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Thorie et droit des collectivits territoriales

M. REGOURD
CROUZATIER et GUIGNARD confrence de mthodes : lintercommunalit, Outre-mer Bertrand FAURE, Droit des CT Ren CHAPUIS Droit administratif

Partie 1 : Lidentification dun droit de la dcentralisation


La notion de dcentralisation est elle un concept juridique spcifique ? Le droit des CT a-t-il une relle autonomie en tant que champs dtude par rapport aux autres branches du droit ?

Chapitre 1 -

Les vicissitudes de la thorie juridique

La doctrine du droit a toujours eu beaucoup de difficults identifier clairement la dcentralisation, du fait de son ambigut originaire dans le discours politique et corrlativement dans les pratiques administratives.

Section 1 -

Les fondements politico-administratifs

(Le droit est un rapport second dans lorganisation sociale, le droit est une mise en forme dune volont politique). Jean RIVERO le droit a nest pas comme le ptrole, a ne jaillit pas quand on creuse . Il ny a pas de naturalit du droit, le droit nest pas une ralit premire. KANT le droit ne vient jamais au droit par le moyen du droit . On ne peut faire du droit sans passer par une interprtation culturelle, politique A la question : dcentraliser quest-ce dire ? Lun des plus clbre concepteur et promoteur de lide de dcentralisation en France rpond quelques annes aprs les grandes lois de dcentralisation de 1871 (dpartement) et de 1884 (municipal), cest un terme un peu vague et quil faut conserver pourtant puisquil exprime un vux intense, un sentiment gnral, cest comme un cri sorti de milliers de poitrines oppresses, mais cest un mot dont le sens nest pas dfinit . De MARCERE, lettre sur la dcentralisation, revue politique et parlementaire n1995-1. Cette indtermination explique que la dcentralisation depuis lorigine ait t dote dun contenu idologique extrmement large, et lastique. La dcentralisation est associe lide de dmocratie par le biais de la dmocratie local ; alors mme que sur le terrain dune stricte analyse juridique il ne peut y avoir aucune correspondance entre les 2 notions. EISENMANN (il nest pas dans la doctrine dominante), Lobjet local, dune part la dcentralisation nest pas forcment dmocratique (les organes locaux peuvent par exemple tre dsigns par un collge oligarchique) et dautre part la dmocratie est galement compatible avec la centralisation . En France la dmocratie est ne essentiellement par les jacobins, dans une conception strictement unitaire et centralisatrice. A loppos du mouvement des jacobins, les girondins remettent en cause le pouvoir central dans une logique de dcentralisation (rgion) pourtant ils ne sont pas dans la logique de dmocratie (suffrage censitaire). 1

La dmocratie en France est ne dans une conception centralisatrice de lEtat. BURDEAU. Cette indtermination politique explique par exemple qu la fin du XIXe, les reprsentations de la dcentralisation ait pu tre revendiqu par la droite traditionnaliste et par la gauche anarchisante, associs dans une mme haine de lEtat jacobin et de lEtat napolonien, alors que les uns y voient un moyen dabattre la rpublique , les autres y voyaient la promesse dun libre gouvernement des hommes par eux mme , une anticipation de lautogestion. Cette ambigut fit la fortune de lide dcentralisatrice. Historiquement la dcentralisation a t dfendue par nombre dauteur, politologue et philosophe relevant de culture politique diverse mais aussi oppose : DE BONALD (traditionnaliste droite), TAINE (conservateur), TOCQUEVILLE (libral), PROUDHON (socialiste utopique). Cette ide est devenue un objet de consensus entre toutes les forces politique, cette convergence rsulte du fait que chacun trouve ce quil veut dans la dcentralisation . Ives MENY, Centralisation et dcentralisation dans le dbat politique franais Ces ambiguts politiques se retrouvent dans les ralisations concrtes de la dcentralisation, et elles sont aggraves dans la thorie juridique charge de rendre compte de ltat du droit positif.

Section 2 -

Les traductions dans la thorie du droit

Dans la doctrine originelle, le doyen HAURIOU parat avoir formul la prsentation la plus explicite et la plus complte dont on retrouvera ensuite lcho chez la plus part des grands auteurs du droit administratif du dbut du XXe. Rpertoire Bquet fiche dcentralisation Au point de vu du droit, la dcentralisation est une manire dtre de lEtat, caractrise par ce fait que lEtat se rsout en un certains nombre de personnes administratives qui ont la jouissance de droit de puissance publique et qui assurent le fonctionnement des services publics en exerant ses droits, cest dire en faisant des actes dadministration . lment de dfinition du droit administratif gnral : puissance publique (HAURIOU), service public (DUGUIT), acte dadministration, avec une pluralit dacteur. Cette dfinition permet daborder la dcentralisation en terme de problmatique de la dcentralisation, et dautres part en terme de contenu spcifique.

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Problmatiques et contenu de la dcentralisation

En terme de problmatique, la dcentralisation parait bien concerne une manire dtre de lEtat , forme de lEtat , une structure particulire de lorganisation de lEtat . En terme de contenu, la dcentralisation apparait bien comme une forme particulire de lEtat dans laquelle est opre un transfre de comptences (Hauriou la jouissance du droit de puissance public ) vers une pluralit de personnes publiques. Cette double approche se retrouve chez le doyen BERTHELEMY, qui tudie la dcentralisation comme celle de la division, cest dire la rpartition des fonctions du morcellement de lautorit entre les reprsentants de lEtat et les reprsentants des dpartements et des communes . Ces principes de dfinition, didentification, ont t recueillis par la doctrine ultrieure, ces principes souffrent de plusieurs approximations source de confusion ultrieures dont certaines sont toujours reprables aujourdhui. Confusion entre une notion de dcentralisation beaucoup trop large : parce que conue en terme de dcentralisation de lEtat et dautre part une apprhension beaucoup plus rigoureuse et seule pertinente juridiquement la notion de dcentralisation administrative. LEtat de droit, cela renvoi au pouvoir lgislatif, excutif et judiciaire. Il ny a pas de dcentralisation du

pouvoir judiciaire, ni du lgislatif, ni excutif (une partie de lexcutif : ladministration). ** La dcentralisation ne constitue quune forme dorganisation de ladministration. La rfrence la pluralit institutionnelle de dcentralisation, est lorigine de la controverse puis de la confusion relative la dcentralisation technique ( par service ) dont une partie de la doctrine avait considre quelle tait mise en uvre sous la forme des tablissements publics. La seule dcentralisation est la dcentralisation territoriale. Dans le langage courant, politique : la dcentralisation thtrale (centre dramatique nationaux), dcentralisation industrielle (dlocalisation par rapport au sige dune entreprise). La dcentralisation par service. A lorigine la notion de dcentralisation technique a t introduite dans le dbat doctrinal partir dune hypothse trs diffrente dont elle constitue un avatar. Cest lapplication par Duguit, de la notion de dcentralisation au mouvement que Duguit qualifiait de syndicalisme des fonctionnaires. Il pensait quil y aurait une transformation de lEtat moderne partir du rle jou par les syndicats des fonctionnaires, dans la mesure o une dcentralisation se ralisant de service public par la participation des fonctionnaires du service sa direction, cest dire une prise de possession des SP par les reprsentants des agents des SP forme dautogestion. La prtendue dcentralisation par service ne rpond aucun des critres traditionnellement retenus pour dfinir la dcentralisation territoriale, la notion mme de dcentralisation tait devenue insaisissable et non identifiable. Mais exclusion de la dcentralisation par service, le primtre juridique nest pas pour autant clarifi.

Dans la doctrine du droit, la dcentralisation a toujours t conue par opposition la centralisation, Hauriou disait que la dcentralisation avait t conue par contrepied de la centralisation . ** Cette ngation de la centralisation nest encore que partielle, relative, volutive, cest dire en simple processus de sorti dloignement de la centralisation dont rend bien compte tymologiquement le mot de d/centralisation : tendance scarter du centre . De telle sorte que la dcentralisation apparat par nature comme tant susceptible de degr et dtape relative. Le mystre de la dualit, cest tre dedans et dehors la fois le prof. WALINE crit nettement tout Etat est la fois centralis et dcentralis dans une certaine mesure, la dcentralisation absolue est un mythe, est une vue de lesprit . Une telle conception tait particulirement bien explicite par HAURIOU sinterrogeant sur la gense du rgime administratif. Il explique lavnement de la centralisation et la ncessit ultrieure de la dcentralisation et dveloppe ainsi lide dune superposition de lEtat sur les institutions politiques primaires, lEtat tend se subordonner ses institutions et mme les liminer. Cest pendant cette priode que nat le rgime administratif. Cest quand les institutions primaires sont totalement limines que le rgime dEtat est oblig de reconstituer avec sa propre substance un quilibre de superposition en dcentralisant au-dessous de lui. Cette dfinition dessence ngative et de contenu relatif est expose de manire systmatique chez tous les grands auteurs anciens (fin XIXe dbut XXe). Cette conception est aussitt explicite par lexposition de plusieurs autres lments constitutifs pour identifier la dcentralisation. Comme si cette notion de dcentralisation ne pouvait tre dfinit en positif, cest dire par une rfrence abstraite, comme si la dcentralisation ne pouvait tre dfinit quen fonction de moyen spcifique lui donnant une existence concrte des moyens, mais aussi des limites. Le cumul des mandats est contraire la dcentralisation, le cumul des mandats est une singularit franaise. Il ny a pas de SP la franaise ! DSP de leau 78%, Concession dautoroute, 1er chaine de tlvision privatise.

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Pluralit des lments constitutifs

Le principe de la dcentralisation implique que toutes les comptences administratives ne sont pas exerces par lEtat central, mais linverse que certaines de ces comptences sont transfres des personnes juridiques secondaires. Celles-ci sont territorialement identifies, sont dotes dune certaine autonomie. Cest ce que la

doctrine du droit a rsum autour du principe du pluralisme par opposition au principe dunit caractristique de la centralisation.

A - Les grands principes : pluralisme et autonomie


Il apparat que la condition dun pluralisme effectif (approche juridique : effet normatif des textes), rside dans lautonomie organique des personnes secondaires. A contrario, il ne peut pas y avoir dcentralisation si les entits secondaires sont organiquement dpendantes de lEtat central. Tel est lun des fondements de lopposition classique entre dcentralisation et dconcentration. Cest lun des traits dopposition entre les collectivits territoriales et les tablissements publics. Ds lorigine lensemble des auteurs prsentent ce critre de lautonomie organique comme essentiel. Quels sont les procds juridiques qui assurent lautonomie organique ? HAURIOU systmatise le critre du procd lectif, les entits secondaires sont dcentralises, si elles sont lues : si lon me demande a quel point prcis commence la dcentralisation je serais assez dispos mattacher ce critrium de lorigine lective des autorits locales (prudemment). Dautres auteurs de manire plus ou moins implicites accordent ds lorigine une certaine place la personnalit morale comme condition de lautonomie organique (confusion de la dcentralisation technique/ ou par service). Lautonomie organique tant acquise, pour tre dcentralises les personnes secondaires doivent bnficier dune autonomie fonctionnelle (comptences attribues). Ce pluralisme de ces personnes autonomes partageant des comptences administratives avec lEtat, nchappent pas la matrice de lEtat (rattachement). La dcentralisation restant une manire dtre de lEtat, la doctrine ne peut lapprhender quen intgrant dans la dfinition ses propres limites. Ces lments bauchs, ont t mthodiquement formuls par les grands auteurs du XXe. Ainsi aprs avoir pos le principe selon lequel au point de vu juridique la dcentralisation se reconnat la juxtaposition de centre de dcision relativement indpendante (oxymore) des organes de lEtat . Tous les auteurs ont recours une dfinition de type numratif comme si le principe de base ne pouvait recevoir son identit relle que dune numration de critres. A quelques nuances de prsentation, tous cernent la notion de dcentralisation par rfrence plusieurs lments dont ils admettent quaucun nest dterminant par lui mme : Une collectivit doit disposer dune autonomie organique, cest dire de ses propres organes (excutif et lgislatif) Lautonomie organique na de port que si elle permet dorganiser une autonome fonctionnelle, si les CT disposent de leur propre comptence : affaires locales. Lexercice de comptence propre suppose elle mme lexistence de moyens propres, en particulier de moyens financiers, cest donc une autonomie financire.

Si ces divers lments ont unanimement t considrs comme des conditions de la dcentralisation, chacun dentre eux sest avr alatoire et dune effectivit relative, parfois insaisissable.

B - Les lments intrinsques alatoires


La doctrine a t divise sur le sens donner lautonomie organique, ayant finalement admis quune autorit autonome ne peut tre quun organe dsign par la collectivit, devait tre lu par celle-ci. La doctrine en dduisis quune collectivit dcentralise devait disposer cumulativement de 2 organes lus : lorgane excutif et dlibratif. Or pendant plus d1 sicle jusquen 1982 (de 1871), les dpartements ont toujours t identifis avec les communes comme lune des 2 catgories de collectivits dcentralises, alors mme que leur excutif est le prfet. Il nest pas lu par les habitants, il est nomm par lEtat. 4

Lautonomie fonctionnelle, cest dires les comptences propres des communes et dpartements, se dfinissaient depuis trs longtemps, exclusivement sur la base dun critre abstrait : lintrt public local. Mais LIPL est librement rglement par le lgislateur et souplement interprt par le juge, de telle sorte quil chappe toute dfinition univoque. Le socialisme municipal est une forme dinterventionnisme public. CE, 1901, Casanova : En Corse, une commune cre un dispensaire mdical sous forme dun SP (LCI 1791 Dcret dAllard). Le CE
exigeait des circonstances exceptionnelles (carence de linitiative prive) pour admettre lintervention des collectivits locales dans la sphre conomique : les affaires locales.

Le dcret dAllard du 2 et 17 mars 1791 proclame la libert du commerce et de lindustrie, au profit de personne en particulier. La loi de 1884 dit que les communes peuvent intervenir chaque fois quon est devant un IP communal, comment on arbitre un ventuel conflit de loi ? (Normalement on prend la plus rcente). Entre un texte de 1791 (dfavorable lintervention) et un texte de 1884 qui formule la fameuse clause gnrale de comptence : les CT peuvent intervenir dans tous les domaines dIPL en excluant nullement lintervention sociale ou conomique. La loi postrieure lemporte sur la loi antrieure de mme que pour des conflits pour des actes juridiques. Le texte spcial lemporte sur le texte gnral. La loi de 1884 est le texte spcial. Mais le juge fait un syllogisme, il prend le texte de 1791. Au dessus de tout, nous sommes dans une dmocratie librale, et les intrts suprieurs sont les modes dorganisation de la socit. La puissance publique nest pas l pour se substituer aux oprateurs privs. CE 30 mai 1930 Chambre syndical du commerce en dtail de Nevers. A la notion de circonstances exceptionnelles, le CE dit que les CT peuvent intervenir en cas de carence de linitiative priv, mais que les CT peuvent intervenir ds lors que sont runis des circonstances particulires de temps et de lieux (logique de lhorloge : logique de long terme). Le contexte tait de laprs guerre, avec une carence des investissements privs ncessit conomique. Dcret-Loi Point Carr de 1926 : habilitation agir pour les CT y compris dans le domaine conomique industriel et commercial. CE, 1984 Poilera c/ Prfet de la Meuse : retour la thorie des circonstances exceptionnelles. Il ny a pas une dfinition univoque de ce que peut faire ou ne pas faire une CT. En 1983 le lgislateur voulait clarifier les comptences des CT dfinition de bloc de comptence. Mais la CGC peut continuer fonctionner En ralit, la comptence est attribue de manire textuelle, par la CGC, par les moyens. Le critre de lautonomie financire. Les caractres autonomes des moyens sont alatoires ou indcelables pour la majorit des communes. Trs peut de CT peuvent bnficier dune autonomie financier. Le caractre alatoire de ces 3 critres, la doctrine leur a substitu un autre critre, plus dcisif de la dcentralisation partir de la nature de la relation entretenu avec lEtat, cest dire en fonction de la nature du contrle exerc par lEtat sur les CT. Tel est le sens de la distinction entre le contrle hirarchique et le contrle de tutelle dautre part. Dans le cadre dun Etat unitaire, toutes les personnes administratives relvent ncessairement dun contrle de lautorit centrale, mais alors que les entits centralises sont soumises un contrle hirarchique qui les subordonnent lautorit de leur suprieur, les collectivits dcentralises font lobjet dun contrle spcifique drogatoire dit de tutelle administrative dont la caractristique est de respecter le principe dautonomie des collectivits dcentralises. 5

Ainsi HAURIOU lui mme ayant se placer au point de vue du degr de dcentralisation, cest dire du degr dautonomie avec lequel les autorits dcentralises agissent , le traduit aussitt ainsi : cest dire au point de vue de la tutelle que le pouvoir central exerce sur elle . Dcentralisation et tutelle sont pris comme des lments complmentaires.

C - Le caractre prpondrant dun critre extrinsque : la tutelle


Les 2 types de contrles de lautorit centrale : hirarchique et tutelle, sont rgis par 2 systmes juridiques nettement contrasts. Le pouvoir hirarchique existe de plein droit au profit du suprieur. Leurs fondements juridiques ont la valeur (pas besoin de texte) de PGD. A linverse, les pouvoirs de tutelle nexistent que sur la base de texte express, relevant de la formule pas de tutelle sans texte, pas de tutelle au del des textes . Le prfet ne peut intervenir que dans les seuls cas expressment prvus par la loi et en utilisant la procdure de contrle seule prvue pour lhypothse en cause. Ces hypothses sont limitativement numres, lautorit de tutelle ne peut recourir contre les actes de la collectivit dcentralise que par le biais dun REP. Cest ce principe, selon lequel Vedel le contrle de tutelle ne se prsume et ne sexerce que dans les cas et sous les formes prvus par la loi, qui est prvu pour qualifier la tutelle comme un pouvoir conditionn par opposition au pouvoir inconditionn caractristique du contrle hirarchique . Les procds de contrle entrainant la soumission de lautorit contrle, taient exclus du rapport de tutelle ne permettant que les seuls procds de contrle respectueux de linitiative dcisionnelle de la collectivit dcentralise. Ainsi les pouvoirs de commandement () Tout agent est considr comme dpourvu agir sur un plan contentieux et se voit opposer la jurisprudence des mesures dordres intrieures (linfrieur ne peut attaquer le suprieur), cf. prisonnier, militaire sanctions disciplinaires.

Contrairement aux autres lments, on est en prsence de 2 rgimes juridiques spcifiques consacrs par le juge administratif. La tutelle est ainsi devenue le critre juridique simple oprationnel de la dcentralisation. Est dcentralis toutes personnes juridiques secondaires qui relvent dun pouvoir de tutelle, et chappe dun contrle hirarchique de lEtat central. Cette conception aboutie paradoxalement dfinir la dcentralisation non partir des pouvoirs des autorits dcentraliss, mais partir des pouvoirs conservs par lautorit centrale. Cette conception a t vigoureusement critique par le professeur EISENMANN, dans Centralisation et dcentralisation . La conception critique par E. parce que dorigine positiviste ne faisait elle mme que reflter aux ambigut de la dcentralisation effectivement mise en uvre (positivisme : pas de jugement de valeur de la doctrine et appliquer le droit tel quil est). Maurice DUVERGE, spcialiste du droit constitutionnel, au moment des lois de Vichy il va les commenter de manire positiviste (sans jugement de valeur, ni approche critique). Ces difficults ont t renforc lorsque la loi du 2 mars 1982 posant les bases dune nouvelle rforme de dcentralisation, a prtendu supprimer la tutelle . Ainsi aprs que la doctrine juridique est thorise lide selon laquelle la dcentralisation ctait la tutelle administrative, le lgislateur de 1982 affiche linverse la suppression de la tutelle pour raliser la dcentralisation. Mais la doctrine a repris son compte une telle formulation. En ralit lun des lments de rsorption de cette contradiction frontale, rside dans le fait que la formulation lgislative (non rcus par la doctrine dominante) est errone.

La loi du 2 mars 1982 na pu procder la suppression de la tutelle ds lors que cette notion de tutelle est entendue comme un contrle de lEtat sur les CT, distinct du contrle hirarchique en ce quil respecte linitiative des personnes contrles. La loi na pas pu la supprimer la tutelle, tout simplement parce que le contrle de lEtat est prvu par la Constitution elle-mme art 34 et 72. La loi a pu en revanche procder lallgement ou/et la simplification du contrle de lEtat sur les CT. On peut considrer que lallgement de la tutelle est bien une mesure favorable la dcentralisation. La contradiction initiale peut tre leve. Le concept cl est lautonomie. Il savre que ce concept dans la doctrine du droit nest jamais lui mme dfinit, on peut se demander sil nexclut pas en ralit un contenu distinct (voir contraire) la dcentralisation.

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Dcentralisation, autonomie et libre-administration

Le mot dautonomie est omniprsent dans la thorie et le langage du droit relatif la dcentralisation. Les rfrences qui en sont faites restent intuitifs et donc approximatifs. Les rares auteurs dans la doctrine qui ont cherch identifier la notion dautonomie ne lon pas trouv. Et on conclu au mythe de lautonomie (Franck MODERN). On peut relever 2 types de rfrences : A contrario, consistant souligner les limites de lautonomie par rapport la notion dindpendance ; qui est lattribue exclusif des seuls tats souverains. Analogique ; o Un certain nombre dauteur ont tent de dfinir lautonomie en se rfrent la notion de dcentralisation. On est alors en prsence dun raisonnement circulaire dont aucune dfinition ne permet de dfinir lautre. o Dautres auteurs ont rsolu le problme en considrant que le caractre un et indivisible de la Rpublique proclam par la constitution empcherai la reconnaissance dautonomie locale.

Pas de dfinition ! En ralit, au cours des dernires dcennies la doctrine du droit a t domine par une problmatique substitutive autour de la notion de libre-administration des CT (art 72 de la C), et dont la doctrine a considr que cest ce principe qui exprime le contenu de lautonomie. Lautonomie serait juridiquement traduite par le principe de libre-administration.

A - Le principe de libre-administration des CT


Le principe de libre-administration formul larticle 34 et 72 de la Constitution parat correspondre une problmatique et un enjeu plus troit et plus technique, relatif la porte de disposition constitutionnelle et la jurisprudence constitutionnelle relative cette question, et au rapport de la libre-administration avec le pouvoir rglementaire des CT. La mise en uvre du principe de libre-administration appartient au lgislateur selon les modalits rappeles trs tt par le CCL, pour qui les CT sadministrent librement dans les conditions prvues par la loi . DC 20 janvier 1984, chron. Favoreux. A chaque instant le lgislateur peut modifier les conditions de la libre-administration. Il y a des limites mais trs limit. Cette formule dfinit ainsi beaucoup moins une notion quun rgime juridique spcifique, qui signifie que seule la loi peut dterminer les rgles relatives la composition des conseils lus des collectivits . Seule la loi peut dlimiter le domaine et les modalits des contrles de lEtat sur les dites collectivits et sur les tablissement public qui leurs sont rattachs. La libre-administration sexerce par des conseils lus (le lgislateur ne peut pas remettre en cause a).

