1.1 Concepto Positivismo.

Es un conjunto de normas puestas por los seres humanos, a travs del estado, mediante un procedimiento formalmente valido, con la intencin o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.1

Del pensamiento filosfico del derecho de los siglos XIX y XX se deriva una corriente positivista, esta opinin se encontraba en aquella poca muy confusa, por lo que se llevaron a cabo discusiones de diferentes pensadores con el objeto de analizar el concepto del positivismo jurdico, esta teora continuo con un desarrollo que hasta nuestros das es utilizada; debido a lo anterior se intentara explicar en forma general dicho pensamiento con el fin de obtener el concepto del positivismo jurdico.

Si acudimos a Norberto Bobbio el identifica tres distintos significados de positivismo a) El positivismo jurdico como enfoque metdico, b) El positivismo jurdico como ideologa y por ltimo c) El positivismo jurdico como teora.

a) El positivismo jurdico como enfoque metdico.

El positivismo jurdico en este sentido, se utiliza considerando un orden respecto a problemas tericos y prcticos dentro de los rdenes jurdicos positivistas. La posicin del positivismo jurdico como enfoque se opone a la de quienes adoptan las actitudes propias de las llamadas doctrinas del derecho natural; estas ltimas sostienen que una pretendida regla jurdica, incompatible con las exigencias de la justicia o de la moral, no es una genuina regla jurdica, aunque haya sido dictada por una autoridad competente dentro del rea de su competencia. 2 Concluimos este criterio con la postura de que una verdadera regla jurdica debe contener un
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Cisneros Faras, Germn, Teora del Derecho, Editorial Trillas segunda edicin. Mxico, 2000. R. Carri Genaro, Dworkin y el positivismo jurdico, Editorial Instituto de Investigaciones Filosficas Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 1981. p. 9.

estudio cientfico basado en la experiencia, debido a que el derecho natural es divino y por lo tanto no cumple con la necesidad de la justicia o la moral.

b) El positivismo jurdico como ideologa. Se trata de una actitud valorativa frente al derecho positivo, segn la cual en su versin extrema, existe un valor moral de obedecer los requerimientos de las reglas y estndares del derecho positivo, sea cual sea el contenido de ellos. 3 El positivismo jurdico contempla una ideologa, la cual establece, que todo individuo debe acatar la norma sin importar si est de acuerdo o no con dicha norma, ya que ese individuo tiene una exigencia moral, respecto al cumplimiento del derecho positivo.

c) El positivismo jurdico como teora. El derecho positivo es la voluntad del estado o la del soberano. Las normas jurdicas son rdenes. No hay ms fuente genuina de derecho que la legislacin; las otras fuentes punitivas solo son fuentes secundarias. Todo orden jurdico constituye un todo cerrado, completo, carente de lagunas y coherente. 4 Este ltimo razonamiento establece las facultades que tiene el estado de crear e imponer normas coercitivas a su poblacin y para la solucin de casos concretos necesita rigurosamente acudir a los ordenamientos jurdicos previamente establecidos por el mismo Estado.

Hart establece una diferencia entre derecho y moral, respecto a la creacin de las normas, y es posible observar que no todas las normas contienen una exigencia moral, de tal forma que se encuentra de acuerdo con el enfoque metdico, el cual sirve para hacer frente a los problemas de las reglas jurdicas inmorales.

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R. Carri Genaro, Dworkin y el positivismo jurdico. Op. Cit. p. 10. R. Carri Genaro, Ibdem.

En relacin al criterio del positivismo jurdico como ideologa, Hart no se encuentra de acuerdo, ya que para l si se crea una norma jurdica, esto no quiere decir que sea moralmente obligatoria

En cuanto al positivismo jurdico como teora, Hart critica algunas tesis en cuanto al poder soberano e imperativo, de tal forma que seala el concepto de derecho basado en los fenmenos sociales en relacin a la aceptacin de reglas por parte de una sociedad. El positivismo es una postura filosfica relativa al saber humano 5, es decir se encuentra basado en la experiencia del ser humano en relacin con la historia y psicolgica, de tal forma que ayuda a constituir el conjunto de reglas y criterios de juicios respecto al entendimiento del humano. El positivismo es, por tanto, una actitud normativa que rige los modos de empleo de trminos tales como el saber, la ciencia, el conocimiento y la informacin.6 De tal modo, que el humano debe hacer una reflexin tomando en cuenta los rubros anteriores para lograr la creacin de normas.

