
69

liberdades e garantias dos cidados, embora, sobretudo nestas ltimas


hipteses, se exija sempre a prudncia do agente ou titular, que h-de possuir
conhecimentos jurdicos e estar convencido da ofensa ao valor constitucional.
Situao diferente , no entanto, a de um rgo, mesmo que subalterno,
quando seja titular de uma competncia prpria, ainda que seja de mera
execuo, no exerccio da qual poder conhecer da nulidade do acto exequendo.

9.2. A anulao administrativa

9.2.1. Diferenas entre a anulao e a revogao
A lei permite a anulao dos actos por deciso administrativa, oficiosa
ou mediante reclamao ou recurso dos interessados no entanto, o CPA inclui
a anulao administrativa numa figura complexa de revogao (artigo 138. e ss).
Acontece, porm, que se trata de figuras bem diferentes, como
reconhecido na generalidade da doutrina europeia: a revogao propriamente
dita um acto que se dirige a fazer cessar os efeitos doutro acto, por se entender
que no conveniente para o interesse pblico manter esses efeitos produzidos
anteriormente; a revogao anulatria ou anulao um acto atravs do qual se
pretende destruir os efeitos de um acto anterior, mas com fundamento na sua
ilegalidade, ou, pelo menos, num vcio que o torna ilegtimo e, por isso,
invlido.
Assim, a revogao propriamente dita distingue-se, desde logo, da
revogao anulatria quanto funo, porque naquela est em causa o exerccio
de uma actividade da administrao activa, enquanto nesta se cumpre uma
funo de controlo.
Por isso mesmo, h uma diferena entre o fundamento da revogao
propriamente dita, que tipicamente a inconvenincia actual para o interesse
pblico, tal como configurado pelo agente, da manuteno dos efeitos do acto
que revogado, e o fundamento ou a causa do acto na anulao, que a
ilegalidade do acto.
70

Da decorre outra diferena: o poder de revogao pertence a quem


possa legalmente praticar o acto, ou seja, integra uma competncia dispositiva,
enquanto para a anulao de um acto pode ser competente qualquer rgo que
tenha um poder de controlo, uma competncia de fiscalizao: na maior parte dos
casos, alm do autor potencial e do delegante, o superior hierrquico, mas
muitas vezes tambm o titular de um poder de superintendncia e at de tutela.
So ainda patentes as diferenas quanto ao respectivo objecto
(mediato): enquanto so susceptveis de anulao administrativa quaisquer actos,
revogao propriamente dita esto sujeitos apenas alguns tipos de actos, os
que produzem efeitos actuais ou potenciais (no caducados nem esgotados),
designadamente, os actos com eficcia duradoura (ou actos de eficcia instantnea,
mas ainda no executados) e apenas aqueles que impliquem o exerccio de
poderes discricionrios (se a deciso vinculada, no pode ser pura e
simplesmente revogada, a no ser, em certos casos, por substituio).
Por ltimo, tambm os efeitos de uma e de outra figura so diversos.
Os efeitos de uma revogao so, em princpio, efeitos para o futuro ("ex nunc"),
embora possam, em certos casos e em certas condies, ser retrotrados a um
momento anterior (desde logo, quando se revogue um acto na sequncia de
impugnao administrativa), enquanto os efeitos naturais da revogao
anulatria se produzem "ex tunc", reportando-se ao momento da prtica do
acto anulado (ou ao da existncia do vcio, nos casos de invalidade
superveniente).
Em face desta distino profunda entre as duas figuras, pergunta-se se
realmente o CPA no deveria ter ido ao ponto de as separar e autonomizar, em
vez de as tratar conjuntamente numa mesma seco. Isto no apenas, nem
fundamentalmente, por uma questo conceitual ou de asseio formal, para
satisfazer puras preocupaes analticas ou alguns interesses doutrinrios; mas
porque a circunstncia de estas duas figuras aparecerem tratadas em conjunto
causa na prtica alguns problemas.


71

9.2.2. Regime da anulao administrativa



a) Competncia (artigo 142., n. 1 e 174., n. 1, do CPA)
O problema da competncia do superior hierrquico para revogar e
para anular os actos praticados pelo subalterno no uso de competncia
exclusiva
Parece haver uma contradio entre as normas constantes dos artigos
142., n. 1, e 174., n. 1, do CPA, prevendo o primeiro a impossibilidade de o
superior hierrquico "revogar" (o que significa, na linguagem legal, revogar e
anular) os actos do subalterno praticados no uso de competncia exclusiva, ao
passo que o segundo admite, nessas mesmas hipteses, a revogao (a anulao
e a revogao, embora no a substituio) pelo superior hierrquico, no mbito
de uma impugnao administrativa (ainda que tal no seja pedido pelo
recorrente).
Independentemente de uma eventual compatibilizao entre estas duas
disposies (por exemplo, poderia entender-se que o artigo 142. valeria apenas
para as revogaes oficiosas, embora a soluo se revelasse arbitrria), o
resultado seria inadequado: na revogao oficiosa, a proibio deveria valer
apenas para a revogao propriamente dita, j que o superior hierrquico, ao
anular o acto, est ("apenas") a exercer uma funo fiscalizadora, que no
contende com a competncia exclusiva (dispositiva) do subalterno; na
revogao em recurso, a faculdade deveria valer apenas para a anulao
administrativa, pois que a revogao por motivos de oportunidade actual
significa o uso de uma competncia dispositiva num domnio que a lei
pretendeu reservar ao subalterno.
Seria desejvel, por isso, uma diferenciao de regimes, neste campo,
entre a revogao e a anulao.

b) Requisitos (artigo 141. do CPA)
Como vimos, o artigo 141. do CPA estabelece a proibio total ou a
admissibilidade livre da anulao administrativa ("revogao anulatria"),
72

conforme tenha decorrido, ou no, o prazo de impugnao judicial (ou tenha j


havido lugar, ou no, resposta da autoridade recorrida).
Optou-se por uma pura soluo temporal, de total precariedade do acto
at um certo momento, e de estabilidade absoluta a partir da, sem considerar
aspectos substanciais relevantes que recomendariam porventura diferenciaes
de regime.
Por exemplo, no se considera aqui a diferena entre actos constitutivos
de direitos, actos precrios e actos desfavorveis, que pode ser decisiva para a
ponderao dos interesses no caso; tal como no se d relevo boa ou m f do
particular, que importante para saber em que medida o particular tem direito
proteco da confiana que depositou no acto.
Esta soluo legal parte de um postulado dominante na doutrina e
jurisprudncia portuguesas: o de que a queda do prazo de recurso contencioso
implica a sanao do vcio e, portanto, a validao do acto anulvel, mesmo que
o vcio no seja irrelevante nem tenha sido efectivamente eliminado.
No entanto, este um postulado questionvel, quer ao nvel dogmtico,
quer no plano prtico.
No plano da construo jurdica, h razo para perguntar se no
estaremos perante um tributo indevido doutrina do direito privado.
A, percebe-se perfeitamente que o acto meramente anulvel se
convalide caso os nicos interessados na anulao no promovam o apuramento
judicial do vcio.
Mas ser que isso deve valer tambm para o acto administrativo, sendo
certo que a invalidade no estabelecida, as mais das vezes, no interesse do
particular? certo que o prazo decisivo o do Ministrio Pblico, mas ser que
este pode ser considerado, para este efeito, o representante exclusivo do
interesse pblico ou da legalidade?
Parece-nos mais adequado ao carcter pblico da ilegalidade, mesmo
quando o vcio gere apenas, como regra, a anulabilidade, que o mero decurso
do prazo no implique a pura e simples validao do acto sem prejuzo,
obviamente, de o acto ganhar alguma (ou at total) estabilidade, quer na
73

medida em que se torna inimpugnvel perante um tribunal, quer na medida em


que outros valores ou interesses substanciais imponham a sua
imodificabilidade pela Administrao.
E esta concluso ao nvel dogmtico impe-se ainda mais se
considerarmos que a pura sanao do acto pelo decurso do prazo para alm
de outros efeitos laterais menos bons impede a obteno de solues de
justia material nos casos concretos.
Por exemplo:
aa) por que no admitir a anulao, para alm do prazo de
impugnao judicial, de um acto desfavorvel, ou at de um acto favorvel,
quando o particular esteja de m f (a ilegalidade pode at resultar de dolo, de
corrupo ou de coaco que no produza a nulidade) ou por outra razo no
tenha confiana (na estabilidade do acto) merecedora de proteco jurdica?
bb) por que no proteger melhor a confiana do particular de boa
f, mesmo antes de decorrido o prazo de impugnao que, lembre-se, de
um ano , limitando os poderes de anulao administrativa e impondo uma
ponderao entre os seus "direitos" e a legalidade ou o interesse pblico (at
porque so diferentes as causas de ilegalidade e pode mesmo haver, sem
ilegalidade, m f latente na pretenso administrativa de anulao)?
certo que o nosso Cdigo se limita a manter, nesta matria, a opo
tradicional pelo modelo francs, mas o que se questiona a prpria opo, em
face das diferenas entre os sistemas jurdico-administrativos: em Frana h
uma justia pretoriana, h uma jurisprudncia que fonte de direito, que pode
fazer distines para alm da lei e at em certa medida se sente autorizada a
corrigir a prpria norma legal; entre ns, a jurisprudncia no tem feito isso e
duvidoso que o sistema comporte a possibilidade ou a inteno de que lhe seja
cometido esse encargo.
Por outro lado, tambm no se pode aceitar hoje a proibio da
anulao administrativa para alm da resposta (ou da contestao) da
autoridade recorrida.
74

Se o processo administrativo se prolonga, pelas razes mais variadas,


s vezes por muitos anos, deve admitir-se que o rgo administrativo
competente possa anular o acto designadamente na hiptese de actos
desfavorveis , em momento posterior resposta, quando s ento chegou
concluso de que o acto era realmente ilegal. Note-se que o rgo competente
para a anulao no necessariamente a autoridade recorrida que respondeu,
acrescendo que o rgo autor do acto, para alm dos casos em que possa mudar
de opinio, pode tambm mudar de titular. Tambm no se pode dizer que o
tribunal ou o processo ficam prejudicados na sua dignidade, porque os motivos
da anulao tardia sero, em regra, srios e, de qualquer modo, h-de valer aqui
o princpio do dispositivo ou da auto-responsabilidade das partes.
Esta soluo, que, alis, se tornou entretanto obrigatria com a nova
legislao do processo administrativo (artigo 64. do CPTA), assegura ao
particular o direito de requerer o prosseguimento da aco contra o novo acto
(em caso de anulao por substituio) ou contra o acto anulatrio, em face de
vcios deste (e tambm a cumulao com o pedido de restabelecimento da
situao se, por exemplo, a Administrao no retirar todas as consequncias
prticas da anulao) sem prejuzo de os rgos da Administrao, alm do
pagamento de custas, poderem ser condenados por litigncia de m f.

c) Casos especiais
A par do regime geral e a demonstrar, alm da sua inadequao, a sua
insuficincia, surgem regimes especiais, com solues diferenciadas.

ca) Veja-se, por exemplo, a previso expressa da revogao com eficcia
para o futuro de actos administrativos invlidos de atribuio de prestaes
continuadas, ultrapassado o prazo de anulao.
Parece tratar-se de uma anulao administrativa com efeitos ex nunc
(uma excepo ao artigo 141./1 e 145./2 do CPA) e no de uma revogao
de actos tornados vlidos apesar de constitutivos de direitos (isto , no
75

uma excepo ao artigo 140./1b, a somar s previstas no n. 2 do mesmo artigo


do CPA).
Este regime, estabelecido para as prestaes no domnio da segurana
social (actualmente, pela Lei n. 4/2007, de 16 de Janeiro, no artigo 79.), deveria
valer para a generalidade dos actos administrativos de atribuio de prestaes
continuadas.
cb) Na mesma linha, deveria existir um regime especial de anulao (ou
de revogao) de autorizaes pe-se o problema da admissibilidade das
figuras da invalidade sucessiva ou da revogao-sano, eventualmente com
efeitos retroactivos (em desvio ao disposto nos artigos 140. e 145.):
- seja, em geral, nos casos extremos em que a alterao das circunstncias
relevantes ou do interesse pblico implicam a proibio da actividade e extino
da autorizao, designadamente em matria ambiental,
- seja em actos cujo contedo consista numa prestao pecuniria
dependente da realizao de um fim (subsdios para determinadas finalidades),
quando o fim no seja ou no possa ser cumprido.


10. As impugnaes administrativas

Bibliografia: PAULO OTERO, Impugnaes administrativas, in Cadernos de
Justia Administrativa, n. 28, p. 50 e ss; M. ESTEVES DE OLIVEIRA/PEDRO
GONALVES/J. PACHECO DE AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo,
anotado, p. 743 e ss (espec. 743-747, 757-759, 770-773, 798-804).