Ce principe de libre-administration explique que la comptence lgislative se trouve tendue dans certains domaines par rapport au droit commun de la comptence lgislative. En matire de fonction publique, pour la FP dEtat larticle 34 de la Constitution indique que la comptence lgislative ne concerne que les garanties fondamentales , ce qui laisse un primtre dintervention pour le pouvoir rglementaire. En revanche pour la FP territoriales le statut des agents relve globalement de la libre-administration des CT. La loi du 26 janvier 1984 relative la FPT est intervenue dans toute une srie de domaine non pris en compte par la loi du 11 janvier 1984 relative la FP dEtat. Lanalyse de la jurisprudence constitutionnelle ne permet gure didentifier un contenu matriel spcifique qui donnerai contenu la libre-administration. La seule limite cest que la loi ne peut pas remettre en cause un principe constitutionnel selon lequel les collectivits sadministrent librement par des conseils lus. Le rapporteur du projet de loi constitutionnelle relatif lorganisation dcentralise de la Rpublique (Pascal Clment) en 2003 avait lui mme soulign que la port du principe de libre-administration restait trs limit sans contenu matriel spcifique et quil tait donc opportun de mentionner dans la Constitution le caractre dcentralise de la Rpublique (intgr dans larticle 1er de la Constitution). En ralit cette mention du caractre dcentralis de l Rpublique visait surtout relativiser autant que possible les principes dindivisibilits de la Rpublique. La jurisprudence postrieure du Conseil constitutionnel na pas permis de prciser le contenu matriel du principe de libre-administration. DC 22 fvrier 2007 concernant une loi relative aux rgles durbanisme applicable au quartier de la Dfense. Le Conseil constitutionnel estime que les obligations nouvelles mise la charge des collectivits concernes (contraintes lourdes) ne sont pas contraire au principe de libre-administration, prcisant que le lgislateur na pas non plus port la libre-administration des collectivits territoriales une atteinte qui excderait la ralisation de lobjectif de lintrt gnral poursuivit ("a veut rien dire" ce nest pas une conclusion cest une hypothse, le lgislateur a fait son boulot). DC 9 dcembre 2010 relative la loi la rforme des CT, le CCL a pareillement admis que le lgislateur pouvait priver une catgorie CT de reprsentant spcifique nappartenant qu elle, dans lhypothse de la cration du conseiller territoriale substituait la foi aux conseillers rgionaux et aux conseillers gnraux. Le CCL dit quen procdant leur dsignation lors dun mme scrutin le lgislateur na pas port atteinte au principe de libreadministration. Le principe constitutionnel de libre-administration concerne bien ltendu du pouvoir lgislatif lgard des CT, mais ne renseigne pas sur sa porte en terme matriel et donc est insusceptible de fournir un contenu la notion dautonomie.

B - Le pouvoir rglementaire des collectivits territoriales


Ce pouvoir rglementaire des CT ne correspond lui-mme qu un pouvoir secondaire subsidiaire en ce quil ne peut procder lapplication directe et gnrale dune loi. La loi, sauf cas particulier, est elle mme relaye par des dcrets (art 21 1er ministre). Les CT dictent des actes caractre rglementaires, mais cest ici que se manifeste souvent une confusion dnonce par DUGUIT, entre la conception matrielle du pouvoir rglementaire et la conception formelle de ce dernier. Du point de vu formelle, un rglement se trouve en dessous des lois (hirarchie), au 1er niveau ce sont les dcrets du 1Er ministre. Du point de vu matriel ce sont des actes impersonnels ou individuels contenu rglementaire (arrt). Les CT ne sont pas comptentes pour dicter des dcrets dapplication de la loi (loi, puis dcret dapplication, puis circulaire).

La loi du 22 juillet 1983 (transfert de comptence) attribue aux conseils municipaux et aux conseils gnraux la comptence pour dicter les rglements de voirie communal et dpartementale respectivement. Ce transfert de comptence na t finalis que par un dcret du 27 novembre 1985.

1. Le dbat doctrinal
Il y a eu un dbat et les auteurs se sont opposs sur la question dun contenu propre la libre-administration en considrant que ce contenu propre ctait ou devait tre la reconnaissance dun pouvoir rglementaire propre des CT. Certains auteurs (BOURJOL, LUCHAIRE : gauche / AUBY, TROPER : droite), BOURJOL et LUCHAIRE ont travaill dans les gouvernements de gauche, ont tent de dmontrer que le principe constitutionnel de libreadministration devrait inclure un pouvoir rglementaire autonome des CT. Cette thorie a t rfute par AUBY partir de plusieurs arguments complmentaires convergents : Analyse juridique stricto sensu, les articles 31 et 27 de la Constitution attribuent dune part lexcution des lois et les rglements autonomes au seul 1er ministre. Les drogations ce principe : Prsident de la Rpublique les dcrets en Conseil des ministres ; pouvoir rglementaire limit des ministres uniquement pour lorganisation de leur service (pouvoir reconnu par la jurisprudence JAMAR). Argument smantique : la notion de libre-administration dans la Constitution est distinct avec la notion de libre rglementation. La libre-administration se situe en de de la libre rglementation. Quand on administre, on applique des rgles, on ndicte pas les rgles. Argument deffectivit juridique : un pouvoir rglementaire des CT pouvait acqurir une vertu deffectivit ? 36 000 communes peuvent elles directement appliquer la loi ? tous les textes juridiques ont des interprtations. logique de dsordre. Lattribution dun pouvoir rglementaire autonome ne peut se concevoir en ralit quau terme dune diffrenciation institutionnelle et normative entre les diffrentes catgories de collectivits, et au sein mme de chacune de ces catgories. Comment pourrait t-on grer les contradictions qui naitraient de la coexistence de millier de rglements diffrents pour une mme loi ?

Uniformit statutaire des CT, tous les dpartements ont la mme organisation et les mm comptences (Sauf Paris).

2. Les solutions jurisprudentielles


La thse favorable la reconnaissance dun pouvoir rglementaire propre aux CT, provient CE 13 fvrier 1985 Syndicat communautaire damnagement de la Ville Nouvelle Cergy-Pontoise. Le CE dduit lexistence dun pouvoir rglementaire local ds lors que la loi concerne (loi du 20 dcembre 1978 relative aux nouveaux tablissements publics communaux ou intercommunaux) ne renvoyait pas des dcrets dapplication pour fixer leur modalit de cration et de fonctionnement. Le CE relve expressment que la loi ne renvoie pas un dcret le soin de prciser les modalits dlections de ses reprsentants et les modalits dorganisation du scrutin, quil appartient ds lors lorgane de la collectivit locale ou de ltablissement public comptent pour organiser les services de fixer les rgles dapplication de la loi . Une CT peut directement fixer les rgles dapplication de la loi, il ny a pas de stade intermdiaire entre la loi et linterprtation. Mais linterprtation de ce considrant permet bien en ralit permet de conclure au caractre second du pouvoir rglementaire des CT. Dans cette hypothse, la loi a fix des rgles dont elle tient mme quelle ne require pas de prcision dcrtale. Ce qui laisse le champ libre par exception la comptence locale. De surcroit dans cette affaire, le CE ne fait pas la moindre mention aux article 72 et 34 de la Constitution pour en dduire un pouvoir rglementaire des CT.

Ce qui est en cause cest un tablissement public et non une CT, or par nature un EP ne peut pas disposer dun pouvoir rglementaire. Par ailleurs un certain nombre de cas dans lesquels la loi peut aussi directement renvoyer son application directe par les CT. Ainsi en matire dunification de la FPT, la loi du 28 novembre 1990 dans son article 13 permettait aux CT de procder la modification totale ou partielle des rgimes indemnitaires de leurs agents, mais larticle 40 souligne aussitt quun dcret en CE dtermine en tant que de besoin les conditions dapplication de la prsente loi . Cest un dcret du 6 septembre 1991 qui est intervenu pour tablir les conditions dquivalences entre les diverses fonctions publiques. Le CE a prcisment t saisi sur le point de savoir si larticle 13 de la loi de 1990 avait pu directement entre en vigueur ou si linverse il tait subordonn au pouvoir rglementaire prvu larticle 40 de la mme loi. Le CE dans un avis du 20 mars 1992 Prfet du Calvados, souligne que les dispositions permissives de larticle 13 ne sont pas applicables avant lintervention dun dcret en CE dterminant les conditions de mise en uvre pour lensemble des CT. Les dites dispositions ne sont pas entre en vigueur ds la publication de la loi . Cest la claire confirmation du caractre second du pouvoir rglementaire local. Ce nest que lorsque la loi est suffisamment par elle mme prcise sur les modalits dapplication CE, Ass., 2 dcembre 1994 Commune de CUERS.

3. La rvision constitutionnelle de mars 2003 et les solutions du Conseil constitutionnel


La rvision constitutionnelle de 2003 (dite rforme Raffarin, acte II ), a modifi larticle 72 de la Constitution en reconnaissant expressment aux CT un pouvoir rglementaire. Cette rvision a telle opre un changement du droit positif en la matire ? (Rforme qui pour lessentielle na pas t applique). Il apparat que la rvision de 2003 fait suite la jurisprudence constitutionnelle relative au statut de la Corse (DC 17 janvier 2002). La loi prvoyait pour la Corse la possibilit de demander tre habilit adapter la rglementation nationale. Le Conseil constitutionnel aprs avoir reconnu un certain pouvoir rglementaire aux CT, se fondant sur larticle 72 de la Constitution : dfinir dans la limite des comptences qui lui sont dvolues par la loi, certaine modalits dapplication dune loi dans certains cas il peut y avoir reconnaissance de possibilit dapplication de la loi dans le cadre des comptences ; le Conseil constitutionnel souligne ensuite ce pouvoir rglementaire des CT doit sexercer dans le respect des lois et des rglements . Le Conseil constitutionnel souligne encore que lintervention des CT na ni pour objet ni pour effet de mettre en cause le pouvoir rglementaire dexcution des lois que larticle 21 de la Constitution attribue au 1er ministre . Le caractre suppltif du pouvoir rglementaire des CT parat tre ainsi confirm. Le Conseil constitutionnel dans DC 17 janvier 2002 concernant le 3e statut lgislatif de la Corse avait invalid la disposition du projet de loi prvoyant un pouvoir dadaptation des rglementations nationales par la loi ou le dcret. Lexistence dun pouvoir rglementaire autonome des collectivits locales faisant ainsi dfaut, ce pouvoir rglementaire est insusceptible de fournir un contenu juridique spcifique lide dautonomie, en loccurrence entendu comme autonomie normative. La notion de libre administration trouve lessentiel de son contenu dans la garantie de comptence lgislative, ce qui revient une fois encore raisonner sur lEtat, pour dfinir le statut des CT comme objet. La notion de libre administration parat ainsi plus proche, de celle de dcentralisation que de celle dautonomie. Certains auteurs constatant ainsi quelle tait elle mme dfinit de matire ngative par rapport ce quelle nest pas (la libre rglementation, ni libre organisation), ils en ont conclu que vide de tout sens juridique elle nexprimait quune fonction politique : transpose au niveau administratif lidologie de la dmocratie reprsentative (Michel TROPER, Universit Nanterre, libre administration et thorie gnrale du droit ).

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Une seule tentative doctrinale notable sest attache dfinir lautonomie locale dans le cadre dune thse de TSIROPINAS. Il va partir dune construction thorique, smantique distinguant nettement autonomie et dcentralisation. Il part de ltymologie de chacun des 2 mots et relve que autonomie est un driv du grec auto soit mme et nomos rgles normes, il dfinit une collectivit autonome comme celle qui dicte elle mme ses propres normes (organisation, fonctionnement, intervention). Lautonomie est opposable est lhtronomie dfinissant les collectivits dont linverse le statut est dtermin sans leur consentement par une autre collectivit, il apparat que lautonomie et la dcentralisation apparaissent comme 2 problmatiques distinctes. Cette distinction de problmatique incite interroger lhistoire du droit des CT fait apparatre que les collectivits ont connu historiquement 2 tapes : une tape qui fut celle de lautonomie et une tape subsquente qui est celle de la dcentralisation.

Chapitre 2 - Les enseignements de lhistoire : de lautonomie la dcentralisation


Section 1 Les manifestatio ns dune autonomie originelle

Cette autonomie peut se dceler selon dune part de la formation et dautre part de leur disparition.

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La formation communautaire

Les communes sous leur forme dorigine de communaut dhabitant (sens gnrique), prexistent ltat. Ces communauts dhabitants se prsentent comme des associations entre les habitants, rassembles par une solidarit de voisinage sur un mme territoire. Cette ralit associative se retrouve avec des nuances et des caractres propres, lordre rural ou urbain. Ordre rural : Association de paysans (serfs) rassemble pour la gestion de leurs biens communaux (les terres collectives) qui sont ce que lon appelle aujourdhui des biens domaniaux (terres, bois, forets) constitutifs dune proprit collective des paysans concerns. Ordre urbain : Association sous forme des conjurations serment mutuel entre les habitants des villes (qui deviennent les bourgeois des villes car vivent dans les bourgs) pour assurer leurs franchises locales (libert locale).

A - Les communes rurales


Les sections de commune sont au nombre de 16 000 environ, ce sont les survivances de ces anciennes communauts dhabitants. Dautre part, le statut prennes biens communaux, ce sont en ralit des biens de proprit collective cest dire des biens qui ne relvent ni de la proprit publique ni de la proprit prive (rgime forestier, 5 millions dhectare environ). Ces biens collectifs se dfinissent au regard de lusage commun, des membres de chaque communaut (dans certains dpartements comme les Hautes-Alpes cela reprsente 50% des terres des biens communaux). La notion dautonomie est donc juridiquement et historiquement identifiable partir de la formation communautaire des communes rurales (26 000 communes de moins de 500 habitants) dont la personnalit spcifique est donc une personnalit civile collective, fonde sur la proprit collective des habitants (usufruit). Chaque habitant bnficiant dun droit acquis sur ce patrimoine collectif, dont les conditions sont dfinit selon les rgions par des coutumes locales, soit par des dcisions des autorits municipales. Dans les priodes ultrieures de fusions de communes, ont lgalement prserv lexistence des droits des habitants des petites communes sous forme de section de commune. Sont distingus entre les biens communaux stricto sensus et dautre part les biens sectionnaux caractrisant les biens de la commune qui ont t fusionns avec une autre plus grande. 11

Dans ce processus se manifeste des signes dune autonomie des communes rurales dont la problmatique est totalement diffrente de la problmatique contemporaine de la dcentralisation. Cest bien initialement une solidarit communautaire qui fonde lassociation des paysans pour la gestion collective de leurs biens communaux sur leur territoire concidant le plus souvent avec les paroisses. Cest cette solidarit qui est ellemme lorigine des formes initiales de lorganisation municipale.

B - Les villes
Historiquement, les notions de commune et dautonomie, paraissent consubstantielles. partir de la fin du 11me sicle la dnomination mme de la commune correspond bien la dsignation de groupement autonome au sens auto mise en uvre, sous forme du serment daide mutuel entre ces membres. Ce sont des associations de bourgeois de ville, auxquelles sont ensuite accordes par le Seigneur (Roi) des chartes de communes ou des concessions de communes. Ces chartes de communes emportent reconnaissance des franchises locales (liberts locales collectives), mais ces chartes de concession ne constituent quun lment second par rapport llment gnrateur conjuration bourgeoise daide mutuelle. Sans association par serment il ny avait pas de commune et cette association suffisait pour quil y ait commune , selon PETITDUTAILLIS dans les communes franaises . Lautonomie au sens tymologique apparat donc bien dcelable au MO, tout au long de la priode fodale, en particulier 12me sicle ; ds lors que ces associations bourgeoises qui sont lorigine mme des chartes. Cette autonomie se prsente sous des formes varies. En clair le contenu des chartes varie dune commune lautre, des pays lautre, et varie du fait mme de la complexit des coutumes et des traditions locales. Il nexiste pas de modle, de charte type de telle sorte quil est difficile voir impossible den dgager une synthse qui vaudrait pour lensemble. Dans bien des cas les franchises mises en uvre et les modalits dorganisation sont lies lhistoire propre de la ville o sont lies des caractristiques proprement conjoncturelles. Mme si dun point de vue global on a pu a posteriori tenter dtablir une sorte de cartographie de lautonomie locale, selon un degrs dcroissant dautonomie permettant par exemple de distinguer dans le nord de la France les communes au sens strict (les communes jures), un statut plus intermdiaire dans le Midi que lon appelait le consulat (le degrs minimaliste du statut communal: les villes de prvt). Les franchises (les comptences ) mise en uvre sont souvent lies des donnes conjoncturelles, des spcificits historiques. Et un certain nombre de ces chartes ne contiennent mme aucunes dispositions relatives aux modalits dorganisation du pouvoir municipal. Nanmoins, dans cette diversit, ltude de chartes de communes fait apparatre que quelques domaines de franchises sont prvalant et se retrouvent sous des formes diverses dans le plus grands nombre de chartes : Justice : les clauses de dispositions les plus dtailles concernent le domaine de la justice, cest bien lexercice de la justice qui est rendu par des autorits locales (magistrats municipaux), et dont lexercice de la justice constitue la franchise centrale (privilge local le plus vident). Fiscalit : les clauses concernant le domaine fiscal, les franchises fiscales ont prcisment pour objet dchapper larbitraire fiscal qui caractrise la priode fodale, cest dire que lobtention dune franchise locale permet dchapper aux diffrentes impositions, aux taxes, aux rquisitions, aux corves. Il en dcoule que les communes sont charges de crer leurs propres taxes. Dfense: les droits militaires et polices des communes sont concerns.

Les domaines privilgis des chartes sont des fonctions rgaliennes cest dire les domaines qui par dfinition ne sont pas dcentraliss parce que la fiscalit, la justice, la dfense correspondent au noyau dur des fonctions rgaliennes de ltat (aucun rapport avec les problmatiques de la dcentralisation).

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Cette identification de lautonomie communale, permet galement de comprendre lautosuppression des communes. partir du 14me sicle, le systme communal entre en crise en nombres de communes vont disparatre de leurs propre volont (divorce). Les causes de cette suppression que PETIT-DUTAILLIS appelle la Dcrpitude , et il apparat que cette disparition va se nourrir de type de causes, dabord dordre conomique et social mais elle est aussi cause par des facteurs dordres juridiques.

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La disparition des autonomies communales


A - Les causes conomiques et sociales

Ces causes tiennent pour lessentiel au dveloppement de ce que lon appellera les oligarchies bourgeoises et laccaparement de celles-ci des privilges dcoulant de la charte. Il en a dcoul une injustice fiscale croissante et donc une exploitation de moins en moins supporte du petit peuple conduisant l exaspration populaire . Il en rsulte des difficults conomiques. Par exemple, la commune de Rouen qui tait lune des plus grandes villes du Royaume, est ainsi supprime la suite dune srie
de rvoltes populaires contre la bourgeoisie marchande. Elle devenait hgmonique et gouvernait seule la ville et profitait seule des fruits dun commerce fleurissant et sexonrait elle mme des impts. Pour cette mme raison ltat des finances locales tait devenu catastrophique. Le lien de solidarit se dlite et va se redployer au sein dautre catgorie : socit de

secours mutuel , dune part des confrries (ordre religieux) et au sein dautre part des corporations (ordre du travail). Au 16me sicle, les communes rsiduelles sont significativement classes au sein de ce que Jean Bodin appelle les corps et collges . Il les dfinit en terme de communauts lgitimes lintrieur desquelles sorganisent des liens de solidarits dont lorigine est venue de la famille, les familles en sagrandissant ont form des villages et des bourgs . Cette ralit sociale et ralit humaine vont se faire bousculer par le droit.

B - Les causes juridiques


Aux progrs de la monarchie ont correspondu les progrs de la connaissance juridique (notamment la redcouverte du droit romain). La cour du roi est compose de juristes, de lgistes. Or ces lgistes ne peuvent admettre quune simple association bourgeoise ne puisse tre autonome sans que leur libert ait t clairement dfinie par le roi et attribu par le roi (grands seigneurs). Ils pose la question de la nature de la commune pour lui donner une existence (essence) distincte de la somme des individus qui composent la dite communaut. Cest dans le droit romain, quils dcouvrent la notion de personnalit morale par opposition aux personnes physiques. Cette personnalit morale permet de rendre compte lexistence propre de ces communaut en vacuant les individus constitutifs de ces communauts. Le serment daide mutuelle qui constituait lessence mme de ma commune, est vacu au profit de purs lments formels : la charte, le sceau, dification de cloches. Cet lment principal dorigine est non seulement occult mais va tre dot dune connotation dlictuelle do la connotation de la "conjuration" daujourdhui. Ainsi sest opre la transformation de la conception mme de la commune, dans laquelle la fiction juridique de la personnalit morale sest substitue la ralit dune solidarit sociale, des individus constituant une communaut dhabitant. Cette transformation apprhende de lautonomie communale saisie par le droit a constitu le prlude la rupture radicale consomme dans les dernires annes de lAncien Rgime, dans le cadre du Colbertisme.