Tomando en cuenta el prrafo anterior, la relacin existente entre el derecho y la experiencia, se relacionan dando una expresin de derecho positivo, los individuos con criterios al positivismo jurdico lo conciben como el derecho, como un conjunto de normas puestas por seres humanos mediante actos de una voluntad dirigida a someter la conducta a la disciplina de normas. 7 Pero ninguno autor considerado positivista ha logrado crear una definicin unitaria, en la cual todos los positivistas estn de acuerdo. Es el caso de Uberto Scarpelli quien define de la siguiente manera el positivismo jurdico sistema de normas de conducta y de estructura, puesta por seres humanos con actos de voluntad, sistema que est

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Kolakowski Leszek, La filosofa positivista ciencia y filosofa, Editorial Ctedra, Madrid Espaa, 1998. p. 14. Kolakowski Leszek Op. Cit. p. 15. 7 Garca Mynez Eduardo, Positivismo jurdico, realismo sociolgico y iusnaturalismo, Editorial Fontamara, Mxico, Octava Edicin 2011. p. 51.

constituido por normas generales y abstractas, coherente o reducible a la coherencia, completo en cuanto exclusivo y de carcter coercible.8

Respecto a la definicin realizada por Scarpelli, l la denomina como descriptiva, pero no todos los positivistas se encuentran de acuerdo con dicha definicin, por otra parte, podemos sealar que el derecho positivo es aquel aplicado por los rganos estatales, de tal forma, que las normas que deben aplicarse son las creadas mediante el derecho positivo.

2.1 El positivismo jurdico

La gran mayora de los tericos del derecho se inclinaron hacia el positivismo ideolgico, durante el siglo XIX y XX, tomando como posicin de esa corriente que todo el derecho positivo debe ser obedecido, los individuos acataban esa orden por que en ese momento era totalmente razonable, en cuanto a las disposiciones que aplicaban.

El positivismo ideolgico result claramente insostenible frente al derecho positivo moralmente inaceptable. Esto genero varias respuestas entre las cuales mencionaremos las tres siguientes.9

La primera solucin que describe el autor fue el regreso del derecho natural, debido a la aplicacin de las normas en el positivismo, que eran contrarias a la moral por el tipo de sanciones, que con llevaba en algunas ocasiones, como lacerar la integridad fsica y la libertad de las personas, incluso tomar las vidas de seres humanos por ordenes giradas de algunos Estados, como Alemania en la segunda guerra mundial.

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Garca Mynez Eduardo, Op. Cit. p. 58. Bulygin Eugenio, El positivismo jurdico, Editorial Fontamara, Mxico, 2006. p. 72.

La segunda es la famosa frmula de Radbruch que sostiene que una norma manifestantemente injusta no es derecho.10

La otra solucin fue definir hasta donde deba llegar una norma positiva, pero como mencionamos en el capitulo Iuspositivismo y Moral es muy difcil establecer la moral, porque en algn Estado la norma positiva aplicada, puede encajar perfectamente con la moral de esa sociedad, pero si esa norma la trasladamos a otro Estado, puede vulnerar a las personas en cuanto a su moral.

Por otra parte, existe la tesis de positivismo metodolgico, esta corriente se encuentra en contra del positivismo lgico en relacin al deber moral de obedecer una regla jurdica positiva.

Los positivistas modernos desde Kelsen y Alf Ross Hasta Hart y Bobbio consideran que La validez jurdica de un norma no implica necesariamente su validez moral y la validez moral de una norma no implica necesariamente su validez jurdica.11 Es decir, debemos hacer una diferencia entre el derecho que es y el que debe ser.