10.1. O autocontrolo administrativo
As impugnaes administrativas desempenham um papel
potencialmente relevante na fiscalizao da legalidade e tambm da oportunidade
administrativa (mrito), bem como na garantia dos direitos e interesses dos
particulares que dispem da possibilidade de fazer o autor reflectir sobre a
76

deciso tomada ou de convocar, para uma eventual reviso do acto, um rgo


superior, supostamente mais habilitado ou de vistas mais largas.

10.2. As reclamaes

10.2.1. Noo e prazo
Atravs da reclamao, solicita-se uma reviso da primeira deciso ao
rgo autor do acto, em princpio no prazo de 15 dias.
Salvo disposio legal em contrrio, pode-se reclamar-se de todos os
actos administrativos (artigo 161., n. 1 do CPA, que contm uma excepo
relativa logo no n. 2, quanto aos actos que, eles prprios, decidam reclamao
ou recurso).
Por exemplo, o Decreto-lei n. 170/99, de 8 de Junho, regula exaustivamente as
impugnaes admissveis e no admite a reclamao do acto de adjudicao Ac. do STA de
24/09/2009, P. 702/09.
A reclamao perdeu grande parte da sua importncia prtica, na
medida em que, na generalidade dos procedimentos administrativos, o
interessado tem agora, normalmente, a possibilidade de se pronunciar em sede
de audincia prvia, no fim da instruo e antes da deciso final.

10.2.2. Espcies
A reclamao , em regra, facultativa, mas pode ser necessria, quando,
por determinao legal expressa ou inequvoca, seja pressuposto da
impugnao judicial do acto.
Na reclamao pode solicitar-se a declarao de nulidade, a anulao do
acto ou a respectiva convalidao, se for considerado ilegal, ou a sua suspenso,
revogao, modificao ou substituio, por razes de oportunidade ou
convenincia.

10.2.3. Efeitos
A reclamao no suspende a eficcia do acto, a no ser quando seja uma
reclamao necessria (ou ento quando o autor do acto, oficiosamente ou a
77

pedido dos interessados, considere que a execuo imediata causa ao


destinatrio prejuzos irreparveis ou de difcil reparao) - artigo 163. do CPA.
Mas, como qualquer impugnao administrativa, suspende o prazo de
impugnao judicial, embora no impea o reclamante de propor a aco
respectiva (artigo 59., n.s 4 e 5 do CPTA, que revogou implicitamente o n. 2
do artigo 164. do CPA).


10.3. Os recursos hierrquicos

10.3.1. Noo
O interessado solicita ao superior hierrquico do rgo autor a reviso
do acto que, como no caso da reclamao, pode consistir na respectiva
declarao de nulidade, anulao ou convalidao, se o acto for considerado
ilegal, ou ento a sua suspenso, revogao, modificao ou substituio, por
razes de oportunidade ou convenincia, mas s quando o superior disponha
de poderes dispositivos (e no de mera fiscalizao), por no se tratar de uma
competncia exclusiva do subalterno.
Salvo disposio legal em contrrio, podem ser objecto de recurso
hierrquico todos os actos administrativos praticados por rgos subalternos,
isto , sujeitos a poderes de hierarquia de outros rgos (artigo 166. do CPA).

10.3.2. Espcies
O recurso hierrquico facultativo, mas pode ser necessrio, quando,
por determinao legal expressa ou inequvoca, seja pressuposto da
impugnao judicial do acto.
A conformidade com a Constituio da previso legal de impugnaes
administrativas necessrias o Tribunal Constitucional e o STA, ao contrrio do
que defende uma parte da doutrina, entendem (em nosso entender, bem) que
no h inconstitucionalidade, porque se trata da fixao por lei de um
pressuposto processual que constitui um mero condicionamento ou, quando
78

muito, de uma restrio legtima do direito de acesso aos tribunais, cujo contedo
essencial no tocado.

10.3.3. Procedimento
O CPA regula o procedimento de recurso, que implica a interveno do
rgo recorrido junto do qual pode ser interposto e que pode dar-lhe
provimento (artigos 169. e 172.) e de eventuais contra-interessados (artigo
171.), incluindo os prazos normais para interposio (trs meses, se o recurso for
facultativo e 30 dias teis, se for necessrio), e para deciso (30 dias teis a contar
da apresentao ou da remessa ao superior).
A deciso expressa pode ser de confirmao ou de reviso, conforme os
poderes do superior (e sem sujeio ao pedido), no sendo necessria a
audincia prvia (a no ser porventura em algumas situaes de substituio).
A eventual falta de deciso dentro do prazo no constitui um acto de
indeferimento, mas um facto omissivo que desencadeia a eficcia do acto, bem
com o incio da contagem do prazo de impugnao judicial esse, desde a
entrada em vigor do CPTA, em 2004, o sentido actualizado a conferir ao
disposto no artigo 175., n. 3).

10.3.4. Efeitos da interposio
O recurso hierrquico necessrio suspende a eficcia do acto at
respectiva deciso ou o esgotamento do prazo para decidir (170. do CPA), data
em que comear a correr o prazo de impugnao judicial.
O recurso hierrquico facultativo no suspende a eficcia do acto,
suspende (no interrompe) apenas o prazo de impugnao judicial, embora no
impea o recorrente de propor a aco respectiva (artigo 59., n.s 4 e 5 do
CPTA).

10.4. Outras impugnaes administrativas
Na terminologia da lei, alis pouco recomendvel, as outras formas de
impugnao administrativa sero:
79

a) recursos hierrquicos imprprios, quando se recorre para outro


rgo da mesma pessoa colectiva, onde ou quando no haja hierarquia;
exemplos: recurso de actos do rgo delegado para o delegante ou de deciso
de membro de rgo colegial para o plenrio e, quanto a ns, tambm de seco
ou de segmento do rgo para o pleno (mesmo que a lei refira a impugnao como
reclamao, como acontece na impugnao de decises da seco disciplinar do Conselho
Superior do Ministrio Pblico para o respectivo Plenrio contra a opinio dominante na
jurisprudncia);
b) recursos tutelares, quando se recorre para o rgo de outra pessoa
colectiva, com poderes de superintendncia ou de tutela.

Enquanto o recurso para o delegante sempre admissvel, tendo em
conta a plenitude dos poderes do delegante, o recurso para o rgo
superintendente ou tutor depende de previso legal expressa ou inequvoca,
designadamente de o rgo para o qual se recorre ter competncia para
produzir os efeitos requeridos.
Os efeitos desses recursos so semelhantes aos do recurso hierrquico,
conforme sejam necessrios ou facultativos.


80

III O CONTRATO ADMINISTRATIVO



Bibliografia (sobre o Cdigo dos Contratos Pblicos): MARCELO REBELO DE SOUSA /
ANDR SALGADO DE MATOS, Contratos pblicos (Direito Administrativo Geral, T. III), 2008; AA.VV.,
CJA, n. 64, especialmente as intervenes de MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA (p. 28 e ss) e de
PEDRO GONALVES (p. 36 e ss); MRIO AROSO DE ALMEIDA, CJA, n. 66, p. 3 e ss.
Bibliografia facultativa: SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos
Contratos Administrativos, p. 343-428; PEDRO GONALVES, Contrato Administrativo, 2003,
Partes 1 a 8; FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, p. 495 e ss; MARIA
JOO ESTORNINHO, Requiem pelo contrato administrativo, 1990; MARIA JOO ESTORNINHO,
Direito europeu dos contratos pblicos, 2006. Sobre o CCP, v. AAVV., in PEDRO GONALVES (org.),
Estudos de contratao pblica, vol. I, 2008.


1. Admissibilidade de contratos administrativos da negao ou alergia
inicial, passando pela aceitao limitada da figura do contrato administrativo,
at sua concepo como figura tpica de utilizao geral no exerccio da funo
administrativa.

1.1. O problema da incompatibilidade aparente entre, por um lado, a
liberdade, a igualdade e o compromisso contratual (consenso) e, por outro lado, a
legalidade administrativa, a autoridade e a sujeio ao interesse pblico.

1.2. Admisso do contrato administrativo inicialmente limitada (
francesa) s necessidades de gesto, para delegao da execuo de obras
(sobretudo empreitadas) e prestao de servios, em regra, contratos de
colaborao subordinada, entendidos como contratos privados transformados, nos
quais se admitiam clusulas exorbitantes que implicassem a reserva de poderes
por parte da Administrao para realizao do interesse pblico poderes de
direco (supremacia em vez da igualdade) e de modificao ou resciso
(instabilidade em vez da estabilidade do compromisso contratual).

1.3. As alteraes substanciais (conceito de interesse pblico), funcionais
(contedos de prestao, infra-estruturao, promoo, regulao e controlo) e
estruturais (novas formas) da actividade administrativa que justificam, no
contexto de um Estado Social e Garantidor, a compatibilidade e a adopo
81

generalizada de figuras contratuais pela Administrao no exerccio da funo


administrativa, no apenas sob a gide do direito privado, mas sobretudo no
desenvolvimento de actividades subordinadas a regimes de direito pblico.
A alterao do prprio conceito de contrato privado, no sentido do
predomnio da consensualidade formal e funcional (cooperao de interesses
antagnicos) e da publicizao de contedos (clusulas proibidas ou impostas)
sobre os requisitos tradicionais relativos vontade (objectivamente limitada),
igualdade (prejudicada pela contratao em massa) e liberdade estipulatria
(inexistente nos contratos de adeso) alterao que provoca a aproximao
das figuras contratuais de direito privado e de direito pblico.

1.3. Os limites utilizao do contrato pela Administrao
Apesar de inexistncia de uma incompatibilidade de princpio entre
contrato e autoridade administrativa, h determinadas actuaes
administrativas de direito pblico que no podem ser desenvolvidas por via
contratual.
Nos termos do artigo 278. do Cdigo dos Contratos Pblicos (CCP), na
prossecuo das suas atribuies ou dos seus fins, os contraentes pblicos
podem celebrar quaisquer contratos administrativos, salvo se outra coisa
resultar da lei ou da natureza das relaes a estabelecer.
a) os limites legais decorrentes de lei imperativa (ex.: excluso do
contrato de trabalho em funes pblicas para aquelas actividades que
impliquem o exerccio directo de poderes de autoridade que definam situaes
jurdicas subjectivas de terceiros ou o exerccio de poderes de soberania
artigo 1., n. 4, da Lei n. 23/2004, de 22 de Junho, que justamente operou a
contratualizao das relaes de emprego pblico, com esta excepo);
b) os limites naturais resultantes da natureza (do sentido ou da
finalidade) da actividade ou dos seus efeitos: i) pela necessidade de assegurar
uma igualdade universal de tratamento (decises regulamentares, designadamente
em matria de segurana social e de obrigaes fiscais); ii) pela ausncia de
interesse de contraentes privados (decises sobre a organizao administrativa);
82

iii) por razes de ordem pblica e de soberania (decises sancionatrias, incluindo


as disciplinares ou de aplicao de coimas, actos de polcia, deciso de
impugnaes administrativas, concesso da nacionalidade ou do asilo,
fiscalizao de eleies).
No entanto, mesmo nestas reas, que seriam, em si mesmas, domnios
prprios da actuao unilateral, encontramos o uso da figura contratual
contratos fiscais (sobretudo no domnio do direito econmico fiscal, mas tambm
no direito fiscal formal), contratos policiais (em matria de ambiente, urbanismo e
at de segurana), alm de contratos de organizao (interadministrativos) e at
porventura certos contratos no domnio sancionatrio, apesar da rejeio dos
processos agnitrios (em especial, do plea bargaining) no nosso sistema
processual penal.
Em geral, admite-se ainda ( alem) a figura do contrato sobre o
exerccio de funes e poderes pblicos (cf. artigo 1., n. 6/c, in fine, do CCP) de
que so exemplo recente os contratos para planeamento, celebrados no
domnio urbanstico entre municpios e proprietrios privados, com vista
elaborao, alterao ou reviso de planos de urbanizao ou de pormenor
(artigo 6.-A do RJIGT/2007).

2. Os conceitos legais de contrato pblico e de contrato
administrativo
O Cdigo do Procedimento Administrativo (CPA) estabelecia uma
definio de contrato administrativo como "acordo de vontades pelo qual
constituda, modificada ou extinta uma relao jurdica administrativa", operando,
assim, de acordo com o entendimento geral, uma distino relativamente ao
contrato de direito privado da Administrao consoante a natureza da
relao jurdica em causa o que implicava a distino entre direito
administrativo e direito privado, atravs da adopo de um critrio estatutrio,
associado ao objecto, com base em diversos tpicos doutrinais (sujeitos
pblicos, relao de sujeio, finalidade de interesse pblico, ambincia de
direito pblico).
83


O Cdigo dos Contratos Pblicos (CCP), aprovado pelo Decreto-lei n.
18/2008, de 29 de Janeiro, segue um caminho diferente: adopta dois conceitos
polarizadores, embora parcialmente sobreponveis, para efeitos de delimitao do
respectivo mbito de aplicao, que abrange, por um lado, a contratao
administrativa (formao do contrato) e, por outro, o regime substantivo da
relao contratual (execuo do contrato).