Section 2 -

L volution vers la centralisation et la dcentralisation

LEdit de Colbert en 1683 soumet la gestion des deniers municipaux aux intendants, ce qui marque une tape dcisive dans le processus dabsorption des autonomies locales par la monarchie. Au cours de ce processus, en

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1699, les communes se voient retirer toute forme dautonomie en matire de dfense. Est tabli un office de lieutenant gnral de police dans toutes les villes (autonomie de justice, et de police remis en cause). En 1692, cest la mise en place du systme dit de la vnalit des offices et qui transforme lensemble des fonctions du maire et de ses assesseurs un office hrditaire, qui se substitue llection. Le passage de lancien systme de lautonomie communale, vers la conception contemporaine de la dcentralisation, allait transiter par des dits ultrieurs de 1764 et 1765, fondant pour la 1re fois un nouveau rgime municipal uniforme et obligatoire dans tout le royaume (dj mis en place dans lAR). Cette mutation ne fait quannoncer sous la Rvolution (Tocquevillienne), la loi de 1790 (loi des 22 dcembre 1789 et 8 janvier 1790) qui formulent les bases de lorganisation administrative contemporaine (Acte 1). Cette loi est la suite logique des dcrets dicts dans la fameuse nuit du 4 aot 1789, durant laquelle sont abolis tout les privilges (les corps notamment), y compris les privilges des villes et communauts dhabitants . Les liberts spcifiques des communes sont en ralit des privilges La future Rpublique une et indivisible anime dj cette dclaration du 4 aout 1789 selon laquelle tous les privilges particuliers des provinces, principauts, pays, cantons, villes et communauts dhabitants sont abolis sans retour et demeurent confondus dans le droit commun de tous les Franais . La loi des 22 dcembre 1789 et 8 janvier 1790 fixe la constitution des assembles dlibratives. Cette loi divise le royaume en dpartements, eux mmes dcoups en districts et en cantons (article 1er). Larticle 7 indique qu il y a une municipalit en chaque ville, bourg, paroisse ou communaut de campagne . La cration du dpartement ne correspond pas initialement la volont de dcentralisation de lEtat, mais linverse de mieux raliser lunit administrative du royaume en le dcoupant en 83 parties dotes dune rgime commun . La dnomination mme du dpartement est issue du verbe "d-partir" exprimant le fait de dcouper un tout en partie de ce mme tout. Linstruction du 8 janvier 1790 (acte dapplication de la loi de 1790) prcise que les dpartements ne sont que des sections du mme tout et qu une administration uniforme doit donc les embrasser dun rgime commun . Cette division du royaume en dpartement pu tre analyse par les historiens du droit comme une vrai machine de guerre contre la fodalit pour sopposer la reconstitution de puissantes institutions locales , Pierre LEGENDRE (trs bon). Le sort des communes est initialement plus ambige. Dans un 1er temps, la Constitution de 1791 prvoit que la personnalit juridique, llection des corps municipaux, la distinction entre les fonctions propres au pouvoir municipal dune part et dautre part les fonctions dlgues aux communes par ltat ; sont autant dlment de critres plus proche de la dcentralisation future, que du processus de centralisation en cours. Pourtant par del la dclaration du 4 aot 1789, il semble que la Constitution de 1791, parat avoir prennise certains lments de lautonomie communale de lAR en supprimant seulement leur aspect privilge . Les communes en effet ne sont pas encore, dans la Constitution de 1791, considres comme des administrations publiques mais comme des associations dintrts prives, formes en vue de la gestion de droits de type patrimonial . Ainsi les communes paraissent-elles releves de lordre des affaires particulires et non de la de ladministration gnrale . Ces lments rsiduels de lautonomie initiale ont t cependant trs rapidement remis en cause, radiqus par la poursuite de la centralisation. La Constitution de 1793 dite jacobine ou dite montagnarde, approuve par rfrendum ; supprime le pouvoir municipal et restitue au peuple la souverainet confisque par la Nation (Rousseau/Condorcet). Les Communes deviennent alors une simple composante du corps politique, de la Rpublique une et indivisible (lutter contre le fdralisme). Plus tard avec les rgimes du Consulat et de lEmpire, lappareil politique et administratif local est englouti dans la centralisation selon Legendre, avant que comme lexprimait la citation dHauriou ltat ne parvienne

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retrouver un quilibre en se dcentralisant partir de sa propre substance . Le terme de dcentralisation napparat de faon significative que sous la Restauration cest dire dans les annes 1820. Il semble donc que la notion de dcentralisation et le contenu mme de cette notion doivent tre compris partir de plusieurs strates quil convient donc de ne pas apprhender dans un simple rapport de linarit et de successivit historique. Plusieurs strates successives doivent tre apprhendes par une sdimentation de dispositifs juridiques se dposant les uns sur les autres, sans que les sdiments les plus rcents ne puissent faire disparatre les sdiments les plus anciens, Michel FOUCAULT Larchologie du savoir (vision archologique).

Section 3 -

Les trois strates de la sdimentation

On peut considrer que les grandes caractristiques de la dcentralisation contemporaine proviennent de linteraction du jeu simultan dlments relevant de 3 moments historiques diffrents. Strates que lon peut qualifier de fodale, puis nationale et enfin librale ou no-libral.

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La strate de lge fodal

Cette priode de la fodalit (11e au 13e sicle) correspond la priode de formation, de constitution des lments de base qui vont structurer la notion mme de collectivit territoriale. 2 lments sont essentiels et se retrouvent encore aujourdhui dans le droit positif. Llment communautaire

Car contrairement la vision trop schmatique de lorganisation fodale, la fodalit na pas t seulement une priode de structuration verticale (vassalit). La fodalit a galement t une organisation de type horizontale, par des relations territorialement solidaires , une logique du collectif oppos lindividualisme qui napparatra que plus tard (mont en puissance de la bourgeoisie). Cest sur ces bases dindividualisme que se sont institues les communauts de marchands correspondant aux intrts urbains, en mme temps que se manifestait une logique solidaire avec les communauts paysannes, les communauts de patrimoine terrien. Llment territorial

Llment territorial est au cur mme de la conception des liens fodaux. Sur ce territoire dtermin sexerce des liens de protection, dassistance, de sujtions financires en mme temps le lien de chaque individu la terre (bien communaux) et qui se retrouve ds lorigine dans le lien de la commune (film de Marcel PAGNOL : communaut villageoise). Le droit de vote des trangers

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La strate de lge national

Llment de rfrence est la Nation cette priode se caractrise selon Michel Foucault, il considre que ltat constitue la nouvelle matrice de la rationalit . La cit doit tre organise sur la base de la raison, et non sur le postulat de la divinit. Limpratif de la rationalit est que toute lorganisation politique et administrative de la cit se constitue autour de ltat, cest dire par ltat lui mme ou selon le modle de ltat. Cest dans ce cadre que les CT ont t progressivement assimiles comme simples circonscriptions de lorganisation tatique. Lassimilation tatique de lorganisation locale est ralise : Par la prsence et laction sur le territoire local des reprsentants de ltat (prfet, sous-prfet, services extrieur de lEtat), Par lencadrement et limpulsion de lactivit des autorits locales dans le cadre dune pure reproduction territorial du modle tatique.

Lorsque ltat se dcentralise, la dcentralisation se ralise selon une logique de reproduction du modle tatique quant lorganisation territoriale elle-mme du point de vue de la structure des organes dlibratifs et

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excutifs. Du point de vu de leur mode de dsignation, llection se fait de la mme manire que pour les reprsentant de lEtat. Du point de vu des agents, la FPT est lquivalent du statut de la FPE. Cette situation conduisait certains auteurs tels que BONNARD (Bordeaux) relever que les services passes des CT selon les prceptes de la dcentralisation restent entirement subordonns suivant des principes de centralisation autant quils pouvaient ltre lorsquils taient rattachs pour leur direction au pouvoir central ou ses reprsentant locaux . Cette situation est celle qui a t plus rcemment commente par des sociologues en terme de polycentralisation. Mais cest aussi une logique de reproduction quant aux finalits mme de laction locale : les CT ntant pour lessentiel pris en compte quen tant que niveau de rpartition des comptences administratives de ltat appliques un territoire local spcifique. De la mme manire se produit un ddoublement organique ou fonctionnel : le maire est la fois autorit local, et la fois autorit de lEtat. Cette strate nationale caractrise par la rationalit tatique arrive son apoge avec lmergence du concept dEtat-nation forg par la Rvolution de 1789, mais dont les prmices se manifestent bien antrieurement au 16me sicle avec laffirmation du concept de souverainet. Cette logique de la rationalit tatique est lorigine de la cration du dpartement, alors que la commune correspond la strate de la priode prcdente. La strate nationale a modifi la strate antcdente en uniformisant, unifiant les caractres disparates des communes sous la strates fodales, de telles sortes que les lments initiaux des communes se sont abstractiss . Ils deviennent des llments dune organisation rationnelle tablie lchelle de ltat, selon une logique de rpartition des circonscriptions, de la rpartition des comptences. Les lments originaires des communes nont pas disparu mais se sont normaliss pour relever dun modle commun. Ces lments issus du modle tatique vont leur tour subir le poids dune nouvelle strate historique.

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La strate de lge libral (nolibral)

La strate contemporaine se caractrise par un changement essentiel dans le modle gnrateur de la dcentralisation. Au cours des dernires dcennies, le modle tatique tend son tour tre relgu au 2nd plan, concurrenc et domin par le modle managrial de lentreprise (LEtat nest plus le modle de la rationalit institutionnelle). La notion mme de communaut territoriale est conjointement bouscule, relgue au profit dune nouvelle logique de productivit, de performance, de management, qui sont les logiques mme du capitalisme. Aujourdhui tabli sur la ncessit imprieuse de la circulation des marchandises, des services, des capitaux et des personnes (Trait de Rome 1955 : cration dun march commun). LEurope ne pourra se faire quen dpassant les logiques nationaux MONNET, cest dire du march. Ces logiques de mondialisation participent au mouvement fondamental dit de dterritorialisation (analys par Gilles DELLEUZE). Ce mouvement dans le cadre duquel les logiques fonctionnelles lemportent sur les logiques territoriales. Cette logique frappe les tats eux mmes, au profit du march commun. Il frappe aussi les CT dans leurs assises territoriales et dans leur identit communautaire. Les CT tendent de plus en plus explicitement tre conues comme des entreprises dont la logique est plus fonctionnelle que territoriale.

A - Le mouvement de rorientation des missions / finalits des CT


Au del de leur primtre territoriaux spcifique, les CT ont t conues au cours des dernires dcennies comme devant concourir ensemble avec ltat un effort global, concernant lensemble des problmes conomiques et sociaux de la Nation.

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Par exemple, larticle 1er de la loi du 7 janvier 1983 (1er grande loi de transfert de comptence), proclame que les diverses catgories de collectivits territoriales concourent ensemble avec ltat ladministration et lamnagement du territoire, au dveloppement conomique, social, sanitaire, culturel et scientifique . Ainsi est tabli un principe de coresponsabilit, gnralis des diffrents niveaux territoriaux pour mettre en uvre des politiques damplitudes globales, nationale dans tous les domaines cits et visant dans un 1er temps faire face la crise (Pierre Mauroy). Cest dans ce contexte, quil faut comprendre les comptences nouvelles dintervention conomique transfres aux CT, sous formes daides aux entreprises prives reconnu par la loi du 2 mars 1982 ( financement public des profits priv rflexion de la gauche). Exemplaire de cette nouvelle conception de territoires locaux mancips de leurs assises territoriales institutive, est la cration de la Rgion. La rgion est reconnue comme CT par la loi de 1982 alors mme que ces comptences initiales restent dfinis autour des missions de planification et amnagement du territoire, et selon Gaston Defferre planifier et coordonner les investissements publics . Cette volution vers le modle fonctionnel de lentreprise ou entrepreneurial ressort encore dans une multiplicit de textes. Textes finalits conomiques tels que par exemple des dcrets dfinissant les modalits doctroie par les CT de leur garanti ou de leur caution pour les emprunts contracts par des entreprises prives (dcret du 18 avril 1988). Idem pour un autre dcret dfinissant le rgime de participation des CT dans le capital dtablissements de crdit ayant pour objet exclusif de garantir les concours financiers accords des entreprises prives. Un des observateurs les plus attentif et lgitime des questions locales, le Prfet Bernard a pu conclure que la vritable et la seule signification de la dcentralisation (des annes 82-83) a t de mobiliser les ressources, les initiatives, les ambitions au plan local, en vue dune meilleure productivit des forces collectives et dune plus forte cohsion de lentreprise France (AJDA 1988 page 710).

B - Les mouvement de diversification des instruments juridiques et institutionnels


Tous les commentateurs des lois de dcentralisation de 1983 ont tous soulign combien ces lois avaient procd laffirmation massive dune politique contractuelle ou une contractualisation gnralise des rapports entre collectivit territoriale . La dcentralisation de 82-83 est la prvalence de linstrument contractuel contre les actes unilatraux des administrations (lois, dcrets, arrts). Or le contrat est par excellence linstrument privilgi de lentreprise et du march, instrument promu par le discours libral. La voie contractuelle sest largie en substitution aux rglementations unilatrales traditionnelles du modle administratif qui est stigmatise. Cette diversification de laction locale par la voie contractuelle concerne les CT entre elles, mais aussi les contrats des CT avec ltat, les contrats avec des institutions extrieurs aux CT (universits, chambre de commerce), mais aussi contractualisation avec des entreprises prives du secteur marchand. Plus nettement ont t mises en place au cours des dernires dcennies des institutions purement fonctionnelles , qui se sont mis en place hors du maillage administratif traditionnel. Les multiples formes de partenariats contractuels entre les CT se traduisent prcisment par la cration dinstitution de droit public aussi bien que priv rsultant de la logique contractuelle. Alors que celles-ci chappent toutes catgorisations pralables. Par exemple: La lutte contre le chmage (depuis annes 82-83)

Cette lutte a gnr la prise en compte de bassins demploi en dpassant les logiques propres la commune, le dpartement, la rgion, et regroupant dans certaines zones de concentration dactivits concerns les CT, les entreprises concernes et les organismes (chambres consulaires, organisme associatif, partenaires sociaux). Les politiques de lenvironnement 17

Elles ont mutualis les initiatives des diffrentes collectivits autour des bassins hydrologiques. Les politiques damnagement territoire

Elle a t mise en place lorigine des politiques spcifiques dans les zones de montagnes (politique de massif), zones maritimes (politique de faade). Notamment linstitutionnalisation de ralit goconomique qualifie de pays, cr par la loi Pasqua du 4 fvrier 1995 puis repris par la loi damnagement du territoire 1999 loi Voynet. Le projet initial tait que le maillage traditionnel ne correspondait plus du tout aux enjeux des politiques publiques, lunit damnagement ne pouvait tre aucune CT, mais quil fallait recueillir un territoire pertinent : le Pays. La loi a permis la cration de pays qui ont la forme juridique de simples associations de droit priv, et qualifient de "primtre pertinent" pour la mise en uvre de politique publique exige par la cohsion conomique et sociale. Dans ce cadre-l, les ralits que lon peut qualifier de "goconomique" lemporte sur les ralits juridiques. De la mme faon, les politiques durbanisme, damnagement et de transport ont t conues partir de la loi de 1999 autour de lagglomration : territoire fonctionnel. Dans ce contexte lintercommunalit classiquement mise en uvre sous la forme des tablissements publics territoriaux a tendu revtir une nouvelle signification. Initialement ces EPCI avaient t conus comme de pures instances de regroupement communal, pour matriser la pulvrisation communale, fameux syndrome des 36000 communes. Cette logique de regroupement des petites communes rurales a t ensuite modifie, lintercommunalit sest inscrite dans une nouvelle logique qui a t qualifie en terme dintercommunalit de gestion, sur la base dimpratif gestionnaire, de recherche de meilleur productivit, cest dire de service rendu au moindre cot (conomie dchelle), de rduction des doubles emplois. De nouvelles orientations furent faites par exemple par la loi du 5 janvier 1888 dite loi damlioration de la dcentralisation (loi Galland), met en place le syndicalisme la carte : chaque commune pouvait participer un syndicat de commune uniquement pour les seules comptences qui lintressait (SIVU SIVOM). Cette loi prvoyait des dispositions qui permettait le retrait de commune membre, dans une logique de prvalence des logiques fonctionnelles dentreprise. Ses logiques ont subit une nouvelle mutation par la loi ATR du 6 fvrier 1992 cre les communauts de commune et communaut de ville. Il sest produit un phnomne de reterritorialisation sur une base fonctionnelle : Cest une dconnexion entre les instances de reprsentation et les instances de dcisions . Cette logique fonctionnelle se manifeste dans le cadre du recours aux socits dconomie mixte locales (SEML), ractiv ds juillet 1983 et dont les domaines dintervention ont t considrablement largis et diversifis. De la mme manire, le recours aux associations para-administratives (association transparentes) cr par les CT, dont la porte est dchapper aux lourdeurs de la gestion publique (comptabilit, fonction publique). Plus rcemment, cest la cration par la loi du 28 mai 2010 des SPL qui ont le statut de socit anonyme de droit priv, mais capital strictement public, pour mener des oprations de prestation aux profits des actionnaires (CT ou tablissement public territoriaux), tout en chappant aux contraintes de la commandes publiques, lies aux procdures de passation des marchs publics sur la base de la jurisprudence IN HOUSE. Il suffit pour cela quil existe un intrt public local. Enfin les CT ont recours des entreprises prives relevant de la sphre marchande, on touche alors ici au 3e mouvements.

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C - Le mouvement de privatisation des techniques des modes de gestion


Au cours des dernires dcennies, les CT ont t gagnes par un discours typiquement productiviste, entrepreneurial. Des colloques scientifiques extrmement nombreux ont t consacrs par exemples aux performances des services publics locaux , la comptitivit des villes , le management des CT . Le concept dominant durant toute cette priode a t que les CT taient des entreprises et devaient donc tre gres comme des entreprises. Cette reproduction par ladministration territoriale du modle managrial de lentreprise mme t considre par un certains nombre dauteurs, comme correspondant en quelques sortes un sens de lhistoire . Dans un numro spcial de la revue Pouvoir locaux , dont le titre tait La mairie la veille de lan 2000 , un des contributeur crit : demain, il faudra bien convenir quune administration peut et doit se grer comme une entreprise, quoi quen pense et quoi quen disent les conservateurs du dernier carr . Bernard PERIN (DGS du dpartement de la Meurt et Moselle. Dans la mme revue un autre contributeur souligne En fait, la France est constitue dune multitude de produits spcifiques appels villes, qui constituent les premiers produits du terroir. Oui mais comment vendre ce produit? () La ville peut tre apprhende plus concrtement, plus objectivement, comme une entreprise, ce quelle est en fait : Jacques BRENER, lheure actuelle le directeur du marketing public de lagence AVAS. Dans ce contexte, lentre massive dune logique conomique doprateurs privs sest heurte de moins en moins dobstacles. Cest un mouvement massif dit de dlgation de gestion de services publics a t de plus en plus prvalant au dtriment de la traditionnelle gestion directe sous forme de rgie ou dtablissement public. Des enqutes font apparatre par exemple que la gestion dlgue des privs en matire de gestion de leau touche 78% du march (cartel : 3 oprateurs), plus de 65% sur le terrain de la collecte des ordures mnagres, 85% sur le traitement des ordures mnagres, 96% pour le chauffage urbain, 68% pour le transport urbain. Le type de contrat DSP est le contrat daffermage au dtriment du contrat de concession, qui est le modle historique. Il suppose que loprateur assure les frais de 1er tablissement, qui est en ralit la 2e tape de la ralisation des travaux public. A vu de lintervention massive des nouveaux oprateurs privs, a t ractiv dans les anne 1980, et se traduit sur le dbat de la tarification des SP locaux. Cela se traduit par un transfert de charge, du contribuable vers lusager. Le paiement directe des prestations a t invoqu comme instrument de rationalisation, de modernisation, de la gestion dans une optique managriale. Il en est ainsi en matire de rationalisation de la gestion, alors que le paiement par lusager constitue un obstacle la frquentation de certains services pour les mnages faible revenu. Mais les courants dominants soulignent PRUDHOMME La commune de vient ainsi une entreprise de service collectif de proximit rgit par des lois proches du march . Ce mouvement a t accentu par le consensus politique ralis autour de la ncessaire baisse des impts et des prlvements obligatoires. Au plan financier, la localisation territoriale des bases de la fiscalit locale, na pas pu tre remis en cause. Mais des mutations importantes se sont produites sur le terrain de la gestion financire. Le groupe de la caisse des dpts et consignations (aujourdhui Crdit local/ groupe DEXIA) a perdu son monopole sagissant des prts aux CT au profit dun dune banalisation du march financier dsormais ouvert tout les tablissements bancaires classiques, mais les prts accords aux CT ne le sont plus des taux privilgis. Les CT sont traites comme des entreprises, les produits financiers tant de plus en plus sophistiqu. Les taux fixes et annuits constantes ont laiss place aux taux variables et rvisables. Nombre de CT ont t victimes demprunt toxiques (taux rvisables), environ 1 dpartement sur 3 est la limite du dpt de bilan. Des villes comme St Etienne sont dans un taux dendettement de 25%. 70% de linvestissement public est ralis par les CT. Une CT lourdement endette de ne plus investir et soutenir lIG. 19

Les CT dune certaine taille ont galement aux techniques de gestion de trsorier, cest dire, La rgle du dpt obligatoire au trsor public na pas t leve mais des plans de trsorerie lanne permettent de limiter ces dpts au strict minimum grce des montages bancaires autorisant par exemple des lignes de trsoreries pour dpenses imprvues . De manire corrlative le rapprochement du modle de lentreprise a abouti faire clater les principes les catgories juridiques les plus classiques du droit administratif, en particulier sagissant de lapplication des rgles du droit de la concurrence au CT.

D - Lapplication du droit de la concurrence aux collectivits territoriales


Cette application sest opre en plusieurs tapes.

1. La jurisprudence ville de Pamiers


En se fondant sur la notion d action sur le march la CA de Paris a pu la 1er fois considrer que lacte de dlgation dun SP, en loccurrence dvolution dun contrat daffermage en matire de distribution deau devait obir aux rgles de lordre public conomique en laissant sexercer le libre jeu de la concurrence entre les entreprises . ((Fonction traditionnelle de lEtat : 1) Rglementation (dfinir les rgles du jeu) 2) Contrle police, autorit judiciaire, puis sanctions 3) Aide aux acteurs, ex la jupette, la balladurette donne de largent pour acheter une voiture. Dans ces 3 cas de figure, on voit que la puissance publique nest pas lacteur. On a vu que mme quand il y a tous a, cela peut ne pas fonctionner. Ces fonctions traditionnelles qui dfinissent lEtat gendarme , lEtat va devenir lEtat interventionniste, tat providence 4) Service public (dgraisser le Mammouth -> Allgre). Cest ce qui est remis en cause aujourdhui. Le SP est une activit hors march)) La CAA ordonnait sur ces bases (rgle de lordre public conomique) la collectivit dlgante le rtablissement de la situation antrieure au contrat daffermage / de dvolution. En assimilant ainsi CT et oprateur priv, en assimilant SP et activit marchande, le juge sacrifiait des principes aussi classiques que le libre choix du concessionnaire (intuitu personae) et la distinction fondamentale entre intrt gnral et intrt priv. CAA 1988 Paris, Socit dExploitation et de Distribution dEau c/ Conseil de la Concurrence. La porte de cette dcision a cependant t neutralise par une jurisprudence ultrieure du TC dissociant la dcision dune CT prise dans lexercice de ses prrogatives de puissance publique de la problmatique des pratiques anticoncurrentielles dans laquelle la CAA de Paris avait dissout le TC cartant conjointement en consquence la comptence des autorits de la concurrence (CAA Paris) pour en juger. TC, 6 juin 1989, Prfet de Rgion dIle de France c/ CAA de Paris. Ainsi la confrontation de ces 2 jurisprudences peut elle tre interprte comme la contradiction entre deux logiques diffrentes. On peut analyser dans lopposition de ces 2 dcisions, une rsistance de la strate tatique contre le surgissement en cours de la nouvelle strate conomique, entrepreneurial.