Ya que mencionamos, el positivismo metodolgico, corriente mesurada del positivismo ideolgico, apegada al concepto con el que concuerda el autor Norberto Bobbio, tomemos su anlisis para determinar de qu forma concibe este autor la doctrina del positivismo jurdico, adems de reflexionar sobre la forma en que se aplica en un Estado moderno.

El profesor Bobbio juzga que para caracterizar correctamente la posicin conocida con el nombre de positivismo jurdico hay que distinguir tres aspectos que son: 1) El positivismo Jurdico es, en primer trmino, una manera especial de
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Bulygin Eugenio, Op. Cit. p. 72. Bulygin Eugenio, Ibdem. p. 73.

abocarse al estudio del derecho; 2) Representa una concepcin especfica de este ltimo; 3) Constituye una ideologa sui generis de la justicia.12 Mencionaremos cada una de estas caractersticas con su explicacin.

1) Una manera especial de abocarse al estudio del derecho:

El primer rasgo del positivismo jurdico, es analizar las normas que son plasmadas dentro de un ordenamiento jurdico dando una notable diferencia entre el derecho que existe y el derecho ideal, de tal forma que la aplicacin de la jurisdiccin por parte de los rganos encargados de ella se ajustan a los procedimientos ya establecidos, asimismo el pensamiento positivista se encarga de aplicar la literalidad de los preceptos jurdicos contenidos en ordenamientos, es decir lo nico que existe son las reglas emitidas por los legisladores y solamente se encargan de su aplicacin.

2) Representa una concepcin especfica de este ltimo:

El segundo aspecto aborda solamente la creacin de un estado soberano, el cual tiene la capacidad suficiente para la creacin de normas dentro de su estado, adems cuenta con los mecanismos suficientes para establecer y aplicar, las normas que fueron creadas por el mismo, es decir, el estado monopoliza todas estas funciones para crear aplicar y sancionar a los individuos que no acaten las reglas, cabe sealar que el nico facultado para realizar estas funciones es el Estado mismo, denominado Estado Moderno. Ahora bien, seguimos con la explicacin de los preceptos legales contenidos en los ordenamientos, los cuales abarcan ciertas caractersticas como la coactividad, o sea, la aplicacin de las normas por medio de la fuerza; las normas jurdicas en sus disposiciones tienen carcter de mandatos es decir son obligatorios; su doctrina solamente es emitida

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Garca Mynez Eduardo, Ibdem. p. 9.

por la legislacin; el orden jurdico que es un sistema carece de lagunas por lo tanto deriva una coherencia.

3) Constituye una ideologa sui generis de la justicia:

El tercer atributo del positivismo jurdico, es la ideologa que consiste en la funcin que desempea el derecho, solamente por su existencia, sin considerar si es justo o un ideal, solamente se encarga de aplicar la norma vigente de ese momento considerando que debe ser justa pues es emitida por la soberana del Estado, sin contemplar la moral del individuo, ya que este deber acatar la orden por temor a su sancin.

3.1 Circunstancia actual del Positivismo

Para abordar este tema, se necesario entender el positivismo dentro de una norma y la funcin que desempea el Estado. El estado es el rgano caracterizado por poseer una extensin territorial, dentro de ese territorio existe una poblacin conformada por individuos, que deben organizarse socialmente de alguna forma, esta organizacin tiene algn tipo de autoridad.

Concebido jurdicamente, el Estado puede ser analizado desde tres ngulos: como objeto de derecho, como relacin jurdica y como sujeto de derecho. 13 En este tema nos interesa verlo desde el punto de vista de relacin jurdica, de tal forma que son las relaciones entre el Estado (representado por gobernantes) y gobernados, dentro de este vinculo el Estado aplica de modo coactivo, las normas a los individuos que se encuentran en esa estructura social.

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Andaluz Horacio, positivismo normativo y derecho internacional, Editorial Plurales Editores, Bolivia, 2005. p. 37.

El Estado tiene poder de aplicar las diversas normas establecidas a las personas que se encuentran dentro de su territorio, pero este poder o facultad en realidad se lo otorga el derecho, este mismo orden jurdico establece que se le est permitido que puede realizar, hasta donde tiene alcances; esta capacidad para conseguir resultados esperados y beneficiosos para el mismo Estado, es en cuanto a su imposicin por medio de la fuerza de hacer cumplir sus normas frente a sus subordinados.