2.1. Por um lado, adopta uma noo ampla de contrato pblico, que
delimita em funo dos sujeitos outorgantes, para efeitos da aplicao de um
determinado regime procedimental de formao de contratos (Parte II), em grande
medida para cumprimento de directivas comunitrias embora o regime de
contratao no se aplique, como veremos a todos os contratos pblicos, mas
apenas aos que suscitem, pelo menos potencialmente, a concorrncia no
mercado.
Este conceito legal de contrato pblico (artigo 1., n. 2) abrange todos
os contratos celebrados no mbito da funo administrativa, independentemente
da sua designao e da sua natureza (isto , mesmo que sejam de direito privado),
desde que sejam outorgados pelas entidades adjudicantes referidas na lei
(artigo 2.).
Essas entidades adjudicantes so, simplificadamente:
a) as pessoas colectivas pblicas as que constituem a tradicional
Administrao Pblica em sentido organizatrio, incluindo as administraes
autnomas e independentes (artigo 2., n. 1);
b) os organismos pblicos (terminologia de origem comunitria)
entidades criadas especificamente para satisfazerem necessidades de interesse geral,
sem carcter industrial ou comercial (isto , cuja actividade econmica no se
submeta lgica do mercado e da livre concorrncia), desde que financiadas
(maioritariamente e regularmente) por pessoas colectivas pblicas ou sujeitas
ao seu controlo ou sua influncia dominante (artigo 2., n. 2 e 3);
84

c) quaisquer entidades, incluindo as empresariais, que exeram a


actividade no mbito dos sectores especiais (gua, energia, transportes e servios
postais), quando sujeitas a controlo ou influncia dominante de entidades
adjudicantes (artigo 7.).

2.2. Por outro lado, estabelece um conceito, tendencialmente mais
restrito, de contrato administrativo, celebrado por contraentes pblicos (entre si ou
com co-contratantes privados), para efeitos de aplicao do regime substantivo
de execuo dos contratos (Parte III).

2.2.1. Em vez de, como o CPA, definir o contrato administrativo em
abstracto, atravs da caracterizao da relao jurdica sobre a qual incidem os
respectivos efeitos, o CCP retoma a antiga ideia de uma enumerao, ainda que
agora substancial e aberta, dos contratos administrativos, identificados por
factores de administratividade (artigo 1., n. 6):
Sem prejuzo do disposto em lei especial, reveste a natureza de
contrato administrativo o acordo de vontades, independentemente da sua forma
ou designao, celebrado entre contraentes pblicos e co-contratantes ou somente
entre contraentes pblicos, que se integre em qualquer das seguintes categorias:
a) contratos que, por fora do Cdigo, da lei ou da vontade das partes,
sejam qualificados como contratos administrativos ou submetidos a um regime
substantivo de direito pblico;
b) contratos com objecto passvel de acto administrativo e contratos sobre
o exerccio de poderes pblicos;
c) contratos que confiram ao co-contratante direitos especiais sobre coisas
pblicas ou o exerccio de funes do contraente pblico;
d) contratos que a lei submeta, ou admita que sejam submetidos, a um
procedimento de formao regulado por normas de direito pblico e em que a
prestao do co-contratante possa condicionar ou substituir, de forma relevante,
a realizao das atribuies do contraente pblico.

85

2.2.2. Resulta ainda da lei uma nota subjectiva, na medida em que, nos
contratos administrativos, uma das partes (pelo menos) h-de pertencer
categoria dos contraentes pblicos, que so, nos termos do artigo 3.:
a) as pessoas colectivas pblicas;
b) os organismos pblicos (e as entidades adjudicantes nos sectores
especiais artigo 8.), mas s quando os contratos sejam qualificados pelas
partes como contratos administrativos ou submetidos a um regime substantivo
de direito pblico;
c) quaisquer entidades (pblicas ou privadas) quando celebrem
contratos no exerccio de funes materialmente administrativas.

2.2.3. Os critrios materiais subjacentes a esta enumerao reconduzem-
se, de uma maneira ou de outra, ideia de um regime substantivo de direito
pblico, pelo que se deve concluir que alguns contratos, ainda que sejam
contratos pblicos, no so contratos administrativos, por exemplo:
i) os contratos qualificados pela lei ou pelas partes como contratos de
direito privado ou submetidos a um regime de direito privado, mesmo que
celebrados por contraentes pblicos no exerccio da funo administrativa
[assim, o CCP no se aplica, em princpio, a contratos de compra e venda,
doao, permuta e arrendamento de bens imveis e contratos similares artigo
4., n. 2, alnea c)];
ii) os contratos outorgados pelos organismos pblicos que no sejam
celebrados no exerccio de funes materialmente administrativas, nem
submetidos pela vontade das partes a um regime substantivo de direito pblico.

2.2.4. Resta saber at que ponto se deve admitir que a
administratividade do contrato resulte da sua qualificao legal ou pelas partes
h-de entender-se que essa qualificao, mesmo a legal, deve ser controlada
substancialmente pela verificao de caractersticas que justifiquem
objectivamente a sua pertena aos contratos de direito pblico designadamente
86

se a prestao do co-contratante pode condicionar ou substituir, de forma


relevante, a realizao das atribuies do contraente pblico.
Por exemplo, deve concluir-se que a locao e aquisio de mveis s
so contratos administrativos, sujeitos ao regime substantivo da Parte III, na
medida em que se trate de fornecimentos contnuos, no se incluindo a as
locaes e aquisies avulsas.

3. Os problemas da formao do contrato administrativo

3.1. Os contratos pblicos abrangidos
No que respeita formao dos contratos, os contratos administrativos
seguem a disciplina geral comum a todos os contratos pblicos, constante da
Parte II do CCP, na medida em que lhes seja aplicvel.
O critrio principal para determinar o mbito de aplicao das normas
procedimentais do Cdigo diz respeito a um determinado tipo contratual (artigo
16., n. 1 e artigo 5., n. 1, a contrario): as entidades adjudicantes as pessoas
colectivas pblicas ou organismos pblicos tm de seguir um dos
procedimentos pr-contratuais regulados pelo CCP para a formao de quaisquer
contratos (incluindo os contratos administrativos), cujo objecto abranja prestaes
que, designadamente em razo da sua natureza ou das suas caractersticas, bem
como da posio relativa das partes no contrato ou do contexto da sua prpria
formao, esto ou sejam susceptveis de estarem submetidas concorrncia de
mercado.
A ttulo exemplificativo, consideram-se submetidas concorrncia do
mercado, nos termos do artigo 16., n. 2, as prestaes tpicas dos seguintes
contratos: da empreitada de obras pblicas, da concesso de obras pblicas, da
concesso de servios pblicos, da locao ou aquisio de bens mveis, da aquisio de
servios, bem como do contrato de sociedade (este, salvo quando se trate de
sociedades de capitais exclusivamente pblicos).
E a isto acresce que, quando se trate de contratos inter-administrativos
(celebrados entre pessoas colectivas pblicas) e de contratos celebrados por
87

organismos pblicos, s os contratos que abranjam as prestaes tpicas das referidas


espcies contratuais (com excepo do contrato de sociedade) esto sujeitos s
regras de formao previstas na Parte II do CCP (artigo 6., n. 1 e n. 2).
Mas, alm destes, h ainda outros contratos que esto sujeitos s regras
da contratao da Parte II do Cdigo por respeitarem a prestaes sujeitas
concorrncia, como, por exemplo, os de concesso de uso privativo ou de
explorao do domnio pblico, os de prospeco e pesquisa geolgica, ou os de
aquisio, arrendamento ou alienao de bens imveis.
Na realidade, embora os contratos referidos expressamente no Cdigo
tenham como caracterstica comum a circunstncia de representarem uma
solicitao de bens e servios no mercado por parte da Administrao, devem
considerar-se igualmente sujeitos s regras da contratao pblica aqueles
contratos que, pelo contrrio, representam uma oferta administrativa,
envolvendo a seleco do co-contratante na sequncia de um convite da
Administrao, quer o convite resulte da iniciativa desta ou da manifestao de
interesse de um entre vrios potenciais interessados.
Na delimitao do mbito de contratos sujeitos ao regime da
contratao pblica h-de valer especialmente a necessidade ou importncia da
garantia do princpio da concorrncia, tal como entendida pela jurisdio
comunitria, que constitui a razo de ser principal das normas sobre
procedimentos pr-contratuais.
Exclui-se, no entanto, a aplicao do CCP formao de vrios tipos de
contratos (artigo 5.) entre outros, salientam-se:
a) os contratos de concesso de subsdios,
b) os contratos a celebrar com entidades detentoras de exclusivos e,
sobretudo,
c) os contratos in house (ou in house providing) isto , os contratos
domsticos, celebrados por entidades adjudicantes com outras entidades sobre
as quais exeram um controlo anlogo ao que exercem sobre os prprios
servios [implicar inexistncia de quaisquer participaes de privados, como
decorre da jurisprudncia europeia? Bastar para excluir tal controlo a mera
88

possibilidade de participao privada?] e que desenvolvam em seu benefcio o


essencial da respectiva actividade [o critrio do destino essencial implicar
80% da actividade, como vem decorrendo da jurisprudncia comunitria?]
artigo 5., n. 2.
Pe-se a este propsito a questo de saber se a lei no ser demasiado
restritiva na configurao destes contratos domsticos, designadamente se for
interpretada em conformidade com a jurisprudncia comunitria mais radical.

3.2. Os princpios especiais da contratao pblica
A contratao pblica est sujeita, como toda a actividade
administrativa, para alm das normas legais, aos princpios jurdicos
fundamentais, que aqui assume um especial relevo.
Por influncia europeia, so formulados e obrigatoriamente
interpretados em conformidade com o direito comunitrio (nos termos
estabelecidos pela jurisprudncia do TJ), quando esteja em causa a aplicao
deste direito , a par dos princpios da igualdade (no discriminao em funo
da nacionalidade, liberdades fundamentais de circulao), da transparncia
(concurso como procedimento-regra), da publicidade e da imparcialidade, os
princpios do reconhecimento mtuo (de normas tcnicas e certificados) e da
proporcionalidade, bem como o princpio da tutela jurisdicional efectiva.
Segundo uma Comunicao interpretativa da Comisso Europeia
(2006/C 179/02), o cumprimento das regras e dos princpios fundamentais do
Tratados impe, relativamente a todos os contratos pblicos mesmo nos casos
em que no se apliquem (pelo seu valor ou pela espcie contratual) as regras
especficas das directivas e da legislao estadual uma obrigao de
transparncia que implica, na jurisprudncia do TJCE, um grau de publicidade
adequado para garantir a abertura do mercado concorrncia, bem como a
imparcialidade dos processos de adjudicao.
Por sua vez, o direito nacional tambm determina a aplicao a todos os
contratos administrativos dos princpios gerais da actividade administrativa,
89

designadamente dos princpios jurdicos fundamentais que constituam ou


decorram de preceitos constitucionais - artigo 5., n. 6, alnea a).
E o prprio CCP salienta como princpios especiais em matria de
contratao pblica os princpios da transparncia, da igualdade e da concorrncia
(artigo 1., n. 4), que se concretizam em diversos sub-princpios de direito
adjudicatrio, designadamente no mbito dos concursos (por exemplo: os
princpios da estabilidade das regras, das propostas e dos concorrentes; o
princpio da comparabilidade das propostas).
As regras e princpios procedimentais do CPA tambm se aplicam, mas com as
adaptaes necessrias, aos contratos que envolvam o exerccio de poderes pblicos - artigo 5., n. 6,
alnea c).
Na perspectiva do direito da Unio Europeia, o valor predominante na
regulao dos procedimentos de contratao o da concorrncia no interesse do
mercado, que assim prevalece sobre outros interesses pblicos dos Estados
membros, sobretudo os interesse financeiros, que, eram tradicionalmente
preponderantes no plano interno.
Esboa-se, no entanto, designadamente ao nvel poltico e no plano
doutrinal, uma tendncia para contrapor ao princpio da concorrncia o
princpio da eficincia considerando a concorrncia como um custo operacional.
Esta tendncia, de inspirao americana, encara a contratao da perspectiva
dos contribuintes (best value for taxpayers money), que deveria preferir
perspectiva europeia das empresas concorrentes, acentuando a importncia da
qualidade dos bens produzidos e servios obtidos, em relao com as
respectivas condies econmicas de produo e obteno uma tendncia de
democracia fiscal que porventura acabar por prevalecer quando o mercado
comum europeu atingir a sua maturidade.

3.3. Os procedimentos de formao do contrato
Salvo o disposto em lei especial, as entidades adjudicantes de contratos
pblicos devem adoptar, nos termos do artigo 16., n. 1, um dos seguintes tipos
de procedimentos (public procurement), designadamente para a aquisio de
bens e servios no mercado:
90

a) Ajuste directo (direct award);


b) Concurso pblico (open procedure);
c) Concurso limitado por prvia qualificao (restrict procedure);
d) Negociao (negotiation);
e) Dilogo concorrencial (competitive dialog).
Relativamente ao CPA, reduzem-se os tipos de procedimentos,
eliminando o antigo concurso limitado sem apresentao de candidaturas e a
negociao sem anncio prvio embora estas categorias sejam de algum modo
recuperadas no contexto de modalidades reguladas de ajuste directo.
De facto, interessante sublinhar que o ajuste directo est agora sujeito
tambm a algumas regras procedimentais e deixou de ser um procedimento
residual, apenas possvel nas circunstncias excepcionais expressamente
previstas, podendo ser utilizado para celebrao de quaisquer contratos de baixo
valor.