2. La jurisprudence Million et Marais


La rsistance de la strate nationale face lmergence de la logique entrepreneuriale, cette rsistance a t vaincue. La jurisprudence prcdente Ville de Pamiers a t renverse par une jurisprudence ultrieure 20

confirmant lintrusion massive du droit de la concurrence au sein mme du noyau dur des comptences publiques des CT et des SP pourtant historiquement dfinis comme des activits non marchandes. Cest une dcision, CE section 3 novembre 1997, Socit Million et Marais, que le CE a jug que la lgalit dun contrat de concession de SP, en loccurrence les pompes funbres dune commune, devait tre apprcie sur la base de lordonnance du 1er dcembre 1986 relative la libert des prix et de la concurrence. Or selon la jurisprudence antrieure, ce texte ne concernait que les entreprises prives et sagissant des personnes publiques leurs seules activits directes de production, de distribution et des services (article 53). Peu de temps auparavant, le CE avait jug dans sa dcision CE, 23 juillet 1993, Compagnie Gnrale des Eaux. Le CE avait clairement retenu que les actes administratifs ne constituent de telles activits de production, de distribution ou de service, ds lors ils ne relevaient pas de lapplication de lordonnance de 1986 : lorganisation du SP de la distribution deau laquelle procde un conseil municipal nest pas constitutive dune activit de production, de distribution ou de service revirement de jurisprudence. Cette mme solution (de non application de lordonnance de 1986) avait t confirme par une dcision CE, 29 juillet 1994, Socit Anonyme CAMIF (cooprative dachat mutualis des instituteurs de France). Le CE prcise quun dcret organisant le service des achats publics ne constituait nullement une activit de production, de distribution ou de service, quen consquence lordonnance du 1er dcembre 1986 (droit de la concurrence) ne lui tait pas applicable. Le reversement de jurisprudence opr par la jurisprudence Million Marais avait cependant t amorc peu de temps auparavant par un arrt du CE, 8 novembre 1996, Fdration Franaise des Socits dAssurances et Autres, dcision par laquelle le CE avait admis que la loi elle-mme pouvait tre conteste sur le fondement de larticle 86 et 90 du trait de Rome. Article 86 qui ne vise expressment que les seules entreprises (publiques et prives). Le CE admettait que lactivit normative de ltat pouvait tre soumise au droit de la concurrence. Dans ce contexte cest le modle tatique lui mme pouvait se voire appliquer les dispositifs juridiques conus lgard des entreprises selon une logique de concurrence. Dans le revirement opr par la jurisprudence Million Marais le CE applique pour le 1re fois les dispositions de lordonnance de 1986 un acte administratif, pour considrer que le contrat confiant la socit de pompes funbre dlgataire une dcision de monopole, que ce contrat cr ds lors une position dominante son profit. Dans le cas despce, le CE retient la position dominante mais pas labus de position dominante Les conclusions du commissaire du gouvernement (rapporteur public aujourdhui) Jacques-Henri STAHL sont particulirement exemplaires du basculement des modles (valeurs) de rfrence entre la strate du modle tatique et la strate du modle fonctionnel de lentreprise : les mutations technologiques et conomiques, louverture des conomies de march, le droit communautaire de la concurrence conduisent, de toute faon, repenser les relations du SP et de son environnement concurrentiel. Pour cela, encore faut il que vous acceptiez dajouter votre conception traditionnelle du SP, centre sur lusager, une autre dimension celle des rapports avec lenvironnement conomique et le droit de la concurrence . Centre sur lusager : dans la conception des SP centre sur lusager est la question centrale.
Sur ces bases le droit de la concurrence va tre appliqu lensemble des domaines dintervention des CT, cest dire au del du seul domaine des activits de services publics.

3. Lextension multidimensionnelle du droit de la concurrence


La jurisprudence ultrieure du JA exprime une interprtation de plus en plus large et dominante en faveur du droit de la concurrence au del mme des prescriptions textuelles de lordonnance de 1986. Le JA raisonne alors sur le fondement d un principe de libert de la concurrence qui dcoule de lordonnance de 1986 (considrant dun arrt CE, 1er avril 1998, Union Hospitalire Prive et Autres).

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Larrt CE, Section, 26 mars 1999 Socit EDA, Socit Hertz et autres, conclusion de STAHL, marque un largissement du primtre du droit de la concurrence, puisquen lespce lordonnance de 1986 est applique pour juger de la lgalit dacte de puissance publique, acte dautorisation doccupation du domaine. Ici le CE annule lacte en considrant que lont est en prsence dun abus de position dominante. Ce qui tait en cause ici, concernait la conclusion de convention doccupation du domaine public (prcaire et rvocable) dans le domaine de la location de vhicule, or la dcision concernait les 2 aroports de Paris : Orly et Charles de Gaulle. Cette jurisprudence a t confirme dans le domaine du contentieux dit de pleine juridiction, la CAA de Paris a considr que la responsabilit dune collectivit pouvait tre engage lorsque quelle accorde une autorisation doccupation du domaine public en mconnaissance aux rgles de la concurrence. CAA Paris, 4 dcembre 2003 Socit dquipements de Tahiti et des les SETIL. Plus rcemment le JA a considr que toute occupation ou utilisation du domaine public donne lieu au paiement dune redevance, tant prcis que celle-ci tient compte des avantage de toutes natures (avantage concurrentiel) procur au titulaire. Il sagissait dune dlibration de la Ville dAvignon pour les commerants qui avaient une autorisation doccupation du domaine public gratuite. Plus rcemment, le CE a conduit le principe de prvalence de la concurrence jusqu son aboutissement ultime en soumettant les mesures de polices municipales elles-mmes au respect du principe de libre concurrence. La 1er tape du processus date dun avis CE, section, 22 novembre 2000 Socit L&P publicit SARL. A Bayonne, un arrt du Maire de Bayonne avait institu une zone de publicit restreinte sur le territoire de sa commune. Pour faire appliquer cette rglementation, le maire met en demeure des annonceurs de retirer des panneaux publicitaires non conforme la rglementation de police. Cette socit conteste la lgalit de larrt municipal, en considrant quil est illgal car contraire lordonnance de 1986 au TA PAU renvoie prjudiciel au CE. Le CE rpond au TA de Pau en lespce, que lobjectif de police ne fait pas obstacle la ncessit de respecter dans ce domaine les rgles de la concurrence. La police administrative, activit de puissance publique par excellence, est absorbe par le droit de la concurrence sur la base dune pure logique entrepreneuriale. Dans lavis, la mesure en cause relevait dune police spciale, qui par nature concerne une activit commerciale. Lextension continue absorber le domaine de la police. CE 15 mai 2009 Soc Cie des bateaux mouches : ds lors que lexercice de pouvoir de police administrative est susceptible daffecter des activits de production, de distribution ou de service la circonstance que les mesures de police ont pour objectif la protection de lordre public nexonre pas lautorit de police de prendre en compte galement la libert de commerce et de lindustrie et les rgles de la concurrence . Il convient dajouter de nouveaux lments de rfrence au SP. Entre temps, la mme extension du droit de la concurrence avait frapp des domaines relevant traditionnellement de la comptence nationale tel que ldiction de mesure fiscale ou budgtaire. Celle-ci voit leur respect conditionn par le respect du droit de la concurrence CE 17 mai 2000 Association Nationale pour lpargne retraite des fonctionnaires. Et mme sagissant dacte portant cration dune autorit administrative indpendante CE 2 octobre 2002 SARL EVEN mdia et SARL COPPER communication.

4. Les apparentes contradictions gnres


Lorsquil y a des contradictions il faut en sortir, les analyses dialectiques (HEGEL) expliquent quil doit y avoir un saut qualitatif . Laccumulation quantitative des contradictions procde dun saut qualitatif, je deviens autre chose : ex socialistes qui privatisent le PS devient libral, Bourdieu appel a les trahisons nominales. Comment le droit va juguler ces contradictions cration des SPL. Elles seront un moment daccumulation des contradictions, ou les SEM vont tre traits rigoureusement comme une multinationale IN HOUSE. Cette jurisprudence renversant les fondements traditionnels du SP et les logiques dintrt gnral qui ont initialement structurs le droit administratif franais se superpose avec des jurisprudences de la strate 22

antcdente, par exemple en matire de police municipale CE 17 juin 1932 Ville de Castelnaudary : elle interdit de dlguer la police municipale des oprateurs privs, en se fondant sur les principes spcifiques de la puissance publique. Sur la mme base de coexistence entre des logiques contradictoires relevant de 2 modles, la jurisprudence traditionnelle dite qualifie de socialisme municipal (CE 1901 Casanova, CE 1930 Chambre syndicale de commerce en dtail de Nevers), doit aujourdhui composer avec une jurisprudence issue du droit europen qui postule linverse la neutralit du statut entre oprateur public et oprateur priv. La neutralit du statut des oprateurs du march permet dsormais aux personnes publiques de se porter candidates lattribution de march public ou de contrat de DSP en concurrence avec les entreprises prives : CE 20 mai 1998 Communaut de communes du Pimont de Barr. Confirm dans le mme sens CE 16 octobre 2000 Compagnie mditerranenne dexploitation du service des eaux. De mme un avis du CE va au bout du processus amorc par les arrts prcdents, CE 8 novembre 2000 Socit Jean-Louis Bernard Consultant.

5. Limite et encadrement du droit de la concurrence


La conception archologique relatives aux volutions du droit de la dcentralisation se manifeste dans les limites et dans lencadrement de lextension du droit de la concurrence.

a. Les limites
La jurisprudence du CE, Sect. 6 avril 2007 Commune dAix en Provence, le CE retient pour la 1re fois depuis la loi Sapin depuis 1993 et depuis la 1re fois depuis la jurisprudence Million Marais de 1993 que dans certains domaines et eu gard aux conditions spcifiquement en cause, une CT (en loccurrence la ville dAix en Provence) peut directement financer un SP assur par une personne prive sans tre passer par un contrat et donc sans avoir respecter la procdure de mise en concurrence de DSP prvue par la loi Sapin. Le CE retient dans la dcision de 2007 que les CT peuvent ne pas passer de contrat lorsque eu gard la nature de lactivit en cause et aux conditions particulires dans lesquelles il exerce, le tiers auquel elles sadressent ne saurait tre regard comme un oprateur sur un march concurrentiel (diffrence de nature : Ville de Pamiers, enterr par Million marais). Le mme arrt envisage dautres modalits de gestion telle que la rgie directe (pdagogie du CE) et ajoute encore que ces mme collectivits doivent aussi tre regardes comme grants directement le SP si elles crent cette fin un organisme dont lobjet statutaire exclusif, sous rserve dune diversification purement accessoire est de grer ce service, si elles exercent sur cet organisme un contrle comparable celui quelles exercent sur leur propre service . Dans un tel cas selon le CE il nest pas davantage ncessaire de conclure en contrat de dlgation ou de march public de service. Enfin le CE voque une 3e hypothse, celle dune authentique personne prive dont lactivit peut se voir reconnatre un caractre de SP, alors mme quelle ne fait lobjet daucun contrat de DSP . Rupture avec le processus prcdent. Dautres hypothses subsquentes ont suivi, par exemple sagissant du transfert sous forme dun bail emphytotique de logement dune comme un office public damnagement, ce dernier na pas tre soumis la procdure de mise en concurrence pralable, ds lors que cette commune exerce sur loffice un contr le analogue celui quelle exerce sur ses propres service CAA Paris 30 juin 2009 Ville de Paris c/ Prfet Rgion le de France. Cette jurisprudence a trouv application pour les GIP, CE 4 mars 2009 Syndicat national des industries dinformation de sant. Mais aussi tout le domaine de lintercommunalit chappe aux logiques de mise en concurrence TA Pau 14 octobre 2008 Prfet des Pyrnes Atlantique c/ Commune Ilharre et c/ Comme de la Laouthan. Cette exception a t elle mme ensuite confirme par la jurisprudence de la CJCE dans une affaire concernant lAllemagne, CJCE 9 juin 2009 Commission c/ Rpublique Fdrale dAllemagne. 23

b. Lencadrement
Dans la mm priode que ville dAix, CE Ass. 16 juillet 2007 Socit Tropic travaux signalisation. Dans cet arrt, le CE admet pour la 1re fois le recours de pleine juridiction en matire contractuelle au profit de tiers au contrat ds lors que le tiers dont il sagit est un concurrents vincs dudit contrat . En matire contractuelle ne pouvait tre concerner que les acte dtachables du contrat et les clauses rglementaires. Or il est significatif que cette jurisprudence limite aux personnes vinces du contrat ne concerne et ne sapplique quau rapport de concurrence et qu linverse reste toujours exclu les diffrents contrats non soumis par les obligations de mises en concurrence. Pus rcemment, CE Ass. 8 avril 2009 Commune dOlivet, le CE retient que les contrats de DSP en matire de distribution deau conclus avant la loi sapin de 1993 devraient obir aux principes de celle-ci. Et notamment la dure maximale de dlgation fixe 20 ans. Cela oblige donc rengocier lensemble des contrats concerns. Une jurisprudence rcente concerne le domaine social et tmoigne encore des limite ou de lencadrement quant la prvalence de lextension du droit de la concurrence, CE 3 mars 2010 dpartement de la Corrze a admis la lgalit de la cration de SP social de tl assistance des personnes ges, handicapes alors mme que ce SP entrait en concurrence directe avec les prestations proposes par des personnes prives. Or le CE retient que par son objet et son mode de financement ce SP rpond aux besoins de la population et prsente donc un incontestable intrt public local (critre traditionnel de la comptence dune CT). En lespce il ny a pas carence de linitiative prive.

Partie 2 : Grandes rformes contemporaines du droit de la dcentralisation


Ltat du droit de la dcentralisation au cours des dernires dcennies a subi dimportantes volutions dans le cadre plusieurs mouvements de rformes successifs : La rforme de dcentralisation des annes 82-83 La rforme de lintercommunalit opre par la loi du 6 fvrier 1992 ATR renforce par la loi de 1999 Chevnement La rforme Raffarin engage avec la rvision de Constitution de mars 2003 et poursuivie par ldiction de plusieurs lois organiques et lois ordinaires La rforme de la loi du 16 dcembre 2010 Le projet actuel dlaboration

Chapitre 1 Section 1 -

Les caractres gnraux de la rforme de 1982-1983


Les limites matrielles et formelles de la rforme

Cette rforme a t ralise sous forme de lois ordinaires, sans rvision constitutionnelle ni diction de lois organiques. La mthode dune loi-cadre tentant de prendre en compte lensemble des questions relatives la dcentralisation navait pas non plus t choisie contrairement aux choix antrieurs du prsident Giscard dEstaing et son projet de loi cadre relatif au dveloppement des responsabilits des collectivits locales adopte au snat dans les derniers mois de son septennat (74-81). Le processus lgislatif a dbut avec une loi ordinaire, la loi du 2 mars 1982 dont lobjet tait exclusivement institutionnel cest dire touchant aux structures globales de la dcentralisation et annonant dans ses dispositions ldiction ultrieures de nouvelles lois. Selon la formule du ministre de lintrieur Gaston Defferre: se mettait en place une lgislation feuilleton , la loi du 2 mars 1982 tait considr par lui comme la loi locomotive . laquelle on rattacherait une srie de wagons lgislatifs . 24

La rforme ainsi annonce est reste pendant 10 ans et pour partie encore incomplte sur plusieurs points. En 1er lieu limpact politique de la rforme contrairement ce qui avait t annonce na pas eu dimpact dmocratique dans la mesure o elle na concern que les lus et de fort peu le citoyens. La dcentralisation sest ainsi enferme dans une conception purement reprsentative qui a gnr linverse un renforcement considrable du phnomne nobiliaire (des notables). La seule mesure initiale concernant au moins indirectement les citoyens fut la rforme du mode de scrutin pour les communes de plus de 3500 habitants qui en injectant une dose de proportionnelle au scrutin majoritaire a permis la reprsentation des oppositions au sein des conseils municipaux. linverse le dcret du 28 novembre 1983 relatif aux relations entre ladministration et les usagers ne sappliquait pas aux CT, dcret car seules des lois peuvent concerner le rgime des CT. Depuis la loi du 12 avril 2000 est intervenue sur les droits des citoyens dans leurs relations avec ladministration, elle sapplique aux CT. De la mme manire la rforme globale des finances locales et de la fiscalit locale na toujours pas t ralise alors mme quelle a toujours t considre par les lus locaux comme la rforme la plus urgente. Les limites la porte des lois de dcentralisation ne doivent pas simplement tre apprcies comme des textes non aboutis. Au del des textes non dict, il convient dapprcier la rforme de 82-82 au regard des mutations accomplies ou non accomplies dans les structures mmes de ladministration territoriale. Ces lois nont pas opres de bouleversement par rapport ltat du droit antrieur car la rforme sest ralise dans le cadre de structures existantes. Ainsi la carte communale na pas suscit la moindre modification (contraire ce quil sest pass dans les autres pays europens) : Les 36 000 communes de France ont t maintenues alors mme que la pulvrisation des communes franaises , 23 000 communes ont moins de 500 habitants et environ 32 000 communes moins de 2000 habitants, constituent un obstacle une effectivit des transferts de comptences. Le dcoupage des dpartements na pas subit la moindre modification (qui date de 1871 sous A. Thiers, Mac-Mahon se dmettre ou se soumettre : soumission de lexcutif au lgislatif).

Le principe fondamental de luniformit statutaire a t intgralement maintenu. Contrairement la majorit des pays europens, tous les dpartements disposent de la mme organisation, des mmes comptences. Les rares exceptions ce principe concernent la rgion de Corse (conditions politiques propres), et la loi PLM (Paris, Lyon Marseille) du 30 dcembre 1982. Cette loi organise sous forme darrondissement qui a une traduction de type lectoral : structure fdrale. La majorit ne dpend pas de la majorit globale mais de la majorit des arrondissements pour le Conseil darrondissement.

Section 2 -

Les principaux objets de la rforme

La loi du 2 mars est la 1re, celle a pour objet institutionnel, les 4 composantes de la loi de 1982 sont: Le transfert de lexcutif dpartemental (jusquen 1982 lexcutif du dpartement tait le prfet) : rforme qui tait inscrite dans la Constitution de 1946 qui tait reste lettre morte. La cration des rgions comme collectivits territoriales : la cration des rgions avait t au cur sur le dbat du rfrendum de 1969 (De Gaulle). La suppression de la tutelle administrative: la loi mentionne le terme de suppression de la tutelle mais en ralit cre un nouveau rgime de contrle des collectivits. Linterventionnisme conomique des CT : reconnaissance de comptences pour intervenir directement dans le domaine conomique sous forme daide aux entreprises prives.

Section 3 -

Les rapports avec ltat : de la tutelle au contrle administratif

La loi dit suppression de la tutelle, mais en ralit la tutelle est une forme de contrle. Et le contrle lui mme ne peut tre supprim puisquil est prvu par larticle 72 de la Constitution. Le lgislateur voulait 25

supprimer le contrle de lEtat sur les CT, mais ne le pouvait pas, il se passa que le CCL fut saisi. Le projet de loi vot par la Gauche ne respectait larticle 72. Le CCL donne raison lopposition de droit. Le CCL annule lensemble des dispositions de la loi qui figure sous le titre suppression de la tutelle . Il a fallut voter une 2nd loi pour complter le vide (loi de dcembre 1983). Le contenu ne correspond pas au titre communication politique.

1-

La nouvelle procdure de contrle

La nouvelle procdure ne sapplique pas aux communes des anciens territoires doutre mer (collectivit doutre mer depuis 2003). Loutre mer reste soumis au rgime de tutelle antrieur. Dans certains territoires doutre mer les communes navaient pas dexistence, et cest parfois le lgislateur qui a cr ces collectivits ex nilo : Nouvelle Caldonie, Polynsie et Mayotte.

A - Les grands principes du rgime juridique


Le reprsentant de ltat (prfet) na plus les pouvoirs quil dtenait sur certains actes des collectivits de les annuler, ainsi que du refus dapprobation. Est substitu ce pouvoir direct du prfet une procdure de recours juridictionnel, elle mme prvu en plusieurs temps. - La plus part des actes locaux (dlibrations des assembles, dcisions rglementaires et individuelles en matire de police, actes caractre rglementaire dans tout les domaines, dcisions individuelles relatives au personnel, permis de construire et autre autorisations dutilisation du sol, conventions, marchs, emprunts), sont soumis une obligation de transmission au reprsentant de ltat. dfaut de transmission lacte de la CT est priv deffet juridique. Lacte nest pas entr en vigueur et est inopposable ses ventuels destinataires : CE sect., 30 septembre 1988, Ville de Nemours c/ madame Marquis : Le CE a retenu une interprtation stricte dun tel principe en jugeant quun Maire ne pouvait signer un contrat avant que la dlibration autorisant sa conclusion nait t transmise au prfet. La transmission postrieure na pas pour effet de rgulariser une signature prmature, CE sect., 10 juin 1996, Prfet de Cte dOr. Le CE a galement retenu une interprtation stricte sagissant de lautorit comptente pour recevoir les actes des CT soumis lobligation de transmission. La transmission doit tre effective par lautorit prvue par la loi : CE 6 juillet 2007 Commune de St Paul les Trois chteaux. - Lacte de transmission est attest par laccus de rception, qui doit tre directement dlivr par les services de la prfecture. Cet accus de rception ne constitue que lun des lments de preuve du caractre excutoire, tout autre moyen de preuve tant admissible devant le juge. - Ds rception de lacte est mis en uvre le contrle de lgalit de lacte par le reprsentant de ltat. Si le prfet considre que lacte est irrgulier, il doit adresser lautorit locale des observations sur la lgalit lui demandant de modifier ou de rformer lacte en consquence. Ces observations pouvant concerner aussi bien le contenu mme de lacte que les formes de son diction. Dans le cas ou lautorit locale rcuse de se conformer et maintiendrait son acte initial, le prfet peut saisir le JA de mettre en uvre un dfr prfectoral cest dire saisir le TA pour lui demander dannuler lacte contest. Le dfr prfectoral peut saccompagner dune demande de sursis excution empchant toute production deffet juridique et toute excution matrielle de lacte dans lattente du jugement au fond. On peut demander un sursis statuer dans 3 conditions : lacte est vraisemblablement illgal, les consquences sont irrparables ou difficilement rparables, lors que ces 2 1re conditions sont runis le juge dispose dune libert, Statistiquement le sursit excution est accord de faon restrictive, le sursit est de droit ds lors que lun des moyens invoqus pour lannulation de lacte est srieux et donc de nature justifier lannulation au fond. Ds lors que le sursit excution est demand il doit tre accord de plein droit.