Estas normas que facultan al estado, no es otra cosa, ms que el positivismo jurdico contenido en ordenamientos, este se encarga de imponer lineamientos sobre diversas conductas a una sociedad, por lo tanto los individuos dentro de una forma de gobierno no pueden hacer lo que quieran o no hacerlo se tendrn que ajustar a lo establecido en los ordenamientos legales, de tal suerte que si los individuos no cumplen con lo establecido el mismo derecho a facultado al estado para la imposicin de alguna sancin.

Cuando se dice que el Estado crea una ley, lo que se est diciendo es que el Estado aplica la Constitucin; porque es esta fuente normativa la que provee los fundamentos de validez material y forma a las leyes, en tanto normas inferiores. Debido a que el derecho regula su propia produccin, la existencia del Estado como voluntad y como poder se identifica con la validez y la eficacia del orden jurdico.14

El Estado tiene una forma de gobierno,

y una parte de ella es un poder

denominado legislativo, el cual se encarga de crear normas o leyes secundarias para la aplicacin en ese territorio que comprende el Estado, este sistema que mencionamos se encuentra en la constitucin, ley fundamental que facult al estado y su forma de gobierno, ya que establece claramente lo que puede hacerse, estos preceptos que lo sealan tiene una carga de positivismo jurdico,
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Andaluz Horacio, Op. Cit. p.45.

porque est establecido y no hay mas normas sino las que estn consagradas dentro de la ley sin contradecir a la constitucin, y aprobadas por el poder legislativo.

Con esto observamos que el estado se encuentra en un monopolio, es decir, crea leyes y posteriormente las aplica, este concepto nos da la apreciacin de que el estado es un sujeto activo y los gobernados a quien se les aplican las leyes son el sujeto pasivo.

Respecto a todo lo anterior analizaremos que papel que desempea el positivismo Un sistema filosfico se dice positivismo si, al menos en tanto esfuerzo terico, se rebela contra toda nocin a priori y todo concepto que se pretenda universal y absoluto. En este sentido, el derecho positivo es un sistema de normas conocidas. Una norma conocida es aquella de cuyo origen se tiene certeza.15 El positivismo tiene sus races derivadas de la filosofa, estas ideas que surgen se aplican en preceptos legales los cuales estn contenidos en ordenamientos jurdicos estos son aprobados en la cmara para posteriormente ser aplicados, antes de ser aplicados, son publicadas mediante ciertos mecanismos especficos, y esta norma dada a conocer a la sociedad es considerada como algo cierto, de tal forma que los individuos deben acatarla o de lo contrario sern acreedores a las sanciones previstas.

Para los positivistas las normas son originadas por el hombre como un producto cultural ms que, al igual que cualquier otro, de hecho est presente en la sociedad y tiene vigencia social, independientemente de los juicios de razonabilidad que cada quien pueda merecerle.16

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Andaluz Horacio, Ibdem. p. 22. Andaluz Horacio, Ibdem.

Como ya hemos mencionado, el positivismo es el estudio del razonamiento del ser humano, en consecuencia la creacin de normas jurdicas es elaborada por personas que pertenecen al poder legislativo, y estos consideran las necesidades sociales, de tal forma que emiten normas para ser aplicadas independientemente de lo que consideren los individuos que tengan que acatarlas.

Para el positivismo entonces, en cuanto a la creacin de leyes y aplicacin de las mismas corresponde a la ciencia jurdica su reflexin, como toda ciencia debe ser explicada y verificada, por lo tanto es, Un sistema de derecho positivo es un sistema de normas puestas por los seres humanos, y un positivista no puede reconocer valor jurdico a preceptos distintos a dicho orden. Por eso se dice que el derecho es una tcnica social.17

De tal forma que la corriente positivista, se ha introducido al actuar en relacin a la creacin de normas jurdicas, as como su aplicacin por parte del Estado.

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Andaluz Horacio, Ibdem. p. 23.