Por sua vez, consagra-se, como novidade, o dilogo concorrencial,
como procedimento de tipo negocial (negocia-se com interessados qualificados,
tendo como base uma memria descritiva, a soluo a pr a concurso, antes
da apresentao das propostas), que se assume como prprio para contratos
complexos (Directiva 2004/18/CE, do Parlamento e do Conselho, de
31/3/2004, in JO L, de 30/4/2004) ou, nos termos do CCP, para contratos
particularmente complexos, por ser objectivamente impossvel para a entidade
adjudicante definir em termos precisos a soluo tcnica adequada, os meios tcnicos
aptos ou a estrutura jurdica ou financeira do contrato a celebrar para satisfao
das necessidades pblicas (que, no entanto, no admissvel no mbito dos
sectores especiais - gua, energia, transportes e servios postais).
A escolha dos procedimentos, designadamente no que respeita ao
ajuste directo, negociao e ao dilogo concorrencial, feita segundo regras
definidas expressamente no Cdigo, tendo em considerao o tipo e o valor do
contrato, e, em certos casos, a qualidade da entidade adjudicante (artigo 17. e ss).

91


3.4. Panorama geral da tramitao dos procedimentos pr-contratuais
Os procedimentos a seguir pelas entidades adjudicantes (contracting
authorities) tm tramitaes legais distintas, embora haja algumas regras gerais,
comuns generalidade dos procedimentos, relativamente aos seus trmites
principais:

I. Fase de iniciativa
a) o incio do procedimento a deciso de contratar (e de autorizao
da despesa) e a deciso de escolha do procedimento;
b) o aviso de abertura (contract notice);
c) as peas procedimentais tpicas (contract documents):
o programa do procedimento, que o regulamento que define
os termos a que obedece a fase de formao do contrato at sua
celebrao (artigo 41.) um documento com carcter regulamentar, que
disciplina o procedimento pr-contratual, contendo as regras de
participao e as garantias administrativas de recurso (facultativas);
- o caderno de encargos , que a pea do procedimento que
contm as clusulas a incluir no contrato a celebrar (artigo 42., n. 1)
constitui a base negocial do futuro contrato, embora se discuta na
doutrina se constitui uma declarao negocial ou um regulamento;

II. Fase de apresentao e aceitao formal das propostas
d) a apresentao das propostas (submission of tenders) a proposta a
declarao pela qual o concorrente manifesta entidade adjudicante a sua
vontade de contratar e o modo pelo qual se dispe a faz-lo (artigo 56.),
respeitando os termos definidos pelos documentos contratuais;

III. Fase de avaliao
92

e) anlise das propostas (evaluation) pelo jri do procedimento, em


funo das regras e com base nos padres estabelecidos no programa e demais
documentos do concurso;

IV. Preparao da adjudicao
f) relatrio preliminar (preliminary report), que concentra a deciso
sobre todas as questes procedimentais, podendo o jri propor a excluso de
propostas e devendo propor a ordenao das propostas no excludas;
g) relatrio final (final report), aps audincia prvia dos interessados;

[eventualmente, em certos contratos, pode haver lugar a uma fase de
negociao das propostas, que implica um segundo relatrio preliminar e, aps
audincia dos interessados, um segundo relatrio final do jri]

V. Fase decisria
h) deciso de adjudicao (awarding of contract), que o acto pelo qual
o rgo competente para a deciso de contratar aceita a nica proposta
apresentada ou escolhe uma de entre as propostas apresentadas (artigo 73.)
feita em regra proposta economicamente mais vantajosa para a entidade
adjudicante ou, quando a concorrncia respeite apenas ao preo, do mais
baixo preo (artigo 75.);

VI. Fase de celebrao do contrato
i) habilitao, prestao de cauo e confirmao de compromissos pelo
adjudicatrio (artigos 81. a 93.);
j) a fixao negocial da minuta do contrato (aprovao pelo rgo
competente, com eventuais ajustamentos por razes de interesse pblico e a
respectiva aceitao pelo adjudicatrio artigos 98. a 102.);
l) a celebrao do contrato, em regra no antes de 10 dias da notificao da
adjudicao a todos os interessados (norma de standstill artigo 104., n. 1a) e
n. 2).
93


O CCP regula, em especial, a tramitao de cada um dos vrios tipos de
procedimentos acima referidos, com as diversas fases prprias de cada um
deles.
Neste contexto so de salientar:
a) as regras especiais da figura do dilogo concorrencial (artigo 204. e ss);
b) a procedimentalizao do ajuste directo, com admisso de um regime
geral e de um regime simplificado;
c) nos concursos:
i) a desmaterializao do procedimento, decorrente da inexistncia
de uma fase autnoma de avaliao dos concorrentes, com a eliminao
do acto pblico (opening of tenders) e a realizao do leilo electrnico
(e-auction);
ii) a diferenciao intencional entre a avaliao das propostas (s
quais se referem agora exclusivamente a avaliao e a adjudicao) e a
habilitao dos concorrentes (remetida para uma fase ps-adjudicatria, ou
pr-adjudicatria, no concurso limitado por prvia qualificao);
iii) a previso de um concurso pblico urgente para a locao ou
aquisio de bens mveis ou de servios.
Destaca-se tambm, como novidade, a previso de instrumentos
procedimentais especiais, que agilizam o procedimento e visam permitir a
contratao em grosso:
a) sistemas de aquisio dinmicos (dynamic purchasing systems - DPS),
b) sistemas de qualificao (qualification systems),
c) acordos-quadro (framework agreements),
d) centrais de compras (purchasing centers v. a Agncia Nacional de
Compras Pblicas, EPE).
Estabelece-se ainda a regulao especfica dos velhos concursos de
concepo, para aquisio de ideias (planos, projectos, criaes conceptuais),
94

designadamente nos domnios artstico, do ordenamento do territrio, do


planeamento urbanstico, da arquitectura, da engenharia ou do processamento
de dados.
Note-se, por fim, que, nesta matria, decisiva a influncia normativa
do direito comunitrio (direito da Unio Europeia), cujas directivas se transpem
(apesar de o legislador no se ter limitado a efectuar a transposio) e cuja
jurisprudncia se acolhe.
Neste contexto de influncia, deve ter-se em considerao que o direito
da Unio tende hoje a no se pautar exclusivamente por consideraes de
garantia da concorrncia, impondo tambm critrios de adjudicao associados a
valores europeus (sociais por exemplo, o fomento do emprego, a igualdade no
local de trabalho, a proteco dos grupos desfavorecidos e ambientais
utilizao de mtodos de produo limpos, desenvolvimento de energias
renovveis), que prevalecem sobre os interesses nacionais.


4. Tipos de contratos administrativos

4.1. Classificaes doutrinais
No conjunto dos contratos administrativos, a doutrina tem estabelecido
vrias classificaes e distines, que continuam a ser relevantes,
designadamente para efeitos de regime substantivo. Salientamos, pela nossa
parte, as seguintes classificaes, que se cruzam entre si, em funo da
diversidade de critrios:

a) contratos de colaborao e contratos de atribuio:
- contratos de colaborao, em que o co-contratante se obriga a
contribuir para o desempenho de actividades administrativas, mediante
remunerao (empreitada, concesso de obras pblicas ou de servios
pblicos);
95

- contratos de atribuio, em que o co-contratante obtm uma


situao de vantagem, mediante contrapartida (concesso de uso privativo do
domnio pblico, acordos de cooperao com IPSS).

b) contratos de subordinao e contratos de no subordinao:
- contratos de subordinao, em cuja execuo se verifica um
ascendente funcional da Administrao sobre o co-contratante que podem ser:
i) contratos de colaborao subordinada, sejam contratos de
solicitao de bens e servios no mercado, sejam contratos de concesso
translativa, que visam associar um particular ao exerccio de funes
administrativas, destacando-se os contratos relacionais, que implicam
uma relao duradoura (concesses de obra ou servio pblico);
ii) contratos de atribuio subordinada, contratos de
concesso constitutiva de posies jurdicas precrias ou funcionalmente
dependentes da Administrao (concesses de explorao do domnio
pblico, alguns contratos-programa);
- contratos de no subordinao, em que tal ascendente no se
verifica incluindo:
i) os contratos de cooperao inter-administrativa paritria
(derivada da privatizao e da descentralizao ex.: contratos de
parceria entre o Estado e as autarquias locais para a explorao e gesto
de sistemas municipais de abastecimento pblico de gua, de
saneamento de guas residuais urbanas e de gesto de resduos
urbanos),
ii) os contratos de colaborao no subordinada (contratos de
associao, contratos de arrendamento ao Estado) e os contratos de
atribuio de direitos (a generalidade dos contratos-programa, contratos de
investimento, contratos de desenvolvimento, contratos de
licenciamento), em que se conferem posies no-precrias ou no
subordinadas, desenvolvendo o co-contratante particular, muitas vezes
96

no exerccio de uma liberdade ou autonomia constitucionalmente


consagrada, uma actividade prpria que interessa ao contraente pblico;

c) contratos com objecto passvel de acto administrativo (substitutivos ou
integrativos de actos de autoridade - subordinationsrechtliche, na Alemanha),
contratos com objecto passvel de contrato de direito privado (aquisio de bens ou
de servios) e contratos com objecto prprio (ou exclusivo) de contrato
administrativo (concesso de obra pblica, concesso explorao de jogos de
fortuna ou azar);

d) contratos com efeitos principais restritos s partes (a generalidade dos
contratos) e contratos com eficcia normativa externa (em especial, os contratos de
concesso de servios pblicos e de obras pblicas, relativamente aos utentes, e,
sendo caso disso, s empresas prestadoras concorrentes).

4.2. Referncia a algumas espcies mais relevantes

a) contratos de solicitao de bens e servios no mercado (compras ou
encomendas pblicas, marchs publics ou contratos pblicos em sentido
estrito, na terminologia do direito comunitrio) empreitada de obra pblica,
locao ou aquisio de bens mveis (fornecimento contnuo), aquisio de
servios em regra, contratos administrativos com objecto passvel de contrato
privado;

b) contratos de delegao de funes ou servios (concesses translativas,
concesses na terminologia comunitria, por envolverem transferncia do
direito e do risco econmico de explorao) concesso de obra pblica,
concesso de servio pblico, certas concesses de explorao do domnio
pblico so contratos administrativos por natureza (alguns com objecto
passvel de acto administrativo);

97

c) contratos de concesso constitutiva ou de atribuio de direitos (no so


concesses no sentido do direito comunitrio) concesses de uso privativo
do domnio pblico, concesso de explorao de jogos de fortuna ou azar;

d) contratos sobre o exerccio de poderes pblicos contratos com objecto
passvel de acto administrativo, que, em sentido estrito, so aqueles pelos quais a
Administrao celebra um contrato com o destinatrio do acto intencionado
(contratos decisrios ou substitutivos de actos administrativos), e outros contratos
que envolvam o exerccio de poderes pblicos, designadamente aqueles em que
a Administrao se obriga a praticar ou a no praticar um determinado acto
administrativo (contratos obrigacionais), ou aqueles em que contrata com
privados a feitura de planos ou de normas regulamentares (contratos
regulatrios).

4.3. As parcerias pblicas-privadas contratuais (PPP - C)
Deve destacar-se a figura das parcerias pblico-privadas (institudas pelo
Decreto-lei n. 86/2003, de 26 de Abril), definidas no CCP como contratos
pblicos, celebrados por determinadas entidades adjudicantes (em princpio, o
Estado, as Regies Autnomas e os institutos pblicos, mas hoje tambm
administraes municipais), atravs do qual o adjudicatrio (parceiro
privado) se obriga, de forma duradoura, a assegurar o desenvolvimento de uma
actividade tendente satisfao de uma necessidade colectiva (tarefa pblica) e
em que a responsabilidade pelo financiamento e pelo investimento ou, pelo menos,
pelo risco da explorao inerentes execuo do contrato cabe ao adjudicatrio,
implicando ainda uma despesa elevada para a entidade adjudicante.
central a ideia da transferncia para o sector privado de riscos (sobretudo
econmicos) habitualmente suportados pelo sector pblico.
As tarefas pblicas podem consistir na disponibilizao de servios ou
de bens ao pblico, remunerada pelos utentes ou pela Administrao (que
correspondem s tradicionais concesses, ainda que modernizadas), ou na
98

disponibilizao de bens ou servios prpria Administrao (contratos PFI


private finance initiative)
Esta figura tem sido normalmente utilizada na Europa para realizao
de projectos de infra-estruturas, sobretudo nos sectores dos transportes, sade
pblica, educao e segurana pblica, e est sujeita a regimes especiais,
designadamente no que respeita a princpios e regras econmicas, financeiras e
tcnicas, ao procedimento de formao e a uma tutela sectorial especfica.
[No mbito comunitrio, as PPP contratuais englobam ainda outros contratos e
admite-se a existncia de PPP institucionais, atravs da criao de entes mistos, criados ad hoc ou
decorrentes da abertura de entes pblicos participao privada. Alm disso acentua-se a
tendncia para regulao do contedo e da execuo, atravs de clusulas de adaptao e de
reviso v. Livro Verde sobre as PPP (COM/2004/0327)].