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Cette logique a t confirm depuis 1995 le sursis excution est accord de plein droit pour une dure d1 mois dans 3 domaines essentiels : le droit de lurbanisme, droit des marchs publics, droit de la dlgation de service public.

B - Porte de la rforme et applications contentieuses


La doctrine dominante a comment la rforme en se fondant sur le contenu des circulaires ministrielles la loi du 2 mars 1982 et la loi du 22 juillet 1982 (venu complt la loi dont les dispositions ont t censures par le CCL notamment suppression de la tutelle de lEtat). Les circulaires ont soulign que dsormais il nexistait plus quun contrle de pure lgalit, que donc linverse avait t supprim tout contrle dopportunit sur les actes des collectivits territoriales, que le contrle tait un contrle a priori mais il nexiste plus quun contrle posteriori. Ces prsentations doivent tre nuances. La distinction entre lopportunit et la lgalit

Les mthodes et techniques du JA empchent de considrer quil existerait un pur modle de lgalit donnant lieu un contrle automatique ou quasi, permettant de distinguer entre les cas dacte illgaux et lgaux. Toute lhistoire du contentieux administratif, son avanc le juge accepte de contrler la lgalit par de lopportunit, il ny a pas de frontire tanche entre opportunit et lgalit : les actes de police administratives. Le maire dispose dun
pouvoir dinterdiction lorsquil y a atteinte lordre public (Salubrit, scurit, tranquillit, moralit luttia). En matire de qualification juridique, en employ municipal est mis pied car il a insult le maire, le maire peut a bon droit de sanctionner bon droit par le maire, mais si la sanction est prise alors quil ny a pas eu de faute illgal. Quest ce quune injure ? > au cas par cas le juge va se demander si le terme employ considr par le pouvoir sanctionnateur est une injure ? = enfoir ? Cest quoi ? Le juge rpond que le terme denfoir est ou non constitutive dune injure en fonction des relations entre ces 2 personnes, non : petite commune. Le modle de lgalit nest pas prtabli. Le juge ninterprte que subjectivement le droit. Le

juge contrle lerreur manifeste entre la qualit dun vin sil est AOC ou vinaigre, si vinaigre cest une EMA, si trop difficile distinguer pas de contrle. De la mme manire la distinction entre caractre priori/ posteriori de la procdure de contrle, reste discutable car prcisment les actes soumis la nouvelle procdure de contrle nentrent en vigueur quaprs respect des procdures : obligation de transmission. ** Les applications contentieuses

Dans la pratique ces observations critiques de principe ne trouvent gure sillustrer du fait des graves disfonctionnement de la nouvelle procdure de contrle. Initialement (82-82), le nombre dacte soumis transmission tait denviron 5 millions dactes. Aujourdhui, le pourcentage dacte soumis la procdure du dfr prfectoral reprsente environ 0,03% des actes soumis lobligation de transmission. Cest dire que dans 99,97% des cas, un acte dict par une CT chappe au contrle du JA par le biais du dfr. Une partie importante des actes des CT seffectue hors contrle par le JA. Les causes et raisons de cette situation : Ce disfonctionnement du contrle rsulte dabord du caractre notoirement insuffisant des moyens mis en uvre face la masse des actes transmis la prfecture ou sous-prfecture (service improductif). Le cumul des mandats, la lgitimit dun ministre maire est plus importante quun prfet (un bon prfet doit bien sentendre avec tout le monde), le prfet ne va pas aller censurer un ministre. Mr Carillon ministre de linformation, Prsident du CG de Isre, et Maire de Grenoble, ce Mr est pass outre plusieurs principes : abus de biens sociaux, corruption. Le prfet ne la pas censur. Evaluation sincre et raliste des budgets par les agents de la prfecture : trs difficile contrler. Dans les petites communes le faible nombre de recours contentieux (dfr) provient du fait que les lus locaux acceptent les observations de lgalit faites par les services de la prfecture et donc se plient aux observations. 27

Dans le cadre dune forme de tutelle-conseil lgard des petites communes rsout en amont les diffrentes interprtations. Par de l ces disfonctionnement la pratique juridictionnelle a nanmoins au JA, dapprofondir et de resserrer les conditions du contrle de lgalit au del mme des exigences de la loi, quil sagisse des actes soumis au contrle ou la procdure de contrle.

1. Les actes
Sur la base de lobligation de transmission des contrats et des marchs publics, le JA a logiquement admis que le dfr prfectoral pouvait sexercer en matire contractuelle (le dfr prfectoral est proche dun contentieux de lannulation, cousin germain du REP), en ce sens CE sect., 26 juillet 1991, Commune de Sainte Marie. Le JA en a donn une traduction comprhensible en admettant le dfr prfectoral lencontre de lensemble des contrats publics y compris ceux non soumis lobligation de transmission. Est ainsi admis ds cette poque que le droit des CT faisait exception au principe traditionnel de distinction entre le contentieux de lexcs de pouvoirs (lgalit) et le contentieux contractuel. Cf. aussi CE, 4 novembre 1994, Dpartement de la Sarthe. Le CE a galement admis le principe selon lequel le dfr prfectoral pouvait concerner des actes ne figurant pas dans la liste des actes soumis lobligation de transmission, en ce sens CE sect., 13 janvier 1988, Mutuelle Gnral des Personnels des Collectivits Locales. Il en est ainsi en particulier ainsi lencontre des actes des collectivits lgard desquels aucun autre requrant ne pouvait exercer un recours (il faut un intrt agir)cf. CE Ass., 15 avril 1996, Syndicat CGT des Hospitaliers de Bdarieux. Ultrieurement CE sect., 28 fvrier 1997, Commune du Port : le CE a admis pour la 1re fois la recevabilit dun dfr prfectoral lencontre dun la dcision implicite dune autorit locale, dcoulant du silence gard par cette autorit durant 4 mois (ngative). Cette jurisprudence a pour effet de proroger le recours contentieux de 2 mois.

2. La procdure
Le JA a dabord admis que le prfet peut comme un requrant ordinaire exercer dabord un recours administratif (recours gracieux ou recours hirarchique) en ce sens CE, 18 avril 1986, Commissaire de la Rpublique dIlle-etVilaine (prfet). Dans ces cas l sil y a recours gracieux, il en rsulte logiquement une prorogation du dlai du dfr et par voie de consquence un allongement des dlais laquelle lacte acquiert son caractre dfinitif (caractre excutoire). Le mme effet dallongement rsulte de la possibilit reconnue au prfet de demander des complments de pices transmises dans les cas de transmission incomplte, CE, 13 janvier 1988, Mutuelle Gnrale des Personnels des Collectivits Locales (il faut connatre cet arrt). Le CE a admis ensuite la superposition de ces 2 procdures : dabord une demande de transmission des pices complmentaires, suivi dun recours gracieux : CE, 4 novembre 1996, Dpartement de la Dordogne. La procdure du dfr peut tre mise en uvre sur linitiative du prfet mais aussi la suite dune demande des personnes intresses (ds lors quelles ont un intrt agir). Le JA admet que toute personne intresse peut soit directement le saisir dans le cadre du REP, soit saisir le prfet pour provoquer un dfr lencontre de lacte, en ce sens CE, 23 dcembre 1988, Dpartement du Tarn. Mais quelle est la marge de libert du prfet lorsquil est saisi par lindividu dun REP ? Dans un important arrt CE, 25 janvier 1991, Brasseur (important) cet arrt a t trs critiqu par la doctrine, le CE retient la solution selon laquelle la dcision du prfet reste discrtionnaire de ne pas tenir compte du REP. Le REP est irrecevable contre la dcision du prfet dexercer le dfr. La dcision du prfet a donc pour effet de proroger les dlais du recours contentieux des personnes intresses. Cependant ltat peut voir sa responsabilit engage dans le cas dun dfaut dexercice de son contrle ds lors que celui-ci aurait caus un dommage. Il en est ainsi lorsque le prfet refuse de dfrer au TA une dlibration

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entache dune irrgularit manifeste, CE, 5 dcembre 1958, Commune de Dourgne : Incomptence de la prise de dlibration par une instance. De manire traditionnelle, le JA considre que dans ces cas conformment la jurisprudence classique en matire de tutelle administrative (avant 1982), la responsabilit ne peut tre engage que sur le fondement dune faute lourde en ce sens CE sect., 21 juin 2000, Commune de Roquebrune-Cap-Martin (non illustrative du droit contemporain, car revirement). Dans CAA Marseille 21 janvier 1999, cette juridiction nexigeait quune faute simple, ds lanne suivante, le CE est revenue la faute lourde rgime antcdent de larrt de principe : CE 5 dcembre 1958, Commune de Dourgne. Quel que soient les vertus de ces interprtations larges de la loi sur le contrle elles ne sauraient videmment compenser les lacunes de leffectivit du contrle par le prfet. Cest ce qui explique ldiction dune nouvelle circulaire du 17 janvier 2006 relative la modernisation du contrle de lgalit et faisant suite au constat du ministre de lintrieur (Sarkozy) dress au congrs de lassociation des maires de France faisant le constat sur la fiction du contrle de lgalit sur les CT et sur la ncessit dy mettre fin. Cette circulaire proposait une stratgie de contrle visant recentrer le contrle autour de 3 questions essentielles: lurbanisme et environnement, la commande publique, lintercommunalit. Renforcer les quipes de contrle.

2-

Les cas particuliers de contrle administratif

Dans certain cas le contrle est allg, et dautre le contrle est renforc.

A - Le contrle allg
Il sagit de catgories dactes ne sont pas soumises depuis lorigine lobligation de transmission : Ce sont les actes caractre non rglementaire non numrs par la loi, ce sont des actes individuels

Cest ce que lon peut appeler les actes de gestion courante relatif lorganisation des services, au domaine, au personnel, aux relations de la collectivit avec les administrs. Ces actes entrent en vigueur sans transmission ds quils sont notifis. Les actes dicts par les autorits locales au nom de ltat (relvent du contrle hirarchique) : Etat civil,
oprations lectorales, recensement, le maire qui intervient comme officier de police judiciaire.

Les actes de droit priv, les CT interviennent dans certains cas comme de simples particuliers notamment dans la gestion de leur domaine priv.

Larticle 2 de la loi du 2 mars 1982 prcise expressment que les actes relevant du droit priv ne sont pas soumis aux dispositions de la prsente loi . En ce sens CE, 27 fvrier 1987, Commune Grand Bourg de Marie Galante, il sagissait du licenciement dune femme de mnage qui avait un statut de droit priv. Il importe cependant dans ce cas de bien distinguer entre les phases dintervention de la collectivit territoriale relevant encore du contrle de lgalit propre aux actes administratifs et des actes ultrieurs qui relvent du droit priv.

B - Le contrle renforc
La notion de tutelle administrative utilise jusqu la loi de 1982 dsignait traditionnellement 2 formes de contrle : Le contrle sur les actes des collectivits territoriales le contrle sur les lus eux mmes (tutelle sur les personnes).

Ces dernires formes de contrles (sur les lus) ont t intgralement maintenues. Cest ainsi par ex les cas prvus par la loi : La dmission doffice dun conseiller municipal peut entre prononce par le TA,

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Le maire peut tre lobjet dune mesure de suspension pour une dure d1 mois prononce par le ministre Le maire peut tre mme rvoqu par dcret ou que le conseil municipal/ rgional/ gnral peut tre lui mme dissout par dcret.

Par ex par un arrt du 15 juin 2004 le ministre de lintrieur a suspendu conformment la loi le maire de Begles la suite dun mariage homosexuel (Mamre) pour une priode d1 mois. Le Maire a intent un REP contre larrt de suspension du ministre, il est advenu quil a t dbout, le recours a chou TA Bordeaux 2 juillet 2004.

Sur le terrain du contrle des actes, le lgislateur a laiss subsister la mesure de tutelle la plus contraignante quest le pouvoir de substitution du reprsentant de lEtat en matire de police. La jurisprudence a innov sur la substitution, ds lors quen la matire le JA a admis que le maire puisse linverse se substituer au prfet en cas de pril grave et imminent pour la scurit et la salubrit publique, pour la police administrative spciale des installations classs. En loccurrence il sagissait dune usine de traitement des dchets de viande dont le maire de St Denis considre que cette usine a des effets polluants sur la commune, le prfet ne fait rien, le maire se substitue au prfet et prend la dcision de police. Le prfet de Sein st Denis fait un recours devant le TA de Cergy-Pontoise 12 mai 2003. Le TA donne raison au maire ds lors quil considre quil y a un pril grave et imminent pour la scurit et salubrit publique pour sa ville. Le prfet na pas fait appel de la dcision. Il ny a pas pril imminent : CAA Nancy 5 aout 2004 prfet de Haute Sane C/ Commune Salnot. Hors du domaine de la police le pouvoir de substitution est reconnu au prfet en cas de carence dune CT assurer lexcution dune dcision juridictionnelle ayant acquis force de chose juge, dans les hypothses de condamnation du paiement dune somme dargent et de responsabilit. Sur cette base le CE a admis que le prfet peut se substituer au maire pour la vente dun bien dune collectivit dfaillante CE Sect., 18 novembre 2005 Soc. Fermire de Campoloro. La tutelle concerne dautre cas : Une autre forme de substitution se manifeste lencontre des actes budgtaires des CT. Ces actes budgtaires sont soumis la procdure du contrle de lgalit de droit commun. Mais ces actes sont par ailleurs soumis un contrle proprement budgtaire correspondant en 1982 de la cration des chambres rgionales des comptes. Ces CRC procdent un contrle spcifique prvu par la loi : Budget non adopt avant la date limite du 31 mars (sauf anne dlection municipale 15 avril) Budget non vot en quilibre rel Un dficit dans larrt des comptes La non inscription dune dpense obligatoire

Lorsque lune de ces 4 hypothses est avre, la loi prvoit que le prfet doit saisir la CRC, qui doit proposer une solution corrective. Au terme de cette procdure la loi prvoit que le prfet peut procder un rglement doffice et une excution doffice , le prfet peut scarter des proposition formules par la CRC condition dassortir sa dcision dune motivation explicite. Les CRC ont 3 catgories de comptence : Le contrle des budgets locaux Le contrle juridictionnel des comptables locaux Le contrle de gestion des lus (contrle politique le plus risqu) il qui y avoir un prolongement pnal, et sanction politique.

Dans les domaines de lurbanisme, la loi a mis en uvre un renforcement des modalits de contrle, dans les domaines correspondant une dcentralisation des comptences particulirement approfondie.

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** Il ne faut pas considrer que parce que les contrles sont quils sont attentatoires lautonomie de la collectivit, lex le meilleur est le droit de lurbanisme. Le lgislateur a considr que la procdure de droit commun ne suffisait pas.

3-

Linterdiction de la tutelle dune collectivit territoriale sur une autre

La loi du 2 mars 82 rejette la terminologie de la tutelle, aussitt les lois de transferts, ont rutilis cette terminologie de la tutelle pour la proscrire des relations entre collectivit a fortiori entre catgorie de CT. Larticle 2 de la loi du 7 janvier 1983: la rpartition des comptences entre les communes, les dpartements et les rgions ne peut autoriser lune de ces collectivits tablir ou exercer une tutelle sous quelque forme que ce soit sur une autre dentre elles . Article 3 : les dcisions des collectivits territoriales daccorder ou de refuser une aide financire une autre collectivit locale ne peuvent avoir pour effet ltablissement ou lexercice dune tutelle sous quelque forme que ce soit sur celle ci . Ces dispositions sont restes longtemps dpourvues deffectivit et de traduction contentieuse. Dans une espce isole concernant un rglement de Conseil Rgional pour lutilisation des subventions, le TA de Montpellier avait procd une annulation de ce rglement et cette dcision avait t commente en doctrine en terme de sanction dune tutelle exerce par la rgion sur les dpartements de Languedoc Roussillon. En ralit, cette dcision parait davantage fond sur le non respect des critres de comptence entre rgion et dpartement dans les domaines en cause, TA Montpellier 26 juin 1983, Rgion Languedoc-Roussillon c/ Commune de Narbonne. Puis une dcision du TA Pau 13 mars 1997 a fait droit un dfr du prfet des Landes contre la dlibration du CG des Landes faisant varier le montant des subventions aux communes dans le domaine de lassainissement et de la distribution deau en fonction du mode de gestion adopt pour le dit SP, taux major de 5% pour les service en rgi et minor de 5% pour les services daffermage (dlgu au secteur priv). Le JA avait annul cette dcision en considrant quelle avait eu pour but dinfluencer le choix des communes concernes. Monsieur Emmanuelli (le prsident du Conseil Gnral) fait un recours devant la CAA de bordeaux, la cour donne raison au TA Pau. Il va au Conseil dtat, linterprtation du TA et de la CAA a t invalide par le CE : CE Ass., 12 dcembre 2003, Dpartement des Landes. Le CE retient que le dpartement des Landes ntablie aucune tutelle sur les communes pas davantage quelle ne viole le principe de libre administration des communes pas davantage quelle ne porte atteinte au principe dgalit devant les charges publiques. Le CE retient donc que la CAA de Bordeaux a commis une erreur de droit en assimilant les conditions de laide financire une forme de tutelle , le CE retient que ces conditions nentravent pas le choix du mode de gestion . Il y a eu lintervention du lgislateur, une loi est intervenue en 2006, il a interdit cette logique de variabilit du montant des subventions en fonction du mode de gestion. Une QPC a t dpos, le CCL a t saisie de la loi de 2006, et le Conseil est venu rtablir la situation juridique antcdente, il se rallie au CE. Le CE conclu donc dans cette dcision QPC du 8 juillet 2011 au caractre inconstitutionnel de la disposition lgislative en cause, en considrant quelle est contraire larticle 72 de la Constitution, la L-A des CT, dans la mesure o cette solution lgislative ne se fonde sur aucun motif dintrt gnral. Le CCL carte lapplication dun principe qui avait t entre temps constitutionnalis a 5 de larticle 72, aucune CT ne peut exercer une tutelle sur une autre .

Section 4 - Une nouvelle dfinition des critres de la rpartition des comptences


Les lois prcites ont tent de redfinir des critres de rpartition des comptences entre CT, sans remettre en cause le principe duniformit de statut des collectivits. Reste en dehors de ce principe les statuts de loutremer pour des raisons lies des spcificits politiques, culturelles, historiques. Le statut duniformit signifie que lon raisonne sur des critres applicables uniformment au sein de chacune des CT. 31

La 1re tape de rsolution des problmes sur le fondement de la Clause gnrale de comptence a t dfinie depuis les grandes lois de 1871 pour les dpartements et de 1884 pour les communes sur la base de la notion dintrt public local (affaires locales). La CGC est au cur de lopposition classique entre CT et tablissements publics. Ce critre a t trs critiqu, lenchevtrement des comptences avec les financements croises est source de gaspillage et dobscurit. La loi de 1983 veut mettre fin cela et propose la mise en place de bloc de comptences propres chaque niveau territorial dans le cadre non dun critre gnral abstrait, mais dans une numration des comptences relevant de chaque niveau. Cet objectif na t que trs partiellement ralis ds lors que les niveaux territoriaux sont simultanment comptents soit titre complmentaire soit titre concurrent dans les mmes domaines. Par la suite il est apparu que les comptences numres ntaient pas autosuffisantes, le JA a trs tt admis que la CGC restait un critre complmentaire dattribution de comptence. Le projet de loi initial tait de raisonner sur communes, dpartements, rgions, avec des comptences partages, le lgislateur a refus de raisonner par catgorie de collectivit mais par domaine de comptence (intervention a titre complmentaire). Longtemps le JA a admis la CGC : CE 25 juillet 1986 Rougeau c/ Commune de St Sauveur, rappel par CE 29 juin 2001 Commune de Mons-en-Barul. LIPL fonde par ex la lgalit de laction extrieur des CT, CAA Paris 1er dcembre 2009 Rgion dle de France c/ Mme Le Pen. Chaque niveau de CT peut mener des oprations de coopration dcentralise. Les lois de 82- 83 se sont traduites par la gnralisation de la logique contractuelle entre les divers niveaux territoriaux. Dans une logique contractuelle tous les partenaires interviennent dans les mmes champs (parallle avec la colocation / Marx : libert relle dont on a les moyens vs libert formelle)

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Comptence communale

Par del la CGC la Commune exerait dj un certain nombre de comptence ayant donnes lieu ldiction de textes spcifiques : textes relatifs la police municipal. Dautres comptences ont fait lobjet de textes spcifiques propos de comptences obligatoires (la majorit sont facultatives). Nombre dentre elles font lobjet de texte car la mise en uvre correspond elle-mme un mode de gestion obligatoire. On peut distinguer entre les comptences traditionnelles antrieures la dvolution de 1983 puis les comptences affectes par les lois de 82-83.

A - Les principales comptences traditionnelles


Les comptences traditionnelles obligatoires des communes : Les cimetires

Cration, entretient, clture. Ils ne peuvent pas tre prise en charge autrement que par une rgie directe, cest une comptence obligatoire. Par contre il ny a plus ni monopole ni rgie directe pour les pompes funbres. Sagissant des cimetires le droit des CT permet linhumation dans des proprits prives condition que cellesci soient situes hors de lenceinte de lhabitat de la commune et sur autorisation expresse du prfet. Le JA a prcis quil doit sagir dinhumation et non de conglation du corps de la personne dcde, CAA Bordeaux, 29 mai 2000, Consort Leroy. La protection contre lincendie et les services de secours SDIS

Ils ont t rorganiss dans le cadre dpartement en 1997, nanmoins les communes qui nont pas leur propre service, les communes doivent verser une contribution financire dite contingent incendie (mais cela reste une comptence obligatoire des communes). La voirie communale 32

La collecte et le traitement des ordures mnagres

Comptence et service obligatoire dont la loi du 15 juillet 1975 dfinit le service de porte porte pour les communes de plus de 500 habitants. Les services de distribution deau sont devenus des comptences obligatoires de facto.