5. O regime substantivo da execuo dos contratos administrativos em
funo das relaes contratuais administrativas

5.1. O regime substantivo e o paradigma de um contrato desigual
O CCP estabelece, no Ttulo I da Parte III, o regime geral aplicvel
generalidade dos contratos administrativos, e depois, no Ttulo II, os regimes
de diversos contratos em especial: empreitada de obras pblicas, concesses de
obras pblicas e de servios pblicos, locao de bens mveis, aquisio de bens
mveis e aquisio de servios.
As caractersticas da relao contratual administrativa implicam um
regime substantivo de execuo dos contratos, em que se procure assegurar, em
termos adequados, o cumprimento da imposio constitucional da prossecuo
do interesse pblico.
Esse imperativo constitucional manifesta-se, por fora da caracterizao
juspublicista do contrato administrativo, num regime pblico tpico de um
contrato desigual, diferente do regime paritrio prprio dos contratos de
direito privado um regime em que, sem descaracterizar a figura consensual do
contrato, se evidenciam poderes de autoridade atribudos ao contraente pblico,
99

com as correspondentes garantias dos direitos e interesses dos co-contratantes


privados.

5.1.1. Isto implica, desde logo, que esse regime geral especfico dos
contratos administrativos no se aplica (ou no se aplica no essencial) a todos os
contratos pblicos celebrados pelas entidades adjudicantes, designadamente,
no se aplica aos contratos de direito privado, mesmo que celebrados por
contraentes pblicos (por exemplo, compra e venda, permuta e arrendamento
de bens imveis cfr. artigo 4., n. 2c do CCP) embora a, como se trata da
actividade de entes pblicos, tenham sempre de ser respeitados os princpios
fundamentais que regem todas as actuaes administrativas (artigo 2., n. 5, do
CPA).
O contrato de arrendamento de bens imveis do Estado e de Institutos pblicos
configurado pelo Decreto-lei n. 280/2007, de 7 de Agosto, que manda aplicar-lhe em geral a lei
civil (artigo 63.), mas estabelece um regime excepcional quanto respectiva extino (poderes
administrativos de denncia unilateral e, sobretudo, de despejo administrativo por motivo de
interesse pblico artigo 64.), que corresponde a um regime substantivo de direito pblico
resta saber se, tratando-se de normas excepcionais e dizendo respeito apenas extino da
relao contratual, tal suficiente para o transformar num contrato administrativo.

5.1.2. Por outro lado, o regime pblico tpico da Parte III tambm no se
aplica a todos os contratos de direito pblico.
H, desde logo, uma excepo de princpio, que leva a que as regras gerais
do regime substantivo dos contratos administrativos no se apliquem aos
contratos inter-administrativos, justamente porque as partes contratam entre si
num plano de igualdade jurdica, segundo uma ptica de harmonizao do
desempenho das respectivas atribuies, a no ser que, por essa via contratual,
um dos contraentes pblicos se submeta ao exerccio de poderes de autoridade
pelo outro (artigo 338.).
Alm disso, h contratos administrativos que esto sujeitos a regime
especial, no previsto no CCP por exemplo, o contrato de trabalho em funes
100

pblicas, excludo expressamente pela alnea a) do n. 2 do artigo 4. (na verso


dada pela Lei n. 59/2008).
Isto, para no falar de outros contratos de direito pblico, como os contratos
internacionais referidos e excludos pelo artigo 4., n. 1 do Cdigo.

5.1.3. Diga-se, por fim, que, mesmo relativamente aos contratos
administrativos desiguais, justifica-se uma diferenciao de regime em funo dos
diversos tipos contratuais ou das espcies concretas, que, em nosso entender, no se
esgota nos regimes dos contratos especiais previstos no CCP e acima referidos.
Assim, por exemplo, os poderes do contraente pblico, embora
previstos como poderes gerais, sero naturalmente mais intensos nos contratos
de subordinao (sobretudo nos de delegao de funes ou servios) ou nos
que envolvam o exerccio de poderes pblicos; tal como sero menos intensos na
generalidade dos contratos de atribuio e nos contratos de colaborao no
subordinada, designadamente quando o co-contratante privado desenvolva
uma actividade prpria, no exerccio de uma liberdade ou autonomia
constitucionalmente consagrada. E tambm haver diferenas quanto ao grau
de autonomia contratual das partes, que reduzido, por exemplo, nos contratos
celebrados segundo modelos de contrato-tipo (de que so espcimes os
contratos municipais de concesso de distribuio de energia elctrica em BT,
intensamente pr-regulados por portaria governamental).

5.1.4. O regime substantivo corresponde, como vamos mostrar, a um
paradigma estruturado em torno de uma ideia axial: o equilbrio ponderado entre,
de um lado, o princpio da prossecuo do interesse pblico, que justifica os
preceitos determinantes da prevalncia do contraente pblico, e, do outro lado,
a garantia dos interesses do co-contratante, para defesa dos seus interesses,
designadamente em face daquela prevalncia tudo no contexto ou na
ambincia de um consenso constitutivo, prprio da figura contratual, que exprime
uma igualdade de raiz entre as partes.

101

5.2. A adequao prossecuo do interesse pblico


O imperativo de prossecuo do interesse pblico, que justifica a
predominncia do contraente pblico e caracteriza a figura do contrato
administrativo tpico, assegurado por vrios preceitos, em termos que o
legislador pretende, na medida do possvel, concretizar.

5.2.1. O artigo 302. do Cdigo prev salvo quando outra coisa
resultar da natureza do contrato (se o contrato for de direito privado, inter-
administrativo ou de cooperao paritria) ou da lei (lei especial) um conjunto
de poderes do contraente pblico no mbito e nos termos do contrato todos eles
destinados e delimitados pela finalidade de assegurar a funcionalidade da
execuo do contrato quanto realizao do interesse pblico visado que
exprimem um princpio ou clusula de sujeio ao fim contratual ou de reserva
do contraente pblico, que a lei enuncia e densifica:

a) poderes de direco do modo de execuo das prestaes do co-
contratante, atravs de aces tipificadas no contrato ou pela emisso de ordens,
directivas e instrues escritas (ou reduzidas a escrito) sobre o sentido das
escolhas necessrias nos domnios da execuo tcnica, financeira ou jurdica das
prestaes contratuais, consoante o contrato em causa (artigo 304.);

b) poderes de fiscalizao tcnica, financeira e jurdica da execuo do
contrato, atravs de pedidos de informaes e de inspeco de locais,
equipamentos, documentao, registos informticos e contabilidade,
devidamente documentados e limitados ao que se prenda imediatamente com o
modo de execuo do contrato (artigo 305.);

c) o poder de modificao unilateral das clusulas relativas ao contedo ou
ao modo de execuo das prestaes, por razes de interesse pblico, decorrentes
de necessidades novas ou de uma nova ponderao das circunstncias
102

existentes (vlido sobretudo para os contratos de colaborao),


tradicionalmente designado por ius variandi (311., n. 2 e 313.);

d) o poder de aplicao de sanes, previstas na lei ou no clausulado
contratual, em caso de inexecuo ou incumprimento do contrato quando
revistam natureza pecuniria, tm como limite global 20% do preo contratual
ou de 30%, se no houver lugar resoluo do contrato (artigo 329.).

e) o poder de resoluo unilateral do contrato, em trs situaes distintas:
i) seja por razes de interesse pblico, que h-de ser devidamente
fundamentado [e implica o pagamento da justa indemnizao ao co-
contratante] (artigo 334.),
ii) seja a resoluo sancionatria (resciso) por incumprimento do co-
contratante [sem prejuzo do direito a obter deste uma indemnizao] (artigo
333.),
iii) seja mesmo a resoluo do contrato por alterao anormal ou
imprevisvel das circunstncias que pode ser objectiva, mas tambm pode ser
imputvel ao exerccio de poderes no contratuais pelo contraente pblico
(designadamente, o exerccio de poderes legislativos pelo Estado) de modo
que a exigncia do cumprimento das obrigaes por si assumidas afecte
gravemente os princpios da boa f e no esteja coberta pelos riscos prprios do
contrato [havendo lugar a indemnizao, se a alterao for imputvel ao
contraente pblico] (artigo 335., n.s 1 e 2).

5.2.2. Discutia-se at agora se o exerccio destes poderes, entre outras
pronncias do contraente pblico, configurava a prtica de actos
administrativos ou a exercitao de direitos potestativos negociais sendo a
distino relevante sobretudo por razes de regime substantivo, na medida em
que, apesar de estarem em causa, em ambas as configuraes, poderes
funcionais, h diferenas decisivas quanto fora executiva ou executria (artigo
103

309. do CCP) e ao nus de impugnao (no prazo curto de trs meses), que so
caractersticas exclusivas dos actos administrativos.

O CCP tipifica, no artigo 307., os casos em que h lugar prtica de
acto administrativo, no que pretende ser, pelo menos no mbito do Cdigo,
uma enumerao taxativa:
a) ordens, directivas ou instrues no exerccio dos poderes de direco
e de fiscalizao;
b) modificao unilateral de clusulas contratuais relativas ao contedo
ou ao modo de execuo das prestaes por razes de interesse pblico;
c) aplicao de sanes previstas para a inexecuo;
d) resoluo unilateral do contrato, por quaisquer fundamentos.

Quaisquer outras decises proferidas pelo contraente pblico (tal como
as pronncias do co-contratante privado) configuram, em princpio, declaraes
negociais, ainda que envolvam o exerccio de poderes, que so considerados
como direitos potestativos.
No entanto, os actos administrativos contratuais no esto sujeitos,
quanto sua formao, ao regime da marcha do procedimento estabelecido
pelo CPA a no ser no caso da aplicao de sanes contratuais, que se rege
pelas normas relativas audincia prvia (artigo 308.).

Esta opo legislativa reivindica a vantagem da clareza e consequente
segurana do regime jurdico substantivo aplicvel, mas apresenta o perigo de
uma rigidificao e de um autoritarismo administrativo, que, em determinadas
situaes e tipos de contratos, se poder revelar inadequado, desnecessrio ou
excessivo em funo da finalidade da garantia da realizao do interesse
pblico visado pela deciso de contratar.
Por exemplo, no nos parece razovel que a lei, de forma global e
indiferenciada, qualifique como acto administrativo a resoluo unilateral de
quaisquer contratos, incluindo, para alm dos casos de resoluo por
104

imperativo de interesse pblico, quer a resoluo por incumprimento [que


tradicionalmente vista no direito administrativo, contra o nosso
entendimento, como sano contratual], quer ainda a resoluo por alterao
anormal e imprevisvel das circunstncias e a razoabilidade ainda menor
quando se atribui a todos esses actos de resoluo, para alm de fora de ttulo
executivo, fora executria, permitindo a sua execuo coactiva pelos meios
administrativos sem recurso aos tribunais.
Parecia-nos mais adequada a ideia que fez algum curso na
jurisprudncia administrativa [v., por exemplo, o Acrdo do Pleno do STA de
16/10/2003, P. 47543], sobretudo com base em disposio legal aplicvel aos
contratos de empreitadas de obras pblicas de que, em regra, a Administrao,
ao intervir unilateralmente na execuo dos contratos administrativos, o faz
atravs de declaraes negociais que, caso configurem poderes, correspondem
ao exerccio de direitos potestativos de gnese contratual. Regra essa que s
deveria ser afastada nos casos expressamente previstos ou naqueles em que,
com base em critrios materiais, se devesse concluir que se tratava de
verdadeiros actos administrativos, por envolverem necessariamente o exerccio
unilateral de poderes de autoridade [sobre alguns desses critrios, v. Rodrigo Esteves de
Oliveira, O acto administrativo contratual, in CJA, n. 63, p. 3 e ss (12 e ss)].

5.2.3. Para alm dos poderes do contraente pblico, o CCP estabelece,
como novidade, embora apenas nas parcerias pblicas-privadas, o direito do
contraente pblico partilha de benefcios quando ocorra um acrscimo anormal
e imprevisvel dos benefcios financeiros previstos para o co-contratante que
no resulte da sua eficiente gesto e das oportunidades criadas pelo mesmo a
efectuar, designadamente, atravs da reviso de preos ou da assuno, por
parte do co-contratante, do dever de prestar ao contraente pblico o valor
correspondente ao acrscimo das receitas ou ao decrscimo dos encargos
previstos com a execuo do contrato (artigo 341.).

5.3. A garantia dos interesses do co-contratante
105

O reconhecimento dos poderes administrativos justificados pela


realizao do interesse pblico implica, em contrapartida, uma proteco
adequada dos interesses dos privados que contratam com a Administrao, que
o CCP, em termos entre ns inovadores, assegura com bastante consistncia.

a) a reserva de autonomia do co-contratante assegurada pelo princpio
da proporcionalidade na execuo do contrato, nos termos do qual os poderes de
direco devem limitar-se ao estritamente necessrio prossecuo do interesse
pblico, e, tal como os poderes de fiscalizao, no devem perturbar a execuo do
contrato, nem diminuir a iniciativa e a correlativa responsabilidade do co-contratante,
sobretudo a autonomia tcnica ou de gesto decorrente do ttulo ou do tipo
contratual ou dos usos sociais (artigo 303. e 304., n. 1, in fine);
b) o direito reposio do equilbrio financeiro inicial ou clusula de
remunerao, em caso de modificao unilateral do contrato pelo contraente
pblico por razes de interesse pblico, bem como por alterao anormal e
imprevisvel das circunstncias imputvel ao exerccio de poderes pelo
contraente pblico, quando se repercutam de modo especfico na situao do
co-contratante (artigo 314.);
c) o direito justa indemnizao dos prejuzos causados pela resoluo
do contrato pelo contraente pblico com fundamento em interesse pblico
(artigo 334.);
d) o direito resoluo do contrato por incumprimento ou por exerccio
ilcito de poderes pelo contraente pblico, a exercer por via judicial ou arbitral
(artigo 332.);
e) o direito, com base na clusula rebus sic stantibus, conforme os casos, a
uma alterao equitativa dos termos contratuais, a uma compensao financeira ou
resoluo do contrato, perante circunstncias anormais e imprevisveis, quando se
modifiquem de modo significativo os condicionalismos da celebrao do
contrato, afectando a base negocial (artigo 332.);
f) o direito proteco por parte do contraente pblico, que est sujeito a
esse dever especial, quando disponha de poderes de autoridade, contra a violao
106

por terceiros de vinculaes jurdico-administrativas que possam pr em causa,


no apenas a boa execuo do contrato, como tambm a obteno das receitas a
que o privado tenha direito (artigo 291.).

5.4. Os momentos de consenso e as garantias da igualdade contratual de raiz
Esta dialctica poder / garantia, tpica das relaes de direito pblico,
desenvolve-se aqui, no entanto, no quadro de uma relao contratual, que,
sendo caracterizada pela verificao de um acordo constitutivo, exige um
consenso, salvaguardado pelo CCP em vrios preceitos:
a) o respeito pelo objecto do contrato, como limite absoluto, que no pode
ser alterado sequer pelo acordo das partes, menos ainda unilateralmente pelo
contraente pblico (artigo 313., n. 1);
b) a qualificao expressa das declaraes do contraente pblico sobre
interpretao e validade do contrato como meras declaraes negociais (tal
como as relativas execuo que no sejam qualificadas por lei como actos
administrativos), com a correspondente excluso dos poderes de interpretao e
invalidao unilateral de clusulas contratuais por acto administrativo
declaraes que, na falta de acordo, s produzem efeitos atravs de deciso
judicial (em aco administrativa comum) ou arbitral (artigo 307., n. 1);
Embora o exerccio unilateral de alguns poderes, designadamente sancionatrios,
possa pressupor uma determinada interpretao das clusulas contratuais alegadamente
violadas, deve prevenir-se o abuso de poder que isso pode proporcionar, quando o co-
contratante privado invoque uma discordncia sria da interpretao dada pelo contraente
pblico.
c) o afastamento do poder de execuo forada (executoriedade) das
obrigaes decorrentes de actos administrativos contratuais (apesar de estes
terem a fora de ttulo executivo), salvo em caso de sequestro e resgate de
concesses e, em geral, de declaraes de resoluo do contrato, por qualquer
dos trs fundamentos admitidos (artigo 309.).
d) a previso de acordos endocontratuais entre as partes, na forma escrita,
em substituio de actos administrativos ou declaraes negociais dos
107

contraentes pblicos, incluindo a modificao de clusulas contratuais dentro


dos limites legais (artigo 310.).

5.5. As garantias do equilbrio contratual
A harmonizao dos interesses conflituantes das partes realiza-se,
como tambm prprio dos contratos, em termos que devem conduzir a uma
equao justa entre as prestaes, objectivo que se exprime em alguns aspectos
do regime legal:
a) os princpios da conexo material e da proporcionalidade na estipulao
contratual o contraente pblico no pode assumir direitos ou obrigaes
manifestamente desproporcionados ou que no tenham uma conexo material
directa com o fim do contrato (artigo 281.);
b) a repartio entre as partes da responsabilidade pelos riscos contratuais,
designadamente econmicos, embora com tendncia para a transferncia do risco
para os co-contratantes privados sendo de considerar as regras financeiras
segundo as quais os riscos devem ser atribudos parte que tenha maior
capacidade para os controlar ou que deles retire maior benefcio (303., n.s 2 e
3).



6. Vicissitudes do contrato

6.1. Modificao objectiva do contrato

6.1.1. As clusulas contratuais podem ser objecto de modificaes
formais, quanto ao contedo ou quanto ao modo de execuo das prestaes,
modificaes estas que podem resultar de acordo escrito entre as partes (acordo
endocontratual), de deciso judicial ou arbitral, na sequncia de um processo,
designadamente por iniciativa do co-contratante, ou, com fundamento em
108

razes de interesse pblico, de acto administrativo unilateral do contraente


pblico, no uso do respectivo poder contratual (artigo 311.).

6.1.2. A modificao do contrato, seja qual for o autor, est sujeita a
limites (artigo 313.).
Por um lado, h-de, como vimos, respeitar as prestaes principais
abrangidas pelo objecto do contrato (artigo 313., n. 1, 1. parte) este limite
absoluto, mas visa sobretudo proteger o co-contratante contra o poder de
modificao unilateral do contraente pblico.
Por outro lado, no pode configurar uma forma de impedir, restringir
ou falsear a concorrncia relativamente fase prvia da contratao, proibindo-
se, por exemplo, a alterao dos atributos da proposta que tenham sido
determinantes para a adjudicao, salvo se tal for imposto pelo decurso do
tempo (impreviso ou urgncia) em contratos de execuo duradoura (artigo
313., n. 1, 2. parte e n. 2). Este limite visa especialmente a proteco de
eventuais operadores econmicos que concorreram e foram preteridos (ou at
que eram concorrentes potenciais, que tambm tm legitimidade para propor
nos tribunais administrativos aces sobre contratos), bem como dos
interessados em novas adjudicaes, mas no deixa de proteger tambm os
interesses do Estado na melhor proposta.
Esta dimenso de proteco da concorrncia tem sido afirmada na
jurisprudncia comunitria, em associao com o objecto contratual proibindo
alteraes substanciais ou essenciais do contrato e no respeita
especificamente modificao unilateral, mas tambm, e talvez sobretudo,
modificao por acordo (v. Pedro Gonalves, anotao ao Acrdo Pressetext do TJCE, in
Cadernos de Justia Administrativa, n. 73, 2009).

H ainda outro limite, estabelecido no artigo 313., n. 3, relativamente aos contratos
sobre o exerccio de poderes pblicos, em que se probe ou condiciona a modificao do
contrato por deciso judicial (a solicitao do particular) quando isso ponha em causa a margem
de livre deciso (discricionaridade de aco) ou os espaos de valorao prprios do exerccio
da funo administrativa (discricionaridade de avaliao /deciso).
109


6.1.3. Um dos fundamentos legalmente previstos para a alterao do
contrato constitudo, como vimos, por razes de interesse pblico, decorrentes
de necessidades novas ou de uma nova ponderao das circunstncias
existentes, que justifica o uso, pelo contraente pblico, do seu poder de
modificao unilateral do contrato, atravs da prtica de um acto administrativo.
Este um poder de conformao da relao contratual, que no deve
confundir-se com o factum principis (fait du prince), relativo ao poder do Estado
de causar indirectamente mas especificamente a modificao das circunstncias
contratuais por deciso de soberania poltico-legislativa (por via geral e abstracta ou
atravs de uma lei-medida concreta) este poder, que daria lugar normalmente
a uma indemnizao pelo sacrifcio, de natureza extracontratual, quando cause
um prejuzo especial e anormal ao contraente privado, aparece, no entanto,
equiparado pelo CCP a uma alterao das circunstncias imputvel ao contraente
pblico, pelo menos quando o contraente pblico seja o prprio Estado, e, por
essa via, tem efeitos semelhantes aos de uma modificao unilateral por razes
de interesse pblico (artigo 314., n 1/a).
O co-contratante privado, em caso de modificao unilateral ou de
alterao de circunstncias imputvel ao exerccio de poderes do contraente
pblico, tem direito reposio do equilbrio financeiro do contrato (artigo 314., n.
1), que ser efectivada, na falta de estipulao contratual de outros efeitos,
atravs da prorrogao do prazo de execuo das prestaes ou da vigncia do
contrato, da reviso dos preos nele previstos (actualizao), ou da assuno,
por parte do contraente pblico, do dever de prestar contraparte o valor
correspondente ao decrscimo das receitas esperadas ou ao agravamento dos
encargos previstos com a execuo do contrato (artigo 282., n. 3).
O CCP, para superar o casusmo jurisprudencial, pretende estabelecer
regras mais densas sobre a reposio do equilbrio financeiro que h-de ser
nica, completa e final para todo o perodo do contrato determinando, por
exemplo, que, na falta de estipulao contratual, o seu valor corresponde ao
necessrio para repor exactamente a proporo financeira inicial do contrato,
110

no podendo favorecer nenhuma das partes, e calculado em funo do valor


das prestaes a que as partes se obrigaram e dos efeitos resultantes do facto
gerador do direito de reposio, no podendo cobrir eventuais perdas inerentes
ao risco do prprio contrato (artigo 282., n.s 4, 5 e 6).
No caso de a alterao causar uma reduo do contrato, a par da
reduo da contraprestao, haver lugar a indemnizao dos prejuzos
causados ao co-contratante.

6.1.4. O contrato pode ser tambm modificado com outro fundamento:
quando as circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar a
base contratual tiverem sofrido uma alterao anormal e imprevisvel [uma
impreviso objectiva e no uma pressuposio comum pelas partes no
sentido windscheidiano].
Nessas hipteses, admite-se a modificao sempre por deciso judicial
ou arbitral, a pedido do contraente pblico ou do co-contratante, conforme a
parte lesada [dado que a modificao por deciso unilateral s possvel ou s
qualificada como acto administrativo quando o fundamento sejam razes de
interesse pblico cfr. os artigos 311., n.s 1 e 2, 302./c) e 307., n. 2/ b)] ,
desde que a exigncia das obrigaes por si assumidas afecte gravemente os
princpios da boa f e no esteja coberta pelos riscos prprios do contrato (artigo
312./a).
Nesse caso, a parte lesada tem direito modificao do contrato segundo
juzos de equidade ou ento a uma compensao financeira (artigo 314., n. 2).
Cfr. o artigo 437. do Cdigo Civil, embora a se refira apenas uma alterao anormal,
sem referncia expressa imprevisibilidade.
S no ser assim, como acabamos de ver, se essa alterao for imputvel
a deciso do contraente pblico fora dos poderes de conformao contratual,
que afecte especificamente a situao contratual do co-contratante, caso em que
equiparada modificao contratual por interesse pblico e d lugar
reposio do equilbrio financeiro (artigo 314., n. 1/a).

111

6.2. Cesso da posio contratual e subcontratao admissibilidade e limites.



6.3 A responsabilidade contratual, a adaptao prtica do project finance e
os direitos de step in e step out das entidades financiadoras.

6.4. O incumprimento: limites iniciativa do co-contratante e resoluo
sancionatria.


7. Extino do contrato

7.1. Causas de extino
So causas de extino do contrato (artigo 330.):
a) o cumprimento (incluindo o decurso do prazo) ou a impossibilidade
definitiva do cumprimento e demais causas extintivas gerais reconhecidas no
direito civil;
b) a revogao por acordo;
c) a resoluo promovida por uma das partes (nos termos que veremos
a seguir);
d) outras vicissitudes reconhecidas por via de deciso judicial, arbitral
ou administrativa (por exemplo, caducidade de contratos que incidam sobre o
exerccio de poderes pblicos, caducidade de contratos determinada por acto
legislativo).


7.2. A resoluo do contrato, em especial
As regras de resoluo do contrato so diferentes, conforme a parte em
causa.

7.2.1. A resoluo por iniciativa do contraente pblico configurada
como acto administrativo, dotado de fora executiva e (excepcionalmente) tambm
112

executria, dizer, como o exerccio de um poder do contraente pblico de


mxima autoridade, em qualquer das trs situaes em que pode ter lugar:
a) resoluo por imperativo de interesse pblico (incluindo o resgate
de concesses), que assenta naturalmente num fundamento exclusivo do
contraente pblico (artigo 334.);
b) resoluo sancionatria (resciso), num conjunto expressamente
enumerado de situaes de incumprimento ou de violao grave das obrigaes
assumidas pelo co-contratante, para alm das que estejam especificamente
previstas no contrato (artigo 333.);
c) resoluo por alterao anormal e imprevisvel das circunstncias,
que pode ter causas objectivas ou ser imputvel ao contraente pblico, no
exerccio de poderes extracontratuais (artigo 335.).