B - Les comptences affectes par les lois de 1983


Lurbanisme

Les communes sont depuis 1983 responsables de llaboration des documents durbanisme sous rserve de respecter un certain nombre de normes nationales dictes par dcret. Ce domaine a fait lobjet dune importante rforme par la loi SRU du 13 dcembre 2000, elle rforme en profondeur le droit de lurbanisme mais aussi le droit de lhabitat et le droit des transports, cette loi rforme le systme de planification urbaine en substituant de nouveaux documents aux anciens POS. Ces nouveaux documents sappellent : les SCoT, les PLU (plan locaux durbanisme), les cartes communales (PLU pour petites communes). Mais elles sont aussi comptentes pour la dlivrance des autorisations individuelles comme le permis de construire. Le maire est comptent pour instruire et dlivrer les permis de construire. Autres domaines de comptence communale : la plupart des comptences dcentralises au profit des communes en 1983 ont un rapport avec lurbanisme et le foncier. En matire de logement

Les communes sont comptentes notamment pour dfinir le PLH (programme local de lhabitat). Elles sont comptentes pour promouvoir des politiques de construction de logement soit dans le cadre de logements sociaux soit dans le cadre doprations purement prives (avec des SEM, OHLM, SPL). En matire de transport

La politique des transports a t dcentralise avant 1983 par une loi du 30 dcembre 1982 qui dfinit des logiques de services publics des transports crer dans le primtre soit dune commune, soit de plusieurs communes adjacentes ayant cres un EP spcifique, soit dans la logique dintercommunalit. En matire dintervention conomique

La commune peut intervenir depuis les lois de 82-83 sous forme daide directe et indirecte aux entreprises prives en vu du dveloppement conomique sous forme daide la cration dentreprise, la cration demploi. Lenseignement

La loi du 22 juillet 1983 attribue aux communes la comptence en matire dcole maternelle et lmentaire (cole primaire). Les communes sont propritaires des locaux scolaires qui y sont affectes, elles exercent une quadruple responsabilits : la construction des coles, lquipement, lentretient, le fonctionnement. La loi confirme que le maire dans chaque commune est responsable du respect de lobligation scolaire. La loi prvoit que les communes sont comptentes dans le domaine des activits culturelles sous rserve de procdure dagrment et de contrle par les services de ltat les communes peuvent crer et organiser leurs propres tablissements denseignement artistiques du type conservatoire de musique, de danse. De la mme manire les communes grent leurs bibliothques et leurs muss. Certaines comptences en matire sociale

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Elles participent au financement de prestations daide sociale. A ce titre le JA a retenu que les aides sociales spcifiques que peuvent mettre en place les communes pour laccs au logement et la rinsertion sociale sont lgales sous rserve de ne pas empiter sur les comptences propres du dpartement et de ltat, CE, 29 juin 2001, Commune de Mons-en-Barul. Le CE retient la limite selon laquelle les communes ne doivent pas porter atteintes aux comptences propres de lEtat. La loi mentionne quelles peuvent crer leurs propres crches municipales, organiser leurs propres foyers pour personnes ges ou leurs centres sociaux.

2-

Les comptences dpartementales

Le social relve essentiellement du dpartement, jusqu une date rcente lensemble des observateurs a considr que le dpartement avait t le principal bnficiaire des lois de dcentralisation. On aurait pu penser que la cration des rgions aurait fait de lombre au dpartement, tel ne fut pas le cas. A contrario, la pulvrisation de la carte communale a empch cette multitude de disposer des moyens ncessaires dexercice de ces comptences. Pour les rgions pendant une priode, la dfinition des comptences rgionales a t caractrise par un certain flou dans le sens o les comptences restant principalement sur les tablissements publics rgionaux antrieur 1982. Le statut juridique ne sest pas traduit sur le terrain effectif des comptences. Le dpartement se trouve dans la structure territoriale globale dans un point carrefour en terme de financement. Dune part les dpartements sont le rceptacle de nombreux apports extrieurs et notamment de dotation dEtat, 2/3 viennent de contributions extrieures, dautre part les mmes dpartements sont les principaux distributeurs de ces financement des personnes prives, aux communes et leur tablissement public (SIVU-SIVOM). La loi du 2 mars 1982 confortait le rle du dpartement lgard des communes ds lors que le dpartement se voit confier une comptence dassistance aux communes par la voie de cration dune agence technique dpartementale (ATD) qui est organise sous forme dtablissement public dpartemental, dont le rle est dapporter un soutient aux (petites) communes dans le domaine juridique, technique et financire. Laide sociale et la sant

Lobjectif affich par la loi du 22 juillet 1983 tait de constituer un bloc de comptence au profit du dpartement en matire sociale pour mettre fin au financement crois entre ltat et les CT. Sous rserve de la procdure dadmission laide sociale dont la 1re phase linstruction appartient au CCAS (centres communaux daction sociale) et sous rserve de la dcision de commissions cantonales prsides par magistrats, le dpartement dtient dsormais depuis 1983 la comptence de droit commun, ltat ne dtenant plus quune comptence dattribution ou dexception. Laide sociale reprsente en moyenne aujourdhui plus de la moiti des dpenses de fonctionnement des dpartements et concerne lensemble des prestations localisables et individualisables (aide sociale lenfance, aux personnes ges, aux familles dites ncessiteuses, aides mdicales domicile, le RSA). Ltat conserve la responsabilit contrario des prestations qui sont automatiquement lies des prestations de scurit sociale ou faisant appel la solidarit nationale (aides aux personnes sans domicile, aides aux rfugis). En matire de sant ce sont les mmes principes (blocs de comptence)

La comptence du dpartement concernant notamment la protection sanitaire, lenfance (protection maternelle et infantile), la lutte contre les flaux sociaux et les pidmies (service de vaccination, prvention de maladies telle que la tuberculose), ltat reste encore dans une comptence dattribution numre (lutte contre la toxicomanie, lutte contre lalcoolisme, prvention de certaines maladies graves telles le cancer, Alzheimer). Les diverses prestations dlivres par le dpartement le sont dans le cadre dune rglementation des conditions dattribution dorigine tatiques sexerant sous forme de dcret en Conseil dtat. Il est simplement prvu que les rglements dpartementaux daide sociale peuvent prvoir des conditions et des montants plus favorables au montant dfinit au plan tatique par voie de dcret. 34

Le JA a prcis les limites de la comptence dpartementale dans ce domaine social, le dpartement ne peut se substituer lEtat pour la mise en uvre du contrle de la tarification dune maison de retraite relevant dun centre hospitalier cration des Agences Rgionales de lHospitalisation. Lamnagement et lquipement rural

Le dpartement est comptent galement en matire de remembrement rural (reconstitution des territoires) et notamment pour tablir les programmes daide aux communes sous forme de prts, de subventions, programmes qui tiennent comptes des priorits dfinies par les communes (quipements hydrauliques, lectrification rurale). Autres comptences dpartementales: Dans le domaine de lenseignement

La comptence du dpartement lgard des collges de la mme manire que les communes sont comptentes pour lenseignement maternel et primaire et les rgions pour les lyces. La comptence cest la construction, lentretient, lquipement et le fonctionnement. Dans le domaine de la culture

Une comptence facultative avec la possibilit pour le dpartement de crer ses propres muss, tablissement darts plastiques. Il y a une comptence obligatoire pour la lecture (les bibliothques centrales de prt). Dans ces domaines comme lgard des communes, ltat conserve simplement des comptences de contrle, les personnels scientifiques et techniques sont rests des fonctionnaires dtat. Dans le domaine des transports publics

Le dpartement est comptent en matire de transport scolaire, il est comptent pour leur organisation et leur fonctionnement avec une participation financire de ltat ds lors que les transports sont gratuits. Cest une comptence obligatoire. Il peut organiser par ailleurs des services de transport routier de personnes, ce domaine appelle galement une comptence en matire de voirie puisque il y avait dj dans la rforme de 82-83 un transfert de voies destination du dpartement. Dans le domaine de la voirie

Il y a une comptence au P du CG reconnu en matire de police sur les voies dpartementales.

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Les comptences rgionales

La mutation du statut juridique au statut de CT de plein exercice, cest dire une comptence spciale gnral, celle-ci ne sest pas immdiatement traduite par un bouleversement des comptences. Or pour lessentiel les rformes de 82-83 reconduisent les rgions dans leurs domaines classiques dintervention en prcisant mme que les comptences rgionales sexercent dans le respect de celles de ltat et des autres collectivits.

A - Les comptences conomiques


Les comptences des rgions avaient t caractrises par un certain flou. La loi du 2 mars 1982 dfinit initialement la place de la rgion en terme de contribution au dveloppement conomique social et culturel en prcisant aussitt que cette comptence peut sexercer en collaboration avec les autres CT et avec ltat. Nanmoins la rgion est dfinit comme le 2e niveau de planification conomique. Logique de planification mise en uvre dans le cadre des contrats de plan Etat-rgion, se caractrise par des engagements rciproques de lEtat et des rgions concerns en vu de lexcution du plan de ces rgions. La comptence conomique, les aides directes et indirecte aux entreprises.

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La rgion se voit attribuer la comptence prvalant en matire dintervention conomique. Ds la loi du 2 mars sont mises en place des modalits dintervention conomique sous forme daide aux entreprises, daides directes et indirectes aux entreprises. Ces aides visant dune part le dveloppement conomique dautre part la protection des intrts conomiques et sociaux de la population. Ces aides, sagissant du rgime des aides directes doivent respecter un rgime fix par la loi, dans lequel la rgion jouait le rle central de 2 points de vue: dune part en terme de cration des aides directes ayant pour objet la cration ou lextension dactivits conomiques (prime rgionale la cration dentreprise, prime rgionale lemploi, prts ou avances, modifications dintrts), dautre part en intervenant elle mme titre principal pour accorder ces aides directes, le dpartement et la commune ne pouvant intervenir qu titre complmentaire (en revanche en matire daide indirecte chaque CT retrouvait son initiative et son autonomie par rapport la rgion).

B - Lamnagement du territoire
Le dveloppement conomique inclut des politiques de lemploi dont la formation professionnelle, elle est ds les lois de 83 une comptence fondamentale des rgions puisquelle se voit attribuer la comptence de droit commun, aussi comptence de droit commun dans le domaine de lapprentissage. Ltat ne conserve quune comptence rsiduelle pour les actions dpassant par nature le cadre territorial dune rgion dtermine (ainsi sagissant des dtenus, les rfugis, les handicaps).

Le dveloppement conomique et la planification mettent directement en cause des problmatiques damnagement du territoire. La rgions se voie attribuer la comptence notamment pour la dfinition des plans routiers non urbain de personne, et quelle passe des conventions avec la SNCF pour lorganisation des transports ferroviaire.

C - Autres comptences rgionales


En matire dducation : Comptence lgard des lyces y compris les lyces dagricoles ou les lyces denseignement professionnel, ainsi que la formation professionnelle, le domaine de lapprentissage. En matire de culture, les rgions ont acquis un rle spcifique : La rgion peut organiser ses propres bibliothques, muss, tablissements de musique ou darts plastique.

Il y a des dizaines dautres lois concernant la dcentralisation entre 82 et 2003 : Loi de 84 sur la FPT (2 conceptions : SP national (organisation nationale par voie de concours), logique de libre administration (rle prvalent aux CT).

Chapitre 2 - Les mutations conscutives la rvision de la Constitution de mars 2003


Section 1 - La rvision constitutionnelle : une nouvelle conception de la dcentralisation
La rvision de 2003 pour lessentiel a t dpourvue deffectivit. Un nouveau processus de dcentralisation a t mis en uvre par le gouvernement Raffarin. Ce nouveau processus a t prsent comme lacte II de la dcentralisation, par rfrence ce qui aurait t lacte I cest dire la rforme de 82-83. Cette rfrence dordre politico-mdiatique ne parat gure pertinente sur le terrain juridique, ds lors que la rforme de 82-83 avait t ralise par voie de lois ordinaires, la rforme de 2003 a t mise en uvre dans le cadre dune rvision de la Constitution opre le 17 mars 2003 et constitutive dune rforme de ltat. Rviser la constitution cela veut dire procder une rforme de lEtat. Cette rforme sest poursuivie par ldiction de plusieurs lois organiques (intgres dans le bloc de constitutionnalit). Cette rvision de la Constitution marque un certain nombre dlments de rupture dans le statut juridique traditionnel des CT. Il convient de distinguer selon les dispositions dont il sagit.

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1-

Des dispositions de porte proclamatoire ou procdurale

Un bon juriste sait que ce nest pas parce quune formule est dans Constitution quelle a une porte constitutionnelle. Au plan des proclamations symboliques intervient : Dabord la rvision de larticle 1er de la Constitution relatif la dfinition du rgime mme de la Vme rpublique: la rpublique est indivisible, laque, dmocratique, sociale . La rvision a consist y adjoindre aux qualificatifs prcdents que son organisation est dcentralise . Mais au regard des difficults de dfinition intrinsque de la notion de dcentralisation, cette prcision ne parat pas produire par elle-mme aucunes consquences proprement normatives. Dans lordre des proclamations symboliques ne produisant que des consquences procdurales peut tre galement relev la rvision de larticle 39 de la Constitution prvoyant que les projets de loi ayant pour principal objet lorganisation des collectivits territoriales *+ sont soumis en premier lieu au Snat . La rvision de la C procde logiquement la reconnaissance des Rgions qui ntaient reconnues que par la loi. Dans lordre des clarifications juridico-terminologique la rvision consacre galement la notion de CT au dtriment de celle de collectivits locales. Les mutations terminologiques ne sont cependant pas purement symboliques sagissant de lOutre-Mer. Larticle 72 de la Constitution retient dsormais deux autres catgories de CT : dune part les collectivits statut particulier participant un processus plus large de remise en cause des traits classiques du rgime duniformit dautre part les collectivits doutre mer (la notion de territoire doutre mer a disparu)

On ne peut pas davantage parler de rupture mais bien damnagement voir de continuit de principes dj inscrits dans le droit positif, il en est ainsi dans deux domaines : Dune part sagissant du volet dmocratie locale Dautre part dans le volet autonomie financire
2 questions particulirement valorises par le commentaire politique, mais dont la porte tient seulement la conscration constitutionnelle de principes jusqualors dots dune simple valeur lgislative.

A - La dmocratie locale
Cette question prsente lorigine comme lun des piliers essentiels de la rforme pour des raisons politiques sinscrit dans un mouvement dj largement engag en particulier par la loi ATR du 6 fvrier 1992. La rvision va plus loin que cette loi, mme si elle ne reprend pas lambition du projet initial de rvision. La rvision concerne 2 procdures : Le droit de ptition des citoyens

Le droit de ptition, larticle 72-1 de la Constitution prvoit dsormais que les lecteurs de chaque collectivit territoriale peuvent par lexercice du droit de ptition demander linscription lordre du jour de lassemble dlibrante dune question relevant de sa comptence . Le droit de demander ne signifie pas videmment le droit dobtenir ladite inscription. La C ayant ainsi consacre le principe du droit de ptition se contente de renvoyer la loi pour en fixer les conditions dexercices. Le rfrendum dcisionnel local

De manire moins alatoire le mme article 72-1 consacre pour la 1re fois le rfrendum dcisionnel local dont les conditions dexercice doivent tre fixes de manire significative par la voie dune loi organique (et non dune loi ordinaire): les projets de dlibrations ou dactes relevant de la comptence dune CT peuvent, son initiative, tre soumis par voie du rfrendum la dcision des lecteurs de cette collectivit .

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Aucune interdpendance nest tablie entre les 2 procdures prcites, le droit de ptition ne saurait avoir pour effet de dclencher un rfrendum, le rfrendum nest prvu qu linitiative de la collectivit. Cette limite est conforme au principe classique figurant dans larticle 72 de libre administration des CT, principe selon lequel ces collectivits sadministrent librement par des conseils lus. Lune des nouveauts outre le caractre dcisionnel et non pas seulement consultatif du rfrendum est que cette mme procdure concerne les trois niveaux de CT alors que prcdemment cela ne concernait que les communes. La 3e hypothse dintervention directe des lecteurs des CT est prvue dans les hypothses de cration lgislative dune collectivit statut particulier ou de modification de son organisation ou de ses limites. Les lecteurs de la collectivit concerne sont alors consults dans les conditions prvues par la loi . La porte de ces dcisions a t gomme par le fait que le projet de rvision na pas t ratifi de faon rfrendaire (dcision politique).

B - Lautonomie financire
Larticle 72-2 proclame dsormais que tout transfert de comptences entre ltat et les CT saccompagne de lattribution de ressources quivalentes celles qui taient consacres leur exercice (formule dj dans les lois de 1983). La nouveaut quand au fond concerne laffirmation du principe selon lequel les recettes fiscales et les autres ressources propres des collectivits territoriales reprsentent pour chaque catgories de collectivit une part dterminante de lensemble de leurs ressources (conception franaise, en Allemagne lautonomie des lnder repose sur le montant et la quotit dont ils disposent). Un tel principe ne parat gure contraignant contrairement la formule figurant dans le projet initial de rvision selon lequel les ressources propres devaient reprsenter une part prpondrante des ressources . Il en est fortiori de mme sagissant du principe selon lequel la loi prvoit des dispositifs de prquation destines favoriser lgalit entre les collectivits territoriales . Le principe de prquation est formul de manire trs gnrale au moment mme ou des lments de rupture dans le statut duniformit des CT prsentent prcisment le risque de remise en cause du principe dgalit devant les services publics et ncessitent en compensation de vritables mcanismes de prquation.

2-

Des dispositions de rupture dans le statut et les comptences des CT

Si aucune loi ne vient mettre en place les dispositions constitutionnelles aucun effet normatif de la LC. Des lments de rupture concernant la rpartition des comptences des CT et leur attribution uniforme au sein de chacune des catgories de CT, sont introduits selon plusieurs logiques superposes : en terme dexprimentation, de subsidiarit, de collectivit chef de file et en terme de reconnaissance dun pouvoir rglementaire. Lexpos des motifs du projet de rvision de la constitution se fondait notamment sur une exigence de clarification et de simplification de la rpartition des comptences . Les dispositions adoptes risquent bien daboutir la situation inverse et daggraver la situation.

A - La logique dexprimentation
Lexprimentation est prvue dans la constitution selon deux modalits distinctes : Larticle 37-1 prvoit de manire gnrale que la loi et le rglement peuvent comporter pour un objet et une dure limite des dispositions caractre exprimental , cest ce que lon a appel en doctrine dexprimentation drogation.

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Larticle 72 prvoit de manire plus spcifique que les CT ou leurs groupements peuvent, dans les cas prvus par la loi et le rglement, droger titre exprimental aux dispositions qui rgissent lexercice de leurs comptences . Cest ce que la doctrine a appel dexprimentation transfert. Atteinte potentielle de luniformit Ainsi dans le cadre dune demande manant dune CT, accepte par le lgislateur, celle-ci pourra exercer titre exprimental des comptences non attribues la catgorie des CT dont elle appartient. La Constitution prcise seulement que lobjet et la dure de lexprimentation seront limits. Les conditions de lexprimentation sont renvoyes une loi organique. La Constitution prcise que lexprimentation ne peut pas avoir lieu si elle met en cause lexercice dune libert publique ou dun droit constitutionnellement garanti . Lexprimentation peut en revanche tre accorde un groupement de collectivit (EPCI), ce qui droge la logique de dlgation de comptences aux groupements des communes par les communes membres et confre donc une conscration constitutionnelle une communaut lmancipant davantage du statut de simple tablissement public local. cette exprimentation des comptences peut se superposer une exprimentation concernant le statut mme de certaines catgories juridiques rgissant le droit des CT.

B - Principe de subsidiarit et principe de collectivit chef de file


Mme si ces 2 qualifications terminologiques ne figurent pas expressment dans le texte de la Constitution, elles ont t utilise dans le commentaire doctrinal car leur contenu parat ressortir des formulations dsormais inscrites dans la Constitution : larticle 72 Les CT ont vocations prendre les dcisions pour lensemble des comptences qui peuvent le mieux tre mises en uvre leur chelon , cest le principe de subsidiarit. : q de performance et de comptitivit. Lorsque lexercice dune comptence ncessite le concours de plusieurs CT, la loi peut autoriser lune dentre elles ou un de leurs groupements organiser les modalits de leur action commune , cest la logique dune collectivit chef de file.

Ce quil y a de commun aux 2 dispositifs, cest la rupture avec la conception traditionnelle de rpartition faisant correspondre des catgories de comptences des catgories de collectivits. La subsidiarit rfute le postulat dune comptence de principe (au profit dune CT), lattribution dune comptence dtermine devant revenir au niveau territorial le mieux mme de lexercer. Contrairement un commentaire politico-doctrinal prvalant, cette subsidiarit exprime moins une logique de proximit quune logique defficacit, defficience, ce qui peut le mieux . La collectivit serait comptente ds lors quelle apparait la mieux place pour obtenir les meilleurs rsultats. On peut considrer quon retrouve ici la conscration constitutionnelle de logique managriale caractristique de lvolution de lpoque contemporaine. Dans ce contexte il se peut quune meilleure gestion puisse tre assure par le concours de plusieurs niveaux territoriaux. Cest notamment ce qui explique la conscration constitutionnelle du concours de comptence entre plusieurs niveaux territoriaux et la dsignation corrlative pour viter les confusions de responsabilit, la dsignation de lune dentre elles comme collectivit chef de file. Cette situation avait t lpoque censure par le Conseil constitutionnel sagissant de la loi Pasqua damnagement du territoire, le CCL stait fond sur le principe selon lequel aucune CT ne peut exercer une tutelle sur une autre . Quelle a t lvolution depuis 1995 cadre lgislatif, puis plus tard en 2003 cadre constitutionnel. Sur ce terrain encore, le statut des groupements de CT apparat comme singulirement mancip, et donc drogatoire au principe traditionnel de dpendance des tablissements public lgard des CT dorigine. Ils

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peuvent exercer la responsabilit de collectivit chef de file donc charge dorganiser les modalits de laction commune alors mme que ces groupements nont eux mme pas la nature de collectivits territoriales.

C - La reconnaissance du pouvoir rglementaire


La rvision de 2003 introduit un autre lment potentiel de rupture en proclamant que les CT disposent dun pouvoir rglementaire pour lexercice de leurs comptences. La jurisprudence constitutionnelle ultrieure a priv cette disposition dun tel effet de rupture, ds lors que la reconnaissance de ce pouvoir sexerce dans le cadre des conditions lgislatives rglementaire de droit commun, ce pouvoir rglementaire nest pas un pouvoir rglementaire autonome, mais un pouvoir rglementaire suppltif. Les CT peuvent complter les dcrets pris par le Conseil des ministres. Cette logique formaliste de sortie de luniformit est considrablement accuse sagissant des collectivits doutre mer.

D - La singularit de loutre mer


Larticle 72-3 proclame que la rpublique reconnat au sein du peuple Franais les populations doutre mer . Cette formule, haute charge politique, trouve sa traduction normative dans le principe corrlatif selon lequel aucun changement dans le statut de ces collectivits ne pourra intervenir sans que le consentement des lecteurs de la collectivit ou de la partie de la collectivit intresse ait t pralablement recueilli . Consultation par voie rfrendaire. Sur le terrain des comptences, les dpartements et rgions doutre mer lexception de la Runion peuvent tre habilits par la loi fixer eux mmes les rgles applicables sur leur territoire relevant du domaine de la loi. De manire significatives sont numrs les domaines rgalien expressment exclus de cette habilitation lgislative : la nationalit, les droits civiques, ltat et la capacit des personnes, lorganisation de la justice, la politique trangre, la dfense, la scurit et lordre public, les crdits et monnaie. Ces diffrentes modifications constitutionnelles quelles que soit ensuite leur effectivit permettent dexpliquer quune loi du 10 juillet 2006 ait pu procder la ratification par la France de la charte Europenne de lautonomie locale qui date de 1985 grce notamment la reconnaissance du rfrendum local.

Section 2 1-

Les lois organiques subsquentes du 1 er aot 2003 La loi organique relative au rfrendum local du 1er aot 2003

Cette loi organique prcise que le rfrendum dcisionnel conserve dans les mm terme les 3 catgories de CT (avant ce ntait que les communes : loi ATR). Les EPCI sont exclus. La dcision de recourir au rfrendum local relve de lassemble dlibrante, si le domaine du rfrendum concerne un acte de lexcutif, celui-ci dispose de linitiative de recourir au rfrendum mais cest lAD qui dcide des modalits dorganisation. La question pose par voie rfrendaire ne peut entrainer une rponse par OUI ou par NON (pas de proposition entre plusieurs projets). Certaine priode son neutralise pour lorganisation du rfrendum. La LO prcise quil ne peut y avoir lieu : Durant les campagnes lectorales et les scrutins de nature politique La priode de 6 mois qui prcde un renouvellement gnral ou partiel de lassemble dlibrative (vite leffet marketing) : la lgalit de lacte adopt reste soumis au contrle du JA. Pas 2 rfrendums sur le mme objet dans la mme anne

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2-

La loi organique relative lexprimentation

Elle concerne les EPCI au mme titre que les CT. La LO organique confirme et prcise les 2 formes dexprimentation : lexprimentation transfert, lexprimentation drogation. Les conditions de mises en uvre : Il faut une loi dhabilitation ds lors que lexprimentation relve du domaine lgislatif, dont le lgislateur doit donner son aval lexprimentation. Si lexprimentation a lieu dans le domaine rglementaire, elle ncessite dun dcret en CE. La LO dispose que lexprimentation ne peut dure plus de 5 ans. Le lgislateur peut dcider dune prorogation de ce dlai ne pouvait excder 3 ans. Lobjet de lex est limit, la loi dhabilitation doit mentionner les dispositions susceptibles de faire lobjet de drogation . Elle prcise aussi les caractristiques des CT autorises y participer . Caractristiques dmographiques, conomiques. La procdure se fonde sur une demande de la collectivit intresse par une dlibration motive de son assemble dlibrante , dlibration transmise au prfet, mais le prfet ladresse au ministre charg des collectivits territoriales avec ses observations. Puis le gouvernement publie par dcret la liste des CT autorises participer. Lorsque on est dans la phase dex, les actes dicts chappe lobligation de transmission au prfet. Ils entrent en vigueur ds leur publication. Ces actes restent soumis au contrle de lgalit. Lex donne lieu une valuation du parlement, qui peut conclure de 3 faons distinctes : Prorogation ou modification de lexprimentation pour une nouvelle dure : 3 ans. Gnralisation des mesures exprimentes Abandon complet de lexprimentation

Sagissant des domaines de lexprimentation, cest la loi ordinaire du 1 aout 2004 qui est venue les prciser et concrtiser.

Section 3 locales 1-

La loi du 13 aot 2004 relative aux liberts et aux responsabilits Les caractristiques principales de la loi

Cette loi ne bouleverse pas ltat de la dcentralisation tel quil rsultait des textes antrieurs. Il sagit dune loi complexe et de loi bavarde de plus de 200 articles, trs critiquable sur le terrain juridique aprs avoir t trs critique sur le terrain politique.

1) Sur le terrain politique


Cette loi a suscit de trs importants mouvements sociaux de contestations. En particulier cause de ses dispositions procdant au transfert massif des personnels TOS (technique, ouvrier et de service) de lducation nationale (avant ctait ATOS Administratif, technique, ouvrier et de service). Le transfert na concern que les TOS et non administratif. Les controverses et critiques se sont mme exprimes au sein mme de la majorit, la loi a du tre adopte dans le cadre de la procdure de larticle 49-3, procdure choquante dans un domaine dfini comme haute porte dmocratique et sociale.

2) Sur le terrain juridique


Alors que lun des objectifs annonc par le premier ministre tait de clarifier la rpartition des comptences cest le rsultat clairement inverse qui est mis en uvre par la loi. Les critres de rpartition des comptences apparaissent comme plus complexes que jamais, mm si les diverses potentialits ouvertes par la rforme de 41

2003 ne se sont pas totalement traduite dans les dispositions lgislatives. Lanalyse synthtique et formelle de la loi permet dsormais de distinguer entre une diversit dhypothse : les transferts de comptences traditionnelles au profit dun niveau de CT Les transferts alternatifs entre plusieurs niveaux territoriaux : comportant ou non priorit pour un niveau Les transferts exprimentaux

La loi est dcevante concernant le contrle de lgalit, puisquelle entrine lchec sans retenir de solutions correctives (nb 5 millions dacte 8 millions dactes transmis, 1500 5000 dfrs prfectoraux). Lexpos des motifs de la loi retient une fonction de conseil pralable aux dcisions locales rappelant la tutelle priori suppose bannie par la loi du 2 mars 1982. La loi fait chapper un certain nombre dacte lobligation de transmission : Police administrative : les arrts de police relatifs au stationnement et de la police de la circulation Fonction publique territoriale : les mesures individuelles davancement dchelon, les sanctions autres que les plus graves (mise la retraite doffice et rvocation). Urbanisme: les certificats de conformit.

Nanmoins la loi prvoit en compensation de cette rduction, une disposition gnrale permettant au prfet de demander communication aux CT de tous les actes quil estime ncessaire lexercice de sa mission de contrle. La loi prcise quil y la possibilit de la transmission lectronique des actes selon des modalits dfinies par dcret (DEMATERIALISATION).

2-

Les transferts de comptences

Les grands quilibres instaurs par les lois de transfert de 1983 nont pas t globalement remis en cause, mais que par ailleurs un nouveau moteur du transfert a clairement rsid dans les transferts de charges aux CT.

A - Le prolongement des grands quilibres de 1983 1. En matire daction sanitaire et sociale a. Le dpartement
Le dpartement dfinit et met en uvre la politique daction sociale en tenant compte des comptences des autres CT et des organismes de scurit sociale. Le dpartement apparat juridiquement comme un chef de file . Le dpartement est confort dans son rle central et se voit transfrer lensemble de laction grontologique **, des instruments de lutte contre la prcarit et titre exprimental la protection judiciaire de la jeunesse. Le dpartement est comptent dsormais pour dfinir le Schma dpartemental de planification sociale et pour coordonner lensemble de laction grontologique. Larticle 59 dit que le dpartement peut prendre les mesures dassistance ducative pour les enfants en risque de danger , mais il faut le consentement des parents. Lexprimentation renvoie au juge des enfants. La candidature doit tre fait auprs du garde des Sceaux. La loi de 2004 confirme que lEtat conserve et parfois retrouve, certaines comptences dans le domaine de la prvention des grandes maladies (tuberculose, MST, Cancer, Lpre).
Cest une comptence exprimentale pour une dure de 5ans. Le dpartement se voit accorder dans ce domaine des comptences nouvelles sagissant de plusieurs fonds financiers: le fond daide aux jeunes et le fond de solidarit pour le logement dans la mesure ou dune part la loi supprime la cogestion entre le prfet et le prsident du conseil gnral pour confier cette comptence au seul prsident du conseil gnral et dautre part contrairement au RMI dont les montants et les conditions dattribution sont fixes nationalement par dcret les dpartements fixent librement les crdits affects ces deux fonds dcentraliss.

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b. La rgion
La rgion rcupre des comptences dans le domaine social qui correspondent sa vocation essentielle : la formation professionnelle. La rgion se voit attribuer de nouvelles comptences dans le domaine de la formation des travailleurs sociaux et de certaines professions sanitaires : laboration du schma rgional des formations sociales Agrment des tablissements de formation dans le domaine mdical, paramdical et social Accorder les bourses pour les tudiants en travail social (ducateurs) : 25 000 tudiants reprsentant 300 tablissements, qui ont un statut associatif Gestion des coles de formation des personnels paramdicaux (coles infermires, aides soignantes, opticiens)

LEtat conserve la dlivrance des diplme et la rgle de numerus closus. titre exprimental la loi larticle 70 permet aux rgions qui le demandent, de financer la ralisation dquipements sanitaires (il faut une convention entre lARH et le prsident du conseil rgional).

c. Les communes et lintercommunalit


Logement tudiant

Il sagit dun transfert facultatif aux communes ou aux structures intercommunales qui en font la demande pour la construction, la reconstruction et les grosses rparations de logements tudiants, mais la gestion reste assur par les CROUS en particulier les dcisions individuelles dattribution. La rsorption de lhabitat insalubre (article 74)

Il sagit dun transfert exprimental pour les communes qui le souhaitent. Cela ne concernait quun petit nombre de commune (208) cest dire que les grandes communes disposant dj dun service communal dhygine et de sant.

2. En matire de dveloppement conomique et dintervention conomique


Larticle 1er de la loi confirme la rgle de collectivit chef de file de la rgion en lui confiant la coordination des actions de dveloppement conomique des CT, sous rserve des missions incombant ltat . Ce domaine des aides conomiques aux entreprises prives a volu en fonction en particulier des contraintes du droit Europen qui explique la disparition, la suppression du rgime de libert des aides indirectes (aide directe : aide rglements, aides indirectes : aide hors de touts dispositif juridique). La loi fait disparatre les aides indirectes et retient dsormais une typologie en 3 catgories (quil faut connatre) : Les garanties demprunt (conforme au statut de 1983) Aides conomiques

La loi confirme le rle central de la Rgion, comptente dune part pour en dfinir le rgime et pour en dcider loctroie aux entreprises. Les communes et les dpartements ne peuvent intervenir qu titre suppltif, dans le cadre dune convention avec la rgion ou avec laccord de la rgion. Cette notion daide conomique vaut pour toutes les autres aides directes mais sajoutent les prestations de services (qui taient avant des aides indirectes) : activits de conseil aux entreprises, aide au marketing, promotion commerciale. Une autre nouveaut procdurale est que les communes et les dpartements peuvent complter les aides de la Rgion mais aussi en concluant une convention avec ltat leur permettant de saffranchir de laccord de la Rgion. 43

Les aides limmobilier dentreprise

La Commission Europenne dans une dcision du 12 juillet 2002 a considre quune aide dune CT sous forme dune vente de terrain un prix infrieur au prix du march (aide indirecte auparavant) est illgale puisque constituant une aide dinvestissement qui aurait du tre notifie la commission. Cest dans ce contexte que la loi du 13 aot 2004 subordonne dsormais ces aides des conditions de zonage et de plafond. Ces aides peuvent prendre la forme de subvention, de rabais sur les prix de vente, de terrain nu ou amnag, de btiment neuf ou rnov . Chaque catgorie de CT dispose dune comptence propre. La loi prcise que lattribution de laide est subordonne la conclusion dune convention avec lentreprise bnficiaire et quelle peut tre verse soit directement lentreprise, mais aussi au maitre douvrage quil soit public ou priv. La loi procde au transfert au plus tard au 31 dcembre 2008 de lorganisation et du financement des stages de lAFPA (association nationale pour la formation des adultes) qui recouvrait des budgets de formations professionnels important. La loi largie la comptence de lAFPA au del du cas du demandeur demploi, aux personnes la recherche dune nouvelle orientation professionnelle .

B - Les transferts lis aux transferts de charges 1. Les transferts dans le domaine de lducation nationale
Le principal transfert concerne le transfert du personnel TOS, il abouti une mutation considrable pour les rgions. En effet, Midi Pyrnes avant le transfert comptait 600 agents, la loi opre le transfert de 2500 TOS, cela entrane la cration de service de gestion correspondant. Les services dtat ont t transfrs avec les agents, cela concerne les agents titulaires de la FPT et les agents contractuels. En revanche les emplois du type contrat emploi consolid (CEC) ne sont pas entrs dans le transfert. Les conditions gnrales dintgration dans le cadre demploi de la FPT des agents de lEtat ont t fixes par un dcret du 30 dcembre 2005.

2. Les mutations concernant la culture


Un certain nombre de transfert peut tre abord indpendamment de la logique de transfert de charge. Deux domaines sont essentiellement pris en compte ici: Lenseignement artistique

La loi clarifie le rgime des enseignements artistiques du spectacle. La loi distingue 4 niveaux dintervention : o o Les tablissements denseignement initial et dducation artistiques relvent des communes et de leur groupement dans le cadre dun partenariat avec les tablissements scolaires. Le dpartement doit mettre en place un schma dpartemental des enseignements artistiques qui devait aboutir dans un dlai de 2 ans, le respect de ce schma conditionne la participation du dpartement au financement La rgion conformment sa comptence en matire de formation professionnelle organise et finance le cycle denseignement professionnel initial (conservatoire de rgion, coles "nationales" de musique) Ltat dfinit les qualifications exiges des personnels enseignant et dautre part il conserve la responsabilit des tablissements denseignement suprieur dans le domaine du thtre, de la danse, du cirque

Le patrimoine culturel

La principale innovation concerne la rgionalisation de linventaire gnral des monuments et richesses artistiques de France. Cr par Andr MALRAUX de la cathdrale la petite cuillre . Cet inventaire recense lensemble des lments du patrimoine Franais prsentant un intrt culturel, historique ou scientifique. 44

Mais la rgion confie aux autres CT la conduite des oprations dinventaire sera confie aux communes et dpartements dans le cadre dune convention qui en prcise les modalits techniques. Cependant le rgime juridique de protection et de conservation des monuments historiques et richesses reste un rgime tatique. Paradoxalement la France est considre comme le pays culturel et ne comporte quun petit nombre de monuments classs 44 000, il y a en a plus de 500 000 en Grande Bretagne et plus dun million en Allemagne. Une commission est charg dun recensement dans lhypothse ou un transfert de proprit devrait tre mis en uvre de certain monument et immeuble protg de lEtat vers les CT. La commission Raymond (Ren, prsident de la fondation de Science-po) a dgag les critres permettant la rpartition de ces monuments en 3 catgories : reste proprit de lEtat, transfert au CT, le transfert serait souhaitable mais difficile raliser. Pour la 1re catgorie : mmoire de la Nation, ils sont valus 136, plus 86 cathdrales. La loi prcise quaprs tablissement de la liste des monuments transfrable titre gratuit, les CT doivent en faire la demande. En cas de pluralit de demande pour un mm monument, la loi dit que cest le prfet de rgion qui dcide (il ny a pas de priorit dans le cas de transfert facultatif). Le transfert sopre ensuite par convention de transfert (trs peu deffectivit). EXAMEN : dissertation : question de cours amlior. Sujet de synthse. Strictement aucun pige. Connatre tous le cours et rien que le cours. Ncessaire de piocher dans plusieurs parties du cours. Cela suppose de ne pas rciter le cours !

3. Les transferts en matire de voirie et de grands quipements


Les dispositions de la loi de 2004 e sont traduites par le transfert au dpartement de prs de 20 000 km de routes nationales. La loi prvoit galement le transfert de 108 arodromes civils (quasi totalit) dont laroport de Lille et Clermont Ferrand, lexception des arodromes dintrt national et international. Dans le cas des arodromes, il sagit dun transfert alternatif. La loi ne dsigne pas la catgorie de collectivit territoriale bnficiant du transfert ce qui signifie que toute collectivit peut tre se porter candidat au transfert de laroport. La loi prvoit 3 hypothses : Si une seule demande intervient dune CT dans un dlai de 6 mois pour rcuprer laroport la collectivit demanderesse est rpute bnficiaire. Si dans ce dlai plusieurs demandes sont prsentes, le reprsentant de ltat organise une concertation visant aboutir une demande unique. En labsence daccord, il est prvu que le reprsentant de ltat choisi le bnficiaire du transfert. Si aucune demande nintervenait la date du 1er juillet 2006, le reprsentant de lEtat dsigne le bnficiaire.

La notion de bnficiaire na pas de sens, cest plus une charge quun rel transfert de comptence. Sur cette base ce serait lacte I de la recentralisation selon lopposition de gauche de lpoque. La mme logique valait galement sagissant des ports maritimes non autonomes. Le JA a prcis quen cas de pluralit de candidature pour un mme port, le prfet de rgion doit organiser entre les demandeurs une concertation pour aboutir une candidature unique (application de la loi), mais le juge prcise que pour ce faire le prfet peut prendre tout initiative et in fine dsigner la CT bnficiaire TA Nice 2008 Rgion PACA (transfert du port revendiqu par la Rgion et le Dpartement).

3-

Les modifications concernant lintercommunalit

La question de lintercommunalit est fondamentale, cest une rvolution tranquille, qui participe bouleverser ladministration territoriale. Les structures inter sont traites de faon gale pour les exprimentations. Lintercommunalit date de 1890, il a t invent la formule de lintercommunalit par le SIVU, car la plupart des communes rurales ne pouvaient raliser toute leur comptence par manque de moyen technique et financier. Cette formule syndicale a abouti un chec (16 000 structures), elles nont rien rgl logique de 45

superposition des structures. Bouleversement par la loi 1992 : cration des communauts de communes et la loi de 1999 cr les communauts dagglomration. Lintercommunalit cest bien de cette logique communautaire : intercommunalit intgrative, le principe : llment dintgration est lintgration fiscale. Lintercommunalit est bas sur une fiscalit propre, un transfert fiscal : taxe professionnel (nouvelle CET), pourcentage en terme de taxe dhabitation, foncire. En la loi de 2004, le titre 9 de la loi concerne les intercommunalits (intitul des communes et de lintercommunalit ). Les dispositions sont inspires par la couverture complte du territoire franais par les structures communautaires. Au 1er janvier de 2004 le ministre de lintrieur recensait 14 communauts urbaines, 155 communauts dagglomration, 2286 communauts de communes. Plus de 90% des communes relevaient dune structure communautaire, ainsi que 50 M dhabitants. La porte de la loi sur le terrain de lintercommunalit est en retrait par rapport aux potentialits rsultant de la rvision constitutionnelle de mars 2003 quil sagisse de lexprimentation ou de la collectivit chef de file.

A - Des modifications institutionnelles de porte technique


La mise en place dune institution dune procdure de fusion entre les EPCI Auparavant, il fallait dissoudre les EPCI existant, et crer un nouvel EPCI. On ne pouvait fusionner plusieurs EPCI existants. Dsormais le prfet qui peut prendre linitiative, et le prfet dfini le primtre de fusion. Ce primtre pour quil soit adopt doit recueillir laccord du conseil de communaut de chaque EPCI, et une majorit qualifi des conseils municipaux inclus dans le primtre (2/3 des communes et reprsenter la moiti de la population, et inv.). La loi prcise que la procdure de fusion postule lexistence dau moins un EPCI fiscalit propre. La loi prvoit aussi que la fusion seffectue au soutient de la catgorie juridique la plus intgre (si on fusionne une communaut dagglomration et une communaut urbaine cest au profit dune communaut urbaine). Le prfet peut autoriser une commune adhrer une communaut, ds lors que cette adhsion pour effet dtendre le primtre de celle-ci, mme si cette adhsion est en rupture avec le principe dfinit par la loi de 1999 pour une communaut dtre dun seul tenant et sans enclaves .

B - De nouveaux transferts ou dlgation de comptences


La loi prvoit le transfert de certains pouvoirs de police au prsident de communauts

(Hiatus : les communes avaient transfrs la comptence voirie lEPCI, sauf quen cas de dommage en cas de carence en matire de voirie cest la commune qui a le pouvoir de police). Ce transfert de la comptence police est trs encadr, la procdure prvoit laccord du prsident de communaut et laccord des maires des communes concernes. Le transfert est dcid par voie darrt prfectoral, et ne concerne que les comptences de police restrictivement numres par la loi : assainissement, limination des dchets, accueil des gens du voyages, scurit des manifestations sportives et culturelles, circulation et stationnement sur les parties de voiries qui ont ts transfres. Mais les arrts de police doivent tre des arrts conjoints du prsident de communaut et du ou des maires concerns : non substitution au pouvoir de police des maires (comptence superpose). La dlgation de comptences lEPCI par la rgion ou le dpartement

Il faut que les statuts de lEPCI prvoient cette possibilit. LEPCI devra en faire la demande, sil lobtient, lEPCI agira ensuite au nom et pour le compte de la collectivit concerne . Une convention doit dterminer ltendue, la dure, les conditions de la dlgation. Cette hypothse concerne surtout les communauts urbaines et agglo, pouvant renvoyer le dpartement dans le primtre rural, gestion de lespace rural. 46

La dlgation de comptence lEPCI par ltat

Dans un domaine particulier, pour lattribution des aides publiques en faveur de la construction, acquisition, rhabilitation et de la dmolition des logements locatifs sociaux et pour la rhabilitation de lhabitat priv. Il faudra alors une convention avec lEtat pour la rpartition de ces aides, ds lors que lEPCI est dot dun PLH (programme local dhabitat).

C - Lassouplissement des relations entre EPCI et communes membres


Les logiques traditionnelles relatives aux relations entre les communes et intercommunalit reposaient sur lunilatralit et lexclusivit. Une comptence dlgue par les communes ne pouvait plus tre exerce que par la structure intercommunalit dlgataire. La loi fait prvaloir dsormais la logique conventionnelle et partenariale correspondant dimportant enjeu et controverses dcoulant du droit europen (logique daltrit, et logique IN HOUSE). La validation des fonds de concours

La loi confirme la validit des fonds de concours des EPCI aux communes (la loi 1999 avait prvu cette hypothse, mais contest par le droit de lUE et le gouvernement en place), mais la loi valide les fonds de concours des communes vers les EPCI alors mme que cette hypothse avait t clairement juge illgale par le JA partir CE 14 janvier 1998 Communaut urbaine de Cherbourg. Le CE retient la solution selon laquelle, que ds lors quune commune a transfr la comptence voirie une communaut, elle ne peut plus financer des travaux de rfection de ladite voirie. La loi revient sur cette solution. Pour la lgalit des fonds de concours, la loi dit que le fond de concours doit tre vers afin de financer la ralisation ou le fonctionnement dun quipement (tautologie). Ces fonds de concours remettent en cause la dichotomie traditionnelle entre les comptences dune comptence intercommunale et communale. Ces fonds de concours peuvent non seulement financer des investissements, mais aussi des dpenses de fonctionnement. La seule limite ces fonds de concours est que le montant total des fonds de concours ne peut excder la part du financement assur par le bnficiaire de lopration (titulaire de la comptence). La validation des prestations de services ou des mises dispositions de services

Le droit antrieur prvoyait que lorsquun service dun EPCI est conomiquement et fonctionnellement ncessaire la mise en uvre de comptences relevant tant de lEPCI que des communes membres, une convention entre eux peut prvoir les modalits dune mise disposition de ce service au profit dune ou plusieurs communes. Problme du mot conomiquement . La loi de 2004 prvoit dsormais, les prestations de service de lEPCI vers les communes lorsque cette mise a disposition prsente un intrt dans le cadre dune bonne organisation des services . La loi ajoute que ce principe vaut galement dans les mmes termes en sens inverse pour la mise a disposition des services dune communes membres lEPCI pour lexercice de ces comptences. Ceci vaut aussi pour les syndicats mixtes. Ces conventions de mise disposition de prestation de service constituent une rponse aux exigences des procdures de mise en concurrence inhrente au droit de lUE, et veulent se prsenter comme constitutive de prestations IN HOUSE conformment lart 3 du code des marchs publiques, conformment la jurisprudence CJCE 18 novembre 1999 Teckal.
Ds lors que lautorit contractuelle na pas de pouvoir dcisionnel par rapport au pouvoir adjudicateur et que cette entit doit ralis lessentielle de son activit avec le pouvoir adjudicateur concernes.