7.2.2. A resoluo por iniciativa do co-contratante est sujeita a
condies especiais, normalmente mais gravosas, quer no caso de alterao
anormal e imprevisvel das circunstncias, quer no caso de resoluo por
incumprimento ou por uso ilcito de poderes por parte do contraente pblico.
Por exemplo, a resoluo por alterao anormal e imprevisvel das
circunstncias s admitida desde que esta no implique grave prejuzo para a
realizao do interesse pblico contratual, ou, independentemente disso, se a
manuteno do contrato puser manifestamente em causa a viabilidade
econmico-financeira do co-contratante ou se revele excessivamente onerosa,
ponderados os interesses pblicos e privados em presena.
Alm disso, em qualquer caso, a resoluo pelo co-contratante s opera
por via judicial ou arbitral, salvo no caso de incumprimento significativo e
persistente de obrigaes pecunirias pelo contraente pblico, em que basta a
declarao negocial respectiva, dirigida a este ltimo (artigo 332.).

7.3. Ao poder do contraente pblico de resoluo unilateral por imperativo
de interesse pblico corresponde o consequente e simtrico dever de indemnizao
total do co-contratante (334., n. 2), seja pelo interesse negocial negativo (que
113

tende a colocar o lesado na situao em que se encontraria se no tivesse


celebrado o negcio ou se no tivesse iniciado as negociaes com vista
respectiva concluso - danos emergentes), seja pelo interesse negocial positivo
(destinada a repor o particular na situao em que estaria se o contrato fosse
pontualmente cumprido - lucros cessantes, embora com deduo do benefcio da
antecipao dos ganhos previstos).
Em caso de resoluo sancionatria promovida por qualquer das
partes, por incumprimento da contraparte, a parte lesada tem ainda direito a
indemnizao, nos termos gerais da responsabilidade contratual
indemnizao por mora, cumprimento defeituoso ou incumprimento definitivo
(artigo 333., n. 2)) no caso do contraente pblico, a lei refere especialmente os
(eventuais) prejuzos decorrentes da adopo de novo procedimento de
formao do contrato (um aspecto menor), mas nada refere sobre o mbito
indemnizatrio, subsistindo a questo de saber se esta abrange apenas o dano
da confiana (interesse negativo), tal como sustenta a maioria da doutrina
civilstica e a jurisprudncia dominante, ou se pode abranger tambm o
interesse positivo, como defende uma parte da doutrina.
Quando a resoluo do contrato decorra da alterao anormal ou
imprevisvel das circunstncias, como a exigncia do cumprimento das obrigaes
assumidas pela parte lesada afectaria gravemente os princpios da boa f e no
est coberta pelos riscos prprios do contrato, no haver lugar a indemnizao
de qualquer das partes.
No entanto, quando a alterao for imputvel ao contraente pblico,
no exerccio de poderes extra-contratuais (factum principis), h lugar a
indemnizao total, nos termos estabelecidos para a resoluo por motivo de
interesse pblico (artigo 335., n. 2).


8. A invalidade do contrato

8.1. Tipos de invalidades
114


8.1.1. A distino doutrinal e legal entre invalidades derivadas
(consequentes de actos procedimentais invlidos) e invalidades prprias do
contrato (umas exclusivas, outras comuns adjudicao).

8.1.2. As diferenas tendenciais, do ponto de vista da validade, entre o
contrato com objecto passvel de acto administrativo (contracto-acto), o
contrato com objecto passvel de contrato de direito privado (contrato-
negcio) e o contrato-misto em funo da respectiva aproximao s
normas especficas da validade dos actos administrativos ou da validade dos
negcios de direito privado.

8.2. As invalidades derivadas

8.2.1. As decises e os documentos pr-contratuais relevantes
So vrias as decises pr-contratuais susceptveis de influenciarem a
validade do contrato: a deciso de contratar; a escolha de procedimento; a
excluso ou admisso de concorrentes ou de propostas; a classificao das
propostas; e, principalmente, a adjudicao (acto administrativo principal, que,
uma vez proferido, pode consumir os vcios dos actos procedimentais que no
tenham autonomia externa) de entre os vcios respectivos potencialmente
invalidantes do contrato podem referir-se a escolha errada do procedimento, a
admisso indevida de concorrentes, a violao dos princpios da
comparabilidade ou da estabilidade das propostas ou do princpio da
imparcialidade, a adjudicao a proposta com preo anormalmente baixo, entre
vrios outros.
Os vcios tambm podem ocorrer no contedo dos documentos
concursais: no anncio, no programa de concurso ou no caderno de encargos
designadamente clusulas contrrias lei (por exemplo, aluso proibida a
marcas de produtos, admisso ilegal de propostas variantes, dispensa do
cumprimento de obrigaes legais imperativas em matria de segurana, prazo
115

de concesso superior ao legalmente permitido), mas tambm clusulas


indefinidas ou com contradies insanveis e clusulas contrrias a valores
constitucionais (discriminaes ilegtimas de pessoas).

8.2.2. A soluo do CCP
a seguinte a soluo proposta no artigo 283. para o regime das
invalidades consequentes de actos procedimentais invlidos:
a) a nulidade dos actos procedimentais implica a nulidade do contrato,
embora s se tiver sido ou ainda puder ser judicialmente declarada pelo tribunal
administrativo competente (note-se que, quanto aos contratos comunitrios, a
nulidade dos actos pr-contratuais est sujeita a impugnao urgente no prazo
de um ms, nos termos do artigo 101. do CPTA);
b) a anulao (administrativa ou judicial) do acto procedimental implica
a anulabilidade do contrato, salvo se o acto procedimental for renovado
validamente (sem os vcios que fundaram a anulao);
c) a anulabilidade do acto procedimental implica a anulabilidade do
contrato, salvo se o acto procedimental se consolidar (pelo decurso do prazo de
impugnao) ou for convalidado;
d) a anulao ou anulabilidade do acto procedimental poder no se
projectar sobre a validade do contrato:
- quando, ponderados os interesses pblicos e privados em
presena e a gravidade do vcio, a anulao do contrato se revele
desproporcionada ou contrria boa f, ou ainda
- quando se demonstre inequivocamente que o vcio no
implicaria uma modificao subjectiva do contrato celebrado (isto , que
no seria outro o co-contratante privado) ou uma alterao do seu
contedo essencial.

8.2.2. Apreciao da soluo legal: a caminho de uma dogmtica
contratual sensata

116

8.2.2.1. A soluo proposta visa corrigir as graves deficincias do


anterior regime do CPA e constitui um progresso notvel nesse sentido,
designadamente na medida em que aceita a ideia fundamental da autonomia do
contrato, enquanto acordo de vontades, em face do procedimento de adjudicao
(o contrato no um acto consequente da adjudicao, muito menos um acto de
execuo desta) e, desse modo, toma em considerao:

a) a prejudicialidade dos actos procedimentais invlidos, isto , a sua
susceptibilidade de influenciar irreversivelmente a configurao do contrato em
aspectos nucleares, prejudicialidade que no , por isso, automtica, s se
manifestando quando afectem a identidade do co-contratante privado ou o contedo
essencial do contrato (s ento sendo causa adequada de anulabilidade
contratual);

b) a relevncia substancial de princpios jurdicos fundamentais como
os da proporcionalidade, da boa f e da proteco da confiana, com a
ponderao de interesses e a avaliao da gravidade dos vcios, evitando
formalismos injustificados e automatismos cegos, que no servem o interesse
pblico e muitas vezes geram consequncias nefastas ou absurdas e podem at
premiar intenes ms ou desqualificadas.

c) a relevncia substancial da precluso temporal (consolidao pelo
decurso do prazo de impugnao), da renovao (prtica de acto com igual
contedo, sem o vcio anterior) e da convalidao (prtica de acto de segundo
grau que elimine o vcio do acto primitivo) dos actos procedimentais.

O novo regime processual previsto no Cdigo de Processo nos
Tribunais Administrativos (CPTA) permite uma tutela mais adequada dos
direitos de todos os interessados, bem como da estabilidade dos contratos:
prev-se, embora s relativamente aos quatro contratos
protegidos pelo direito europeu (empreitada, concesso de obras pblicas,
prestao de servios e fornecimento de bens), uma aco urgente para
117

impugnao de actos pr-contratuais (especialmente da adjudicao), a


intentar no prazo de um ms, que, no entanto, dificilmente resolve o problema
antes da celebrao tempestiva do contrato, dado que a sua proposio no
tem efeito suspensivo;
institui-se, relativamente a todos os contratos administrativos,
uma tutela cautelar (quaisquer providncias adequadas, incluindo a
suspenso do procedimento de formao, para evitar a celebrao do contrato,
que no tm sido, mas deviam poder ser decretadas provisoriamente com
urgncia), permitindo-se at, em certas condies, a convolao do processo
cautelar em processo principal para deciso final imediata de mrito;
admite-se a cumulao, inicial ou superveniente, do pedido de
anulao do acto pr-contratual com o pedido de anulao do contrato, se este
j tiver sido ou for entretanto celebrado.
- alarga-se a legitimidade para proposio de aces sobre a
validade e a execuo de contratos a terceiros interessados, incluindo ex-
concorrentes.
Desta forma, parecem assegurados o princpio da efectividade e o
princpio da equivalncia (este at superprotegido), que definem o standard de
garantia do cumprimento do direito comunitrio a que o Estado portugus
est obrigado.
No entanto, a Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 11 de Dezembro de 2007, impe alteraes no que respeita s garantias
jurisdicionais dos concorrentes no mbito da contratao comunitria, que implicam,
designadamente, o efeito suspensivo automtico da impugnao da adjudicao at
deciso judicial de 1. instncia, quer quanto s providncias cautelares, quer
quanto aos processos principais imposio que obriga a uma alterao do CPTA e
que, ao diferir a celebrao do contrato, pode gerar graves prejuzos se no for
assegurada a celeridade processual.


8.2.2.2. Apesar disso, a soluo do CCP suscita ainda algumas crticas:

a) A nulidade do acto pr-contratual no deveria acarretar
automaticamente a nulidade do contrato: a comunicao da nulidade do acto ao
contrato s deveria ter lugar relativamente aos vcios de contedo que fossem
118

comuns ao acto e ao contrato (situaes que, em rigor, no consubstanciam


invalidades derivadas, mas invalidades comuns, que tambm so prprias
do contrato, ainda que no exclusivas dele) note-se que a lei geral j permite a
irrelevncia do vcio causador de nulidade, quando a destruio dos efeitos de
facto produzidos, associada ao decurso do tempo, se revele contrria aos
princpios da proporcionalidade ou da boa f (artigo 134., n. 3 do CPA).

b) Nos outros casos, a nulidade exclusiva do acto pr-contratual,
sobretudo se fosse decorrente de vcio formal ou de procedimento, deveria ter o
mesmo regime da anulao, originando, em regra, a anulabilidade do contrato,
com as ressalvas estabelecidas no n. 4 do artigo 283. soluo que permitiria
conciliar a defesa eficaz dos direitos de terceiros interessados, que podem
impugnar o contrato no prazo de seis meses do conhecimento do vcio, com a
proteco da estabilidade dos contratos celebrados, cuja manuteno pode ser
de imperioso interesse pblico ou justa da perspectiva da confiana do co-
contratante privado digna de proteco jurdica.
[Pense-se, por exemplo, numa deliberao de contratar cujo nico vcio seja a carncia
absoluta de forma legal, ou numa adjudicao feita por um rgo colegial que no tinha
momentaneamente quorum, embora a soluo fosse consensual entre os membros.]

c) Em caso de falta de declarao judicial da nulidade de actos pr-
contratuais, no clara a soluo legal quanto aos poderes reconhecidos aos
rgos administrativos competentes.

d) Entre as situaes em que a anulao ou anulabilidade do acto pr-
contratual no se projecta sobre a validade do contrato deveria contar-se
tambm, na lgica da relao jurdica administrativa, a existncia de um
interesse pblico imperioso na manuteno do contrato, designadamente em caso de
vcios formais ou de procedimento, sem prejuzo de eventual indemnizao dos
interessados e outras consequncias da ilegalidade (cf. a Directiva 2007/60/CE,
quanto aos vcios que causam a privao de efeitos de actos de adjudicao
dos contratos a abrangidos).
119



8.3. As invalidades prprias do contrato

8.3.1. As invalidades contratuais referem-se ao incumprimento dos
requisitos de legitimidade jurdica relativos aos momentos estruturais do
contrato (sujeitos, objecto e contedo, fim, procedimento e forma), devendo
proceder-se localizao dos eventuais vcios, para avaliar das respectivas
consequncias, que podem implicar a invalidade total ou apenas parcial do
contrato (ao contrrio da invalidade derivada, que sempre total).