47

Dans le prolongement et selon la mme approche la loi gnralise, la facult prvue auparavant pour les seules communauts urbaines, toutes communauts dans cadre dune gestion unifie du personnel de lEPCI et des communes membres, peut mettre son personnel et ces services la disposition des services qui en font la demande . Arriver au mm rsultat avec les mmes moyens. Ex : la Ville de Strasbourg est la plus comptitive elle na pas de personnel, les personnels sont de la communaut urbaine. Les procdures relatives la mise en place de collectivit statut particulier : CT unique fusion dpartement et rgion.

Chapitre 3 -

La loi du 16 dcembre 2010

Une nouvelle rforme des CT voulu de grande ampleur a t annonce le 26 novembre 2008 par le prsident de la Rpublique, loccasion du congrs de lAMF. Un comit pour la rforme a t mis en place, le comit Balladur. Le rapport a t remis en mars 2009. Sur la base des propositions de la commission Balladur, plusieurs textes devaient constituer cette nouvelle rforme : 4 lois taient annonces, une seule a t adopt. Une 1er loi a t adopt le 16 fvrier 2010 pour anticiper une rforme ultrieur relative la disparition de la distinction entre conseillers gnraux et conseillers rgionaux pour faire concider les de renouvellement des lus du dpartement et de la rgion. Le mandat traditionnel des conseillers rgionaux a t raccourci dun an pour 2014 (aujourdhui tout a t report 2015, la loi a t abroge). Une loi importante avait t annonce sur le terrain de la clarification des comptences et des financements. Cette loi ne verra jamais le jour. Le cur de la rforme rside donc dans la seule loi du 16 dcembre 2010 dite de rforme des CT . Comme pour la rforme prcdente, ce texte a suscit de trs vives et larges controverses y compris au sein de la majorit parlementaire de lpoque. Malgr la formule de compromis retenu par la commission mixte paritaire, le snat na adopt la loi qu une voie de majorit. Ce texte de compromis ne correspondant in fine nullement aux exigences de clarification et de cohrence initialement prsent comme fondement de la loi. Le titre 1 est curieusement intitul rnovation de la dmocratie locale alors que la proccupation dmocratique ne paraissait gure constituer la proccupation des promoteurs de ce texte.

Section 1 1-

Rfrence la dmocratie locale La cration du conseillers territoriale

Les dispositions relatives du CT ont t abroges en novembre 2012, cest prcisment ces dispositions qui ont constitus les cibles et attaques de la majorit actuelle. Contrairement aux prconisations du rapport Attali sur la comptitivit, les dpartements ne sont pas supprims mais la loi procdait la fusion des conseillers gnraux et rgionaux. Les conseillers territoriaux devaient siger simultanment dans les 2 CT dpartements et rgions. On avait prvu 4382 Conseillers territoriaux devaient tre substitu au 4100 conseillers gnraux et 1880 conseiller rgionaux, soit une rduction de 45% des lus. Outre un vif dbat relatif au mode de scrutin, plus que le 1er projet prvoyait un scrutin uninominal un tour (mode anglo-saxon) instaurer un bipartisme. Le projet fut abandonn mais ce qui reste de la loi que le maintient au 2nd tour exige un nombre de voie au 1er tour reprsentant 12,5% des inscrits (et non suffrage exprim), cest considrable ! Par del lintitul de la loi, la port dmocratique de cette rforme a donn lieu de vives critiques notamment sur le terrain de la parit homme-femme, puisque alors que le scrutin de liste rgional se traduit par le fait que les femmes reprsentent actuellement 48% des conseillers rgionaux (logique cha-ba-da), alors que le scrutin uninominal cantonal se traduit par une sous reprsentant fminine des conseils gnraux qui est de 12%. 48

Le texte adopt en 1re lecture en novembre 2012 qui abroge le conseiller territorial qualifie les lus du dpartement non plus de conseillers gnraux, mais de conseillers dpartementaux. Nanmoins afin de respecter la parit, le texte prvoit llection de binme homme-femme dans chaque canton. Par ailleurs la logique de la loi de 2010 fonde sur le postulat de rduction des lus avait nanmoins des effets paradoxaux au niveau rgional dans un sens inflationniste ds lors que les conseillers des divers dpartements devaient siger au conseil rgional. On a boutis leffet inverse de celui qui tait annonc. En Midi-Pyrnes, le CR compte 91 lus, en application de la loi on passait 280 : lhmicycle ne peut contenir toutes ces personnes.

2-

Llection des dlgus communautaires

Depuis les lois de 92 et 99 sur lintercommunalit, la question se posait quant la lgitimit dmocratique des membres des conseils de communaut qui ntaient pas lus directement mais dsign par les conseils municipaux membre de la communaut. La rforme trouve une solution de compromis inspir par le mode de scrutin de la loi PARIS-LYON MARSELLE du 30 dcembre 1982, les 1ers de listes sont conjointement lus au conseil municipal et au conseil communautaire. Au niveau communal, ils occuperaient une place comparable au conseil darrondissement des 3 plus grandes villes. Ce systme lectoral entraine corrlativement une mutation du mode de scrutin pour les petite communes de plus de 500 habitants qui se verraient appliquer le systme de plus de 3 500 habitants. Le seuil de 3 500 a t abaiss 500. Or le texte de novembre maintient le mcanisme, mais que le seuil de 500 est lev 1000. Conjointement est remis en cause le mode de rpartition des siges entre les communes au sein du conseil de communaut. Auparavant le principe tait laccord entre les communes membres, sous rserve dun seuil plafond aucune commune ne peut avoir plus de la moiti des siges, et le seuil planch est que toute les communes doivent avoir au minimum 1 reprsentant. Dsormais depuis la loi de 2010, cest la loi qui fixe directement le nombre de reprsentant des communes par strates dmographiques.

Section 2 -

La cration de nouvelles structures

Alors quune fois encore le projet initial tait de clarifier le paysage territorial franais sur la base de la stigmatisation du mille feuille administratif franais, cest le rsultat inverse qui ressort de la rforme. Aucune catgorie de collectivits nest supprime, et linverse de nouvelles structures sont cres. De nouvelles structures sont cres dans le milieu urbain directement inspir par un logique managriale, entrepreneuriale, de productivit et de comptitivit . Il sagit selon les termes mmes de la loi de structures ayant pour objet damliorer la comptitivit et la cohrence des territoires urbains concerns ou encore damliorer la comptitivit et lattractivit du territoire . La 1re formule sert fonder la cration des mtropoles, la 2nd fonder les ples mtropolitains.

1-

Cration des mtropoles

La commission Balladur avait conu les mtropoles comme de nouvelles CT. Mais selon la logique de compromis qui caractrise la loin, les mtropoles sont crs dans le cadre du statut classique dEPCI en faisant en quelque sorte des super-communauts urbaines. Nanmoins le devenir des mtropoles devrait tre penser au del du statut dtablissement public ( CT). Sil convient daller au del du statut EP, cest le statut de CT. Les conditions de cration des mtropoles sont dabord dordre dmographique, ensemble de plus de 500 000 habitants dj organis sous forme dEPCI, ainsi que les communauts urbaines institue par la loi de 1966. En 1966 la communaut urbaine qui a t cre est Strasbourg. La cration obie aux rgles de majorit traditionnelle, mais passe par ldiction dun dcret du ministre. 49

Les comptences correspondent pour lessentiels celle caractrisant dj les communauts urbaines : le dveloppement et lamnagement conomique et culturel, lamnagement de lespace mtropolitain (SCoT, Schma de secteur, PLU, rserve foncire, transport, voierie), la politique locale de lhabitat, la politique de la ville, transfert de touts les transferts dintrt collectif (leau, assainissement, cimetire, abattoir, incendie et secours, collecte et traitement des dchets). Dans tous ces domaines la dlgation peut tre soit intgrale soit partielle selon la logique traditionnelle de lintercommunalit, en loccurrence de la dfinition dun intrt mtropolitain pure question politique. Les comptences les plus controverses, sources de violente critiques des dpartements, concernent les comptences des dpartements transfrs la mtropole lintrieur de son primtre spcifique. La cration dune mtropole signifie que dans le primtre des comptences mtropolitaines, cesse dtre des comptences du dpartement. Le transfert est de plein droit, pour plusieurs comptences : transport scolaire, la gestion des routes classes dans le domaine public dpartemental, les zones dactivit et la promotion ltranger du territoire et de ses activits conomiques . La loi ajoute que dautres comptences dpartementales peuvent tre transfres la mtropole par voie de convention passe avec le dpartement sur demande de la mtropole. Ce nest pas le dpartement qui demande. Il en va ainsi pour les comptences centrales du dpartement : le domaine social, les collges, le tourisme, le sport et la culture. La loi prcise que ces transferts de comptence sont complts par les transferts de services dpartementaux correspondants. Les transferts concernent galement les comptences rgionales, de plein droit sont transfrs les comptences relatives la promotion ltranger du territoire et de ses activits conomiques , mais peuvent tre transfrs aux mtropoles dans le cadre dune convention le dveloppement conomique et les lyces. La loi prvoit enfin que sur demande des mtropoles, lEtat leur transfert aussi titre gratuit les grands quipements et infrastructures urbains. Mais cette dynamique mtropolitaine ne doit pas entrainer la cration de nouveaux emplois aucun emploi territorial permanent ne peut tre cr dans les 3 ans suivants les transferts de service .

2-

La cration des ples mtropolitains

Ils correspondent une nouvelle catgorie dEPCI. Les ples mtropolitains sont constitus par accord entre des EPCI fiscalit propre en vu daction dintrt mtropolitain en matire de dveloppement conomique, de promotion de linnovation de la recherche, de lenseignement suprieur et de la culture, damnagement de lespace pour la coordination des Scot . Le primtre correspond celui des EPCI membres. Les ples mtropolitains doivent regrouper en ensemble de 300 000 habitants dont 1 EPCI de 250 000 habitants ce seuil pouvant tre abaiss 50 000 pour un EPCI limitrophe dun tat tranger . Le rgime juridique des ples mtropolitains est celui des syndicats mixtes.

3-

Les communes nouvelles

Le terme de fusion de commune nest pas utilis car trop li lchec retentissant de la dernire tentative en ce sens correspondant la loi Marcellin de 1971. La loi tient compte de cet chec, la loi renoue avec un tel objectif une commune nouvelle peut tre cre en lieu et place des communes contige . Quelque soit la procdure, une consultation lectorale doit ratifier cet cration de commune nouvelle dans le cadre dune majorit absolue correspondant au moins au quart des lecteurs inscrits. La loi prvoit galement lhypothse explicite dune transformation dun EPCI en commune nouvelle dont le Titre 3 dfini les conditions.

50

Section 3 -

Lachvement de lintercommunalit

Larticle 18 de la loi formule un pp claire : aucune commune ne peut rester isole, hors dun EPCI fiscalit propre en continuit territoriale et sans enclave. Ds lors, le prfet peut procder au rattachement des communes isoles lEPCI dont elles sont priphriques. Les communes concernes ne sont pas consultes. Seules sont consultes les EPCI concerns par le rattachement. Leur assemble dlibrante peut seulement bloquer linitiative territoriale la majorit des 2/3 ds lors que sil existe un rattachement alternatif soit gographiquement, territorialement possible. De manire gnrale, selon la loi la nouvelle carte de lintercommunalit devait tre labor tout au long de lanne 2011 dans le cadre de la nouvelle configuration du SDCI, schma tabli sous lautorit du prfet avec la participation des lus locaux membres de la CDCI. La loi prvoit par ailleurs qu compter du 1er janvier 2012 et jusquau 31 dcembre 2012 le prfet comptent pour dicter les arrts de mis en uvre de lachvement de lintercommunalit, outre lhypothse prcit du rattachement des communes isoles, le prfet peut intervenir selon 3 objectifs concernant les EPCI fiscalit propre, et 3 objectifs concernant les syndicats intercommunaux (SIVU, SIVOM). 2 de ces objectifs sont identiques : Fusion de primtre de communaut ou de syndicat pour avoir des communauts plus large.

2 autres sont spcifiques et antinomiques : crations nouvelles de communauts le prfet peut dissoudre les syndicats

Pour chacune de ces hypothses le prfet peut agir selon 3 scnarios distincts : Mise en uvre du SDCI Pas de schma, Un schma mais qui ne correspond par la philosophie de la loi

Le prfet peut alors agir en scartant du schma. Ces arrts sont notifis aux communes concernes qui disposent de 3 mois pour formuler leur avis. En cas de non rponse dans les 3 mois, lavis est rput favorable. La loi distingue 2 issues : les communes sont daccord les communes ne sont pas daccord

Selon la loi laccord rsulte de lavis favorable de la moiti des communes reprsentant la moiti de la population. Mais la loi dit que le prfet peut passer outre du dfaut daccord, sauf si la CDCI soppose linitiative du prfet la majorit des 2/3.

Section 4 -

Le principe de clarification des comptences

Le projet de loi a eu de vives controverses. Le texte prsent est un compromis. Le projet initial visait supprimer la clause gnrale de comptence des dpartements et des rgions au profit de comptence exclusive de chaque catgorie. Les protestations des professionnels de la culture et des milieux associatifs ont permis dcarter cette solution dans 3 domaines : culture, sport et tourisme. Ils peuvent continuer bnficier de financements croiss. La loi distingue 3 hypothses : le principe : comptence exclusive pour les dpartements et rgions comptences partages : culture sport et tourisme 51

comptences dlgues : lexercice par voie contractuelle dune comptence dune collectivit par une autre.

Mais la loi indique que cette distinction entre ces 3 catgories ne prendra effet quen 2015. Enfin la loi prvoit que les dpartements et les rgions peuvent laborer ensemble un projet de schma dorganisation de comptences et de mutualisation de leur service. Les financements croiss en matire dquipement imposent dsormais que la collectivit maitre douvrage assume un minimum de 20% de la charge financire pour les communes de moins de 3500 hab. et les EPCI de moins de 50 000 hab., et de 30% pour les autres collectivits.

PARTIE 1 : LIDENTIFICATION DUN DROIT DE LA DECENTRALISATION ............................................... 1 CHAPITRE 1 - LES VICISSITUDES DE LA THEORIE JURIDIQUE .............................................................................................. 1 Section 1 - Les fondements politico-administratifs ..................................................................................................... 1 Section 2 - Les traductions dans la thorie du droit ................................................................................................... 2
12Problmatiques et contenu de la dcentralisation ............................................................................................................................. 2 Pluralit des lments constitutifs ............................................................................................................................................................. 3 A - Les grands principes : pluralisme et autonomie ......................................................................................................................... 4 B - Les lments intrinsques alatoires................................................................................................................................................ 4 C - Le caractre prpondrant dun critre extrinsque : la tutelle .......................................................................................... 6 3 - Dcentralisation, autonomie et libre-administration........................................................................................................................ 7 A - Le principe de libre-administration des CT ................................................................................................................................... 7 B - Le pouvoir rglementaire des collectivits territoriales ......................................................................................................... 8 1. Le dbat doctrinal ................................................................................................................................................................................... 9 2. Les solutions jurisprudentielles ...................................................................................................................................................... 9 3. La rvision constitutionnelle de mars 2003 et les solutions du Conseil constitutionnel .................................. 10

CHAPITRE 2 - LES ENSEIGNEMENTS DE LHISTOIRE : DE LAUTONOMIE A LA DECENTRALISATION .......................... 11 Section 1 - Les manifestations dune autonomie originelle.................................................................................. 11
1La formation communautaire ..................................................................................................................................................................... 11 A - Les communes rurales ........................................................................................................................................................................... 11 B - Les villes ........................................................................................................................................................................................................ 12 2 - La disparition des autonomies communales ....................................................................................................................................... 13 A - Les causes conomiques et sociales ................................................................................................................................................ 13 B - Les causes juridiques .............................................................................................................................................................................. 13

Section 2 Section 3 123-

Lvolution vers la centralisation et la dcentralisation ................................................................ 13 Les trois strates de la sdimentation ....................................................................................................... 15

La strate de lge fodal.................................................................................................................................................................................. 15 La strate de lge national ............................................................................................................................................................................. 15 La strate de lge libral (nolibral) ...................................................................................................................................................... 16 A - Le mouvement de rorientation des missions / finalits des CT ...................................................................................... 16 B - Les mouvement de diversification des instruments juridiques et institutionnels ................................................... 17 C - Le mouvement de privatisation des techniques des modes de gestion ......................................................................... 19 D - Lapplication du droit de la concurrence aux collectivits territoriales ........................................................................ 20 1. La jurisprudence ville de Pamiers ................................................................................................................................................ 20 2. La jurisprudence Million et Marais .............................................................................................................................................. 20 3. Lextension multidimensionnelle du droit de la concurrence ........................................................................................ 21 4. Les apparentes contradictions gnres ................................................................................................................................... 22 5. Limite et encadrement du droit de la concurrence .............................................................................................................. 23 a. Les limites ................................................................................................................................................................................................. 23 b. Lencadrement........................................................................................................................................................................................ 24

PARTIE 2 : GRANDES REFORMES CONTEMPORAINES DU DROIT DE LA DECENTRALISATION ..... 24 CHAPITRE 1 - LES CARACTERES GENERAUX DE LA REFORME DE 1982-1983 ............................................................ 24 Section 1 - Les limites matrielles et formelles de la rforme ............................................................................. 24 Section 2 - Les principaux objets de la rforme ......................................................................................................... 25 Section 3 - Les rapports avec ltat : de la tutelle au contrle administratif .............................................. 25
1La nouvelle procdure de contrle ........................................................................................................................................................... 26

52

A - Les grands principes du rgime juridique .................................................................................................................................... 26 B - Porte de la rforme et applications contentieuses................................................................................................................. 27 1. Les actes .................................................................................................................................................................................................... 28 2. La procdure ........................................................................................................................................................................................... 28 2 - Les cas particuliers de contrle administratif .................................................................................................................................... 29 A - Le contrle allg...................................................................................................................................................................................... 29 B - Le contrle renforc ................................................................................................................................................................................ 29 3 - Linterdiction de la tutelle dune collectivit territoriale sur une autre ................................................................................. 31

Section 4 1-

Une nouvelle dfinition des critres de la rpartition des comptences ................................. 31

Comptence communale ............................................................................................................................................................................... 32 A - Les principales comptences traditionnelles.............................................................................................................................. 32 B - Les comptences affectes par les lois de 1983......................................................................................................................... 33 2 - Les comptences dpartementales .......................................................................................................................................................... 34 3 - Les comptences rgionales ........................................................................................................................................................................ 35 A - Les comptences conomiques.......................................................................................................................................................... 35 B - Lamnagement du territoire .............................................................................................................................................................. 36 C - Autres comptences rgionales ......................................................................................................................................................... 36

CHAPITRE 2 - LES MUTATIONS CONSECUTIVES A LA REVISION DE LA CONSTITUTION DE MARS 2003 ................... 36 Section 1 - La rvision constitutionnelle : une nouvelle conception de la dcentralisation.................. 36
1Des dispositions de porte proclamatoire ou procdurale .......................................................................................................... 37 A - La dmocratie locale ............................................................................................................................................................................... 37 B - Lautonomie financire .......................................................................................................................................................................... 38 2 - Des dispositions de rupture dans le statut et les comptences des CT .................................................................................. 38 A - La logique dexprimentation ............................................................................................................................................................. 38 B - Principe de subsidiarit et principe de collectivit chef de file ................................................................................... 39 C - La reconnaissance du pouvoir rglementaire............................................................................................................................. 40 D - La singularit de loutre mer ............................................................................................................................................................... 40

Section 2 1211) 2) 2-

Les lois organiques subsquentes du 1er aot 2003 .......................................................................... 40 La loi du 13 aot 2004 relative aux liberts et aux responsabilits locales .......................... 41

La loi organique relative au rfrendum local du 1er aot 2003 ............................................................................................... 40 La loi organique relative lexprimentation ..................................................................................................................................... 41

Section 3 -

Les caractristiques principales de la loi .............................................................................................................................................. 41 Sur le terrain politique .................................................................................................................................................................................. 41 Sur le terrain juridique ................................................................................................................................................................................. 41 Les transferts de comptences ................................................................................................................................................................... 42 A - Le prolongement des grands quilibres de 1983 ..................................................................................................................... 42 1. En matire daction sanitaire et sociale ..................................................................................................................................... 42 a. Le dpartement ...................................................................................................................................................................................... 42 b. La rgion.................................................................................................................................................................................................... 43 c. Les communes et lintercommunalit ......................................................................................................................................... 43 2. En matire de dveloppement conomique et dintervention conomique ............................................................ 43 B - Les transferts lis aux transferts de charges ............................................................................................................................... 44 1. Les transferts dans le domaine de lducation nationale .................................................................................................. 44 2. Les mutations concernant la culture ........................................................................................................................................... 44 3. Les transferts en matire de voirie et de grands quipements ...................................................................................... 45 3 - Les modifications concernant lintercommunalit ........................................................................................................................... 45 A - Des modifications institutionnelles de porte technique ..................................................................................................... 46 B - De nouveaux transferts ou dlgation de comptences ........................................................................................................ 46 C - Lassouplissement des relations entre EPCI et communes membres ............................................................................. 47

CHAPITRE 3 - LA LOI DU 16 DECEMBRE 2010 .................................................................................................................. 48 Section 1 - Rfrence la dmocratie locale .............................................................................................................. 48
12123La cration du conseillers territoriale .................................................................................................................................................... 48 Llection des dlgus communautaires ............................................................................................................................................. 49

Section 2 -

La cration de nouvelles structures ......................................................................................................... 49

Cration des mtropoles ............................................................................................................................................................................... 49 La cration des ples mtropolitains ...................................................................................................................................................... 50 Les communes nouvelles .............................................................................................................................................................................. 50

Section 3 -

Lachvement de lintercommunalit ...................................................................................................... 51


53

Section 4 -

Le principe de clarification des comptences ...................................................................................... 51

54