8.3.2. Embora a lei no faa esta distino, h invalidades que so
exclusivas do contrato e invalidades que so comuns adjudicao anterior.
As invalidades comuns adjudicao anterior resultam,
designadamente, de vcios substanciais que j se verificavam na deciso
adjudicatria ou nos documentos contratuais, mas que se repetem no clausulado
do contrato (por exemplo, prazo ilegal da concesso, clusula discriminatria)
ao contrrio das invalidades derivadas, operam ainda que o acto de adjudicao
se tenha entretanto consolidado, designadamente, pelo decurso do respectivo
prazo de impugnao.
As invalidades exclusivas incluem, alm de eventuais vcios no
procedimento ps-adjudicao (negociao e aprovao da minuta, prestao
de cauo), os demais vcios estruturais especficos do contrato, destacando-se,
entre os vcios de contedo, a ilegalidade originria de clusulas contratuais e a
contraditoriedade entre as clusulas contratuais e as normas imperativas
constantes dos documentos do concurso (sobretudo, o caderno de encargos,
quando no admita variantes).

8.3.3 O CCP comea por determinar o mbito de aplicao dos tipos de
invalidade, definindo, no artigo 284., as hipteses em que h lugar nulidade
ou anulabilidade, conforme os vcios prprios dos contratos.
120

Estabelece, como regra, a anulabilidade dos contratos celebrados com


ofensa de princpios ou normas injuntivas (artigo 284., n. 1) afastando-se do
regime de invalidade do direito civil, em que a regra , nessas situaes, a
nulidade (v. o artigo 294. do Cdigo Civil).
E essa adeso ao modelo administrativista confirma-se na medida em
que determina a nulidade dos contratos (quaisquer uns, mesmo os contratos com
objecto passvel de contrato de direito privado) quando o vcio implique, por
determinao legal (nos termos do artigo 133. do CPA) ou por princpio geral
de direito administrativo, a nulidade de um acto administrativo em situao
anloga (artigo 284., n. 2) assim, o contrato ser nulo, por exemplo, quando
falte algum dos elementos essenciais, em caso de carncia absoluta de forma
legal, de impossibilidade de objecto ou de violao do contedo essencial de
direitos fundamentais.
Pelo contrrio, a aplicao do Cdigo Civil (CC) falta e vcios da
vontade, referida no n. 3 do artigo 284., parece implicar, embora a lei no o
diga expressamente, a relevncia, com as devidas adaptaes, das disposies
respectivas (artigos 240. e ss) para efeitos de determinao do tipo de invalidade
da resultaro, ento, conforme os vcios, situaes de nulidade (negcios
simulados ou celebrados sob coaco fsica) ou de anulabilidade (nas hipteses
de erro, de dolo e demais casos a previstos).
Gera-se a dvida sobre a consequncia da celebrao do contrato sob coaco moral,
que, nos termos do artigo 133., n. 2/e) do CPA, parece produzir a nulidade do contrato e, nos
termos do artigo 256. do Cdigo Civil, implica a anulabilidade do negcio parece-nos, porm,
que, embora a remisso do n. 2 se inscreva na orientao geral para a administratividade do
modelo, deve prevalecer a remisso especfica do n. 3 do artigo 284., que de outro modo no
faria sentido neste preceito, devendo ento constar do artigo 285. [de resto, a coaco moral
tambm no deveria, quanto a ns, ser considerada um vcio suficientemente grave para gerar a
nulidade do acto administrativo].

8.3.4. O CCP estabelece depois, no artigo 285., o regime de invalidade
aplicvel aos contratos, distinguindo entre os contratos sobre o exerccio de
121

poderes pblicos, designadamente os que tm objecto passvel de acto


administrativo, e os restantes contratos.
Aos primeiros (embora porventura apenas quanto aos contratos
substitutivos, que impliquem o exerccio do poder pblico), aplica-se o regime
de invalidade previsto para o acto com o mesmo objecto e idntica
regulamentao da situao concreta (artigo 285., n. 1), salvo no que respeita
susceptibilidade de reduo e converso, que opera nos termos do Cdigo
Civil (artigos 292. e 293. do CC), sendo admissvel mesmo em caso de
nulidade (285., n. 3 do CCP), ao contrrio do que sucede quanto aos actos
administrativos (artigo 137., n. 1, do CPA).
Aos restantes, aplica-se o regime de invalidade consagrado na lei civil,
designadamente nos artigos 285. e ss do Cdigo Civil (artigo 285., n. 2 do
CCP).
No entanto, certo que, tendo em considerao a diferena estatutria
entre os contraentes pblicos e os co-contratantes privados, todos os contratos
administrativos, e no apenas os que tenham um objecto misto, tm, afinal, de
respeitar, em princpio, quer os requisitos do direito civil, quer os requisitos de
direito pblico em matria de validade contratual:
a) embora o artigo 284., n. 3 do CCP se refira apenas aplicabilidade
do Cdigo Civil relativamente falta e vcios da vontade (simulao, erro, dolo,
coaco, incapacidade acidental), o direito civil h-de valer igualmente no que
respeita capacidade dos co-contratantes privados e, eventualmente, com as
devidas adaptaes, a aspectos substanciais do objecto e contedo (por
exemplo, proibio de clusulas abusivas nos contratos de adeso) mesmo nos
contratos que envolvam o exerccio de poderes administrativos;
b) como resulta do artigo 284., n. 2, as disposies de direito pblico
em matria de invalidades (as regras do CPA e os princpios gerais de direito
administrativo) relativamente aos vcios de sujeito (incluindo a falta de
autorizao tutelar ou de legitimao), de objecto, de fim, de forma e de
contedo (que no constituam meras irregularidades) ho-de aplicar-se,
122

designadamente no que respeita ao contraente pblico, mesmo nos contratos


que no envolvam o exerccio de poderes pblicos.

8.3.5. Lembre-se, por fim, que, desde 2004, nos termos da lei processual
administrativa, o pedido de anulao, total ou parcial, do contrato
administrativo tem de ser deduzido no prazo de seis meses a contar da data da
celebrao do contrato (ou da cessao do vcio, nos casos de vcios da vontade)
ou do seu conhecimento (artigo 41., n. 2, do CPTA).
Este prazo vale seguramente quando seja aplicvel o regime de
invalidade do CPA (por remisso do artigo 136., n. 2 deste diploma, substitui
o prazo de impugnao do acto anulvel, que de 3 meses artigo 58., n. 2b
do CPTA), mas discute-se se vale tambm quando seja aplicvel o regime de
invalidade do Cdigo Civil (isto , se substitui o prazo de arguio de
anulabilidade nos contratos privados, que um ano artigo 287., n. 1 do CC ,
tendo em conta a remisso do artigo 285., n. 2, do CCP para o regime do
direito civil).
J a arguio da nulidade do contrato administrativo, tal como acontece
com o acto, no est sujeita a prazo, podendo, em princpio, ser feita a todo o
tempo, pelo menos enquanto o contrato no se tiver extinguido.

8.3.6. Em crtica soluo legal, parece que no se teve na devida conta
a diferena estatutria entre os contraentes pblicos e os co-contratantes privados,
que implica diferenas de regime jurdico, designadamente quanto aos vcios da
vontade; tal como no se conferiu abertura para uma aplicao diferenciada das
regras prprias do direito civil e do direito administrativo, devidamente
adaptadas, nos contratos que no incidem sobre o exerccio dos poderes
pblicos, consoante a predominncia, respectivamente, dos elementos
(paritrios) de negcio ou dos elementos (de autoridade) de acto
administrativo.


123

8.4. A evoluo futura



At 20 de Dezembro de 2009 o legislador portugus estava obrigado a
transpor a Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11
de Dezembro de 2007, que altera as anteriores Directivas-recursos do Conselho
(89/665/CEE e 92/13/CEE) e que no contexto e na sequncia de normas
processuais destinadas a assegurar a tutela judicial efectiva dos interessados na
adjudicao de contratos contm disposies relativas aos efeitos de certas
invalidades procedimentais derivadas da adjudicao ilegal relativamente aos
(quatro) contratos administrativos sujeitos a regulao comunitria
(empreitada, concesso de obras pblicas, aquisio de bens mveis e aquisio
de servios), incluindo os celebrados por entidades que operam nos sectores
especiais.
A Directiva constri a figura da privao de efeitos ou ineficcia, em
termos a concretizar pelos Estados membros.

8.4.1. Vejamos o que dispem as directivas comunitrias.

Artigo 2.-D
Privao de efeitos
1. Os Estados-Membros devem assegurar que o contrato seja considerado
desprovido de efeitos por uma instncia de recurso independente da entidade
adjudicante ou que a no produo de efeitos do contrato resulte de uma
deciso dessa instncia de recurso em qualquer dos seguintes casos:
a) Se a entidade adjudicante tiver adjudicado um contrato sem publicao
prvia de um anncio de concurso no Jornal Oficial da Unio Europeia sem que tal
seja permitido nos termos da Directiva 2004/18/CE;
b) Em caso de violao do n. 5 do artigo 1. [suspenso do procedimento em
caso de impugnao administrativa necessria], do n. 3 do artigo 2. [suspenso do
procedimento em caso de impugnao da adjudicao] ou do n. 2 do artigo 2.-A
[prazo suspensivo mnimo de 10 dias para celebrao do contrato aps a adjudicao] da
presente directiva, se essa violao tiver privado o proponente que interps
recurso da possibilidade de prosseguir as vias de impugnao pr-contratuais,
124

caso tal violao, conjugada com uma violao da Directiva 2004/18/CE, tiver
afectado as hipteses do proponente que interps recurso de obter o contrato;
c) Nos casos a que se refere o segundo pargrafo da alnea c) do artigo
2.-B da presente directiva, se os Estados-Membros tiverem invocado a
excepo aplicao do prazo suspensivo para os contratos baseados num
acordo-quadro e num sistema de aquisio dinmico.

2.As consequncias decorrentes do facto de um contrato ser considerado
desprovido de efeitos so estabelecidas pelo direito interno.
O direito interno pode dispor a anulao retroactiva de todas as obrigaes
contratuais ou limitar a anulao s obrigaes que ainda devam ser cumpridas. Neste
ltimo caso, os Estados-Membros devem prever a aplicao de outras sanes na
acepo do n. 2 do artigo 2.-E.

3. Os Estados-Membros podem estabelecer que a instncia de recurso
independente da entidade adjudicante no possa considerar um contrato
desprovido de efeitos, ainda que este tenha sido adjudicado ilegalmente pelos
motivos mencionados no n. 1, se a instncia de recurso constatar, depois de
analisados todos os aspectos relevantes, a existncia de razes imperiosas de
interesse geral que exijam a manuteno dos efeitos do contrato. Neste caso, os
Estados-Membros devem, em vez disso, prever a aplicao de sanes
alternativas, na acepo do n. 2 do artigo 2.-E.
O interesse econmico na manuteno dos efeitos do contrato s pode ser
considerado razo imperiosa se, em circunstncias excepcionais, a privao de
efeitos acarretar consequncias desproporcionadas.
No entanto, no deve constituir razo imperiosa de interesse geral o
interesse econmico directamente relacionado com o contrato em causa so
interesses econmicos directamente relacionados com o contrato,
designadamente, os custos resultantes de atraso na execuo do contrato, os
custos resultantes da abertura de um novo procedimento de adjudicao, os
custos resultantes da mudana do operador econmico que executa o contrato e
os custos das obrigaes legais resultantes da privao de efeitos.


125

Artigo 2.-E
Violao da presente directiva e sanes alternativas
1. ()
2. As sanes alternativas devem ser efectivas, proporcionadas e
dissuasivas. As sanes alternativas so as seguintes:
a aplicao de sanes pecunirias entidade adjudicante, ou
a reduo da durao do contrato.
Os Estados-Membros podem conferir instncia de recurso amplos
poderes discricionrios para lhe permitir ter em conta todos os factores
relevantes, designadamente a gravidade da violao, o comportamento da
entidade adjudicante e, nos casos a que se refere o n. 2 do artigo 2.-D, a parte
do contrato que continua a produzir efeitos.
A concesso de indemnizaes no constitui uma sano adequada para
fins do presente nmero.

8.4.2. Falta saber em que termos o legislador nacional ir alterar o regime
das invalidades dos contratos administrativos, de forma a incorporar estas trs
situaes de privao de efeitos, com efeitos anulatrios dos contratos
(retrotractivos ou prospectivos), bem como os termos em que permitir nessas
hipteses o aproveitamento dos contratos por razes imperiosas de interesse pblico.

[V. a lei alem: Verg-ModG, de 24/04/2009, que alterou a Lei da Defesa da Concorrncia
GWB (4. Teil), optando pela privao de efeitos ex tunc, sujeita a declarao judicial e
pressupondo a impugnao do contrato no prazo de 30 dias, contados do conhecimento pelo
interessado e at seis meses da celebrao (ou at 30 dias da publicao do contrato no
J.O.C.E.)].